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A COERNCIA DO ORDENAMENTO JURDICO - XIII

1. O ordenamento jurdico como sistema: - No captulo anterior ao falar da unidade do ordenamento jurdico, o autor demonstrou que esta pressupe uma norma fundamental, atravs da qual se possam relacionar todas as normas do ordenamento. O problema apresentado neste captulo o de saber se o ordenamento constitui um sistema, entendido como tal uma unidade sistemtica ordenada de forma coerente, e assim se as normas que o compem esto num relacionamento de coerncia entre si, e em que condies possvel essa relao; - Kelsen distingue entre os ordenamentos normativos dois tipos de sistemas: a) sistema esttico: aquele no qual as normas esto relacionadas umas s outras, partindo de uma ou mais normas originrias as quais estabelecem as regras gerais, das quais derivam outras que iro observar a norma original. Neste caso as normas esto relacionadas entre si pelo seu contedo, ou seja, estabelecem uma certa conduta outra. Exemplo de um sistema esttico: de uma regra determinando que se deve evitar a guerra e procurar a paz, derivam todas as demais; b) sistema dinmico: neste as normas que o compem derivam uma das outras atravs de sucessivas delegaes de poder e no de seu contedo, atravs da autoridade que a estabeleceu, assim uma autoridade inferior deriva de uma superior at chegar a autoridade suprema que no tem nenhuma outra acima de si. Neste caso a lei autoriza a autoridade a estabelecer norma de conduta, atravs da passagem de uma autoridade a outra. Exemplo de um sistema dinmico: se fosse colocada no vrtice do ordenamento jurdico a mxima: preciso obedecer vontade de Deus. Um outro exemplo: Um pai ordena ao filho que faa a lio, e o filho pergunta por que?. Se o pai responde: 1. Porque deves aprender, a justificativa tende construo de um sistema esttico; 2. Porque deves obedecer a teu pai, a justificativa tende construo de um sistema dinmico; Se o filho, ainda insatisfeito, pea outra justificativa: a) Por que devo aprender? (partindo da primeira resposta), ter como resposta: 3. Porque precisas ser aprovado. Esta resposta seria dada num sistema esttico; b) Por que devo obedecer a meu pai? (partindo da segunda resposta), ter como resposta: 4. Por que teu pai foi autorizado a mandar pela Lei do Estado. Esta resposta seria dada num sistema dinmico. Kelsen sustenta que os ordenamentos jurdicos so sistemas dinmicos, sendo os estticos prprios dos ordenamentos morais. Porque o ordenamento jurdico um ordenamento no qual o enquadramento das normas julgado com base num critrio formal, isto independentemente do contedo, j o ordenamento moral aquele cujo critrio de enquadramento das normas no sistema fundado sobre aquilo que as normas prescrevem e no na autoridade de que derivam;

2. Trs significados de sistema: - Geralmente utiliza-se na linguagem jurdica o termo sistema para indicar o ordenamento jurdico, por exemplo, quando se utiliza os termos sistema normativo, no lugar de ordenamento jurdico. Uma outra tendncia considerar o Direito como um sistema, a considerar, entre as vrias forma de interpretao, a denominada interpretao sistemtica, ou seja, aquela forma de interpretao que tira os seus argumentos do pressuposto de que as normas de um ordenamento, ou de parte do ordenamento (como o Direito Civil e o Direito Penal), constituam uma totalidade ordenada, e, portanto seja licito esclarecer uma norma obscura ou deficiente, recorrendo ao chamado esprito do sistema. Em verdade cada um usa o termo sistema de acordo com as suas prprias convenincias; - No uso histrico da filosofia do Direito e na jurisprudncia, existem trs significados de sistema: a) sistema dedutvel: diz-se que um dado ordenamento um sistema enquanto todas as normas jurdicas daquele ordenamento so derivveis de alguns princpios gerais, ditos princpios gerais do Direito, considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema cientfico; b) jurisprudncia sistemtica: neste caso o termo sistema usado para indicar um ordenamento da matria, realizado atravs do processo indutivo, isto , partindo do contedo das simples normas, com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais e classificaes ou divises de matria inteira, chega-se a um ordenamento do material jurdico de forma a estabelecer uma classificao. A sua finalidade de reunir dados fornecidos pela experincia, com base nas semelhanas, para formar conceitos gerais que permitam unificar todo o material existente. Dos conceitos gerais elaborados pela jurisprudncia sistemtica, num esforo construtivo e sistemtico, tem-se a se destacar o conceito do negcio jurdico, surgiu da reunio de vrios fenmenos, que tinham em comum a caracterstica de serem manifestao da vontade com as conseqncias jurdicas, bem como o conceito do relacionamento jurdico, o qual permitiu a reduo de todos os fenmenos jurdicos a um esquema nico; c) sistema da compatibilidade das normas: diz-se que um ordenamento jurdico constitui um sistema porque no pode existir nele normas incompatveis. Neste caso o sistema exclui a incompatibilidade das normas, porque as normas de um ordenamento relacionam-se entre si e este relacionamento o da compatibilidade. Se num ordenamento vem a existir normas incompatveis, uma das duas ou ambas devem ser eliminadas; 3. As antinomias: - Ocorre a antinomia quando h a contradio entre leis ou a incompatibilidade entre normas. Partindo-se da tese de que o Direito constitui um sistema da compatibilidade das normas, pode-se dizer, tambm, que o Direito no tolera antinomia; - Definimos a antinomia como aquela situao na qual so colocadas em existncia duas normas, das quais uma obriga e a outra probe; ou uma obriga e a outra permite; ou uma

probe e a outra permite o mesmo comportamento. Mas que alm disto, para que ocorra a antinomia so necessrias duas condies: a) duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento; b) as duas normas devem ter o mesmo mbito de validade: distinguem-se quatro mbitos de validade de uma norma: temporal, espacial, pessoal e material. - Porem no constitui antinomia, duas normas que no coincidem com respeito a: a) validade temporal: proibido fumar das cinco s sete, no incompatvel com: permitido fumar das sete s nove; b) validade espacial: proibido fumar na sala de cinema, no incompatvel com: permitido fumar na sala de espera; c) validade pessoal: proibido, aos menores de 18 anos, fumar no incompatvel com permitido aos adultos fumar; d) validade material: proibido fumar charutos no incompatvel com permitido fumar cigarros; - Podemos definir a antinomia jurdica como aquela situao que se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo mbito de validade. Pode as antinomias, assim definidas, ser distintas em trs tipos diferentes: a) total-total: se duas normas incompatveis tm igual mbito de validade: neste caso nenhuma das normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra. Exemplo: proibido, aos adultos, fumar das cinco s sete na sala de cinema e permitido, aos adultos, fumar das cinco s sete na sala de cinema; b) parcial-parcial: se as duas normas incompatveis tm mbito de validade em parte igual e em parte diferente, a antinomia subsiste somente para a parte comum: neste caso as normas tm um campo de aplicao em conflito com a outra, e um campo de aplicao no qual o conflito no existe. Exemplo: proibido, aos adultos, fumar cachimbo e charuto das cinco s sete na sala de cinema e permitido, aos adultos, fumar charuto e cigarro das cinco s sete na sala de cinema; c) total-parcial: se duas normas incompatveis uma tem um mbito de validade igual ao da outra, porem mais restrito: neste caso a primeira norma no pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a segunda; a segunda tem uma esfera de aplicao em que no entre em conflito com a primeira. Exemplo: proibido, aos adultos, fumar das cinco s sete na sala de cinema e permitido, aos adultos, fumar, das cinco s sete, na sala de cinema, some nte cigarros; 4. Critrios para a soluo das antinomias: - Como a antinomia constitui a existncia de duas proposies incompatveis e verdadeiras, e como ambas no podem ser aplicadas, dever-se- eliminar uma das duas normas; - Existem alguns critrios que so utilizadas para a soluo da antinomia, porm no servem para resolver todos os casos possveis. Assim temos as antinomias solveis, denominadas de aparentes, e insolveis, denominadas de reais; So trs as regras para a soluo das antinomias:

a) critrio cronolgico (lex posterior): neste caso quando houver duas normas incompatveis, permanece a norma posterior; b) critrio hierrquico (lex superior): aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente superior; c) critrio da especialidade (lex specialis): aquele pelo qual, de duas normas incompatveis, uma geral e uma especial, prevalece a norma especial; 5. Insuficincia dos critrios: - Os critrios anteriormente expostos (cronolgico; hierrquico e da especialidade), podem no servir quando ocorrer antinomia entre duas normas contemporneas; do mesmo nvel e ambas gerais. Neste caso o autor aponta uma outra soluo que seria o da forma da norma. Segundo a forma, as normas podem ser imperativas, proibitivas e permissivas; - O critrio com respeito forma consistiria em estabelecer uma graduao de prevalncia entre as trs formas da norma jurdica. Assim se, por exemplo, uma imperativa ou proibitiva e a outra permissiva, prevaleceria esta, pois se entende que a mesma seria a mais favorvel (lex favorabilis). O que pode ocasionar problemas, uma vez que a norma jurdica bilateral, que dizer, ao mesmo tempo atribui um direito a uma pessoa e impe uma obrigao a outrem, donde resulta que a interpretao a favor de um sujeito ao mesmo temo odiosa para o outro. Aponta o autor que este no seria o melhor critrio, mas sim o de qual dos dois sujeitos da relao jurdica mais justo proteger; - No conflito entre duas normas incompatveis, onde uma imperativa e a outra proibitiva, tem-se neste caso o conflito entre duas normas contrrias, as quais se excluem. Neste caso, existindo uma norma que obriga fazer algo e uma outra que probe fazer a mesma coisa, estas duas normas anulam-se reciprocamente e, portanto, o comportamento, em vez de ser ordenado ou proibido, se considera permitido ou licito; -Deve-se reconhecer que estas regras no tm a mesma legitimidade do critrio cronolgico, hierrquico e o da especialidade, e isto equivale afirmar que em havendo conflito e no podendo aplicar estes critrios, a soluo do mesmo confiada liberdade do interprete, num autentico poder discricionrio deste, ao qual cabe resolver o conflito, valendo-se das tcnicas de hermenutica, no se limitando a aplicar uma s regra, tendo a sua frente as seguintes possibilidades: a) eliminar uma: neste caso a operao feita pelo juiz ou jurista chama-se interpretao ab-rogante, em sentido imprprio, pois o jurista, por no ser legislador no tem o poder ab-rogativo, e se feita pelo juiz este de modo geral tem o poder de no aplicar a norma que considera incompatvel no caso concreto, mas no de retirla do sistema; b) eliminar as duas: neste caso verifica-se quando a oposio entre duas normas seja de contrariedade, onde o interprete poderia ser induzido a considerar que as duas normas contrrias se excluem uma outra. Tambm haveria neste caso a ab-rogao imprpria; c) conservar as duas: a mais utilizada pelo interprete o de conservar as duas normas incompatveis, demonstrando que no so incompatveis, que a incompatibilidade

puramente aparente, derivando de uma interpretao ruim, unilateral, incompleta ou errada de uma das normas ou de ambas, eliminando-se, assim, a incompatibilidade; 6. Conflito dos critrios: - Das duas antinomias insolveis, ou seja, a inaplicabilidade dos critrios, j foi esclarecida no item precedente, a outra onde se afigura a aplicabilidade de dois ou mais critrios conflitantes, nos ocuparemos adiante; - Para a soluo das antinomias utilizamos os trs critrios: o cronolgico; o hierrquico e o de especialidade. Pode acontecer que duas normas incompatveis mantenham entre si uma relao em que se podem aplicar concomitantemente, no apenas um, mas dois ou trs critrios. Ex.: uma norma constitucional e uma norma ordinria so formuladas em tempos diverso. Entre estas duas normas existe ao mesmo tempo uma diferena hierrquica e uma cronolgica. Em sendo geral a norma constitucional e a ordinria especial, os critrios aplicveis so trs; - Se de duas normas incompatveis, uma superior e subseqente e outra inferior e antecedente, tanto o critrio hierrquico como o cronolgico do o mesmo resultado de fazer prevalecer a primeira. O mesmo acontece se a norma subseqente e especial em relao precedente, ela prevalece com base no critrio da especialidade e no cronolgico, os dois critrios se somam; - Entretanto pode acontecer em que duas normas sejam aplicadas dois critrios, mas que a aplicao de um critrio d uma soluo oposta aplicao do outro. Assim neste caso somente poder-se-ia aplicar um s critrio. A questo que se coloca qual seria o critrio a ser aplicado? Exemplo: a incompatibilidade existente entre uma norma constitucional anterior e outra ordinria posterior. Neste caso aplica-se o critrio hierrquico e o cronolgico. Desta forma se aplicado o primeiro prevalece a norma constitucional, se aplicado o segundo d-se prevalncia norma ordinria. Assim no podem ser aplicados os dois critrios, porque ambos so incompatveis. H uma incompatibilidade de critrios vlidos para a soluo de incompatibilidade entre normas. A soluo que se apresenta seria o a da aplicao do critrio estvel, para a soluo dos conflitos entre critrios, e o de saber se existe o critrio estvel. No existe uma regra geral, deve ser examinado caso a caso; - Conflitos entre critrio: a) hierrquico e o cronolgico: quando uma norma anterior e superior antinmica em relao a uma norma posterior e inferior, prevalece o critrio hierrquico sobre o cronolgico, mesmo que a norma inferior seja posterior; b) de especialidade e o cronolgico: quando uma norma anterior-especial incompatvel com uma norma posterior-geral. Aqui prevalece a seguinte regra: Lex posterior generalis non derogat priori speciali, ou seja, o conflito entre estes dois critrios deve ser resolvido em favor do critrio da especialidade; c) hierrquico e o de especialidade: estes dois critrios, considerados fortes em relao ao cronolgico. Trata-se do caso de uma norma superior-geral incompatvel com uma norma inferior-especial. Neste caso no existe uma regra consolidada. 5

Caber ao interprete aplicar ora um ora outro critrio, segundo as circunstncias. Teoricamente deveria prevalecer o da hierarquia;

7. O dever de coerncia: - A incompatibilidade entre duas normas deve ser um mal a ser eliminada, o que pressupe uma regra de coerncia que poderia assim ser formulada: Num ordenamento jurdico no devem existir antinomias. A coerncia no condio de validade, mas sempre condio para a justia do ordenamento, pois evidente que quando duas normas contraditrias so vlidas e que pode haver indiferentemente a aplicao de uma ou de outra, conforme o livre-arbtrio daqueles que so chamados a aplic-las, so violadas duas exigncias que inspiram o ordenamento jurdico: a exigncia da certeza, que corresponde ao valor da paz ou da ordem, e a exigncia da justia, que corresponde ao valor da igualdade. Onde existem duas normas antinmicas, ambas vlidas, e, portanto, aplicveis, o ordenamento jurdico no consegue garantir nem a certeza, nem a justia.

______________________________________ BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, 10. Ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1999, p. 71-110