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1. INDETERMINACIN

LA INDETERMINACIN DEL DERECHO

1.1 INDETERMINACIN DEBIDA A DEFECTOS LGICOS DE LOS SISTEMAS JURDICOS (LAGUNAS Y ANTINOMIAS) 1.2 LA INDETERMINACIN LINGSTICA DE LAS NORMAS (AMBIGEDAD Y VAGUEDAD) 1.3 LOS CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS 1.4 INDETERMINACIN DEBIDA A PROBLEMAS DE COHERENCIA NORMATIVA O CONGRUENCIA

Indeterminacin: caracterstica del derecho. Derrotabilidad: cualidad de las normas jurdicas.

1.1 INDETERMINACIN DEBIDA A DEFECTOS LGICOS DE LOS SISTEMAS JURDICOS

Presupone un enfoque del derecho, visto ste, como un sistema normativo orientado a la justificacin de decisiones que resultan deductivamente derivables del contenido de normas generales (ms la descripcin de los hechos del caso). El derecho resulta indeterminado porque no podemos precisar cul es el estatus jurdico de determinadas acciones. Esta indeterminacin puede deberse a problemas de completitud (lagunas) y problemas de consistencia (antinomias)

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1.1.1 LAS LAGUNAS

a) LAGUNA NORMATIVA: Un caso genrico constituye LN de un cierto sistema normativo cuando no contiene una norma que correlacione el caso con una solucin. b) LAGUNA AXIOLGICA: Un caso genrico constituye una LA de un sistema normativo cuando ste s contiene una norma que solucione el caso, pero sin tomar en cuenta cierta hiptesis como relevante. c) LAGUNA DE RECONOCIMIENTO: Un caso individual o menos genrico, constituye una LR cuando por falta de determinacin semntica de los trminos empleados en la configuracin de un cierto caso genrico, resulta dudoso si el caso individual o menos genrico resulta subsumible en l.

Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin distinguen:

laguna normativa laguna axiolgica laguna de reconocimiento.

ALCHOURRN Y BULYGIN En el supuesto de laguna normativa, el juez no tiene otro deber sino el de fallar y cumple con l fallando en cualquiera de los dos sentidos posibles En los supuestos de lagunas axiolgicas, el juez tiene el deber de aplicar la solucin prevista en la norma, pues cualquier hiptesis de relevancia, desde la que se seale que la norma no hace distinciones que debiera hacer, es necesariamente externa y ajena al derecho. Ej. En Riggs vs Palmer

Las tesis de que si las reglas jurdicas guardan silencio el juez es libre de adoptar cualquier decisin posible, guindose por sus criterios personales o si una regla estipula cierta solucin para un caso ya no hay jurdicamente nada ms que aadir, discrepa con la communis opinio de los juristas.

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JUAN RUZ MANERO, Reformula: Un cierto caso constituye una LAGUNA NORMATIVA de un sistema jurdico si y slo si 1) ese sistema jurdico no contiene una regla que correlacione el caso con una solucin normativa y 2) el balance entre los principios relevantes de ese sistema jurdico exige una regla que correlacione el caso con una solucin normativa que califique la conducta de que se trate como obligatoria o prohibida. Un cierto caso constituye una LAGUNA AXIOLGICA de un cierto sistema jurdico si y slo si 1) ese sistema contiene una regla que soluciona el caso, pero 2) sin que dicha regla considere como relevante una propiedad que, de acuerdo con las exigencias que se deriven del balance entre los principios relevantes de ese sistema jurdico, si debiera considerarse como relevante.

1.1.2 LAS ANTINOMIAS

Antinomia: dos reglas jurdicas correlacionan el mismo caso con soluciones normativas incompatibles. Los criterios lex superior, lex posterior y lex specialis (metarreglas) posibilitan la solucin de la mayor parte de antinomias mediante pautas proporcionada por el propio derecho. En ausencia de metarreglas el juez no tendra otra posibilidad que crear derecho ex novo, utilizando sus criterios personales de preferencia. Los juristas consideran que el juez debe atender, en relacin con el caso, al peso de las razones subyacentes a una y otra regla en conflicto, es decir determinar lo debido segn el derecho implcito.

1.2 LA INDETERMINACIN LINGSTICA DE LAS NORMAS

1.2.1 LA AMBIGEDAD
a) La ambigedad semntica: afecta a los trminos. Un mismo trmino es susceptible de asumir diferentes significados. b) La ambigedad sintctica: afecta a la estructura lgica de los enunciados, es decir al modo en que las palabras estn conectadas entre s. c) La ambigedad pragmtica: se produce cuando un mismo enunciado puede cumplir diferentes usos o funciones del lenguaje, sin que del contexto sea posible esclarecer de qu uso se trata. Ej. corresponde

Supone que no es posible identificar qu es lo que el derecho requiere debido a problemas del lenguaje: Ambigedad Vaguedad.

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1.2.2 LA VAGUEDAD

1.3 LOS CONCEPTOS JURDICOS INDETERMINADOS

Hay un tipo especfico de vaguedad que se produce con todos los conceptos valorativos, debido a un conflicto valorativo. DWORKIN Conceptos meramente vagos: que revelan la existencia de dificultades puramente semnticas. Conceptos interpretativos: tienen su origen en desacuerdos de carcter poltico y moral, dan lugar a lo que llama conflictos interpretativos implican una renuncia del legislador a introducir propiedades descriptivas en la norma Remisin a acuerdos valorativos vigentes en el colectivo social Esta inclusin no es reciente debido al moderno auge del constitucionalismo, aunque sea ms perceptible, es una caracterstica de los sistemas jurdicos tradicionales. Ej. buena fe, honor, etc. donde el legislador abre una puerta a los juicios de valor en el derecho.

No afecta a los trminos sino a los conceptos. - Vaguedad extensional: cuando no est claro el campo de aplicacin de un concepto. Ej. es punible? - Vaguedad intensional: cuando no queda claro el conjunto de rasgos que lo caracterizan. Ej. Cul es la cantidad suficiente para el trfico? Solucin: la atribucin de significados a las normas que plantean problemas de ambigedad o vaguedad est estrechamente conectada con el derecho implcito.

1.4 INDETERMINACIN DEBIDA A PROBLEMAS DE COHERENCIA NORMATIVA O CONGRUENCIA

Asociada a la nocin de derrotabilidad Los problemas de indeterminacin del derecho desde esta perspectiva suponen una concepcin del derecho como proteccin de un cierto sistema de valores jurdicos. La coherencia entendida como un planteamiento sobre la compatibilidad entre los diferentes valores que el derecho incorpora. La superacin del conflicto requiere la realizacin de ponderaciones o balances entre diferentes razones.

2. DERROTABILIDAD

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Problema: cundo est justificado dejar de lado como razn para la accin una regla aplicable? Cul es la forma de los argumentos para justificar tal apartamento? RAZ, ATIENZA-RUIZ MANERO: Reglas como razones protegidas para la accin: cuando se dan sus condiciones de aplicacin, no se realiza un nuevo balance de las razones aplicables, pues la decisin ya est tomada de antemano. Nocin de derrotabilidad: Aunque los jueces en la mayora de los casos deciden en base a reglas, hay ocasiones excepcionales en que entienden que hay poderosas razones jurdicas para dejar de lado reglas en principio aplicables.

Distincin
Justificaciones subyacentes a las reglas Prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas

Sentidos de derrotabilidad

- La derrotabilidad en el nivel de las prescripciones contenidas formulaciones de las reglas (DI) y - La derrotabilidad en el nivel de las justificaciones subyacentes a las reglas (D2). - la derrotabilidad radical de las normas jurdicas (D3)

2.1 LA DERROTABILIDAD EN EL NIVEL DE LAS PRESCRIPCIONES CONTENIDAS EN LAS FORMULACIONES DELAS REGLAS (DI)

Derrotabilidad de las prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas: Es razonable que el juez no tome en cuenta la prescripcin contenida en la formulacin de la regla debido a que de hacerlo ira ms all de aquello a lo que le faculta el balance de razones que subyace a la norma
Derrotabilidad en casos que quedan fuera del alcance de la regla: La prescripcin contenida en la formulacin de la regla se extralimita respecto de lo que su justificacin subyacente permite. Ej. Empleado fuera de horario. Derrotabilidad en casos de excepciones a la regla: An cuando sean de aplicacin algunas de las principales razones en pro de la regla, hay otras razones que no ha sido consideradas en el balance de razones que la regla contempla. Ej. Ensayo clnico.

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2.2 LA DERROTABILIDAD EN EL NIVEL DE LAS JUSTIFICACIONES SUBYACENTES A LAS REGLAS (D2)

En la genealoga de toda regla regulativa hay un conflicto entre razones, las reglas regulativas tienen su causa en dicho conflicto. El derecho resuelve este conflicto entre razones sealando un compromiso, ajuste o balance entre las mismas. Determinar con exactitud cul es el compromiso entre razones que subyace a una regla, puede ser labor sencilla, compleja o imposible. La derrotabilidad de los compromisos o juicios de prevalencia entre razones subyacentes a las reglas, se da cuando existen otros juicios de prevalencia entre razones que se hallan implcitos o explcitos en otras normas jerrquicas o axiolgicamente superiores del sistema jurdico y que son aplicables al caso en cuestin, por lo que se aprecia un error en el propio compromiso entre razones de primer orden que opera como justificacin subyacente de la regla. Ej. Estado laico y obligatoriedad de enseanza catlica. Lo errneo es el propio juicio de prevalencia. Consecuencia: nulidad por va de control de constitucionalidad

La derrotabilidad en estos dos niveles nos lleva a aceptar sin ms que los jueces crean derecho en estos casos?
Hart admite una ambigedad en la expresin que remite a la distincin de dos sentidos de creacin intersticial, uno fuerte (los jueces siempre crearan derecho ex novo) y el otro dbil (los jueces estaran constreidos por consideraciones fundadas en el derecho). Adoptando el sentido dbil de creacin intersticial de derecho tenemos que el juez tiene que demostrar que a la luz del sistema de principios que dotan de sentido a la institucin o sector normativo en cuestin, el caso en discusin constituye efectivamente una excepcin o est excluido del alcance de la regla, es decir que no son libres de formular cuantas excepciones o exclusiones del alcance de las normas deseen y cuando lo deseen. El juez tiene que aludir a razones que guardan estrecha relacin con las ideas de coherencia normativa o congruencia.