Si Sun Tzu fuera Abogado Reflexiones desde la Teora de los Juegos sobre las herramientas estratgicas de la guerra aplicadas

a la negociacin en el campo del Derecho. Hace algn tiempo me caus curiosidad un pequeo libro llamado El Arte de la Guerra [1]escrito por un estratega militar chino llamado Sun Tzu y que condensa un conjunto de postulados desarrollados en forma alegrica, conteniendo reglas y procedimientos para alcanzar la victoria en el campo de batalla. El texto original de Sun Tzu (plasmado en ms de trece mil ideogramas) fue traducido por primera vez a una lengua occidental en el ao 1772. A partir de ese momento, dicho trabajo ha sido publicado en innumerables ediciones y ms de 60 idiomas, convirtindose en uno de los libros ms difundidos hasta la actualidad. De la misma forma, a partir de este best seller de singular xito en el mercado, proliferaron diversos textos que aplicaban los consejos de Sun Tzu a las ms variadas disciplinas relativas al mbito de los negocios [2] en muchos de los cuales se hace una antojadiza y sesgada extrapolacin de sus paradigmas, como receta infalible para el xito y la dominacin. Ello ocurre porque El Arte de la Guerra es considerado dentro de los tratados ms notables de estrategia militar, comparable con el famoso De la Guerra de Carl Philipp von Clausewitz quien es, sin duda alguna, una de los ms influyentes pensadores en el mbito militar moderno. Esta inusitada difusin de los preceptos de Sun Tzu despert mi inters en evaluar si podramos aplicar exitosamente sus conceptos estratgicos en el campo del Derecho y, puntualmente, en el escenario de la negociacin moderna. En relacin al libro El Arte de la Guerra atribuido a Sun Tzu hay muchas cuestiones previas que anotar. Desde el punto de vista histrico, no hay acuerdo respecto de la autoria del texto, el cual se identifica a una composicin de ideogramas conocida como Trece Captulos y que habra sido escrito probablemente hacia el siglo 500 a.C. no existiendo acuerdo tampoco respecto de la cronologa exacta de su elaboracin- y, an ms, ni siquiera se ha podido determinar si efectivamente existi alguna vez el personaje de Sun Tzu, SunZi o Sun Wu como lo llaman sus bigrafos, o se trata de una recopilacin de textos elaborados por diversos autores en la antigua China durante el Perodo de los Estados Combatientes[3]. Lo cierto es que el texto en cuestin contiene un conjunto de recomendaciones estratgicas que apuntan a derrotar al enemigo y que involucran aspectos intelectuales, fsicos, logsticos y circunstanciales. No es materia de este artculo hacer un anlisis detenido del pensamiento estratgico de Sun Tzu; sin embargo me gustara reflexionar respecto de la conveniencia de seguir los postulados principales del estratega chino a los efectos de encarar las negociaciones en las cuales nos vemos involucrados los abogados que participamos principalmente en el mbito corporativo. Una primera aproximacin intuitiva me sugiere que la asuncin de una negociacin como una guerra nos conduce inexorablemente a un resultado inestable e ineficiente. En efecto, si partimos de la premisa que toda guerra, por definicin, supone la maximizacin de una ventaja para los vencedores a costa de los perdedores, podemos concluir que ese no es ni debera ser el eje central para encarar una negociacin. An cuando a priori pareciera que aquellas negociaciones blindadas en los cuales existe una gran asimetra entre las ventajas y desventajas de cada una de las partes involucradas, puede resultar un buen negocio para alguna de ellas, la evidencia emprica revela que los contratos resultantes son altamente inestables en el tiempo pues no generan incentivos adecuados para su internalizacin y cumplimiento, transitando inexorablemente hacia el conflicto y, contrariamente a lo que se piensa, incrementa significativamente los costos de transaccin, puntualmente aquellos derivados del cumplimiento de los acuerdos. An as, muchos abogados en nuestro pas tienen la falaz idea que el rol del abogado consiste nicamente en maximizar cuando menos, formalmente- el beneficio de su cliente a cualquier precio, para lo cual no tienen mayores escrpulos para atropellar a la contraparte y convertirse en una suerte de justiciero o mercenario dispuesto a exprimir a quien se le pone en frente, para lo cual recurren a diversas maas y artilugios que deterioran la imagen de los abogados, satanizndose su intervencin al punto de asumirse que son los llamados a contaminar y entorpecer la posibilidad de un acuerdo. Como es obvio, este perfil profesional debera ser desterrado de la prctica responsable del Derecho, al tiempo de tomar atencin de otras perspectivas y medios que pueden coadyuvar a resultados provechosos que contribuyen a la estabilidad econmica y el bienestar general.

En este orden de ideas, una herramienta valiosa que est a disposicin de los profesionales del Derecho para entender a cabalidad la forma en que puede abordarse con criterios estratgicos y de eficiencia la interaccin en el marco de la negociacin moderna lo constituye la Teora de los Juegos[4]. La Teora de los Juegos es una disciplina que tiene su origen en las Matemticas y la Economa, desarrollada a partir de contribuciones de Von Neumann y Morgenstern en 1948 y que en la actualidad tiene un singular protagonismo que trasciende la Economa y se extiende a otras disciplinas como la Ciencia Poltica, Sociologa, Filosofa y, por cierto, el Derecho Empresarial y Corporativo. La Teora de los Juegos tiene como objeto de estudio las situaciones de interdependencia en las cuales los individuos adoptamos decisiones como reacciones estratgicas a las decisiones de los dems. Este pensamiento estratgico puede perfectamente modelizarse y determinar a partir de una metodologa muy precisa, situaciones en las que los jugadores, vale decir, aquellos quienes interactan en una situacin concreta, alcanzan el mejor resultado dada las estrategia de su contraparte. En este contexto, la estrategia es entendida como un conjunto de pasos, sucesivos o simultneos que se orientan hacia la consecucin de un fin; en otras palabras, se trata de un plan de accin completo que contempla un conjunto de acciones que un jugador tomara en todas y cada una de las ocasiones en las que le corresponde actuar [5]. La estrategia no es ajena al campo del Derecho y, por el contrario, muchas veces advertimos que una inadecuada preparacin de una estrategia legal conlleva al fracaso en la consecucin de los fines propuestos, particularmente en el mbito de los negocios. La Teora de los Juegos identifica una dicotoma inicial entre aquellos Juegos No Cooperativos, en los cuales los individuos actan nicamente buscando la maximizacin de su propio beneficio, y los Juegos Cooperativos en los que los jugadores pueden alcanzar resultados ms eficientes a partir de la colaboracin, de modo tal de alcanzar una situacin estable, esto es, aquella en la cual ninguna de las partes encuentre beneficioso desviarse. Contextualizando estas estructuras al mbito de la negociacin, tendremos negociaciones distributivas o tambin denominadas de suma cero en las cuales la ventaja obtenida por una de las partes es correspondiente a la prdida de la otra; y negociaciones integrativas, en las que se obtiene un resultado maximizador del beneficio global y satisfactorio para todos los intervinientes a partir de la generacin de valor. Por cierto, en la experiencia prctica no encontraremos negociaciones puramente distributivas o puramente integrativas, sino que se marcarn tendencias hacia un modelo u otro y que pueden estar influenciadas por un conjunto de variables que tienen que hacer con el tiempo para negociar, la relacin entre las partes, el nivel de informacin y alternativas disponibles, la complejidad de la materia, entre otras consideraciones. Dentro del contexto antes descrito, las exigencias de las relaciones comerciales dentro de un mundo globalizado y el rol principal de los abogados en la estructuracin de modelos contractuales eficientes y estables en el tiempo, plantean imperativamente orientar los esfuerzos legales hacia la configuracin de escenarios cooperativos que promuevan soluciones en las que las partes puedan colaborar entre s e instrumentar a plenitud los fines y objetivos de sus iniciativas empresariales. En este extremo la Teora de los Juegos puede ser particularmente ilustrativa para reflejar tal conveniencia a travs del modelo conocido como el Dilema del prisionero. El Dilema del Prisionero constituye el modelo terico ms famoso y conocido de la Teora de los Juegos razn por la cual ha merecido innumerables trabajos acadmicos, toda vez que presenta a primera vista una situacin de conflicto entre los intereses individuales de los individuos y el resultado colectivo. La idea del juego est planteada en una situacin hipottica en la que dos delincuentes son capturados luego de robar un establecimiento comercial. El fiscal sabe que ambos son culpables pero requiere de la confesin de cuando menos uno de ellos para encarcelarlos por dicho delito. En ese contexto y en forma separada, se le formula un ofrecimiento a cada uno de los ladrones, consistente en que, si confiesa, obtendr una pena benigna y todo el rigor caer en su cmplice por la comisin del robo. Por el contrario, si no confiesa podra aplicrsele una pena por evasin fiscal o posesin de armas al no haber una declaracin incriminatorias del robo. As planteado el caso, el dilema que fluye en este contexto consiste en la decisin de colaborar o no colaborar con la justicia. Y el problema surge en el hecho que, si ambos colaborasen -en el entendimiento que ello les generara un beneficio individual-, el resultado final podra ser exactamente todo lo contrario generndose as un efecto perverso, pues obtendran el peor resultado colectivo. La razn para que ello ocurra estriba en el hecho que ninguno de los dos tiene incentivos para adoptar una estrategia cooperativa entre s en la medida que teme la traicin de la otra parte, si es que este no acta de la misma manera.

Es fcil advertir que este modelo terico cuya matriz de pagos puede representarse en formas distintas- puede variar sustancialmente si nosotros incorporamos al anlisis ciertas variables que permitieran mitigar la posibilidad de traicin entre los jugadores. De la misma forma, es obvio que este resultado se desencadena frente a la imposibilidad de que los individuos puedan coordinar, esto es, intercambiar informacin confiable que pudieran tener en cuenta al momento de adoptar la decisin de colaborar o no con la justicia. De hecho, si existiera un nivel de confianza o de compromiso mayor entre las partes o, por ejemplo, si las partes conocieran anticipadamente las consecuencias que originara su traicin en el resultado colectivo, las consideraciones seran otras. A mayor abundamiento, si la situacin se formulara como un juego repetido, las partes podran adoptar una mejor decisin en la medida que tomaran en cuenta los movimientos pasados, afectando ello la eleccin de la estrategia a seguir. En todos los casos, el elemento fundamental que subyace es la necesidad de informacin, bien sea a travs de la disponibilidad directa de esta o, fundamentalmente, a travs de la informacin que entre las partes pueda intercambiarse. Como es obvio, los problemas de informacin pueden alterar significativamente las reglas legales que gobiernan la negociacin as como el enfoque que las partes puedan proponer frente a sta, bien sea desde una perspectiva cooperativa o no cooperativa [6]. El Dilema del Prisionero inicialmente fue adoptado como un modelo terico que permita deducir la paradoja segn la cual la decisin racional individual (entendindose esta como la eleccin puramente maximizadora y egoista) nos conduca inexorablemente al peor resultado colectivo. Sin embargo, el desarrollo moderno de la Teora de los Juegos ha evolucionado hacia el convencimiento que la cooperacin racional exige el cumplimiento de ciertas condiciones que, en el caso del Dilema del Prisionero se encuentran ausentes[7]. Segn Axelrod[8], estas seran: - Que los jugadores no tienen mecanismos para consumar sus amenazas u obligar a los dems a cumplir los acuerdos. - Que no es seguro estar de acuerdo del comportamiento del otro jugador. - Que no hay forma de huir de la interaccin con el otro jugador, ni tampoco de eliminarlo - Que no se pueden cambiar los pagos del otro jugador. Debemos llamar la atencin en cuanto a que la Teora de los Juegos no supone necesariamente que los individuos son egostas. Lo que s nos permite evidenciar el uso instrumental de la Teora de los Juegos es que ya sean egostas o altruistas, la interaccin de los jugadores puede ocasionar dilemas cuya solucin es compleja si no se llega a algn tipo de acuerdo. En otras palabras, el acuerdo es la va a travs de la cual las partes operativamente advierten la mejor solucin -independientemente de las preferencias individuales- y, an cuando la Teora de los Juegos es una disciplina formal, en muchos casos la solucin que propone genera una coincidencia entre la solucin racional y la solucin moral, entendida esta ltima como la solucin ms justa en trminos redistributivos. Todo lo anterior tiene directa implicancia con los procesos de negociacin que tienen que hacer en el mbito del Derecho. La negociacin moderna no se explica en trminos de eficiencia sin un esfuerzo estratgico que genere las condiciones idoneas para el suministro de informacin adecuada y/o para la generacin de condiciones de confianza y de compromiso que permitan un trabajo ms creativo por parte de los abogados. La informacin nos va a permitir principalmente develar los intereses de las partes y el valor que cada una de ellas le asigna a los distintos aspectos puestos en la mesa de negociacin y no ser sino a travs de la identificacin de las diferencias en cuanto al valor asignado que las partes atribuyan a stos, que podrn formalizarse las relaciones de intercambio que permitan que las tareas recaigan en quienes pueden atenderlas a un costo menor y los bienes en quienes le asignan un mayor valor. En suma, este intercambio nos lleva a una asignacin que maximiza el excedente total, coadyuvando a la eficiencia y a la creacin de valor. La informacin constituye entonces un tpico determinante para el comportamiento estratgico, y la Teora de los Juegos ha abundado respecto de este tema. Desde una concepcin inicial en la cual encontramos trabajos relativos a juegos con Informacin Perfecta, esta disciplina ha concentrado su estudio hacia las situaciones estratgicas con Informacin Incompleta, vale decir, aquellas en las que alguno de los jugadores desconoce la funcin de pagos de su contraparte [9]. Los trabajos de John Harsanyi Premio Nobel de Economa 1994- sobre el particular, han permitido modelizar dichas estructuras en la cual se combina diversas situaciones acerca de la informacin que disponen los jugadores, asociada a una probabilidad determinada. De la misma forma, George Akerlof a travs de su famoso trabajo The Markets for Lemon: Quality Uncertainty and the Market Mechanism " ya haba acentuado en 1970 los problemas de asimetra de informacin y su efecto en el mercado, conocido

como seleccin adversa, y que en el mbito de la negociacin se traduce en un oportunismo precontractual, ya que el agente tiende a mentir y/o a no revelar toda la informacin que tiene disponible. Esto conlleva a que el agente que elabora el contrato tome en cuenta esta posibilidad previamente, restringiendo las condiciones del contrato o invirtiendo tiempo (con su correspondiente costo de oportunidad) en intentar observar las acciones de la contraparte. Como es objetivamente comprobable, todo ello deviene en asignaciones que no son Pareto-eficientes, al tiempo de incrementar los costos de transaccin. En suma, la Teora de los Juegos tambin nos ofrece importantes instrumentos para representar y estudiar los problemas de incentivos inherentes a situaciones con informacin asimtrica que cobra particular inters en el mbito jurdico moderno, puntualmente en aspectos relevantes de la contratacin masiva y la las normas de proteccin al consumidor. Las reflexiones antes desarrolladas son ntidamente contradictorias con las tesis de Sun Tzu. An cuando el postulado principal del estratega chino puede resumirse en que el arte supremo de la guerra consiste en dominar al enemigo sin combate lo que pudiera sugerir cierto nivel de eficiencia en reducir los costos derivados de hacer prevalecer una determinada posicin-, los medios a travs de los cuales se instrumenta este objetivo, a la luz del pensamiento de Sun Tzu, resultan manifiestamente impropios en el contexto y la coyuntura que la realidad globalizada de los negocios exige en los tiempos actuales. Como bien describe Samuel Griffith [10] las doctrinas estratgicas y tcticas expuestas en El Arte de la Guerra se basan en el engao, la traicin, la creacin de falsas apariencias, la infiltracin, acciones que desconciertan y enredan al enemigo, al acercamiento indirecto, la adaptabilidad fcil e interesada a la situacin del enemigo, el inters permanente de debilitarlo y escindirlo y la veloz concertacin en los puntos de debilidad, todo ello para finalmente derrotarlo y someterlo. No podemos desdear sin embargo algunas cuestiones puntuales del pensamiento de Sun Tzu que, sin duda, son perfectamente aplicables al mbito de la negociacin moderna. En efecto, la planificacin y el desarrollo previo de una estrategia constituyen presupuestos que, en los tiempos actuales, mantienen un valor protagnico. De la misma forma como Sun Tzu consideraba que una guerra nunca poda emprenderse en forma irreflexiva o torpe, sino que deba estar precedida de una estrategia destinada a alcanzar los fines propuestos, modernamente la necesidad de privilegiar la etapa de la prenegociacin surge como una exigencia para alcanzar un resultado eficiente. Pinkas Flint[11] establece tres niveles de planificacin, a saber: - Planificacin estratgica; orientada a alcanzar las metas de largo plazo (Business Plan). - Planificacin Tctica; aplicaciones de corto alcance y tcnicas para alcanzar los objetivos de largo plazo previstos en la Planificacin Estratgica. - Planificacin Administrativa; que involucra aspectos relativos a la coordinacin de recursos humanos y financieros, asignacin de funciones, aspectos logsticos y operativos, fuentes de informacin, etc. Un segundo aspecto relevante del pensamiento de Sun Tzu tiene que hacer con la importancia de obtener clara informacin respecto de la contraparte para contribuir a una rpida accin. Como hemos visto, la informacin tiene que hacer no solamente con aspectos cuantitativos sino, fundamentalmente con la calidad de la informacin disponible que comprende sobretodo la estructura de intereses y valores de las partes a partir de lo cual se formularn las relaciones de intercambio que apuntan hacia una maximizacin del resultado colectivo. No es sino a partir de la identificacin de intereses que, podremos definir prelaciones para el intercambio o, como bien expresan Lax y Sebenius, entender las secuencias y las preferencias del proceso bsico[12]. En suma, las ideas de Sun Tzu no son del todo eficientes para ser aplicadas mutatis mutandis al mbito del Derecho y, por ende, no deberan ser asumidas como una receta infalible para intervenir exitosamente en un proceso negociador. Por el contrario, considero impostergable incorporar en el desarrollo estratgico cada da ms determinante en la actividad legal- el concurso de herramientas valiosas como la Teora de los Juegos, que nos procurar una dimensin novedosa que nos ofrece datos relevantes en cuanto a la predictibilidad de las conductas de los agentes que interactan en un proceso negociador y, fundamentalmente, articulndose adecuadamente con la dimensin econmica de los fenmenos jurdicos a partir del AED. El desafo est propuesto. ------------------------------------------------------------

[1] A los efectos del presente artculo nos hemos basado en el texto Sun Tzu: The Art of War traducido y publicado originalmente en 1963 por Oxford University Press Inc. y editado en espaol por Panamericana Editorial Ltda. [2] As tenemos El Arte de la Guerra para Ejecutivos (Donald Krause) Sun Tzu: Estrategias de Marketing (Mc Graw-Hill) El Arte de la Guerra para la Mujer en el Trabajo. De las Zapatillas de Cristal a las Botas de Combate (Chin-Ning Chu) El Arte de la Guerra para Ejecutivos y Directivos (Jack Lawson) El Arte de la Guerra para Directivos, Directores Y Dirigentes (Guillem Bou Bauza), El Arte de la Guerra para nuevos Lderes. Una visin creativa Y moderna (Enrique Mariscal) Sun Tzu: Estrategias para Vendedores (Gerald Michaelson) El Arte de la Guerra para Mujeres: Milenarias armas de Mujer para hacer que el Enemigo se rinda a tus pies (Adriana Ortemberg) Sun Tzu: el arte de la guerra para directivos (Gerald Michaelson), entre otros. [3] Ver GRIFFITH Samuel Sun Tzu- El Arte de la Guerra traducido por Jaime Barrera Parra a partir de la traduccin del autor. Bogot. Panamericana Editorial Ltda. 1999 p. 23. [4] Es llamativo que, pese al auge que ha cobrado en los ltimos aos la Teora de los Juegos en el mbito regulatorio, de los negocios y de diseo de polticas pblicas, existen muy poca bibliografa aplicada al Derecho y an ms, su difusin y enseanza an no se extiende en las facultades de Derecho de nuestro pas, siendo el caso que slo una de ellas la incorpora regularmente como curso dentro de su Plan de Estudios. [5] AGUADO FRANCO Juan Carlos Teora de la Decisin y de los Juegos Madrid: Delta Publicaciones 2007 p. 52 [6] Es particularmente valioso el anlisis practico contenido en BAIRD Douglas & Robert GERTNER Game Theory and The Law. Cambridge. Harvard University Press 1998 p. 244-267. [7] Ver BINMORE, Ken La teora de los Juegos. Una breve introduccin Madrid: Alianza editorial 2007. p. 36. [8] AXELROD, Robert La evolucin de la Cooperacin citado por AGUADO FRANCO, Juan Carlos. Op. Cit. P.78-79. [9] AGUIAR, Fernando, Julia BARRAGAN y Nelson LARA Economa, sociedad y Teora de los Juegos . Madrid. Mc Graw Hill. 2008. p. 10. [10] GRIFFITH, Samuel. Op cit p.33 [11] FLINT Pinkas Negociacin Integral - Herramienta eficaz para la Resolucin de Conflictos y la Creacin de Valor Lima: Editora Jurdica Grijley. 2003. p.132-133. [12] Este tema est ampliamente desarrollado en LAX, David y James K. SEBENIUS 3D Negotiation. Boston: Harvard Business School Press. 2006 p. 141-172.