1 DERECHO PENAL I UNIDAD XX MEDIDAS DE SEGURIDAD XX-1. MEDIDAS DE SEGURIDAD CURATIVAS y EDUCATIVAS.

Las medidas de seguridad curativas del art. 34, inc. 1 del Cdigo Penal. Reclusin manicomial. En caso de enajenacin, el tribunal podr ordenar la reclusin del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del ministerio pblico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dae a s mismo y a los dems (prr. 2). Se requiere que estemos ante un sujeto a quien debi absolverse por locura, y que haya peligro de que el enfermo se dae a s mismo o a los dems. La medida es de duracin indeterminada, y su cesacin depende exclusivamente de la desaparicin de ese peligro genrico de daos que motivara el internamiento. Para ello, el Cdigo declara obligatoria la intervencin de peritos y del Ministerio fiscal. Reclusin en establecimiento adecuado. En los dems casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenar la reclusin del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparicin de las condiciones que le hicieren peligroso (prr. 3). O sea, no hay locura pero s peligrosidad. En esta parte, la ley presupone la creacin de establecimientos especiales para alcoholistas y toxicmanos, y la internacin en ellos tiene el estricto carcter de una medida de seguridad, pues tambin en este caso la duracin de la medida es absolutamente indeterminada, y cesa cuando desaparecen las condiciones que hacen peligroso al sujeto (Soler). Las medidas de seguridad curativas y educativas previstas en la ley 23.737. La ley 23.737 es la que establece el rgimen de los estupefacientes, y a diferencia de su antecesora la 20.771 prev, adems de medidas curativas, medidas educativas. Las medidas curativas se aplican cuando hay dependencia fsica o psquica a las drogas debemos distinguir los condenados por cualquier tipo de delito de quienes tengan estupefacientes para su consumo personal y la educativa (art. 21) cuando el tenedor de drogas para consumo personal es un principiante o experimentador y no presenta dependencia fsica o psquica a las drogas. Medida curativa en caso de condena por cualquier delito. En caso de que el condenado por cualquier delito dependiere fsica o psquicamente de estupefacientes, el juez impondr, adems de la pena, una medida de seguridad curativa que consistir en un tratamiento de desintoxicacin y rehabilitacin por el tiempo necesario a estos fines, y cesar por resolucin judicial, previo dictamen de peritos que as lo aconsejen (art. 16). Antes el tratamiento no poda sobrepasar a la pena impuesta en el caso, pero hoy durar el tiempo necesario a estos fines (desintoxicacin y rehabilitacin). El perodo de tratamiento, previo al cumplimiento de la pena, se tiene en cuenta a los fines del cmputo para su duracin (art. 19). El tratamiento podr aplicrsele preventivamente al procesado a) cuando prestare consentimiento para ello, o b) cuando existiere peligro de que se dae a s mismo o a los dems. Medida curativa en caso de tenencia de estupefacientes para consumo personal. Quien tiene en su poder estupefacientes es reo del delito de trfico de drogas, pero si por su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia es para uso personal la pena es reducida y se define en prisin de un mes a 2 aos (art. 14). El problema nace cuando el tenedor presenta dependencia fsica o psquica a las drogas, y se resuelve de distinto modo segn haya recado condena o estemos an en la etapa del sumario (v. I-2). En el juicio. En caso que se acredite que la tenencia es para consumo personal, que se declare culpable al autor y que ste dependa fsica o psquicamente de los estupefacientes, el juez podr dejar en suspenso la aplicacin de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicacin y rehabilitacin (art. 17). Si se obtiene un resultado satisfactorio, se lo eximir de la aplicacin de la pena. En cambio, si pasados 2 aos de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperacin por su

2 falta de colaboracin, deber aplicrsele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta ltima. En el sumario. En caso que se acredite por semiplena prueba que la tenencia es para consumo personal, que haya indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y que ste dependa fsica o psquicamente de estupefacientes, con su consentimiento se le aplicar un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicacin y rehabili-tacin y se suspender el trmite del sumario (art. 18). Si se obtiene un resultado satisfactorio, se dictar sobreseimiento definitivo. En cambio, si pasados 2 aos de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperacin por falta de colaboracin, se reanudar el trmite de la causa y, en su caso, podr aplicrsele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad. Medida educativa en caso de principiantes o experimentadores en el uso de drogas. Tratndose tambin de la tenencia para consumo personal, si el procesado no dependiere fsica o psquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez de la causa podr, por nica vez, sustituir la pena por una medida de seguridad educativa en la forma y modo que judicialmente se determine (art. 21). Esa medida prosigue el art. 21 debe comprender el cumplimiento obligatorio de un programa especializado relativo al comportamiento frente al uso y tenencia indebida de estupefacientes, que con una duracin mnima de tres meses, la autoridad educativa nacional o provincial, implementar a los efectos del mejor cumplimiento de esta ley. Es decir, al tenedor principiante o experimentador se lo condena pero el juez puede, por nica vez, sustituir la pena por la medida curativa. La duracin del tratamiento ser como mnimo de tres meses, y si concluido ste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de colaboracin del condenado, el tribunal har cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia. XX-2. LA MEDIDA DE RECLUSIN POR TIEMPO INDETERMINADO (ley 23.057). Se trata de la nica medida a la que puede, en nuestro derecho, atribuirse el carcter de eliminatoria (v. XVI-1). Presupuesto de su imposicin es la multi-reincidencia, conforme el art. 52: Se impondr reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1) Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres aos; 2) Cinco penas privativas de libertad, de tres aos o menores. Los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26. Es una reclusin por tiempo indeterminado, accesoria de la ltima condena, lo cual implica que recin una vez cumplida la pena privativa de libertad objeto de la ltima condena comienza a cumplirse la reclusin por tiempo indeterminado. En extremo difcil es su aplicacin, pues exige que la condena en aplicacin conjunta de la cual se impone sea siguiente aquella con la cual el sujeto alcanz el nmero requerido por el art. 52: deben mediar las penas anteriores y as, recin se aplicar con la quinta condena en el caso del inc. 1 y con la sexta en el del inc. 2. Asimismo, entre las distintas penas que integran el nmero requerido debe haber una relacin de reincidencia en los trminos del art. 50 (v. XVII-6). Cuando de aplicar por primera vez esta medida se trata, los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria, fundado expresamente su decisin en la forma prevista en el artculo 26. O sea, el juez debe aplicar los mismos criterios personales y circunstanciales que para conceder la condenacin condicional (v. XVIII-2): personalidad moral del condenado, actitud posterior al delito, motivos que lo impulsaron a delinquir, etc. Siendo esta reclusin por tiempo indeterminado, cul es el lmite de esta indeterminacin lo regula el art. 53 del Cdigo Penal, al disponer el otorgamiento de la libertad condicional (v. XIX-3). XX-3. RGIMEN DE MENORES. Las medidas en el rgimen de menores. El derecho de menores se presenta como un segmento del sistema de control social (v. I-1), particularmente punitivo pero con discurso no punitivo. Sus medidas no se presentan como penas, pues no declaran tutelar bienes jurdicos sino al menor mismo, concebido como un ser

3 humano en inferioridad de condiciones, dado su incompleto desarrollo fsico, intelectual y afectivo. El discurso que maneja el derecho de menores es no punitivo sino tutelar. Explica Zaffaroni: El tribunal de menores, desde su aparicin en los Estados Unidos a fines del siglo XIX, fue concebido como un tribunal paternal y desjuridizado, en el que slo contaba la peligrosidad, y que pasaba por alto las garantas individual y la magnitud del injusto cometido, que slo adquiran un valor sintomtico. [...] Los abusos de esta desjuridizacin han levantado una ola de crticas, especialmente a partir del paradigmtico caso Gault en los Estados Unidos, en que un adolescente de diecisis aos fue internado sin derecho de defensa hasta la mayora de edad, por haber proferido palabras soeces por telfono a su vecina, lo que para un adulto hubiese importado una multa de veinte dlares.1 Es comn sealar que la figura-eje del derecho de menores es el denominado genricamente menor en estado de abandono. El trmino abandono implicara el desamparo del nio, cuando est materialmente en peligro o cuando su personalidad moral es objeto de actos que la conturban o desvan; o cuando acta en rebelda, marginndose de las pautas sociales que le son impuestas. El sistema penal aplicable a menores incursos en delitos conforme a la ley 22.278. Declara el art. 1 de la ley 22.278 que no son punibles a) el menor de 16 aos respecto de todos los delitos y b) el mayor de 16 pero menor de 18 respecto de los delitos de accin privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos aos, multa o inhabilitacin. Por su parte, el art. 2 establece: Es punible el menor de diecisis a dieciocho aos de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el artculo primero. Cumplidos los 18 aos, el sujeto es plenamente punible: cualquier delito cometido despus de esa edad puede acarrearle una pena. El problema se suscita con los menores de 18 aos, y aqu vienen a encajar los arts. 1 y 2 que hemos citado. Denominaremos para evitar reiteraciones menor no punible al menor de 16 aos o al menor entre 16 y 18 respecto de los delitos del art. 1; y menor punible al que teniendo entre 16 y 18 aos comete delito que no sea de los del art. 1. Expondremos ahora qu sucede cuando a un menor se le imputan delitos, y otras cuestiones, aclarando desde ya que lo que sigue se aplicar aun cuando el menor sea emancipado (art. 9). Cuando se le imputan delitos por los cuales no es punible . El juez lo dispondr provisionalmente, proceder a la comprobacin del delito, tomar conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre (art. 1). Pondr al menor, si fuere necesario para su mejor estudio, en un lugar adecuado. En caso de que los estudios revelaren que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador. O sea, primero dispone del menor provisionalmente para realizarle los estudios y luego si de esos estudios resulta que se halla en estado de abandono dispone definitivamente de l. Qu determina y cundo cesa esta disposicin definitiva? Tres son las cosas que determina, y son: 1) la obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada formacin de aqul mediante su proteccin integral (ordenar las medidas que crea conveniente, que sern siempre modificables en beneficio del menor), 2) la consiguiente restriccin al ejercicio de la patria potestad o tutela (prdida de la patria potestad o prdida o suspensin de su ejercicio, o privacin de la tutela o guarda) sin perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor y 3) el discernimiento de la guarda2 cuando as correspondiere (art. 3). Cesa la disposicin definitiva del menor por parte del juez: a) en cualquier momento por resolucin judicial fundada y b) de pleno derecho cuando el menor alcance la mayora de edad.
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Derecho penal. Parte general, 2 ed., Buenos Aires, EDIAR, 2002, p. 187. La ley de

Nueva York privaba de defensa a los menores, pues sostena el carcter tutelar del tribunal: el menor no tena de qu defenderse, pues lo estaban protegiendo. Recin en 1967 la Corte declar inconstitucional esta ley.
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Se llama guarda al medio tutelar por el cual un tercero sin derecho de representacin,

o un organismo ejecutivo de proteccin, se convierten en tenedores de un menor para darle asistencia integral y proveer a la formacin de su personalidad (Daniel Hugo DAntonio, Derecho de menores, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1973, p. 39). Destaca este autor la gratuidad del cargo de guardador.

4 Cuando se le imputan delitos por los cuales es punible . El magistrado lo someter al respectivo proceso y deber disponerlo provisionalmente para realizar los respectivos estudios. Sea cual fuere el resultado de la causa, en caso de que los estudios revelaren que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador (art. 2). Esta disposicin definitiva tiene el mismo alcance y cese que han sido estudiados, pero ahora interesa saber qu ocurre con el proceso al que es sometido. Para poder imponerle pena al menor debe 1) haberse declarado su responsabilidad penal (y civil si correspondiere), 2) haber cumplido 18 aos y 3) haber sido sometido a un tratamiento tutelar no inferior a un ao (prorrogable si fuere necesario hasta la mayora de edad) (art. 4). Si el proceso por delito cometido por menor de 18 aos comienza o se reanuda despus que el imputado alcanz los 18 aos, el tratamiento tutelar se cumplir en cuanto sea posible (hasta la mayora de edad) y se complementar con una amplia informacin sobre su conducta; si comienza o se reanuda despus que el imputado alcanz la mayora de edad (21 aos), no habr tratamiento tutelar y esta informacin sobre su conducta bastar para suplirlo (art. 8). Cumplidos estos recaudos, si fuere necesario aplicarle pena segn las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresin directa recogida por el juez, se lo condenar, pudiendo reducirse en la forma prevista para la tentativa. En cambio, si fuere innecesario aplicarle pena, el juez lo absolver, en cuyo caso no ser necesario que el menor haya cumplido los 18 aos (art. 4). Delitos cometidos antes de los 18 aos: la cuestin de la reincidencia . Establece el art. 5 de la ley 22.278 que las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir los dieciocho aos de edad. Pero luego agrega: Si fuere juzgado por delito cometido despus de esa edad, las sanciones impuestas por aquellos hechos podrn ser tenidas en cuenta o no, a efectos de considerarlo reincidente. Todo parece indicar que queda a criterio del juez. Repetimos lo dicho en XVII-6: el actual art. 50, C.P. dispuesto por la ms inmediata ley 23.057, dice que no se computan a los fines de la reincidencia los delitos cometidos por menores de dieciocho aos de edad y, como ley posterior deroga ley anterior, rige esto y no aquello. Ejecucin de la pena por los menores. Las penas privativas de libertad que los jueces les impongan a los menores por delitos cometidos entre los 16 y los 18 aos (en los casos en que sean punibles), las cumplirn en establecimientos especializados. Si en esta situacin alcanzaren la mayora de edad, cumplirn el resto de la condena en establecimientos para adultos (art. 6). Tambin se dispone que en esos mismos establecimientos especializados se har efectiva la pena privativa de libertad de los menores de edad condenados por delitos cometidos entre los 18 aos y la mayora de edad (art. 10). Quienes han cumplido los 18 son ya plenamente punibles, en tanto que los que estn entre los 16 y los 18 son relativamente punibles, pero de todo esto pueden extraerse dos reglas: a) no puede imponerse pena a los menores de 18 aos, y b) los menores de edad cumplen su condena en establecimientos especiales hasta alcanzar la mayora de edad.