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Reflexiones sobre la tica del Derecho Presenter Information Elida Aponte Sanchez Start Date 27-6-2010 1:00 PM End

Date 27-6-2010 2:30 PM Description This presentation is part of the Conceptions of Autonomy track. El fenmeno jurdico, en todas sus manifestaciones, contiene dos notas que son de innegable trascendencia: a) es un orden regulador o normativo, pero no slo eso como veremos ms adelante, b) versa sobre conductas, actos, comportamientos entre sujetos y sujetas. El mbito jurdico es el mbito de la conducta intersubjetiva, normada o regulada. Pero no slo el derecho regula la conducta humana. Otros rdenes normativos como seran, la tica o la moral, la religin y los usos o convencionalismos sociales (costumbres) vienen a completar este abanico regulador de la conducta. La diferencia entre los rdenes enunciados y el Derecho es que este, siendo como es un conjunto de normas o proposiciones dirigidas de algn modo al comportamiento humano, emana siempre del Estado como organizacin poltica del grupo social. El Derecho siempre se le impone al sujeto o a la sujeta destinataria de la norma desde afuera y el destinatario o la destinataria se somete a l por considerar que dicha norma le asegura la paz, el orden y la seguridad social. Las diferencias evidentes que la clsica ciencia del derecho estableca entre derecho y tica o derecho y moral, ha sido superada por la dogmtica jurdica. Este tema, atinente a la consideracin axiolgica del derecho, nos sita ante la problemtica de saber que el derecho tiene una dimensin tica que le sirve de sustrato o fundamento ltimo de justificacin. Efectivamente, frente a las diversas teoras que se han elaborado para explicar la relacin entre moral y derecho y que pudiramos resumir en tres grupos: a) unas que establecen que el derecho es parte de la moral, aun cuando no de toda la moral, b) otras que sostienen que entre el derecho y la moral existe una separacin evidente (Kant, Thomasio) y c) otro grupo que sostiene que la moral y el derecho vuelven a confundirse, para las feministas es innegable que existe una dimensin donde las normas morales y jurdicas coinciden y coinciden porque ambas persiguen la realizacin de unos valores. Lawrence Kohlberg con sus investigaciones detalladas sobre el razonamiento moral, utiliz para ellas una serie de dilemas a tenor de los cuales el sujeto o la sujeta tiene que elegir entre dos conductas, la que considere adecuada o no (correcta o incorrecta) y analiz fundamentalmente- no las respuestas positivas o negativas sino las razones con las cuales el individuo justifica su respuesta. El modelo jurdico utilizado por Kohlberg y todos los neokantianos para plantear sus dilemas sobre el tema, dej fuera de las relaciones humanas el asunto de la identidad. Por su parte, Carol Gilligan en su extraordinario libro In A Different Voice, retomando la experiencia expuesta por varias historiadoras en relacin a la visin

diferente o contraria a la normalidad aceptada, que toman las mujeres en el momento en que asumimos que formamos parte de la humanidad, puso de manifiesto cmo se alteran los paradigmas establecidos. Con la contribucin de otra terica feminista, Sheila Benhabib qued demostrado que existe un punto de coincidencia entre la tica de la justicia y la tica del cuidado. Ese punto es la tica del discurso, que no es otra cosa que una teora moral ontolgica y universalista en la cual las concepciones de lo justo constrien lo bueno. Sheila Benhabib aleg tambin que la definicin de dominio moral, as como el ideal de autonoma moral, no slo en la teora de Kohlberg sino en las teoras universalistas del contrato social de Hobbes a Rawls, nos llevan a una privatizacin de la experiencia de las mujeres y a la exclusin de que esto sea considerado desde un punto de vista moral. Las teoras morales universalistas de la tradicin occidental son sustitucionalistas en el sentido de que el universalismo que defienden es definido subrepticiamente al identificar las experiencias de un grupo especfico de sujetos como el caso paradigmtico de lo humano como tales. Cmo vive el grupo social la moral que se ha dado y que ha sido elaborada sobre una entidad masculina supuesta como universal? Cmo se comporta el derecho ante esa moral?. No hay una moral universal. Los grupos sociales elaboran su moral desde sus mitos, tradiciones, costumbres, creencias religiosas, prejuicios, temores o intereses y el proceso de interiorizacin que hemos descrito asegura que los miembros del conglomerado se sometern a sus normas. Pero el derecho no es slo normas, es tambin experiencia existencial de decisin o de serie de decisiones sobre concretos conflictos de intereses. A la palabra del legislador o legisladora en la ley, del juez o de la jueza en las sentencias, o de los contratantes o las contratantes en el contrato, se une tambin la palabra de los dogmticos del derecho, as como de los filsofos. Pero en todas esas palabras o discursos subyace la adopcin de criterios o valoraciones que responden a la moral dominante o la moral construida desde la identidad masculina, en ese grupo social y que hace tan difcil empoderar a las mujeres como grupo constituyente. De tal manera que el derecho deviene as en instrumento regulador al servicio de los intereses, la moral y las necesidades del grupo en cuestin o dirigente. Y la ley, la administracin de justicia, las opiniones doctrinarias y todo el andamiaje terico implicado en el fenmeno jurdico est orientado a mantener la posicin del grupo dirigente. Esto es de suma importancia porque tal y como fue estudiado por Tove Stang, el Derecho es una parte importante de la hegemona cultural que los hombres tienen en nuestra sociedad. Y una hegemona cultural significa que el modo especial del grupo dirigente de ver la realidad social, es la aceptada como normal y como una parte del orden natural de las cosas, an por aquellas y aquellos que estn subordinados de hecho a ella. De esa manera, la ley y el derecho todo, contribuyen a mantener la posicin del grupo dominante.

Si nos vamos a la actividad jurisdiccional, a la actividad decisoria a travs de la cual el derecho pretende concretar sus aspiraciones y mediante la cual los jueces ponen fin a la controversia suscitada con la sentencia, nos damos cuenta que la sentencia es ante todo un acto del juez y, por ende, un acto del Estado. Pero la sentencia no es slo una declaracin de voluntad sino que previamente ha constituido un acto de pensamiento, un razonamiento silogstico. En esa operacin lgica de subsumir los hechos en el derecho, el juez o la jueza, al aplicar las normas jurdicas aplica tambin juicios de valor, lo que viene a constituir su fundamento axiolgico y un cierto sentido finalista y utilitario pueden entremezclarse confusamente e, incluso, en muchos casos, peligrosamente para las mujeres. Las filosofas morales universalistas fundadas en la justicia no garantizan a las mujeres el trato como sujetas-ciudadanas. Por ello desde el feminismo hemos avanzado con la finalidad de contribuir a una real igualdad y liberacin, develando desde las mujeres, esa compleja interaccin entre ley y vida. La tarea propuesta exige del feminismo la elaboracin de una crtica de la administracin de la justicia y de los instrumentos por los cuales esta se manifiesta o aplica, as como una crtica de la jurisprudencia que nos permita poner de manifiesto, en cada caso, los intereses y la tica a la cual sirven con la finalidad de transformarla y ponerla realmente al servicio de la liberacin humana y, especialmente, de la liberacin de las mujeres.

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1. REFLEXIONES PRELIMINARES.-Desde los albores de la cultura griega-, la cuestin 'Que es el ser?' viene siendo el tema central del pensamiento filosfico. El problema de que sea el Derecho, la indagacin sobre el ser de lo jurdico, es un reflejo, en una zona antolgica especifica, de esa preocupacin dominante. En aquel campo, como en este, la forma como se resuelva este punto es de decisiva importancia. La connotacin de los primeros conceptos, de las nocin es bsicas, encierra en germen todos los desarrollos ulteriores. Por otra parte, hay un apremio lgico y mtodo lgico ineludible, que hizo decir al eminente Vctor Cathrein que sin un concepto claro y preciso del Derecho, todos andarn a tientas en lo jurdico como el ciego que quisiera orientarse a solas en una gran ciudad(1). La determinacin del concepto del Derecho, considerado en si mismo, en sus elementos constitutivos esenciales y en sus relaciones con ciertos objetos conexos, como la tica y los usos y convencionalismos sociales, presenta no pocos obstculos. Implica elaborar o esbozar todo un sistema de filosofa jurdica. La definicin del Derecho es aun mas difcil. Cada autor tiene la suya propia, concordarse con su personal doctrina. Acaso nunca pierda actualidad la incisiva acotacin de Kant: 'Todava buscan los juristas una definicin de su concepto K del Derecho ' (2) Desalentado, tal vez, por la dificultad de la investigacin, un profesor de la Universidad de Viena, despus de descalificar gratuita y superficialmente la 'pirmide conceptual' aristotlica, llega a decir en un reciente libro, que es 'imposible' definir el Derecho. 'As como la geometra no puede K definir el espacio, escribe, la ciencia jurdica. no puede definir el Derecho'. (3) Nuestra posicin personal no es escptica ni agnstica. Es vitalmente afirmativa. Ante el problema gnoseolgico, que debe suponerse resuelto antes de iniciar cualquier labor filosfica o cientfica, adoptamos una actitud realista. Este trabajo es un modesto ensayo en torno al concepto y la definicin del Derecho objetivo, donde se encuentran, apoyndose mutuamente, las dos vertientes de la antigua tradicin escolstica y de la moderna filosofa fenomenolgica. Sus ideas matrices han nacido en el calor de la enseanza. Muy lejos de pretender formular conclusiones definitivas, solo aspira a servir de gua para el estudio y de incentivo para el debate, siempre fecundo en los anchos caminos del pensamiento. 2. ENTRADA EN LA FILOSOFA JURIDICA.-Todos tienen una nocin, mar o menos vaga o precisa, pero casi siempre inequvoca, de-lo que es el Derecho. Este concepto vulgar se forma sin mayor anlisis ni reflexin. Sin necesidad de estudios especiales, el hombre medio, aun el nio, sabe reconocer espontneamente cualquier manifestacin de lo jurdico, un precepto legal, un contrato, una sentencia,- y aun demostrar un criterio valorativo muy certero ante situaciones concretas de justicia o injusticia. Pero con toda razn observa, Cathrein que con este concepto sucede lo mismo que le ocurra a San Agustn con el tiempo: 'Que es el tiempo, escribi?' Cuando nadie me lo pregunta, lo se muy bien; si quiero responder a quien me lo interroga, ya no lo se'.(4) El conocimiento vulgar del Derecho, aunque de indudable utilidad practica, es manifiestamente insuficiente, por si solo, para las finalidades superiores de la filosofa y de la ciencia. Ahondando algo mas en el problema, antes de iniciar esta investigacin, es menester dilucidar si la determinacin del concepto del Derecho. compete a la ciencia o a la filosofa jurdicas. Un somero anlisis sobre la estructura y alcances de la ciencia del Derecho, basta para revelar que esta es radicalmente incapaz de decantar la intima 'quididad',, de lo jurdico. Su misin reside en el conocimiento sistemtico del origen, evolucin y contenido de los derechos positivos actuales o pretritos. Su material son los hechos; sus mtodos principales, la observacin, la comparacin, la induccin. La ciencia del Derecho, de gran valor dentro de su especifico radio de actividad, es, por su misma naturaleza, inhbil para construir un concepto universal del Derecho. Conoce los diversos modos de manifestacin del ser jurdico., pero no toca el fondo misterioso del ser jurdico. mismo. 'Claro esta que ninguna ciencia jurdica particular, escribe el ilustre profesor del ' Vecchio, puede explicar 'sic et simpliciter' que sea el Derecho en universal, sino ' nicamente lo que fue o es el Derecho en un cierto pueblo y en un determinado ' tiempo. La definicin del Derecho 'in genere' es una

investigacin que trasciende de ' la competencia de todas y cada una de las ciencias jurdicas. particulares y constituye ' precisamente el primer tema de la Filosofa del Derecho. Como dijo con gran justeza ' Kant, no responde a la cuestin'quid iuris-' (que es lo que debe ' entenderse 'in ' genere' por Derecho), sino nicamente a la pregunta 'quid iuris-' (que ha sido ' establecido Como un 'Derecho por un cierto sistema'. (5) Vale decir, en conclusin, que solo 'por un cambio de ' altitud intelectual, por ' una ascensin al ngulo de mira de la Filosofa, puede el espritu humano lograr sobre el ' Derecho la visin exhaustiva a que naturalmente tiende en todos 'los Campos que ' enfoca y considera'. (6) plantear el problema del concepto del Derecho, es trasponer de lleno el umbral de la Filosofa Jurdica (7). Solo en ella se hallara cabal respuesta a la pregunta sobre la esencia y propiedades del jurdico. en cuanto tal, prescindiendo de la multiplicidad de aquellos 'accidentes' que pare el inmortal estagirita no merecan ser objeto de especulacin racional alguna: (8). 3. EL PROBLEMA DEL MTODO.-Una ultima y trascendental cuestin previa debe ser dilucidada y Cual es el mtodo adecuado para la indagacin filosofico-juridica Resulta extrao comprobar que la mayor parte de los autores esquivan este problema capital, empleando indiscriminadamente cualquier procedimiento. La consideracin sobre la legitimidad o validez de los mtodos es tan ajena a sus preocupaciones, como lo era a la reflexin de los socilogos del siglo pasado (9). Es tiempo de reaccionar. Se olvida que los fines dependen de los medios a veces mas que estos de aquellos. De la anarqua mtodo logia ha nacido, en gran parte, el caos doctrinario de los diversos sistemas filosofico-juridicos de nuestra poca. El mtodo, etimolgica y efectivamente, es el camino que conduce a un fin. El procedimiento escogido determinara, en gran medida, el resultado que se obtenga. Las conclusiones errneas son, a menudo, la inevitable consecuencia de los mtodos equivocados. La mtodologia considera tradicionalmente dos grandes metodos de investigacin: el inductivo y el deductivo. Cada uno de ellos, utilizado por si solo, demuestra su esterilidad en el afn de fijar el concepto universal del Derecho. El mtodo inductivo solo es suficiente por las razones ya sealadas por del Vecchio al denunciar las limitaciones de la ciencia del Derecho (10). es celebre, ademas, la apretada argumentacin de Stammler, contra el positivisimo, que destruye definitivamente este procedimiento, convicto de incurrir o en manifiesta peticin de principios (11). Por otra parte, la mera experiencia no podr justificar jamas el transito de lo particular, relativo y contingente, a lo universal, absoluto y necesario. El mtodo deductivo puro es no menos inaplicable. La mortal herida que le infringiera el acerado razonamiento de Poincar lo ha hecho para siempre sospechoso, de tautolgica. El silogismo es incapaz de agregar nada a los datos que se le ' proporcionan: estos datos se reducen a algunos axiomas y no 'se debera hablar otra cosa en las conclusiones no puede ' ensearnos nada que sea esencialmente nuevo, y, si todo debe salir del principio de ' identidad, debera tambin poder reducirse a el'. (12) Si se emplea este mtodo, se parte de una proposicin, para llegar, al termino del raciocinio, a otra menos general que entregue el concepto que se busca. Pero, una de las condiciones de validez del silogismo es precisamente que la conclusin haya estado ya de alguna manera contenida en las premisas; por consiguiente, se ha partido de proposiciones que ya envolva la nocin de lo jurdico, dando por establecido desde el principio el concepto que haba que averiguar. La solucin de esta aparente inanidad de los dos mtodos clsicos, se encuentra en una conveniente conjugacin de ambos procedimientos. El origen del conocimiento no se halla en la mera experiencia (mtodo inductivo), como lo creen los empiristas; ni en la sola razn (mtodo deductivo), como afirman los racionalistas puros, sino en ambos factores reunidos en sntesis fecunda. Cualquier intento que no contemple esta doble vertiente del conocimiento, esta destinado a resultar irremediablemente ineficaz. (13) El mtodo adecuado para la determinacin filosfica del concepto del Derecho es el que pudiera denominarse empricoracional. Este procedimiento implica simplemente el reconocer la capacidad

natural del espritu humano para formar ideas generales, conceptos lgicos, mediante la abstraccin intelectual (el 'entendimiento agente' de Santo Tomas) de los caracteres esenciales de las cocas que nos entrega la experiencia sensible ('entendimiento posible'). As, per ejemplo, la mente forja las ideas de ser, substancia, espacio y tiempo, Vida social, Estado y Derecho. Se trata, entonces, de explayar el contenido de nuestra conciencia, de nuestra experiencia sensible, en cuanto refleje hechos o fenmenos jurdicos, y abstraer de estos las notes esenciales. Podra objetarse que si aun no se tiene el concepto del Derecho, mal podran calificarse de 'jurdicos' aquellos hechos o fenmenos Pero la dificultad se salva observando que existen en la realidad social determinadas manifestaciones que los hombres denominan o califican como jurdicas, por reunir ciertos caracteres distintivos que son conocidos de una manera mas o menos vaga. Para elevarse, por este procedimiento, al concepto filosfico, es necesario admitir la existencia previa de una 'experiencia vulgar' y operar sobre ella por iluminacin intuitiva y abstraccin intelectual. Este viejo mtodo escolstico ha sido enriquecido y transformado hoy da, de una manera particularmente fecunda, por la Filosofa fenomenolgica de Husserl y sus continuadores. Mas alla de una simple terminologa nueva, se ha subrayado con nfasis el papel de la intuicin en la contemplacin de las esencias' (Wesenschau) y se ha analizado de una manera extraordinariamente sutil y profunda, aunque a menudo obscuro (14), el proceso del conocimiento, superando el antagonismo sujeto-objeto y haciendo ver como es posible la trascendencia dentro de la inmanencia. (15) El mtodo fenomenolgico parte de los hechos para llegar a los conceptos, en una descripcin pura del dominio neutro de lo vivido (experiencia como tal) y de las esencias que all se presentan'. (16) La conciencia no se dirige a sus 'representaciones; se halla 'constantemente en presencia del ser'
(17)

, en

actitud de penetrante 8 intencionalidad. La realidad, el 'coeficiente existencial', es puesta entre parntesis para separar lo fctico de lo eidtico. La reduccin eidtica' elimina los hechos empricos, encerrados en las coordenadas de espacio y tiempo, decantando en su prstina pureza la esencia irreal, inespacial y extratemporal de las cocas (18). La intuicin de las esencias, ligadas entre si por trabazn lgica necesaria, encuentra en la evidencia su criterio supremo de verdad, especialmente, cuando se obtiene la adecuacin completa entre la resignificacin' y la 'efectuacin'. (19) El mtodo fenomenolgico de Husserl, completado con las valiosas aportaciones de Max Scheler, se presenta hoy como la va ms fecunda para la determinacin del concepto del Derecho. Como lo haba advertido Recasons Siches, no obstante los trabajos, poco afortunados, de Reinach; Schapp, Kaufman, Gerhart Husserl y Schreier,- (20) 'la fenomenolgica abre a la teora fundamental del Derecho nuevas perspectivas, y le ofrece el estribo para superar las limitaciones que 'en su primer ensayo serio le impuso el punto de vista del subjetivismo trascendental de los neo-kantianos'. (21) 4. SUPUESTOS LGICOS DEL DERECHO.-Una primera intuicin sobre el flujo puro de lo vivido, en cuanto en el se da la experiencia del Derecho, pone de manifiesto un hecho en que hasta ahora se ha reparado escasamente. Antes de penetrar en la esencia intima de lo jurdico, se debe atravesar una capa de elementos extraos, adheridos al Derecho, que se presentan siempre con el, pero que no forman parte del. Son condiciones necesarias para su existencia, supuestos lgicos que no pueden faltar, as como la planta es diversa de la tierra que la sustenta y sin embargo no puede existir sin ella. Los fenmenos jurdicos no existen solo en la conciencia, como los objetos de la geometra; la trascienden y se manifiestan desde el mundo exterior. En esta esfera del ser, hallan su origen en un tipo peculiarismo de objetos reales; en la existencia humana, colectivamente considerada. Nacera el Derecho si no existiera el hombre o si este viviera aislado, sin vinculacin alguna, como el clsico Robinsn en su isla- La respuesta es obvia. Para que se origine el Derecho, debe haber una pluralidad de personas, debe haber sociedad. Si es cierto el aforismo 'Ubi societas ibi jus', no es menos verdadero lo contrario: 'Ubi jus, ibi societas'. El primer supuesto del Derecho es la existencia de una pluralidad de personas. Por otra parte, es evidente que las normas jurdica implican referencia a actos humanos, constituyen regulacin imperativa de la conducta. El Derecho impone un comportamiento; pero no con ciega determinacin, sino con razonada obediencia.

Hay una diferencia esencial entre las leyes fsicas y las leyes jurdica Las leyes fsicas, o explicativas, enuncian lo que es, lo que acontece segn un Orden de inquebrantable necesariedad. Pertenecen al mundo del Ser. Una sola excepcin las invalida. Las leyes jurdica, normativas, expresan lo que debe ser, imponen una conducta. Corresponden al mundo del Valor. Pero como van dirigidas a personas, a 'substancias individuas de naturaleza racional', solicitan el asentimiento de estas para cumplirse. Mientras las leyes fsicas son necesarias (por lo menos, dentro de ciertos limites), las normal, jurdica son contingentes; hay siempre la posibilidad de observarlas o transgredirlas. Mas aun: la existencia misma de las normas jurdica como tales supone que segn infringidas, o por lo menos, que sea posible infringirlas. Si no pudieran ser violadas, ya no serian ordenadoras de lo que debe ser, sino explicativas de lo que es. O sea, serian leyes fsicas y no normas jurdica. La contingencia de las normal jurdica emana, no de su estructura misma, sino de la naturaleza especifica de los sujetos a que se aplican: las personas. Para que exista el Derecho, como se ha dicho, es necesario que pueda ser observado o infringido. Pero, a su vez, para que tal cola ocurra, es indispensable que el sujeto obligado por la ley tenga la facultad de optar libremente entre los dos trminos de esta alternativa. En otras palabras, como lo haba vislumbrado Kant, el Derecho supone la existencia del libre arbitrio, de la libertad humana. Si bien es cierto que en el campo filosfico puro el problema del determinismo y del libre arbitrio puede ser puesto en discusin, en el rea del Derecho no cabe sino aceptar la libertad humana como una condicin necesaria, 'sine qua non', de todo ordenamiento jurdico. Pluralidad de personas y libertad humana son, por lo tanto, los dos supuestos lgicos del Derecho. 5. EL DERECHO COMO NORMA.-Ahondando mas en el anlisis fenomenolgico de la 'experiencia vulgar', ya purificada de factores condicionantes no constitutivos, se advierte de inmediato otro elemento, en absoluta concordancia de significacin y efectuacin, que, esta vez, aparece como de la esencia misma de lo jurdico. El Derecho, como se ha hecho ver, no esta formado por proposiciones explicativas, no aporta nada a la esfera del conocimiento propiamente tal. Se dirige a la accin, es una disciplina normativa, esta constituido por un conjunto de normas o reglas de conducta (sea manifestadas expresamente o contenidas de un modo implcito, como en el Derecho consuetudinario.(22) La comprobacin de que el Derecho es, ante todo, sistema normativo, exige que se derive el anlisis hacia el problema de la naturaleza de las normas. Garca Maynez seala dos acepciones del termino, una amplia y otra restringida. 'Latu sensu', norma es 'toda regla de comportamiento, obligatoria o no'. 'Strictu sensu, es todo 'principio de accin cuya observancia constituye un deber para aquel a quien se dirige'. (23) Cabe distinguir, entonces, dos tipos de normas: las que obligan y las que no obligan. Estas ultimas solo reciben denominacin de tales en virtud de una impropiedad del lenguaje, ya que su naturaleza es substancialmente diferente a la de las autenticas normas. Hay que agregar, ademas de la obligatoriedad, el carcter de generalidad, que distingue a las normas de los simples mandatos aplicables a un solo caso, tales como se producen, por ejemplo, en las resoluciones judiciales o cuando hay una relacin de subordinacin entre dos personas. Es posible definir la norma, por lo tanto, como un mandato a orden de aplicacin general que impone una conducta obligatoria. (24) Del concepto formulado se deduce claramente el doble carcter de generalidad a imperatividad de las normas. Este ultimo elemento ha sido impugnado basandose en la conocida divisin de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas. Respecto de las primeras, no existe problema; en cuanto a las segundas, en el fondo, son tambin imperativas, pues imponen una abstencin, ordenan no ejecutar determinados actos. La verdadera dificultad surge con las leyes permisivas. Pero el profesor del Vecchio ha resuelto la cuestin claramente. El permiso, de por si, no necesita ser pronunciado por el Derecho, ni tiene razn de ser jurdicamente. Pero el sentido de la norma permisiva queda de manifiesto cuando se advierte que su funcin reside en restringir o limitar la esfera de aplicacin de otras normas, de carcter imperativo, a las cuales puede considerarse incorporada. (25)

Dentro de esta concepcin de las normal existen dos corrientes. Para los naturalistas, la norma es un mandato intrnsecamente obligatorio por su contenido tico. Para los positivistas, la norma ordena solamente, por emanar del rgano social competente, cualquiera que sea su contenido. Mas, no todos aceptan esta doctrina clsica de que el substrato de la norma sea el mandato. En aposicin a las Escuelas imperativitas, ha nacido otra tendencia, la llamada de orla Aura del Derecho, (26) (de la que deriva la ' teora egolgica' de Cossio). La 'teora pura', desarrollada por el celebre profesor israelita de la Universidad de Praga, Hans Kelsen, halla su filiacin en la doble fuente de la Filosofa critica (sobre todo, en la interpretacin logicista de la Escuela de Marburgo) y en el positivismo comtiano. El entronque con la Escuela de Cohen y Natorp se revela en la concepcin de la norma como un simple juicio lgico (postulado esencial de este sistema). La inspiracin positivista se advierte en el rechazo de toda metafsica, por una pretendida pureza metdica, y en las declaraciones, a veces violentas, del propio Kelcen. (27) Kant clasifico los juicios, en su conocida tabla, atendiendo a su cantidad, cualidad, modalidad y relacin En cuanto a la relacin, los subdividi en categricos, hipotticos y disyuntivos. Para la tesis imperativista, las normal jurdicas podran expresarse como juicios categricos, o sea, como ordenes incondicionadas. Corresponderan a la formula 'S es P'. Kelsen afirma, en cambio, que la norma jurdica es un juicio hipottico, con la caracterstica de que la copula no es el verbo 'ser' sino la forma verbal 'deber ser': 'Si S es, debe ser P'. O sea, dada una situacin determinada (como supuesto necesario), se producira una consecuencia tambin determinada (consecuencia jurdica). La lgica tradicional habra considerado hasta ahora solo los juicios categricos (lo que, por otra parte, no es enteramente exacto); es necesario, por lo tanto, elaborar una lgica del deber ser, una lgica propia de lo jurdico. - La 'teora' pura del Derecho' representa una: visin unilateral y enormemente estrecha del. fenmeno jurdico. Comienza por plantear errneamente el problema de la naturaleza de la, norma, desviando la atencin del piano ontolgico (donde aparece de manifiesto su carcter imperativo), al piano lgico formal. Se insiste demasiado en la consideracin del 'deber ser', olvidando que este tambin tiene un 'ser' intimo que merece estudiarse. Como una consecuencia de esta actitud de un logicismo exclusivista, se descalifican violentamente todos los problemas filosficos, quedando fuera de la investigacin jurdica las cuestiones valorativas, ontolgicas y sociolgicas. Por ultimo, si se considera la 'teora pura' sola como un punto de vista cientfico, es tambin netamente lo insuficiente; como lo ha hecho notar el Profesor Cossio (28), reduce a la Ciencia del, Derecho a la condicin de mera parte de la lgica formal. Es necesario dedicar aun algunas palabras a una nueva Escuela de considerable resonancia en el pas trasandino: la 'teora egolgica del Derecho' del destacado catedrtico de la Universidad Nacional de La Plata, profesor Carlos Cossio. La 'teora ecolgica', que ha hecho ya discpulos, no solo en la Filosofa Jurdica, sino en diversos sectores del Derecho positivo, acepta, sin reatos, el punto de partida kelseniano' (29), revisando algunas de sus conclusiones y elaborando nuevas a interesantes doctrinal. El profesor Cossio, en una conversacin privada con el autor de estas lineas, se ha calificado a si mismo como de 'existencialista jurdico.'. Su mtodo, como se advierte en su terminologa, es el fenomenologico. Sus exposiciones estn, por desgracia, casi siempre en un estilo innecesariamente oscuro, rebuscado y erudito, que hace difcil la lectura y aun la comprensin de los conceptos. La 'teora egolgica' (30), recorriendo, para ubicar la norma jurdica, la clasificacin kantiana; de los juicios en cuanto a la relacin, rechaza la idea de que esta sea un juicio categrico (imperativismo) o un juicio hipottico (Kelsenismo) y se pronuncia por el juicio disyuntivo. La norma se bifurca en dos partes en su estructura conceptual: la 'endonorma' y la 'perinorma', que representan la doble alternativa de esto tipo de juicios. (31) Superando el agostador formalismo de Kelsen, bajo la gida fecunda de Husserl, Cossio cree descubrir que todo juicio 'mienta' algo y que el objeto 'mentado' por la norma jurdica es 'la conducta como conducta', es decir, 'la conducta en su libertad' (32), inspirada en valores. (33) El objeto de la ciencia jurdica es la conducta humana, que se identifica con la norma jurdica (34) (35). Pero la referencia al

acto humano como materia a objeto del Derecho, no es una novedad; es patrimonio de la tradicin escolstica que el profesor Cossio, tal vez por no conocerla suficientemente, desprecia con orgullo (36). Por otra parte, esta concepcin inmanente-trascendente de la norma abre de nuevo las puertas a los problemas filosficos expulsados por Kelsen. As, la 'teora egolgica' no es tanto Ciencia del Derecho como 'teora del Derecho dogmtico' que considera y analiza 'dos cuatro puntos cardinales' que constituyen los 'supuestos filosficos' de este conocimiento cientfico: la 'axiolgica jurdica Aura', la 'ontologa jurdica', la 'lgica jurdica formal', la 'lgica jurdica trascendental' (37). Es un paso adelante. La reduccin de las normal a juicios disyuntivos, es tan insuficiente para captar la realidad como la interpretacin kelseniana que ve en ellas juicios hipotticos Hay, sin duda, preceptos legales que podran considerarse como juicios hipotticos y que quedan al margen del pensamiento de Cossio; y hay otros que, desde el punto de vista puramente lgico, son en verdad juicios disyuntivos, escapando as a la tesis de Kelsen, pero es indudable tambin que existen innumerables normas jurdicas que son estrictamente imperativas, constituyendo juicios categricos, como todas las que se refieren a la organizacin de las instituciones sociales, publicas o privadas. Lo cierto es que la norma, siendo siempre imperativa en el fondo, puede expresarse formalmente como juicio categrico, hipottico o disyuntivo. 6. CARCTER TELEOLGICO DE LA NORMA.-se ha visto intuitivamente el carcter eidtico de la normatividad. Pero, si bien se trata de un elemento esencial de lo jurdico., acaso el mes general, no puede menos de advertirse que no es un atributo privativo suyo. Ademas del Derecho, existen otros tipos de sistemas normativos que se presentan en interferencia con aquel en el flujo puro de lo vivido: las tcnicas o artes, los usos y convencionalismos sociales, las reglas morales. Todo Derecho es norma, pero no toda norma es Derecho. En la va de la definicin, determinado el genero prximo de lo jurdico., hace falta precisar la diferencia especifica. Pero se avanzara en la penumbra en este camino, si no se completara antes el anlisis fenomenolgico de la norma. La estructura lgica de la norma, caracterizada, como lo ha hecho notar Kelsen, por la partcula'deber ser', no agota su ser en un contenido inmanente y esttico. Por el contrario, la norma 'mienta' algo 'para algo', impone una direccin a la conducta, tiene una significacin esencialmente trascendente y dinmica. Mientras las ciencias explicativas describen lo que es y se distinguen por su objeto, las disciplinas normativas ordenan un deber ser, dan reglas para alcanzar un objetivo y se caracterizan por su finalidad. El fin es el criterio supremo del orden normativo. El fin mueve por adelantado, llama, solicita, se impone segn su grado de importancia'.(38) El ser de la norma es un ser 'para algo' . Poner en descubierto las finalidades de las normal es alcanzar la intima entraa de sus especificas. 7. ANLISIS COMPARATIVO DE LAS DIVERSAS ESPECIES DE NORMAS.-DERECHO Y MORAL.- El problema de las normal tcnicas y de los usos o convencionalismos sociales, no merece especial detenimiento por su escasa importancia intrnseca. El tema ser solo esbozado, para tratar luego de las relaciones entre el Derecho y la tica. El objetivo de las normal jurdicas es el de ordenar las relaciones humanas desde el punto de vista de algn valor superior; las reglas tcnicas solo persiguen una finalidad practica, facticia, meramente material. (Ademas, segn la definicin ya dada-Vid. supra, Pg. 11- estas ultimas no son autenticas normas por faltar en ellas el momento de obligatoriedad). Para precisar la diferencia entre el Derecho y los usos y convencionalismos sociales, hay que adelantar algo mas sobre el fin preciso de aqu. El valor que el Derecho quiere encarnar es un valor espiritual, sea la Justicia, el Bien, el Orden, la Seguridad a otro anlogo. El objetivo de los usos o convencionalismos sociales, que tambin ordenan relaciones humanas, apunta un poco mas abajo en la escala axiolgica: es un valor relativo a 'lo agradable o desagradable'(39). Las reglas del trato social-, como las denomina Recasens Siches, solo rigen el comportamiento en orden a hacer mas tolerable y grata la convivencia

humana, procurando conformar el trato entre los hombres al concepto que cada poca y cada sociedad tienen sobre la consideracin o deferencia debida entre ellas. (40) El paralelo entre las normas jurdicas y las reglas morales es bastante mas arduo. Las dos posiciones principales que se han sostenido histricamente sobre esta cuestin, son: a) identidad; o dependencia del Derecho con respecto a la moral (antigedad, escolstica y neoescolstica) ; b) separacin y aun oposicin entre las dos disciplinas. (Tomassio, Kant, Fichte y el positivismo en sus diversos matices). Hay solidas razones para rechazar ambas teoras extremas y sustentar una tesis intermedia. La subordinacin total del orden jurdico al orden moral es inaceptable. Se ha dicho que la tica rige todos los actos humanos y que como el Derecho se refiere a la conducta, incide tambin en el dominio de la moral. Pero la primera parte de la argumentacin merece analizarse un poco mas. Si se tuviera por cierta, habra que aceptar que las normas tcnicas, por ejemplo,-las reglas estticas, la higiene, la mecnica, etc.-, tambin dependen del orden moral por aplicarse a la direccin de actos humanos. El anlisis fenomenolgico del comportamiento y sus motivaciones, revela que un mismo acto puede tener distintas facetas y ser regido por diversas disciplinas atendiendo a la intencionalidad del agente. As, por ejemplo, el acto de preparar un compuesto qumico este regido, a la vez, por las normas tcnicas de la qumica, en % cuanto a la adecuacin de los medios a una finalidad prctica- y por las reglas de la tica, -en lo que concierne a la intencin moral del agente. Esta duplicidad de objetivos y aun la interferencia que pueda producirse (v. gr. cuando una actividad tcnica en si indiferente tiene un fin moralmente reprensible), no obsta a la peculiar naturaleza y a una junta independencia, dentro de sus respectivos, campos, de cada uno de los son sistemas normativos en juego. Podra arguirse que la tica no es simplemente la disciplina que rige la conducta humana, sino que ordena los actor en cuanto a su licitud o ilicitud. Las normas jurdicas tambin pueden tener una finalidad ultima licita o ilcita y por eso caeran bajo el imperio del orden moral. Sin embargo, es. indudable que existen no pocas materias dentro del derecho que 'estrictu sensu', no tienen relacin alguna con la moralidad de los actor y en que la intencin del legislador ha sido meramente prctica- a indiferente donde el punto de vista tico. Se trata de esferas de libertad, de R zonas neutras', donde abunda lo 'contingente moral'. Por ejemplo, las leyes sobre construccin de obras publican, las reglas sobre los requisitos de forma de los actor jurdicos, los plazos procesales, etc., son materias indiferentes desde el punto de vista de la tica. Pero si la primera doctrina a que- se ha aludido no es plenamente satisfactoria, aun menos lo es la segunda. La separacin absoluta del Derecho y de la moral, la afirmacin consiguiente de que todo lo que adopte formas legales constituye Derecho, sea cual sea su contenido, conduce a las peores aberraciones. Justifica la violencia, la tirana y el maquiavelismo. Por otra parte, si bien es cierto que el Derecho no depende enteramente . de la moral, ya que hay en el, como se ha visto, una vasta rea de autonoma, no por eso puede afirmarse la total independencia de ambas disciplinas, pues existen en cambio numerosas cuestiones jurdicas sometidas a la tica Por ejemplo: la fijacin de un plazo procesal preciso, como el que se establezca para contestar la demanda, es un problema puramente practico. As como el articulo 258 del Cdigo de Procedimiento Civil chileno dispone que ser de 15 das si el demandado es notificado en el lugar donde funciona el tribunal', pudo tambin haber sido de 10, 20 o de 25 das Pero esta libertad del legislador esta encuadrada dentro de ciertos limites por la regla moral, que exige que el termino que se determine no sea, ni tan dilatado que perjudique al demandante, ni tan perentorio que lesione el derecho del demandado para preparar su defensa. As tambin, cuando el Cdigo Civil; en su articulo 1021, expresa que 'el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y cinco testigos' esta fijando requisitos formales con verdadera independencia prctica- con respecto a la tica Esta solo exige que el acto de testar este revestido de suficientes garantas, cualesquiera que Sean, para asegurar su autenticidad. En el Derecho Penal, por ultimo, para aducir otro ejemplo entre los mltiples posibles-, la moral solo seala el deber de la sociedad de castigar todo delito en forma proporcional a su gravedad y al grado de responsabilidad

del autor. Al derecho positivo corresponde, dentro de limites razonables y justos, determinar la pena concreta que se asignara a cada hecho delictuoso. Como se ve, el Derecho depende de la moral en sus materias sustantivas, en sus principios fundamentales, pero no en sus aspectos adjetivos, en los que goza de entera independencia para disponer los medios tcnicos mas apropiados a sus objetivos. Por lo tanto el Derecho es parte de la tica cuando incide en materias propias suyas y es una simple tcnica cuando reglamenta aspectos indiferentes desde el punto de vista moral. En otras palabras, el Derecho depende de la moral en cuanto a los principios bsicos, que le son comunes con ella (v. gr. no matar, no hurtar, no cometer adulterio, respetar los contratos justo y legalmente celebres, no inferir dao a nadie, etc.); pero no lo que se refiere a sus reglamentaciones practicas, que solo competen a la tcnica jurdica. Se llega a la conclusin paradojal de que el Derecho es a la vez mas amplio y menos amplio que la tica. Es mas amplio en cuanto ordena muchos actos que para la moral son indiferentes es menos amplio, en cuanto permite mltiples hechos que la moral prohibe y no impone otros que esta ordena. Esta doctrina, que en sus grandes lineas se inspira en la Filosofa jurdica. de Surez
(41)

, puede

sintetizarse en una grfica formula del profesor Joaqun Ruiz-Gimenez: el Derecho es una 'provincia descentralizada de la tica.'. Depende de la autoridad central, que es la tica., en aquellas materias de importancia que dicen relacin con la licitud o ilicitud de los actos. Pero, en el vasto campo de lo moralmente indiferente, la administracin local' es enteramente autnoma, con la sola salvedad, perfectamente lgica por lo dems, de no incurrir en actos contrarios a los grandes postulados de la autoridad suprema. No podra terminar este anlisis sin destacar su punto culminante. Si el Derecho solo comprende dos partes, una envoltura tcnica y una armazn moral, los principios ticos internos que irradian sobre la periferia legal, constituyen lo que se ha denominado tradicionalmente el Derecho Natural. En otros trminos, en la figura de los crculos secantes, la zona comn en que se confunde lo moral y lo jurdico, es el Derecho Natural (o moral social, segn desde que lado se le considere); el sector exclusivamente jurdico coincide con el dominio de la tcnica jurdica.; el sector exclusivamente moral, representa la tica. individual. De esta compenetracin del Derecho con la moral, resulta que aquel sea a la vez necesario y contingente, inmutable y cambiante. El Derecho, en sus primeros principios (Derecho Natural o moral social), tiene el mismo carcter universal, necesario a inmutable de las regiones ticas de donde emana; pero en sus consecuencias mas lejanas y en sus ultimas especificaciones, la tcnica jurdica. lo condiciona histricamente y, le imprime el sello de lo particular, contingente y variable. Es acaso esa doble condicin, a la vez perecedera y eterna, del Derecho, la que hizo escribir al gran Georges Renard aquella frase magnifica, aunque a menudo mal comprendida: Derecho Natural de contenido progresivo: progresivo por asimilacin de los datos histricos variables a una substancia racional inmutable. (42) 8. LOS FINES DEL DERECHO.-LA DEFINICIN DE DERECHO.-Cual es, por fin. la llave secreta que permitira poner de manifiesto el elemento diferenciador entre moral y Derecho? Se ha visto claramente que al descender hasta la raz mas honda de lo jurdico, desaparece toda distincin con la tica. Pero, comparando la norma moral pura con la norma jurdica. que es siempre compuesta (medula tica. y corteza tcnica), una vez mas la consideracin teleologa revelara la diferencia especifica. La norma moral tiene por finalidad la realizacin del bien en general; la norma jurdica. tiene como objetivo ultimo la encarnacin de otros Valores Derecho.
(43)

, cuyo estudio conduce al problema de los fines del

Al someter este punto al anlisis fenomenolgico, se advierte en la maravillosa nitidez de la intuicin pura, que es menester distinguir un fin prximo y un fin remoto. El Derecho tiende, ante todo, a realizar un doble objetivo practico inmediato: organizar las instituciones (44) y regir las relaciones entre las personas.

Pero estos fines prximos estn subordinados, casi como medios, a una finalidad suprema: el Bien Comn Este insigne valor de la vida colectiva es el fin ultimo a que tiende todo sistema jurdico El Bien Comn es simplemente el bien de todos, no solo la suma de los bienes individuales, sino el Bien de la sociedad entera considerada analgicamente como un todo orgnico. Es, escribe Delos, 'el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias a las cuales la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual', integrada jerrquicamente a la ciudad como la parte al todo (45). Constituye; por encima de, las explicaciones conceptuales, un Valor que, como tal, no admite definicin: solo puede aprehenderse integralmente en la intuicin emocional. La larga investigacin en torno a los fines del Derecho anterior al Siglo XX, se desarrollo penosamente por no haber descubierto aun el pensamiento filosfico la ultima esfera de la realidad, la esfera de los valores. Solo despus de Lotze, Memong y, sobre todo, el inmenso Max Scheler, se ha podido advertir que las ciencias del deber ser tienden a la encarnacin de valores, de esencias algicas, irracionales, que eluden la formulacin conceptual estricta. 'Los valores, escribe Ortega y Gasset, son un linaje peculiar de objetos irreales ' que residen en los objetos reales ' de las cocas, como cualidades sui generic. No se ven con ' los Ojos, como los colores, ni siquiera se entienden, como los nmeros y los ' conceptos. La belleza de una estatua, la justicia de un acto, la gracia de un perfil ' femenino no son cosas que quepa entender o no entender. Solo cabe sentirlas, y mejor ' estimarlas o desestimarlas' (46). Estimacin emocional. hay que agregarlo, que no obsta a la objetividad de los valores ni menos a la necesidad de una labor racional intensa para encauzar y delimitar debidamente la intuicin afectiva. El gran fin del Derecho; el Bien Comn, se puede descomponer, como el rayo de luz a, travs de un prisma, en diversas facetas o valores dependientes que se integran en su superior unidad : el Orden, la Paz, la Justicia y la Seguridad. Para mayor claridad, conviene considerar separadamente estos dos ltimos elementos y, dada su importancia y peculiares caractersticas, mencionarlos expresamente en la definicin del Derecho, explicitando as mejor la idea el Bien Comn Tanto la Justicia como la seguridad deben estudiarse en su doble aspecto, subjetivo y objetivo. La Justicia, subjetivamente, es la virtud que consiste en la constante y decidida disposicin de dar a cada cual lo que le corresponde.(47) En su, significacin objetiva, representa la existencia en la comunidad de un conjunto de condiciones que aseguren que cada uno do y reciba lo que le corresponde. (No parece de especial inters, hoy da, la vieja divisin aristotelico-tomista de la justicia, en conmutativa, distributiva y legal o social. Hay, evidentemente, una Bola ratio de justicia; que se encarna lgicamente en cada situacin concreta segn el modo de la relacin regida). La seguridad, en sentido subjetivo, reside en la conviccin de la persona de que, la situacin de que goza no ser modificada por la violencia ni por acciones o procedimientos contrarios a los principios y normas que rigen la vida social.(48) En el sentido objetivo, es 'la garanta dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern objeto de ataques violentos o que, si estos llegan a producirse, le sern asegurados por la sociedad, proteccin y reparacin. En otros trminos, esta en seguridad, aquel (individuo en el Estado, Estado en la comunidad internacional) que tiene la garanta de que su situacin no ser modificada sino por procedimientos societarios y por consecuencia 'regulares', conformes a la 'regula', -legtimos-,conformes- a la 'lex'. (49) Reuniendo los diversos elementos que la reduccin eidtica ofrece en completa adecuacin de lo significado con lo efectuado, es posible lograr la apretada sntesis de la definicin. Se ha dicho que el genero prximo del Derecho es la norma; se ha puesto de manifiesto su carcter teleolgico, diferenciando los diversos tipos de reglas, y se han hecho ver los fines prximos y ltimos de todo sistema jurdico. Combinando, entonces, todos los factores que se han considerado a lo largo de este trabajo, se dir que el Derecho es el conjunto de normas que tienen por objeto organizar las instituciones sociales y regir las relaciones humanas en orden al Bien Comn, la Justicia y la Seguridad. __________

Notas

(1) (2)

CATHREIN S. J., VICTOR. 'Filosofa del Derecho', 5.a edicin, 'Instituto Editorial Reus', Madrid, 1945, Pg. 2. volver Cit. por DEL VECCHIO, GIORGIO, 'Filosofa del Derecho', 5.a edicin, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1947, Pg. 295. volver SCHREIER, FRITZ.- Conceptos y formas fundamentales del Derecho. Edicin Losada S. A., Buenos Aires, 1992, Pg. 29. Volver San Agustn, 'Confesiones', Libro 11; c. 14, cit. Por Cathrein, Ap.; cit., Pg. 38. Volver DEL VECCHIO, GIORGIO.-Filosofia del Derecho y Estudios de Filosofa del Derecho por Luis RECASENS SEICHES, 3.1 edicin, Unin Tipogrfica Editorial Hispanoamericana, Mxico, 1913, tomo 1, Pg. 2-3. La referencia a Kant parece pertenecer a un pasaje de los Principios Metafsicos del Derecho, Pg. 41 de la edicin francesa de Librairie philosophique de Lad range, Pars, 1853. Volver RUIZ-GIMENEZ, JOAQUN.- Introduccin elemental a la Filosofa Jurdica Cristiana, Ediciones y Publicaciones espaolas, S. A., Madrid, 1925, Pg. 83. Volver Concebimos la Filosofa, en general, mas como una actitud peculiar del espritu que como una disciplina con objetos propios. Esta actitud se caracteriza en un fijar la atencin en ciertos aspectos, in espaciales a intemporales, de las cosas, tales como los que se refieren a. orgenes, causal, esencias, finalidades y valores. La filosofa del Derecho es aquella parte de la filosofa que tiene por misin dilucidar tales problemas en el mbito especifico de lo jurdico., en la triple investigacin lgica, deontolgico y fenomenolgica ya sealada por Vanni y del Vecchio. Volver Vid. ARISTOTELES.-Metafisica', Libro VI, I y II, pgs.. 172-173, tomo 11, en la edicin Azarate, edicin Anaconda, Buenos Aires, 1947. Volver Vid. DLRKHEIM, EMILIO.-'Las reglas del mtodo sociolgico', Daniel Jorro. Editor Madrid, 1912, Pg. 33. Volver

(3)

(4)

(5)

(6)

(7)

(8)

(9)

(10) Vid. supra, Pg. 3. volver (I1) Vid. STAMMLER, R.-'Tratado de Filosofa del Derecho, traduccin de la 2.a edicin alemana, la edicin, Editorial Reus S. A., Madrid, 1930. Libro I, Sec. 1, I, paragr. 21, pgs.. 66-67. Volver POINCARE, HENRI- 'La Science et l'Hypothese', Pars, Flammarion, pgs.. 10 y 11, cit. Goblot, Edmond, 'Traite de

(12)

Logique', Librairie A. Colin, 8.a edicin, Pars, 1947. Pgs.. 255256. Volver El profesor Ruiz-GIMENEZ escribe: 'Hoy, pensadores procedentes unos del positivismo, como Icilio Vanni, y otros de un renovado idealismo, como del Vecchio, o de las direcciones axiolgicas, como Radbruch, reclaman la coordinacin de lo inductivo y lo deductivo en la Filosofa jurdica, con mayor o menor preponderancia de uno a otro factor, segn los temas o captulos de ella-primacia de la sntesis en los temas 1ogicoe y deontolgico, primaca del anlisis en los fenomenolgicos, (13) aproximandose con esto a los que militan en las filas de la doctrina tradicionalista, llamense Victor Cathrein o Karl Petraschek, en Alemania; Guiseppe Prisco, J. Tapareli o E. di Carlo, en Italia; Bonnecase, Dabin, Renard o Lachance, entre los de estirpe francesa; el Marquos del Vadillo, Josh Corts sancho Izquierdo, Puiggollers y Mariano Aramburo, entre los de lengua hispana, concordes todos ellos en aunar ambos hilos de la demostracin en la apretada trenza del movimiento de nuestro espritu (Op. cit., Pg. 226). volver El propio Husserl ha declarado que habria apenas 10 personas en Europa capaces de seguir su pensamiento. Vid. Sertillanges 'Le (14) cHristianisme et les philosopies', edicin Aubier. Pars, 1941, tomo II, Pg. 529. Volver Vid. XIRAU, JOAQUN.-La Filosofa de Husserl. Una introduccin a (15) la fenomenologa, edicin losada S. A. Buenos Aires 1941, pgs.. 66-70, 104-105, 136-140, etc. volver HUSSERL, E. 'Ideen', pgs.. 139-140 y 'Logische Untersuchungen', 11 vol., la parte 18,2,344, etc. , 1 vol., Pg. 212, cit. Gurvitch (16) Georges Las tendencias actuales de la Filosofa Alemanas. 2.1 edicin, Editorial losada S. A. Buenos Aires '1944, Pg. 19.. Volver (17) XIRAU, JOAQUIN.-Op. cit., Pg. 66. Volver Prescindimos de la segunda 'reduccin fenomenolgica que se (18) proyecta no tanto sobre el objeto del conocimiento sino sobre el acto cognoscitivo mismo. Volver (19) Vid. GURVITCH, GEORGES.-Op. cit., Pgs.. 44-45. cial. Volver (20) (21) La labor del profesor Carlos Cossio merecer mas adelante mencin especial. Volver RECASENS SICHES Luis.--Los temas de la Filosofa del Derechos. Bosch Casa Editorial. Barcelona 1934, Pg. 51. Volver

(22) El termino de 'norma' tan comn en la Ciencia y la Filosofa

Jurdica contempornea corresponde casi del todo a la antigua denominacin de 'ley' de los pensadores clsicos. Volver GARCA MAYNEZ, EDUARDO.-- 'Introduccin al Estudio del Derecho'. Distribuidores: Porrua Hnos. y CIA. Mxico 1940, tomo (23) I, Pg. 4. volver No se ha incluido en la definicin para no prejuzgar el elemento (24) de obligatoriedad intrnseca ('deber' del obligado), indicado per Garca Maynez. Volver (25) Vid. DEL VECCHIO, GIORGIO.-'Filosofa del Derecho', Pgs.. 343344. Volver

Esta denominacin, que ha hecho singular fortuna ya haba sido sugerida con mucha anterioridad a la aparicin de la 'Teora (26) Pura del Derecho' (1933), por Edmond Picard.-'Le Droit Pur', 1899 y por Ernest Roguin La science juridique purea, 1923. Volver Vid. KELSEN, Haas. 'La teora pura del Derecho. Introduccin a la problemtica cientfica del Derecho'. Edicin losada S. A. (27) Buenos Aires 1942. II, 8, Pg. 41; II, 9, Pg. 42-43; III, 10, Pg. 4o; III, II ,c) Pg. 51; III, 12 Pg. 52; III, 14, a), Pg. 56; V, 28, Pg. 96, etc. volver Vid. Cossio, CARLOS.-'Norma, Derecho y Filosofa'. Apartado de la Revista Jurdica Argentina LA LEY (tomo 43, seccin doctrina pgs.. 969 a 1000), edicin La Ley, Buenos Aires, 1946 Parografo (28) 6 in fine, Pg. 978 y Cossio CARLOS 'La teora egolgica del Derecho y el concepto jurdico. de la libertad', edicin losada S. A. Buenos Aires 1944 pgs.. 131 y siguientes. Volver (29) COSSIO, CARLOS.-'Norma, Derecho y Filosofa', Pg. 978. Volver Para una exposicin sinttica de esta teora Vid., el articulo de Carlos Cossio 'Norma, Derecho y Filosofa'; para mayor (30) ampliacin su obra 'La teora egolgica del Derecho y el concepto jurdico. de la libertad'. volver (31) Cossio CARLOS.-'Norma, Derecho y Filosofa', Pg. 990. Volver (32) Ibidem. Pg. 980. Volver (33) Ibidem pgs..: 982-983. Volver (34) Ibidem Pg. 980. Volver Merece una revisin mas detallada la legitimidad del salto que (35) opera Cossio del piano meramente lgico (la norma) al plano ontolgico y axiolgico (la conducta y su valoracin). Es tambin

muy discutible la atribucin de un carcter gnoseolgico (aunque sea 'significativo de alcance dogmtico' y no 'causal explicativo) a la norma jurdica Volver Ruiz-GIMENEZ, escribe en una Introduccin elemental a la Filosofa Jurdica Cristiana', que el objeto de la ciencia jurdica es 'la conducta humana en su concreta realidad'. (Op. cit., Pg. (36) 81). Vid. en la misma obra, Pgs.. 96 y 104. Vid., Tambin LA CHANCE O. P., Louis, 'le Concept de Droit selon Aristote et S. Thomas, editions Albert Levesque, Montreal, 1933, pgs.. 19 y siguientes. Volver (37) Cossio, 'La teora egolgica del Derecho y el concepto jurdico. de la libertad', pgs.. 123-124. Volver

(38) LACHANCE.-Op, cit., Pg. 79. Volver En la apreciacin, tanto de la jerarqua como del sentido de los valores; nos hemos guiado por Max Scheler. Cf., especialmente, (39) Scheler, Max, 'tica', Revista de Occidente Argentina, Buenos Aires, 1948, tomo I. Cap. II, paragrafo 5, Pg. 151 y siguientes. Volver Para un estudio preliminar sobre las diversas doctrinas en torno, a las relaciones entre los usos y convencionalismos sociales y las (40) normas jurdicas , Vid. la excelente sntesis de Garca Mayne2, op. cit., tomo I, Cap. III, Pgs.. 33 y siguientes. Volver Vid. RECASENS SICHES, LUIS.-'La Filosofa del Derecho de (41) Francisco Suarez', 2.o edicin Editorial Jus, Mxico, 1947. Cap. XIII, pgs.. 189-204, volver RENARD, GEORGES.-'La Theorie de 1'Institution. Essai (42) d'Ontologie Juridique', Librairie du nee. uirey, Pars, 1930, pgs.. 70-71. Volver Ya ha mostrado Max Scheler, embrionariamente, la relacin (43) entre el Orden jurdico. y el mundo de lo valorico. Op. tit., Tomo I, ping. 154. Volver concebimos la institucin, siguiendo las ideas de Hauriou y Renard, como Aun ncleo social organizado dentro del orden jurdico. con la, mira de realizar una idea directriz de bien comn y dotado de la estructura autoritaria y de los rganos necesarios para establecerse y perdurar, adquiriendo (44) individualidad propia. (De un ensayo indito nuestro sobre La teora de la institucin): Instituciones son, por ejemplo, el Estado, la Iglesia, la familia, los partidos polticos, las sociedades civiles y comerciales, las empresas, los sindicatos, etc. para una mayor, ampliacin sobre el tema institucional, Vid. RENARD, GEORGE, Op. Cit.; RENARD, GEORGES, -La

Philosophic de institutionm, Rec. Sirey, Pars, 1930; RuizGIMENEZ, JOAQUN.-, La concepcin institucional del Derecho, Instituto de Estudios Polticos, Madrid,.1944; DESQUEYRAT, A., e L'institution, le droit objectif et la technique positivep, Rec. Sirey, Pars, 1933, etc. volver DELOS, J. T., en la obra de le Far, DELOS, RADRRUCH, CARLYLE, Los Fines del Derecho. Bien Comn, Justicia, seguridad, edicin (45) Jus, Mxico, 1944, Pg. 73. El agregado nuestro tiende a rectificar la desviacin personalista de raigambre liberalmaritainiana que se advierte en esta definicin Volver ORTEGA Y GASSET, JOSE.-'Que son los valores?' en 'Las etapas (46) del cristianismo al racionalismo y otros ensayos', edicin Pax, Santiago de Chile, S/f., Pg. 56. Volver Esta idea de la justicia viene desde las mas remotas epocas. Se encuentra ya en Ulpiano, L. 10, pr., D., De Instit., I, I. Entre los griegos, Platon refiere que segn Simonides la justicia consiste en decir la verdad y volver a cada cual lo que es suyo'. (La (47) Repblica, Libro I). Y en la antigua China, Confucio alude en uno de sus discursos a (la justicia que da a cada individuo lo que es debido, sin favorecer a uno sobre otro. (Citado por Gonzlez, Seferino, 'Historia de la filosofa'. Imprenta de Policarpo Lopez, Madrid, 1878, tomo I., Pg. 62). volver (48) Vid. DELOS, op. cit., Pg. 79. Volver (49)
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Notas para una Ontologa Jurdica


Jorge I. Hubner G.1

1 Profesor Extraordinario de Introducci

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