A ANGSTIA DE DECIDIR E O JUIZ DAS GARANTIAS NO PROJETO DE REFORMA DO CPP: UMA IMPORTANTE CONTRIBUIO DA PSICANLISE PARA O DIREITO1

Denise Luz Mestre em Cincias Criminais (PUCRS) Especialista em Direito do Estado (UFRGS) Advogada dnluz@terra.co Leon Murelli Silveira Mestrando em Cincias Criminais (PUCRS) Psiclogo murelli.s.leon@gmail.com

RESUMO O presente artigo tem como objetivo analisar o instituto do juiz das garantias previsto no projeto de reforma do Cdigo de Processo Penal, expresso no Projeto de Lei n 156/2009, aprovado no Senado Federal em dezembro de 2010, e encaminhado para a Cmara dos Deputados para reviso, onde tramita sob n 8.045/2010. O trabalho possui carter multidisciplinar, concebido pela interface dos saberes do Direito e da Psicanlise. Analisa-se como a atuao do juiz durante a investigao criminal pode comprometer sua imparcialidade para julgar o caso penal, em razo da ao inconsciente de mecanismos psquicos. Abordam-se decises paradigmticas do Tribunal Europeu de Direitos Humanos que inspiraram o projeto do novo cdigo, investigando as razes da escolha por um juiz de garantias similar ao modelo italiano e no por um juiz de instruo como adotado na Espanha e na Frana. Ao final, conclui-se que os fatores psicolgicos se colocam na deciso judicial como seus elementos constitutivos, mesmo que no expressos em argumentos da fundamentao, independentes de qualquer controle racional. O juiz das garantias, ento, colabora para um resultado mais justo do processo, porque reduz os danos gerados pela influncia de contedos introjetados pelo julgador durante a fase pr-processual, baseado no conhecimento gerado na inquisio. Esse critrio de excluso da competncia pela preveno mostra-se como um mecanismo idneo e eficaz para equilibrar as foras entre as partes, nivelando melhor suas chances de alcanar o convencimento do juiz no processo, alm de tornar a deciso final menos angustiante.

Palavras-Chave: Juiz das Garantias; Psicanlise. Imparcialidade; Inconsciente; Reforma do Cdigo de Processo Penal

Este artigo foi publicado na Revista Magister de Direito Penal e Processo Penal. Citao: LUZ, Denise.; SILVEIRA, Leon Murelli . A angstia de decidir e o 'juiz das garantias' no Projeto de Reforma do CPP: uma importante contribuio da Psicanlise para o Direito. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, v. 51, p. 15-41, 2013. 1

1 Introduo

O presente trabalho objetiva abordar o instituto do Juiz de Garantias, referindo-se figura do Juiz posicionada, no mbito do direito processual penal, na fase de investigao prprocessual, como garante dos direitos fundamentais do investigado tal qual previsto no artigo 14 do Projeto de Lei n 156/2009 do Senado Federal, aprovado em dezembro de 2010, e encaminhado Cmara dos Deputados para reviso, onde tramita sob n 8.045/2010. A anlise feita no presente trabalho centra-se em dois focos de discusso distintos, mas totalmente interpenetrveis e complementares: sob o ponto de vista jurdico-processual e sob a tica da psicanlise. A opo por esse contedo de abordagem deve-se ao fato de a instituio do Juiz de garantias mostrar-se como um mecanismo processual que pretende reduzir os danos promovidos pelos pr juzos2 gerados pelas valoraes promovidas pelo magistrado antes do contraditrio. Os mecanismos psquicos que geram esses pr-juzos e as consequncias que deles advm, so explicados pela Psicologia e no pelo Direito. A este cabe aceitar sua existncia e criar mecanismos para minimizar seus efeitos que podem minar a estrutura de garantias processuais do sistema acusatrio. A Psicanlise explica que o envolvimento na investigao implica em um investimento psquico na tarefa inquisitiva. Isso acarreta em construes racionais e atribuies de valores e afetos na tomada de deciso. Todas essas representaes so internalizadas e negadas ao se tentar exercitar a neutralidade em um esforo consciente, mas podem emergir como contedos inconscientes deslocados e engatilhar mecanismos de defesa que tornam o juiz predisposto a continuar a linha de afetos, pensamentos e investimentos pulsionais que traz da investigao: a tese da acusao criada na inquisio. Por isso, inicia-se a abordagem sobre o perfil do juiz das garantias proposto no Projeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal (CPP), expondo sua distino do juiz de instruo adotado em alguns pases europeus, as razes que justificam sua criao e os principais argumentos contra sua instituio. Depois, faz-se uma breve anlise psicanaltica, mostrando como a atuao do juiz na investigao pode comprometer sua imparcialidade para o julgamento do processo em razo de mecanismos psquicos inconscientes, os quais ele no pode controlar. Nessa parte, mostrase por que a adoo do juiz das garantias pode funcionar como um eficiente redutor de danos causados pelo envolvimento do juiz com o caso penal.

2 No sentido de juzo pr processual, de convico formada inaudita altera pars, baseada em uma nica verso possvel e, talvez, at provvel, mas apenas uma dentre tantas que podem existir, igualmente possveis. 2

Por ltimo, analisam-se decises do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) que constataram a perda da imparcialidade objetiva do magistrado que participa da investigao para julgar o processo, buscando identificar qual o legado que tais precedentes deixaram para o direito processual penal brasileiro. Encerra-se com a apresentao de breves consideraes finais sem qualquer pretenso de esgotamento do tema, mas com a sensao de gozo3 por participar, ainda que de modo incipiente, desse debate to importante para a democratizao do processo penal brasileiro que se quer de estrutura, verdadeiramente, acusatria.

2 O Juiz das Garantias no Projeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal O projeto de reforma do CPP prev, no Artigo 14, Captulo II, Ttulo II Da Investigao Criminal, Livro I Da Persecuo Penal, a figura do Juiz das Garantias com competncia para atuar, no controle da legalidade da investigao criminal e na salvaguarda dos direitos do investigado, inviolveis se no por deciso judicial. De acordo com o Projeto, apresentada a denncia criminal pelo Ministrio Pblico, cessa a competncia do juiz das garantias, sendo que todas as medidas processuais posteriores competem ao juiz do processo, um juiz distinto daquele que atuou na investigao. A proposta contida no Projeto rompe com a tradio do direito processual brasileiro de fixao da competncia com base na preveno, conforme artigo 83 do CPP em vigor desde 1941. O Projeto de reforma prev, ao contrrio, a preveno como fator de excluso da competncia. Assim, o juiz que atuar durante a investigao fica impedido de atuar no processo.4 A adoo de tal instituto no se aplica aos crimes de menor potencial ofensivo 5, j que, nesses casos, no se instaura investigao pr-processual. A Exposio de Motivos do Projeto de Lei, feita pela Comisso de Juristas responsvel pela elaborao do anteprojeto apresentado ao Senado Federal, esclarece que a proposta da instituio de um juiz de garantias pretende, como objetivo geral, consolidar o modelo processual acusatrio, nico compatvel com um Estado Democrtico.

Especificamente, a proposta objetiva otimizar a atuao jurisdicional criminal, viabilizando maior especializao dos rgos encarregados da matria e melhor gerenciamento operacional, alm de manter o distanciamento do juiz do processo, responsvel pela deciso

3 O termo gozo aqui empregado no sentido psicanaltico. Vide nota n 34. 4 Art. 16 do PL n 156/2009 5 Art. 15 do PL n 156/2009 3

de mrito, em relao aos elementos de convico produzidos e dirigidos ao rgo da Acusao.6 Note-se que o critrio da excluso da competncia pela preveno, nos termos contidos no Projeto, afasta a jurisdio do juiz de primeiro grau que atuou na investigao, mas no dos magistrados de segundo grau que tenham decidido algum recurso interposto ainda na fase pr-processual. Como o fundamento da excluso da competncia pela preveno est em manter o julgador eqidistante do caso, havendo menor risco de contaminao de sua imparcialidade pelos elementos informativos da investigao, o mesmo critrio de fixao e excluso da competncia por preveno deve ser aplicado tambm aos tribunais de segunda instncia.7 Entretanto, no persiste a mesma necessidade em relao aos tribunais superiores, porque no tm competncia constitucional para reviso da matria probatria. Assim, seus ministros no tm a convico, diretamente, contaminada pelos elementos da inquisio. Segundo Nereu Giacomolli, a proposta do PL n 156/2009 se aproxima do Giudice per le indagini preliminari do sistema italiano.8 Marzia Ferraioli explica que, na Itlia, a presena do giudice na indagini preliminari no essencial: a investigao pode iniciar e se desenvolver mesmo sem interveno do juiz, desde que no se configurem os requisitos para sua presena, ou seja, desde que no precisem ser praticados atos de interveno sujeitos autorizao prvia do Poder Judicirio.9 A autora coloca essa caracterstica como um diferencial do giudice per le indagini preliminari do giudice istruttore do sistema italiano anterior, o qual consistia, na generalidade dos casos, um passagio obbligato, desde a notcia do fato at o incio da fase processual.10 Segunda a doutrinadora italiana, havia uma ambigidade no sistema anterior que no permanece no atual, uma vez que a fase del dibattimento voltava-se para as provas colhidas no juzo de instruo. Ela explica que o giudice per le indagini preliminari no herdou as funes do giudice istruttore e isso perceptvel nos casos taxativamente previstos dell incidente probatorio, no qual o juiz da investigao preliminar segue a forma prevista para o processo

6 Percebe-se que j existe experincia no Brasil quanto ao estabelecimento de um juizado para atuao exclusiva durante o inqurito policial, como o DIPO - Departamento de Inquritos Policiais e Polcia Judiciria de So Paulo, previsto na estrutura do Poder Judicirio, por norma estadual. No se trata, portanto, de uma figura absolutamente desconhecida no nosso ordenamento ou de resultado duvidoso. 7 GIACOMOLLI, Nereu Jos. A Fase Preliminar do Processo Penal: Crises, misrias e novas metodologias investigatrias. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011, p. 69. 8 GIACOMOLLI, Nereu Jos. A Fase Preliminar do Processo Penal: Crises, misrias e novas metodologias investigatrias. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011, p. 68. 9 FERRAIOLI, Marzia. Il Ruolo di Garante Del Giudice per le indagini preliminare . Padova: Cedam, 1993, p. 12/13. (Traduo Livre) 10 Ibidem, p. 13. (Traduo Livre) 4

em contraditrio, quase que como um rgo delegado do juiz do processo.11 Essa comparao permite verificar, alm de tantas outras, a semelhana do instituto italiano com o previsto no artigo 14, VII, do PL n 156/2009 que prev competncia do juiz das garantias para decidir sobre a produo antecipada de provas. Percebe-se, por outro lado, que as funes do juiz das garantias esto, claramente, definidas no Projeto de reforma, ao passo que no estariam to evidentes na legislao italiana em relao ao giudice per le indagni preliminari. Mesmo assim, ausente maior clareza na legislao italiana, l no h dvida de que o giudice per le indagni preliminari no deve ser, nem deve se assemelhar ao juiz instrutor, como afirma Marzia Ferraioli.12 O projeto de reforma brasileiro torna claro quais so as funo do juiz das garantias: o controle da legalidade da investigao criminal e a salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada autorizao prvia do Poder Judicirio. Essa funo de controle da legalidade da investigao faz com que, no Brasil, exija-se que toda investigao aberta seja comunicada ao juiz das garantias nos termos do artigo 14, IV, e no somente aquelas que requeiram restrio de garantias submetidas prvia atuao judicial, diferindo, neste ponto, s.m.j, do Cdigo Italiano, onde a investigao pode se desenvolver integralmente por procedimento meramente administrativo. No entanto, em termos gerais, a proposta brasileira se assemelha ao modelo do giudice per le indagni preliminari italiano, sobretudo em razo do fato de que esse juiz no tem funo de juiz instrutor, no podendo exercer atividades que cabem ao investigador como se d com o juiz de instruo na Espanha. O juiz das garantias no pode atuar na colheita da prova, nem determinar medidas de ofcio. Entende-se que, se o fizer, estar-se- diante de nulidade absoluta por violao do sistema acusatrio (art. 4). Em que pese o Projeto de reforma preveja a obrigatoriedade da participao do juiz na fase pr-processual como se d com o juez instructor previsto na Ley de Enjuiciamiento Criminal espanhola, como ocorria com o giudice istruttore do sistema italiano revogado, e como operam os juzes de instruo francs e belga, o juiz das garantias proposto no Brasil tem funes muito distintas daqueles. que no sistema espanhol e nos demais referidos a direo da investigao criminal fica a cargo da autoridade judicial, a quem compete a colheita de todo o material probatrio e indicirio acerca do fato delituoso.13 Nesses sistemas

11 Ibidem, p. 13. (Traduo Livre) 12 Ibidem, p.33. (Traduo livre) 13MAYA, Andr Machado.; GIACOMOLLI, Nereu Jos. Do Juiz de Instruo ao Juiz das Garantias: perspectivas de reforma do Cdigo de Processo Penal. In Anais do XIX Congresso Nacional do CONPEDI Florianpolis. Disponvel em: < http://www.conpedi.org.br/conteudo.php?id=2>. Acesso em: 31/08/2011. 5

o juiz de instruo pode praticar todos os atos de investigao; ele quem coordena as investigaes da polcia ou do ministrio pblico; e ele quem colhe a prova e a reproduz.14 Sem dvida, a proposta pertinente ao juiz das garantias um dos pontos mais polmicos do Projeto, o qual recebe fortes crticas, principalmente de entidades representativas do Poder Judicirio e dos magistrados. O principal argumento contra a proposta consiste em carncias oramentrio-financeiras para aparelhar, principalmente, as varas estaduais com a estrutura necessria. O Conselho Nacional de Justia (CNJ), por exemplo, emitiu a Nota Tcnica n 10, posicionando-se contra a criao do instituto, por entender que exigiria custo elevado, sobretudo, porque 40% das comarcas estaduais so dotadas de vara nica, tendo um nico magistrado encarregado da jurisdio. A Nota afirma tambm que a atuao de mais de um juiz no caso poderia retardar os processos, violando a garantia razovel durao do processo, podendo acarretar, inclusive, a prescrio de muitas aes penais.15 Esses argumentos, no entanto, no podem ser usados para que se deixe de instituir o juiz das garantias, to salutar para um sistema acusatrio autntico e comprometido com um processo justo. Vrias estratgias e mtodos podem ser pensados para viabilizar e organizar sua implementao. No que tange Justia Federal, praticamente, todas as sees judicirias j esto usando o sistema de processo eletrnico E-Proc. Por esse sistema no faz sentido que se exija a presena fsica do juiz, permanentemente para analisar o inqurito e decidir. A Justia Estadual deve caminhar para o mesmo rumo, o da modernizao dos procedimentos. Destaca-se, nesse sentido, que o Ministrio Pblico Federal da 4 Regio autorizou, recentemente, que um de seus membros, um Procurador da Repblica, pudesse continuar exercendo suas funes de Roma, na Itlia, durante o perodo do seu doutoramento. A Justificativa foi de que o sistema eletrnico de processos no exige a presena fsica do Procurador, podendo, perfeitamente, exercer suas funes aqui no Brasil, instalado na Europa.16
14 LOPES JR. Aury. Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal . 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 15 Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/317-notas-tecnicas/11221nota-tecnica-no-102010a>. Acessado em 21/03/2011. 16 Notcia E-Proc permite que procurador da Repblica siga atuando de Roma . Publicada em 17/06/2011 na pgina oficial do Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Disponvel em:< http://www.trf4.jus.br/trf4/noticias/noticia_detalhes.php?id=7428>. Acesso em: 19/06/2011. O Conselho de Administrao do Tribunal Regional Federal da 4 Regio tambm autorizou uma servidora, Analista Judiciria, a trabalhar distncia, de Los Angeles, para que pudesse acompanhar o cnjuge durante seu ps-doutorado na Universidade da Califrnia. Segundo o relator do pedido formulado pela servidora, os avanos tecnolgicos disponveis permitem a prestao de servios distncia. Cf. Notcia TRF-4 autoriza servidora a trabalhar a partir dos EUA. Publicada em 23/12/2011 no Consultor Jurdico. Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/2011-dez-23/servidora-vara-federal-rs-trabalhar-partir-eua>. Acesso em 11/09/2012. 6

Se o Ministrio Pblico pode atuar de Roma, no parece razovel que o juiz no possa atuar de uma cidade prxima, valendo-se do sistema de processo eletrnico. No haveria nenhum prejuzo nesse sentido. Para a Justia Federal, ento, esta questo estaria superada. E, ao que parece, o Conselho Nacional de Justia trabalha pela informatizao total do Poder Judicirio, sendo que, de qualquer modo, sua implementao na Justia dos Estados parece irreversvel e s uma questo de tempo. H vrias alternativas que podem ser pensadas, trabalhadas e implementadas. Basta que exista vontade poltica. Poder-se-ia, por exemplo, implementar varas regionalizadas com um juiz das garantias atendendo vrias comarcas prximas; a implementao dos juizados poderia se dar em etapas com metas definidas, iniciando-se pelas capitais at abranger todo o territrio nacional.17 Vale lembrar, tambm, a experincia consolidada na Justia Federal das varas especializadas em lavagem de dinheiro instaladas somente nas capitais e competentes para atender toda a seo judiciria. Evidncia de que o argumento contido na Nota Tcnica n 10 do CNJ no serve para impedir a adoo do instituto do juiz das garantias est estampada no texto da Lei 12.694, de 24 de julho de 2012, que dispe sobre o processo e julgamento colegiado, em primeiro grau de jurisdio, de crimes praticados por organizaes criminosas. O 5o do artigo 1 permite que um colegiado de trs juzes de primeiro grau rena-se (e decida) pela via eletrnica, ou seja, fazendo uso de tecnologias de comunicao, como a internet, por exemplo, quando os juzes dele integrantes estiverem em cidades distintas.18 Em outras palavras: mesmo que a maioria das comarcas tenha apenas um juiz, possvel que juzes atuantes em outras comarcas atuem durante a fase de investigao, como juiz das garantias (Vide tambm o 2 da mesma Lei, o qual refora a viabilidade prtica da proposta aqui apresentada). No h, portanto,

17 Os exemplos so trazidos por Andr Machado Maya em Outra Vez Sobre o Juiz das Garantias: Entre o Ideal Democrtico e os Empecilhos de Ordem Estrutural. In Boletim IBCCRIM. n. 215, out./2010, So Paulo, p. 14. 18 Art. 1o Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizaes criminosas, o juiz poder decidir pela formao de colegiado para a prtica de qualquer ato processual, especialmente: I decretao de priso ou de medidas assecuratrias; II - concesso de liberdade provisria ou revogao de priso; III - sentena; IV - progresso ou regresso de regime de cumprimento de pena; V - concesso de liberdade condicional; VI - transferncia de preso para estabelecimento prisional de segurana mxima; e VII incluso do preso no regime disciplinar diferenciado. 1 o O juiz poder instaurar o colegiado, indicando os motivos e as circunstncias que acarretam risco sua integridade fsica em deciso fundamentada, da qual ser dado conhecimento ao rgo correicional. 2o O colegiado ser formado pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juzes escolhidos por sorteio eletrnico dentre aqueles de competncia criminal em exerccio no primeiro grau de jurisdio. 3o A competncia do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado. 4 o As reunies podero ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuzo eficcia da deciso judicial. 5o A reunio do colegiado composto por juzes domiciliados em cidades diversas poder ser feita pela via eletrnica. 6o As decises do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceo, por todos os seus integrantes, sero publicadas sem qualquer referncia a voto divergente de qualquer membro. 7 o Os tribunais, no mbito de suas competncias, expediro normas regulamentando a composio do colegiado e os procedimentos a serem adotados para o seu funcionamento. 7

impedimento operacional que justifique a manuteno da posio do CNJ contra o juiz das garantias aps a entrada em vigor da Lei 12.694/2012. O argumento de que os processos sofreriam retardo, podendo violar a razovel durao do processo, inclusive acarretando prescries tambm no se sustenta pelo mesmo fundamento acima exposto no que toca ao 5o do art. 1 da Lei 12.694/2012. Alm disso, importante ter claro que, contrariamente soluo adotada nessa Lei, a criao do juiz das garantias no implicar no aumento de atos processuais. No haver acrscimo sobrecarga de trabalho do Poder Judicirio, o que poderia causar delonga no razovel. O que o projeto de reforma prope , simplesmente, dividir o trabalho j realizado por um nico juiz no sistema do Cdigo vigente entre dois magistrados distintos, sendo que um atuaria na fase da investigao e outro na fase processual. No bastasse isso, a razovel durao do processo uma garantia, prevista no artigo 5, LXXVIII, da Constituio, ou seja, onde o constituinte mais depositou fora nos direitos e garantias fundamentais, no Livro I, Ttulo II Direitos e Garantias. No se pode interpretar o dispositivo constitucional em favor do poder punitivo estatal, j que, por opo do constituinte derivado, trata-se de uma garantia e como tal deve ser tratada. Essa nica interpretao possvel de ser feita em conformidade com a Constituio. Assim, no cabe invoc-la como fundamento contrrio criao do juiz das garantias. A magistratura em geral, com algumas excees, sustenta que o juiz no se torna parcial por ter tomado conhecimento da investigao e ter proferido deciso na fase prprocessual. A falha desse argumento est no seu fundamento inicial. que a idia de parcialidade do juiz sempre foi tratada, no Brasil, pela prpria magistratura, como algo relacionado falta de probidade do julgador na conduo do processo. Considera-se algo grave afastar o juiz do processo por constatar parcialidade e isso, raramente, acontece. tido como m-conduta do juiz que tem algum interesse direto ou indireto no processo para beneficiar uma das partes. por isso que a jurisprudncia insiste em dizer que o CPP vigente prev hipteses taxativas de impedimento e suspeio (artigos 251 a 256). O que o projeto de reforma total pretende derrubar esse mito. Note-se, inclusive, que o artigo 55, 1, do Projeto de Lei n 156/2009 deixa claro que as previses para afastamento do magistrado so apenas exemplificativas, podendo a parcialidade do juiz ser verificada de modo casustico e por critrios no previamente definidos. Dentre os motivos no elencados no artigo 55 do Projeto

para fins de afastamento do magistrado, mas que podem ser perfeitamente invocados est o envolvimento do juiz com o caso penal e o seu interesse moral no resultado da causa.19 A perda da capacidade de decidir o caso penal com iseno por parte do juiz que atuou na investigao, nela proferindo decises, j foi manifestada pelo TEDH como ser abordado adiante. A constatao e aceitao dessa falibilidade humana to normal e que nada tem a ver com a honestidade do magistrado mostra uma sociedade democrtica madura. Temse, de fato, a impresso que todos os argumentos levantados pela prpria magistratura contra a adoo do juiz das garantias refletem apenas uma espcie de ferida narcsica institucional.

3 Uma Breve Explicao Psicanaltica Alexandre Morais da Rosa20, em uma extensa reviso da psicanlise lacaniana, ressalta a condio humana do juiz que, como toda pessoa, vivencia e interpreta o mundo atravs de uma dinmica psquica no apenas consciente e racional. O inconsciente inexpugnvel de qualquer procedimento mental complexo e, por isso, a compreenso da realidade objetiva permeada por fantasias, desejos, emoes e o que mais habitar o inconsciente de quem a interpreta. Por mais que o sujeito, intrprete da realidade, policie seus pensamentos e deliberaes, os aspectos inconscientes no esto sujeitos ao controle racional do ego 21 e, inevitavelmente, emergem. Por isso, no h como esperar do juiz neutralidade total em relao ao caso penal, como se suas concluses pudessem ser obtidas, unicamente, por critrios racionais e controlveis pela inteligncia. Toda e qualquer interpretao que se faa da realidade no fica isenta da interferncia do inconsciente. impossvel que o juiz expulse de si todos os afetos gerados pelo caso penal e consiga, com base, unicamente em critrios pr-determinados pelo Direito, dizer o essencial: condeno ou absolvo. Isso j est provado pela psicanlise.
19 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. II. 3 ed., Forense, Rio, 1988, p. 429: O interesse moral pode ser o interesse na repercusso meramente tica, no somente porque a tal interesse pode corresponder direito, pretenso, ao ou exceo. O interesse moral pode consistir em presso psquica sobre o juiz, como o interesse material. A lei no distinguiu. So de repelir-se os julgados que o eliminam como causa de suspeio 20 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Deciso no Processo Penal como Bricolage de Significantes. Tese de doutoramento apresentada na UFPR em 2004. Disponvel em: <http://tjsc25.tj.sc.gov.br/academia/cejur/arquivos/decisao_processo_penal_alexandre_rosa.pdf>. Acessado em: 07/09/2010. 21 LAPLANCHE, Jean. Vocabulrio da psicanlise: Laplanche e Pontalis. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001, pg. 124: Instncia do aparelho psquico definido por Freud como o mediador entre os desejos do id, as imposies do superego e as exigncias da realidade. responsvel pela defesa da personalidade contra a angstia e pela adaptao do sujeito. 9

O conhecimento desse fenmeno derruba a pretenso dos juristas de atingir a chamada verdade real e impe a responsabilidade por lidar, de forma madura e consequente, com essa realidade elementar do Ser Humano, como o Juiz, e seu impacto no processo penal e na vida social. A inacessibilidade da verdade, entendida como a exata correspondncia do resultado da interpretao do historiador ou do juiz com a realidade material dos fatos e eventos da vida, um fato para todo ser humano, logo, para todo juiz. Como, ento, o advento do juiz de garantias interferiria nisso? o se pretende responder. A idia da instituio do juiz de garantias , alm de permitir a especializao de rgos do Judicirio, essencialmente, possibilitar que o primeiro contato do juiz com o caso penal seja, originalmente, mediante um processo em contraditrio. Desse modo, sua interpretao da realidade ser influenciada, tanto pelo argumento da defesa, quanto pelo argumento da acusao. Exclui-se, assim, a influncia de contedos inconscientes diretamente relacionados ao caso, introjetados (internalizados) durante a investigao e trazidos somente pelos argumentos da acusao, embora no seja possvel livrar-se de outros tipos de influncia inconsciente que podem surgir no processo independente da atuao do juiz na investigao. Ocorre que os contedos inconscientes que surgiriam, de qualquer modo, durante o processo podem ser influenciados tanto pelos argumentos da defesa quanto da acusao, sem a internalizao prvia da hiptese da acusao. Vrios so os contedos que se enquadrariam nessa ltima gama de processos inconscientes diretamente ligados ao caso, em si, que podem ser evitados pela atuao estritamente processual do juiz. Explica-se: No possvel evitar, mesmo com a instituio do juiz de garantias, que o magistrado coloque elementos inconscientes seus como fatores relevantes para a (e na) deciso. Isso sempre acontecer com maior ou menor intensidade, independente da instituio do juiz das garantias. No entanto, o julgador que atua na fase investigatria, concedendo medidas restritivas de direitos fundamentais dos investigados, como a quebra de sigilos de correspondncia, bancrio, fiscal, telefnico, indisponibilidade de bens, cautelar de busca e apreenso ou at mesmo de priso processual introjeta (internaliza) sua percepo sobre o caso trazido ao seu conhecimento e sobre o envolvimento e responsabilidade das pessoas com ele relacionadas. Isso porque o juiz tem de tomar uma deciso, ainda que em grau de cognio sumria, sobre a necessidade da medida. Essa deciso faz com que ele obtenha um entendimento sobre o caso e os envolvidos, o que feito com base, exclusivamente, na verso
10

do acusador, obtida pelo mtodo inquisitivo. Para decretar as medidas que lhe so demandadas na fase de investigao, o juiz precisa crer, ainda que superficialmente, na hiptese da acusao. Fazendo isso, ele introjeta, inconscientemente, essa verso, transferindo para o ru o nus de convenc-lo do contrrio. So idias que ficam pr-concebidas e modific-las, posteriormente, exige do juiz muito mais do que senso de justia. A cargo de exemplo, dentre os processos psquicos que podem influenciar na interpretao que o juiz d aos fatos j durante o processo, se ele atuou na fase pr-processual, tem-se o deslocamento para o argumento da acusao. Freud22 descreve esse mecanismo inconsciente ao analisar as disparidades entre os contedos manifestos e as idias latentes nos sonhos e como um est ligado ao outro. O deslocamento foi resumido da teoria freudiana por Laplanche23 como:
Fato de a importncia, o interesse, a intensidade de uma representao ser suscetvel de se destacar dela para passar a outras representaes originariamente pouco intensas, ligadas primeira por uma idia associativa.

Atravs desse fenmeno, o peso valorativo atribudo pelo juiz s decises por ele tomadas na fase investigativa, que invariavelmente so de natureza inquisitria, tende a se destacar da sua imagem mnemnica que o juiz, agora, fora ao inconsciente. No esforo de se livrar de prejulgamentos o juiz fora-se a reprimir o afeto atribudo s suas decises anteriores que lhe conferia a convico necessria para tom-las (o estar certo de um afeto atribudo a uma deciso racional). Durante o processo, a importncia e o interesse que esse afeto reprimido possui tende a passar para o argumento que mais intimamente se associa deciso com a qual est ligado: a deciso de restringir direitos do acusado durante a investigao. Assim, o argumento da acusao recebe um interesse e relevncia que no lhe so prprios, mas deslocados pelo juiz devido a sua semelhana com as representaes que havia feito anteriormente ao julgar a aplicao de qualquer medida pr-processual a que, espera-se, tenha sido atribudo certo grau (ainda que em menor proporo do que na sentena) de convico. Assim, explica-se, por exemplo, o fato de o juiz colocar grande interesse no depoimento de uma testemunha, ressaltando sua importncia quando, objetivamente, no seria relevante para o caso. Essa prova s ganha destaque porque, segundo a interpretao do juiz,

22 FREUD, Sigmund. (1900) Interpretao dos sonhos. In: FREUD, Sigmund. Obras completas de Sigmund Freud. Rio de Janeiro: Delta,1958. Vol. VII. 23 LAPLANCHE, Jean. Vocabulrio da psicanlise: Laplanche e Pontalis. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 116. 11

ela explica uma informao levantada na fase inquisitria ou corrobora 24 algo nela j verificado, mas no confirmado sob o crivo do contraditrio. Como o magistrado tem introjetada a verso do acusador por ele acolhida quando da concesso de medidas pr-processuais (que, sob uma anlise consciente, acredita ser apenas perfunctria) ele desloca a importncia que ele mesmo deu para tal informao na fase inquisitria (a ponto de, com base nela, restringir direitos fundamentais do acusado), para o depoimento da testemunha. Com isso, a importncia, o interesse, a intensidade da representao da informao adquirida durante a investigao se destaca dela mesma e passa para outra representao - o depoimento testemunhal em juzo que, originalmente, no teria tanta intensidade e importncia. Isso acontece porque o juiz faz uma ligao, um cotejamento, entre esse depoimento e a primeira informao, obtida durante a inquisio, por uma idia associativa (mas sem que essa associao confira, necessariamente, com o real). Segundo a teoria psicanaltica, o ego adota os mecanismos de defesa, como o deslocamento, para que o sujeito possa suportar afetivamente, no plano consciente, as consequncias dos atos por ele praticados ou sentimentos experimentados. Seria muito

angustiante para um juiz devotado ao seu trabalho e com desejo genuno de fazer justia, conscientizar, por exemplo, que, por deciso sua, um (possvel) inocente foi mantido preso preventivamente. Para proteger o aparelho psquico desse sofrimento insuportvel, o ego lana mo do mecanismo de defesa que age inconscientemente, livrando o sujeito da angstia. Ento, ele desloca a importncia da representao para confirmar a correo da medida anterior, a priso no exemplo dado, permitindo ao sujeito-juiz se auto-absolver, mediante a convico de ter adotado a medida correta e de ter sido justo. Com isso no concede o benefcio da dvida ao acusado, e, sem saber, faz talho da presuno de inocncia. Outros fenmenos inconscientes podem e, provavelmente, vo emergir durante o processo, como, por exemplo, as projees25. Mas no h, com isso, necessariamente uma predisposio condenao j que, durante o processo, pode ocorrer ligada tanto ao ru quanto vtima. O uso do mecanismo de defesa do ego projeo pode ocorrer independente da existncia do juiz das garantias. Essa identificao do juiz com o ru ou com a vtima pode
24 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade Constitucional. Vol I. 3 ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2008, p. 69. O autor faz uso das expresses cotejando e corrobora para se referir aos termos, usualmente, empregados nas sentenas condenatrias para complementar a prova produzida em juzo com a prova colhida no inqurito. 25Operao pela qual o sujeito expulsa de si e localiza no outro pessoa ou coisa qualidades, sentimentos, desejos e mesmo objetos que ele desconhece ou recusa nele. LAPLANCHE, Jea n. Vocabulrio da psicanlise: Laplanche e Pontalis. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001 p. 374. 12

ocorrer ao longo do processo e o Direito no tem mecanismos para evit-la. No entanto, a ao de outros mecanismos inconscientes pode ser evitada ou ter seus efeitos minimizados, como os do envolvimento do juiz com o caso, reduzindo a probabilidade de danos gerados por deciso injusta. E para isso que o juiz das garantias poder contribuir: para reduzir os efeitos do envolvimento afetivo do juiz com o caso penal. Se o juiz atuar durante o inqurito, alm de tantos mecanismos de interferncia inconsciente na deciso que existiriam de qualquer modo, haver, ainda, o envolvimento afetivo do juiz com o caso, em si, lastreado em crenas previamente introjetadas. Se o juiz tomar contato com o caso penal, originariamente, na fase processual, guiada pelo contraditrio, ele no estar livre da ao do inconsciente, mas, nesse caso, haver maior equilbrio entre as partes, equalizando-se as chances de ambas obterem a captura psquica do julgador, ou seja, o seu convencimento. Um juiz experiente e com um elevado nvel de autoconhecimento poderia notar a emergncia destes afetos e conscientemente tentar control-los, mas isso implica um gasto de energia considervel para tamanho trabalho psquico26 que poderia ser evitado se as memrias sobre a investigao simplesmente no existissem. Energia essa que ser indispensvel ao trabalho reflexivo de ponderar os argumentos das partes em contraditrio. No tocante ao uso de energia psquica faz-se relevante conhecer dois outros conceitos bsicos da psicanlise que podem influir fortemente na deciso do juiz: a libido e o narcisismo. Novamente tomando por emprstimo o estudo de Laplanche, pode-se tentar entender a libido atravs das relaes fsicas de fora e energia. Considera-se a libido como a energia das pulses sexuais (fora que exerce presso no aparelho psquico). Contrrio a Freud, que concebia a libido como uma energia, primordialmente, sexual e infantil, JUNG27 a descreveu como a energia vital do psiquismo, atribuindo-lhe todas as pulses, no s as sexuais. FREUD mais tarde coloca a libido como origem das pulses de vida tambm atribuindo-lhe todo investimento e contra-investimento que no envolvam as pulses de morte. J o narcisismo , de forma simples, o amor pela imagem de si mesmo. Proposto por Freud ao analisar o caso Schreber28 (ironicamente sobre o adoecimento de um juiz) o

26 Trabalho, aqui no sentido de perlaborao, consiste em libertar-se dos mecanismos de defesa atravs do conhecimento e aceitao dos contedos recalcados. Base do tratamento psicoterpico. LAPLANCHE, Jean. Vocabulrio da psicanlise: Laplanche e Pontalis. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001. 27 JUNG, Carl. G. A Energia Psquica. v. VII/I .Petrpolis: Vozes, 2002. 28 FREUD, Sigmund. (1911). O caso Schreber. In: FREUD, Sigmund. Edio standard brasileira das obras psicolgicas completas de Sigmund Freud. Rio de Janeiro: Imago, 1976. Vol. XII. 13

narcisismo seria o estgio intermedirio entre o auto-erotismo e o amor objetal29. Freud30 atrela o conceito de narcisismo economia libidinal: a criana ao sair do auto-erotismo infantil (narcisismo primrio) precisa aprender a investir a libido, voltada anteriormente para diferentes aspectos do corpo em cada fase da evoluo, em outros objetos externos a si prprio. Antes de comear a investir em diferentes objetos (uma tarefa mais complexa), ela investe, por primeiro, no ego, o qual passa a ser um reservatrio de libido (energia vital), regulando seu investimento nos objetos externos (narcisismo secundrio). A base da economia da libido, ento, diz respeito manuteno do equilbrio entre a libido (energia vital) no ego, alimentando o narcisismo (auto-estima), e a libido investida nos objetos externos, impulsionando o indivduo vida fora de si mesmo. Para se entender a dinmica do juiz que participa da investigao importante analisar esse equilbrio. Segundo as ltimas construes de Freud31, a libido e, consequentemente, a pulso sexual32 so frequentemente voltadas para objetos da pulso do ego33 para que com a satisfao dessas pulses possa tambm haver o gozo.34 Isso quer dizer que as pessoas podem investir libido em objetos aparentemente alheios a sua sexualidade, obtendo, por esse modo, a satisfao parcial desta atravs daqueles (chegando a uma grande semelhana com a libido de JUNG sem abrir mo da abordagem sexual). Assim, possvel a um juiz (como, normalmente acontece com os profissionais dedicados ao seu trabalho e comprometidos com seu mister), nessa tica, investir libido em seu trabalho para receber, ao final de um julgamento, a sensao gratificante de misso cumprida (gozo). Esse mecanismo saudvel, porque mantm o equilbrio da libido.

29 LAPLANCHE, Jean. Vocabulrio da psicanlise: Laplanche e Pontalis. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001. 30 FREUD, Sigmund.(1914) Sobre o Narcisismo: uma introduo. In: FREUD, Sigmund. Edio Standard Brasileira das Obras Psicolgicas Completas de Sigmund Freud. Rio de Janeiro: Imago, 1969. Vol. XIV, pp. 75-108. 31 FREUD, Sigmund.(1920) Alm do Princpio de Prazer. In: FREUD, Sigmund. : Edio Standard Brasileira das Obras Psicolgicas Completas de Sigmund Freud. Rio de Janeiro: Imago, 1969. Vol. XVIII, pp. 17-85. 32 Inspirado pela fsica, Freud entende as pulses como foras que movem o aparelho psquico. A pulso sexual a fora que movimenta o indivduo no sentido da obteno de prazer, e utiliza a libido como energia. LAPLANCHE, Jean. Vocabulrio da psicanlise: Laplanche e Pontalis. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001. 33 As pulses do ego ou pulses de vida, so os chamados instintos. So as foras que movem o psiquismo no sentido de auto-preservao. FREUD, Sigmund.(1920) Alm do Princpio de Prazer. In: FREUD, Sigmund. : Edio Standard Brasileira das Obras Psicolgicas Completas de Sigmund Freud. Rio de Janeiro: Imago, 1969. Vol. XVIII, pp. 17-85. 34 Entendendo o princpio do prazer (um dos princpios bsicos do funcionamento psicolgico) como uma evitao do desprazer (aumento de tenso) e busca do prazer (reduo da tenso), o gozo seria o momento exato em que se d a reduo de tenso no aparelho psquico. LAPLANCHE, Jean. Vocabulrio da psicanlise: Laplanche e Pontalis. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001. 14

O policial, por exemplo, que investe sua libido no trabalho investigativo complexo, gastando energia na construo do inqurito, buscando comprovar a materialidade de um crime e identificar sua autoria, muitas vezes, s obtm o gozo mediante a confirmao do acerto de suas hipteses, do valor do seu labor, o que s obtido com a condenao, coroando seu investimento de libido no trabalho. Do mesmo modo que o policial, o juiz que se envolve no inqurito no est imune a esse fenmeno, precisando empregar um esforo psquico em negar-se esse gozo para oferecer, substancialmente e no como mera formalidade, igual oportunidade de defesa ao ru. Volta-se ao exemplo dado anteriormente, em que um juiz decreta a priso preventiva de um acusado, o qual permanece preso por longo tempo: Se ao encerrar o processo, o juiz puder confirmar que a deciso de prender e manter preso foi acertada e justa, ele tende a obter o gozo, a sensao prazerosa de satisfao pelo dever cumprido. Ao cont rrio, a constatao de que a deciso de mandar prender possa ter sido equivocada e injusta, exige do aparelho psquico que negue o gozo a si mesmo, que se auto-imponha o desprazer, a frustrao. Reconhecer, ento, como verdadeira a hiptese da acusao e corretas e necessrias as decises pr-processuais diminui a ansiedade da pessoa do juiz, permitindo-lhe reduzir a tenso de seu aparelho psquico e obter o gozo. A propenso natural do aparelho psquico buscar o gozo. Frustrar essa expectativa de gozo pode quebrar o equilbrio imposto pelo princpio da realidade35 impondo sofrimento insuportvel. Negar-se o gozo implica em angstia, tenso e ansiedade. O ego, ento, faz uso dos seus mecanismos de defesa para proteger o aparelho psquico desse desprazer, dessa dor, levando o agente a, inconscientemente, bloquear a aceitao para teses opostas, ou seja, s teses que podem impedir o preenchimento de sua expectativa de gozo. O indivduo se fecha, no se permite abertura para aceitar situaes que possam representar ameaa de tenso. Como reconhecer o equvoco causar-lhe-ia sofrimento psquico, ele fica psiquicamente bloqueado para aceitar a verso defensiva. Alm do mais, esse gasto de energia (equilbrio prazer/desprazer) para controlar um aspecto inconsciente (que no estaria l se o juiz no participasse da investigao), esse investimento de libido, implica outro problema: ao terminar uma investigao na qual o juiz se engajou, ele se v obrigado a reprimir as representaes advindas desta etapa para iniciar o
35 a combinao do princpio do prazer (direo do aparelho psquico para a obteno do prazer e evitao do desprazer) com as exigncias da realidade. O indivduo tolera certa quantidade de tenso para adiar ou renunciar a obteno de um prazer, pois a sua realizao resultaria em um desprazer ainda maior que a sua renncia devido a interferncias externas. O sujeito passa a viver num equilbrio entre sofrimentos impostos por restries sociais e obtenes de prazeres permitidos. Cf. ALEXANDER, Franz; STAUB, Hugo. Psicologia Judiciria: o criminoso e seus juzes. Rio de Janeiro: Ed. Guanabara, 1934. 15

processo sem pr-juzos. Com isso necessrio desinvestir a energia associada a esse trabalho que volta para o ego causando uma excitao frustrada. O indivduo fica tenso, em conflito interior. Esse desequilbrio, segundo Freud36, provoca tenso pela libido deslocada que seria a causa mais comum da angstia37. A simples ameaa desta angstia pode levar o ego a reproduzir uma reao que a atenue e, com isso, engatilhar mecanismos de defesa38 a fim de evit-la. como se a pessoa precisasse se proteger desse estresse. Freud se referiu a isso como sinal de angstia, o que coloca o juiz em uma posio de guarda inconsciente contra qualquer coisa que venha a provocar esse desinvestimento da investigao (como o argumento da defesa do ru). O desequilbrio criado, com a retirada da expectativa de obteno de prazer gerada por um objeto externo de investimento (a convico do juiz criada durante a investigao), vira a balana da libido para o lado do ego. Isso pode significar um reinvestimento dessa libido livre no prprio ego, aumentando as defesas narcsicas. Com isso h a possibilidade de, aps proferir medidas pr-processuais que requeiram um certo grau de certeza em relao a existncia de crime e da autoria deste, a absolvio do ru seja interpretada pelo julgador como prova de sua falibilidade. (Essa prova do sujeito perante ele mesmo). Para quem, eventualmente, j se encontra em um estado temporrio de narcisismo desequilibrado (o que acontece bastante com pessoas com elevado grau de auto-exigncia, aquelas que no se permitem errar), uma prova de sua falibilidade pode ser introjetada como um ataque imagem de si, representando uma ferida narcsica39 cuja angstia pode engatilhar os mesmos mecanismos de defesa j citados. JUNG40 descreve essa tendncia ao dizer que:
...quando se trata de algo que ultrapassa nossas foras, de algo que poderia facilmente no dar certo... ...as foras emocionais profundas so liberadas, a convico se torna cega autosugesto e o campo psquico da viso se estreita em torno de um nico ponto fixo sobre o qual est concentrado todo o peso das foras inconscientes.

36 FREUD, Sigmund. (1932) A angstia e a vida instintiva (Novas Contribuies Psicanlise). In: FREUD, Sigmund. Obras completas de Sigmund Freud. Rio de Janeiro: Delta,1956. Vol. XVII, p. 87-118. 37 A angstia o resultado de um descontrole de excitaes, caracterizada por um estado de intenso desprazer. FREUD, Sigmund. (1932) A angstia e a vida instintiva (Novas Contribuies Psicanlise). In: FREUD, Sigmund. Obras completas de Sigmund Freud. Rio de Janeiro: Delta,1956. Vol. XVII, pp. 87-118. 38 Gama de mecanismos a disposio do ego utilizados para manter a integridade do aparelho psquico contra tudo que pode suscitar o desenvolvimento de angstia. LAPLANCHE, Jean. Vocabulrio da psicanlise: Laplanche e Pontalis. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2001. 39 Sentimento de fracasso e incompetncia resultantes de um ataque auto-imagem que normalmente carrega resqucios da onipotncia infantil. Cada ponto no desenvolvimento psquico em que h uma descoberta que quebre o sentimento de onipotncia infantil entendido como uma ferida narcsica. 40 JUNG, Carl. G. (2002) A Energia Psquica. Petrpolis: Vozes, Vol. VII/I. 16

Essas so apenas algumas dinmicas comuns a todas as pessoas que interfeririam no devido processo legal, sabotando o contraditrio e a aspirao de um processo justo. Esses mecanismos podem ser trabalhados pelo prprio juiz, mediante um esforo reflexivo e de autoconhecimento (obtido pela via da psicanlise), mas como se tratam de dinmicas inconscientes, o controle nunca total e nem sempre possvel. Vrios outros aspectos psicolgicos podem afetar a deciso processual (como as vrias psicopatologias e traos de personalidade, objetos dos psicotcnicos), mas os abordados neste trabalho so importantes e podem ser controlados, pelo menos em parte, com a simples iseno da participao do juiz na investigao. O juiz que no toma decises durante a investigao no faz esses investimentos psquicos, por isso no precisa despender energia para desfaz-los, reduzindo sua angstia de decidir na sentena. Assim, a convico judicial torna-se mais imparcial, calcada nos argumentos das partes que encontram a chance de se enfrentar com igualdade de oportunidades de convencimento, contrariamente auto-sugesto de que falou Jung. Alm disso, a reduo do investimento libidinal na resoluo do caso reduz a importncia de uma possvel frustrao. O julgamento se torna, assim, uma deciso potencialmente menos angustiante em geral. Com isso o sinal de angstia estaria reduzido, diminuindo as chances de engatilhar mecanismos de defesa, mesmo os que se apresentam exclusivamente no processo. Quanto menor a angstia, menor a possibilidade de disparo dos mecanismos de defesa do ego. Assim, menores as chances de que a deciso judicial esteja motivada em fatores inconscientes, apenas deslocados para o argumento usado na fundamentao sentencial. Os juristas precisam aceitar a presena do inconsciente estudado pela psicanlise, o qual, provavelmente, mais do que qualquer critrio de razo, j que desconhecido e incontrolvel, seja determinante no convencimento do Juiz. No mais admissvel manter a crena na dualidade do Ser-Humano, divido em emoo e razo, baluarte da superada filosofia da conscincia. E para quem concede pouca credibilidade psicanlise, preferindo os critrios da medicina tradicional, o avano da neurocincia tambm j permitiu comprovar, por outros mtodos e sob outros critrios de avaliao, que a emoo desempenha vrios papis no processo de raciocnio. Verificou-se que a emoo pode dar mais relevo a determinada premissa e, assim, influenciar a concluso em favor dessa premissa.41 Antnio Damsio, expondo a respeito da obrigatoriedade da presena da emoo no processo decisrio, demonstra que emoes distintas podem levar a concluses diferentes,

41 Cf. DAMSIO, Antnio. O Erro de Descartes: Emoo, Razo e o Crebro Humano . Traduo de Dora Vicente e Georgina Segurado. 2 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 7. 17

ainda que se aplicando mtodos e critrios cientficos amplamente difundidos e aceitos. O autor demonstra essa concluso terica, empiricamente, com um exemplo experimentado pelos curadores do Museu Getty. Esses curadores possuam o grande desejo de adicionar uma escultura grega ao acervo do museu e, ao avali-la, concluram ser a pea original e verdadeira. No entanto, vrios peritos internacionais periciaram a mesma pea e julgaram se tratar de uma falsificao. Segundo Antnio Damsio, o segundo julgamento foi resultado de emoes de incredulidade anteriores aplicao dos mtodos cientficos de aferio. Havia um sentimento de rejeio instintivo em acreditar na originalidade daquela pea ao verem-na pela primeira vez. Emoes de tipos diferentes participaram dessas avaliaes dspares em etapas distintas do processo de raciocnio.42 que os tcnicos que a julgaram como sendo original tinham o desejo gratificante e difuso de avaliar o objeto. 43 J os que a julgaram falsa, partiram do palpite imediatamente punitivo de que havia algo errado. Mas em nenhum dos casos a razo atuou sozinha.44 Rui Cunha Martins, citando Fernando Gil, sob o aspecto filosfico, fala em carter alucinatrio da evidncia, o que parece, salvo melhor juzo, ter o mesmo sentido psicanaltico do mecanismo de defesa do ego deslocamento.45 A evidncia a que o professor da Universidade de Coimbra se refere pode ser vista, para fins deste estudo, como os elementos de prova colhidos durante o inqurito e as decises judiciais nele tomadas que contaminam a convico judicial a ser manifestada na sentena. V-se que, independente da rea de estudo e da linha de pesquisa adotada dentro de cada rea cientfica, as cincias que investigam o processo cognitivo, a capacidade decisria e o comportamento humano no admitem mais a possibilidade de separar o sujeito de modo dual, em um ser parcialmente racional e parcialmente emocional, como se esses aspectos fossem incomunicveis. Por que os juristas continuariam a acreditar nisso? Por que continuar a dizer que o juiz, por critrios unicamente racionais, continua sendo capaz de despir-se das experincias e circunstncias vividas durante o inqurito e realizar um julgamento sem contaminaes no processo? Essa concluso muito ingnua. Afinal, ningum consegue passar imune a si mesmo, nem o juiz!

42 Ibidem, p. 7/8. 43 Ibidem 44 Ibidem 45 Fernando Gil, no Tratado da Evidncia, apud MARTINS, Rui Cunha. O Ponto Cego do Direito: The Brazilian Lessons. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 16, afirma que a evidncia representa um a alucinao, mas no no sentido de um percepto do irreal em vez da percepo do existente: antes significa a transposio da percepo para outra coisa que no ela mesma. uma operao alucinatria que, com a fora irrecusvel do real, converte em verdade a percepo e a significao. 18

4 Os precedentes do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH)

A posio do TEDH, desde meados de 1980, tem sido no sentido de que o juiz que participa da investigao no pode participar do processo destinado ao julgamento da causa penal, porque, se assim fosse, estaria violada a imparcialidade objetiva.46 As primeiras decises do TEDH que balizaram as seguintes foram proferidas nos casos De Cubber v. Blgica e Piersak v. Blgica (1982/1984). O Caso Piersak tratou da participao de um Membro do Ministrio Pbico que havia atuado na fase de investigao como membro do Tribunal Del Jurado, presidindo-o, e que julgou o mrito do caso penal. O TEDH, pela primeira vez, posicionou-se a respeito da garantia do ru a um julgamento imparcial, tanto subjetivo, como objetivo.47 Em 1984, o TEDH julgou o caso De Cubber o qual discutia a possibilidade de um juiz que teria participado da investigao como juiz instrutor, tendo, nessa oportunidade, decretado a priso preventiva do suspeito, atuar tambm como juiz do processo junto ao Tribunal de primeira instncia. Nesse caso, o TEDH tambm entendeu pela parcialidade objetiva do juiz, em que pese tenha registrado que a imparcialidade se presume, cabendo parte provar o contrrio.48 Aury Lopes Jr., comentando a respeito da deciso do TEDH no caso Piersack afirma:
a imparcialidade objetiva diz respeito a se tal juiz se encontra em uma situao dotada de garantias bastantes para dissipar qualquer dvida razovel acerca de sua imparcialidade. Em ambos os casos, a parcialidade cria a desconfiana e a incerteza na comunidade e nas suas instituies. No basta estar subjetivamente protegido; importante que se encontre em uma situao jurdica objetivamente imparcial (visibilidade).49

Maya destaca que o entendimento versado nos casos Piersack e De Cubber, sofreu oscilaes durante as dcadas de 1980 e 1990, tendo o TEDH julgado muitos casos semelhantes, envolvendo a questo em torno da imparcialidade do juiz.50

46 Ver LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade Constitucional. Vol I. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 47 MAYA, Andr Machado. A preveno como regra de fixao ou de excluso da competncia no processo penal? Uma (re)leitura do artigo 83 do Cdigo de Processo Penal a partir da jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. In: GIACOMOLLI, Nereu Jos; MAYA, Andr Machado (Org.). Processo Penal Contemporneo. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2010, p. 50 48 Ibidem, p. 51. 49 Ver LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade Constitucional. Vol I. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 126. 50 MAYA, Andr Machado. A preveno como regra de fixao ou de excluso da competncia no processo penal? Uma (re)leitura do artigo 83 do Cdigo de Processo Penal a partir da jurisprudncia do Tribunal Europeu 19

No caso Hauschild v. Dinamarca (1989), o TEDH manifestou-se pela violao da imparcialidade objetiva, porque o juiz do caso havia proferido inmeras decises de prorrogao de priso cautelar, expedido mandados de busca e apreenso e presidido o julgamento final condenatrio. Tambm os mesmos juzes da corte de apelao que negaram provimento aos recursos do ru contra decises que lhe negaram liberdade provisria, proferiram deciso final condenatria. No caso Oberschlick v. ustria, os membros da Corte de Apelao julgaram recurso contra a deciso condenatria, mantendo-a depois de j ter julgado recurso do autor contra a suspenso do processo e lhe dado provimento. O TEDH, baseado na legislao interna da ustria, que determina que juzes que atuaram nas fases anteriores ao processo ficam impedidos de julg-los, decidiu pela violao da garantia da imparcialidade.51 No caso Pfeifer and Plankl v. ustria, dois juzes que participaram do julgamento j haviam participado na fase de investigao, tendo um deles, inclusive, determinado a priso preventiva do suspeito, interrogado-lhe e o mantido preso. O TEDH reconheceu violao da garantia da imparcialidade com base nos mesmos fundamentos do caso Oberschlick. No caso Castillo-Algar v. Espanha (1998), o TEDH analisou uma situao em que dois juzes da Corte Militar que haviam participado do julgamento de recurso relativo ao auto de processamiento interposto pelo ru, negando-lhe provimento e, posteriormente, integraram a sesso de julgamento que lhe condenou, confirmando o juzo de culpabilidade feito pelo juiz de instruo. Segundo o TEDH, os juzes haviam julgado quanto aos indcios apontados pelo Juiz de instruo e haviam firmado sua convico quanto ao fato sob julgamento, o que suficiente para ensejar um temor pela perda da imparcialidade, sendo pertinentes as dvidas relevantes quanto imparcialidade deles, a qual pode ser justificada objetivamente. Oliva Santos afirma que a imparcialidade afetada pelo pre-juzo e no pela investigao em si mesma. Por isso, no importa se os atos de investigao contaram com a participao do juiz, mas, sim, se o julgador, tendo em conta os atos que ele pratica ou o contedo do que ele tem de examinar, precisa realizar operaes intelectuais e volitivas, ou necessariamente se haver de se ver envolvido em processos psicolgicos, que impliquem em um pre-juzo sobre condutas e/ou sobre pessoas.52
reunir el material o estar en contacto con las fuentes del mismo no es lo relevante: lo relevante son los prejuicios o prevenciones y si bien es verdad
de Direitos Humanos. In: GIACOMOLLI, Nereu Jos; MAYA, Andr Machado (Org.). Processo Penal Contemporneo. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2010, p. 54. 51 Ibidem, p. 55. 52 OLIVA SANTOS, Andrs de la. Jueces Imparciales, Fiscales Investigadores y Nueva Reforma Para La Vieja Crisis De La Justicia Penal. Barcelona: PPU, 1988, p. 30 (Traduo livre). 20

lo que afirma el TC y cabe que esas operaciones engendren el prejuicio o prevencin que quiebra la imparcialidad, hay que atender ms, como elemento de muy superior importancia, a las resoluciones, por modestas que parezcan, que el Juez de Instruccin haya de adoptar en vista del material reunido (por quien sea), enjuicindolo, valorndolo y comparndolo con preceptos legales y mximas de la experiencia. Porque respecto de esas resoluciones, no es que pueda quiz o que tal vez quepa el prejuicio: es que las resoluciones lo entraan, lo presuponen.53

A parcialidade se origina quando o contedo da deciso que se destina a resolver uma questo incidental da investigao, como pode ser a manuteno ou levantamento de medidas cautelares, substancialmente idntico ao que integra o juzo de culpabilidade. , portanto, a emisso antecipada de um veredicto de culpabilidade, ou de um juzo de imputao, que converte em fundada a dvida acerca da imparcialidade do julgador.54 Nota-se a necessidade de o Brasil incorporar as decises dos tribunais internacionais ao seu Ordenamento interno, sobretudo no que toca necessria imparcialidade objetiva e subjetiva do julgador para sustentao da estrutura acusatria, agora expressa no Projeto de Reforma do CPP. No admitindo que as decises do TEDH sirvam de argumento idneo para justificar a instituio do juiz das garantias, manifesta-se Mauro Fonseca Andrade, afirmando que as referidas decises do TEDH no servem de referencial para o Brasil. Para ele, trata-se de uma fundamentao equivocada para justificar opes ideolgicas. Segundo ele, nada teria o TEDH a nos ensinar quanto forma de preservarmos a imparcialidade do juiz nacional. 55 De acordo com o Promotor de Justia, o Caso Piersack vs. Blgica seria resolvido no processo penal brasileiro com a aplicao do artigo 252 do CPP, no sendo necessrio, e nem correto, sustentar a instituio do juiz das garantias para seguir orientaes do TEDH. J o Caso De Cubber vs. Blgica, segundo Fonseca Andrade, no se aplicaria ao caso brasileiro, porque no temos o juizado de instruo.

53 OLIVA SANTOS, Andrs de la. Jueces Imparciales, Fiscales Investigadores y Nueva Reforma Para La Vieja Crisis De La Justicia Penal. Barcelona: PPU, 1988, p. 35/36. 54 Traduo livre de parte da Sentena n 14/1999 do TC Tribunal Constitucional da Espanha, transcrita em espanhol por Andr Machado Maya em A preveno como regra de fixao ou de excluso da competncia no processo penal? Uma (re)leitura do artigo 83 do Cdigo de Processo Penal a partir da jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. In: GIACOMOLLI, Nereu Jos; MAYA, Andr Machado. (Org.). Processo Penal Contemporneo. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2010, p. 54. 55 ANDRADE, Mauro Fonseca. O Juiz das Garantias na interpretao do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Revista de Doutrina da 4 Regio, Porto Alegre, n. 40, fev. 2011. Disponvel em:< http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao040/Mauro_andrade.html>Acesso em: 24 mar. 2011. 21

O promotor de justia acerta quando diz que, no processo penal brasileiro, o caso Piersack vs. Blgica se resolveria pela aplicao do art. 252 do CPP. Ele tambm est certo quando diz que no Brasil (felizmente) no existe juiz de instruo.56 O equvoco do argumento de Fonseca Andrade est em dizer que as decises do TEDH no tm nada a ensinar ao Brasil. Elas tm, sim, e muito. A importncia das decises do TEDH para o processo penal brasileiro no est na fundamentao jurdico-dogmtica. No relevante se um dos casos poderia ser resolvido, no Brasil, com a aplicao do artigo 252 do CPP. Tampouco se l a deciso foi pertinente ao juiz de instruo, figura estranha ao Direito ptrio. O grande valor dessas decises est no reconhecimento da parcialidade objetiva. Isso, sim, o que o TEDH tem a ensinar. Os fundamentos das decises do TEDH que interessam. Como dito por Oliva Santos,57 o problema no est (s) no fato de o juiz ter recolhido o material probatrio como faz o juiz de instruo, mas no tipo de decises que precisa tomar, as quais exigem um juzo antecipado, logo um pre-juzo, sobre os fatos e pessoas. E as decises que exigem um prejuzo esto previstas no nosso ordenamento processual tambm, como as medidas cautelares proferidas durante a investigao criminal pelo juiz. O reconhecimento de que o juiz perde a necessria imparcialidade objetivamente quando atua na fase de investigao o que interessa. E essa constatao do TEDH permite entender o instituto e aplic-lo, independente de qualquer avaliao quanto conduta pessoal do juiz a sua probidade processual. o reconhecimento jurdico do que a psicanlise e a experincia de quem milita j sabem. Essa a importncia das decises do TEDH e no pouco o que elas podem ensinar. O ponto crucial do entendimento do TEDH que visa garantir a posio de terziet del giudice, no sentido de terceiro alheio ao processo e sem qualquer tipo de interesse nele, como referido pelos italianos, ou seja, que o julgador chegue ao momento culminante do processo, o momento de sentenciar, o tanto quanto possvel livre de pre-juzos, de qualquer convencimento obtido antes do momento oportuno.58 No h como negar que essa constatao tambm vlida para o processo penal brasileiro, independente de no contar com a figura do juiz de instruo.
56 Alis, quando houve tentativa recente de instituir algo semelhante, por meio do artigo 3, da Lei 9034/95, o Supremo Tribunal Federal julgou pela inconstitucionalidade do dispositivo na ADI n 570-2, de Relatoria do Ministro Maurcio Correa, Julgada em 02/12/2004. Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 20/06/2011. 57 Cf. OLIVA SANTOS, Andrs de la. Jueces Imparciales, Fiscales Investigadores y Nueva Reforma Para La Vieja Crisis De La Justicia Penal. Barcelona: PPU, 1988, p. 35/36. (Traduo Livre) 58 Cf. FERRAIOLI, Marzia. Il Ruolo di Garante Del Giudice per le indagini preliminare. Padova: Cedam, 1993, p. 41: a far s che il giudice arrivi al momento culminante del processo, quello decisionale, il pi possibilie impregiudicato. Na mesma obra, nota da pg. 76: Il giudice del dibattimento deve avere la mente sgombra dalla conoscenza del fatto e da preoconcetti da essa indotti, perch deve poter genuinamente esaminare le richieste probatorie delle parti, alle quali riconosciuto il diritto alla prova. 22

Montero Aroca considera que os casos analisados pelo TEDH seriam de incompatibilidade e no de imparcialidade, porque o envolvimento do juiz seria com o objeto do processo e no em favor de uma das partes.59 Percebe-se que a incompatibilidade defendida pelo magistrado espanhol difere da imparcialidade objetiva a que se refere o TEDH somente na terminologia, porque, substancialmente, ambas reconhecem o envolvimento do juiz que atua na investigao como causa de perda, ou pelo menos gerao de dvida razovel a respeito, de sua imparcialidade, justificando sua no admisso na fase processual. A vantagem de se adotar o conceito de Montero Aroca, de impedimento e no de imparcialidade objetiva, estratgica frente ao seu potencial de afastar um pouco a abordagem da temtica do prisma da probidade do magistrado. J que o tema da (im)parcialidade do magistrado, como dito, sempre foi tratado como conduta inescrupulosa de quem se valeria do processo para beneficiar uma das partes. Isso explica, talvez, a resistncia dos magistrados em aceitar a justificativa de que o juiz das garantias visa garantir a imparcialidade do juiz do processo, porque tem sua compreenso relacionada honestidade do juiz, compreenso que foi introjetada durante o exerccio da atividade desde o incio da carreira. Assim, apesar de o termo impedimento tambm ser usado para se referir perda da imparcialidade pelo envolvimento psquico do juiz com o caso, pelo interesse moral que passa a ter no resultado da demanda, ainda que inconsciente, ele no traz consigo a concepo pessoalizada introjetada e, por isso, tenderia a ser mais aceito, em que pese no tenha nenhuma diferena da parcialidade objetiva em termos de fundamento, eficcia e mbito de aplicao.

5 Consideraes Finais

Existem aspectos psicolgicos do julgador, conscientes e inconscientes, que se colocam na deciso judicial dentre seus elementos constitutivos, independente de qualquer controle por critrios racionais conforme verificado pela psicanlise. Embora isso sempre v ocorrer, em maior ou menor grau, a instituio do juiz das garantias tende a viabilizar um julgamento mais justo, porque reduz os danos gerados pela influncia de contedos introjetados pelo julgador durante a investigao e criados unilateralmente pelo acusador.
59 MONTERO AROCA, Juan. Derecho A La Imparcialidad Judicial: Comentario al artculo II-107 del Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa y al artculo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Revista Europea de Derechos Fundamentales, n 7, 2006, pginas 69 a 111. Disponvel em: <http://www.derechoprocesal.es/articulos/91.doc>. Acesso em: 31/01/2011. 23

O juiz das garantias no ir resolver todos os problemas do processo penal, nem poder impedir o envolvimento de outros aspectos inconscientes que contaminam a convico do julgador, afetando sua imparcialidade subjetiva, mas se mostra como um meio idneo e eficaz para reduzir os danos que o envolvimento do juiz com o caso penal pode acarretar para a defesa do ru. que, quando o mesmo juiz do processo atua na investigao, concedendo medidas cautelares requeridas pela acusao, ele forma um juzo prvio sobre o caso, um pr-juzo, que acarreta em prejuzo para o ru, porque ele precisa crer, ainda que de modo incipiente, na verso da acusao. Ento, o juiz introjeta essa crena e tende a buscar no processo, inconscientemente, confirmar o acerto de suas decises tomadas durante a investigao, fazendo com que o ru fique em posio de extrema desigualdade em relao acusao. Se o juiz do processo no for o mesmo que atuou na investigao, a deciso a ser proferida na sentena ser menos angustiante, porque ele no ter feito investimentos psquicos anteriores e no precisar despender energia para desfaz-los a fim de conceder o contraditrio substancial ao ru. Assim, a probabilidade de que a deciso final esteja motivada em fatores inconscientes deslocados bem menor, tornando mais equilibradas as foras entre as partes. A imparcialidade do juiz fica comprometida se ele tiver que tomar decises durante a investigao que, de algum modo, precisem avaliar a culpabilidade do acusado. que o contedo substancial da deciso cautelar no difere do contedo da deciso manifestada na sentena no que toca culpabilidade. Nesse aspecto, o juiz antecipa sua deciso, tornando muito difcil revert-la no processo, porque ele no ter a mesma disponibilidade psquica para ouvir ambas as verses e valorar equilibradamente a prova. com a identificao e aceitao dessa realidade concernente a toda pessoa que as decises do TEDH contribuem para o fortalecimento do sistema acusatrio, ao identificar a categoria jurdica da (im)parcialidade objetiva. Esse legado do TEDH inegvel. O reconhecimento da imparcialidade objetiva, como requisito essencial da prestao jurisdicional, permite (e exige) o afastamento do juiz pelo simples fato de que ele no aparente (no sentido de no dar visibilidade) possuir a imparcialidade necessria, tornando fundado o temor do ru na perda da capacidade de o juiz manter-se eqidistante. A verificao da perda da imparcialidade objetiva independe de qualquer conduta pessoal ou da anlise da probidade do julgador, afastando a idia de que o reconhecimento da parcialidade seja desabonatrio conduta do magistrado, tornando o enfrentamento do tema impessoal e mais realista.

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Nessa linha, o Projeto de Reforma teria avanado mais se mantivesse o mesmo critrio de excluso da competncia por preveno dos juzes que atuaram na investigao para os rgos colegiados de segundo grau de jurisdio. No entanto, esse critrio de excluso da competncia pode ser definido nos regimentos internos dos tribunais, em que pese recomendar-se constar do prprio cdigo processual, j que pertinente garantia da imparcialidade. Entende-se que a deciso quanto ao recebimento da denncia tambm deveria ficar a cargo do juiz das garantias para que o juiz do processo ingressasse no caso livre de qualquer pr-juzo que possa minar o valor do contraditrio e do sistema acusatrio. Evidente que existem dificuldades de ordem oramentrio-financeiras para a criao imediata do instituto em todas as comarcas, mas alternativas podem ser buscadas para reduo dos custos e do seu impacto no oramento do Poder Judicirio como a modernizao dos procedimentos, informatizao, criao de varas especializadas, juizados regionais e tantas outras. O foco da discusso em torno de dificuldades estruturais parece apenas servir para encobrir uma escolha de natureza poltica: por um processo penal democrtico ou intolerante. O fato que existe o risco de contaminao subjetiva do juiz se ele conhecer os elementos da acusao, durante a fase pr-processual, e sobre eles tiver que decidir. Esse risco, embora inevitvel, no pode ser aceito. Por isso, o Direito deve buscar meios de reduzi-lo, sendo o juiz das garantias uma opo vivel para assegurar limites contaminao da convico gerada na investigao, dissipando (no toda, mas, pelo menos) dvida razovel sobre a imparcialidade objetiva do julgador.

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