La Ley Informe de entrega

La Ley S.A.
Voces: CARGA DE LA PRUEBA ~ CONYUGE CULPABLE ~ CONYUGE SUPERSTITE ~ CULPA ~ DECLARATORIA DE HEREDEROS ~ EXCLUSION DE HEREDERO ~ SEPARACION DE HECHO ~ SUCESION ~ SUCESION DEL CONYUGE ~ VOCACION HEREDITARIA Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno(CNCiv)(EnPleno) Fecha: 12/02/1986 Partes: M. de M., F. y M. E. O., suc. Publicado en: LA LEY 1986-B, 134 - DJ 1986-2, 81 - ED SUMARIOS: 1. La exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpabilidad en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cd. Civil (Adla, XXVIII-B, 1799), se funda en las causas que determinaran dicha separacin. 2. La carga de la prueba de las causales de la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpabilidad en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cd. Civil (Adla, XXVIII-B, 1799), recae sobre quienes cuestionaren la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite. TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, febrero 12 de 1986. Cuestin: I. Si la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpabilidad en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cd. Civil (Adla, XXVIII-B, 1799), se funda en las causas que determinaran dicha separacin. II. Si la carga de la prueba de las causales de tal exclusin sucesoria, recae sobre quienes cuestionaren la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite. A la cuestin propuesta, la mayora en forma impersonal, dijo: I. Como primer tema de la convocatoria, este tribunal en pleno debe resolver cul es el hecho que aprehende el art. 3575 del Cd. Civil al disponer la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite separado de hecho del causante al tiempo de fallecer ste. La cuestin exige responder si la exclusin se funda o no en las causas que determinaron la separacin de hecho, la respuesta afirmativa implica sostener que no es el mero hecho de vivir separados, sin voluntad de unirse, lo que provoca el cese de la vocacin hereditaria de los cnyuges sino que, planteada la cuestin, es preciso investigar las causas que en su momento determinaron esa separacin. Causas son hechos, circunstancias determinantes del cese de la cohabitacin: sea el abandono de uno de los esposos, la imposibilidad de continuar la cohabitacin que determin que uno de los cnyuges se sustrajera del hogar mediando justas causas para demandar el divorcio, o, en fin, la comn decisin de los esposos de vivir separados. La respuesta negativa a la cuestin planteada al tribunal en pleno, implicara sostener que, sean cuales fueren las circunstancias que determinaron la separacin, la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite se funda en el solo hecho de estar separados sin voluntad de unirse. Siendo as el dato objetivo de la vida separada sera suficiente para ofrecer la exclusin, y, a lo sumo, cabra al cnyuge suprstite demostrar que tuvo voluntad de unirse, de reanudar la vida en comn, para pretender heredar al causante. II. El problema arrastra consigo diversos aspectos interpretativos de antigua data. Sabemos que slo en esta disposicin legal -el art. 3575- el Cdigo Civil contempl a la separacin de hecho como supuesto portador de consecuencias jurdicas. Pero el fenmeno exigi, tambin desde antiguo, resolver, aun a falta de normas expresas, otras consecuencias no previstas pero que requeran soluciones de justicia. Uno de los problemas ntimamente vinculado al que nos ocupa fue el determinar si entre los cnyuges separados de hecho subsista o no la sociedad conyugal. A primera vista, la separacin de hecho no incidira sobre la continuacin del rgimen patrimonial del matrimonio -rgimen de comunidad en los gananciales-, pues en el elenco de casos del art. 1291 no se la menciona como causal de disolucin. Sin embargo antiguos precedentes de la Cmara Civil 1 y 2 de la Capital, considerando que haba mediado una larga separacin de hecho entre los esposos antes del fallecimiento de uno de ellos, excluyeron al suprstite del derecho a los gananciales adquiridos por el causante con posterioridad a la separacin. Para as resolver se sostuvo que aunque el art. 1291 no menciona la separacin de hecho como causal de disolucin de la sociedad conyugal, era vlido recurrir a la

aplicacin analgica del art. 1769 pues as lo autoriza, supletoriamente, el art. 1262. Y el art. 1769, prev, entre las causas de disolucin de las sociedades civiles, el abandono de hecho de la sociedad. En esos precedentes se hizo jugar como norma concordante el art. 3575 (conf. CCivil 2 Cap., voto del doctor Helguera, 8/8/23, G.F., t. 46, p. 35; CCivil 1 Cap., voto del doctor Colmo, 17/5/26, G.F., t. 62, p. 185; d., 15/11/26, voto del doctor Campos, y ampliacin de Colmo, G.F., t. 65, p. 47). Ante estos primeros pronunciamientos se seal que podran haber conducido a consolidar una tendencia -as lo tema Rbora ("El estatuto de la mujer y las relaciones emergentes del matrimonio", p. 348, nm. 274, Buenos Aires, 1927)- a considerar disuelta la sociedad conyugal mediante el divorcio sin formas. Tal prevencin, que concit crticas doctrinarias y tambin vacilaciones en la jurisprudencia posterior, fue decantando paulatinamente los elementos axiolgicamente valiosos que contenan aquellos precedentes y plasm en una corriente, al cabo mayoritaria, segn la cual si bien el art. 1291 no prev la separacin de hecho, y aunque no se aplique el art. 1769 al rgimen de la disolucin de la sociedad conyugal, no es razonable acordar al cnyuge culpable de la separacin de hecho, es decir al que dio causa a ella, derecho a los gananciales adquiridos por el inocente. Se arguy que ello implicara un enriquecimiento sin causa (SC de Buenos Aires, 18/12/28, A.S., serie 12, t. IV, p. 280; Zavala Rodrguez, "Influencia de la separacin de hecho sobre la sociedad conyugal", J.A., t. XLV, p. 514; Colombo, "Efectos jurdicos de la separacin personal de hecho", Rev. LA LEY, t. 39, p. 974), e incluso se sostuvo que corresponda aplicar, por analoga, la solucin del art. 3575 (As, Argaaraz, en su voto en la SC Buenos Aires, del 6/5/38, Rev. LA LEY, t. 10, p. 1019). Finalmente se consolid la idea de que la separacin de hecho priva al culpable de las condiciones de ganancialidad que presupone implcitamente el art. 1315. De tal modo que, aunque la sociedad conyugal no se disuelve por separacin, ni tampoco se reput a la separacin de hecho como causa de separacin judicial de bienes (con muy importantes excepciones en el plano doctrinal, como Fassi, Morello y Spota), la jurisprudencia mayoritaria termin por entender que quien dio causa a ella no puede beneficiarse con los gananciales adquiridos por el inocente cuando la sociedad se disuelve en los supuestos del art. 1291 (Conf. CNCiv., sala C, 23/9/53, Rev. LA LEY, t. 74, p. 280; d., 5/5/61, E.D., t. 2, p. 794; sala B, 29/5/64, E.D., t. 8, p. 815; d. 20/12/65, E.D., t. 14, p. 730; sala D, 7/2/66, E.D., t. 16, p. 65; Rev. LA LEY, t. 115, p. 741; t. 122, p. 253; p. 226; sala E, 30/9/59, E.D., t. 38, p. 756; sala F, 27/7/61, E. D., t. 2, p. 219, entre muchos otros). En la doctrina inmediatamente anterior a la reforma de la ley 17.711, se destac el pensamiento de Guaglianone quien concordaba en la solucin interpretando los arts. 1271 y 1272 de los cuales -afirmaba- se desprenden las condiciones de ganancialidad. Segn el autor citado, dichas condiciones de ganancialidad dependen de un elemento objetivo: la unin o separacin de los cnyuges, y de otro elemento subjetivo: la imputabilidad en la desintegracin del hogar (Guaglianone, "Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal", p. 94, Buenos Aires, 1965). Esta es la idea que recoge el art. 1306, luego de la reforma de 1968. Hemos trado a referencia esta evolucin interpretativa en el tema de la sociedad conyugal, porque la interpretacin que los autores y jueces hicieron del art. 3575 estuvo ntimamente vinculada a l. En ambos casos el supuesto es idntico: separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse. En un caso la pretensin del suprstite es partir gananciales, en el otro caso es heredar. A poco de reflexionar se advierte que el elemento subjetivo -culpabilidad- deba ineludiblemente hacerse presente tambin en relacin a la vocacin sucesoria. III. En doctrina, los primeros intrpretes del Cdigo Civil siguieron un criterio puramente objetivo, entendiendo que la norma del art. 3575 importaba una sancin contra la separacin de hecho, por violarse la obligacin de cohabitacin (conf. Segovia, "El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crtica bajo la forma de notas", t. II, p. 543, nota 16 al art. 3577; Martnez Paz, "Introduccin al derecho de la sucesin hereditaria", p. 228; De Gsperi, "Tratado de derecho hereditario", t. III, nm. 334). Para esta corriente bastaba la sola prueba del hecho de la separacin para que ninguno de los cnyuges pudiera invocar derechos hereditarios. Pero paulatinamente se fue abriendo paso una nueva lnea de pensamiento, finalmente admitido por algunos fallos, que puso nfasis en el aspecto subjetivo de la culpabilidad o inocencia del cnyuge suprstite. El criterio objetivo se entendi aplicable a la separacin de hecho de comn acuerdo, pero de no ser as la sancin solo recaera sobre el culpable de la separacin, mantenindose el derecho hereditario del cnyuge abandonado o del que debe retirarse del hogar en razn de la conducta culpable del otro y se abstiene de promover juicio de divorcio (Conf. Machado, "Exposicin y comentario del Cdigo Civil Argentino", t. IX, nota art. 3575, p. 322; Llerena, "Concordancias y comentarios del Cdigo Civil Argentino", t. IX, art. 3575, nm. 1; Fornieles, "Tratado de las Sucesiones", t. II, nm. 48; Prayones, "Derecho de Sucesin", p. 185; Rbora, "Derecho de las sucesiones", t. II, parg. 429, 2 ed.; Bibiloni, "Anteproyecto de reformas del Cdigo Civil Argentino", t. IV, p. 370; Daz de Guijarro, "Efectos de la separacin de hecho entre cnyuges", J.A., t. 20, p. 205; Lpez del Carril, "Derecho Sucesorio", p. 80; Fassi, "Sucesin del cnyuge. La prueba de la separacin de hecho sin voluntad de unirse", Rev. LA LEY, t. 126, p. 646; Borda, "Tratado de Derecho Civil-Sucesiones", t. II, p. 865, 1 ed.; Spota, "Separacin de hecho entre cnyuges; sus efectos en materia sucesoria", J. A., 1942-I, p. 174; Morello, "Separacin de hecho entre cnyuges", cap. XXVI; Guastavino, "Aspectos subjetivos de la separacin de hecho.

Sus efectos en materia sucesoria", J. A., 1968-II, p. 3, entre otros; CCiv. 1, 3/10/50, J. A., 1951-I, p. 431; CCiv. 2 20/5/49, J. A., 1949-III, p. 81 -Rev. LA LEY, t. 61, p. 133; t. 53, p. 414-; CNCiv., sala A, 22/4/55, Rev. LA LEY, t. 80, p. 140; d. sala B, 20/9/62, J. A., 1963-IV, p. 24 -Rev. LA LEY, t. 110, p. 124-; d. sala C, 22/11/51, Rev. LA LEY, t. 65, p. 524; d. sala D, 23/12/66, J. A. 1967-III, p. 106 -Rev. LA LEY, t. 125, p. 673-; d. sala F, 20/3/69, Rev. LA LEY, t. 135, p. 95, entre otros). IV. Ante el panorama doctrinario y jurisprudencial descripto, se produce la reforma del Cdigo Civil de 1968. Por un lado se agrega al art. 3575 el 2 prr., que prescribe que si la separacin slo fuere imputable a culpa de uno de los cnyuges, el inocente conservar la vocacin hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de exclusin previstas en el art. 3574. Por otro se modifica el art. 1306, el que a partir de entonces y en su ltima parte, establece que producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable. Estas 2 normas, si bien regulan situaciones ontolgicamente distintas, convergen en un mismo supuesto de hecho existencial, que es la separacin. Segn el art. 1306, el cnyuge separado de hecho no acrece su 50 % en los gananciales adquiridos por el que no dio causa a la separacin. No queda duda alguna de que se trata de una sancin, razonable por otra parte por la falta de colaboracin en la comunidad de esfuerzos, pero que exige que se investiguen las culpas, en concreto, cul de los cnyuges dio causa a la separacin. En la interpretacin del art. 3575, estima esta mayora que debe aplicarse la misma pauta. No cabe duda que la reforma de 1968 alude a un factor de atribucin subjetiva de culpa. No es que se trate de la voluntad de no unirse sino de cul de los esposos dio causa a la separacin, creando en el otro la necesidad de separarse o imposibilitando la convivencia. Y aunque la accin de divorcio se encuentra extinguida, ya que por ser una accin de estado presupone un vnculo matrimonial subsistente, el que se disolvi por la muerte de 1 de los cnyuges y que por lo tanto no puede ser seguida por los herederos, lo que sanciona es la falta a los deberes matrimoniales, provocando la separacin. El supuesto que contempla la norma cuya interpretacin origina esta convocatoria, debe ser diferenciado de los otros 2 que lo preceden y que tambin excluyen al suprstite de la sucesin del otro cnyuge. En el caso del art. 3573 se trata del matrimonio "in extremis" y la sucesin diferida al viudo o viuda no tiene lugar cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio muriese de esa enfermedad dentro de los 30 das siguientes, salvo que se hubiese celebrado para regularizar una situacin de hecho. En el del art. 3574, cuando media sentencia de divorcio decretado por el juez competente, el culpable no tiene los derechos que se le acuerdan en los artculos que lo preceden. Queda claro, por surgir del mismo texto de la ley, que tanto en uno como en otro caso se producen supuestos de ausencia de vocacin hereditaria y si se dictara declaratoria de herederos a favor de alguno de ellos, seran herederos aparentes. Pero con el cnyuge separado de hecho no ocurre lo mismo. Est llamado a la sucesin por la ley y la separacin es una circunstancia que no existe ms que en los hechos, que an no fueron juzgados como en los casos de los arts. 3573 y 3574. No existe a su respecto una sentencia de mrito, pronunciada con previa discusin y prueba, en la que se decide acerca de la culpa, con todas las consecuencias patrimoniales que esa decisin acarrea. La situacin del cnyuge separado de hecho es similar a la del titular de la vocacin hereditaria que ha incurrido en indignidad para suceder. Y bien sabido es que el indigno resuelve su vocacin en virtud de la sentencia que lo declara tal (arg. art. 3303, Cd. Civil). En la hiptesis del presente plenario, existe el ttulo de estado (la partida) que acredita el matrimonio y de la que surge la vocacin hereditaria. Si se invoca una separacin de hecho, recin all podr juzgarse si ella es imputable al suprstite y, entonces, de acuerdo al 2 prr. del art. 3575, probada so culpa ste ver resuelta su vocacin. V. Sealamos adems que, despus de la reforma de 1968, ya no resulta sostenible la tesis que defendiera el doctor Argentino Barraquero en fallos de la Cmara Civil 1 (as, en pronunciamientos del 14/5/47, Rev. LA LEY, t. 46, p. 716; 8/9/47, Rev. LA LEY, t. 48, p. 494; 21/4/48, Rev. LA LEY, t. 50, p. 979) y ms tarde el doctor Villar como juez de la sala E de este tribunal (14/7/61, Rev. LA LEY, t. 104, p. 126), segn la cual el hecho constitutivo de la exclusin hereditaria no radicara en la culpabilidad en la separacin de hecho sino en la "no voluntad de unirse" que menciona el primer prrafo de la norma. Aunque, algunos fallos aislados posteriores a la ley 17.711, retomaron esta idea (as, fallos de la sala A, 26/5/78 y 8/6/81, ambos con primer voto del doctor de Igarzbal), que ha sido vehementemente expuesta por nuestro distinguido colega de la sala C, doctor Cifuentes (fallos de esa sala, del 11/3/77, Rev. LA LEY, t. 1977-C, p. 204, del 18/7/78, sentencia libre 255.655, del 21/8/80, sentencia libre 262.307, etctera), esta mayora considera que la solucin del nuevo art. 3575 se conjuga con la similar hiptesis del art. 3574, y si no se entiende as, frente a hiptesis sustancialmente anlogas -la separacin

de los esposos- en un caso (divorcio) se excluye al culpable, y en el otro al que no tuvo voluntad de unirse. Es posible que de lege ferenda, pueda sostenerse que tanto el divorcio como la separacin de hecho debieran operar privando en todo caso de vocacin hereditaria recproca. Sin embargo, de lege lata, el contexto de nuestra legislacin sigue enrolada en el marco subjetivista que hace preponderar la imputabilidad de las conductas conyugales disponiendo sanciones al que dio causa al divorcio o, en el caso de la separacin de hecho, a quien provoc por su hecho la ruptura de la cohabitacin. La interpretacin del derecho vigente debe, ante todo, hallar soluciones coherentes ante situaciones sustancialmente anlogas. Desde esta perspectiva no es razonable considerar que se sanciona la voluntad de separarse -pues quien se divorcio la tuvo y, sin embargo conserva la vocacin hereditaria si fue inocente (art. 3574)- sino, en todo caso, afirmar que lo que la ley vigente reprueba es ser causante de la separacin o del divorcio. VI. Es verdad que, entonces, la exclusin del cnyuge suprstite separado de hecho del causante requiere un debate "post mortem", con los herederos, acerca de las intimidades conyugales que los esposos no ventilaron durante su vida. Se sostiene que ello exacerba, por apetitos patrimoniales hereditarios, odios, pasiones y rencores obligando a investigar conductas, miserias y desventuras, que ataen, para colmo, a un muerto que no puede defenderse. El argumento es efectista, pero nada ms. Muchos pleitos obligan a escudriar intimidades odiosas. Baste recordar la nota que escribi Vlez Sarsfield al hoy derogado art. 325 del Cd. Civil, cuando acord accin al hijo natural para investigar su filiacin, contra lo que -a la sazn- dispona el Cdigo Civil francs. "Y cmo evitar -se preguntaba- la discusin de hechos inmorales o escandalosos? Los pleitos sobre estupros, nulidad de matrimonio, amancebamiento de hermanos con hermanas, incestos, adulterios de la mujer o del marido, son verdaderamente pleitos escandolosos, y, sin embargo es de toda necesidad permitirlos y entrar en la indagacin y prueba de los hechos". Pero hay diversos ejemplos ms. Precisamente si lo que se debate es la exclusin de un heredero en razn de su indignidad -y ya hemos dicho que el caso del art. 3575 es sustancialmente anlogo a un caso de indignidad- debern debatirse aspectos morales que ataen al causante y al heredero, y sin embargo nadie ha sostenido que la muerte debiera clausurar todo anlisis de las conductas del heredero a quien se reputa indigno. Otro caso: antes y despus de la reforma al Cdigo Civil por la reciente ley 23.264 se admite que los herederos del marido impugnan la paternidad del hijo de la esposa del causante (art. 259, Cd. Civil, ley 23.264), e incluso el propio hijo podr hacerlo en todo tiempo. Tambin aqu se pone en juego la necesidad de invocar y probar hechos ntimos, si se quiere escandalosos: al menos, estar en cuestin el adulterio de la madre. Estos casos, que no son los nicos, demuestran que puede ser necesario el debate acerca de hechos penosos, ntimos, moralmente repudiables incluso, si el inters legtimo que sustenta la pretensin controvertida exige la dilucidacin de esos hechos. VII. Se advierte as, dentro del conjunto de normas estructurado por el codificador, que la ley permite, en ciertos casos y bajo determinados supuestos, la investigacin de culpas incluso para preservar un inters patrimonial. La interpretacin que propicia esta mayora es coherente con la disposicin contenida en el art. 3574, que priva del derecho hereditario al cnyuge culpable del divorcio. Represe que al momento en que uno de los esposos muere, estn divorciados o slo separados de hecho, existencialmente viven la misma situacin fctica, en tanto no hay cohabitacin, ni comunidad de aportes, ni coparticipacin en la unidad matrimonial. En el caso de los esposos divorciados el que dio causa al divorcio no hereda al inocente, pero, en cambio, ste hereda al culpable. Mediando separacin de hecho o estando los cnyuges separados provisionalmente por decisin judicial, no se advierte razn, bajo riesgo de caer en solucin de notoria injusticia, que justifique castigar a ambos sin investigar los hechos que llevaron a la misma situacin existencial, es decir quin dio causa a esa separacin. Existe finalmente otro argumento tambin decisivo en la solucin que se propicia. El ya mencionado art. 1306, en su 3er prr. sostiene que "producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable". Partiendo de la base de que se superpone en un solo trmite, que se acumula materialmente en el proceso sucesorio, la liquidacin y particin de la sociedad conyugal y la divisin de la herencia, de aceptarse la tesis de que no se trata de la demostracin de la culpa para privar del derecho hereditario al cnyuge separado de hecho, se liquidaran y partiran bienes por dos rdenes jurdicos distintos y con patrones distintos. La herencia se partira por el solo hecho de la separacin, y los gananciales a los que el cnyuge suprstite concurre, no como heredero sino como socio de la sociedad conyugal, se tendran forzosamente que repartir de acuerdo al concepto de culpa, y no probndose la culpa del suprstite, ste participara de los gananciales pero no de los propios. VIII. En cuanto al segundo tema de la convocatoria, quien alega el hecho que impide o resuelve la vocacin hereditaria, debe probarlo (conf. art. 377, Cd. Procesal), lo que resulta asimismo de los principios que iluminaron la reforma del Cdigo Civil de 1968: siendo la imputabilidad en la separacin la que se alega, debe probarse por quien pretende la exclusin del cnyuge suprstite. Ello no excluye, partiendo de la base de la

colaboracin que debe prestar la parte contraria, si est en mejores condiciones de hacerlo, que el cnyuge demandado deba aportar toda la prueba que est a su alcance producir. Se agrega en este sentido un argumento final vlido tambin para el tema anterior. Antes de la reforma introducida por la ley 17.711, el cnyuge no tena posesin hereditaria de pleno derecho, ya que el art. 3410 slo la acordaba a los ascendientes y descendientes. A partir de dicha reforma se incluye al cnyuge. Por lo tanto a partir de all y ante el claro texto de la ley, ya no es posible sostener que el cnyuge suprstite, que tiene la posesin hereditaria de pleno derecho, est excluido tambin de pleno derecho por la sola circunstancia de encontrarse separado de hecho, sin que se le atribuyan y prueben las causas que dieron lugar a la separacin. En consecuencia, respondiendo a la propuesta del plenario, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cd. Procesal) se resuelve: I. La exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpabilidad en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cd. Civil, se funda en las causas que determinaran dicha separacin. II. La carga de la prueba de las causales de tal exclusin sucesoria, recae sobre quienes cuestionaren la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite. Los doctores Escuti Pizarro y Calatayud no firman por hallarse en uso de licencia (arts. 26, decreto-ley 1285/58 y 109 R.J.N.). Jorge H. Alterini (con sus fundamentos).- Alberto J. Bueres. - Eduardo A. Zannoni. - Jos A. M. de Mundo (en disidencia).- Teresa M. Estevez Brasa (con aclaracin).- Rmulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia y por sus fundamentos).- Hugo Molteni (en disidencia tema II).- Santos Cifuentes (en disidencia y por sus fundamentos).- Agustn Duraona y Vedia (en disidencia tema II).- Mario C. Russomano. - Osvaldo D. Mirs. - Carlos E. Ambrosioni. - Gustavo A. Bossert. - Juan C. G. Dupuis. - Moiss Nilve. - Ana M. Conde. Roberto E. Greco (por sus fundamentos).- Ricardo L. Burnichn. - Leopoldo Montes de Oca. (Sec.: Jos M. Scorta). El doctor Duraona y Vedia dijo: I. Con respecto al primer tema de la convocatoria del tribunal en pleno, suscribo el voto de la mayora en el sentido que la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpabilidad en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cd. Civil, se funda en las causas que determinaron dicha separacin. Es decir, en la culpa de la conducta incurrida que impidi la continuidad de la convivencia conyugal. A los fundamentos de dicho voto reitero los coincidentes argumentos que vert en las causas falladas por la sala C, que integro: "G. de B., J. y otra c. Y. de B., C. M. y otros", del 18 de julio de 1978 (publicada en Rev. LA LEY, 1978-D, p. 606 y Revista del Notariado, nm. 162, p. 2323, con nota del doctor Eduardo A. Zannoni) y "D. M. S. c. L. M. A.", del 21 de agosto de 1980 (publicada en Rev. LA LEY, t. 1981-C, p. 413, con nota de la doctora Mara J. Mndez Costa; ver tambin el comentario de esta autora en la nota al fallo de la sala B que se registra en J. A., 1980-I, p. 477 -Rev. LA LEY, t. 1980-A, p. 265-). Como sostuve en el primero de esos precedentes: "...participo de la corriente doctrinaria y jurisprudencial que interpreta el art. 3575 del Cd. Civil con el alcance de que al referirse a la culpabilidad del cnyuge separado de hecho y sin voluntad de unirse, extremo que lo excluye del llamado a la sucesin, alude a la conducta determinante de la separacin (conf. Belluscio, "Vocacin sucesoria, sus fuentes en la reforma del Cdigo Civil", p. 30, nm. 18; dem su voto "in re": "V., M. M. c. P. de V., C. M.", del 11/3/77, de la sala C; L. 211.434, J. A.; t. 1977-IV, p. 495 -Rev. LA LEY, t. 1977-C, p. 209-; Formeles, "Tratado", t. II, p. 48; Machado, t. 9, p. 323; Rbora, "Derecho de las Sucesiones", t. II, nm. 429, 2 ed.; Ovejero, Daniel en J. A., t. 62, p. 528; Spota en J. A., t. 1942-I, p. 174; Borda, "Tratado... Sucesiones", t. II, p. 62, nm. 865; dem, "La reforma del Cdigo Civil Sucesin del cnyuge", E. D., t. 34, p. 881; Daz de Guijarro, en J. A., t. 20, p. 205; Guastavino "Aspectos subjetivos de la separacin de hecho. Sus efectos en materia sucesoria", J. A., t. 1968-II, p. 3, punto VIII; CNCiv., sala A, E. D., t. 61, p. 443; dem, Rev. LA LEY, t. 80, p. 140; sala F, E. D., t. 53, p. 375 -Rev. LA LEY, t. 154, p. 273-; sala E, Rev. LA LEY, t. 130, p. 399; dem, Rev. LA LEY, t. 94, p. 278; sala C, Rev. LA LEY, t. 79, p. 723; CCivil 2 Capital, Rev. LA LEY, t. 40, p. 779; dem, Rev. LA LEY, t. 22, p. 354; sala B, E. D., t. 4, p. 751 -Rev. LA LEY, t. 110, p. 124-). Como, lo advierte Belluscio en el voto antes citado, el texto definitivo del precepto con el agregado que le hizo la ley 17.711 ha venido a consagrar esa interpretacin, pues claramente indica que debe atenderse a la culpa en la separacin de los esposos, lo que echa luz sobre el prrafo antecedente -anterior del Cdigo tal cual lo emiti Vlez- que solamente alude a la falta de voluntad de unirse como elemento caracterizante de la separacin de hecho (ver Rocca y Sans, "La separacin de hecho y la sucesin de los cnyuges", en Rev. LA LEY, t. 138, p 665). Los inconvenientes de orden moral, graves por cierto, a los que tiende evitar la doctrina que con tanta elocuencia y maestra sostiene el doctor Cifuentes en el voto que me precede, y en su disidencia en el caso registrado en J.

A., t. 1977-IV, p. 495 y en sus notables trabajos sobre el tema ("El ejercicio de la accin de divorcio y la muerte de un cnyuge. El divorcio 'post mortem', Aequitas, nm. 5, p. 123; "La accin de divorcio contra el cnyuge heredero", J. A., doctrina, t. 1972, p. 764), son a mi juicio el precio que la justicia debe pagar para cumplir con la misin de dar a cada uno lo suyo, es decir, de reconocer derechos e imponer sanciones segn el mrito de las conductas de los justiciables. Propsito que en el encuadramiento normativo que nos ocupa, la ley positiva ha seguido segn una letra clara. Entiendo que si el reconocimiento o la negacin de la vocacin hereditaria del cnyuge separado se efecta nicamente en razn de la responsabilidad por la persistencia voluntaria de esa separacin de hecho, es decir como un reproche a la conducta posterior al hecho originario y quizs ajena a la causa de la separacin del matrimonio, se cercenara el margen natural de los comportamientos que constituyen el objeto apropiado de la norma en funcin del fin tico de su institucin y del bien que merece ser tutelado. Si la sancin es contra la separacin de hecho sin voluntad de unirse, es porque tal conducta importa, por parte de ambos o uno de los cnyuges que tengan tal voluntad, una infraccin a la regla del art. 53 de la ley 2393 que impone la cohabitacin para la consecucin de los fines propios del matrimonio. Ahora bien, la violacin a ese precepto no puede inteligirse parcializada a un tiempo ulterior a su inicial concrecin, so riesgo de perderse de vista el acontecimiento sin duda ms significativo de la desobediencia al respectivo deber conyugal, en el que se definen con sus notas ms relevantes desde un punto de vista moral las actitudes de ambos o la de uno solo de ellos. Si los dos cnyuges coincidieron de mutuo acuerdo en separarse, ambos violaron la regla que los obligaba al "consortio omnie vitae" y al propio tiempo, aunque de manera indirecta la del art. 66 de la ley de matrimonio civil, que veda el divorcio sin sentencia judicial. Es por ello que en ese caso de coincidencia de voluntades infractoras poco importa que se atienda o no a aquel momento inicial, bastando dirigir la sancin al mantenimiento de la separacin con voluntad de no unirse (CNCiv., sala C, E. D., t. 43, p. 384 y t. 41, p. 562 y J. A., t. 1968-II, p. 3 -Rev. LA LEY, t. 126, p. 647-), pues la reiteracin o prolongacin del propsito equivale al comienzo de la actitud. En cambio, si uno de los cnyuges fue el causante de la separacin, ya sea porque haya perpetuado un abandono voluntario y malicioso (art. 67, inc. 7, ley 2393) o haya determinado el alejamiento justificado del otro esposo por haber incurrido el primero en alguna de las otras causales aptas para el divorcio (inc. 1 al 6 del citado artculo), se hace imprescindible indagar quin fue el culpable para hacer pesar sobre l nicamente el castigo, consistente en privarlo del derecho hereditario. Si el causante ha sido quien provoc la desunin, no habr mrito para ello. En tales supuestos la persistencia en continuar separados sin voluntad de unirse solamente es jurdicamente reprochable al culpable, mas no al inocente, quien puede haber adquirido esa voluntad como respuesta legtima a la ofrenta recibida. Una interpretacin desconectada de la causa del desquiciamiento matrimonial aparece as como disvaliosa desde el punto de vista de la justicia y se traducira en una sancin indirecta e injusta a quien se abstuvo de promover el juicio de divorcio en vida del causante. Esa posicin pasiva no tiene nada de reprochable, pues mltiples razones atendibles pueden concurrir para justificarla. Si luego, para defender sus derechos hereditarios al mismo cnyuge se dispone a acreditar su inocencia no ha de verse en ello ninguna indignidad (conf., voto del doctor Belluscio ya mencionado, citando la opinin de Guastavino en "Aspectos subjetivos de la separacin de hecho. Sus efectos en materia sucesoria", J. A., t. 1968-II, p. 3, nm. VIH). Agregu en el segundo que: "...Me persuado de que la regla introducida por la ley 17.711, que he transcripto, tiene ese sentido aclaratorio de texto original de Vlez (primera parte del actual precepto). Es que, malgrado la aparente distona gramatical entre uno y otro prrafo, el segundo que trae la excepcin a la regla general sentada en el primero, contiene elementos que son hartamente elocuentes de que el mantenimiento de la vocacin hereditaria se otorga a quien fuere 'inocente' frente al otro (el causante) a quien le fuere imputable culpa en la separacin, no en la persistencia en la voluntad de no unirse. Adems de esos conceptos claros que he subrayado, observo que la condicin que se aade para que quien fue inocente mantenga los derechos sucesorios alude a conducta concerniente a los deberes conyugales integralmente considerados, reenviando al respecto a la segunda parte del art. 3574, tambin aadida por la ley 17.711..." Aquel sacrificio que significa ventilar en el pleito conductas humanas despus de la muerte de uno de los cnyuges, en aras de satisfacer acabadamente la justicia concreta en el caso, se explica por el principio de la preponderancia de los intereses, ya enunciados por Stammler, segn el cual es conforme al derecho que un derecho o inters cualitativamente superior sea conservado a costa del derecho o inters de inferior entidad. Es decir, que "cuando dos deberes chocan entre s y de ellos slo puede cumplirse uno, se debe cumplir el ms importante" (conf. E. Heinitz, "El problema de la antijuridicidad material", Crdoba, 1947, 5, ps. 49 y 55, citado por Orgaz en "Dos temas de Responsabilidad e inflacin", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, nm. 54, p. 763). Y si bien el velo que cubra las penurias humanas despus de la muerte, respondera a la preservacin de intereses ticos altamente estimables, tiene rango superior la realizacin de la justicia, aun mediante bienes materiales, cuando para acceder a ellos se ostenta el ttulo de la abnegacin y el sacrificio aejos

a una conducta inocente. II. Tocante al segundo tema voto en cambio porque la carga de la prueba de la culpabilidad no es exigible a los derechohabientes del cnyuge fallecido que pretenden la exclusin del causante de la separacin. Quien procura la exclusin debe demostrar la separacin de hecho sin voluntad de unirse. El cnyuge sobreviviente, que quiera participar de la herencia, deber contrarrestar probando su inocencia con respecto a la separacin. Reitero lo sostenido en la citada sentencia "in re": "G. de B., J. y otra c. Y. de B., M. C. y otros", a modo de complemento de las ilustradas consideraciones del voto del doctor Cifuentes en este acuerdo. Dije entonces: Como lo ensea la doctrina y lo decidi la jurisprudencia ms generalizada, probada la separacin de hecho cabe presumir que la misma es imputable a ambos cnyuges, y el suprstite debe acreditar su inocencia si pretende recibir la herencia (conf. Borda, "Tratado... Sucesiones", t. II, ps. 62 y 868; CNCiv., sala C, E. D., t. 58, p. 144 -Rev. LA LEY, t. 156, p. 917, J. Agrup., caso 614-; dem, t. 127, p. 359; sala D, Rev. LA LEY, t.140, p. 817, fallo 25.011-S; sala F, E. D., t. 53, p. 375 -Rev. LA LEY, t. 154, p. 273-; sala E, E. D., t. 1, p. 779 y Rev. LA LEY, t. 104, p. 126; Rev. LA LEY, t. 138, p. 665; Rev. LA LEY, t. 94, p. 278; Rev. LA LEY, t. 130, p. 399 y jurisprudencia que se cita en el primer voto de este acuerdo). No veo en esta solucin para el supuesto del art. 3575 ninguna contradiccin lgica con la regla del art. 3574 (ver voto del doctor Belluscio ya citado y sus citas CNCiv., sala A, Rev. LA LEY, t. 140, p. 196; CCivil 2 Capital, Rev. LA LEY, t. 51, p. 424). En el caso contemplado en el art. 3574, media una sentencia de divorcio que pudo ser dictada aun sin separacin previa y en el pleito el inocente ha debido probar su condicin de tal a travs de la culpa del otro cnyuge para conservar as su derecho hereditario. En cambio el art. 3575 contempla una situacin diferente, que es la separacin sin que en vida del causante se haya decidido acerca del discernimiento de las culpas, situacin que entraa objetivamente, por imperio de la primera regla del precepto, una consecuencia determinada cual es la presuncin de culpabilidad por la persistencia en la separacin sin voluntad de unirse. Luego, si el inocente reclama la herencia alegando su inocencia debe probarla ante el juez y obtener una sentencia que en mrito a esa comprobacin le reconozca su derecho hereditario. No hay pues un tratamiento preferencial para el cnyuge inocente del segundo supuesto legal. Con esta opinin coinciden, en lo sustancial, Augusto M. Morello ("La carga de la prueba en la separacin de hecho", J. A., 1968-IV, p. 691), Ada Kemelmajer de Carlucci ("Separacin de hecho entre los cnyuges", Buenos Aires, 1978). Horacio L. Povia ("Sucesin de los cnyuges y de los parientes colaterales", Buenos Aires, 1973); citados en la exhaustiva nota de Josefa Mndez Costa, de J. A. 1980-I, p. 477.- Agustn Duraona y Vedia. El doctor Molteni dijo: Coincido con la conclusin y fundamentos contenidos en el punto II del voto del doctor Duraona y Vedia.Hugo Molteni. Aclaracin de la doctora Estvez Brasa: Si bien se ha de dar respuesta afirmativa a las cuestiones propuestas para este plenario, coincidiendo as con la opinin de la mayora, quien suscribe ha de formular algunas precisiones en torno al tema de la convocatoria, referencias que, en atencin a la erudita fundamentacin desarrollada por distinguidos colegas en ocasin del tratamiento del punto han de ser sumamente breves. Se han considerado situaciones concurrentes o tangenciales con este planteamiento. Una separacin es susceptible de conllevar -conlleva de hecho- numerosas circunstancias. Pueden existir convenios celebrados entre los cnyuges, en casos hasta reveladores de un fondo de afecto o de respeto mutuos, pueden haberse trabado medidas precautorias por haber tenido lugar alguna actividad de tipo procesal y, en algunos lamentables casos, surgir indicios reveladores de dolorosas miserias que vulneran la perfectibilidad del hombre. Ante ello, y sin perjuicio de dar respuesta afirmativa a las cuestiones planteadas -ya se dijo- quien suscribe proyecta -como aspiracin para una eventual reforma legislativa y como coadyuvante hermenutico- un adicionamiento subsiguiente al que la reforma de 1968 introdujo al art. 3575. De acuerdo con ello, el artculo mencionado proseguira: "La inocencia o culpabilidad que contemple la disposicin precedente, deber surgir de pruebas indubitadas producidas en vida de ambos cnyuges. Si de la actitud -o aun actividad procesal- habida de los cnyuges en vida, pudieran acreditarse los extremos mencionados, los herederos forzosos estarn facultados para continuar las acciones pertinentes".- Teresa M. Estvez Brasa.

Fundamentos vertidos por el doctor Alterini: Aunque participo plenamente de las conclusiones de la fundamentacin expuestas en el voto mayoritario, habr de reiterar los argumentos centrales que sustentan la orientacin que sigo a partir de la causa publicada en J. A., t. 1977-IV, p. 489 y que sistematic en la difundida por Rev. LA LEY, t. 1978-D, p. 606, en particular respecto de la carga de la prueba, todos ellos tendientes a persuadir sobre la necesidad de acreditar la culpa del cnyuge que se procura excluir del sucesorio, reflejaba en su aquiescencia en la separacin de comn acuerdo, o en su culpa exclusiva o compartida con el otro consorte al provocarse tal separacin. I. Debe partirse de que la regla es que los cnyuges se heredan recprocamente (arts. 3570, 3572, Cd. Civil), de donde surge como pauta interpretativa fundamental que la prdida de la vocacin hereditaria no es ms que una excepcin, que como toda excepcin debe tener alcances restrictivos. II. No slo la regla es la vocacin sucesoria del cnyuge, sino que adems despus de la reforma de la ley 17.711, debe entenderse que el cnyuge sobreviviente asume la investidura de la posesin hereditaria de pleno derecho, en los trminos del nuevo art. 3410, pese a su anttesis con el no derogado art. 3412, lo que conlleva la necesidad de la accin de peticin de herencia para desplazarlo (art. 3423). III. En la norma que antecede al art. 3575, o sea el art. 3574, se incorpora el principio de que el cnyuge culpable del divorcio pierde su vocacin hereditaria, lo que impone la prueba de su culpa, claro est que ella surge de la simple aportacin de la sentencia de divorcio. Pero esta extrema simplificacin probatoria no oscurece la directiva de la necesidad de acreditar la culpa para excluir al cnyuge. Si por hiptesis conceptual, poco probable, pero no por ello desechable, suponemos que se pretende excluir a un cnyuge divorciado de la sucesin de su esposo y pese a no existir controversia sobre qu medi el divorcio, s se polemiza sobre quin o quines fueron los culpables segn la sentencia firme y por desidia procesal no se justifica la culpa de aqul a travs de la sentencia de divorcio, es evidente que sujeto al juez a lo alegado y probado, deber tener por inocente al cnyuge superstite. Que la prueba de la culpa es necesaria para descartar la vocacin sucesoria, lo revela incluso el apartado final del art. 3574 introducido por la ley 17.711, cuando enfrentado a quien la sentencia declar inocente, le hace perder sus derechos por la prueba de su inconducta posterior. Y si cuando hay divorcio debe acreditarse la culpa del cnyuge al que se pretende excluir, no se alcanza a comprender por qu debe modificarse el esquema frente a la separacin de hecho del art. 3575. IV. Si se admite que la determinante de la exclusin del cnyuge es la culpabilidad al tiempo de la separacin de hecho y no es significativo la falta de voluntad de unirse, parece ms claro todava que la presuncin de culpabilidad recproca extrada de la separacin importara desvirtuar ese principio. Efectivamente, si para esclarecer la conducta de los consortes se debe investigar su concreta culpabilidad en la separacin, pero luego se presume esa culpa de la mera separacin, ese juego de las pautas probatorias desmoronara en muchas ocasiones las indudables motivaciones de equidad que inspiran a aquel criterio. V. Entendido que la regla es la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite y que slo el culpable de la separacin queda exluido de la herencia, el prrafo final del art. 3575, cuando dice que "el inocente conservar la vocacin hereditaria", ha de interpretarse como lo que efectivamente se extrae del texto de ese precepto, o sea que "el culpable perder la vocacin hereditaria". De all que la prueba de la inocencia no se constituya en un necesario hecho defensivo de la vocacin, sino que esa vocacin persistir en tanto no se prueba la culpabilidad del suprstite. En verdad, el sentido del prrafo final del art. 3575, es similar al de igual prrafo del art. 3574; as como cuando el art. 3574 dispone que "el cnyuge inocente perder el derecho hereditario", no lo hace por suponer que la prueba de la inocencia es el hecho defensivo de la vocacin hereditaria, sino que la prueba de la culpa es el presupuesto de su prdida -culpa declarada en la sentencia de divorcio o sobreviniente- de igual modo debe interpretarse el art. 3575 "in fine". VI. Para que pudiera afirmarse con fuerza de conviccin que se presume la culpa de los cnyuges ante su separacin de hecho, mientras que no se acredite la inocencia del suprstite, la solucin legal en ese sentido debera ser inequvoca, porque importa suponer la culpa con violencia de la explicable suposicin de que la conducta de los particulares armoniza con las exigencias normativas. Lo que llevo dicho me persuade que no es sa la inteligencia que le cabe al art. 3575, apart. 1, de donde es plenamente aplicable el art. 377 del Cd. Procesal, que impone a quien lo afirme la prueba del hecho controvertido -aqu la culpa del cnyuge suprstite-. VII. Las dificultades probatorias que pueden existir en casos particulares para que quienes pretenden excluir al cnyuge suprstite acrediten su culpabilidad en la separacin, no pueden esgrimirse como argumentos convincentes para modificar la directiva de la necesidad de acreditar esa culpa, para presumirla por la mera separacin. Son muy conocidas las grandes complicaciones que enfrentan los terceros para acreditar la simulacin de un acto, pero no por ello nadie se atreve a afirmar que ante esas dificultades en vez de presumir la

realidad del acto deba suponerse que en principio todo acto es simulado. VIII. Tampoco debe perderse de vista que serios problemas probatorios pueden generar la necesidad de probar la inocencia del cnyuge para mantener su vocacin hereditaria -para quienes participan de esa opinin- pues hasta la prueba indirecta de la culpa del cnyuge fallecido no descartara necesariamente que tambin hubiese culpa de parte del suprstite. Es ms ajustado a derecho que alentar esta va probatoria elptica, propiciar lisa y llanamente la necesidad de justificar culpa del cnyuge suprstite. Como lo destaca Jorge O. Maffa ("Separacin de hecho y vocacin hereditaria", J. A., 1977-IV, p. 500), la indagacin de conductas tanto ser procedente en vida de uno de los cnyuges como despus de muertos ambos, ya que el suprstite pudo transmitir sus derechos hereditarios y quienes pretendan la exclusin debern accionar contra sus sucesores. De all, que al pretenderse modificar el principio de la necesidad de acreditar la culpa en la separacin para excluir al cnyuge, con sustento en las dificultades probatorias que podran afrontar los otros herederos del cnyuge fallecido, lo que no es convincente por lo antes expresado, parece olvidarse que no se trata ms que de un problema circunstancial, que no debe cambiar los principios. Ello se visualiza con total claridad si a los que se pretende excluir de sus derechos son los herederos del cnyuge fallecido en segundo trmino, pues los circunstanciales problemas probatorios ya no sern slo de quienes quieren alegar la culpa del fallecido con posterioridad, sino tambin de quienes procuran arrimar elementos en favor de su vocacin sucesoria.- Jorge H. Alterini. Voto del doctor Greco: I. El agregado hecho en 1968 al art. 3575 del Cd. Civil importa descartar "in terminis" la anterior corriente interpretativa de base objetiva, desde que queda precisado que es la culpa en la separacin de hecho y no sta considerada en s misma el factor de prdida de la vocacin hereditaria. Con esta reforma -que en mi sentir, al recoger la interpretacin que prevaleca al tiempo de la sancin de la ley 17.711, asume el carcter de norma aclaratoria (sala D, J. A., 1974, t. 21, p. 177, voto del doctor Cichero)- las 2 causales de extincin guardan armona recproca: el divorcio, como situacin de derecho emergente de una sentencia (art. 3574), y la separacin en tanto situacin de hecho existente al tiempo de la apertura de la sucesin, que deber ser objeto de debate y prueba (art. 3575), porque ambas exhiben un elemento comn: la persistencia de la vocacin del inocente. Quien no dio causa a la separacin y mantiene durante ella un comportamiento digno, recibe idntico tratamiento que quien no dio causa al divorcio ni incurri con posterioridad a la sentencia en conductas descalificatorias segn la ley. Desde el punto de vista estimativo, ambas soluciones resultan acertadas porque concuerdan con el principio segn el cual la sancin -en el caso, prdida de la vocacin- es consecuencia atribuida por el ordenamiento al transgresor de un deber jurdico -en la hiptesis, culpa en la separacin de hecho-. Y no se diga, como a veces se dijo que la sola circunstancia de vivir separados de hecho comporta transgresin para ambos de los deberes matrimoniales y que es exigible a quien se considera inocente la promocin del juicio de divorcio, porque quien es sujeto pasivo de una transgresin ajena -cnyuge inocente de la separacin- ve configurado a su favor un derecho, al de ejercitar la pretensin para obtener la actuacin de la sancin el transgresor. Derecho cuyo ejercicio es potestativo, que ejercer o no su titular segn lo estime libremente y que no puede imponrsele coactivamente bajo amenaza de eventual sancin por omitirlo; en otros trminos, no es carga sino facultad. Para mayores desarrollos, remito a la ponencia que present en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en La Plata en septiembre de 1981 (publicada en el volumen "VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil-Ponencias", ps. 321, 331, Fundacin Editora Notarial, La Plata, 1981). II. El cnyuge, aun separado de hecho, conserva la vocacin por la sola inercia de su ttulo; le basta exhibir la partida de matrimonio para obrar como heredero legitimario con posesin hereditaria de pleno derecho (art. 3410, texto actual). A quien pretenda su exclusin le incumbe accionar para obtenerla, con el correlato necesario de las cargas de afirmacin y prueba. Agrego, porque una opinin que cont con ciertos adeptos entenda que en caso de haber testamento en el que el testador expresara que exclua al cnyuge por estar separado de hecho incumba al excluido accionar para destruir esa manifestacin calificada como "solemne", que la situacin es idntica en todos los casos, haya o no testamento. Diga lo que en l diga el testador causante, no pasa de ser manifestacin unilateral inepta para destituir un llamamiento imperativo. De la misma manera que quien tiene facultad de desheredar -el cnyuge no la tiene- no pronuncia la desheredacin por declaracin unilateral de voluntad sino que carga a los otros herederos con la prueba de la causal invocada en el testamento (arts. 3745 y 3746), quien invoca separacin de hecho por culpa del otro cnyuge carga a los otros herederos con la prueba de esa causal de exclusin. Como, salvo supuestos excepcionales (presentacin de partida de matrimonio contrado en el extranjero, o de partida de nacimiento de un hijo habido con un tercero, etc.) la culpa no es extremo que se revele "in re ipsa", la

carga de la prueba depender en gran medida de las imputaciones que se formulen contra el demandado y de las alegaciones defensivas que ste invoque en los escritos de constitucin del proceso. La gravitacin que genricamente obra sobre el actor, pretensor de la exclusin, no impide que se la flexibilice con presunciones "hominis" segn las circunstancias de cada caso y los trminos en que el litigio quede trabado. En caso de duda, en los que la prueba no sea categrica o convincente, el intrprete debe adoptar como criterio orientador el de conservacin de los derechos y slo admitir causales de extincin cuando arribe a la certeza moral de su configuracin. Cmo no puedo ser sospechado de exgeta (lo comprueban muchos de mis trabajos, en particular "Ultraactividad de normas abrogadas o derecho libre?", E. D., t. 83, ps. 680/703), creo innecesario aclarar que en esta interpretacin del derecho vigente en nada incide la llamada "intencin" de quienes hicieron las veces de legislador en 1968. Me parece, en cambio, que ninguna actitud hermenutica puede prescindir del agregado a la norma -que tiene autonoma ntica aun frente a su autor o a quien la proyect- y proceder como si l no existiera tenindolo por letra muerta, como si nada hubiera cambiado en el ordenamiento. III. Por estas razones y las concordantes del voto de la mayora, respondo: 1) La exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpa en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cd. Civil, se funda en las causas que determinaron dicha separacin; 2) La carga de la prueba de las causales de tal exclusin recae sobre quien la pretende, sin perjuicio de la aplicabilidad, de presunciones "hominis" que pueden flexibilizarla segn los trminos en que haya quedado trabado el litigio; en caso de duda, debe estarse por la conservacin del derecho -persistencia de la vocacin- y no por su extincin.- Roberto E. Greco. El doctor Vernengo Prack dijo: "Guiso de liebre. Siempre se prepara con carne de gato". Flauvert Gustavo (Diccionario de ideas recopiladas). 1. Inconstitucionalidad. A esta seria objecin formulada por la aplicacin obligatoria de los fallos plenarios, que atenta directamente con la divisin de los poderes organizada por la Constitucin Argentina, se agrega la desestabilizacin de textos legales, que por su caracterstica de a) ser obligatorios en todo el territorio de la nacin b) ser normas escritas y debidamente publicitadas c) ser anteriores en su forma escrita y pblica al hecho que motiva su aplicacin, son desvirtuadas en su texto castellano por una doctrina legal aplicable que lo contradice. As ha sucedido en el caso de la mora automtica, convertida en una mora menos "automtica" que la que requiere interpelacin. En el caso de adopcin, que se ha pasado por sobre los textos legales en espera de una reforma. En el caso de la intervencin del Agente Fiscal en los divorcios sometidos al art. 67 bis. En el caso de la creacin extra legal de la prehorizontalidad, sin disputa de escrituracin o del derecho real para la cual fue creada, y aplicada al contrato al que no est destinada para beneficiar al mal pagador de cuotas que desalienta la construccin. En el caso de la nuera viuda en concurrencia con el fisco en la sucesin de los suegros. La doctrina de la interpretacin de la conducta sub examen significa acordar un "sentido" (valoracin axiolgica) conceptual. Ello quiere decir que la separacin de hecho, no puede juzgarse libremente como al juez le plazca, sino debe ser juzgada a travs del concepto en lo que la norma escrita consiste. Y este es un dato del problema inmutable. Interpretar o valorar modificando el texto de la ley es una errnea tcnica del derecho continental (diferente del common-law) que afecta sobre todo el principio constitucional de igualdad ante la ley. De lo que puede haber duda aceptable, para la problemtica del juez, es si determinada norma es o no aplicable a determinada situacin, hechos probados, o conducta realizada. Pero la aplicabilidad o inaplicabilidad slo puede tener como variable la situacin fctica, ya que para probar si la misma cabe o no en la norma legal, esta ltima debe conservar su texto inclume bajo pena de no se pueda efectuar la medicin de cabida. De ah que esta vocala, golpee una vez ms, a las puertas de Vuestra Excelencia, portando no un texto original e indito sino la mismsima declaracin en materia Constitucional de la Corte Nacional: "No es posible una interpretacin que equivalga a la prescindencia del texto legal si no media debate y declaracin de inconstitucionalidad, pues la exgesis de la norma, aun con el fin de adecuacin a los principios y garantas constitucionales, debern practicarse sin violencia de su letra y de su espritu". (CSN mayo 23 de 1978, publicada en E. D., t. 79, p. 187, siguiendo una lnea jurisprudencial constante y no quebrada desde sus orgenes). Se quiebran las garantas. Nadie sabe cul es su deber y su derecho, cuando la ley no es un texto inmutable sino una gelatina imprecisa que vara su punto de referencia de a 180 grados en manos de jueces que no juzgan los hechos (mutilacin sustancial a la ciencia jurdica), y que los ciudadanos que votaron dichas leyes (pautas de juzgamiento para ellos y sus semejantes) por medio de sus representantes legisladores, ver impunemente, tergiversar y contrariar el texto que votaron, por personajes a quienes no conocen, cuya jurisdiccin no puede comparecer para ver y para or (por lo menos) y que resultan en definitiva sus reales legisladores, que ellos no

votaron ni aceptan. 2. El texto legal del divorcio y la separacin de hecho. A la poca de este plenario (febrero de 1986) el art. 64 reza: "El divorcio que este Cdigo autoriza consiste nicamente en la separacin personal de los esposos, sin que disuelva el vnculo matrimonial". Y el 66 establece: "No hay divorcio sin sentencia judicial que lo decrete". En cambio, la separacin de hecho, los cnyuges que han contrado un matrimonio vlido, han fijado un domicilio distinto cada uno sin autorizacin del juez del domicilio porque no hay ninguna duda que ambos se han negado al juzgamiento de: a) Si existan causales de divorcio; b) A cul de ellas era atribuible. Esta voluntad de ambos cnyuges inequvoca (art. 917, Cd. Civil) porque basta que uno de ellos ponga en movimiento la accin de divorcio para que la situacin se legalice, es decir, dejen de estar en mutua contravencin de abandono recproco de la sede conyugal, segn la que se llama mayora en este plenario, no tiene ninguna importancia si uno de ellos muere. A pesar de la caducidad de la accin de divorcio por disolucin del vnculo (art. 81, L.M.C.), la mayora sostiene que puede iniciarse una accin de divorcio en contra del muerto. Porque -aunque no la llame as- en eso consiste iniciar un juicio para juzgar la conducta personal de los cnyuges buscando la culpabilidad que slo puede ser decretada en funcin de las causales del art. 67 de la ley 2393, o eventualmente rechazada por no haber probado la culpa del causante. Es decir, que el art. 3575 deba decir as: "Cesa tambin la sucesin de los cnyuges entre s, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por juez competente". "Puede iniciarse divorcio post-mortem por el superviviente que intentara probar su inocencia. Si la sentencia condenara al muerto como nico culpable, el inocente lo heredar". "Lo mismo suceder con los 'gananciales' que el separado de hecho culpable haya adquirido despus de la separacin". Consecuencia inmediata de esta interpretacin la conclusin deformante que el inocente por sentencia de divorcio, tiene menos derecho que el separado de hecho. Aqul finaliza la sociedad conyugal por la sentencia. En cambio al separado de hecho, el beneficio le dura hasta la muerte del culpable. Estas consecuencias no mencionadas ni imaginadas por el ordenamiento jurdico argentino, me llevan a pensar que la mayora propugna una poltica que har proliferar los juicios de divorcio, para que los socios conyugales (inocentes econmicamente de la actividad paralela del otro) escapen de esta objetivamente injusta consecuencia que atribuye "gananciales" a quien estuvo ajena o en contra de su formacin. 3. Interpretacin coherente del artculo 3575. Otra vez la confusin entre culpabilidad e imputabilidad. No dejo de apreciar la clara inteligencia del planteo de la mayora, casi expurgado de farragosas citas, y abandonando el tono monogrfico, conjuga ideas novedosas ya hasta audaces (como la equiparacin con la indignidad) movindose con un ritmo intelectualmente veloz y desenvuelto. No dejo de advertir que es difcil para los civilistas distinguir "imputabilidad" de la culpa. La culpa presupone un hecho que es imputable a un sujeto (persona, en una relacin concreta), en la teora de los actos ilcitos (delitos aun culposos), la antijuricidad es el presupuesto objetivo de la culpabilidad, mientras que la imputabilidad es el presupuesto subjetivo de la misma. Colombo establece que la "culpa" ser "imputable" cuando: a) el acto del agente sea voluntario; b) ste se haya determinado libremente; c) haya previsto o podido prever el resultado. La responsabilidad es la consecuencia de la imputabilidad, y a ella se imputa la consecuencia normativa sancin. La jurisprudencia aunque no fundada en la teora de los ilcitos ha absuelto de culpabilidad a la cnyuge que ha abandonado voluntariamente el hogar para evitar las injurias luego probadas de las que era objeto. Lo mismo, en el caso de absoluta inimputabilidad del marido, por no comprender la ilicitud del acto o dirigir sus propias acciones al injuriar a su cnyuge slo la vez que ella le revela su infidelidad y que el hijo de ambos no es de su sangre. En esos casos se trata de casos de quienes incurrieron en causales de divorcio (acto ilcito intencional: doloso) no le es imputable... por causas de justificacin, propiamente de inimputabilidad o causa de inculpabilidad (art. 34, Cd. Penal) aplicable a estos ilcitos por analoga: (Estado de necesidad: 34, inc. 3) (Inimputabilidad 34, inc. 1,

injurias por adulterio) o falta de culpabilidad (coaccin: amenazas de sufrir un mal grave e inminente). Sin realizarlo bajo el encuadre de la imputabilidad (que una vez ms para la mayora es equivalente a culpabilidad), se menciona casusticamente slo casos de inimputabilidad, de causas de justificacin, o inculpabilidad por va del error o la coaccin, as habla de mantener el derecho hereditario "del que debe retirarse del hogar (causal de divorcio) en razn de la conducta culpable del otro (que hace inimputable la conducta ilcita del primero) y se abstiene de promover el juicio de divorcio" a lo que siguen veinte renglones de citas de autores antiguos, y contemporneos, aunque de citas jurisprudenciales. El dicente ha dado otros, de conducta ilcita, calificada como causal de divorcio (art. 67, ley 2393, que juega inclusive para los casos del 67 bis, ya que el juez no puede calificar "subjetivamente la gravedad" sino slo limitarse a tener por probados los hechos o no que caigan dentro de la calificacin legal), que el juez puede considerar al cnyuge que incurri en ella como inimputable a raz de la vinculacin inmediata que tiene con la conducta del otro cnyuge. Resumiendo, en el mejor de los casos la frase "si la separacin slo fuera imputable a culpa de uno de los cnyuges" es un caso excepcional de la separacin de hecho. Porque el tpico, el resultado, la situacin "separacin de hecho" es culpa de ambos, ya que slo el juez puede dispensar del matrimonio, ya que segn el art. 66 "no hay divorcio sin sentencia judicial que lo decrete", y como este consiste segn el art. 64 de la ley 2393 "nicamente en la separacin personal de los esposos", ambos han violado todo el ordenamiento jurdico al separarse de propia autoridad y sin que alguien comprobara las causas graves que justificaban esa situacin contraria al Estado. As los separados de hecho, al deteriorar deliberadamente la unidad social ms importante de una sociedad civilizada sin causa justificada. 1) Desnaturalizan el matrimonio que es unin o unidad sin intento de justificacin. La norma de parentesco considera al padre y la madre como una sola persona. Entre s no son parientes, y de esa unidad parte la cuenta de los grados (ver especialmente arts. 354, 355, 356 para el parentesco por consaguinidad y 363 para el de afinidad que confirma el concepto). 2) Impide sus relaciones sexuales entre ambos. Que no existe para los divorciados que al tenerlas consolidadas producen reconciliacin; si son espordicas y discontinuas no -de acuerdo a la jurisprudencia- pero los "papeles o los folios" no la impiden. La situacin de hecho, s. 3) El abandono del hogar, o el consentimiento en el mismo constituye este elemento objetivo de la causal, en voluntario y malicioso. De otra manera reclamara su derecho a la inocencia, por la accin que la declarara. Su falta de reclamacin constituye un consentimiento objetivado como expresin "positiva de voluntad" en los trminos del art. 917 del Cd. Civil de no querer ser emplazada en el estado de divorcio, es decir, que se justifique su contribucin al deterioro del cuerpo social. (Se libera una o un depredador de relaciones ajenas; o por lo menos un creador de situaciones equvocas o anmalas). 4) Las relaciones patrimoniales se tornan confusas y perjudican a terceros. Mxime con la interpretacin del art. 1306 que intenta la mayora, que beneficia ms al separado de hecho "inocente" que al divorciado que ha logrado ese ttulo respetando el derecho de defensa (tambin derecho humano) cuando viva su cnyuge. De ah que no haya inocencia indubitable en todas las separaciones de hecho, aun cuando en un juicio de divorcio normal la culpabilidad del fracaso matrimonial se imputara a solo uno de ellos. Esa ventaja es slo para el juicio de divorcio. Porque como hemos demostrado de la situacin separacin de hecho y todas sus consecuencias negativas son deliberadamente (en grado de culpabilidad intencional se calificara de "dolosamente") armadas y consolidadas durante el curso de toda la vida del cnyuge, por ambos. La paciente espera del "inocente" (que hubiera resultado en el divorcio) de la muerte de su cnyuge para quedarse con parte de su patrimonio, es ya de por s -sin efectos retricos- un cuadro srdido-macabro, que altera gravemente, como se ha dicho, el derecho de defensa. El muerto conoce hechos ntimos, que -inclusive slo l podra prever de la prueba procedente- que los herederos ignoran. Estadsticamente es frecuente que se trate especficamente que stos lo ignoren. 4. Alcance de la expresin culpabilidad de la separacin de hecho. La culpabilidad de la separacin de hecho no es nunca equivalente de culpabilidad de una causal que ha dado como resultado una sentencia de divorcio. Por lo pronto, en la separacin de hecho no existen causales. Los cnyuges pueden separarse por una nimiedad. La investigacin indica que el que se separ por la nimiedad es el marido. Esto absuelve a la mujer que es tambin una separada de hecho por una nimiedad y nada hizo por su matrimonio? Sin embargo es la tesis de la mayora: se investiga, despus de muerto el culpable del distanciamiento sin considerar si la misma es o no causal de divorcio, es decir un motivo serio para dar un paso tan importante como para que un juez autorice que

constituyan los cnyuges domicilios distintos. Es decir, se convierte la separacin de hecho en un divorcio postmortem sin causales. Cundo en la separacin de hecho, siempre imputable a ambos cnyuges, puede justificarse a uno de los cnyuges atribuyndose, en consecuencia, a solo uno de ellos?. Cuando uno de ellos, demuestra fehacientemente con expresiones positivas de voluntad (art. 918, Cd. Civ., constatadas en fecha cierta oponible a terceros, que hubo de su parte voluntad de unirse que no pudo llevarse a cabo por la exclusiva resistencia o imposibilidad fctica (nueva unin, por ejemplo) imputable al otro. Es decir, cuando al presunto culpable rechaza arbitrariamente el perdn del ofendido que quiere concretamente reconciliarse. Renovar en los hechos la vigencia del matrimonio con su bsica estructura de convivencia. Todava ms: cuando cualquiera de ellos rechazara una propuesta expresada positivamente (art. 918, Cd. Civil) de reconciliacin. No con silencio que de acuerdo al art. 919 del mismo Cdigo, nada dice en tratndose de cuestiones de familia. La nica alternativa para el as interpelado, para poder heredar al otro, es una accin de divorcio que lo declarara inocente. Slo es as coherente que no se tergiversa el enunciado general de la norma que establece hoy como ayer: Que los cnyuges que viviesen separados de hecho (tuviesen domicilio distinto sin autorizacin del juez del ltimo domicilio conyugal) sin voluntad de unirse, no se heredan entre s. El elemento subjetivo de esta situacin de "no divorciados", no es el porqu se separaron (para ello est el divorcio que se niegan ambos a invocar) si no en la misma mencin de la causal de exclusin: la existencia de la no voluntad de unirse que sta s puede ser imputable a ttulo de culpa a uno solo de los separados de hecho: el que no tiene voluntad de unirse. Sin ese elemento subjetivo requerido explcitamente por la norma estudiada: la voluntad de unirse, los cnyuges que viven separados de hecho, han elegido un camino prohibido para todo derecho, hacerse justicia por mano propia. Quien desprecia la jurisdiccin en los hechos, no puede pretender su amparo despus de muerto el cnyuge cuando toda accin matrimonial ha caducado. Es ya tarde para demostrar inocencias, es una separacin que continuar eternamente. No es el caso de demostrar las diferencias estructurales y efectivas que tiene la separacin de hecho sin voluntad de unirse, y los cnyuges separados en virtud de sentencia de divorcio, (a alguno de los cuales hemos pasado revista) pero advierto en el presente plenario una tendencia a equipararlos, pese a que alguno de quienes as opinan, en fecha reciente han sostenido que aun mediando divorcio, la accin de exclusin de la 2 parte del art. 3574 es personalsima y slo puede ser intentada en vida del cnyuge. (CNCiv., sala A, causa 11.239 del 26 de febrero de 1985). Ello, conjugado con la respuesta al punto II de que la carga de la prueba recae sobre quienes cuestionaron la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite, desemboca en la muy endeble conclusin que est permitido ejercer a los herederos de los separados de hecho, acciones personalsimas que incumben slo a los cnyuges. (Tobal sostena que todas las causales del art. 67 caben en la injuria). Pero no a los herederos de un divorciado (se someti a la jurisdiccin para que dispensara de convivencia) para probar adulterio o actos de grave inconducta moral, a quienes les estara vedado, por la sola razn de que la accin es personalsima y slo incumbe al cnyuge, y ante su muerte, caduca la accin. 5. La separacin de hecho y la sociedad conyugal. Me complace que mi llamado de atencin haya sido advertido, en el sentido que la mayora de las sucesiones se tramitan con relacin a bienes adquirido por los cnyuges despus del matrimonio (Revista del Notariado, nm. 782, ao 1982, "La separacin de los cnyuges y la exclusin hereditaria"), porque el debate circunscripto a la herencia de bienes propios era acadmico con relacin a la mayora de los casos que haba que solucionar. El poco tiempo que dispongo, me apura a resumir tres prevenciones para tratar correctamente el tpico y no incurrir en graves desviaciones de juzgamiento: 1. El art. 1306 disuelve la sociedad conyugal con efecto retroactivo a una presunta separacin de hecho anterior a la sentencia. 2. Los bienes gananciales, constituyen una precipitacin de utilidades de la sociedad conyugal, resultado de los bienes que ingresan a la sociedad y lo que la misma consume como cargas de la misma. 3. La referencia a la "culpabilidad" de la separacin de hecho que efecta el art. 1306, se refiere al mismo factor subjetivo que se ha mencionado ms arriba con relacin a la vocacin hereditaria: "existencia de voluntad de

unirse o que la misma no fue consentida por l". 4. La publicidad con respecto a la cesacin o reanudacin de la sociedad conyugal, tiene con respecto a terceros, una publicidad distinta a la del matrimonio, divorcio con relacin a los derechos personales de los cnyuges (art. 1304 requiere escritura pblica o resolucin judicial, complementada con la inscripcin del art. 2505). De la misma manera que el art. 1306 legaliza con la sentencia de divorcio, la separacin de hecho ocurrida presumiblemente el da de la notificacin de la demanda y con la mejor doctrina (aun con la reforma de la ley 17.711) se retrotrae al da que se pruebe la efectiva separacin de hecho anterior a la sentencia, as, -fuera del caso anmalo de una sociedad innominada continuada por los cnyuges aun luego de la separacin de hecho sin voluntad de unirse- normalmente cualquier resolucin que aluda a liquidacin de sociedad conyugal no puede acordar continuidad a quien ha cesado su colaboracin. De otra manera, -ya lo hemos dicho- estara en mejor situacin el separado de hecho, que el declarado inocente en el juicio de divorcio. Este ltimo no tiene ms participacin en los gananciales del otro, aunque resulta inocente. En cambio el separado de hecho s. Lo que ocurre, es que propiamente no hay ms gananciales (ganancias de la sociedad) diferencias entre el haber y el debe de la misma, cuando la misma ya no funciona. La separacin de hecho, desarma la sociedad: ya no hay ms "cargas" habr 2 vertientes alimentarias hacia los hijos de cada uno de los cnyuges, pero no existe "administracin" unificada que liquide "cargas" de la misma. Por ello, los bienes que gane cada cnyuge son de l, ya que ha desaparecido la administracin comn, la contabilidad comn, que permita contabilizar como "ganancias" los bienes no consumidos por las cargas (art. 1275, Cd. Civil) comunes. 6. Carga de la prueba. Siendo la separacin de hecho, realmente un "hecho aparente" objetivo, que indica que ese ex-heredero no era grato al causante y por lo tanto no deseaba ser heredado por l, lo lgico es que quien debe remontar las apariencias invocando concretamente su voluntad de unirse, sea ste el que debe probar la excepcin a la regla general de los separados de hecho sin causal especfica de divorcio. La nota al art. 3410, cita una legislacin especial para Amrica (tt. 32, lib. 2 Rec. de Indias) que dispona que para los bienes situados en la provincia donde el causante falleca y dejare notoriamente hijos o descendientes legtimos no era necesaria la intervencin de jueces "por ser tan conocidos que no se dude del parentesco". La ampliacin a la cnyuge por la ley 17.711 slo se refiere a la conviviente con el causante, que ya era equvoca como sucede en toda relacin entre personas de distinto sexo. Lo que est totalmente fuera de la cuestin, es que se reconociera posesin hereditaria de pleno derecho, a una cnyuge que no conviva con el causante a la poca del fallecimiento de ste. Es ms, la posesin hereditaria de pleno derecho, suple la declaratoria de herederos. Esta resolucin judicial deben pedirla quienes no tienen la misma de pleno derecho. (Ver art. 3415, Cd. Civil). Faltaba a la cnyuge, esa certeza que daba el parecido o la pblica notoriedad en el lugar de los descendientes del causante. Pudo pensarse por el legislador de 1968 que la convivencia matrimonial ininterrumpida la daba, y entonces permitir a la cnyuge que se invistiera del ttulo sin necesidad de declaracin judicial y poseyera luego materialmente los bienes. Pero nunca una extraa en la provincia que viene de lejos y dice ser la cnyuge que hace aos que no lo frecuenta. Para ella deber solicitarse la posesin hereditaria a los jueces y darse traslado a los herederos de pleno derecho que no dando su conformidad para que se dicte "en cuanto hubiere derecho" aqulla debe ir al correspondiente juicio ordinario "para ser reconocida en l" como lo dispone con toda claridad el art. 702 del Cd. Proceds. Civil que alude especficamente al caso. Voto pues contestando negativamente a ambas cuestiones del plenario. La culpabilidad de la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 alude al caso excepcional que la voluntad de unirse slo exista ya manifestada por actos exteriores, en slo uno de los cnyuges, tanto en lo referente a las relaciones personales como en la contribucin patrimonial al mantenimiento de la sociedad conyugal. La carga de la prueba de que existi voluntad de unirse frente al hecho objetivo de la separacin de hecho incumbe a quien la invoca frente a una exclusin.- Rmulo E. M. Vernengo Prack. Voto del doctor Cifuentes: "I. Si la exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpabilidad en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cdigo Civil, se funda en las causas que determinaran dicha separacin; II. Si la carga de la prueba de las causales de tal exclusin sucesoria, recae sobre quienes cuestionaren la

vocacin hereditaria del cnyuge suprstite". 1) El criterio de interpretacin del derecho. No desconozco el propsito del legislador que redact la ley 17.711, en 1968. Recogi una jurisprudencia deformante del original art. 3575 del Cd. Civil, hacindole un aadido confuso y axiolgicamente insatisfactorio. En la interpretacin del derecho los postulados de la escuela de la "exgesis" son hoy considerados arcaicos, aunque por paradoja e incoherencia prevalecen muchas veces "a las calladas", proclamndose otra idea, acaso por resultar fcil resolver conflictos interpretativos manejando aquellos mtodos anacrnicos, difciles de sacudir. Sigo las directivas que atienden al desenvolvimiento jurdico inmanente en la ley misma; que realzan los preclaros objetivos del propio derecho, cuando de las normas pueden extraerse elementos que preservan de conductas no ticas, segn la sociedad lo requiere. Es uno de los ejes de esta idea el "resultado" para la salud general y el fiel respecto de las valoraciones fundamentales conforme a la naturaleza del asunto. La interpretacin puede ser vehculo apropiado para moralizar las relaciones de familia, dejando de lado la intencin del legislador y la jurisprudencia de conceptos si es necesario. 2) El inmoral e inexacto juicio de divorcio post morten. Este juicio, continuado o comenzado, es uno de los menos aceptables para una conciencia tica. Destruye el principio personalsimo de la accin de divorcio; acarrea elementos que aniquilan la unidad de la familia, pues alienta la batalla hereditaria; difcilmente se acerca a la verdad; se litiga por terceros con lo que slo al muerto haba pertenecido; hay que juzgar por apariencias remotas; desconoce la voluntad manifestada en los hechos de no ventilar las miserias matrimoniales; borra la posibilidad de haber perdonado; tiene el estigma de la exclusiva ambicin patrimonial que viola el mbito reservado de la vida ntima, cualidad ltima del matrimonio; proclamndose razones de justicia, realiza la injusticia. Siempre que sea posible, debe evitarse a pesar del pensamiento psicolgico del legislador. 3) El aspecto literal de la norma. La redaccin actual del art. 3575 da pie a considerar literalmente, por su primera parte, que estatuye sin ms el cese del derecho hereditario "de los cnyuges entre s, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por juez competente". La segunda parte, agregada en 1968 sin derogar la transcripta, debe Conceptualmente subordinrsele. Conserva el espritu de la primera. Textualmente es as, cuando dice: "Si la separacin... (la de los que viviesen sin voluntad de unirse) slo fuere imputable a culpa de uno de los cnyuges". Luego, abraza la culpa de los que vivieron separados sin voluntad de unirse. Que otra haya sido la irregular interpretacin del precepto por una parte de la doctrina y de la jurisprudencia, y la intencin del reformador, no cambia la cosa. 4) Las analogas y el plan general de la ley. El sentido literal expuesto comulga con el principio de impedir disputas con los herederos, contrarias al principio tico-jurdico y a la buena fe. El codificador lo ense en la nota al art. 3740: "Hemos querido prevenir indagaciones odiosas y escandalosas. Era poco digno revolver las cenizas de los muertos para descubrir secretos ntimos de su vida, sacando a la luz las miserias de su conducta, cuando el resultado ltimo sera satisfacer la codicia de un pariente...". Lejos de este fin nico, en cambio, si se trata de la indagacin de la paternidad -cuestin distinta-, dijo en la nota al art. 325 que s eran posible los pleitos, para "evitar fraudes y escndalos de un orden superior"; y no destruir "las leyes que crean el orden de las familias". El art. 1099 preserva, asimismo, el carcter personalsimo de ciertas acciones. Tambin es la orientacin del art. 427 del Cd. Procesal, recogiendo un principio universal. Prohbe ser testigo a los consanguneos o afines en lnea directa y al cnyuge, "aunque estuviere separado legalmente". Evitar conflictos de familia; las preguntas y repreguntas que ahonden diferencias. Las causales de exclusin hereditaria del cnyuge son las 3 semejantes: de derecho o legales; desentendidas de voluntad individual. Los arts. 3573 y 3574 dan una mxima impersonal: "...no tendr lugar..."; "...no tendr ninguno de los derechos...". El art. 3575 contina esa formulacin: "cesa tambin la sucesin de los cnyuges entre s...". Literal y sistemticamente, entonces, hay puntos de apoyo al sentido valorativo expuesto.

5) La directiva de la propia ley 17.711. El art. 67 bis creado por la ley 2393, se sancion segn una valoracin tica-jurdica funcional: evitar el "strepitus fori" del divorcio. Se basa en el inters superior de terminar con los escndalos y la exteriorizacin de las miserias ntimas. El divorcio post mortem de parejas desunidas en vida es su contrapartida violenta. Aniquila aquella finalidad funcional. Lo que para la familia se considera necesario evitar, ocultando los entretelones de la desavenencia en la recepcin oral del juez, sin dejar rastros, queda a la vista despus de la muerte de uno de los esposos. En realidad si en vida no hubo divorcio puede suponerse que no quisieron, a su manera, el enfrentamiento judicial. Tras de la muerte se lo desata "in continenti". 6) la improbable prueba de la culpa matrimonial post mortem. Que los herederos sustituyan al muerto en la acreditacin de los antecedentes de la separacin, es despropsito. Nada ms intil. Nada ms anormal. Nada ms ficticio. La prueba cabal de la culpa es dudosa cuando se litiga en el divorcio sancin controvertido. El art. 67 bis se cre para evitarla, permitiendo -se ha dicho- que "el decoro y la discrecin lleguen al estrado del tribunal". Es mucho menos seria e indecorosa cuando uno de los protagonistas dej de existir. El transcurso del tiempo torna artificiosos los procesos post mortem. Si lo suelen ser en vida, con mayor razn despus. Se hace, ahora s, patente la posible simulacin y fabricacin de causales, revelndose en forma equvoca la desgarrante y angustiosa realidad del conflicto conyugal. La prueba de la voluntad de unirse es objetiva; por los hechos; menos comprometida con lo entraable y personal; no tan difcil porque se desarrolla despus del desencuentro, en el tiempo de la separacin. Bastar acreditar circunstancias reveladoras de la oposicin del causante a la continuacin existencial del matrimonio. No hay que entrometerse en los proteicos motivos que dieron pie a la desunin. 7) Sin razones contrarias efectistas. Que esta solucin obligara a iniciar el divorcio en vida; que, agravara las discordias ntimas; que, alejara las reconciliaciones, y que se atentara contra la unidad familiar. Los cnyuges se separan y se divorcian en casi todos los casos sin tener en cuenta el clculo hereditario, que es cuestin accesoria y posterior. El fracaso es sentimental, de convivencia o de apreciacin en el cumplimiento de las obligaciones conyugales. Difcilmente por algo ms que est signado por efectos de la muerte de uno de ellos. Si el viudo separado no quiso demandar al cnyuge por decoro, delicadeza, comodidad, dejadez, con la esperanza de una reconciliacin, para evitar el enjuiciamiento, hay incoherencia de conducta que quiera entrar en la lisa del divorcio post mortem, sin mantener aquellos propsitos, algunos tan loables. Mxime porque ya no tiene a su alcance el discreto sistema del art. 67 bis para plasmar dichos fines. Esta vez olvida ese cnyuge aquellos motivos por pura especulacin patrimonial, cuando el contrincante verdadero ha muerto. El divorcio es remedio legal necesario. La desunin de hecho por s sola importa desarreglo mayor que el sometimiento a la justicia. En la sociedad, la situacin al margen de la ley no debe alentarse. No hay provecho pblico en la separacin sin juicio. Preferible es que intervenga la justicia para definir la situacin y legalizarla. La reconciliacin en vida, con divorcio o sin l, siempre es posible (art. 71, ley de matrimonio). No se dificulta ni se facilita en ninguno de los casos. Por el contrario, la intervencin del juez, siguiendo los resortes legales (art. 36, inc. 2, a, Cd. Procesal; art. 67 bis, ley 2393), podr significar, como tercero que interviene, un elemento ponderado que permita la conciliacin. El divorcio post mortem atenta contra la unidad de la familia. Crea expectativas hereditarias que lanza a los hijos, padres y hermanos contra el viudo, o a la inversa. 8) Anlisis de otras normas. Su inexacta concordancia con el art. 3575. El art. 3574 regula precisamente lo opuesto. No debe extraar una solucin distinta. Hubo divorcio sentenciado y fue definido el "status" de divorciado que marca el futuro con propiedad. En la separacin de hecho la ausencia de fallo definitivo, pero la existencia real de la situacin, tiene que tener otra proyeccin. Los casos diferentes no pueden armonizarse ni tener iguales soluciones. Extender uno al otro no es coordinar, sino caer en falla lgica. El 2 prr. del art. 3574, es revisin de conductas posteriores no divorcio post mortem. El litigio aqu no se plantea indagando comportamiento del muerto divorciado, sino del viudo. La accin es de los herederos contra

ste y por su conducta, pero no se introduce la evaluacin a posterior de lo que el muerto quiso, sostuvo o hizo en lo singular de la mesa, techo y lecho conyugal. Se trata de enjuiciar una conducta unilateral posterior al divorcio, por parte del viudo. Tambin la diferencia es indudable. Lo que digo del prrafo no encomiable del art. 3574, vale para su par, el del art. 3575 in fine. Si el sobreviviente pretende la herencia y demuestra que tuvo voluntad de unirse, que se lo pueda contragolpear a l por adltero o grave inconducta moral evitando que la recoja, es solucin en la que no se pone en tela de juicio al muerto por comportamientos suyos, que bien muerto est. Los arts. 325 (indagacin de la paternidad), 75, 79 y 86 de la ley 2393 (revocacin de donaciones, tenencia de hijos y nulidad de matrimonio), 258 y 259 (versin segn la ley 23.264; relativos a la impugnacin de la paternidad), no tienen puntos de contactos con el 3575. Son dismiles por las cuestiones implicadas (la naturaleza de ellas en que otros intereses superiores juegan un papel acusado), por la posibilidad de los resultados (en donde puede haber certeza; no se analizan los imponderables ntimos de la relacin conyugal); y, por las partes que actan en los procesos. La indignidad (especialmente arts. 3291 y 3294) atiende aqu condenas en vida. Situaciones juzgadas al tiempo de la muerte. Se invoca para examinar conductas del viudo, no del muerto. Las diferencias, pues, son evidentes y la comparacin inapreciable. 9) El art. 1306 del Cd. Civil y su reforma. La ltima parte de este precepto se aplica a la accin que en vida los cnyuges promuevan. Se enlaza ella con los efectos de la sentencia de divorcio de la primera parte. Luego, es continuacin de un mismo asunto: juicio de divorcio y traslado de los efectos del pronunciamiento ah recado al tiempo de la separacin. Establece la prdida del derecho a los gananciales del que fue culpable, juzgado as como nico ttulo vlido para establecer las culpas. Muerto uno de los cnyuges sin divorcio, entra a tallar el 1 prr. del art. 3575. Hay alguna injusticia, acaso, en ello? La ausencia de esfuerzos comunes a partir de la separacin de hecho es evidente. La falta de una calificacin posible y cierta de culpabilidad habiendo de por medio un muerto, tambin. De ah que, cabe interpretar el art. 1306 por lo que dispone su texto integral: soluciona el caso del divorcio decretado, pero no de la separacin de hecho y muerte posterior. Debe coordinarse, entonces, el primer prrafo con el ltimo. Quin fue culpable de la separacin de hecho? El declarado tal en vida por sentencia de divorcio. Este pierde la participacin en los gananciales posteriores a la separacin. El inocente los conserva. No hay culpa ni inocencia cuando uno muere sin sentencia que la declare. Luego, si no hay culpa juzgada, pero presunta voluntad comn, lo razonable es aplicar los efectos de la separacin de hecho y evitar la irrazonable solucin que llevara a crear gananciales, cuando ha faltado la comunidad de esfuerzos y el animus societas. Desde esta ptica bien se ve que no hay posibilidad de liquidar masas distintas, con patrones no coincidentes. Ella no descuida la justicia de la solucin que ha llevado a sostener, muchas veces, el ejercicio abusivo del derecho cuando no hay verdadero "consortium vitae" y se pretende aprovechar gananciales que cre y aument el muerto. 10) Los casos extremos. Polarizacin innocua. El caso extremo del divorcio comenzado y la muerte de la parte durante el proceso, quiz, inclusive, antes de la sentencia de la cmara de apelacin, es consecuencia inevitable de un principio superior. No es injusticia. Es fuerza de los hechos. Las preguntas, son: Por qu esa accin fatalmente se interrumpe?; pero, entonces, por qu habra de ser posible que la reinicien los herederos? He ah la incongruencia a la vista. Se interrumpe porque ya no puede ser, fuera cual fuera el pretendido culpable. Luego, tampoco ha de poder renacer en cabeza de otros. A ese caso extremo manejado con alguna superficialidad de fundamento (recuerdo aqu los exactsimos votos del doctor Barraquero, venerable magistrado que tocaba a fondo), puede contrastarse este otro: larga separacin de hecho (de 10, 20 30 aos), cuando ya las culpas son inapreciables, se hacen imposibles de renacer; han sido admitidas por la fuerza del tiempo. Cuando ya un cnyuge nada tena que ver con el otro. Pero se viene a pretender que queda inclume la apetencia patrimonial hereditaria; la atribucin de gananciales creados en todo ese lapso; pretender dar cuenta de una lejana inocencia, para aprovechar lo que no se construy y aument con el esfuerzo propio o mancomunado. Los extremos impresionan pero no son juicios de razn. Hay que juzgar por lo que es. El juzgador interpreta la ley segn un punto de vista conveniente a la valoracin fundamental. No se sensibiliza ni se emociona. Razona. De todas maneras la oposicin de esos casos extremos, sealan el camino conveniente. 11) La carga de la prueba. La cohabitacin en el matrimonio tiene estos caracteres: es un deber recproco; es

indispensable; es permanente. La ruptura de ese deber por s misma es antijurdica. En trminos amplios es un hecho ilcito. Dicha ruptura, aun bilateral es reprochable. Acarrea sanciones. Los herederos, por lo tanto, deben acreditar esa ruptura. Este es el solo hecho que, en principio, queda a su cargo (art. 377, Cd. Procesal). A partir de su comprobacin aparece el reproche, lo antijurdico, las sanciones de la ley. Lo dice expresamente el art. 3575: "Cesa tambin la sucesin de los cnyuges entre s, si viviesen de hecho separados...". Probado que vivan de hecho separados "cesa". Si el viudo pretende entrar en los gananciales y herederar, deber acreditar, a su tumo, que no fue culpable en mantener esa separacin sin voluntad de unirse. Decir que la investidura sucesoria por el ttulo de cnyuge y que la posesin de la herencia de pleno derecho es suficiente al efecto, pese a la separacin que es el hecho previsto en la ley para la prdida, no es conocer la realidad existencial en ningn sentido y tener por borrada la norma. Separados los cnyuges no pueden ser inocentes ambos. Uno u otro, o los dos, son los causantes de la vida sin cohabitacin. Viudo inocente, por ende, culpable el causante. Presumir esto ltimo y que los herederos carguen con la prueba, importar una especie de suerte: se presumir causante de la separacin a quien muera primero. El azar lo vendr a decidir. Es como pedir al muerto, sustituido por terceros -los sucesores lo son en este caso- que pruebe su inocencia. El perjuicio de reproche, a fuer de razonables, debe recaer sobre ambos: el muerto y el vivo. A este ltimo le tocar por turno procesal equilibrado, demostrar lo contrario. 12) Consecuencias actuales de lo existencial sobre lo ficticio. La sana tendencia contempornea da un relieve acusado a la separacin de hecho. Es un antecedente que hoy no se oculta ni se deja a un lado. Tiene la fuerza de los hechos de la vida que el derecho debe recoger, para no quedarse solamente con lo artificial de las construcciones cerradas, dogmticas e inciertas. As, puede advertirse en la ley de Espaa de 1981; de Alemania de 1977; de Francia de 1975. Mi interpretacin se aproxima a esa tendencia. Como se aproxim el art. 67 bis de la ley de matrimonio, evitando desentraar a la vista culpas de tan difcil asidero. No se opone al texto legal, lo acompaa. Reconoce fuerza en otras disposiciones del orden normativo. Es la sana y justa, porque evita contiendas que nadie ha ponderado como saludables y morales. Para las citas y otros argumentos, me remito a mis votos en las causas de la sala C caratulada: "V. M. c. P. de V., C. M. s/ exclusin de herencia", del 11/3/77; "G. de 6., J. y otro c. Y. de B., M. y otro s/ ordinario", del 18/7/78; "D., M. S. c. L., M. s/ exclusin de herencia", del 21/8/80. Conclusin: al primer interrogante, voto por la negativa; al segundo interrogante, voto por la negativa.- Santos Cifuentes. El doctor de Mundo dijo: Por las razones consignadas por el doctor Cifuentes en los apartados 3 a 12 de sus fundamentos, voto en igual sentido.- Jos A. M. de Mundo. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, y como doctrina legal aplicable (art. 303, Cd. Procesal) se resuelve: "I. La exclusin sucesoria del cnyuge suprstite por su culpabilidad en la separacin de hecho a que se refiere el art. 3.575 de 1 Cd. Civil, se funda en las causas que determinaran dicha separacin. II. La carga de la prueba de las causales de tal exclusin sucesoria, recae sobre quienes cuestionaren la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite".- Jorge H. Alterini (con sus fundamentos).- Alberto J. Bueres. - Eduardo A. Zannoni. - Jos A. M. de Mundo (en disidencia).- Teresa M. Estevez Brasa (con aclaracin).- Rmulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia y por sus fundamentos).- Hugo Molteni (en disidencia, tema II).- Santos Cifuentes (en disidencia y por sus fundamentos).- Agustn Duraona y Vedia (en disidencia, tema II).- Mario C. Russomanno. - Osvaldo A. Mirs. - Carlos E. Ambrosioni. - Gustavo A. Bossert. - Juan C. G. Dupuis. - Moiss Nilve. - Ana M. Conde. Roberto E. Greco (por sus fundamentos).- Ricardo L. Burnichn. - Leopoldo Montes de Oca. (Sec.: Jos M. Scorta).
La Ley S.A.