Esboo de uma Teoria do Suporte a Litgios

Por Felipe Dantas de Arajo Publicado originalmente no site www.suportealitigios.com.br

I: Da percia ao suporte
No intuito de contribuir para uma fundamentao terica do campo, saindo da descrio tcnico-prtica para entrar em uma dimenso de nvel mais abstrato, lanamos hipteses sobre o discurso do suporte a litgios, por assim dizer. Tpicos epistemolgicos e conceituais como: o que estamos fazendo?; a que ramo do conhecimento isso pertence?; jurdico?; como definir operaes jurdicas?; qual seria a melhor traduo de paralegal (o prefixo para- figurando a no sentido de auxiliar, acessrio, suporte)? Os posts a seguir sero, por um tempo, menos tcnicos e mais filosficos sobre o suporte a litgios. Menos tcnicos no sentido que vo tratar menos de ferramentas e tecnologia, e mais filosficos para tentar situar algumas de nossas dvidas no panorama contemporneo da filosofia do direito. A novidade da rea de suporte a litgios contribui para essa sensao de fronteira. At mesmo nos pases onde a prtica profissionalmente mais comum encontra-se pouca teorizao no-tcnica a respeito. O problema se agrava porque no podemos nos limitar ao ferramental da doutrina jurdica ortodoxa. Inexoravelmente, vamos nos deparar com problemas e dvidas que s podero ser minimamente respondidas com auxlio de outras disciplinas, como cincia da informao, tecnologias informacionais, comunicao visual, retrica, semitica e argumentao. Talvez pretensioso demais, verdade, mas que pretenso de rigidez metodolgica pode ter um blog? De qualquer forma, como diria o Dr. Walter Bishop, citando T.S. Eliot, s os que se arriscam a ir longe demais so capazes de descobrir o quo longe se pode ir. Por hora, peo ao leitor que aceite uma premissa bastante simples: as operaes jurdicas (deixamos a elaborao conceitual para outra hora) possuem existncia real: sesses do STF so televisionadas, contratos so assinados sob a presena de testemunhas, pessoas so Pgina 1 de 8

condenadas e encarceradas. Ainda que ocorram seguindo um cdigo normativo abstrato de condutas (o direito), as operaes jurdicas existem e causam efeitos concretos no mundo real. E da mesma forma que o contedo normativo influencia o resultado da operao jurdica (embora certamente no o determine), tambm uma mirade de fatores extranormativos, ditos do mundo real, ocasionar efeitos sobre como as operaes jurdicas se desenrolam: a retrica dos advogados do tribunal do jri, linguagem e estilo de uma petio, qualidade das provas e dos mtodos para se fazer prova, conhecimento sobre a ideologia pessoal e os precedentes do julgador, credibilidade do perito, memorandos apresentados aos membros de um colegiado, etc.. E aqui nos limitamos apenas ao estudo dos modos considerados legtimos, tcnicos, de influenciar o resultado de uma operao jurdica. Em boa medida, as preocupaes e as prticas do suporte a litgios se situam nessa zona de fronteira da interao entre a natureza ideal da norma jurdica e a existncia real da prtica jurdica. Enumerar e dissecar todos os fatores que contribuem para essa interao seria uma tarefa um tanto quanto impossvel. Por isso reduzimos nosso escopo para as interaes resultantes do dilogo direto, na prtica jurdica, entre o direito e outros ramos do conhecimento. Esse dilogo envolve preocupaes de dois nveis de complexidade distintos. Vamos chamar o primeiro nvel de nvel pericial (1) e o segundo de nvel paralegal (2). (1) Quanto ao nvel pericial, o direito processual de h muito prev formas procedimentalizadas de dilogo judicirio entre o direito e outros ramos do conhecimento. So as regras sobre a percia e os peritos, abrangendo cincias variadas: da contabilidade medicina, da engenharia assistncia social. Nesse nvel tradicional, d-se mais relevo, quanto s questes de fato, aos conhecimentos especializados no-jurdicos dos peritos e assistentes. Fora isso, toda a expresso de linguagem da operao jurdica, e a forma de se tratar os documentos (escritos ou no) seguem os rumos tradicionais da prtica jurdica, organizados em autos processuais. (2) O nvel paralegal (ou parajurdico) est associado s evolues das operaes jurdicas necessrias para que se acompanhe de forma efetiva e econmica dois fenmenos contemporneos do direito: de um lado a extrema complexificao de fato e de direito de algumas causas (complex litigation, por exemplo um processo penal relativo ao crime de lavagem de dinheiro), e de outro a massificao de um grande nmero de demandas semelhantes ( mass litigation, por exemplo, aes de correo de ndices de reajuste previdencirio. Abrange mas no se limita ao estudo tradicional das class actions).

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Um detalhe: sempre nos referimos a demandas e causas por comodidade e para tornar o texto mais expedito, mas operaes jurdicas abrangem tambm formas no litigiosas de prtica jurdica, e nossas hipteses podem tambm ser aplicadas a este universo no-litigiosos de operaes jurdicas. Por exemplo, um contrato pode ser to complexo (como uma fuso corporativa), quanto repetitivo (contratos de adeso de seguradoras). Nesse nvel paralegal no se abandonam os conhecimentos periciais associados s hard sciences, mas se reconhece que a linguagem e forma de arquivar os documentos que instruem o processo devem levar em conta conhecimentos especializados. O direito processual prev a possibilidade de as partes juntarem provas documentais nos autos, mas humanamente impossvel que um juiz sozinho leia 40 mil pginas de documentos, ou escute 6 meses de interceptaes telefnicas em tempo hbil para conceder uma liminar com fundamentos vlidos no mundo dos fatos. Em causas muito complexas, os fatos a serem provados dependem muitas vezes da anlise no de documentos individualmente considerados, mas sim da avaliao de um grande conjunto de dados, estruturados ou no. E isso por si s acarreta a falncia do modelo de se organizar e de se lidar com a prova documental na forma tradicional de autos processuais. Indo alm, diferentemente do nvel pericial, onde o conhecimento especializado afeta diretamente apenas o mundo dos fatos estabelecidos e provados no processo (e apenas indiretamente o resultado jurdico da operao jurdica), acreditamos as questes levantadas pelo nvel paralegal de prtica jurdica no so apenas questes de fatos, mas ganham relevo ao ponto de se tornarem tambm questes jurdicas em si. No plano jurdico material, um dos argumentos nesse sentido a ntima associao entre a prtica do suporte a litgios com tcnicas de argumentao e convencimento, que, por meio da linguagem, podem afetar o significante e o significado do contedo normativo aplicado: uma aparente simbiose entre retrica e hermenutica (por exemplo, usar uma ferramenta de georreferenciamento para decidir o que praa no sentido comercial). No plano jurdico-processual, a grande complexidade proporcionada por algumas tcnicas especiais de investigao insta a que se redefinam e rediscutam princpios jurdicos como o devido processo legal e paridade de armas (por exemplo, um ru no processo penal apresentar em 15 dias defesa de provas colhidas contra ele durante dois anos, por dezenas de agentes e peritos do Estado). Em um breve resumo, com isso que se preocupa o campo que chamamos de suporte a litgios.

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II: A linguagem nas operaes jurdicas

A cincia do direito atual (assim como as demais cincias humanas) fortemente influenciada pelo chamado giro lingustico, um dos principais desenvolvimentos na filosofia ocidental dos meados do Sculo XX em diante. A partir do positivismo lgico de Wittgenstein e do reconhecimento de que a linguagem no um meio transparente de transmisso do pensamento, derivaram durante todo o Sculo XX perspectivas estruturalistas, como a de Ferdinand Saussure, no sentido de que a linguagem em si um componente estruturante da realidade, ou pelo menos da realidade percebida. Dessa forma, preocupaes com a linguagem passaram a ocupar um lugar de destaque na relao de conhecimento, de forma que a epistemologia complexificada a partir de investigaes sobre o processo comunicacional. Pelo fato de ser o direito um saber que se desenvolve em torno de uma realidade abstrata o sistema jurdico expressa linguisticamente em termos de proposies prescritivas (BOBBIO, 2003, p. 1801), a filosofia jurdica recente foi enormemente reduzida anlise crtica da linguagem das normas. Mas justamente na atividade de debater e pr em prtica as normas jurdicas, atividade esta que ocorre majoritariamente no campo das prticas e discursos judicirios e judicializados, que o giro lingstico influencia mais fortemente as preocupaes da epistemologia jurdica. Da mesma forma que no h, portanto, conhecimento sem linguagem, no h normas jurdicas abstratas sem linguagem, e, principalmente, no h argumentao jurdico-judiciria (isto , aplicao por um rgo judicirio do direito no caso concreto) sem linguagem. As teorias jurdicas ps-positivitas caracterizam-se justamente por 1) dar aos princpios valor normativo; 2) aproximar a teoria moral teoria do direito, reabilitando a axiologia dos direitos fundamentais; e (no que interessa particularmente a este trabalho) 3) dar relevncia crucial dimenso argumentativa na compreenso do funcionamento do direito; e 4) reabilitar a razo prtica, buscando correlaes entre legitimidade e argumentao no processo de prtica jurdica judicial2. Todas as manifestaes de linguagem que permeiam o mundo jurdico so majoritariamente simblicas e textuais. Passados alguns milhares de anos do incio da histria, ainda comum encontrar doutrina jurdica que se refere a normas escritas como uma grande evoluo tecnolgica da prtica jurdica. No s a realidade do direito um sistema jurdico
As proposies prescritivas seriam a forma lingstica universal da norma jurdica, distinguindo-as das proposies prescritivas (relativas s hard sciences) e das expressivas (caractersticas das expresses artsticas). 2 Chain Perelman , Robert Alexy e Jrgen Habermas, todos apresentam em suas obras, sob diferentes formulaes, alguma relao de correlao entre legitimidade e argumentao racional (PERELMAN, 2000, p. 222) (ALEXY, 2001, p. 17) (HABERMAS, 2003, p. 222 e 245).
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formado por normas escritas aparece como um conjunto de proposies textuais, mas a prtica da argumentao judiciria e o estudo cientfico do fenmeno jurdico so fortemente baseados em experincias textuais. At mesmo modelos filosficos derivados diretamente do giro lingstico no escapam do paradigma que relaciona o direito linguagem textual. A ao comunicativa proposta por Habermas como modelo social propiciador da autorregulao pela liberdade e pelo entendimento , tal como descrito pelo autor, um modelo lingstico e discursivo. Na experincia jurdica brasileira, essa forte vinculao entre texto (principalmente o escrito) e direito se percebe nas prticas processuais cartorrias, onde abundam peties, despachos, certides e sentenas rebuscadas e formulrias. A argumentao jurdica, entre ns, uma argumentao discursiva textual, muitas vezes inimiga da lgica em virtude de aspiraes de erudio e beletrismo. Essas interinfluncias entre o direito e a linguagem so relevantes para o suporte a litgios porque, como demonstramos no artigo sobre o uso de snteses grficas nos julgamentos do COAF, a prova e a argumentao jurdica ganham capacidade de convencimento quando tratadas com o uso de ferramentas de anlise e sntese grfica de informaes. Estas so duas tcnicas paralegais reconhecidas, e que tem fundamento, a partir de estudos da cincia da informao, na tcnica de gesto do conhecimento segundo a qual a informao apresentada com o uso de snteses grficas ganha contundncia.

III: Snteses grficas e argumentao jurdica

Pensadores crticos (como Habermas, Foucault, Ricoeur) valeram-se em larga medida do giro lingstico aplicado ao direito para problematizar aspectos polticos mais amplos, de relaes de dominao e poder, manuteno do status quo, e falhas, intencionais ou no, no processo lgico de construo normativa e aplicao prtica do direito. Mas o interesse do suporte a litgios pela relao entre linguagem e direito de um escopo mais modesto, limitando-se a investigar como tcnicas de argumentao lingsticas e pictricas alternativas influem de forma positiva no convencimento judicirio da prova e da argumentao jurdica. Para tanto, usamos o termo snteses grficas para nos referir a representaes grficas no contexto da argumentao jurdica. Segundo Perini (2005), por representaes visuais, grficas ou pictricas entendem-se aquelas cujas caractersticas de distribuio espacial de smbolos dizem alguma coisa a respeito do Pgina 5 de 8

referente. Relaes espaciais em uma figura podem representar, obviamente, relaes espaciais de outra magnitude ou escala (como em um mapa), relaes temporais (como em linhas do tempo) e relaes entre propriedades (grficos em geral e tambm tabelas). Outras caractersticas perceptveis, como cores e tamanhos diferentes de smbolos e letras podem tambm contribuir para o significado de representaes visuais, dependendo das convenes adotadas caso a caso, mas o papel referencial de relaes espaciais a caracterstica distintiva das representaes visuais. A autora ressalta que tabelas podem ser includas como representaes grficas porque, por mais que seu contedo seja eminentemente textual (o que est escrito nas clulas da tabela), o que sobreleva na sua forma de expresso o arranjo de dados meramente textuais em duas dimenses, valendo-se de relaes espaciais para modelar relaes entre determinados aspectos desses dados. Dessa forma, essas relaes espaciais permitem a identificao de outros padres entre os referentes, em uma expresso um nvel acima do que a mera enunciao lingstica dos dados. Estudos especficos sobre o papel do uso de representaes visuais na argumentao cientfica apontam que a cognio humana, mesmo em um campo lingisticamente controlado, como o cientfico, emite e percebe representaes visuais como representaes com fora e valor em si, e no como meras tradues. O modelo da argumentao como traduo afirma que a figura traduzida para signos lingsticos (matemticos ou textuais) e a traduo o que conta, e no a figura. Todavia, sabe-se que esse modelo da mera traduo no descreve de forma apropriada nem a tcnica da tabela, uma figura formada a partir da orientao espacial da linguagem textual. De fato, tambm com referncia a Perini (2005), a traduo em uma representao lingstica serial do contedo de uma tabela pode representar bem o contedo do que est escrito nas suas clulas (o que no surpresa, j que as clulas da tabela contm termos escritos), mas falha em capturar o importante efeito da tabela como arranjo espacial: como o contedo da tabela se relaciona ou importa nos argumentos que esta suporta. Todavia, enquanto no h ainda uma preocupao da cincia do direito mainstream com este assunto, o que se reflete como ausncia de literatura a respeito no campo jurdico, possvel valer-se, interdisciplinarmente, de referncias epistemolgicas ligadas ao estudo das cincias em geral. Nesse sentido, banal a observao de que acadmicos de todos os campos apresentam suas hipteses em peridicos e conferncias cientficas por meio de argumentos que tm como Pgina 6 de 8

suporte no apenas texto, mas tambm representaes visuais. Um paralelo entre o campo da prtica jurdica com seus procedimentos judicirios, e o campo acadmico com as exigncias do mtodo cientfico demonstra uma comum ritualizao de prticas e procedimentos. Assim, acreditamos que se o manejo pictrico da argumentao til para o campo cientfico, h tambm um farto campo de investigao (e uso) de snteses grficas na argumentao jurdica. O possvel contraargumento de que a argumentao jurdica um discurso a respeito de entes abstratos sem existncia fsica (as normas), o que impossibilitaria as snteses grficas na prtica jurdica pode ser refutado em trs nveis: 1) Fatos concretos so essenciais ao campo judicirio : a argumentao jurdica um discurso que relaciona um fato (ex.: homicdio) a proposies prescritivas sancionveis (no matar que se desobedecido acarreta uma pena). A perspectiva de que os fatos so vistos pela cincia jurdica tradicional como menos nobres, deixando sua verificao a cargo de peritos, enquanto a tarefa do advogado seria apenas a de brilhar na retrica argumentativa, no afasta a realidade prtica de que no existe um caso judicirio sem um fato E esse fato pode ser melhor compreendido/representado por meio de uma figura. 2) possvel representar visualmente entidades abstratas: matemtica (que utiliza grficos para expressar conceitos tambm no-geomtricos), psicologia (mandalas jungianas), fsica de partculas (dualidades onda-partcula), representaes de extrapolaes estatsticas nas cincias sociais economtricas, e a prpria pirmide normativa kelseniana so exemplos da possibilidade de ilustrar conceitos, idias, proposies com o uso pictrico de figuras que no so, grosso modo, ilustraes da realidade, mas to somente representaes visuais convencionais de entes sem existncia corprea; 3) A figura pode ser o argumento: indo alm, as hard sciences no usam figuras como mera ilustraes ou representaes ou como expresses redundantes de informao apresentada no texto cientfico. Ao contrrio, os cientistas tratam as representaes pictricas que criam como se elas tivessem um papel integral nos argumentos nos quais elas aparecem (PERINI, 2005, p. 913). Esse fenmeno, a prevalncia de figuras apresentadas para fundamentar hipteses, e as formas como os cientistas avaliam essas figuras na anlise da hiptese como um todo, sugerem que a representao visual faz uma contribuio significativa aos argumentos, que distinta da mera representao lingstica.

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Referncias:
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2001 BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. Bauru: Edipro, 2003. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia, entre facticidade e validade, v. 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003 PERELMAN , Chain. Lgica Jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2000. PERINI, Laura. Visual Representations and Confirmation. Philosophy of Science, n. 72, p. 913926, dez. 2005.

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