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. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Agora iniciaremos um trabalho peculiar, passaremos a cuidar dos crimes em espcie. Para sermos eficientes, necessrio que estabeleamos um mtodo prtico. Para faz-lo, primeiramente, devemos nos recordar dos conceitos de elementos, elementares e circunstncias (item 3.5.1). Ento, no quadro abaixo exporei o que foi falado a respeito do tema quando tratamos da tipicidade (item 3.5). 3.5.1 DOS ELEMENTOS DO TIPO PENAL. Os tipos penais (fato abstrato) tm seus elementos, os quais, de regra, vm descritos na lei. Elementos do tipo penal so as elementares e eventuais circunstancias descritas na norma penal. Observe, na descrio legal do crime de furto, que a expresso coisa alheia um elemento, como tambm o o verbo subtrair. 1 Ento, observando a literalidade de cada dispositivo, notaremos os seus elementos. Vimos que os elementos podem ser as elementares, como tambm as circunstncias previstas no tipo penal. Devemos defini-las. Elementar o elemento sem o qual o crime no existe. Observe mais uma vez o crime de furto. A expresso coisa alheia elementar do crime, pois se no houver a subtrao da coisa alheia, mas sim de coisa prpria, no h que se falar em crime de furto. Circunstncia, por sua vez, o elemento que, apesar de descrito na norma penal, pode ou no estar presente quando da concreo do fato. A sua ausncia no leva inexistncia do crime, pois ela nada mais que uma situao de fato ou de direito que rodeia, circunda, o crime. Observe o furto qualificado pela destruio ou rompimento de obstculo (artigo 155, pargrafo 4, inciso I, do CP).2 (Artigo 155 do CP - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena recluso, de um a quatro anos, e multa.)
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Furto qualificado 4 - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido: I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa; 1 www.pontodosconcursos.com.br

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No podemos, ademais, nos esquecer de que uma coisa a definio legal da conduta delituosa; outra, bem diferente, a concreo do fato social tido como criminoso. Ento, para que no tornemos tormentoso o trato da matria, devemos analisar isoladamente cada acontecimento: fato social e fato abstrato (definio legal do crime). COLUNA (A) Fato Social: Jos subtrai Joaquim. para si o relgio COLUNA (B) Fato definido em lei: de Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. Observe, no quadro acima, que o fato social (coluna A) tem correspondncia com o fato definido como crime (Coluna B). Portanto, posso dizer que a conduta de Jos (subtrair) um fato tpico, pois se ajusta ao modelo (tipo) de conduta previsto na lei penal. Agora, observe o quadro abaixo. COLUNA (C) Fato Social: Jos subtrai para si o relgio de Joaquim, mediante o emprego de violncia. Pergunto: A conduta de Jos (coluna C) se ajusta ao fato definido como crime na coluna B? A princpio, sim. No entanto, observamos que no fato social h algo que no modelo legal no existe. H, ento, uma contradio entre o fato social (coluna C) e o fato abstrato (coluna B). Se tal contradio (elemento especial)

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI der ao fato social uma conotao tal que o torne perfeitamente adequado a outro fato abstrato, no haver o crime da coluna B. Mas, outro. Observe, ento, a coluna D abaixo. Coluna D. Fato definido na lei: Roubo Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia. Observando o fato descrito na coluna D, noto que a conduta descrita na coluna C guarda perfeita correspondncia com o fato definido na coluna D. Portanto, o fato social (coluna C) crime de roubo (coluna D) e no furto (coluna B). Do exposto, conclumos que o fato social ser considerado crime quando se ajustar ao modelo descrito na lei. Esta, eventualmente, prev crimes parecidos. Portanto, devemos dispensar ateno, em momentos distintos, ao fato social e ao fato abstrato. Analisando-os, poderemos concluir se o fato social , por se ajustar ao fato abstrato, um fato tpico ou no. Devemos em nosso trabalho implementar o mtodo empregado nos exemplos acima. Ressalto que nas provas objetivas o fato social vem descrito no comando das questes e as alternativas, de regra, so os modelos descritos na lei penal (fato abstrato). Caber, ento, ao concursando empregar o raciocnio acima para chegar resposta correta. No trato dos crimes contra a administrao pblica, dispensaremos ateno a cada uma das condutas descritas como delituosas. Analisaremos cada um dos seus elementos, tais como sujeitos ativos e passivo, objeto material etc...

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Para, ento, iniciarmos nosso trabalho, mister que saibamos os conceitos gerais dos elementos que em cada crime, de forma especfica, nos interessaro. Assim, no quadro abaixo trago uma explanao ampla de cada um dos elementos que nos interessar. Sujeito ativo: aquele que pratica a conduta descrita no tipo penal. Sujeito passivo: aquele que titular do bem jurdico tutelado pela norma. Objeto jurdico: o interesse protegido pela norma penal (ex: a vida, o patrimnio, a f pblica etc...). Objeto material: a coisa ou a pessoa sobre a qual recai a conduta delituosa (ex: o relgio, no furto). Conduta: so aquelas expressas nos verbos dos tipos penais. Elemento subjetivo: Dolo ou culpa. Eventualmente, o tipo penal exige o elemento subjetivo do injusto (ou dolo especfico) que a vontade de o agente ir alm da prtica do verbo. Normalmente, o elemento subjetivo do injusto vem expresso por meio de expresses como com o fim de.... Consumao: momento em que o crime se aperfeioa. Como j disse, cuidaremos de cada um dos ilcitos e no nos esqueceremos da necessidade de confront-los para estabelecermos a distino entre eles. E, no confronto, necessrio o emprego do raciocnio prtico implementado acima, ou seja, analise do fato social e do fato abstrato individualmente (No se esquea disso). Dica importante: Como o direito penal o que denomino direito das condutas, necessrio que, no trato dos crimes em espcie, dispensemos ateno especial ao verbo. Este indicar a conduta do agente: comissiva (ao) ou omissiva (absteno). No poucas vezes servir de subsdio para distinguir um crime do outro.

11. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA. Os crimes contra a Administrao Pblica esto previstos no Titulo XI (DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA) da Parte Especial do Cdigo Penal. Tal ttulo vem subdividido em cinco captulos. So eles:

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Captulo I Dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao geral (artigos 312 a 327). Capitulo II Dos crimes praticados por administrao geral (artigos 328 a 337-A). particular contra a

Captulo II-A Dos crimes praticados por particular contra a administrao pblica estrangeira. Captulo III dos crimes contra a administrao da justia. Captulo IV dos crimes contra as finanas pblicas.

Procurarei, o quanto mais, obedecer ordem legal. Assim, iniciaremos pelos crimes contra administrao praticados por funcionrios pblicos. No entanto, j antecipo que no nos interessaro os crimes praticados contra a administrao pblica estrangeira. Dos demais, daremos ateno queles que, de regra, estatisticamente, nos interessam. 11.1. DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO CONTRA A ADMINISTRAO GERAL. Aqui, vamos tratar dos chamados crimes funcionais. So crimes prprios, pois exigem do sujeito ativo uma qualidade especial: ser funcionrio pblico. Assim, antes de qualquer coisa, necessrio que conceituemos funcionrio pblico para efeito penal. 11.1.1. DO CONCEITO DE FUNCIONRIO PBLICO. Todos os crimes que analisaremos neste item trazem em si uma norma penal dependente de complementao. Para compreend-los, necessitamos de conhecer o conceito de funcionrio pblico, o qual no est inserto em cada tipo penal. Estamos, ento, diante de normais penais em branco3, dependentes do complemento que conceitua funcionrio pblico. O complemento conceitual est inserto no artigo 327 caput e pargrafo 1, do CP, cuja letra segue abaixo.

Sobre normas penais em branco, vide o item 2.2.3. www.pontodosconcursos.com.br

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Funcionrio pblico4 Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica.

Primeira coisa que aqui nos chama a ateno a amplitude do conceito. Segundo dispe o artigo 327, caput, considera-se funcionrio pblico, PARA EFEITOS PENAIS, quem exerce, transitoriamente ou no, remuneradamente ou no, cargo, emprego ou funo pblica. Precisamos, ento, conceituar cargo, emprego e funo pblica. J sabemos, entretanto, mesmo o exerccio transitrio, no remunerado, de funo pblica, d ao sujeito a condio de, para efeito penal, funcionrio pblico. CARGO PBLICO: Segundo a doutrina, cargo pblico a mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente. Todavia, h conceito legal de cargo pblico. O artigo 3 da lei 8112/90 (Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio) define cargo pblico como sendo o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

EXAME DA OAB ESPIRITO SANTO 2005 (FCC) prova 1. (39)- Equipara-se a funcionrio pblico para efeitos penais: a- quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada para execuo de atividade tpica de administrao pblica. b- os que exercem mnus pblico, em que prevalece o interesse privado, como nos casos de tutores e curadores dativos. c- o preso que executa trabalho interno em estabelecimento prisional destinado a sua reinsero social. d- os advogados em geral, em razo do alcance social da funo tcnica que desenvolvem no exerccio de sua funo. Gabarito oficial: A 6 www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI EMPREGO PBLICO: De acordo com a doutrina dominante, emprego pblico tem, substancialmente a mesma conceituao de cargo pblico, o que os diferencia que no emprego a relao jurdica estabelecida entre seu titular e a administrao no regida pela lei 8112/90, ou seja, pelo Estatuto, mas sim pela CLT. FUNO PBLICA: de forma residual, conceituamos funo pblica como a atribuio desempenhada por um agente que no se caracteriza como cargo ou emprego pblico. Assim, considera-se funcionrio aquele que, sem ter cargo ou emprego pblico, desempenha funo pblica extraordinria (contratado extraordinariamente). Portanto, no necessrio um atuar remunerado e permanente, pois tambm funcionrio pblico aquele que atua sem remunerao e de forma transitria. Assim, considera-se funcionrio pblico, desde outros, o jurado e aqueles que desempenham a funo de mesrio ou escrutinador no pleito eleitoral. No pargrafo 1 do artigo 327, o legislador trata do funcionrio pblico por extenso ou equiparao. Assim, considera-se, tambm, funcionrio publico aquele que exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. Portanto, devemos estabelecer o conceito de entidade paraestatal e de empresa prestadora de servio contratada para execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. Os seus funcionrios so, para efeitos penais, considerados funcionrios pblicos. ENTIDADE PARESTATAL: Aqui, nos valeremos do conceito legal estabelecido no artigo 84 da lei 8666/93. Segundo a lei, considera-se entidade paraestatal, alm das fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Pblico. Assim, em sntese, consideram-se entidades paraestatais as empresa pblicas (Ex:Caixa Econmica Federal, a Empresa de Correio e Telgrafos), as sociedades de economia mista (ex:Banco do Brasil) e os servios sociais autnomos (Ex: SESC, SESI, SENAC, SEST, SENAI, SENAR E SEBRAE). No podemos nos esquecer, todavia, das autarquias (Banco Central, por exemplo). EMPRESA PRESTADORA DE SERVIO: aquela que contratada ou conveniada para execuo de atividade tpica da Administrao pblica. (ex: hospital conveniado). www.pontodosconcursos.com.br 7

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2o A pena imposta ser acrescida da tera parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comisso ou de funo de confiana em rgo da Administrao direta, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista, fundao pblica, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Pblico.

O pargrafo 2 do artigo 327 traz a figura de uma qualificadora que se aplica aos crimes que veremos adiante. Assim, se o crime praticado por quem tem cargo em comisso ou funo de confiana, a pena ser aumentada de at a tera parte. 11.1.2. DO CRIME DE PECULATO.

Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. 1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio. Peculato culposo 2 - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano. 3 - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta.

Aqui, nosso trabalho deve ser feito de forma fracionada. Em um primeiro momento, vamos tratar do caput e, posteriormente, dos pargrafos.

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI No caput, o legislador prev como criminosas as condutas de Apropriar-se e desviar. Da, a doutrina chamar tais crimes de, respectivamente, peculatoapropriao e peculato-desvio.

Condutas: Apropriar-se (ter a coisa como prpria ou desviar5 (dar destino equivocado).

assenhorar-se) e

Sujeito ativo: O crime praticado por quem funcionrio pblico. Portanto, trata-se de crime prprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo), deve ser funcionrio pblico. Este, todavia, pode obter colaborao (participao) em sua empreitada criminosa, oportunidade em que, se o colaborador, no for funcionrio pblico, a ele a condio especial se comunicar, desde que a conhea. E, com isso, o particular responder tambm por peculato. Sujeito passivo: A administrao pblica diretamente e, quando particular a coisa, o prejudicado. Objeto jurdico: a norma tutela o bom andamento da mquina administrativa.

PFN 2006 - ESAF 86- Delbio, funcionrio pblico, motorista do veculo oficial - Placa OF2/DF, indevidamente, num final de semana, utiliza-se do carro a fim de viajar com a famlia. No domingo, noite, burlando a vigilncia, recolhe o carro na garagem da Repartio. Delbio cometeu crime de a) peculato. b) apropriao indbita. c) peculato de uso. d) peculato-desvio. e) furto. Gabarito oficial: D
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Objeto material6: a conduta do agente deve necessariamente recair sobre: 1dinheiro; 2- valor ( qualquer ttulo que pode ser convertido em dinheiro); 3qualquer bem mvel. No h peculato de o bem for imvel. O objeto material pode ser pblico ou particular. Ateno: Para caracterizar o peculato-apropriao ou peculatodesvio, o agente tem que ter a posse do objeto material em razo do cargo. Portanto, necessrio o vnculo (posse em razo do cargo) entre a coisa e o agente. Se no houver posse, no h possibilidade de haver apropriao ou desvio. Ao passo que, havendo a posse, esta deve ser motivada pelo cargo. Caso contrrio, poder haver o crime de apropriao indbita7, mas no o crime de peculato. Assim, se o agente tem, em razo do cargo, a posse de bem mvel particular e dele se apropria, responder pelo crime de peculato-apropriao. Exemplo: o caso do policial que apreende determinado veculo particular e, de posse do bem, resolve se apropriar do aparelho de som que o equipa. Elemento subjetivo: Dolo. Vontade de apropriar-se ou de desviar. No h qualquer outro elemento subjetivo. Consumao: O crime material. Consuma-se, ento, com o resultado danoso, isto, com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da Administrao Pblica. TC MG 2005 FCC. 62.No peculato, o objeto material do crime pode ser dinheiro, valor ou qualquer bem: a- mvel ou imvel, particular. b- mvel, sempre pblico. c- mvel ou imvel, pblico ou particular. d- mvel ou imvel, sempre pblico. e- mvel, pblico ou particular. Gabarito oficial: E
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Apropriao indbita Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Participao: Como vimos quando falamos do sujeito ativo, o crime admite a participao. Assim, terceiro pode concorrer para que o crime se realize. Quando a colaborao efetivada sem a realizao do ncleo do tipo, temos a participao. Esta uma das modalidades de concurso de agentes (artigo 29 do CP). , entretanto, necessrio que o partcipe, para que responda pelo mesmo crime, tenha conhecimento da condio de funcionrio pblico do autor. Caso contrrio, isto , caso no conhea a condio de funcionrio pblico, responder por outro crime, como, por exemplo, por furto. O certo que no conhecendo a condio de funcionrio pblico do autor do crime, a ele no se estender tal conceito. o que est preceituado no artigo 30 do CP8. Sobre o assunto, remeto o leitor ao tema participao em crimes prprios (item 3.9.4.3). Observe, todavia, a questo comentada que segue no quadro abaixo.

Circunstncias incomunicveis Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI CGU ANALISTA CORREIO P 3 2006 (ESAF) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL 43- A (funcionrio pblico da Unio Federal) desvia, atendendo solicitao de B, farmacutico, sem qualquer vnculo com a Unio Federal, objeto confiado sua guarda. A hiptese descreve: a) concurso de agentes. b) A pratica um crime e B outro crime. c) A pratica mera infrao administrativa. d) B pratica furto qualificado. e) crime de concurso necessrio. Resoluo: A questo aqui, primeiramente, saber a natureza do crime. Precisamos saber se o crime contra a administrao pblica (peculato) ou crime contra o patrimnio (furto ou apropriao indbita). Furto no , j que a questo fala em desviar o objeto confiado a sua guarda. No furto, sabemos, a conduta prevista no tipo subtrair. Apropriao indbita tambm no , j que a conduta do tipo penal (apropriao indbita) apropriar-se e no desviar. Resta-nos o crime de peculato. Apesar da imperfeita redao da questo, que no diz expressamente que a guarda da coisa pelo funcionrio pblico, A, decorre de sua condio pessoal (ser funcionrio pblico), trabalharemos presumindo tratar-se de crime de peculato (artigo 312), cujas condutas previstas na lei so: apropriar-se, desviar, subtrair ou concorrer para que seja subtrado. O crime em tela , portanto, o crime de peculato, que no de concurso necessrio. Crime de concurso necessrio aquele cuja existncia depende de interveno de mais de uma pessoa. Portanto, de concurso necessrio o crime que exige necessariamente a prtica delitiva por mais de uma pessoa. So exemplos de crime de concurso necessrio: a rixa (artigo 137) e a formao de quadrilha ou bando (388). O peculato, pelo fato de a lei no exigir que seja praticado por mais de uma pessoa, de concurso eventual e no necessrio de pessoas. Assim, equivocada a alternativa E. Quando um crime unissubjetivo (que pode ser praticado por uma s pessoa) praticado por mais de um sujeito (concurso eventual de pessoas), diz-se que h concurso de agentes (artigo 29). O concurso de agentes ocorre por meio da co-autoria e tambm atravs da participao. Notamos, ento, que o funcionrio pblico, A, desviou o bem de que tinha a guarda por meio de solicitao de outrem. Houve, ento, concurso de agente, j que B colaborou de qualquer modo (induziu, instigou ou auxiliou materialmente) para o crime de outrem. Assim, j notamos que a alternativa A est correta. No caso da alternativa B, est equivocada uma vez que, pelo princpio unitrio, havendo concurso de agentes, todos respondero pelo mesmo crime, o que no ocorrer www.pontodosconcursos.com.br 12

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI quando a lei expressamente o determinar. No caso em tela, a condio de funcionrio pblico se comunica ao colaborador que no funcionrio pblico. Oportunidade em que todos respondero por peculato desvio. J vimos que furto no houve, j que a conduta imputada a A no a conduta do furto, ou seja, no subtrair. Assim, o colaborador, B, no ajudou (concorreu) A, funcionrio pblico, efetivar uma subtrao, mas sim um desvio de coisa que tinha sob sua guarda. Portanto, errada a alternativa D. A alternativa C est incorreta, j que o funcionrio A praticou o crime de peculato e no uma simples infrao administrativa. Assim, correta a alternativa A.

Agora, vamos tratar do crime definido no pargrafo 1 do artigo 312 do CP. ele conhecido como peculato-furto. Observe a letra da lei. 1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio. Tudo que dispusemos sobre o caput (peculatos apropriao e desvio) se aplica ao peculato-furto (pargrafo 1). A distino reside em dois pontos absolutamente interessantes: a conduta e o a facilidade que possui o agente. Condutas: Subtrair (retirar, tirar s escondidas)9 ou concorrer para subtrao (colabora de algum modo para que outrem subtraia) de dinheiro, valor ou bem, dos quais no tem a posse. Observe que o nome doutrinrio (peculato-furto) decorre de o verbo (subtrair) ser o mesmo do crime de furto (artigo 155 do CP). Para que ocorra a subtrao, necessrio que o agente no tenha a posse da coisa. Subtrao no coaduna com posse. So coisas que se repelem. Quando se fala em subtrao, pressupe-se que o agente no tem a posse do bem subtrado. No entanto, aqui, o agente subtrai ou concorre para a subtrao de bem que, apesar de no ter a posse, tem facilidade outra decorrente do cargo pblico. a facilidade da qual se vale o agente (funcionrio) que distingue o peculato do crime de furto.

Prado Luiz Rgis Prado (Comentrios ao Cdigo Penal Editora RT pgina 637 2 edio). 13 www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Em ambos h a subtrao de coisa alheia mvel. Todavia, no peculato, diferentemente do que ocorre no furto, o agente se vale de uma facilidade (qualquer facilidade que no seja a posse, pois se for a posse no h subtrao) que possui em razo do cargo. Exemplo: O funcionrio A, sabedor de onde o seu colega, B, guarda o numerrio (dinheiro) recebido diariamente na repartio pblica, se vale de tal conhecimento e, na ausncia daquele, subtrai tal valor. Observe que, no exemplo, A no tinha a posse do bem. Todavia, tinha conhecimento, decorrente do seu cargo, de onde seu colega de trabalho guardava tal numerrio. Imaginemos, agora, que A no tivesse subtrado o bem. Mas, passou a C, particular (no funcionrio), a facilidade que possua; e este, agora se valendo da facilidade, subtraiu a coisa (numerrio). Neste caso, A responder por peculato, pois concorreu para que outrem viesse a subtrair o bem. Necessrio, todavia, que a colaborao seja exatamente passar quele a facilidade que detinha em razo do cargo.

QUESTO INTERESSANTE: Pergunto: Quando A concorreu para que outrem subtrasse praticou ele crime de peculato como seu autor ou partcipe? Respondo: Autor aquele que pratica a conduta descrita no verbo do tipo penal (ex: matar, no homicdio; e subtrair, no furto.). Partcipe, por sua vez, aquele que concorre, colabora, sem realizar a conduta descrita no tipo penal, para a efetivao do crime. No caso em tela, A autor, j que o verbo descrito no tipo penal concorrer para a subtrao. Nas prximas linhas, dispensaremos ateno ao denominado peculato culposo. Ele est previsto no pargrafo 2 do artigo 312 do CP. Note sua literalidade. Peculato culposo 2 - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano. 3 - No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta. 14 www.pontodosconcursos.com.br

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Conduta: o funcionrio, culposamente (imprudncia, negligncia ou impercia), concorre para o crime de outrem. o que ocorre quando o agente deixa, por exemplo, no balco da repartio pblica, determinado bem (pblico ou particular) de cuja posse dispunha em razo do cargo. Assim agindo, permitiu que outrem subtrasse o bem. Observe, no entanto, que no houve por parte do agente vontade de colaborar para a subtrao. No caso, ele concorreu CULPOSAMENTE para o crime de outrem. O crime praticado por outrem pode ser o furto, a apropriao ou o desvio. O funcionrio que, por descuido, promoveu a possibilidade de outrem praticar o crime, responder por crime de peculato culposo, cuja pena menor e de qualidade menos severa do que aquela prevista para o crime de peculato doloso. Consumao: O crime se consuma com o resultado danoso, ou seja, com a pratica do crime de apropriao, subtrao ou desvio perpetrado por terceiro. H necessidade ento de dano ao errio. No admite a tentativa, j que culposo.

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI No pargrafo 3 est inserta uma benesse legal que s ao peculato culposo se aplica. Alerto, desde de j, que so poucas as provas objetivas de direito penal que no tratam do assunto mencionado no referido dispositivo. No peculato culposo, e s nele10, a reparao do dano causado ou a restituio da coisa, poder levar extino da punibilidade ou reduo da pena pela metade. Assim, no peculato culposo, determinado evento (reparao do dano ou restituio da coisa) poder levar extino da punibilidade ou reduo da pena pela metade.

AUDITOR DO TRABALHO (FISCAL DO TRABALHO) ESAF 2003 30- Assinale a opo correta. Jos da Silva, funcionrio pblico municipal, encontrava-se em servio na caixa de recebimentos de impostos prediais, local prprio para pagamentos de tributos em atraso. No final do dia, ao invs de depositar todos os valores recebidos na conta da Fazenda Pblica, desviou dois cheques com a ajuda do bancrio Joo, depositando-os em sua conta particular, pretendendo devolver a importncia aos cofres pblicos no prazo de 3 dias. a) se Jos da Silva restituir a importncia devida aos cofres pblicos antes da sentena, ser extinta a sua punibilidade. b) Joo responder em co-autoria por peculato culposo. c) Jos da Silva no faz jus extino da punibilidade mesmo que restitua a importncia, pois cometeu crime de peculato doloso. d) Joo no responder de modo algum em co-autoria com Jos de Silva. e) Jos da Silva no cometer qualquer crime se devolver a importncia aos cofres pblicos antes do recebimento da denncia j ofertada pelo Ministrio Pblico. Gabarito oficial: C
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Se o evento (reparao do dano ou restituio da coisa) ocorre at a sentena penal irrecorrvel11, h a extino da punibilidade. Se, no entanto, lhe posterior, h a reduo da pena pela metade. Necessitamos, ento, estabelecer alguns conceitos, para, s assim, compreendermos o que nos interessa. Conceituaremos, a seguir, punibilidade e extino da punibilidade, alm de sentena irrecorrvel.

Punibilidade a conseqncia jurdica que decorre da prtica de um ilcito, oportunidade em que o agente fica sujeito ao direito de punir do Estado. Em determinadas situaes, a punibilidade deixa de existir. Assim, apesar de praticada a infrao penal, o Estado abre mo de seu direito de punir, ocasio em que o agente no mais estar sujeito a ele. D-se, ento, a extino da punibilidade. Sentena penal irrecorrvel aquela que no pode mais ser objeto de recurso. Houve, no caso, o denominado transito em julgado da sentena. Disso decorre sua imutabilidade, ou seja, a coisa julgada. Com isso, fica impossvel no peculato culposo o arrependimento posterior (artigo 16 do CP). TRE AMAPA (JUD) FCC 2006. 47 Em relao ao crime de peculato culposo, no qual o funcionrio, por negligncia, imprudncia ou impercia, permite que haja apropriao ou desvio, subtrao ou concurso para esta, por outrem (artigo 312, pargrafo 2, do CP)
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a possvel a tentativa, na hiptese do funcionrio que inicia culposamente os atos de facilitao, porem no conseguindo consumar o prejuzo. bA restituio do objeto do crime ou sua apreenso posterior, descaracteriza o delito. cSe a reparao do dano posterior sentena recorrvel, a pena imposta ser reduzida em at um tero. dA reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade. eO elemento subjetivo do crime a vontade firme, definida e consciente de permitir com que outrem se aproprie, desvie ou subtraia bem ou valor da administrao pblica. Gabarito oficial: D

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11.1.3. PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM. Peculato mediante erro de outrem Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

Conduta: Apropriar-se (vide conduta no peculato item 11.1.2) Sujeito ativo: funcionrio pblico. Sujeito passivo: imediato: O Estado; mediato: o prejudicado. Objeto material: dinheiro ou qualquer utilidade (bem mvel ou valor). Elemento subjetivo: Dolo. Aqui, no h a figura do peculato culposo. O funcionrio deve tambm saber que recebeu o objeto mediante erro. Ateno: No pode o funcionrio provocar o erro. Caso provoque, responder por estelionato (artigo 171 do CP). Consumao: O crime se consuma no no momento em que o funcionrio recebe a coisa, mas no momento em que, tendo sua posse, dela se apropria. A tentativa possvel. Exemplo: Jos intimado a levar, para percia, seu relgio at a delegacia de polcia. L chegando, entrega seu bem a Joo, o porteiro, sendo que o correto seria entreg-lo ao Delegado de Polcia. No entanto, Joo, recebe o bem e, recebendo-o, resolve se apropriar. Note, no exemplo acima, que Joo no provocou o erro. A sua conduta foi manter em erro a vtima e, com isso, se apropriar do bem. Doutrinariamente este crime conhecido como peculato-estelionato. Uma vez que o estelionato contempla conduta de manter a vitima em erro para obter vantagem. 11.1.4. Insero de dados falsos em sistema de informaes.

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Insero de dados falsos em sistema de informaes Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Conduta: Inserir (lanar, colocar) ou facilitar a insero (permitir de qualquer modo a insero) de dados falsos; ou alterar (modificar) ou excluir (retirar), indevidamente, dados corretos. DICA IMPORTANTE: Observe que o nome do crime Insero de dados falsos em sistema de informaes. No entanto, de acordo com as condutas descritas no tipo, cometer o crime aquele que exclui dados corretos12 indevidamente com o fim de .... Sujeito ativo: funcionrio pblico. Mas no qualquer funcionrio pblico. Aqui, para que o crime exista o funcionrio deve estar autorizado a fazer as modificaes necessrias no banco de dados. Sujeito passivo: imediato: O Estado; mediato: o prejudicado. Elemento subjetivo: Dolo. O crime, todavia, alm da vontade de praticar as condutas descritas no tipo, exige, para sua existncia, uma vontade especial, um fim especial, que o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. Aqui, o dolo especfico ou elemento subjetivo do injusto. Observe, todavia, que a finalidade especial deve existir, em que pese no ser necessrio que o agente consiga realiz-la.

TJ REGISTROS PBLICOS 2002 (VUNESP) 36. O funcionrio autorizado que exclui indevidamente dados corretos dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano comete o crime de (A) modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes. (B) falsidade ideolgica. (C) insero de dados falsos em sistema de informaes. (D) falsificao de documento pblico. Gabarito oficial: C 19 www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Ateno: se o fato social (pratica da conduta) no traz em si o fim especial, a conduta no caracterizar o crime em tela, pois no se amoldar a ele (fato abstrato). No haver tipicidade. Objeto material: dados falsos ou verdadeiros sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica. Consumao: O crime se consuma com as condutas (inserir, facilitar a insero, exclui ou alterar), independentemente de se alcana o fim objetivado (obter vantagem indevida ou causar dano). Portanto, o crime formal. Em tese, a tentativa possvel, bastando, para tanto, que a conduta seja fracionvel no tempo. CONFRONTO. Note que a vantagem objetivada pelo agente no pode a ele ter sido oferecida ou prometida. Tambm no pode decorrer de sua solicitao. Caso haja interferncia externa (solicitao, promessa ou oferta) estaremos, eventualmente, diante do crime de corrupo passiva (artigo 317 do CP). No crime do artigo 313-A, o agente objetiva vantagem que existe em seu ntimo (interesse pessoal) e que advir, normalmente, da prpria administrao pblica. Exemplo: Os casos de dados falsos lanados no sistema de informao do INSS, de onde se extrai vantagem indevida: pagamento de benefcios previdencirios. 11.1.5 Modificao informaes. ou alterao no autorizada de sistema de

Modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionrio, sistema de informaes ou programa de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa. Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade se da modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o administrado.

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Conduta: Modificar (alterao substancial, radical) ou alterar (mudana que no chega a desnaturar substancialmente o sistema ou o programa) sistema de informao (conjunto de informao organizado e que d administrao operatividade) ou programa de informtica, sem autorizao ou solicitao de autoridade competente. Observe, ento, que, se houver autorizao ou solicitao da autoridade competente, a conduta atpica, pois no se ajusta ao tipo penal. Sujeito ativo: funcionrio pblico que no tem autorizao ou solicitao de autoridade competente. Sujeito passivo: O Estado. Objeto material: sistema de informao ou programa de informtica. Elemento subjetivo: Aqui, no h necessidade de qualquer objetivo especial. Assim, basta o dolo dirigido consecuo das condutas prevista no tipo penal. A conduta culposa no configura o crime. Consumao: O crime se consuma com as condutas (modificar ou alterar), independentemente de qualquer resultado danoso. Assim, o crime de mera conduta. Admite, em tese, a tentativa, desde que fracionvel a conduta. Forma qualificada: O pargrafo nico prev o aumento de pena de 1/3 at a metade se das condutas decorre dano para a administrao pblica ou para o administrado. Observe que, aqui, o dano, seja para a Administrao Pblica seja para o particular (administrado) no necessita ser objetivado pelo agente. Mas, apesar de no buscado, havendo o resultado danoso, a pena ser aumentada. Trata-se, ento, de uma circunstncia que far com que a pena seja aplicada com maior severidade. 11.1.6. Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento. Extravio, sonegao ou inutilizao de livro ou documento Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razo do cargo; soneg-lo ou inutiliz-lo, total ou parcialmente: Pena - recluso, de um a quatro anos, se o fato no constitui crime mais grave. www.pontodosconcursos.com.br 21

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Condutas: Extraviar (dar destino equivocado), sonegar (no restituir quando solicitado) e inutilizar (tornar imprestvel para o fim ao qual servia). A inutilizao pode ser parcial ou total. Sujeito ativo: O funcionrio pblico que tem a guarda do objeto material em razo do cargo. Objeto material: livro oficial (so livros afetos administrao pblica) ou qualquer documento. Observe que, depois de uma hiptese casustica, o legislador usa de expresso absolutamente ampla. Assim, aqui tambm os livros particulares so considerados objeto material, j que so documentos. Necessrio, todavia, que estejam na guarda do sujeito ativo em razo do cargo. Elemento subjetivo: Dolo. No h crime se a conduta for culposa, oportunidade em que o funcionrio pblico poder ser, administrativamente, responsabilizado. Consumao: O crime se consuma no momento em que praticada a conduta. Em tese possvel a tentativa. Crime subsidirio: O legislador, no preceito secundrio (onde est prevista a pena) afirma que ser ela aplicada se o fato no constituir crime mais grave. Assim, quando a inutilizao, sonegao ou extravio foi meio para crime mais grave, como o estelionato, por exemplo, o agente no responder pelo crime do artigo 314 do CP, mas sim pelo mais grave. Norma penal em branco: Depende de complemento para sua compreenso, ou seja, depende de se conhecer os conceitos de livro oficial e documento, alm do conceito de funcionrio pblico. conhecido como tipo penal anormal, onde h elementos dependentes de juzo de valor para sua compreenso. Observe com muita ateno o confronto abaixo:

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI CONFRONTO. Lei 8137/90 Captulo I DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. Seo II PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO. Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I): I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razo da funo; soneg-lo, ou inutiliz-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social. Note que as mesmas condutas podem configurar o crime contra a ordem tributria praticado por funcionrio pblico. Analisemos os elementos do crime contra a ordem tributria e, ao final, faremos o efetivo confronto. Sujeito ativo: Funcionrio Pblico, que tem a guarda do objeto material em razo do cargo. Condutas: Extravia, sonegar ou inutilizar. Objeto material: livro oficial, processo fiscal (autos de processo administrativo fiscal) ou qualquer documento. Elemento subjetivo: Dolo. No se admite o crime na modalidade culposa. No h necessidade de o agente querer ou buscar (dolo especfico) causar pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social. Consumao: Aqui, a diferena. Em que pese no ser necessria a busca pelo resultado (pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social), mister que o resultado ocorra, para que haja o crime em tela. Assim, o crime se consuma com o resultado danoso. , ento, material. Quando o resultado no ocorre, h o crime do artigo 314 do CP, j que, apesar de no ter ocorrido o resultado, houve extravio, sonegao ou inutilizao de livro oficial ou qualquer documento. www.pontodosconcursos.com.br 23

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Crime subsidirio: O legislador, no preceito secundrio (onde est prevista a pena) afirma que ser ela aplicada se o fato no constituir crime mais grave. Concluso do confronto: A diferena reside em que no crime do artigo 314 do CP, no h resultado, ao passo em que no crime contra a ordem tributria, necessrio o resultado danoso (pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuio social), mesmo no querido pelo agente.

11.1.7. Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas.

Emprego irregular de verbas ou rendas pblicas Art. 315 - Dar s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida em lei: Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa.

Condutas: Dar aplicao diversa da estabelecida em lei. Aqui, o agente emprega na prpria administrao pblica, de forma irregular, verbas ou rendas. Aplica, ento, na prpria administrao. Sujeito ativo: Funcionrio pblico que tem competncia para dispor de verbas e rendas pblicas. Sujeito passivo: O Estado. Elemento subjetivo: Dolo. No admite modalidade culposa. Objeto material: Verbas (numerrio predeterminado para paramento de despesas) ou rendas (numerrio auferido, arrecadado, pelo Estado) pblicas. Consumao: consuma-se com o emprego efetivo de forma irregular. Admite a tentativa. CONFRONTO: Caso o agente desvie ou se aproprie de verbas ou rendas, h crime de peculato e no o crime em tela. www.pontodosconcursos.com.br 24

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Aqui, o emprego irregular dentro da prpria administrao pblica. ,por exemplo, o caso daquele que tendo verba para empregar na construo de um hospital, emprega-a na construo de escolas. Afrontando a lei, cometeu o crime. 11.1.8. CONCUSSO. Concusso Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa. Devemos, agora, dispensa especial ateno, j que as provas objetivas, constantemente perguntam sobre este crime. Conduta: Exigir13 (impor, cobrar de forma impositiva) vantagem indevida. Observe as anotaes sobre o momento, modo e motivo da conduta. Momento da conduta: 1- no exerccio da funo; 2- fora dela (em frias, afastado, em licena) e 3- at mesmo antes de assumi-la (nomeado, mas ainda no tomada posse, ou tendo tomado posse, ainda no iniciou o exerccio). Modo da conduta: Diretamente ou indiretamente (por meio de interposta pessoa). Motivo da conduta: em razo da funo pblica. Sempre em razo da funo. Caso contrrio, no h o crime. Poder haver, ento, a extorso o constrangimento ilegal, mas no a concusso. Sujeito ativo: Funcionrio Pblico. PROCURADOR DO BACEN 2002 ESAF. 89- A, funcionrio pblico, que o responsvel por estabelecimento hospitalar estadual, exige dos segurados pagamento adicional pelos servios prestados. Nesta hiptese, A responder por: a) corrupo ativa. b) apropriao indbita. c) corrupo passiva. d) concusso. e) extorso indireta. Gabarito oficial: D.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Elemento subjetivo: Dolo. No h o crime na modalidade culposa. No entanto, a lei no exige outro elemento subjetivo, como, por exemplo, uma finalidade especial. Assim, para que o crime exista no necessrio que o agente exija a vantagem indevida para trabalhar bem ou mal. Basta que exija em razo de ser funcionrio pblico. Portanto, no crime de concusso no h finalidade como elemento do tipo. Objeto material: vantagem indevida. Necessrio que seja indevida. Caso devida, haver constrangimento ilegal ou extorso ou exerccio arbitrrio das prprias razes. Mas, jamais concusso. Consumao: consuma-se com a exigncia. No necessria a obteno da vantagem exigida. Assim, o crime de consumao antecipada, consumando-se com a conduta EXIGIR. A obteno da vantagem o pos-factum impunvel ou exaurimento do crime. O crime classificado, ento, como formal. Exemplo: O agente da policia federal, nomeado, para o cargo, dirige-se ao narcotraficante, seu conhecido, e exige vantagem indevida para no importunlo. CONFRONTO: Na lei 8137/90 h crime funcional absolutamente parecido com o crime de concusso, observe o confronto abaixo. Lei 8137/90 Captulo I DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. Seo II PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO. Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I): II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente. Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. Conduta: EXIGIR. Sujeito ativo: funcionrio pblico.

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Sujeito passivo: O Estado. Objeto material: vantagem indevida. Elemento subjetivo: Dolo. Alm, todavia, da vontade de praticar o ncleo do verbo (exigir), o agente deve agir em busca de um fim especial, ir alm, isto , deve seu dolo abranger o elemento subjetivo do injusto (dolo especfico) representado pela finalidade de deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social ou cobr-los parcialmente. Assim, diferentemente da concusso, aqui necessrio que o agente atue imbudo por uma finalidade especial, que trabalhar mal. Consumao: o crime se consuma antecipadamente. No exige ele o resultado para se aperfeioar. Basta a conduta exigir com a finalidade de deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social ou cobr-los parcialmente. Concluso do confronto: Caso, no fato social, no haja a finalidade especial, o agente responder pelo crime de concusso e no pelo crime contra a ordem tributria. Assim, por exemplo, o auditor do fisco exige do empresrio determinada quantia em dinheiro para no autu-lo. Caso ausente a finalidade especial (de no autu-lo), haveria concusso e no crime contra a ordem tributria.

11.1.9. EXCESSO DE EXAO. No excesso de exao, apesar de crime autnomo, est previsto no pargrafo 1 do artigo 316 do CP. No tem ele qualquer relao com o crime de concusso. Excesso de exao 1 - Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza: (Redao dada pela Lei n 8.137, de 27.12.1990) www.pontodosconcursos.com.br 27

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 8.137, de 27.12.1990) 2 - Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres pblicos: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. Observao: A exao, que a cobrana pontual e regular de tributo ou contribuio social no crime, pois atividade tpica do Estado para auferir recursos para sua subsistncia. O crime o EXCESSO de exao. Condutas: Exigir (cobrar, demanda, reclama com imperatividade) tributo ou contribuio social que sabe ou devia saber indevido; ou, sendo devido o tributo ou contribuio social, emprega (se utiliza), na cobrana, meio vexatrio (humilhante) ou gravoso (que causa maior prejuzo ao contribuinte) no admitido em lei. Necessrio para que exista o crime que, em primeiro lugar, haja a cobrana de tributo ou contribuio social indevido (indevido, porque a cobrana inoportuna ou porque o valor da cobrana excede o valor devido) e, em segundo lugar, que, apesar de devido, o meio empregado contra a lei, alm de vexatrio ou gravoso. Aqui, na segunda modalidade, temos: meio no admitido em lei + gravoso = excesso de exao; ou meio no admitido em lei + vexatrio = excesso de exao. A respeito da conduta exigir, observe a questo comentada no quadro abaixo.

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI CGU ANALISTA CORREIO P 3 2006 (ESAF) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL 45- A (funcionrio pblico federal), nessa qualidade, com intuito de prejudicar B (contribuinte), exige contribuio social que sabia indevida. A comete o crime de: a) Extenso. b) Estelionato. c) Excesso de exao. d) Violncia arbitrria. e) Concusso. Resoluo: Questo simples. Para resolvermos, necessrio somente que conheamos os verbos descritos nos crimes mencionados nas alternativas. Observe que o comando da questo traz em sua redao a conduta o verbo EXIGIR. De imediato, exclumos a alternativa A. Nela no h meno a qualquer crime. Crime de extenso, que eu saiba, no existe. No estelionato e suas diversas modalidades (artigo 171 e seguintes) no h a meno conduta exigir. Portanto, equivocada a alternativa B. No crime de violncia arbitrria (artigo 322 do CP), a conduta descrita empregar violncia e no exigir contribuio social indevida. Assim, incorreta a alternativa D. O crime de concusso (artigo 316) o que poderia complicar um pouco, j que a conduta descrita no tipo exigir vantagem indevida. Todavia, no crime de concusso o funcionrio exige, para si ou para outrem, vantagem indevida. No h que se falar, no crime concusso, previsto no artigo 316 caput, do CP, em contribuio social ou tributo. Ausente, ento, como elementos constitutivos do tipo penal do crime concusso o elemento contribuio social. Incorreta, assim, a alternativa E. J no crime de excesso de exao (artigo 316, pargrafo 1, do CP)*, o agente exige contribuio social ou tributo que sabe ou devida saber indevido. Portanto, correta a alternativa C.

Sujeito ativo: Funcionrio Pblico. Sujeito passivo: O Estado imediatamente e o prejudicado de forma mediata. Objeto material: Tributo ou contribuio social.

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Elemento subjetivo: Dolo. No h o crime na modalidade culposa. No caso da exigncia do indevido, o agente deve saber que indevido ou no sabendo, a lei presume que deveria sab-lo. Na segunda modalidade, o agente deve saber que est agindo (empregando meio vexatrio ou gravoso) de forma no admitida em lei. Para a existncia do crime no necessrio um fim especial. Consumao: O crime se consuma com a exigncia ou com o emprego do meio vexatrio ou gravoso no admitido em lei. No primeiro caso (exigir o indevido), o crime formal14, pois independe da obteno do indevido. Basta a exigncia. Na segunda hiptese (emprega meio vexatrio ou gravoso), por sua vez, o crime de mera conduta. Ser admitida a tentativa, caso fracionvel a conduta. Para a existncia do crime indiferente que o agente tenha recebido o indevido e o tenha recolhido aos cofres pblicos. A conduta reprovvel no receber o indevido. Reprovvel exigir o indevido.

Ateno: observe que a atual redao do pargrafo 1 foi determinada pela Lei 8137/90. Assim, no crime contra a ordem tributria. Mas sim, crime contra a administrao geral. Figura qualificada: O pargrafo 2 prev a hiptese de excesso de exao qualificado. Aqui, a circunstncia de o funcionrio desviar em proveito prprio ou de outrem que recebeu indevidamente, leva aplicao de pena maior. Questo interessante: Pergunto: Quando o funcionrio pblico recebe o que cobrara devidamente e desvia-o em proveito prprio ou alheio, houve crime de excesso de exao? Respondo: No houve excesso de exao, j que cobrara o devido. No caso do desvio do bem, houve crime de peculato.

11.1.10. CORRUPO PASSIVA. MPE SERGIPE 2002 FCC 9. A concusso e a corrupo passiva, esta na forma de solicitar, so crimes (A) formal e material, respectivamente. (B) materiais. (C) material e formal, respectivamente. (D) permanentes. (E))formais. Gabarito oficial: E.
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Corrupo passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 1 - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional. 2 - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. Condutas: Solicitar15 (pedir) ou receber (obter) ou aceitar promessa (pode ser tcita a aceitao: prtica de ato que indique a aceitao). Como crime que pode ser praticado por meio de vrias condutas, diz-se na doutrina ser de contedo variado.

Momento da conduta: 1- no exerccio da funo; 2- fora dela (em frias, afastado, em licena) e 3- at mesmo antes de assumi-la (nomeado, mas ainda no tomada posse, ou tendo tomado posse, ainda no iniciou o exerccio). Modo da conduta: Diretamente ou indiretamente (por meio de interposta pessoa). Motivo da conduta: em razo da funo pblica. Sempre em razo da funo. Caso contrrio, no h o crime. Poder haver, ento, a extorso o constrangimento ilegal, mas no a concusso.

MPE SERGIPE 2002 FCC 9. A concusso e a corrupo passiva, esta na forma de solicitar, so crimes (A) formal e material, respectivamente. (B) materiais. (C) material e formal, respectivamente. (D) permanentes. (E))formais. Gabarito oficial: E. www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Sujeito ativo: funcionrio pblico. O crime prprio. Mas, no caso de participao de terceiro, no funcionrio, a elementar se comunica caso ele conhea tal condio pessoal. Sujeito passivo: O Estado de forma imediata e o prejudicado, mediatamente. Objeto material: vantagem indevida. Necessrio que seja indevida. Caso devida, no h corrupo passiva. Elemento subjetivo16: Dolo. No admite a modalidade culposa. No entanto, no se exige uma finalidade especial, como por exemplo: trabalhar mal ou bel. Basta que solicite em razo de ser funcionrio pblico. Consumao: Na modalidade solicitar, o crime formal, e, com isso, consuma-se com a ao (solicitao), independentemente do resultado (obteno da vantagem indevida). Na modalidade receber17, o crime se aperfeioa com a MPE AMAP 2005 FCC. 12- 38 - Na corrupo passiva certo afirmar: (a) O sujeito ativo do crime o Estado, particularmente, a Administrao pblica, posto que ele o titular do bem jurdico penalmente tutelado. (b) Para incidncia do tipo, mister tenha o agente conscincia de que recebe ou aceita a retribuio por um ato funcional que j praticou ou deve praticar; (c) O elemento subjetivo do tipo a culpa, haja vista que o agente s poder praticar o crime por negligncia; (d) Trata-se de crime imprprio, unissubjetivo, no instantneo, informal e de contedo no variado. Gabarito oficial: b.
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TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL RN (ANALISTA JUDICIRIO = REA JUDICIRIA) 2005 FCC. (56) Tambm ocorre o crime de corrupo passiva quando o funcionrio pblico a- recebe, para si, diretamente, ainda que fora da funo, mas em razo dela, vantagem indevida. b- exige, para outrem, indiretamente, antes de assumir sua funo, mas em razo dela, vantagem indevida. c- desvia, em proveito prprio, dinheiro ou qualquer valor pblico de que tem a posse em razo do cargo. d- se apodera, em proveito de terceiro, de dinheiro ou valor, embora no tenha a posse deles, valendo-se de sua funo pblica. e- oferece vantagem indevida a outro servidor pblico para determin-lo a praticar ou omitir ato de ofcio. Gabarito oficial: A
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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI efetiva obteno da vantagem. Portanto, o crime material. Na modalidade aceitar promessa de tal vantagem, o crime formal, pois no necessita ser recebida a vantagem. Basta que o agente exteriorize a aceitao. Assim, o crime se consuma com a simples aceitao da promessa de tal vantagem, independentemente de sua obteno. Tentativa: Em que pese alguns autores no admitirem a tentativa, no vejo como absolutamente impossvel. Assim, comungo do entendimento da maioria, onde a tentativa possvel, bastando, para tanto, que a conduta seja fracionvel (crime plurissubsistente). Questo interessante: Pergunto: O receber, como conduta descrita no tipo, o receber que decorre de eventual solicitao feita pelo funcionrio pblico? Respondo: No. Quando o funcionrio pblico solicita, o crime j se consumou, sendo que o recebimento (obteno) posterior solicitao o exaurimento do crime, ou pos factum impunvel. O receber, como conduta tpica, aquele que no decorre de solicitao. Se no h solicitao, houve uma oferta. Assim, o receber descrito no tipo penal aquele que decorre de uma oferta feita ao funcionrio e no aquele que decorre de sua solicitao. Figura qualificada: O pargrafo 1 prev a forma qualificada do crime de corrupo passiva. De acordo com tal dispositivo, se o agente trabalha mal, ou seja, se o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional, sua pena ser aumentada de 1/3. Observe que o que faz aumentar a pena no a existncia de a finalidade: trabalhar mal. O aumento da pena surge quando o agente efetivamente trabalha mal em razo da vantagem ou da promessa de tal vantagem. Figura privilegiada: De acordo com o pargrafo 2, A pena ser menor, mas no deixa de ser corrupo passiva se o agente pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem. Observe que aqui, as condutas so PRATICAR, DEIXAR DE PRATICAR ou RETARDAR ATO DE OFICIO. As condutas no so de solicita, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida. Aqui, no se fala em vantagem indevida. H, como eu digo, o corrupto filantrpico. Pratica filantropia (obviamente em sentido pejorativo). Cede ele a pedido o influncia de outrem. o que ocorre quando o funcionrio que, atendendo ao pedido de conhecido, pratica ato infringindo dever funcional. H corrupo passiva.

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CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI DICA IMPORTANTE: CORRUPO PASSIVA crime prprio, praticado por funcionrio pblico. CORRUPO ATIVA18, por sua vez, crime contra a administrao, mas pode ser praticado por qualquer pessoa. Para distingui-los pense sempre em P de passiva para P de funcionrio Pblico.

CONFRONTO: H crime contra a ordem tributria praticado por funcionrio pblico, absolutamente semelhante corrupo passiva. Precisamos estabelecer as distines. Lei 8137/90 Captulo I DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. Seo II PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO. Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I): II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente. Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. Condutas: so as mesmas da corrupo passiva, ou seja, solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida. Sujeito ativo: funcionrio pblico.

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Crimes contra administrao pblica praticados por qualquer pessoa. Corrupo ativa Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Pargrafo nico - A pena aumentada de um tero, se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional. www.pontodosconcursos.com.br 34

CURSOS ON-LINE DIR. PENAL CURSO BSICO PROFESSOR JLIO MARQUETI Sujeito passivo: O Estado de forma imediata e o prejudicado, mediatamente. Objeto material: vantagem indevida. Necessrio que seja indevida. Caso devida, no h o crime contra a ordem tributria. Elemento subjetivo: Dolo. No h o crime na modalidade culposa. Alm, todavia, da vontade de praticar o ncleo do verbo (solicitar, receber ou aceitar promessa), o agente deve agir em busca de um fim especial, isto , deve seu dolo abranger o elemento subjetivo do injusto (dolo especfico) representado pela finalidade de deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social ou cobr-los parcialmente. Assim, diferentemente da corrupo passiva, aqui, necessrio que o agente atue imbudo por uma finalidade especial, que trabalhar mal. Consumao: o crime se consuma antecipadamente. No exige ele o resultado para se aperfeioar. Basta a conduta com a finalidade de deixar de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social ou cobr-los parcialmente. Concluso do confronto: Caso, no fato social, no haja a finalidade especial, o agente responder pelo crime de corrupo passiva e no pelo crime contra a ordem tributria. Assim, por exemplo, o auditor do fisco solicita do empresrio determinada quantia em dinheiro para no autu-lo. Caso ausente a finalidade especial (para no de no autu-lo), haveria corrupo passiva.

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