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EXMO. SR. DR.

JUIZ FEDERAL DA VARA DE VITRIA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DO ESPRITO SANTO

O MINISTRIO PBLICO FEDERAL, pelo Procurador da Repblica infrafirmado, vem, a V. Exa., com fulcro nos artigos 5, XXXII, 127 e 129, II e III, da Constituio Federal de 1988; nos artigos 1, II, e 5 na Lei n 7.347/85 e nos artigos 6, 82, I, 91, 94 e 95 da Lei n 8.078/90, bem como nas atribuies do Ministrio Pblico previstas na Lei Complementar n 75/93, ajuizar a presente AO CIVIL PBLICA em face de I - ATL-ALGAR TELECOM LESTE S/A (CLARO), doravante denominada CLARO, pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n 02.445.817/0003-60, com sede na Av. Nossa Senhora do Navegantes, 495, Centro Empresarial Enseada, Enseada do Su, Vitria/ES II - AGNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAES ANATEL, doravante denominada ANATEL, entidade integrante da Administrao Pblica Federal Indireta, vinculada ao Ministrio das Comunicaes, sob Regime Autrquico Especial, CNPJ/MF 02.030.715/0001-12, na pessoa de seu presidente, Guilherme Luis Schymoura, com sede na SAS, Qd. 06, Bloco H, Ed. Srgio Motta, CEP 70313-900, em Braslia/DF; Pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:

1. OBJETIVO DA AO A presente ao busca defender a coletividade de consumidores que fazem uso do Servio de Telefonia Mvel Celular ATL, atualmente atuante no mercado com o nome fantasia CLARO, residentes na Seo Judiciria do Estado do Esprito Santo, objeto de concesso da Unio (CF, art. 21, XI), em razo do envio de mensagens de voz automticas em telefones celulares informando sobre servios de torpedo da empresa CLARO, que so direcionados caixa postal dos clientes, cujo acesso cobrado pela referida empresa que, dessa forma, aufere lucros injustificados. Diante de tal servio no solicitado pelos usurios da CLARO, verifica-se a ocorrncia de uma flagrante violao dos direitos do consumidor, constitucionalmente assegurados e consagrados pela Lei 8.078/85. 2. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL O Ministrio Pblico, elevado categoria de Instituio permanente, nos termos do art. 127 da Constituio de 1988, tem como funes precpuas a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, dos interesses sociais e individuais indisponveis. Cumpre destacar que a defesa do consumidor obrigao do Estado, elevado pela Carta Magna em nvel de direito e garantia fundamental, in verbis:
"Art. 5. (...) XXXII - O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;" (destacamos)

No caso presente, a defesa do consumidor incumbe ao Ministrio Pblico Federal, tanto por dever constitucional, como legal, por fora do artigo 129, III, da Constituio Federal; dos artigos 5, 6 e 39 da Lei Complementar n 75/93; do artigo 1 da Lei n 7347/85; e dos artigos 6 e 82, I, da Lei n 8078/90, como adiante se demonstrar:.
"Art. 129 So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;"

Ante a reproduo do texto constitucional, verifica-se a incumbncia de resguardar o interesse pblico, consubstanciado no s no respeito orientao dos Poderes Pblicos como em questes outras de importncia significativa para o Estado e para a sociedade, enquadradas entre os interesses difusos e coletivos. Com vistas a isso, conferido ao rgo ministerial, pela Constituio, valer-se de medidas tais quais a propositura de ao civil pblica, como ora se faz.
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Pelo que prev a Lei 7.347/85, ajuza-se ao civil pblica quando se intenta a responsabilizao do ru por danos morais e patrimoniais causados aos objetos de proteo jurdica elencados pelo art. 1, quais sejam:
I. II. III. IV. V. o meio ambiente; o consumidor, os bens de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; qualquer outro interesse difuso ou coletivo; a ordem econmica.

Para propor a ao a que aqui se alude, dispe a Lei 7.347/85 sobre os rgos que esto legitimados a faz-lo, acompanhando a Constituio Federal, de forma expressa, ao tambm atribuir a funo ao Parquet:
"Art. 5 A ao principal e a cautelar podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios."

Por fim, cumpre dizer que a Lei Complementar 75/93, que dispe sobre a organizao, as atribuies e os estatutos do Ministrio Pblico da Unio, outorga a este rgo a atribuio para propor ao civil pblica em defesa dos interesses difusos e coletivos, como os direitos do consumidor. Essas disposies se encontram entre as funes institucionais e as atribuies do rgo ministerial elencadas, respectivamente, nos artigos 5 e 6 do diploma normativo mencionado. 3. DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA ANATEL A Constituio Federal, em seu art. 21, inciso XI, com redao dada pela EC n 08/95, dispe que compete Unio "explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais". Em regulamentao ao dispositivo constitucional supramencionado, foi publicada a Lei n 9.472/97, que, ao dispor sobre os servios de telecomunicaes, enfatizou o fortalecimento do papel regulador do Estado e o respeito aos direitos dos usurios, in verbis:
"Art. 1- Compete Unio, por intermdio do rgo regulador e nos termos das polticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a explorao dos servios de telecomunicaes. Pargrafo nico. A organizao inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalizao da execuo, comercializao e uso dos servios e da implantao e funcionamento de redes de telecomunicaes, bem como da utilizao dos recursos de rbita e espectro de radiofreqncias. Art. 2 - O Poder Pblico tem o dever de: IV - fortalecer o papel regulador do Estado;
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Artigo 3 O usurio de servios de telecomunicaes tem direito: IV - informao adequada sobre as condies de prestao dos servios, suas tarifas e preos; (...) XII - reparao dos danos causados pela violao de seus direitos. Art.5 - Na disciplina das relaes econmicas no setor de telecomunicaes observar-se-o, em especial, os princpios constitucionais da soberania nacional, funo social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrncia, defesa do consumidor reduo das desigualdades regionais e sociais, represso ao abuso do poder econmico e continuidade do servio prestado no regime pblico. Art.19. Agncia (Nacional de Telecomunicaes) compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) XVIII - reprimir infraes dos direitos dos usurios; Art. 38 - A atividade da Agncia ser juridicamente condicionada pelos princpios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade." (destacamos)

A ANATEL legitimada passiva para responder aos termos da presente ao em razo da sua condio de rgo regulador das telecomunicaes, tendo-se mostrado inerte na realizao de providncias para proteo dos direitos dos consumidores de servios telefnicos. Figura ainda no plo passivo da demanda, na qualidade de concessionria do servio de telefonia no Estado do Esprito Santo, a empresa ATLALGAR TELECOM LESTE S/A - CLARO, responsvel pela irregularidade combatida pelo Ministrio Pblico Federal na presente demanda: o envio de correios de voz direcionados s caixas postais, cujo o acesso cobrado, dos usurios do servio de telefonia mvel celular da empresa, para informaes sobre torpedos, no solicitadas pelos adeptos do servio. 4. DA COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL Compe o plo passivo da presente ao a ANATEL, autarquia federal criada pela Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, sendo, portanto, pessoa jurdica de direito pblico integrante da administrao pblica indireta. Em razo disso, a Justia Federal competente para julgar as aes em que elas constarem como parte, tal qual preceitua o art. 109, I, da Constituio Federal.
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5. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA CONCESSIONRIAS DE SERVIOS PBLICOS

DO

CONSUMIDOR

Aplicam-se s concessionrias de servios pblicos as normas do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), verbis:
"Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. (...) 2. Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. Art. 4. A Poltica Nacional de Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transferncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (...) VII - racionalizao e melhoria dos servios pblicos; Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: (...) X - a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral. Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou por suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigadas a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Cdigo." (destacamos)

A participao do Poder Pblico d-se, inclusive, para racionalizar e melhorar os servios pblicos, conforme lio da jurista Ada Pellegrini Grinover, verbis:
"(...) RACIONALIZAO E MELHORIA DOS SERVIOS PBLICOS J que em muitos setores produtivos torna-se imprescindvel a participao do Poder Pblico, sobretudo na prestao de servios, tais como transportes coletivos, produo de energia eltrica, telefonia, correios etc., h que se exigir dele a mesma garantia de qualidade, segurana, desempenho, que se exige da iniciativa privada." (GRINOVER, Ada Pellegrini [et al]. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 4. edio, Rio de Janeiro: Editora Forense Universitria, 1995, p. 294.) (destacamos)
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A relao de consumo, no caso dos autos, evidente, residindo no binmio prestador de servio telefnico - usurio (destinatrio final do servio prestado). Portanto, a atuao do Parquet se d no controle da legalidade e da constitucionalidade do caso concreto, como demonstra a jurisprudncia, verbis:
MP. LEGITIMIDADE. SERVIOS DE TELEFONIA. O MP tem legitimidade para promover ao civil pblica em defesa de interesse de consumidores dos servios de telefonia, objetivando instalao de equipamento para especificar, na fatura, dados referentes s chamadas telefnicas interurbanas, tais como a durao e o destino das chamadas. 2 Turma STJ. Precedentes citados: EREsp 141.491-SC, DJ 1/8/2000, e REsp 105.215/DF, DJ 18/8/1997. REsp 162.026-MG, Rel. Min. Peanha Martins, julgado em 20/6/2002. o Informativo STJ n 139 (perodo: 17 a 21 de junho de 2002) "ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AO CIVIL PBLICA. CABIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ABRANGNCIA. REAJUSTE DE 28,86%. COMPENSAO DOS VALORES J RECEBIDOS. 1. cabvel o ajuizamento de Ao Civil Pblica para defesa de direitos individuais homogneos mesmo fora das hipteses previstas nos trs primeiros incisos do artigo 1 da Lei n 7.347/85, uma vez que com o advento da Lei n 8.078 o mbito de abrangncia da Lei da Ao Civil Pblica foi ampliado. 2. A eventual procedncia da ao no significa usurpao da competncia do STF, tendo em vista que esta somente levar aplicao no salrio dos servidores atingidos do percentual de aumento que lhes fora inconstitucionalmente suprimido, no retirando do ordenamento jurdico qualquer norma legal. 3. O Ministrio Pblico est legitimado para a defesa de direitos individuais homogneos, ainda que disponveis, sempre que estiver presente o interesse pblico, como no presente caso. 4. Tendo o artigo 6 da Lei n 8.622/93 vulnerado o princpio constitucional da isonomia, previsto no artigo 37, inciso X, da Constituio Federal, ao atribuir exclusivamente aos oficiais-generais o aumento de 28,86%, deve tal reajuste ser estendido aos demais servidores. 5. Somente devero ser compensados os aumentos decorrentes da aplicao da Lei n 8.622/93 em conjugao com a Lei 8.627/93."(TRF/4. Regio, AC n. 1998.04.01.025353-4/RS, 3. Turma, Rel. Juza Maria de Ftima Freitas Labarrre, v.u., DJU, Seo II, de 25.11.1998, p. 483) (destacamos)

Ressalte-se que tal controle exercido pelo rgo ministerial possui reflexos que atingem toda a coletividade usuria do servio pblico de telefone fornecido pela requerida, como demonstra o seguinte julgado, verbis:
"Voto-condutor do Ministro Maurcio Corra, no RE n 163231-3/SP: 19. Quer se afirme na espcie interesses coletivos ou particularmente interesses homogneos, stricto sensu, ambos esto nitidamente cingidos a uma mesma relao jurdica-base e nascidos de uma mesma origem comum, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque incluem
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grupos, que conquanto atinjam as pessoas isoladamente, no se classificam como direitos individuais, no sentido do alcance da ao civil pblica, posto que sua concepo finalstica destina-se proteo do grupo. No est, como visto, defendendo o Ministrio Pblico subjetivamente o indivduo como tal, mas sim a pessoa integrante desse grupo. Vejo, dessa forma, que me permita o acrdo impugnado, gritante equvoco ao recusar a legitimidade do postulante, porque estaria a defender interesses fora da ao definidora de sua competncia. No caso agiu o Parquet em defesa do grupo, tal como definido no Cdigo Nacional de Defesa do Consumidor (art. 81, incisos II e III) e pela Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei 8.625, de 12 de fevereiro de 1993), cujo artigo 25, inciso IV, letra a, o autoriza como titular da ao, dentre muitos, para a proteo de outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponveis e homogneos. 20. E a respeito dessa nota que caracteriza os interesses difusos e coletivos, a transindividualidade e indivisibilidade, anotou J.C. Barbosa Moreira que os interessados nessa relao, tal qual a dos autos, "se pem na mesma espcie de comunho tipificada pelo fato de que a satisfao de todos, assim como a leso de um s constitui, ipso facto, leso da inteira coletividade"(A Legitimao para a Defesa dos Interesses Difusos no Direito Brasileiro, Revista Ajuris 32/82), aduzindo, a propsito, Ada Pellegrini Grinover, acerca dos interesses coletivos, no crculo protegido pela tutela estatal, que "a satisfao de um interessado implica necessariamente a satisfao de todos, ao mesmo tempo em que a leso de um indica a leso de toda a coletividade". ( A Problemtica dos Interesses Difusos, editora Max Limonard, p. 31)." (STF, RE n. 163231-3/SP, julg. 26.02.1997, Informativo do STF n. 62, p. 314) (destacamos)

Assim, inquestionvel, portanto, a legitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal para agir em defesa de interesses ou direitos difusos, coletivos, bem como os individuais homogneos, ao representar em juzo um grupo, no caso em questo, os consumidores que se utilizam do servio mvel celular da CLARO. 6. DOS FATOS

6.1. Da investigao no mbito do Ministrio Pblico Federal Foi deflagrado, no mbito desta Procuradoria da Repblica, o procedimento administrativo MPF PR/ES n 1.17.000.000957/2003-54, atravs de portaria instaurada pelo Procurador da Repblica Bruno Freire de Carvalho Calabrich, pois o mesmo recebeu entre os dias 31 de julho e 1 de agosto de 2003, diversas chamadas em seu
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celular da CLARO, originadas pelo nmero 00000000, veiculando uma mensagem de voz automtica informando sobre o servio de torpedos da empresa. Cada ligao no atendida direcionada caixa postal, que passa a indicar ao cliente que existe uma mensagem de voz a ser ouvida. Sem saber do que se trata, o usurio acessa a caixa postal e ouve ento uma mensagem de correio de voz referente a informaes sobre servios da prpria empresa, que, absolutamente, no solicitou. Assim, como o servio de acesso caixa postal cobrado, o consumidor compelido pagar para ouvir sobre servios de sua operadora de telefonia, sem prvio requerimento. No bastasse isso, as referidas ligaes automticas foram efetuadas repetidas vezes e em diversos horrios, inclusive de madrugada, denotando total falta de razoabilidade quanto aos critrios da empresa com relao repetio da mesma ligao e aos horrios escolhidos. Resta, portanto, demonstrado que a CLARO aufere lucros ilcitos em virtude dos acessos ao servio de caixa postal, ao mesmo tempo em que causa incmodos imensa coletividade de usurios de seus servios, que so obrigados a receber as chamadas de mensagens de voz no solicitadas, nos mais diversos horrios do dia. Diante da insuficincia de informaes sobre a disciplina do envio de mensagens e seu critrio de periodicidade e razoabilidade, o Ministrio Pblico Federal, com esteio no art. 8, IV da Lei Complementar n. 75/93, requisitou informaes e esclarecimentos da ANATEL, bem como o Diretor Regional da CLARO, conforme Of. 2308 e 2309/2003 (fls. 03/06). As informaes obtidas constam dos itens seguintes: 6.1.1. Informaes da CLARO Atendendo requisio do parquet federal de fls. 05/06, a empresa informou, na poca, conforme ofcio s fls. 08/11 que: A CLARO possui, no Estado do Esprito Santo, um total de 90.849 (noventa mil, oitocentos e quarenta e nove) clientes de servios de telefonia celular pr e ps-pago; O nmero aproximado de minutos gerados para o servio de caixa postal de 2 (dois) milhes, includos os planos pr e ps-pago; Os servios de caixa postal podem ser acessados atravs de qualquer plano em vigor da empresa, sendo que em alguns o servio precisa ser solicitado. A tarifa de acesso ao servio de caixa postal est fixada em R$ 0,35 (trinta e cinco centavos) e a tarifa de acesso atravs de qualquer outro telefone corresponde ao valor das ligaes normais efetuadas para celular;

O incio da prestao do servio de envio automtico de mensagens de voz informando sobre o servio de torpedo iniciou-se em 30/07/2003; O nmero mdio de ligaes contendo as referidas mensagens de 30.000 (trinta mil) envios dirios, sendo que nem todas obtm sucesso; A mdia de envios que obtiveram sucesso de 70.000 (setenta mil), sendo o mesmo o nmero de clientes que receberam as referidas ligaes; O critrio adotado pela empresa para a escolha dos clientes para a prestao de informaes sobre a utilizao do servio de torpedo a de clientes que nunca utilizaram o servio, bem como o critrio para o horrio de envio de 09:00h s 18:00h; Com relao ao critrio para escolha do nmero de ligaes efetuadas a um mesmo cliente, o nmero do cliente acionado 1 (uma) vez e, caso no haja sucesso na ligao, o sistema insiste por mais 3 (trs) vezes. Aps todas as tentativas, no sendo efetivada a ligao, o telefone do cliente descartado; Por fim, j foram enviadas pela empresa outras ligaes no solicitadas informando sobre outros planos.

Em que pese a empresa sustentar apenas um envio para cada cliente, sendo efetuado das 09:00h s 18:00h, o usurio e cliente da empresa que recebeu as ligaes confirma que, entre os dias 31 de julho e 1 de agosto de 2003, seis ligaes automticas, nos horrios de 14:15h, 19:14h, 21:37h, 23:45h, 04:54h e 07:19h, lhe foram efetuadas, conforme relatrio de memria do aparelho celular. de se observar, da simples leitura do referido relatrio que cinco, das seis ligaes efetuadas, ocorreram fora do horrio que a empresa alegou utilizar para o envio das mensagens. Ressalte-se ainda, que a empresa ofende a liberdade de escolha do consumidor, condicionando seu aparelho ao recebimento de vrias ligaes no solicitadas, cujos acessos so cobrados pela empresa, na contramo do que dispe os arts. 6, II e 39, I, verbis:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: II - a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes; Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: (Redao dada pela Lei n 8.884, de 11.6.1994) I - condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

A empresa em questo, em suas informaes, deixou claro o envio das mensagens no solicitadas e cobradas de seus clientes, cujo teor pode ser obtido da
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escuta do contedo do CD fornecido pela CLARO, acostado s fls. 46 do procedimento ministerial, que ora segue transcrito:

Que tal aprender a mandar torpedos? Acesse o menu do seu ATL e selecione a opo mensagens. Escolha a opo mensagens de texto e finalmente redigir ou escrever mensagens. Ao enviar seu torpedo no esquea de colocar o DDD antes do nmero. ATL torpedo, a maneira mais barata de se comunicar, apenas R$0,28. Que tal aprender a mandar torpedos? Acesse o menu do seu Claro e selecione a opo mensagens. Escolha a opo mensagens de texto e finalmente redigir ou escrever mensagens. Ao enviar seu torpedo no esquea de colocar o DDD antes do nmero. Claro torpedo, a maneira mais barata de se comunicar, apenas R$0,28.
A ofensa liberdade de escolha e a imposio de condicionamento de servios de mensagens aos consumidores usurios do servio CLARO cristalina ao se comparar as informaes prestadas pela empresa com o que efetivamente ocorreu, a exemplo do telefone mvel do usurio que iniciou este procedimento. Por fim, registre-se que o usurio, ao acessar o servio, obrigado a arcar com gastos de um servio de informao de torpedos que no solicitou e que, diante das supostas 70.000 (setenta mil) ligaes efetuadas, conforme informou a empresa, a um valor de R$ 0,35 (trinta e cinco centavos) cada, a empresa ATL teria auferido um lucro injustificado de R$ 24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos reais). Isso o mnimo do valor do dano patrimonial causado aos usurios, vez que no se pode confiar muito nos dados passados pela CLARO. Pelo menos em dois momentos ela j faltou com a verdade ao prestar informaes no procedimento investigativo: primeiro, quando disse que mandava at 4 torpedos, vez que o usurio lesado que instaurou o procedimento atesta que fora 6 torpedos; segundo, quando disse que somente mandava os torpedos no perodo de 9h s 18h, vez que 5 dos 6 torpedos recebidos pelo usurio denunciante foram em horrio diverso do informado pela CLARO.

6.1.2 Informaes da ANATEL Atendendo requisio deste rgo ministerial de fls. 03/04, reiterado no Ofcio de fls.102/103, a ANATEL, s fls. 106, informou no ser de seu conhecimento a prtica de envio no solicitado de mensagens de voz automticas informando sobre planos pela empresa ATL/CLARO, ou qualquer outra empresa do Servio Mvel Celular/ Servio Mvel Pessoal, no Estado do Esprito Santo e que, diante
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disso, no est providenciando qualquer ao de preveno, repreenso ou fiscalizao nesse sentido. No obstante, informou a Agncia em questo que, no Brasil, at o momento, no existe legislao especfica sobre SPAM (envio automtico no solicitado de mensagens de voz ou texto) e que, por esse motivo, no pode coibir a prtica de envio automtico no solicitado de mensagens de voz ou texto, por meio de servios de telecomunicaes (Servio Mvel Pessoal/Celular ou Internet). Ora, ANATEL, na qualidade de Agncia Reguladora do servio de telefonia, incumbe assegurar que as empresas privadas exeram suas atividades com observncia do que estatui o sistema jurdico brasileiro sobre os direitos dos consumidores. Apesar disso, omitiu-se em seu mister, sob o entendimento de que no cumpriu seu dever de fiscalizao, repreenso e preveno por ausncia de lei especfica para o caso, argumento este que no merece prosperar. Cumpre assinalar que a Constituio Federal de 1988 estabeleceu a livre iniciativa como princpio fundamental do Estado e da ordem econmica (art. 1., IV e art. 170 da CF). Com efeito, a economia do pas direcionada para o mercado, na qual o conceito de Estado-empresrio no mais se mostra adequado. Em razo dos preceitos constitucionais mencionados, o Poder Pblico fica em uma posio sui generis, diferente tanto daquela do modelo liberal (laissez faire), quanto daquele Estado provedor de enorme quantidade das necessidades bsicas do indivduo, tambm conhecido como Estadoprovidncia, segundo Bobbio. E justamente nesse contexto, a Constituio Federal e o legislador ordinrio possibilitaram a atribuio, por delegao, da execuo de servios pblicos em todas as esferas - Federal, Estadual e Municipal a pessoas jurdicas de direito privado (caput do art. 173 c/c caput do art. 175 da CF). Assim, sob superviso minuciosa do ente pblico delegante, a empresa delegada pode prestar o servio pblico (caput do art. 174 da CF). Destaque-se que somente a execuo do servio que delegada, e no sua titularidade. Assim, se houve delegao de execuo de servio pblico federal, o fato de o particular executar o servio no faz com que perca sua natureza de servio pblico federal. A titularidade do servio, saliente-se, continua com o Poder Pblico, pois delegada a execuo. Em observncia ao que preceitua o artigo 21, XI, da Constituio Federal, a Unio criou a Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL, por meio da Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, autarquia federal destinada a regular a organizao e explorao dos servios de telecomunicaes, promovida por prestadoras de servio em regime de concesso, permisso ou autorizao, conforme o regime jurdico do servio. Se o servio cuja execuo foi delegada de competncia da Unio Federal, e tem a sua regularidade fiscalizada por uma Agncia Reguladora Federal, que por sua vez se omite na execuo de seu dever, como ora se constata, compete ao Ministrio Pblico Federal zelar pela licitude das normas e defender os consumidores na forma da lei,
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tomando as providncias extrajudiciais e judiciais para que sejam obstadas restries ao uso do servio pblico, bem como para obrigar a ANATEL a promover a regular normatizao e fiscalizao do servio concedido. Por oportuno, leia-se dispositivos da Lei n. 9.472/97, que ao cuidar dos servios de telecomunicaes, enfatizou o fortalecimento do papel regulador do Estado e o respeito aos direitos dos usurios, in verbis:
Art. 5 - Na disciplina das relaes econmicas no setor de telecomunicaes observar-se-o, em especial, os princpios constitucionais da soberania nacional, funo social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrncia, defesa do consumidor, reduo das desigualdades regionais e sociais, represso ao abuso do poder econmico e continuidade do servio prestado no regime pblico. Art. 19. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) XVIII - reprimir infraes dos direitos dos usurios;

Havendo a ANATEL se omitido na proteo do direito do consumidor sob o falho argumento de desconhecimento do fato e ausncia de legislao especfica, conforme fls.106, cabe figurar no plo passivo com o fim de ser compelida a fiscalizar e reprimir a conduta questionada, bem como arcar com os danos causados aos usurios.

7. DOS FUNDAMENTOS 7.1. Da violao ao princpio da liberdade de escolha O direito liberdade configura um dos pilares bsicos do Estado Democrtico de Direito. Na esfera das relaes de consumo, esta garantia constitucional expressa-se no sentido de que todos devem ter opes para que possam optar pela que mais lhes convenha. Ainda, em relao opo escolhida, deve haver liberdade para se utilizar apenas os servios contratados ou solicitados. Diante dos fatos que nesta pea j foram expostos, resta clara a violao a este consagrado direito, haja vista que a CLARO no concede qualquer opo ao consumidor de receber ou no o servio que ora se discute. Tal servio enviado
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indiscriminadamente e, a cada vez que acessado, cobrado, mesmo sem a devida solicitao.

7.2. Do enriquecimento ilcito da concessionria A ningum dado locupletar-se com a fortuna alheia, sendo perfeitamente cabvel a actio in rem verso para restabelecer um estado de direito. Deste modo, a conduta adotada pela concessionria r, com a cobrana de servios no solicitados por seus usurios, acaba por ocasionar prejuzos de monta aos consumidores adeptos de tal servio, haja vista que cada acesso ao servio de caixa postal para ouvir a mensagem de voz que traz nada menos que uma prpria propaganda de servios de torpedo da CLARO cobrado, o que gera locupletamento ilcito prestadora de servio, uma vez que os servios no foram solicitados pelos usurios e so pagos, uma vez ouvidos. Doutrinadores como Joo Arruda (Dec. n 2044, v. 2, p. 123), Costa Manso (Votos e acrdos, p. 224), Lauro de Camargo (Notas de um Juiz, p. 64), Waldemar Ferreira (Direito Comercial, p. 334, II) e muitos outros, alinham-se na mesma forma de pensar, entendendo que a actio in rem verso meio hbil e adequado para discusso e conseqente restabelecimento do estado de direito, pois funda-se em um princpio de justia e de moral. Outrossim, a jurisprudncia tem consagrado tal entendimento, como se constata abaixo:
A actio in rem verso, que a hiptese, tem seu assento no artigo 964 do Cdigo Civil, tipicamente a envolver princpios do direito obrigacional, emana de uma razo moral a resguardar a boa-f, ou na preciso de Aubry et Rau, em passagem citada no aresto do excelso pretrio (DJU 1.04.57, p. 22.490): deve ser emitida de uma maneira geral como sano da regra de equidade que no permite ningum aproveitar-se do trabalho ou fortuna alheia, e permitida em todos os casos onde o patrimnio de algum, sem causa legtima, enriquece-se custa de outrm, e a vtima para obter o que lhe pertence no pode dispor de ao alguma derivada de um contrato, de um quase contrato ou de um quase delito. O locupletamento ilcito se configura, pois, na relao de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento pressupostos denominados conditiones sine causa, nisso ensejando a constituio da conditio indebiti sem a estamparia de causa legtima, ao que Washington de Barros Monteiro (Direito Civil - Curso de Obrigaes, tomo I, p. 294), define como preceito de ordem moral - de que ningum pode locupletarse com o alheio - memo potest locpletari detrimento alterius. (Ac un da 1 C.Civil do TJ RJ - Ac. 1012/91 - Rel Des Ellis Figueira - J. 13.08.91 13

Apte Maria Jurandir Moreno de Souza; Apda Maria Cristina da Rocha Barbosa - DJ RJ 21.11.91, p. 175 - ementa oficial.)

Desta forma, deve ser aplicado o princpio memo potest locupletari detrimento alterius com o intuito de impedir, por parte da requerida, um verdadeiro enriquecimento sem causa, com a cobrana de servios que no foram solicitados pelos usurios do servio de telefonia mvel celular da CLARO e que se destinam, na verdade, a fazer propaganda dos servios da prpria empresa. 7.3. Dos direitos bsicos do Consumidor O artigo 6 da Lei 8.078/90, in verbis, lista os direitos bsicos do consumidor:
Art. 6 - So direitos bsicos do consumidor: I - a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos; II - a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes; III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre riscos que apresentem; IV - a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios; V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais, e morais individuais, coletivos ou difusos; VII - o acesso aos rgos judicirios e administrativos, com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados; VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, por verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. IX - Vetado X - a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral.

Por outro lado, as prticas aqui descritas so induvidosamente abusivas, por contrariarem o disposto no artigo 39 e 51 da Lei n. 8.078/90, Cdigo de Defesa do Consumidor, que deveria inspirar toda a atividade da concessionria:
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Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: (...) III enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou fornecer qualquer servio; (...) Art. 51 - So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...) IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa f ou a eqidade; (...) XV - estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor 1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: 1 ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence; 2 restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seus objeto ou equilbrio contratual; 3 se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso;

Diante disso, nota-se que abusiva a cobrana feita pela concessionria pois obriga o consumidor ao pagamento de um servio que no foi solicitado, ofendendo a sua liberdade de escolha e gerando lucros injustificados empresa, tornando tal relao excessivamente onerosa aos clientes, haja vista a falta de razoabilidade na quantidade e periodicidade de envio das mensagens. Mesmo que o fornecimento tivesse se dado de forma gratuita, no estaria afastada a ilicitude da conduta, j que a lei no condiciona a abusividade da conduta cobrana respectiva (art. 39, III, supra). Conclui-se, forosamente, que o fornecimento do servio deve ser sempre requerido pelo consumidor, cabendo a empresa conquist-lo por meio de propaganda sadia, ao invs de for-lo a aceitar o servio, via de conseqncia atribuindo-lhe indevidamente a responsabilidade de tomar a iniciativa de requerer a cessao respectiva de tal inconveniente. Como se no bastasse a ilegalidade ventilada, deve ser salientado que o servio em tela vem importunando os usurios do servio de celular da CLARO, que tm suas caixas postais abarrotadas de mensagens indicando correio de voz a ser ouvido e, consequentemente, a ser pago a cada acesso.

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A conduta da CLARO, cominada com a omisso da ANATEL, constituem injusta leso da esfera moral dos usurios do servio de telefonia mvel. O consumidor em potencial sente-se lesionado e v aumentar seu sentimento de desconfiana na proteo legal do consumidor, bem como no seu sentimento de cidadania. O servio pblico de telefonia, de titularidade da Unio, perde credibilidade em razo da conduta ilcita da CLARO. Por meio de propaganda abusiva, obtm vantagem indevida e tenta incrementar seu faturamento de modo desleal com o consumidor como para o titular do servio pblico. A ANATEL, na condio de entidade reguladora e fiscalizadora, omitiu-se permitindo a ocorrncia do dano, razo pela qual deve responder pela violao dos direitos do consumidor. 7.4. Da Lei Geral de Telecomunicaes A prestao do servio pblico mediante concesso tambm deve ser executada segundo os estreitos limites preestabelecidos pela Lei n 9.472/97, verbis:
"Art. 3 O usurio de servios de telecomunicaes tem direito: I - de acesso aos servios de telecomunicaes, com padres de qualidade e regularidade adequados sua natureza, em qualquer ponto do territrio nacional; (...) III - de no ser discriminado quanto s condies de acesso e fruio dos servios; (...) IV- informao adequada sobre as condies de prestao dos servios, suas tarifas e preos; V- inviolabilidade e ao segredo de sua comunicao, salvo nas hipteses e condies constitucional e legalmente previstas; (...) VII - no suspenso do servio prestado em regime pblico, salvo por dbito diretamente decorrente de sua utilizao ou por descumprimento de condies contratuais; (...) IX- ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrana e na utilizao de seus dados pessoais pela prestadora de servio; X- de resposta s suas reclamaes pela prestadora do servio; XI - de peticionar contra a Prestadora do servio perante o rgo regulador e os organismos de defesa do consumidor; XII - reparao dos danos causados pela violao de seus direitos. (...) Art. 5 - Na disciplina das relaes econmicas no setor de telecomunicaes observar-se-o, em especial, os princpios constitucionais da soberania nacional, funo social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrncia, defesa do consumidor, reduo das desigualdades regionais e sociais, represso ao abuso do
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poder econmico e continuidade do servio prestado no regime pblico." (destacamos)

8. DO DANO MORAL Acaso no seja imposta empresa penalidade pela prtica ilegal, poder ser tentada a se valer novamente do expediente reprovvel, na esperana de auferir lucro fcil e injustificado. Como se observa no caso em questo, a empresa CLARO efetuava, em setembro de 2003, a cobrana de R$ 0,35 (trinta e cinco centavos) por cada acesso ao correio de voz para que se oua a mensagem l indicada, arrecadando milhares de reais em um nico ms, sendo, portanto, bastante tentador para ela aventurar o desrespeito lei, mesmo custa de transtornos causados ao consumidor. Os argumentos ora expostos, bem como os fundamentos anteriormente ventilados, justificam a cobrana de dano moral pelos inconvenientes causados aos consumidores com a prtica comercial manifestamente abusiva. O Supremo Tribunal Federal, por meio do ministro Francisco Rezek (RT 740/205), assim se pronunciou:
"Por isso, como regra ampla e geral, onde existir o desconforto, o transtorno, o incmodo, etc. haver lugar para a indenizao por dano moral. Logicamente, como exceo, os abusos (a patologia) devero ser extirpados e combatidos, sem preconceitos e sem preocupao com uma "indstria do dano moral", pensamento, "data venia", sem qualquer fundamento jurdico."

Incide o artigo 1 da Lei da Ao Civil Pblica, in verbis:


"Art. 1 - Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor;(grifamos)

Sobre o tema j discorreu o ilustre Procurador da Repblica Andr de Carvalho Ramos, cujos fundamentos merecem ser transcritos, por pertinentes ao caso sub judice, pois o dano moral ora tratado coletivo, possuindo previso legislativa ptria, o que afasta todo argumento de que no possa ser apresentado o pedido relativamente toda coletividade, devidamente revertidos ao fundo de que trata o artigo 13 da Lei n. 7.347/19851:
Argumentos extrados de Ao Civil Pblica ajuizada pela Procuradora da Repblica Luciana Marcelino Martins 17
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O Direito Brasileiro encontra-se em fase de aceitao e ampliao da responsabilidade pelo dano moral. De fato, vislumbra-se cada vez mais a pacificao do tema do cabimento de indenizao por dano moral na doutrina e na jurisprudncia. (...) Para tanto, deve-se abordar o papel da tutela coletiva dos direitos e a dimenso indivisvel de uma srie de ofensas, as quais, se no fosse pela necessidade de reparao coletiva, ficariam sem a resposta do ordenamento jurdico. (...) Aceitar a reparabilidade de dano moral difuso ou coletivo aceitar o conceito de um patrimnio moral transidividual... (destacamos). 2. O DANO MORAL COLETIVO Com a aceitao da reparabilidade do dano moral, verifica-se a possibilidade de sua extenso ao campo dos chamados interesses difusos e coletivos. Como decidiu o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, fiel concepo de honra e dano moral, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11. 08.1990), quando coloca, em seu art. 6, VI, entre os direitos bsicos do consumidor (toda pessoa fsica ou jurdica), a efetiva reparao de danos patrimoniais e morais individuais, coletivos e difusos. Tal entendimento dos Tribunais com relao s pessoas jurdicas o primeiro passo para que se aceite a reparabilidade do dano moral em face de uma coletividade, que, apesar de ente despersonalizado, possui valores morais e um patrimnio ideal que merece proteo. Destarte, com a aceitao da reparabilidade do dano moral em face de entes diversos das pessoas fsicas, verifica-se a possibilidade de sua extenso ao campo dos chamados interesses difusos e coletivos. (destacamos) As leses aos interesses difusos e coletivos no somente geram danos materiais, mas tambm podem gerar danos morais. O ponto-chave para a aceitao do chamado dano moral coletivo est na ampliao de seu conceito, (destacamos) deixando de ser o dano moral um equivalente da dor psquica, que seria exclusividade de pessoas fsicas. Como esclarece Gabriel Stiglitz, devemos ter em mente a ampliacin del dno moral, hacia una concepcin no restringida a la idea de sufrimiento o dolor espiritual, sino extensiva a toda modificacin disvaliosa del espritu. Pelo contrrio, no somente a dor psquica que pode gerar danos morais. Qualquer abalo no patrimnio moral de uma coletividade tambm merece reparao. Devemos ainda considerar que o tratamento transidividual aos chamados interesses difusos e coletivos origina-se justamente da importncia destes interesses e da necessidade de uma efetiva tutela jurdica. Ora, tal importncia somente refora a necessidade de aceitao do dano moral coletivo, j que a dor psquica que alicerou a teoria do dano moral individual acaba cedendo lugar, no caso do dano moral coletivo, a um sentimento de desapreo e de perda de valores essenciais que afetam negativamente toda uma coletividade. (destacamos)
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Imagine-se o dano moral gerado por propaganda enganosa ou abusiva. O consumidor em potencial sente-se lesionado e v aumentar seu sentimento de desconfiana na proteo legal do consumidor, bem como no seu sentimento de cidadania. (destacamos) Como lembra o estudioso Carlos Alberto Bittar Filho: Quando se fala em dano moral coletivo, estse fazendo meno ao fato de que o patrimnio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor) idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico. (destacamos). Assim, preciso sempre enfatizar o imenso dano moral coletivo causado pelas agresses aos interesses transindividuais. Afeta-se a boa-imagem da proteo legal a estes direitos e afeta-se a tranqilidade do cidado que se v em verdadeira selva, onde a lei do mais forte impera. (destacamos) Tal intranqilidade e sentimento de desapreo gerado pelos danos morais coletivos, justamente por serem indivisveis, acarreta leso moral que tambm deve ser reparada coletivamente. Ou ser que algum duvida que o cidado brasileiro, a cada notcia de leso a seus direitos, no se v desprestigiado e ofendido no seu sentimento de pertencer a uma comunidade sria, onde as leis so cumpridas ? (destacamos). A expresso popular o Brasil assim mesmo deveria sensibilizar todos os operadores do Direito sobre a urgncia na reparao do dano moral coletivo. (destacamos) A reparao moral deve se utilizar dos mesmos instrumentos da reparao material, j que os pressupostos (dano e nexo causal) so os mesmos. A destinao de eventual indenizao deve ser o Fundo Federal de Interesses Difusos, que ser responsvel pela utilizao do montante para a efetiva reparao deste patrimnio moral lesado. Com isso, v-se que a coletividade passvel de ser indenizada pelo abalo moral, o qual, por sua vez, no necessita ser a dor subjetiva ou estado anmico negativo, que caracterizariam o dano moral na pessoa fsica, podendo ser o desprestgio do servio pblico, do nome social, a boaimagem de nossas leis, ou mesmo o desconforto da moral pblica, que existe no meio social. (destacamos) H que se lembrar que no podemos opor a essa situao a dificuldade de apurao do justo ressarcimento. O dano moral incomensurvel, mas tal dificuldade no pode ser bice aplicao do direito e sua justa reparao. Deve servir, pois, de desafio ao juiz, o qual poder utilizar as armas do art. 5 da LICC e do art.125 do diploma processual civil. O non liquet neste caso urge ser afastado. (destacamos) Como coloca o d. Luis Alberto Thompson Flores Lenz, todo o ente moral possui um conceito social que pode sofrer abalo moral, diferente do abalo moral que atinge os seus integrantes, pessoas fsicas. Diz o citado autor que nessa situao, eventual ofensa desferida atinge em cheio a entidade moral, afetando a honorabilidade e conceito social que lhe so prprios, motivo pelo qual deve ser combatida em respeito quela e no aos seus integrantes.
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Assim, o sentimento de angstia e intranqilidade de toda uma coletividade deve ser reparado. No podemos tutelar coletivamente, ento, a reparao material de violaes de interesses materiais e deixar para a tutela individual a reparao do dano moral coletivo. Tal situao um contra-senso, j que no podemos confundir o dano moral individual com o dano moral coletivo. Como salienta Severiano Arago, no pode o dano moral ser limitado, qual atributo da personalidade individual, como a associ-lo, apenas dor e ao sofrimento anmico individual. Tal enfoque casustico e inaceitvel, bastando lembrar os casos de valor de afeio ou estimao de coisas (Cdigo Civil), ou de afetao coletiva, como preconizado pelas leis especiais, mencionadas (Imprensa, Consumidor, Ecologia). (destacamos) Portanto, a ofensa ao patrimnio moral deste Brasil, consubstanciado na imagem, no sentimento de apreo a nossa cidadania, deve ser reparada. " (Revista de Direito do Consumidor, n. 25, A Ao Civil Pblica e o Dano Moral Coletivo Doutrina Ramos, Andr de Carvalho Ramos, pp. 8089). "3. DANO MORAL COLETIVO E A LEGISLAO NO BRASIL No entender de Milton Flaks, no h dvida de que a ao civil pblica, tal como presentemente concebida e desde que bem interpretada, destina-se a ser um dos mais importantes e talvez o mais eficiente instrumentos de defesa de interesses difusos ou coletivos, pela abrangncia de opes que oferece. A segurana e a tranqilidade de todos os indivduos assim como o sentimento de cidadania so bruscamente atingidos quando o patrimnio moral de uma coletividade lesado, sem que haja qualquer direito reparao desta leso. (destacamos) Assim, h expressa previso de dano moral nas leis de tutela coletiva do Brasil. De fato, o prejuzo moral que segue paralelo ao dano material h de ser ressarcido, na modalidade de dano moral, conforme previsto no inc. V do art. 1 da Lei n. 7.347/85. (destacamos). O Cdigo de Defesa do Consumidor, por seu turno, tambm contempla a indenizao por dano moral, nos incs. VI e VII do art. 6, escudado pela previso de nossa Carta de 1988, na dico do inc. V do art. 5. Segundo o citado artigo do Cdigo de Defesa do Consumidor, so direitos bsicos do Consumidor, dentre outros, a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais, morais, individuais, coletivos e difusos, e o acesso aos rgos judicirios e administrativos, com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados. O quantum que se prope para tanto e que ser revertido para o Fundo de Bens Lesados de que trata o art. 13 da LACP ser apurado por liquidao de sentena (...) Em primeiro lugar, podemos ver que o dano moral reparvel como resposta civil pela pela agresso ao patrimnio moral, sendo que a
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cumulao de indenizaes por fato nico, com repercusses materiais e morais deve ser vista como justa e absolutamente constitucional. (...) Nos Estados Unidos, estruturou-se a teoria do desestmulo. De fato, a reparao do dano moral visaria ao desestmulo de novas agresses ao bem jurdico tutelado. (...) Quanto prova, verifico que o dano moral j considerado como verdadeira presuno absoluta (destacamos). Para o saudoso Carlos Alberto Bittar, em exemplo j clssico, no precisa a me comprovar que sentiu a morte do filho; ou o agravado em sua honra demonstrar em juzo que sentiu a leso; ou o autor provar que ficou vexado com a no insero de seu nome no uso pblico da obra, e assim por diante. O ataque a valores de uma comunidade, alm dos danos materiais que gera, acarreta indiscutvel necessidade de reparao moral na ao coletiva. Isso porque, tal qual o dano coletivo material, o dano moral coletivo s tutelado se inserido nas lides coletivas. Configurando-se o dano moral coletivo indivisvel (quando gerado por ofensas aos interesses difusos e coletivos de uma comunidade) ou divisvel (quando gerado por ofensa aos interesses individuais homogneos), em todos os casos somente a tutela macro-individual garantir uma efetiva reparao do bem jurdico tutelado. Do exposto, observamos que, tambm como o dano coletivo material, o dano moral coletivo implica em uma necessidade de reparao por instrumentos processuais novos. Se estes instrumentos no forem aplicados, o dano moral coletivo no ser reparado e a violao dos valores ideais da comunidade diminuir o sentimento de auto-estima de cada um dos indivduos dela componentes, com conseqncias funestas para o desenvolvimento da nao. As dificuldades advindas da subjetividade dos parmetros a serem fixados no devem constituir motivo para a inexistncia do direito, em face desse fundamento. Por outro lado, a finalidade da reparao dos danos extrapatrimoniais no se assenta em fatores de reposio, seno de compensao. Em face das tradicionais crticas quanto valorao do prejuzo moral, cabe ao magistrado estimar o valor da reparao de ordem moral, adotando os critrios de razoabilidade, proporcionalidade e, principalmente, o fator de desestmulo que a indenizao por dano moral acarreta. (...) As indenizaes por dano moral coletivo sero fundamentais para demonstrar ao brasileiro o verdadeiro valor do seu patrimnio moral, que merece proteo judicial. Nas palavras de Oscar Dias Corra, a reparao do dano moral enfatiza o valor e a importncia desse bem, que a considerao moral, que se deve proteger tanto quanto, seno mais do que bens materiais e interesses que a lei protege. (destacamos) (...) Dessa forma, deve o magistrado levar em considerao que a reparao do dano moral coletivo representa para a coletividade um reconhecimento pelo Direito de valores sociais essenciais, tais quais a imagem do servio
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pblico, a integridade de nossas leis e outros, que compem o j fragilizado conceito de cidadania do brasileiro. (destacamos) S com o reconhecimento da reparao do dano moral coletivo que poderemos recompor a efetiva cidadania de cada um de ns. (destacamos)" (Revista de Direito do Consumidor, n. 25, A Ao Civil Pblica e o Dano Moral Coletivo Doutrina Ramos, Andr de Carvalho Ramos, p. 80-89).

inequvoco que o ato aqui questionado considerado abusivo de forma expressa pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, devendo ser punido com o fim no s de se reparar o incmodo sofrido pelos usurios, mas tambm para coibir prticas semelhantes no futuro, j que, como visto, do ponto de vista financeiro, constitui tal prtica tentadora para a empresa prestadora do servio. Por sua vez, a ANATEL tem participao no ilcito, vez que se manteve omisso no seu dever de fiscalizar a boa e regular prestao do servio pblico. Em razo dessa negligncia, colaborou para que ocorresse o dano moral coletivo causado coletividade de consumidores do servio de telefonia. A entidade pblica do porte de uma agncia reguladora detentora de imensa responsabilidade. Para que o servio pblico de telefonia funcione de bem, necessrio se faz a atuao firme e constante. Negligncia por parte da agncia reguladora conduz ao descrdito das instituies pblicas e a frustrao da expectativa dos consumidores. 9. DA INVERSO DO NUS DA PROVA H que se observar, no caso em questo, a aplicabilidade do benefcio da inverso do nus da prova, nos moldes do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que dispe, in verbis:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: VIII- a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias ;

Diante desse dispositivo, fica claro que a inverso do nus da prova um direito aplicvel nas circunstncias em questo, vez que verificada est a verossimilhana do direito e a condio de hipossuficincia dos usurios. Destaca-se, neste singular, que o usurio-hipossuficiente tem dificuldade ou impossibilidade na produo da prova, seja porque a informao no acessvel a ela ou a informao est em mos da outra parte.

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cedio que a CLARO o sujeito processual com maior capacidade de prestar as informaes na relao jurdica instaurada, sendo o consumidor hipossuficiente em relao aos conhecimentos tcnicos da prestao de servio. O intuito da lei consumerista a proteo do usurio, sabidamente a parte vulnervel da desequilibrada relao de consumo, conferindo-lhe paridade na relao jurdica. A inverso do nus da prova direito do consumidor, quando presentes os requisitos da verossimilhana das alegaes ou hipossuficincia do consumidor. Ademais, a inteligncia do art. 38 do Cdigo de Defesa do Consumidor trata da Inverso do nus da Prova frente a publicidade enganosa. Nesse mister, caber ao fornecedor da obrigao comprovar que a informao publicitria de seu produto chegou ao consumidor, sem qualquer vcio de origem ou distoro nas caractersticas apresentadas. Em boa hora, o Cdigo de Defesa do Consumidor veio equilibrar a exigncia da economia de mercado, para contrabalanar os desequilbrios existentes entre as grandes concentraes empresariais e os consumidores em geral, na aquisio e na fruio de bens e de servios. 10. DO PEDIDO Pelo exposto, requer o Ministrio Pblico Federal: a) a citao das Rs para, querendo, responderem aos termos da presente ao; b) a intimao da CLARO para, no mesmo prazo da apresentao da defesa, com base no art. 6, VIII do CDC, apresentar: b1) o nmero total das mensagens enviadas; b2) o nmero total das mensagens lidas; b3) o valor total recebido pela CLARO ttulo de acesso a mensagens de voz informado sobre servios de torpedo da empresa; b4) discriminao do valor pago por cada cliente relativo ao servio impugnado, devendo ser fornecido em meio magntico e em padro Word, Excel ou similar; c) a publicao de edital no rgo oficial, nos termos do art. 94 da Lei n 8.078/90, convocando os demais interessados a participarem do feito;

d) a condenao da CLARO:
d1) na obrigao de no-fazer, consistente na proibio de enviar a seus clientes mensagens onerosas no solicitadas;

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d2) a reparar o dano causado aos seus clientes, pelo envio de mensagens onerosas no solicitadas divulgando o servio de torpedo da empresa; d3) a reparar o dano moral coletivo, a ser arbitrado em R$ 1.000.000,00 (um milho de reais), que ser destinado ao FDD Fundo de Defesa dos Direitos Difusos a que se reportam a Lei 7.347/85, Dec. 1.306/94 e Lei 9.008/95;

e) a condenao da ANATEL:
e1) na obrigao de fazer, consistente na fiscalizao dos servios prestados pelas empresas de telefonia mvel, compelindo as empresas a no cobrarem por servios no solicitados; e2) a reparar o dano moral coletivo a ser arbitrado em R$ 100.000,00 (cem mil reais), que ser destinado ao FDD Fundo de Defesa dos Direitos Difusos a que se reportam a Lei 7.347/85, Dec. 1.306/94 e Lei 9.008/95; Requer provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito. Atribui-se presente Ao Civil Pblica o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Nestes termos, Pede deferimento. Vitria, 31 de Janeiro de 2005.

CARLOS FERNANDO MAZZOCO Procurador da Repblica

Estagiria de direito ALESSANDRO TIAGO SILVA DUTRA Estagirio de direito

SARAH MERON VARGAS 24