A BUSO

DE DERECHO .

LA TEORA DEL

E QUILIBRIO CONTRA TO .

CONTRA CTUAL .

C LUSULAS

ABUSIVAS .

A PL ICACIN

ABUSO DEL DERECHO. AUTONOMA DE LAS PARTES. EQUILIBRIO CONTRACTUAL. CRISIS DEL CONTRATO Los cimientos que sostienen al contrato clsico son la autonoma de la voluntad y el efecto relativo de los contratos. Ya hemos mencionado dentro de la introduccin de este trabajo, la recepcin que Vlez hizo del principio procedente del artculo 1134 del Cdigo Francs dentro del artculo 1197 del Cdigo Civil argentino. El principio de la autonoma de la voluntad parte de la idea de que el individuo es el mejor defensor de sus intereses, no siendo otra cosa que la posibilidad de autodeterminarse, de elegir la situacin y las reglas por las que uno se va a regir. Esta autodeterminacin est vinculada a la libertad y tiene un efecto muy importante: una vez que el individuo empea su palabra, debe cumplirla. El art. 1197 Cd. Civ. reza: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una reglaa la cual deben someterse como a la ley misma". Lpez de Zavala distingue la libertad de conclusin (consistente en la posibilidad de elegir de no contratar o contratar y, en este caso, elegir con quin) y la libertad de configuracin (llamada por los alemanes inhaltsfreiheit), que consiste en la posibilidad de determinar el contenido contractual. Estos dos supuestos son caras de la misma moneda.1 Corolario del reconocimiento del principio de la autonoma es el reconocimiento del principio de la inalterabilidad de los efectos, lo que en el campo del negocio jurdico patrimonial es el principio de la fuerza obligatoria del contrato. Por ser un acto jurdico con fuente en la autonoma de la voluntad, el contrato slo puede engendrar obligaciones para quienes lo celebren. 2 Esto es lo que se llama el efecto relativo de los contratos. Significa que no puede hacer surgir obligaciones a cargo de terceros. El contrato genera una relacin oponible a los terceros y stos no pueden inmiscuirse en ella. Sin embargo, la autonoma de la voluntad admite como limitantes los institutos previstos, estables y permanentes de la legislacin ordinaria, como lo son los que condenan el abuso del derecho, la lesin o la imprevisin y con carcter excepcional y transitorio, las soluciones legales para situaciones de emergencia, que requieren calificacin legal especfica. Tanto unas como otras deben ser de aplicacin restrictiva y exigen del prudente arbitrio judicial. Debido a estos cambios en la forma de contratacin y a los lmites a la autonoma de la voluntad que fueron receptados por la ley 17711, algunos autores han llegado a hablar de la crisis del contrato; porque los presupuestos jurdicos contractuales parecen no adaptados a la realidad del hombre. Lorenzetti dice que Se reclama una teora contractual basada en principios ms simples, que modifique los clsicos fundamentos para adecuarse a lo que ocurre en la actualidad. 3 Otros autores, sin embargo, sostienen que lo que se denomina crisis del contrato resulta ser solamente una crisis de la autonoma de la voluntad. Esto, porque existen algunos casos en los que pueden diferenciarse sus dos caras (libertad de conclusin y libertad de configuracin): por ejemplo, en los contratos predispuestos, el adherente no cuenta con libertad de configuracin, ya que la otra parte es la que fija unilateralmente el contenido del contrato, pero s conserva la libertad de conclusin, ya que no se ve obligado a
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Lpez de Zabala, Fernando J., "Teora de los contratos", t. 1, 4 ed., Zavala, Buenos Aires, 1997, p. 148 y siguientes. Lorenzetti Ricardo L., "Tratado de los contratos. Parte General", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 476. 3 Lorenzetti, Ricardo L., "Tratado de los contratos. Parte general", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 121.

contratar. Adems, ocurre que gran parte de las obligaciones impuestas en los contratos no son causadas por la autonoma privada, sino por la ley (estos son los deberes secundarios de conducta y las obligaciones establecidas por normas de orden pblico, las cuales no pueden ser derogadas ni modificadas; ni siquiera por el acuerdo de las partes. Hay una opinin actual, segn menciona Lorenzetti en su libro sobre contratos civiles, comerciales y de consumo que opina: "la autonoma de la voluntad es un mito perimido", que debe ceder ante otras libertades, y "el contrato ha cesado de jugar el rol predominante que le asignaba la teora clsica" (STARCK-ROLAND-BOYER); se agrega que el principio de autonoma de la voluntad, antes "operante en una mayora de casos, hoy no es ni sombra de lo que fue" (BADENES GASSET)4 Es una paradoja hablar de crisis del contrato cuando hoy da estos se multiplican en nmero y en monto. Debemos considerar que cada da se celebran ms contratos porque el nmero de personas que aspiran a adquirir o disfrutar los bienes y los servicios que las grandes empresas proporcionan crece da a da. Esta realidad actual rompi la idea tradicional del contrato como cauce de expresin de la voluntad o de la autonoma de la voluntad y como cauce de autorregulacin de los intereses de dos partes en pie de igualdad. El consensualismo, que entenda la voluntad humana como eje de la obligacin, est dejando paso a una concepcin objetiva, que tiene como centro del negocio a las relaciones de intercambio y a la bsqueda del equilibrio entre las partes contratantes. En la actualidad el consensualismo clsico slo rige en los co ntratos cualitativamente significativos pero que son cuantitativamente insignificantes, y se llega a admitir que el contrato quede formado cuando se pasa el mouse de la computadora por una pgina de Internet; en cambio son relevantes los actos demostrativos de la intencin de quedar obligado en cuanto generadores de confianza. La automoma de la voluntad del modo en que luci su esplendor en el s. XIX es considerada un mito perimido. La fuerza obligatoria de lo convenido depende cada vez ms de default rules establecidas, segn los sistemas, por las leyes o por los tribunalesque determinan los alcances en que el contrato es vinculante o no lo es. El contrato singular es oponible a terceros, o vincula a terceros en un mecanismo imbricado de relaciones y de redes" 5 . Sin embargo, cabe destacar las clusulas predispuestas no son reprochables por el slo hecho de ser estipuladas por una slo parte del contrato, sino que su justicia depender de su contenido. Cuando las obligaciones de ambas partes queden significativamente desequilibradas estaremos en presencia de una clusula abusiva, concepto que ser analizado en el apartado que sigue. Afirma con razn Diez-Picazo que nos encontramos en un mundo cada vez ms lleno de gente; y este hecho es una causa evidente de transformaciones sociales. La explosin demogrfica y los avances en la tecnologa dieron como resultado la produccin en masa, el trfico en masa y la sociedad de masas. Es el fenmeno de la masificacin. Si bien lo ideal sera que todas las personas cuenten con igualdad de oportunidades para el acceso a los bienes, evidentemente no puede garantizarse el acceso indiscriminado de todas las personas a todos los bienes; por eso la economa dise el mercado para la asignacin de los recursos. Muchas de las relaciones jurdicas son relaciones con personajes annimos. Son relaciones despersonalizadas, caracterizadas por la celeridad del trfico. Lo cierto es que el derecho no puede permanecer ajeno a los cambios que la vida, en su constante devenir, provoca en el organismo social. Existe una estrecha relacin entre el derecho, los cambios sociales y la economa. Los avances antes mencionados han afectado a la concepcin clsica del derecho, que ya no alcanza para cubrir los supuestos de la realidad negocial. Ms estrecha aun es la relacin entre "contrato" con su papel central en el trfico de bienes y serviciosy "mercado". Justamente por eso, es una de las instituciones que ms afectada se ve por los cambios de la sociedad actual. 6

Alterini Atilio Anibal (1999), Libertad Contractual o autorregulacin) Contratos civiles, comerciales, de consumo: Teora General, pg. 75 ; Buenos Aires, Argentina, Editorial Abeledo Perrot
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Alterini, Atilio A., "Los pilares del contrato moderno", RCyS (Revista de Comunicacin y Salud), 2008-V, 3.

Alvarez A. y Comet Oliva V. (2012), Las clusulas abusivas, La Ley, (2012-A), 11/01/2012, pg. 640

Lo que se debi decidir entonces en la reforma era la conveniencia de respetar la autonoma de la voluntad y la libertad de autorregulacin a ultranza al punto de que el contrato en situaciones llegue a resultar de alguna forma injusto o abusivo o por el contrario poner lmites ya que hay otros valores que deban ser defendidos, como el equilibrio entre las partes y la equidad. Estos valores y principios fueron introducidos a travs de los institutos surgidos con la reforma del Cdigo Civil a travs de la Ley 17711 (lesin, abuso del derecho, principio de la buena fe y la teora de la imprevisin) y con las ms recientes inclusiones en materia de derecho del consumidor. El abuso del derecho, como hemos mencionado anteriormente, se encuentra expresado en el artculo 1071 del Cdigo Civil, este fue calificado por Borda como capital de la reforma, porque es un standard genrico del sistema y por lo tanto, se aplica al contrato7 El abuso puede ser cometido al celebrarlo, al imponer clusulas abusivas, al ejecutarlo, al extinguirlo unilateralmente, etctera. En materia contractual es de rigor el comportamiento acorde con la regla de buena fe (art. 1198, Cd. Civ., segn ley 17.711); el ejercicio regular del derecho exige comportamientos de buena fe, y adecuados a la moral y las buenas costumbres, y el contratante que ejerce irregularmente sus derechos contractuales lo hace abusivamente. Los efectos del contrato abusivo son: 1. Despojar de toda virtualidad al acto desviado, privndolo de efectos; 2. Impedir el ejercicio de una accin judicial que se funde en el abuso 3. Generar el derecho al resarcimiento de los daos Alterini destaca que Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) entendieron concordantemente que "en los contratos por adhesin a clusulas generales, predispuestos, o de consumo, la autonoma privada est sometida [adems de las reglas generales] al mantenimiento del equilibrio de la relacin de cambio, destacado el hecho que en los contratos entre iguales lo justo va a consistir en el sometimiento estricto a los trminos del pacto generalmente y en los contratos entre desiguales, el mantenimiento del equilibrio del contrato, de la relacin de cambio. 8 Siguiendo este resumen de lo que mencionamos anteriormente, la autonoma de la voluntad se ve cercenada porque hay clusulas prohibidas y contratos regulados o reglamentados. Dentro de las clusulas prohibidas se encuentran las clusulas abusivas y las limitativas de la responsabilidad, que desarrollaremos a continuacin: CLUSULAS ABUSIVAS 9 Las clusulas abusivas son, bsicamente, disposiciones con las cuales una de las partes de un negocio jurdico, aprovechndose de su mayor poder de negociacin, obtiene una posicin ventajosa en desmedro de la otra parte, alterando considerablemente el equilibrio negocial. El Derecho comn reputa como abusivas y, por lo tanto, jurdicamente ineficaces diversas clusulas. El dolo no puede ser dispensado anticipadamente (art. 507, Cd. Civ.). En distintos casos estn prohibidas las clusulas limitativas de la responsabilidad establecida por la ley: en la hotelera (art,2232, Cd. Civ.), el transporte terrestre (arts. 162 y 184, Cod-. ComTlCla ruina de obra (art. 1646, Cd. Civ., segn ley 17.711), el transporte por agua (arts. 280 y 346, ley 20.094), el transporte areo (art. 146, Cd. Aer.), los infortunios laborales (art. 2, ley 24.557). Tambin estn prohibidas las clusulas de reduccin del plazo legal de prescripcin, en materia de seguros (art. 59, ley 17.418,
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Alterini Atilio Anibal (1999), Libertad Contractual o autorregulacin) Contratos civiles, comerciales, de consumo: Teora General, pg. 81 ; Buenos Aires, Argentina, Editorial Abeledo Perrot
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Alterini Atilio Anibal (1999), Libertad Contractual o autorr egulacin) Contratos civiles, comerciales, de consumo: Teora General, pg. 78 ; Buenos Aires, Argentina, Editorial Abeledo Perrot
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Alterini Atilio Anibal (1999), Libertad Contractual o autorregulacin) Contratos civiles, comerciales, de consumo: Teora General, pg. 384 ; Buenos Aires, Argentina, Editorial Abeledo Perrot

que veda asimismo las caducidades convencionales), y de transporte terrestre (art. 855, Cd. Com., segn ley 22.096). La ley 19.724 de Prehorizontalidad establece a su vez que "los contratos sern redactados en forma clara y fcilmente legible", y que ciertas disposiciones contractuales "slo tendrn efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente en clusula especial, firmada por ste" (art.14); asimismo prohibe que se deje librado "el reajuste del precio a la voluntad del propietario, vendedor, constructor o terceros, aunque acten en calidad de arbitros". La resolucin 10/87 de la Inspeccin General de Justicia tambin impone, en materia de contratos de ahorro y prstamo (infra, nm. 16), la redaccin clara y la posibilidad de fcil lectura, as como la necesidad de clusulas separadas para determinadas estipulaciones. En cuanto a las clusulas abusivas en materia de consumidor, la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240) trata expresamente la cuestin,y descalifica a "las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos"; a las que "importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte"; y a las "que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor" (art. 37). Las sanciones son: tener estas clusulas "por no convenidas", y "sin perjuicio de la validez del contrato", Dicha disposicin, armonizada con los mecanismos de otorgar al consumidor la iniciativa de articular la nulidad total o parcial del contrato, y al juez la potestad de integrar el contrato (art. 37 infine), forman un cortejo de equilibrio en las relaciones negocales propias del mercado actual. Al tenerse a la clusula por no convenida se trata de su inexistencia. El contrato queda expurgado de la clusula y, en su caso, el juez lo integra (art. 37, Ley de Defensa del Consumidor 24.240). En algunos casos, la jurisprudencia argentina ha optado por aplicar analgicamente el artculo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor. En otros casos se han tomado sus estndares ("renuncia o restriccin de derechos" o "desnaturalizacin del contrato") y se invalidaron clusulas sin hacer mencin expresa a dicha ley. Volviendo a la concepcin del contrato de Orgaz, l enunciaba que el ejercicio del derecho es ilegtimo (esto es, que no justifica legalmente el dao a otro) en los supuestos de exceso y abuso. Hay exceso en el ejercicio del derecho cuando el agente traspasa los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad (art. 35 Cdigo Penal). A veces el exceso se produce respecto del contenido del derecho (por ej. Si siendo locatario utiliza la cosa para un destino diverso del convenido). Otras veces se incurre en exceso en la defensa del derecho, sea recurriendo el titular a vas no autorizadas, sea empleando medios desproporcionados al fin legtimo de la defensa. En este sentido, ejemplifica Orgaz, que es excesiva la defensa de bienes de poca importancia con medios que pueden producir la muerte o lesiones a quien intenta sustraerlos. As, en todos los casos el agente obra fuera de los lmites de su derecho. Todos los derechos (y tambin los deberes u obligaciones) son susceptibles de ejercicio excesivo y en todos los casos, el exceso excluye la justificacin del dao causado en el todo o en parte, esto es en la medida en que aqul est en relacin causal adecuada al dao. Aade Orgaz sobre este ejercicio excesivo que, en materia contractual, este es en algunos casos vlido dentro de sus lmites (por ejemplo la intimacin de pago por un monto superior al adeudado es eficaz en su justa medida). La hiptesis de abuso rene los supuestos excepcionales de daos causados por el titular de un derecho que lo haba ejercido, no obstante, sin traspasar los lmites impuestos por la ley, es decir, dentro de esos lmites. El ejercicio abusivo de los derechos se configura como un acto ilcito especfico: se trata de un acto ilcito abusivo que, a diferencia del acto ilcito

comn en el cual la norma legal es transgredida francamente, implica una violacin solapada del ordenamiento jurdico10

Fuentes bibliogrficas y trabajos doctrinarios en revistas jurdicas: Mosset Iturraspe Jorge y Piedecasas Miguel A. (2005), Responsabilidad Civil y Contratos; Contratos: aspectos generales; pginas 276 a 327; Santa Fe, Argentina; Editorial Rubizal-Culzoni.
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Alterini Atilo Anibal, Ameal Jose Oscar, Lopez Cabana Roberto, (1997), Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, Segunda edicin actualizada, pginas 719, Buenos Aires, Argentina, Editorial Abeledo Perrot. L

Tobis, Jos (2003), Intangibilidad y revisin del negocio jurdico y el ejercicio abusivo de los derechos. Una aplicacin jurisprudencial susceptible de controversias, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Civil, Parte General, La Ley, 20 03, 01/01/2003, 9 Borda Alejandro (2008), La revisin de los contratos, a cuarenta aos de la 17711, a Ley, Tomo IV (2008-C), pg 988-995 Gregorini Clusellas Eduardo Luis (2005), La autonoma de la voluntad y los contratos, Presentacin en Comit IV Derecho Civil, Sesin conjunta con la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado en Buenos Aires. Rocca, Ival (2007), Abuso del derecho, La Ley, Tomo II, 01/01/2007, pg. 253 Alvarez A. y Comet Oliva V. (2012), Las clusulas abusivas, La Ley, (2012-A), 11/01/2012, pg. 640 Alterini Atilo Anibal, Ameal Jose Oscar, Lopez Cabana Roberto, (1997), Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, Segunda edicin actualizada, pginas 734-740, Buenos Aires, Argentina, Editorial Abeledo Perrot. Moisset de Espans, Luis (2001); Introduccin al abuso del derecho, Actualidad Jurdica, Tomo 89, abril 2001, p. 47, y Zeus, T. 102,D-161. Alterini Atilio Anibal (1999), Libertad Contractual o autorregulacin) Contratos civiles, comerciales, de consumo: Teora General, pg. 75 ; Buenos Aires, Argentina, Editorial Abeledo Perrot