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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DA

TRABALHO DE

/UF

Autos sob nº

VARA DO

, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua

por seu advogado infra assinado,

(procurações em anexo), vêm mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor a presente nos autos de Reclamação Trabalhista em que contende

com QUALIFICAÇÃO PARTE ADVERSA , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar

inscrita no CGC/MF sob nº

,

;

EMBARGOS A EXECUÇÃO

com supedâneo no art. 884 e seguintes da Consolidação da Legislação do Trabalho (CLT) pelas razões fato e direito a seguir aduzidas:

I

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Por ter promovido o ora embargado INDEVIDAMENTE a inscrição em dívida ativa do pretenso crédito exeqüendo, ajuizou, com lastro na correspondente CDA então emitida, esta ação de execução em face da embargante tendo sido acolhida sua petição inicial com o respectivo despacho determinando a citação da embargante.

Mas, vícios de natureza processual-administrativa consumados quando da tramitação do correspondente expediente que culminou por materializar a CDA que instruí esta execução fiscal, ostenta consistência jurídica suficiente a caracterizar os presentes embargos como o instrumento judicial adequado ao decreto sentencial de improcedência do vinculado executivo.

Com efeito, o Embargante vem pleitear junto ao Poder Judiciário a verdadeira prestação jurisdicional que esta inadequada pretensão executória est á a merecer, no sentido de que seja desconstituído o crédito previdenciário, ora cobrado, aplicando-se assim, a justiça necessária ao caso.

Passa-se, pois, em tópicos específicos, a apresentar os fundamentos de Direito que, no entender do contribuinte, tendem a colaborar no convencimento jurisdicional de que a combatida execução fiscal deve ser cancelada na sua plenitude.

II

PRELIMINARMENTE

II.a - DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA EXECUTAR CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS ÀS ENTIDADES TERCEIRAS (ART. 114, VIII da CF/88)

Tal qual se verifica do cálculo apresentado pelo exequente às fls. 226, a presente execução possui em seu bojo a exigência de contribuições sociais destinadas às entidades terceiras.

Ocorre que, a Justiça do Trabalho não tem competência para executar as contribuições devidas a entidades terceiras, POIS A MENCIONADA CONTRIBUIÇÃO NÃO SE DESTINA DIRETAMENTE À SEGURIDADE SOCIAL (art. 114, VIII da CF/88).

referido

as

contribuições previstas no art. 195, I, “a”, e II, da CF, decorrentes das sentenças que proferir.

constitucional fixou

a competência da Justiça

Com

efeito,

o

dispositivo

executar

do

Trabalho para

de

ofício

Os mencionados artigos constitucionais limitam a competência da Justiça do Trabalho para a execução das quotas das contribuições devidas pelo empregador e pelo empregado, não havendo como se incluir as contribuições devidas a terceiros, cuja arrecadação e fiscalização é atribuição do INSS, conforme dispõe o art. 94 da Lei 8.212/91.

Outrossim, o art. 240 da CF assim dispõe:

Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as

atuais

contribuições

compulsórias

dos

empregadores

sobre

a

folha

de

salários,

destinadas

às

entidades

privadas

de

serviço

social

e

de

formação profissional vinculadas ao sistema sindical”.

Portanto,

o

referido

dispositivo

constitucional

determina

expressamente que as contribuições a terceiros, a saber, as destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional, são ressalvadas do disposto no art. 195 da CF. Nesse sentido, o e. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (TST),

tem decidido de forma reiterada que:

INCOMPETÊNCIA

DA

JUSTIÇA

DO

TRABALHO

-

EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS - SISTEMA -

S-

-

CF,

ART.

114,

VIII.

 

1.

O

art.

114,

VIII,

da

CF

fixou

a

competência

da

Justiça

do

Trabalho

para

executar

de

ofício

as

contribuições previstas no art. 195, I, -a-, e II, da Carta Magna decorrentes das sentenças que proferir. 2. Na hipótese vertente, o

Regional assentou que a Justiça do Trabalho é competente para

executar

tais

as

contribuições

devidas

a

terceiros,

porque

contribuições estão inseridas no rol de contribuições sociais. 3. Com efeito, os citados dispositivos constitucionais limitam a competência da Justiça do Trabalho para a execução das quotas das contribuições

previdenciárias

havendo como se incluir as contribuições devidas a terceiros, cuja arrecadação e fiscalização é atribuição do INSS, conforme dispõe o art. 94 da Lei 8.212/91. Outrossim, o art. 240 da CF determina

expressamente

destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional (sistema -s-), são ressalvadas do disposto no art. 195 da CF. 4. Nesse compasso, a decisão recorrida viola diretamente o art. 114, VIII, da CF, uma vez que não cabe à Justiça do Trabalho a

execução de

parcialmente conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TST-RR-162600-04.2008.5.20.0002, em que é Recorrente NEDL CONSTRUÇÕES DE DUTOS DO NORDESTE LTDA. e Recorridos JOSÉ MELO DA SILVA e PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. -

PETROBRAS.” (TST, RR nº 162600-04.2008.5.02.0002, 7ª Turma, Relator Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, Julgado 18/03/2011)

devidas pelo empregador e pelo empregado, não

que

as

contribuições

a

terceiros,

a

saber,

as

contribuições

devidas a terceiros.

Recurso de revista

 

INCOMPETÊNCIA

DA

JUSTIÇA

DO

TRABALHO

-

CONTRIBUIÇÕES

A

TERCEIROS

-

VIOLAÇÃO

AO

ARTIGO

114

DA

A revista se viabiliza ao conhecimento, na

medida em que os incisos I, 'a', e II do artigo 195, expressamente citado pelo § 3º do artigo 114 da Constituição Federal, limitam a competência da Justiça do Trabalho para quotas das contribuições previdenciárias

CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

devidas

pelo

empregador

e

empregado,

não

alcançando

as

contribuições

a

terceiros,

criadas

por

legislação

ordinária,

que

reserva ao INSS

a competência para fiscalização e arrecadação,

como

mero

intermediário.

Agravo

de

Instrumento

conhecido

e

provido. INCOMPETÊNCIA

DA

JUSTIÇA

DO

TRABALHO

-

CONTRIBUIÇÕES

A

TERCEIROS

-

VIOLAÇÃO

AO

ARTIGO

114

DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Os incisos I, 'a', e II do artigo 195 da Carta Magna, expressamente citado pelo inciso VIII do artigo 114 (acrescido pela Emenda Constitucional 45 de 08.12.2004), e § 3º do

mesmo artigo (anterior à citada Emenda Constitucional) limitam a

competência da Justiça do Trabalho para a execução das quotas das

contribuições

empregado, não alcançando as contribuições a terceiros, criadas pela legislação ordinária, que reserva ao INSS a competência para fiscalização e arrecadação, como mero intermediário. Revista conhecida e

e

previdenciárias

devidas

pelo

empregador

provida.” (TST-RR-754/2001-052-18-40.4, Rel. Juiz Convocado Luiz Antonio Lazarim, 6ª Turma, DJ de 29/09/06).

“RECURSO DE REVISTA DO INSS - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - INSS - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DEVIDA A TERCEIROS - ÓBICE DA

SÚMULA 266 DO C. TST. Afigura-se inviável o conhecimento de recurso de revista interposto na fase de execução de sentença, sob a alegação de afronta ao art. 114, VIII, da CF/88, haja vista que referido inciso, ao tratar da competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias, faz expressa remissão ao art. 195 da CF/88, no qual não se compreende a contribuição compulsória das empresas, destinada a terceiros (entidades do serviço social e de formação profissional), situação em que o INSS figura como mero intermediário. Óbice da

Súmula

(TST-RR-

3.502/2002-022-12-85.7, Rel. Min. Aloysio Silva Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DJ de 02/06/06).

266 do

C.

TST.

Recurso

de revista

não

conhecido.”

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS A TERCEIROS. A EC 20/98 que acrescentou o § 3º ao art. 114 da Carta Magna, transformado pela EC

45/2004 no atual inciso VIII desse mesmo dispositivo, atribuiu competência à Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, 'a', e II, e seus acréscimos legais, mas não a

estendeu

às

contribuições

a

terceiros,

cuja

arrecadação

e

fiscalização,

disciplinadas

por

regra

especial

prevista

em

lei

ordinária, são de competência do INSS. Agravo de Instrumento a que se

nega provimento.” (TST-RR-3.502/2002-022-12-85.7, Rel. Juíza Convocada Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DJ de 10/11/06).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS A TERCEIROS - VIOLAÇÃO

AOS ARTIGOS 114 e 195, I, 'a', E II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . Os incisos I, 'a', e II do artigo 195 da Carta Magna, expressamente citado pelo inciso VIII do artigo 114 (acrescido pela Emenda Constitucional 45 de 08.12.2004), e § 3º do mesmo artigo (anterior à citada Emenda Constitucional) limitam a competência da Justiça do Trabalho para a execução das quotas das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador e empregados, não alcançando as contribuições a terceiros, criadas pela legislação ordinária, que reserva ao INSS a

mero

competência

intermediário. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.” (TST-

AIRR-1957/2000-103-03-40.7, Rel. Juiz Convocado Luiz Antonio Lazarim, 4ª Turma, DJ de 12/08/05).

para

fiscalização

e

arrecadação,

como

“RECURSO DE REVISTA EXECUÇÃO - INSS CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO - Esta Justiça Especializada, através da Súmula 368, já possui entendimento pacificado acerca de sua competência para determinar a execução das contribuições previdenciárias:DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS - COMPETÊNCIA - RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO - FORMA DE CÁLCULO. I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário- de-contribuição. Não conhecido. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. A Justiça do Trabalho tem competência para proceder à execução das contribuições sociais previstas no artigo 195, I, 'a', e II, da Constituição da República, devidas à Previdência Social por

empregador

proferir,

entidades. Recurso de Revista não conhecido.” (TST-RR-102/1995-271-04-

e

empregado,

as

quais

em

decorrência

das

sentenças

a

que

entre

se

incluem

não

contribuições

outras

Nestes termos, verificada a existência da exigência ilegal (mediante singela verificação do cálculo acostado às fls. 226 dos autos), deve ser a presente execução retificada, de forma tal a que se exclua do seu bojo, as contribuições sociais destinadas às entidades terceiras.

II.b - DA OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. DA IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR O RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS POR OFENSA ÀS DISPOSIÇÕES DO ART. 150, §4º DO CTN e ART. 43, §2º da LEI nº

8.212/91

Em primeiro lugar, é importante ressaltar que, a decadência é matéria de ordem publica e pode ser arguida a qualquer momento e grau de jurisdição (art. 267, §3º do CPC).

Neste diapasão, não subsiste duvida de que a possibilidade do fisco federal exigir parte das contribuições sociais lançadas (relação de trabalho no período de 10/1991 a 03/1992), encontra-se fulminada pela DECADÊNCIA conforme o mais atual posicionamento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) que reconheceu no dia 11/06/2008, que apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais em matéria tributária como prescrição e decadência, incluídas, aí, as contribuições sociais.

Este é o caso dos presentes autos.

Pois bem, da singela análise da planilha de cálculo acostada às fls. 226/246 dos autos, percebe-se que o lançamento em epígrafe é referente ao período de 10/1991 a 07/1997.

EIS AÍ, O TERMO INICIAL DO LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO A CONTAGEM DA OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA, como disposto no art. 150, § 4º do CTN e art. 43, §2º da Lei nº 8.212/91.

Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93)

(

)

§ 2 o Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)”.

Destarte,

a

ação

foi

ajuizada

em

24/03/1997.

TERMO INTERRUPTIVO DA DECADÊNCIA.

ESTE

SERIA

O

Ocorre que, entre a ocorrência de parte do fato gerador (fato

imponível efetiva prestação de serviços art. 42, §2º da lei nº 8.212/91) e o respectivo lançamento, TRANSCORREU UM LAPSO TEMPORAL SUPERIOR A 05 (CINCO) ANOS, ou seja, tempo suficiente para fulminar qualquer possibilidade

de

entre

constituição

de

parte

deste

suposto

crédito

(competências

10/1991 a 03/1992), pois, eivada da mais clara e inequívoca decadência, nos termos do disposto no art. 150, §4º do CTN c.c. art. 43, §2º da Lei nº 8212/91 (05 anos).

Nestes termos, tal interpretação é de acordo com o atual posicionamento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) que reconheceu no dia 11/06/2008, que apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais em matéria tributária como prescrição e decadência, incluídas, aí, as contribuições sociaisA decisão se deu no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 556664, 559882, 559943 e 560626, todos negados por unanimidade. Com efeito, declarou a Suprema Corte, a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que havia fixado em dez anos o prazo decadencial das contribuições da seguridade social.

Ademais, ao término do julgamento, os ministros aprovaram a SÚMULA VINCULANTE Nº 08, sobre o tema julgado, que passa a vigorar com a seguinte redação:

Súmula Vinculante nº 8: São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

Neste contexto, a Constituição Federal, em seu art. 103-A, instituído através da Emenda Constitucional 45/04, expressa de forma incontroversa sobre a aplicação e os efeitos decorrentes da edição de uma súmula vinculante, in verbis:

"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal , bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida

em lei". (grifos nossos)

Nada obstante, no desiderato de regular a aplicação desta inovação em nosso ordenamento pátrio, foi instituída a Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo e. Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências, que trouxe, de forma análoga a mesma previsão já contida no texto constitucional:

O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por

provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma

prevista nesta Lei.” (grifos nossos)

Art. 2 o

HÁ QUE SE CONCLUIR, POIS, OSTENTAR A SÚMULA VINCULANTE

EFEITO ERGA OMNES, DE NATUREZA IMPOSITIVA, E QUE, EM RAZÃO, DEVE SER

OBSERVADA SEM FISCAL.

A ADMINISTRAÇÃO

QUALQUER

QUESTINAMENTO

POR

TODA

Resta cristalino,

pois, o

objetivo

da

norma

que

é

o

de

evitar a

divergência de entendimentos entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública, sempre que estiver em causa matéria de índole constitucional já decidida e cristalizada em súmula do Supremo Tribunal Federal.

A súmula visa, pois, à uniformização de entendimentos. A novidade reside no qualificativo "vinculante" que se lhe atribuiu. Pelo novo instituto, a decisão do Supremo Tribunal Federal OBRIGATORIAMENTE DEVE SER OBEDECIDA pelos tribunais e juízes, assim como pelos agentes do Poder Executivo, EM CARÁTER COGENTE.

Se demonstrado o transcurso de lapso temporal superior a 05 (cinco) anos entre esses dois momentos (art. 150, §4º do CTN), indiscutivelmente, o débito estará afetado pela decadência e, consequentemente, terá extinta a sua exigibilidade (art. 156, V do CTN).

Importante destacar que a providência ora solicitada deveria estar sendo realizada EX OFFICIO PELO PRÓPRIO FISCO PREVIDENCIÁRIO, dada a força imperativa da SV/STF/08 e Parecer PGFN nº 16/17/2008 (demonstrado adiante). Mas, diante da falta de notícias a este respeito, movimenta-se o contribuinte no sentido de provocar a Administração Pública a assim agir.

Estando comprovados os fatos narrados, cumpriu a Autora seu papel de demonstrar a viabilidade o cabimento da medida bem como seu Direito.

Este, aliás, é o posicionamento pacifico de nossos tribunais, servindo os RECENTISISMOS acórdãos prolatados pelo r. SUPERIOR TRIBUBNAL DE JUSTIÇA STJ, como paradigmas:

CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA NÃO PAGA. PRAZO DECADENCIAL QÜINQÜENAL. 1.

O prazo de decadência das Contribuições Previdenciárias não pagas

é de 5 (cinco) anos (Súmula Vinculante 8/STF). 2. Agravo Regimental

“TRIBUTÁRIO.

AGRAVO

REGIMENTAL.

não provido.” (AgRg no Ag 1032516/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 19/03/2009)

“EXECUÇÃO

FISCAL

-

TRIBUTOS

SUJEITOS

A

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DCTF, GIA OU SIMILAR PREVISTA

EM

PRESCRICIONAL - TERMO INICIAL - VENCIMENTO - INTERRUPÇÃO - SÚMULA VINCULANTE Nº 08 - REGIME ANTERIOR À LC 118/05. 1. A respeito do prazo para constituição do crédito tributário esta Corte tem firmado que, em regra, segue-se o disposto no art. 173, I, do CTN, ou seja, o prazo decadencial é de cinco anos contados "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento

poderia ter sido efetuado". 2. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, ausente qualquer declaração do contribuinte, o fisco dispõe de cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte

àquele

proceder ao lançamento direto substitutivo a que se refere o art.

149 do CTN, sob pena de decadência.

Súmula Vinculante nº 08 (D.O.U. de 20/06/2008), restou consagrado pelo STF o entendimento há muito proclamado pelo STJ, no sentido de que a decadência e a prescrição tributárias são matérias reservadas à lei complementar, por expressa determinação do art. 146, III, "b", da Constituição Federal, em razão do que a interrupção do prazo prescricional deve ser regida precipuamente pelas hipóteses previstas no art. 174 do Código Tributário Nacional - CTN. 5. Restando incontroverso nos autos que o contribuinte declarou e não recolheu valores relativos ao PIS do mês de junho de 1996, e ocorrida a citação pessoal apenas em março de 2002, sem qualquer causa interruptiva nesse período, deve a execução fiscal ser extinta por força da prescrição. 6.

para

PRAZO

LEI

CONSTITUIÇÃO

CRÉDITO

TRIBUTÁRIO

-

DO

-

em

que

o

lançamento

poderia

ter

sido

efetuado,

(

)

4. Com a edição da

Recurso especial provido.” (REsp 957.682/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 02/04/2009)

Destarte, não divergindo do alegado a douta PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL PGNF, disciplinando a matéria (decadência previdenciária e Súmula Vinculante nº 08 do STF), emitiu o seguinte PARECER TÉCNICO PGFN/CAT nº 1617/2008 (de indiscutível aplicação in casu), externando de modo incontroverso, in verbis:

“PGFN/CAT N 1617/2008. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

SÚMULA

VINCULANTE

8.

ALCANCE.

CONTRIBUIÇÕES

PREVIDENCIÁRIAS.

FORMA

DE

CONTAGEM

DE

PRAZOS.

FIXAÇÃO

DO

TERMO A QUO DE PRAZOS DE DECADÊNCIA E DE PRESCRIÇÃO. ART. 150, § 4º, DO CTN. ART. 173, I, DO CTN. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI Nº 8.212, DE 24 DE JULHO DE 1991 E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º DO DECRETO-LEI N° 1.569, DE 8 DE AGOSTO DE 1977.

(

)

4.

O papel do Poder Executivo

no implemento da

dicção constitucional das súmulas vinculantes realiza-se na rápida

adesão

ao

comando,

sem

mais

delongas

ou

multiplicação

de

instâncias

procedimentais

que

obstaculizem

o

decidido

pelo

tem-se a clara convicção de que

a Administração Pública contribui, decisivamente, para o incremento das

demandas judiciais de caráter homogêneo. Daí situar-se na seara da Administração Pública o grande desafio na implementação da súmula vinculante em toda a sua amplitude”.

Supremo Tribunal Federal.

É que, “(

)

na

redução da crise do Supremo Tribunal Federal e das instâncias ordinárias, o que exige adoção do comando em tempo social e politicamente adequado , também para o destinatário primário do comando, viz, a

súmula

vinculante a concepção de um fast track, de metodologia expedita para soluções de crises institucionais e normativas. É técnica para resolução de impasse. Pretende-se consolidar tipologia normativa e institucional, por meio da qual a Nação alcance personalidade quando se completa ou se integra no Estado, cujo vetor de decisão deve expressar coerência e convergência.

Administração,

5.

O

objetivo

da

súmula

vinculante

consiste

no

caso

que

se

analisa.

É

da

essência

da

6. De tal modo, no caso presente, qualquer resposta da

Administração, no sentido de esvaziar o conteúdo do sumulado de

modo vinculante, suscita, de plano, repúdio institucional, com as

conseqüências

responsabilização. Movimentação contrária à súmula, em princípio, e

em tese, qualifica litigância de má-fé.

temerárias e ilações cavilosas que atentem contra o sumulado justificam a reclamação imediata, insista-se, com as conseqüências

Isto é, construções jurídicas

de

de

imediatas,

responsabilidade,

e

inerentes.

7.

E há custos que movimentações temerárias suscitam; é

que, na lição mais contemporânea, só se protegem direitos se há um protetor pago pelo contribuinte ; ainda aqui, é norte e mote da ação administrativa um referencial de escolha racional. A Administração deve aplicar a súmula vinculante à luz dos parâmetros que determinaram

rápido

a

confecção

do

modelo.

A

súmula

vinculante

exige

implemento; não se presta para potencializar a litigância. É por isso que foi criada. E se assim for realizada perde sua razão de ser.

8. Em tema de prescrição e decadência de contribuições

previdenciárias, refiro-me, especialmente, a miríade de construções normativas prenhes de retórica falaciosa que apontem para mitigação do conteúdo do ordenado pelo Supremo Tribunal Federal. Sic et simpliciter,

não se pode aplicar, objetivamente, as regras apontadas como

mais

onerosa, em desfavor do beneficiário da súmula vinculante.

inconstitucionais,

bem

como

regras

que

apontem

para

solução

9. Embora a premissa, bem entendido, não afaste de

plano possibilidades interpretativas de aspectos não ventilados pela rationale

da súmula. É que “(

; no

caso presente, tem-se o objeto, e a interpretação corre o risco de alargar o

normativa pela própria natureza do seu objeto e do seu problema (

a interpretação jurídica é destinada a uma função

)

)

problema.

 

10.

Assim,

não

se

autoriza

que

o

afastamento

das

normas

plasmadas

pela

inconstitucionalidade

possa

redundar

em

exegese alternativa, que amplie contrariamente o alcance fático do

para

decisão que agrave a condição de quem quer que se beneficie com a declaração de inconstitucionalidade, em nicho de súmula vinculante.

decidido.

Não

se

permite

que

eventual

construção

aponte

de

mitigação de litigância; não é alavanca de multiplicação recursal. Repele, pela própria natureza, instâncias argumentativas que se afastem da unidade da Constituição, de sua concordância prática, da correção funcional, da eficácia integradora, da força normativa (Die Normative Kraft der

11. A

súmula

vinculante

é

proposta

institucional

12.

De modo mais objetivo: o modelo institucional que a

súmula vinculante persegue resiste peremptoriamente a conteúdos

discursivos

que

focalizem

soluções

que

se

afastem

do

decidido.

Repudia-se,

assim,

invocação

de

lacuna

normativa

que

aponte

(ainda que transitoriamente) para questões de sofisticação analítica,

e de pobreza pragmática e funcional. Cumpre-se a súmula vinculante, na

concretização

da

denominada

vontade

da

Constituição

 

(Wille

zur

Verfassung);

expressão

que

remonta

a

Konrad

Hesse

e

à

teoria

constitucional alemã.

13. Exemplifico com a invocação de supostos e imaginários

e temerários direitos pré-constitucionais que apontem para uso de regras de fixação de prazos muito maiores do que os apontados pelo Supremo Tribunal Federal. Ter-se-ia o desprezo, em desfavor de defesa séria que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional possa eventualmente contar. Não bastasse, multiplicar-se-ia a litigância, realizando-se perversa e inversamente o que se pretende com a edição de súmula vinculante . No entanto, deve ser feita reserva de sentido para circunstâncias inusitadas.

14. Exemplifico com a compreensão do § 11, do art. 32, da

Lei nº 8.212, de 1991, que dispõe que os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações de que trata este artigo [contribu ições previdenciárias] devem ficar arquivados na empresa durante 10 (dez) anos, à disposição da fiscalização. Com efeito, a regra permanece robusta. Nada

obstante tratar de prescrição, não se lhe aplica o conteúdo da súmula em apreço. O modelo brasileiro repele a inconstitucionalidade por analogia.

 

(

)

16.

Fincada,

pois,

a

primeira

conclusão:

a

Súmula

Vinculante

8

não

autoriza

interpretação

e

aplicação

que

prejudiquem o que determinado pelo verbete. Veda-se interpretação que lhe reduza o alcance.

Ressalte-se, aliás, que o Parecer PGFN/CAT nº 16/17/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, OBRIGA A TODOS OS ÓRGÃOS E ENTIDADES DE SUA ESTRUTURA A À TESE JURÍDICA FIXADA (art. 42 da Lei Complementar nº 73/1993).

Assim, resta como imperiosa necessidade de se excluir os valores afetados pela decadência (nos termos da sumula vinculante nº 08 e Parecer PGFN/CAT nº 1617/2008), do lançamento em comento, de forma tal a que surtam a totalidade dos efeitos de direito que lhes são inerentes.

II.c - DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA A COBRANÇA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DECORRENTES DAS SENTENÇAS DECLARATÓRIAS DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Salta à vista que o § 3º, do artigo 832 da CLT, ao preceituar que as decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, escoimou qualquer dúvida quanto à sentença trabalhista homologatória de acordo suscetível de cobrança executiva pela Justiça do Trabalho: somente aquela que resultar o pagamento de parcelas salariais, pois o mencionado pagamento derivante de decisão condenatória ou de acordo homologado constitui o fato gerador da contribuição previdenciária para efeito do inciso VIII, do artigo 114 da Constituição Federal.

 

O que se extrai

da referência expressa da lei é que indica ela uma

limitação da

competência CONSTANTES

executiva

da

Justiça

do

Trabalho ao mencionar

'PARCELAS

DA

CONDENAÇÃO

OU

DO ACORDO

HOMOLOGADO'.

Assim, as contribuições previdenciárias devidas em virtude de vínculo empregatício reconhecido em juízo, deverão ser apuradas e lançadas no âmbito administrativo do INSS e, se não quitadas no prazo legal estipulado para recolhimento, inscritas em dívida ativa e executadas pela Justiça Federal (Constituição Federal, artigo 109, inciso I).

A competência da Justiça do Trabalho, in casu, limita-se à execução do valor estrito das parcelas de natureza salarial objeto de pagamento por força do

acordo homologado ou da sentença condenatória transitada em julgado (art. 43, Lei

8.212/93).

Neste sentido, Ac. 4ª T, Proc. TST/RR - 459/2006-020-06-85, Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, DJ - 29/05/2009, cuja ementa transcrevo:

'INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - COBRANÇA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS REFERENTES AO PERÍODO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM SENTENÇA - INTELIGÊNCIA DO ITEM I DA SÚMULA 368 DO TST. I A decisão impugnada acha-se

efetivamente na contramão da jurisprudência já consolidada nesta Corte, por meio do item I da Súmula nº 368, segundo o qual A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A

competência

das

da

Justiça

do

Trabalho,

quanto

à execução

contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias

em

pecúnia

que

proferir

e

aos

valores,

objeto

de

acordo

homologado,

que

integrem

o

salário-de-contribuição.

II

-

Essa

orientação, por sua vez, foi confirmada pelo STF no julgamento do RE- 569.056, em que foi relator o Ministro Menezes Direito, oportunidade em que aquele Colegiado deixou assentada a seguinte conclusão: A competência da Justiça do Trabalho, nos termos dos disposto no art. 114, VIII, da CF, limita-se à execução, de ofício, das contribuições sociais

previstas no art. 195, I, a e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores objeto de acordo homologado que integrem o salário de contribuição, não

abrangendo,

vínculo de trabalho reconhecido na decisão, mas sem condenação ou acordo quanto ao pagamento das verbas salariais que lhe possam servir como base de cálculo . III - Vale acrescentar ainda que o Pleno do TST, no julgamento do E-RR-346/2003-021-23-00.4, ocorrido na sessão do dia 17.11.2008, firmou tese de que o parágrafo único do artigo 876 da CLT, com a inovação imprimida pela Lei nº 11.457/07, deve merecer a mesma interpretação contida na Súmula 368. Nesse sentido, consagrou-se a tese de a norma consolidada não alcançar a hipótese de cobrança de contribuições previdenciárias, provenientes de sentença meramente declaratória do vínculo de emprego.'

ao

portanto,

a execução de

contribuições

atinentes

Nestes termos, a Constituição Federal (arts. 114, VIII, IX e 195, I, a e II) conferiu à Justiça do Trabalho o poder de executar, de ofício, as contribuições sociais decorrentes das sentenças que proferir, sem excluir as ações declaratórias de vínculo empregatício - competência também enfatizada pela própria lei ordinária (art. 876, parágrafo único, da CLT).

Não obstante, o D. Tribunal Pleno do TST, em novembro de 2008, resolveu manter a Súmula 368, I/TST, que excluiu desta Justiça Especializada tal competência, assim decidindo em harmonia com recente decisão proferida pelo Plenário do STF, na mesma direção (Recurso Extraordinário 569056 julgado em

11/09/2008).

Transcreve-se, nesta esteira, o entendimento adotado pelo PLENÁRIO DO STF, quando do julgamento do RE 569056/PR, de Relatoria do Ministro Menezes Direito, veiculado pelo Informativo STF 519/08:

"A competência da Justiça do Trabalho, nos termos do

disposto no art. 114, VIII, da CF, limita-se à execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores objeto de acordo homologado que integrem o salário de contribuição, não abrangendo, portanto, a execução de contribuições atinentes ao vínculo de trabalho reconhecido na decisão, mas sem condenação ou acordo quanto ao pagamento das verbas salariais que lhe

possam servir como base de cálculo (-Art.

ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus

acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;-). Com base nesse entendimento, o Tribunal desproveu recurso extraordinário interposto pelo INSS em que sustentava a competência da Justiça especializada para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias devidas, incidentes sobre todo o período de contrato de trabalho, quando houvesse o reconhecimento de serviços prestados, com ou sem vínculo trabalhista, e não apenas quando houvesse o efetivo pagamento de remunerações. Salientou - se que a decisão trabalhista que não dispõe sobre pagamento de salário, mas apenas se restringe a reconhecer a existência do vínculo empregatício não constitui título executivo no que se refere ao crédito de contribuições previdenciárias. Assim, considerou-se não ser possível admitir

VIII - a execução, de

uma execução sem título executivo. Asseverou-se que, em relação à contribuição social referente ao salário cujo pagamento foi determinado em decisão trabalhista é fácil identificar o crédito exeqüendo e, por conseguinte, admitir a substituição das etapas tradicionais de sua constituição por ato típico, próprio, do magistrado. Ou seja, o lançamento, a notificação, a apuração são todos englobados pela intimação do devedor para o seu pagamento, porque a base de cálculo para essa contribuição é o valor mesmo do salário que foi objeto da condenação. Já a contribuição social referente ao salário cujo pagamento não foi objeto da sentença condenatória, e, portanto, não está no título exeqüendo, ou não foi objeto de algum acordo, dependeria, para ser executada, da constituição do crédito pelo magistrado sem que este tivesse determinado o pagamento do salário, que é exatamente a causa e a base da sua justificação. O Min. Ricardo Lewandowski, em acréscimo aos fundamentos do relator, aduziu que a execução de ofício de contribuição social antes da constituição do crédito, apenas com base em sentença trabalhista que reconhece o vínculo empregatício sem fixar quaisquer valores, viola também o direito ao contraditório e à ampla defesa. Em seguida, o Tribunal, por maioria, aprovou proposta do Min. Menezes Direito, relator, para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo teor será deliberado nas próximas sessões. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que se manifestava no sentido da necessidade de encaminhamento da proposta à Comissão de Jurisprudência".

Destarte, deve-se declarar a incompetência da Justiça do Trabalho para a cobrança das contribuições sociais decorrentes das sentenças declaratórias de vínculo empregatício, está em consonância com a Súmula 368, I/TST.

III -

DO MÉRITO

 

III.a -

Dos

valores

devidos

ao

INSS

Atualização

Excesso

de

Execução

Os valores apresentados as de direito abaixo descritos.

não podem prosperar pelos motivos

Tais valores devidos no processo trabalhista calculados pelo Perito até

(empregador e empregado). Ao realizar a

atualização monetária para 30/04/2008 a Secretaria da Vara aplica o índice de 1,595000 onde lê-se entre parênteses referir ao IND. MPS (Índice do Ministério da Previdência Social), ou seja, enquanto a correção aplicada ao restante do calculo homologado o é no índice de 8,47647% o aplicado relativo a Previdência Social é de 59,50% para o mesmo período.

/

/ eram no importe de R$

Os juros de mora e a correção monetária têm natureza acessória incidindo sobre o valor principal, assim os índices a serem aplicáveis devem ser o mesmo, pois nascem da mesma obrigação (débitos de natureza trabalhista), desta forma os índices a serem aplicados até o pagamento devem ser aqueles fornecidos pela Assessoria Econômica deste E/TRT.

Cumpre destacar, que enquanto a correção monetária tem como finalidade de recompor o patrimônio inadimplido os juros de mora tem natureza punitiva pela mora no pagamento devido, reconhecido via prestação jurisdicional.

Por outro lado, os índices informados pelo Ministério da Previdência Taxa SELIC - trazem em seu bojo, juros e multa que somente poderiam ser aplicados a partir do atraso (configurando a mora) no cumprimento da obrigação, ou seja, se quando na hipótese do reclamante sacar seus valores não estiverem à disposição do Órgão arrecadador os valores devidos também ao INSS.

De qualquer forma, não caberia a execução de ofício destes valores, pois como se observa, não houve qualquer manifestação do INSS a respeito dos valores homologados pelo Juízo, e estes, até a readequação dos cálculos periciais traziam somente a correção monetária aplicáveis aos processos trabalhistas, eis que não trata-se de execução fiscal.

Tal

obrigação

surge

no

momento

em

que

as

verbas

tornam-se

disponíveis ao reclamante, portanto, o mês gerador do fato (obrigação) é o mês em que efetivamente o reclamante receber tais verbas.

Este entendimento está consubstanciado na redação do art. 276 do Decreto 3048/99, que assim rege:

Art.276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.”

Por outro lado a jurisprudência firmada por este E.TRT aponta para a exclusão dos juros de mora, estes componentes da taxa SELIC aplicáveis aos débitos previdenciários.

Ou Seja, a taxa SELIC traz em seu bojo tanto os índices de correção monetária quanto a aplicação de juros.

Diz as seguintes OJs:

OJ EX SE - 12: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E IMPOSTO DE RENDA. JUROS E MULTAS. As contribuições

previdenciárias devem ser calculadas apenas sobre o capital

corrigido,

monetariamente,

excluídos

os

juros

e

as

multas

fixados

em

acordo

ou

sentença,

em

virtude

da

natureza

punitiva, e não salarial (Ordem de Serviço Conjunta INSS-DAF, item 15). Os juros de mora incidem, após a dedução dos valores devidos à Previdência Social, sobre o importe líquido do credor (atualizado apenas), para após incidir o Imposto de Renda. Sem divergência, APROVADA. (RA/SE 1/2004. DJPR 14.05.04).

OJ EX SE - 118: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VENCIMENTO. JUROS DE MORA. A liquidação da sentença gera vencimento do débito previdenciário no dia 02 (dois) do mês seguinte (caput do art. 276 do Decreto nº. 3.048/99), sendo aplicável, a partir de então, os acréscimos previstos na legislação previdenciária - dentre eles

os

juros de

mora

-,

até

a efetivação do recolhimento.

Por

maioria de votos, por maioria de votos, vencida a excelentíssima juíza Rosalie M. Bacila Batista, APROVADA. (RA/SE 2/2004. DJPR 21.05.04)

Ou seja, O FATO GERADOR PORTANTO, É O MÊS EM QUE REALIZADO O PAGAMENTO EFETIVO AO RECLAMANTE, sendo devidas eventuais correções específicas, ou seja, aplicando-se os índices oriundos do Ministério da Previdência a partir do 2º mês seguinte a realização do mesmo, eis que o prazo de recolhimento é até o dia 2 do mês seguinte a liquidação da sentença (quitação da obrigação).

Assim o indice do MPAS só seria aplicado após o pagamento ao reclamante e SE NÃO HOUVESSE QUITAÇÃO DA PARCELA PREVIDENCIÁRIA, momento em que constituiria divida ativa a favor da União sendo aplicável, a partir daí, a taxa SELIC.

Entendimento

contrário,

fere

o

principio

da

legalidade

e

consequentemente, o disposto no art. 5º, II, da CF/88.

Desta forma, A APURAÇÃO DOS VALORES DEVE SER COMETIDA POR OCASIÃO DO FATO GERADOR (artigo 4º do Código Tributário Nacional) sendo este, no caso em tela, o momento em que os valores são efetivamente colocados à disposição do reclamante/trabalhador.

Neste tom o artigo 116 do CTN dispõe que considera-se ocorrido o fato gerador quando, tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída.

Ainda que assim não seja, o artigo 276 do Decreto n. 3048/99 estipula o recolhimento das importâncias devidas à Autarquia no mês seguinte ao da liquidação da sentença, in verbis:

Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade

social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença”.

Somente descumprido referido marco, incidem os acréscimos legais que se refere o inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal.

No mesmo tom não há falar-se em transgressão ao artigo 195 I da CF, uma vez que em momento algum se concedeu isenção das contribuições previdenciárias ou apuração díspar ao regime de competência, destacando-se que a apuração deve respeitar o contrato de trabalho, inexistindo, porém, a inserção dos acréscimos legais.

INEXISTE

QUALQUER

AMPARO

LEGAL

A

JUSTIFICAR

A

APLICAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DESDE O CONTRATO DE

TRABALHO.

nos

recolhimentos previdenciários, nos termos do art. 276 do Decreto no 3.048/99, conforme entendimento do próprio TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, por meio do art. 83 da Consolidação dos Provimentos da CGJT:

Em

síntese,

no

caso

sub

judice,

não

se

cogita

de

atraso

contribuição

previdenciária, constitutiva do débito, é o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória (salário-de-contribuição), integral ou parcelado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada, efetivado diretamente ao credor ou mediante depósito da condenação para extinção do processo ou liberação de depósito judicial ao credor ou seu representante legal”.

O

fato

gerador

da

incidência

da

Ainda conforme já restou definido, o prazo de recolhimento seria no dia 02 do mês subseqüente e somente a partir daí, incidiria juros e multa (presentes nos índices previdenciários constituído pela taxa SELIC), pois assim configuraria o atraso: O não pagamento dos valores até o 2º dia após a liquidação da sentença, ou seja, quando quitados os valores devidos na execução.

Não se pode confundir processo de execução trabalhista com processo administrativo. Para se cobrar os valores daí oriundos, na hipótese de não quitação até o dia 2 do mês subseqüente ao vencido, teria a reclamada direito a defesa de todos os atos procedimentais referentes, principalmente pautados nos princípios do contraditório e ampla defesa.

Não há dívida ativa constituída. Não existe processo administrativo. Os

valores devidos na execução trabalhistas tanto que se refere aos valores devido ao reclamante quanto aos devidos a União estão quitados com os depósitos de fls.

e a penhora de

Demonstrado que o fato gerador da obrigação tributaria (“in casu” a retenção previdenciária) ocorrerá no momento da realização do pagamento ao reclamante dos valores que lhe cabem, via prestação jurisdicional, descabem quaisquer aplicações de correção monetária diferente daquela informada pela Assessoria Econômica do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª. Região, ou seja, os índices aplicáveis são os mesmos aplicados ao débito principal, eis que as parcelas previdenciárias são parcelas acessórias, não possuindo natureza autônoma em relação a correção monetária.

Assim requer a reforma dos cálculos para constar como índice de atualização os fatores oriundos da tabela trabalhista.

IV

-

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência, o acolhimento dos presentes embargos, a fim de que a sentença de liquidação seja reformada, determinando- se a elaboração de novos cálculos ou a homologação dos que seguem anexos.

Termos em que, Pede deferimento. Local e data.

Advogado - OAB