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Frdric COMPIN Manuel de droit de linformation financire Site web : http://www.alertelangagecomptable.
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Avril 2010
MANUEL DE DROIT DE LINFORMATION FINANCIERE
Frdric COMPIN Docteur en droit EHESS Docteur en sciences de gestion -CNAM
Ce manuel universitaire numrique est offert en rponse aux lobbies de ldition scolaire, parascolaire et universitaire. Lconomie du don : Cest offrir ses connaissances et non les vendre ; Cest produire des connaissances et non tre un produit de connaissances.
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Frdric COMPIN Manuel de droit de linformation financire Site web : http://www.alertelangagecomptable.fr
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Prsentation Le dveloppement dun droit autonome de linformation financire constitue la fois un enjeu acadmique et pratique. Source inpuisable dalimentation du droit des socits commerciales et du droit des marchs financiers, linformation comptable et financire mrite dtre traite gale distance de ces deux disciplines tant son influence est patente sur les crises financires. Linformation financire labore et diffuse par les professionnels du chiffre constitue le socle de la confiance. Linformation financire et comptable a besoin de rgles pour que les mots aient un sens que les chiffres valident. Ces rgles normatives puisent leur origine technique dans la volont des lgislateurs europens et nationaux de garantir la transparence des informations financires et comptables dlivres. Au cur du processus de production et de diffusion, elles garantissent aux utilisateurs galit de traitement et quit daccs linformation. Cet ouvrage a pour but de dfendre lide que dans des socits hypermdiatises, la vlocit des informations diffuses rend prcaire et fragile toutes dcisions si la source dalimentation nest pas saine. Linformation financire se doit alors dtre considre, perue et labore comme un bien public et non un instrument de pouvoir manipulatoire. Pour y parvenir, la gense dune discipline juridique autonome le droit de linformation financire en constitue un pralable. Sadressant un large public compos de praticiens, dtudiants et duniversitaires, ce droit de linformation financire est conu autour de trois axes, llaboration, le positionnement et la protection de linformation financire. Le premier axe dtaille les processus dlaboration de linformation financire en insistant sur la dmarche qualitative qui doit accompagner cette tape. Le second axe porte sur la place des informations sociales et environnementales dans les documents financiers. Le troisime axe fait le point sur les sanctions auxquelles sexposent ceux qui portent atteinte lintgrit des informations financires et comptables diffuses.
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Sommaire Introduction gnrale Premire partie : Llaboration de linformation financire Chapitre 1: La transparence de linformation financire Chapitre 2 : La rglementation de linformation comptable et financire Chapitre 3 : La qualit de linformation comptable et financire Deuxime Partie : La place des informations environnementales et sociales dans les documents financiers Chapitre 1 : Lintgration progressive de linformation environnementale et sociale par les acteurs conomiques et financiers Chapitre 2 : Les cadres juridiques europens et nationaux garants de la transparence de linformation sociale et environnementale dans les documents comptables et financiers Troisime partie : La protection de linformation financire Chapitre 1 : La notion dabus de march Chapitre 2 : Linformation privilgie Chapitre 3 : Linformation manipule et fausse Chapitre 4 : Laction de lAutorit des marchs financiers face au dmarchage et la publicit concernant des produits financiers interdits en France Conclusion gnrale Sources bibliographiques
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Liste des principales abrviations ABS AMF AN ANSA Art. BALO C. mon. fin. CA Cass. civ. Cass. com. CDO CE Cf. CJCE CMED CNCC CNIL COB CPP Dalloz FASB FCP GES IASB Ibid. IFRS ISR JCP E JCP G JO JOAN JOCE n OPCVM p. PCAOB PCG prc. PSI RG AMF RSE s. SEC Asset-backed securities Autorit des marchs financiers Assemble nationale Association nationale des socits par actions Article Bulletin des annonces lgales obligatoires Code montaire et financier Cour dappel Chambre civile de la Cour de cassation Chambre commerciale de la Cour de cassation Collateralized debt obligations Conseil dtat Confer Cour de justice des Communauts europennes Commission mondiale sur lenvironnement et le dveloppement Conseil national des commissaires aux comptes Commission nationale de linformatique et des liberts Commission des oprations de bourse Code de procdure pnale Recueil Dalloz Financial Accounting Standards Board Fonds commun de placement Gaz effet de serre International Accounting Standards Board Ibidem (au mme endroit) International Financial Reporting Standards Investissement Socialement Responsable Semaine juridique dition entreprise Semaine juridique dition gnrale Journal officiel Journal officiel de lAssemble nationale Journal officiel des Communauts europennes Numro Organisme de placement collectif en valeurs mobilires Page Public Company Accounting Oversight Board Plan comptable gnral Prcit Prestataire de services dinvestissements Rglement gnral de lAMF Responsabilit sociale de lentreprise Suivant Securities and Exchange Commission
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Introduction Linformation, cl de vote des conomies interconnectes, dlivre par les mdias, lEtat, les organisations internationales, les autorits administratives indpendantes, les entreprises prives, demeure la richesse invisible des changes conomiques. Informer consiste, dune part, donner une forme une matire dans la langue scholastique et no-classique, et dautre part, simplement faire connatre quelque chose quelquun. Lessence de linformation rside dans cette connaissance, rendue en apparence libre par une accessibilit gnrale. Linformation, bien public appropriable par chacun dentre nous dont lusage nentacherait en rien le contenu, nexiste non pas par son objet mais par son but et la pertinence de sa relativit. Sinterroger sur la porte des informations dlivres conduit naturellement se positionner sur la problmatique de laccessibilit cette information et sur sa protection. En effet, il ne peut tre envisag de considrer une information pertinente si, au pralable, elle na pas fait lobjet de vrifications sur son authenticit. Sa protection est essentielle pour assurer le dveloppement des socits interconnectes entre elles. Pour autant, sa rapidit de traitement lre du numrique et de laccs au rseau Internet ne constitue pas une garantie suffisante pour penser que la transparence des informations constitue un fait tabli. Que ce soit les scandales comptables, crise de lintgrit de linformation financire, ou la crise des subprimes, dtournement de linformation sur les risques, la matrise des informations diffuses par les socits cotes est devenue essentielle dans un systme conomique o la confiance constitue la valeur cardinale des parties contractantes. Lconomie de la confiance est avant tout une conomie informationnelle o le droit sert de garant pour rduire les asymtries entre intervenants. Llaboration technique de linformation financire, apanage des communauts du chiffre, ncessite lintervention des communauts juridiques pour que soit respects les principes fondamentaux de la transparence dont les soubassements reposent sur lgalit de traitement entre investisseurs et lquit daccs linformation. En effet, chaque intervenant doit pouvoir bnficier de la mme quantit et qualit dinformation pour rendre optimale sa prise de dcision. Cest la raison pour laquelle, llaboration de linformation financire (premire partie), ne pouvant tre dissocie de ses composantes sociales et environnementales (deuxime partie), constitue un pralable indispensable pour comprendre les moyens dont disposent les autorits de rgulation pour en protger lintgrit (troisime partie).
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Premire partie : Llaboration de linformation financire Plan de la premire partie : Chapitre 1: La transparence de linformation financire Chapitre 2 : La rglementation de linformation comptable et financire Chapitre 3 : La qualit de linformation comptable et financire
La crise des subprimes, crise de linformation sur les risques financiers, dmontre que les enseignements de la crise de lintgrit de linformation financire nont pas t tirs la suite des scandales financiers et comptables, Enron, WorldCom, Parmalat, Tyco, Adelphia, le Crdit Lyonnais et Vivendi Universal. Linformation comptable et financire dlivre par ces socits cotes et les tablissements financiers constitua llment dclencheur de ces crises de confiance. Linformation financire sest trouve au cur dune rflexion visant considrer que, pour satisfaire aux objectifs de toute activit humaine, il faut une information prcise, harmonise et sans biais imposant aux professionnels du chiffre de devenir des professions de communication financire en qute dune confiance retrouve. Lharmonisation de cette information demeure la condition sine qua non de son utilisation. La loi Sarbanes-Oxley du 30 juillet 2002, aux Etats-Unis, la directive du 28 janvier 2003 sur les oprations dinitis et les manipulations de march du Parlement europen et du Conseil, en France, la loi de scurit financire du 1er aot 2003et le directive transparence du 15 dcembre 2004 ont constitu le socle des rformes modernes visant sassurer que le virus des comptes truqus et de linformation financire manipule ne se propagerait plus. La crise des subprimes souligne limprieuse ncessit daboutir un protocole international de bonne gouvernance de linformation financire permettant lensemble des parties prenantes un accs galitaire ce bien public particulier. Conscient de lefficacit de laction du gouvernement dentreprise, la transparence de linformation financire met en uvre une triple problmatique : comment promouvoir la qualit des normes et des systmes comptables qui conditionnent la pertinence et la cohrence de linformation financire ; comment assurer la diffusion effective dune information, dans des dlais suffisamment rapides pour que cette information soit de nature clairer la dcision dinvestir ; comment garantir un traitement quitable des actionnaires au regard de linformation concernant les entreprises 1. Rpondre cette triple problmatique exige de prsenter les cadres juridiques de la transparence de linformation financire (chapitre 1). La rglementation de linformation comptable et financire (chapitre 2) est au service dune dmarche qualitative oriente autour du concept dimage fidle (chapitre 3). Cette dmarche se matrialise par la prise en compte des informations environnementales et sociales dans les documents financiers (chapitre 4).
M. Prada, Transparence de linformation et qualit du gouvernement dentreprise : Bilan des volutions europennes, Rapport moral sur largent dans le monde 2007, Association dconomie financire, mai 2007, p. 288
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Chapitre 1 : La transparence de linformation financire

Plan du chapitre I- Approche pluridisciplinaire du concept de transparence de linformation financire A. Absence dune dfinition juridique prcise de la transparence B. Dveloppement dune approche procdurale de la transparence de linformation financire II- Mise en uvre technique de la transparence de linformation financire A. Le concept dinformation rglemente comme fondement de la transparence B. La construction de la transparence au travers de linformation priodique C. La construction de la transparence au travers de linformation permanente Conclusion du chapitre 1 Rsum : La transparence de linformation financire ne se dcrte pas par lautorgulation mais se construit autour dun cadre normatif prcisant le concept dinformation rglemente. Pour tre pertinente, linformation financire dlivre annuellement, semestriellement et trimestriellement doit rpondre par un contenu adapt aux proccupations des parties prenantes. La directive transparence du 15 dcembre 2004 contribue ainsi lintgrit des informations financires et comptables produites par les socits cotes.
Soucieux de promouvoir une conomie de la confiance gage de prennit des changes internationaux, le lgislateur europen a renforc les cadres juridiques permettant de protger lintgrit des informations financires et comptables produites et diffuses. La qute de la transparence sest impose comme la rponse permettant damliorer le fonctionnement des marchs financiers. Il sen est suivi une approche trs technique du concept de transparence sans quil soit possible den donner une dfinition normative synthtique. Sest alors impos un concept dinformation rglemente, construit autour de la dlivrance dune information priodique et permanente. Cette approche trs procdurale ne doit cependant pas faire oublier quelle est cense avoir pour rsultat lgalit de traitement entre investisseurs et lquit dans laccs linformation financire. Il convient donc de relever lorigine du concept de transparence pour en cerner les difficults (I) et de prsenter le rle essentiel tenu par linformation rglemente dans le cadre dune dfinition technique de la transparence (II). I- Approches pluridisciplinaires du concept de transparence de linformation financire La transparence des informations financires et comptables ne peut se concevoir sans que soit rappel le droit daccs des informations dtenues par les entits publiques et prives. LONG Global transparency Initiative va jusqu affirmer que ce droit humain fondamental nonc par larticle 19 de la Dclaration Universelle des Droits Humains des Nations Unies,
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qui garantit le droit de rechercher, recevoir et rpandre des informations et des ides sapplique la question des informations financires. Et effectivement, laccs aux informations financires et comptables constitue le moteur de lgalit de traitement entre investisseurs et le socle de la dmocratie actionnariale . Labsence dune dfinition juridique prcise du concept de transparence des marchs (A) se traduit par le dveloppement dune approche procdurale du contenu de linformation rglemente (B). A. Absence dune dfinition juridique prcise de la transparence Il nexiste pas de dfinition acadmique du terme de transparence bien quil soit familier des conjonctures juridiques 2. Selon le Dictionnaire historique de la langue franaise3, ce mot sapplique, dans lespace de la physique, ce qui laisse passer la lumire et paratre nettement les objets placs derrire 4. Ds 1862, le sens figur de transparence simpose pour signifier la qualit de ce qui laisse paratre la ralit toute entire, de ce qui exprime la vrit sans laltrer 5, qui ne cache rien 6. Cette dfinition est reprise par les champs acadmiques couvrant les domaines de la psychologie, de linformation, de lthique. le droit communautaire va dans ce sens lorsquil lance, en 1999, le Plan daction pour les services financiers (PASF) et, en 2003, celui sur la modernisation du droit des socits. La Commission rappelle dans le PASF, quil convient de rendre confiance aux investisseurs par des informations fiables , avant tout financires 7. La transparence de linformation financire se conoit alors comme la pierre angulaire dune concurrence quitable et lassurance dune meilleure liquidit des marchs financiers. Elle est la rsultante de la construction et de la diffusion de linformation financire. Ainsi, la transparence est un objectif gnral, et les obligations imposes aux oprateurs en matire dinformation financire constituent le moyen de latteindre. La directive n 2004/109/CE du 15 dcembre 2004, sur lharmonisation des obligations de transparence en ce qui concerne linformation sur les metteurs dont les valeurs mobilires sont admises la ngociation sur un march rglement (directive transparence)8 nest pas aussi novatrice quelle le laisse prsager. Cette directive a cependant le mrite dinstituer une meilleure information priodique et permet de mettre les investisseurs europens, situs ou non dans lEtat membre dorigine de lmetteur, sur un pied dgalit lorsquils veulent accder des donnes.
M. Luby, Droit communautaire des socits en 2004 : cap sur la transparence, Revue de droit des socits, LexisNexis Jurisclasseur, n5, mai 2005, p. 7 3 A.Rey et alii, Dictionnaire historique de la langue franaise, Dictionnaires Le Robert Paris, janvier 2000, 3e dition, 2 tomes, p. 2318 4 Ibid 5 A.Rey et alii, Le Grand ROBERT de la langue franaise, Dictionnaires Le Robert Paris, octobre 2001, tome 6, p. 1417 6 Ibid 7 M. Luby, op. cit. 8 Directive 2004/109/CE du Parlement europen et du Conseil du 15 dcembre 2004 sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information sur les metteurs dont les valeurs mobilires sont admises la ngociation sur un march rglement et modifiant la directive 2001/34/CE
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B. Dveloppement dune approche procdurale de la transparence de linformation financire Confront la carence dune dfinition gnrale de la transparence, le lgislateur europen a rpondu par une dfinition procdurale reposant sur un contenu prcis dinformations remettre aux partenaires des socits cotes, notamment. La directive 2006/46/CE9 visant renforcer la rglementation comptable et la directive 2004/109/CE (directive transparence) sinscrivent dans cette logique. La directive sur la rglementation comptable pose, en consquence, le problme de la responsabilit du gouvernement dentreprise 10 dans lamlioration de la transparence. Elle institue une responsabilit collective des membres des organes dadministration ou de direction dans toute lUnion europenne. Larticle 50 ter nonce que les Etats membres veillent ce que les membres des organes dadministration et de gestion et de surveillance de la socit aient lobligation collective de veiller ce que ltablissement et la publication des comptes annuels, du rapport de gestion et, lorsquelle fait lobjet dune publication spare, de la dclaration de gouvernement dentreprise, soient conformes, dune part, la prsente directive, mais galement aux normes comptables internationales telles quadoptes conformment au rglement (CE) n 1606/2002 . Larticle 60 bis laisse aux Etats membres le soin de dterminer les rgles relatives aux infractions aux dispositions nationales adoptes conformment la directive et lchelle des sanctions qui en rsultent. La responsabilit des dirigeants des socits cotes, confirme par la directive transparence, se matrialise par des solutions techniques labores autour dune information comptable et financire sans biais, susceptible de permettre aux investisseurs de dcider en toute connaissance de cause. Nanmoins, cette abondante rglementation induit de nombreuses critiques sur le plan doctrinal11. La transparence ne rsulterait pas dun contenu dtaill et sophistiqu de linformation financire, mais du fonctionnement des marchs. II- Mise en uvre technique de la transparence de linformation financire comme dterminant de la confiance La directive Transparence porte essentiellement sur la manire dont on peut assurer une confiance durable des investisseurs dans la connaissance exacte des rsultats conomiques et des actifs des metteurs. Le considrant n1 nonce que la divulgation dinformations exactes, compltes et fournies aux moments adquats sur les metteurs de valeurs mobilires est garante de cette confiance . Elle place au cur du dispositif normatif un niveau lev de protection des investisseurs (considrant n5 et n7), et sinspire du principe consistant fournir une image fidle et honnte des lments dactif et de passif, de la situation financire et des profits ou pertes dun metteur (considrant n9).
Directive 2006/46/CE du Parlement europen et du Conseil modifiant les directives du Conseil 78/660/CEE concernant les comptes annuels de certaines formes de socits, 83/349/CEE concernant les comptes consolids, 86/635/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolids des banques et autres tablissements financiers, et 91/647/CEE concernant les comptes annuels et les comptes consolids des entreprises dassurance. Cette directive doit tre transpose au plus tard le 5 septembre 2008. 10 Le concept de gouvernement dentreprise est abord dans le troisime chapitre de la premire partie. 11 Les critiques doctrinales sont abordes dans le premier chapitre de la deuxime partie relatif la rgulation de linformation financire comme condition essentielle de la recherche de transparence.
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Transpose en droit franais, elle apporte une dfinition prcise du concept dinformation rglemente (A). Lide de la ncessit des informations priodiques (B) et permanentes (C) est au centre des dispositifs dapplication. A. Le concept dinformation rglemente comme fondement de la transparence Le concept dinformation rglemente repose la fois sur un cadre juridique prcis et sur un contenu dtaill. Cest la directive Transparence qui fixe le cadre des obligations dinformation priodiques des socits et les nouvelles modalits de diffusion et darchivage de linformation rglemente. Un arrt ministriel du 4 janvier 2007 portant homologation de modifications du rglement gnral de lAutorit des marchs financiers, publi au journal officiel du 20 janvier 2007, a permis la transposition en droit franais de la directive transparence. Encadr n1 : Dfinition du concept dinformation rglemente : Larticle 2 (K) de la directive Transparence dfinit l information rglemente comme toute information que lmetteur, ou toute autre personne ayant sollicit, sans le consentement de celui-ci, ladmission de valeurs mobilires la ngociation sur un march rglement, est tenu de communiquer en vertu de la prsente directive, de larticle 6 de la directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les oprations dinitis et les manipulations de march (abus de march) ou des dispositions lgislatives, rglementaires ou administratives dun Etat membre adoptes en vertu de larticle 3, paragraphe 1 de la prsente directive .
Il convient de remarquer que la dfinition de linformation rglemente est analytique et descriptive. Elle repose sur une liste exhaustive de pices comptables et financires fournir. Deux grands axes en mergent, le premier est relatif linformation de nature comptable et financire produite partir de donnes essentiellement conomiques et le second, propre la logique du gouvernement dentreprise, repose sur lvolution de la vie juridique de la socit. Le rglement gnral de lAMF12 dfinit linformation rglemente de manire essentiellement technique, sous la forme dune liste qui comprend des rapports financiers annuels, semestriels et trimestriels, des rapports sur le contrle interne et le gouvernement dentreprise, de nombreux communiqus relatifs linformation permanente. Les actionnaires doivent galement avoir connaissance de lvolution de la structure capitalistique de la socit13, des modalits de mise disposition ou de consultation des documents prparatoires lassemble gnrale et des honoraires verss aux contrleurs lgaux des comptes. Dans le cas de socits ayant fait appel public lpargne mais dont aucun instrument financier nest cot sur un march rglement, linformation rglemente comprend le rapport sur le contrle interne et le gouvernement de lentreprise, le communiqu relatif aux
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AMF, Communiqu de presse du 22 janvier 2007 Information mensuelle relative au nombre total de droits de vote et dactions composant le capital social de la socit, descriptif des programmes de rachat dactions propres, communiqu mensuel regroupant les dclarations hebdomadaires de rachat dactions
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honoraires des contrleurs lgaux des comptes, le communiqu prcisant les modalits de mise disposition dun prospectus et les communiqus publis par la socit au titre de lobligation dinformation permanente. La diffusion et larchivage de linformation rglemente font lobjet dune rglementation prcise. Les modifications du rglement gnral de lAMF, homologues par arrt du 4 janvier 2007, prvoient que toute socit ayant fait appel public lpargne doit sassurer de la diffusion effective et intgrale de linformation rglemente. Elle doit, au moment de sa diffusion tre dpose auprs de lAMF. De plus, pour les socits cotes sur lEurolist, la diffusion effective et intgrale doit tre ralise par voie lectronique en respectant les critres dfinis par le rglement qui impose une diffusion auprs dun large public au sein de lUnion europenne et selon les modalits garantissant la scurit de la diffusion et de linformation. Ainsi, les socits pourront choisir entre diffuser elles-mmes linformation rglemente ou, si elles souhaitent bnficier dune prsomption de diffusion effective et intgrale, utiliser les services dun diffuseur professionnel qui satisfait aux critres de diffusion fixs par le rglement gnral de lAMF. Les socits cotes doivent procder galement une communication financire par voie de presse crite. Les modalits de celle-ci, prcises par une recommandation de lAMF14, sont dtermines par les socits en fonction de la structure de leur actionnariat et de leur taille. Concernant larchivage de linformation rglemente, toute socit ayant fait appel public lpargne met en ligne sur son site internet linformation rglemente ds sa diffusion. Linformation rglemente est conserve pendant au moins cinq ans compter de sa date de diffusion. Pour les socits ayant fait appel public lpargne mais dont aucun instrument financier nest cot sur un march rglement, la mise en ligne de linformation rglemente sur leur site internet vaut diffusion effective et intgrale 15.
B. La construction de la transparence par la priodicit de linformation Les articles 221-1 222-9 du rglement gnral de lAMF transposant la directive Transparence prcisent le contenu de linformation priodique en trois phases, annuelles, semestrielles et trimestrielles. Un calendrier dapplication est prvu cet effet16. Lobjectif de la diffusion dun rapport financier annuel avait t expos par lamendement 8 du considrant 8 du Parlement europen ds lors que les valeurs mobilires d'un metteur sont admises la ngociation sur un march rglement, un rapport financier annuel doit assurer la divulgation d'un certain nombre d'informations d'anne en anne. En effet, accrotre la comparabilit des rapports financiers annuels n'est utile aux investisseurs oprant sur les marchs des valeurs mobilires que s'ils peuvent tre srs que ces informations seront
Daprs O. de Mattos, Focus, Marchs financiers : les nouvelles obligations dinformation des socits et les nouvelles modalits de diffusion et darchivage de linformation rglemente, Cahiers de droit de lentreprise, lexisNexis, Janvier-fvrier 2007, n 1, p. 6 et AMF, Communiqu de presse, 22 janvier 2007 15 AMF, Communiqu de presse du 22 janvier 2007 16 Les obligations de publication au BALO sont prsentes dans le chapitre 2 de la deuxime partie.
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publies au plus tard dans un certain dlai aprs la fin de l'exercice 17. Le considrant n10 de la directive reprend cet amendement. Le rapport financier annuel, selon le Parlement europen, est la cl de vote de la transparence des rmunrations des dirigeants. Le considrant 8 ter prcise que le rapport financier annuel devrait inclure des informations sur le barme des rmunrations des salaris de l'metteur et sur le montant total de la rmunration verse tous les membres des organes d'administration, de direction et de surveillance, ainsi qu'aux membres de la haute direction, afin que les investisseurs soient pleinement informs des rmunrations verses par les metteurs . La Commission conomique et montaire du Parlement europen justifie ainsi cet amendement. La gestion des socits prives doit satisfaire pleinement aux principes de responsabilit, de transparence et d'ouverture en ce qui concerne la structure des rmunrations. Le barme des salaires (qui existe dj dans le secteur public) devrait donc figurer dans le rapport financier annuel, de telle sorte que les investisseurs disposent de tous les lments pour juger de la politique mene en matire de rmunration par les socits dans lesquelles ils investissent. En ce qui concerne les membres de la direction, le montant total de la rmunration devrait tre spcifi, y compris par exemple, le rgime de retraite et les options sur actions . Le considrant n13 de la directive prend en compte le devoir de transparence en matire de politique de rmunration mais en diffre lapplication un avenir proche ce qui conduisit rejeter les amendements qui concernaient les salaires des dirigeants 18. La transposition de la directive Transparence implique pour les socits cotes sur Eurolist Paris lobligation de publier, dans les 4 mois de la clture de l'exercice, un rapport financier annuel comprenant notamment les comptes annuels. Dans le cadre dun communiqu de presse du 22 janvier 2007, lAMF prcise que le rapport financier annuel contient une dclaration de la ou des personnes responsables. Ces personnes doivent attester qu leur connaissance, les comptes sont tablis conformment aux normes comptables applicables donnant une image fidle du patrimoine, de la situation financire et du rsultat de la socit et de lensemble des entreprises comprises dans la consolidation. De plus, elles doivent prsenter, dune part, un rapport de gestion fidle lvolution des affaires, des rsultats et de la situation financire de la socit et de lensemble des entreprises comprises dans la consolidation et dautre part, une description des principaux risques et de lincertitude auxquels ils sont confronts. Les socits trangres pour lesquelles lAMF est lautorit comptente donneront des informations quivalentes celles exiges par le rglement gnral. En effet, larticle 23 de la directive Transparence dispose que, lorsque le sige social de la socit est situ dans un pays tiers, lautorit comptente peut exempter celle-ci des obligations de publication priodique, condition que la loi du pays tiers en question fixe les obligations quivalentes ou que cette socit satisfasse celles dun pays tiers que lautorit comptente juge quivalente. De plus,
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Rapporteur: Peter William Skinner, Parlement europen, Rapport sur la proposition de directive du Parlement europen et du Conseil sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information au sujet des metteurs dont les valeurs mobilires sont admises la ngociation sur un march rglement et modifiant la directive 2001/34/CE(COM(2003) 138 C5-0151/2003 2003/0045(COD)). Commission conomique et montaire. 18 COD :2003/0045 : 30/03/2004 PE : avis lgislatif en 1er lecture ou lecture unique.
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larrt du 4 janvier 2007 prcise que les socits qui incluent dans leur rapport financier annuel les honoraires de leurs contrleurs lgaux et le rapport de leur prsident sur le contrle interne et le gouvernement dentreprise sont dispenses de la publication spare de ces informations. Le code montaire et financier renvoie au rglement gnral de lAMF le soin de prciser le contenu de ce rapport (article L. 451-1-2-V). En consquence, ce rapport doit comprendre les comptes annuels, les comptes consolids le cas chant, un rapport de gestion, une dclaration des personnes responsables de ces documents et les rapports des commissaires aux comptes. LAMF, dans son communiqu du 30 novembre 2006, prcise que le projet de rglement gnral dfinit a minima les exigences du contenu du rapport de gestion, publi dans un dlai de 4 mois, par rapport la 4e directive sur les comptes annuels et la 7e directive sur les comptes consolids. Ce rapport devra ainsi contenir au minimum des informations permettant de connatre lanalyse objective et exhaustive de lvolution des affaires, des rsultats et de la situation de la socit, ainsi quune description des principaux risques et incertitudes auxquels elle est confronte, la structure du capital de la socit et les lments susceptibles davoir une influence en cas doffre publique, le nombre dactions achetes et vendues au cours de lexercice, dans le cadre dun programme de rachat, et les caractristiques de ces oprations et, si lmetteur est tenu dtablir des comptes consolids, les informations relatives au contenu du rapport de gestion consolid. Le contenu du rapport financier annuel dcrit par lAMF sappliquera tous les exercices ouverts compter du 20 janvier 2007, date dentre en vigueur des nouvelles obligations dinformation priodique. Encadr n 2 : Le rapport financier annuel et le document de rfrence peuvent-ils servir de rapport annuel ? Le rapport financier annuel, ou le document de rfrence, peut servir de rapport prsent l'assemble gnrale des actionnaires, s'il est complt des informations et lments exigs par le code de commerce. Rappelons que le "rapport annuel" n'est pas dfini par les textes lgislatifs ou rglementaires. On dsigne communment sous ce terme, l'ensemble des informations prsentes l'assemble gnrale conformment la loi, regroupes dans un seul document et compltes la plupart du temps par une communication spcifique l'attention des actionnaires (message du prsident, par exemple). En particulier, le rapport de gestion figurant dans le rapport financier annuel doit tre complt, notamment, par les lments suivants : - la participation des salaris au capital social (art. L. 225-102 du code de com.) ; - la rmunration et les avantages de toute nature verss chaque mandataire social (art. L 225-102-1 du code de com.) ; - les mandats et fonctions exercs par chacun de ces mandataires sociaux (art. L 225-102-1 du code de com.) ; - les consquences sociales et environnementales de l'activit de la socit (art. L 225-102-1 du code de com.) ; - la description des installations Seveso (art. L 225-102-2 du code de com.) ; - l'activit des filiales et des participations et l'indication des prises de participation (art. L 233-6 du code de com.) ; 13
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- l'indication des franchissements de seuils et la rpartition du capital (art. L 233-13 du code de com.) ; - le tableau rcapitulatif des dlgations pour augmenter le capital en cours de validit (art. L 225-100 du code de com.) ; - le rcapitulatif des oprations ralises par les dirigeants sur les titres de la socit (art. 22215-3 du rglement gnral de l'AMF en application de l'article L. 621-18-2 du code montaire et financier) ; - le rapport du prsident sur le fonctionnement du conseil et sur le contrle interne (art. L. 225-37 et L. 225-68 du code de com.). Source : AMF, Mise jour des questions-rponses sur les obligations d'information financire des socits cotes sur Euronext Paris publies par l'AMF le 14 fvrier 2007, 3 octobre 2008
Pour le rapport financier semestriel, le Parlement europen en a prcis la finalit dans le cadre de lamendement 9 au considrant 8 bis (nouveau) : La directive prvoira l'tablissement de rapports financiers semestriels plus complets pour les metteurs de titres admis la ngociation sur un march rglement. Cela devrait permettre aux investisseurs d'apprcier en meilleure connaissance de cause la situation de l'metteur .19 En consquence, ce rapport, comprenant notamment des comptes condenss et un rapport semestriel d'activit, devra tre prsent dans les 2 mois suivant la clture du premier semestre. LAMF prcise qu linstar du rapport financier annuel, ce rapport semestriel contient une dclaration de la ou des personnes responsables. Elles attesteront donc qu leur connaissance les comptes sont tablis conformment aux normes comptables applicables et revtent les mmes qualits que les informations contenues dans le rapport annuel. De plus, les socits prsentant des comptes consolids tabliront leurs comptes semestriels en application de la norme IAS 34 portant sur linformation financire intermdiaire. Celles qui ne sont pas soumises lobligation de prsenter des comptes consolids et celles qui bnficient dune priode transitoire, tabliront leurs comptes conformment aux modalits dfinies par le rglement gnral. Encadr n 3 : Rapport financier semestriel La directive Transparence prvoit en son article 5 que les metteurs cots de titres de capital ou de titres de crances publient un rapport financier semestriel couvrant les 6 premiers mois de chaque exercice, le plus tt possible aprs la fin du semestre couvert et au plus tard deux mois aprs la fin du semestre. La loi n 2005-842 du 26 juillet 2005 a transpos cette directive dans le code montaire et financier. Larticle L. 451-1-2 III dudit code prvoit que les metteurs, dont les titres de capital ou de crances sont admis aux ngociations sur un march rglement, publient et dposent auprs de lAutorit des marchs financiers un rapport financier semestriel dans les 2 mois qui suivent la fin du premier semestre de lexercice. Ce rapport financier semestriel comprend : 1. des comptes condenss pour le semestre coul, prsents sous forme consolide, le cas chant ;
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Ibid
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2. un rapport semestriel dactivit ; 3. une dclaration des personnes physiques qui assument la responsabilit de ces documents ; 4. le rapport des commissaires aux comptes sur lexamen limit des comptes prcits. Source : AMF, Etude portant sur linformation financire publie au titre du 1er semestre 2008, dans le cadre de la premire application de la directive Transparence, 20 mai 2009 Au sujet du contenu de linformation financire trimestrielle, les amendements rdigs par le Parlement europen ont conduit en allger les contraintes pesant sur la diffusion. Ainsi, lamendement 68 vise la suppression de larticle 6 du projet de directive. La publication de rapports trimestriels n'est pas un bon moyen d'amliorer l'information des investisseurs (cela nuirait la continuit de l'information, les metteurs risquant de conserver par-devers eux les mauvaises nouvelles jusqu'au rapport trimestriel suivant) et dcevrait les attentes des investisseurs cet gard. La publication d'informations trimestrielles est extrmement coteuse et incite la direction privilgier les gains court terme au dtriment de la stratgie long terme. Ce qui importe aux investisseurs, c'est de disposer en temps utile des informations qui les intressent 20. Le rapport Skinner21 sur la transparence aboutit un compromis se traduisant par le rejet des rapports trimestriels et leur remplacement par des rapports intrimaires de direction. Les metteurs rendront publics un rapport de leur direction pendant le premier semestre de lexercice et un autre rapport pendant le second semestre. Ces rapports contiendront une explication des vnements et des transactions importantes qui auront eu lieu ainsi quune description gnrale de la situation financire et des rsultats de lmetteur et des entreprises quil contrle. Les socits qui publient des rapports trimestriels nauront pas fournir les rapports de direction. En consquence, seules les socits dont les actions sont cotes ont l'obligation de fournir une information trimestrielle comprenant notamment, outre le chiffre d'affaires de la priode, une description gnrale de la situation financire et des rsultats de la socit, et ce dans les 45 jours qui suivent la fin des premiers et troisimes trimestres. La Banque centrale europenne, dans le cadre dun avis mis le 30 septembre 200322, a considr que linformation trimestrielle navait inclure que linformation juge la plus importante pour les investisseurs, rduisant ainsi au minimum la charge pesant sur les metteurs. Encadr n 4 : Information financire trimestrielle LAMF confirme que les socits nauront pas lobligation de publier des comptes trimestriels. Plus prcisment, linformation trimestrielle devra comprendre (article L. 451-12 IV du Code montaire et financier) :
20 21
Ibid Ibid 22 Banque centrale europenne, Avis du 30 septembre 2003 sollicit par le Conseil de lUnion europenne sur proposition de directive du Parlement europen et du Conseil sur lharmonisation des obligations de transparence concernant linformation au sujet des metteurs dont les valeurs mobilires sont admises la ngociation sur un march rglement et modifiant la directive2001/34/CE, JOUE 9/10/2003, C 242/6
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1. Une explication des oprations et vnements importants qui ont eu lieu pendant la priode considre et une explication de leur incidence sur la situation de lmetteur et des entits quil contrle ; 2. Une description gnrale de la situation financire et des rsultats de lmetteur et des entits quil contrle pendant la priode considre ; 3. Le montant net par branche dactivit du chiffre daffaires du trimestre coul et, le cas chant, de chacun des trimestres prcdents de lexercice en cours et de lensemble de cet exercice, ainsi que lindication des chiffres daffaires correspondants de lexercice prcdent. Ce montant est tabli individuellement ou, le cas chant, de faon consolide. Source : AMF, Mise jour des questions-rponses sur les obligations d'information financire des socits cotes sur Euronext Paris publies par l'AMF le 14 fvrier 2007, 3 octobre 2008
LAMF indique que les socits nauront pas lobligation de publier leurs rsultats ni les soldes intermdiaires. Afin de dterminer le contenu des informations mentionnes, les socits pourront se rfrer la recommandation publie par les associations professionnelles sur le contenu de linformation trimestrielle.23 Le calendrier de mise en uvre de la transposition de la Directive Transparence a t labor par les pouvoirs publics. Le lgislateur a fix les grands principes de ces nouvelles obligations et a laiss l'AMF le soin de dterminer un calendrier progressif ds le 20 janvier 2007. Les nouvelles obligations dattestation sur les documents publier mises la charge des dirigeants auront un impact non ngligeable en termes de dlai et de contenu24. Concernant le rapport financier annuel, il sagit de rendre public, dans les quatre mois, des comptes dfinitifs et non pas provisoires, comme cest le cas actuellement, et de les faire arrter par lorgane de gestion. Ils doivent tre audits, dans la mesure o le rapport des commissaires aux comptes doit tre publi concomitamment. Au sujet du rapport financier semestriel, les dlais sont rduits deux mois. Sagissant de linformation financire trimestrielle pour la priode postrieure au 20 janvier 2007, larticle L. 451-1-2, IV du Code montaire et financier, dans sa rdaction rsultant de la loi n 2005-842 du 26 juillet 2005, nonce que les metteurs franais et trangers soumis lobligation dinformation annuelle devront fournir en outre, sur une base trimestrielle, une explication des oprations et des vnements importants qui ont eu lieu pendant la priode considre et de leur incidence sur leur situation financire et celle des entits quils contrlent ainsi quune description gnrale de leur situation financire et de leurs rsultats comme de ceux des entits quils contrlent pendant la priode considre.
LAMF prsente les associations professionnelles dans son communiqu de presse du 30 novembre 2006. LAssociation Franaise des Entreprises Prives (AFEP), lAssociation Nationale des Socits par Actions (ANSA), lAssociation Franaise des Investor Relations (CLIFF), le Mouvement des Entreprises de France (MEDEF), le Comit des Valeurs Moyennes Europennes (MIDDLENEXT) et la Socit Franaise des Analystes Financiers (SFAF). 24 Daprs M. Supiot, Nouvelles obligations d'information priodique imposes par la directive transparence : l'AMF prcise le calendrier d'application, Option Finance, n907, 20 novembre 2006, p. 31 30/11/2006 : Questions-Rponses sur les nouvelles obligations d'information financire des socits cotes sur l'Eurolist Paris http://www.amf-france.org/affiche.asp?Id=7492
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Concernant, la publication conjointe des comptes au BALO, lAMF, dans un communiqu de presse du 30 novembre 200625, prcise que les obligations de publication requises par le Code de commerce et le dcret n67-236 du 23 mars 1967 sur les socits commerciales sont toujours en vigueur. Les socits dont les actions sont cotes sur lEurolist Paris doivent donc continuer publier au BALO les informations dfinies par les articles 294 299 du dcret susmentionn. LAMF rappelle que ces socits doivent publier au BALO dans les 4 mois qui suivent la clture de lexercice, les comptes provisoires et le projet daffectation du rsultat, dans les 45 jours qui suivent lapprobation des comptes par lassemble gnrale, les comptes annuels approuvs et la dcision daffectation du rsultat, dans les 45 jours qui suivent chacun des trimestres de lexercice, le montant net du chiffre daffaires par branches dactivit et, le cas chant, de chacun des trimestres prcdents de lexercice en cours et de lensemble de lexercice et dans les 4 mois qui suivent la fin du premier semestre de lexercice, un tableau dactivit et de rsultat du semestre et le rapport dactivit mentionn larticle L. 232-7 du Code de commerce. Ces obligations conjointes sont valables jusquau 1er septembre 2008. Le dcret n 2008-258 du 13 mars 2008 relatif la publication de linformation financire rglemente supprime, terme, pour les socits dont les actions sont admises, en tout ou partie, la ngociation sur un march rglement, les dispositions prvoyant la publicit de linformation semestrielle et trimestrielle au BALO26. Elles sont remplaces par le dpt auprs de lAMF des informations prvues par la directive Transparence. Encadr n 5 : Quelles sont les modifications apportes par le dcret du 13 mars 2008 concernant les publications au BALO ?
Le dcret n 2008-258 du 13 mars 2008 est entr en vigueur le 1er septembre 2008. Il supprime ou modifie certaines obligations de publication au BALO incombant aux socits cotes et redondantes avec les obligations d'information priodique issues de la directive Transparence. Plus prcisment, depuis le 1er septembre 2008, les socits cotes n'ont plus l'obligation de publier au BALO : - le chiffre d'affaires de chaque trimestre coul, - les comptes semestriels, - les comptes annuels provisoires. Pour les socits dont l'exercice comptable concide avec l'anne civile, la suppression de ces obligations s'applique ds prsent au chiffre d'affaires du troisime trimestre 2008 et aux comptes semestriels arrts au 30 juin 2008 : les socits n'ont plus l'obligation de publier ces informations au BALO. Par ailleurs, s'agissant de la publication des comptes annuels dfinitifs approuvs par l'assemble gnrale, les socits continueront publier au BALO, dans les 45 jours aprs la
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Autorit des marchs financiers, questions-rponses sur les nouvelles obligations dinformation financire des socits cotes sur lEurolist Paris, Communiqu de presse, 30 novembre 2006, p. 2 26 Rdaction Groupe Revue fiduciaire, Panorama de lactualit, Revue fiduciaire comptable, n 349, avril 2008, p. 5
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tenue de l'assemble gnrale statuant sur les comptes, un avis indiquant que les comptes annuels ont t approuvs sans modification par l'assemble gnrale et rappelant la date de diffusion du rapport financier annuel. Source : AMF, Mise jour des questions-rponses sur les obligations d'information financire des socits cotes sur Euronext Paris publies par l'AMF le 14 fvrier 2007, 3 octobre 2008 C. La construction de la transparence au travers de linformation permanente Les articles 223-1 223-35 du titre II du livre II du rglement gnral de lAMF intgrent le contenu des mesures de la directive Transparence transpose en droit franais. Les obligations dinformations permanentes portent essentiellement sur le devoir dinformation du public lato sensu et stricto sensu lorsquil y a franchissement de seuils de parts de dtention du capital social. Lobligation dinformation permanente du public lato sensu signifie que les investisseurs doivent accder des donnes financires et comptables tout moment, afin dorienter en connaissance de cause leur prise de dcision. En consquence, la directive transpose prvoit, dune part, que linformation rglemente doit tre publie de manire permettre un accs non discriminatoire, en temps utile pour les investisseurs, et dans le mme temps dpose auprs de lautorit comptente et adresse au mcanisme centralis darchivage officiel mis en place par lEtat membre dorigine pour la conservation de ces informations et, dautre part, que lEtat membre dorigine exige des metteurs quils recourent des mdias dont on puisse raisonnablement attendre une diffusion efficace des informations auprs du public dans lensemble de lUnion europenne , sans pouvoir les obliger utiliser uniquement des mdias tablis sur leur territoire 27. Lobligation dinformation stricto sensu en situation de franchissements de seuils, dclarations dintention et changements dintention est retenue par le Parlement europen, dans le cadre de lamendement n 2 au considrant n2. Il expose que les metteurs de valeurs mobilires doivent assurer, par un flux rgulier d'informations, un degr appropri de transparence l'gard des investisseurs. cette mme fin, les actionnaires ou les personnes physiques ou morales dtenant des droits de vote ou des instruments financiers leur donnant le droit d'acqurir des actions existantes assorties de droits de vote, doivent aussi aviser les metteurs de l'acquisition de participations importantes dans leur capital ou d'autres modifications y relatives, de manire leur permettre d'en tenir le public inform . Cet amendement a t intgr dans le considrant n2 de la directive transparence . Techniquement, la directive prvoit que : - Le dtenteur dactions admises la ngociation sur un march rglement doit informer lmetteur de ces actions lorsque le pourcentage des droits de vote ou, le cas chant, du capital quil dtient, franchit la hausse ou la baisse lun des seuils suivants : 5%, 10%, 15%, 20%, 25%, 33,33%, 50%, 66,66%, 90% ou 95% y compris la suite dun vnement modifiant la rpartition des droits de vote ;
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Autorit des marchs financiers, La rgulation franaise dans la future Europe financire, 2 fvrier 2006, p. 22
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- La personne physique ou morale qui dispose du droit dacqurir, de cder ou dexercer des droits de vote dans les cas prvus par la directive (art. 10), tels quun accord relatif un exercice concert des droits de vote, un transfert temporaire, un dpt de garantie des actions auxquelles les droits de vote concerns sont attachs, est soumise aux mme obligations dclaratives ; - Des drogations sappliquent aux dtenteurs dactions lorsque la dclaration est effectue par lentit qui les contrle directement ou indirectement et que, dans certains cas, lentreprise mre dune socit de gestion ou dune entreprise dinvestissement nest pas tenue dagrger ses droits de vote avec ceux de sa filiale, selon les modalits fixes par le CESR. En consquence, les socits cotes ont lobligation de publier chaque mois le nombre de droits de vote et le nombre dactions composant leur capital social. Il est noter que la rdaction de ce point spcifique a t modifie afin de reprendre fidlement la rdaction de larticle L. 233-8 II du Code de commerce. Cette disposition permet aux socits darrter le dcompte des droits de vote et du nombre dactions le dernier jour du mois, pour publication dans les premiers jours du mois suivant. Les socits cotes ont galement lobligation de rendre publiques : -toute modification des droits attachs aux diffrentes catgories dactions, y compris les droits attachs aux instruments drivs mis par la socit et donnant accs aux actions de la socit ; - toute modification des conditions de lmission susceptibles davoir une incidence directe sur les droits des porteurs des instruments financiers autres que les actions ; - les nouvelles missions demprunt et les garanties dont elles seraient, le cas chant, assorties. Ces informations entrant dans la dfinition de linformation rglemente en suivront les modalits pour leur diffusion. La loi de modernisation de lconomie du 4 aot 2008 28par son article 152 habilite le Gouvernement prendre par voie dordonnances un grand nombre de mesures relevant du domaine de la loi et ncessaire la modernisation du cadre juridique de la place financire franaise . Lordonnance n 2009-105 du 30 janvier 200929 relative aux rachats dactions, aux dclarations de franchissement de seuils et aux dclarations dintention sinscrit dans cette logique. Cette ordonnance a pour effet de transposer la directive transparence. Larticle 2, modifiant larticle L. 233-7 du Code de commerce, prvoit loccasion dune dclaration de franchissement de seuils, une information spare sur : Les titres qui donnent accs aux actions mettre et aux droits de vote qui y sont lis ; Les actions ou les droits de vote qui peuvent tre acquis par le dclarant en vertu dun accord ou dun instrument financier condition que le dnouement physique (livraison dactions) ne dpende pas de la seule initiative du dclarant ; Les actions sur lesquelles portent des accords ou des instruments financiers qui se dnouent exclusivement en numraire et qui ont pour le dclarant le mme effet conomique que sil les dtenait.
Loi de modernisation de lconomie n2008-776, 4 aot 2008 : JO 5 aot 2008 Ordonnance n 2009-105 relative aux rachats d'actions, aux dclarations de franchissement de seuils et aux dclarations d'intentions, 30 janvier 2009, JO 31 janv. 2009, p. 1835
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Cette dclaration a pour objectif daccrotre linformation sur lexposition conomique des actionnaires par rapport au capital dun metteur 30. Encadr n 6 : Article 2, 4, VII de lordonnance n 2009-105 du 30 janvier 2009 relative aux rachats d'actions, aux dclarations de franchissement de seuils et aux dclarations d'intentions. Lorsque les actions de la socit sont admises aux ngociations sur un march rglement, la personne tenue l'information prvue au I est tenue de dclarer, l'occasion des franchissements de seuil du dixime, des trois vingtimes, du cinquime ou du quart du capital ou des droits de vote, les objectifs qu'elle a l'intention de poursuivre au cours des six mois venir. Cette dclaration prcise les modes de financement de l'acquisition, si l'acqureur agit seul ou de concert, s'il envisage d'arrter ses achats ou de les poursuivre, d'acqurir ou non le contrle de la socit, la stratgie qu'il envisage vis--vis de l'metteur et les oprations pour la mettre en uvre ainsi que tout accord de cession temporaire ayant pour objet les actions et les droits de vote. Elle prcise si l'acqureur envisage de demander sa nomination ou celle d'une ou plusieurs personnes comme administrateur, membre du directoire ou du conseil de surveillance. Le rglement gnral de l'Autorit des marchs financiers prcise le contenu de ces lments en tenant compte, le cas chant, du niveau de la participation et des caractristiques de la personne qui procde la dclaration. Cette dclaration est adresse la socit dont les actions ont t acquises et doit parvenir l'Autorit des marchs financiers dans des dlais fixs par dcret en Conseil d'Etat. Cette information est porte la connaissance du public dans les conditions fixes par le rglement gnral de l'Autorit des marchs financiers. En cas de changement d'intention dans le dlai de six mois compter du dpt de cette dclaration, une nouvelle dclaration motive doit tre adresse la socit et l'Autorit des marchs financiers sans dlai et porte la connaissance du public dans les mmes conditions. Cette nouvelle dclaration fait courir nouveau le dlai de six mois mentionn au premier alina. Conclusion du chapitre 1 : Les cadres juridiques de la transparence de linformation financire sont dterminants pour que les marchs financiers puissent fonctionner avec fluidit. Cependant, lexcs de rglementation suscite des critiques soulignant le caractre contre-productif de dispositifs trop contraignants dont la lourdeur entrane des cots de gestion importants. Un quilibre entre les contraintes juridiques ncessaires la transparence de linformation financire et le libre fonctionnement du march est recherch. La recherche de cet quilibre sanalyse au regard de lutilit de linformation financire comme dterminant de lconomie de la confiance .
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Grard Nott, Rachats dactions, dclarations de franchissement de seuils et dclarations dintentions, Ord ; n 2009-105, 30 janv. 2009, La semaine juridique, dition Entreprise et Affaires, n 6, 5 fvrier 2009, pp. 5-6
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Encadr n 7 : Synthse des constats et recommandations sur la premire application de la directive transparence LAMF a souhait analyser la faon dont les dispositions de larticle L. 451-1-2 III du code montaire et financier ont t appliques lors de la premire prsentation de cette information financire, savoir au titre du 1er semestre 2008, pour les metteurs dont lexercice concide avec lanne civile. Pour ce faire, cette tude a t ralise sur la base du mme chantillon que celui retenu lors de ltude sur linformation trimestrielle publie en avril 2008 (CAC40 + 40 metteurs du NEXT20, MID100, SMALL90 ainsi quun panel europen de 21 metteurs de lEURO STOXX 50)1. Sur la base des constats effectus, lAMF juge utile de revenir sur un certain nombre de points au travers de rappels et de recommandations afin damliorer la qualit de linformation produite. Les principaux constats Les metteurs du panel franais ont tous publi leur rapport financier semestriel dans les dlais, lexception de deux socits de lindice SMALL 90. Lorsquil est tabli, ce rapport comporte des comptes prsents sous une forme condense. Le contenu du rapport est globalement conforme aux exigences rglementaires, mme si le rapport semestriel dactivit, qui est lune de ses composantes, ne contient toutes les informations requises que dans la moiti des situations, savoir : - les vnements importants survenus pendant les six premiers mois de l'exercice et leur incidence sur les comptes semestriels ; - une description des principaux risques et des principales incertitudes pour les six mois restants de l'exercice ; - les principales transactions entre parties lies. 14% des metteurs nont pas fourni la dclaration du responsable et 7% nont pas publi le rapport des commissaires aux comptes. Enfin, 78% des metteurs ont profit de la publication du rapport financier semestriel pour formuler volontairement un commentaire sur leurs informations financires prospectives. Les recommandations La premire recommandation vise rappeler que le rapport financier semestriel doit tre publi dans le dlai de deux mois lissue de la clture du semestre et que son contenu doit tre conforme aux exigences de larticle L.451-1-2 III du code montaire et financier et de larticle 222-4 du rglement gnral de lAMF. A ce titre, il doit comporter des comptes, un rapport semestriel dactivit, une dclaration des personnes responsables et le rapport des commissaires aux comptes. Les autres recommandations visent essentiellement le rapport semestriel dactivit. A des fins de lisibilit, il convient de prsenter clairement des rubriques spares pour les trois types dinformations requises dans le rapport semestriel d'activit, savoir les vnements importants survenus pendant les six premiers mois de l'exercice et leur incidence sur les comptes semestriels, la description des principaux risques et des principales incertitudes pour les six mois restants de l'exercice et les principales transactions entre parties lies. Source : AMF, Etude portant sur linformation financire publie au titre du 1er semestre 2008, dans le cadre de la premire application de la directive Transparence, 20 mai 2009 21
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Schma n1 : Positionnement stratgique de la transparence de linformation financire
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Chapitre 2 : La rglementation de linformation comptable et financire

Plan du chapitre I- Le cadre juridique dlaboration du rfrentiel IFRS A. Llaboration des normes comptables internationales par lIASB B. Lintgration des normes IFRS au sein de lUnion europenne II- La construction de la rglementation de linformation comptable et financire aux EtatsUnis A. Approche historique de la rglementation de linformation comptable et financire aux Etats-Unis B. Les sources de la rglementation de linformation financire aux Etats-Unis III- La place des organismes privs, IASB et FASB, dans un processus dlaboration des normes internationales IV- Rapprochement entre les normes IFRS et US GAAP V- La rglementation de linformation comptable par lAutorit des nomes comptables A. Les objectifs de la rforme du processus de normalisation comptable B. Les missions gnrales de lAutorit des normes comptables C. Le fonctionnement de lAutorit des normes comptables 1. Composition de lAutorit des normes comptables 2. Les rgles de fonctionnement 3. Ladoption des rglements par lautorit des normes comptables Conclusion du chapitre 2
Rsum : Linformation financire et comptable dlivre se construit partir dun corpus de normes dorigine prive, labores par lIASB et le FASB. Le rfrentiel IFRS faisant lobjet dun rglement europen sest impos par une application directe en droit national. Le projet de fusion des rfrentiels amricains et europens conduit la France se positionner sur la scne internationale en disposant dun interlocuteur unique, lAutorit des normes comptables, autorit administrative indpendante. Ladoption, compter du 1er janvier 2005, par lUnion europenne du rfrentiel de lInternational Financial Reporting Standards (IFRS) labor par lInternational Accounting Standards Bord (IASB), pour les socits cotes qui publient des comptes consolids viserait amliorer la transparence de linformation financire. Un devoir de vigilance spcifique simpose sur la nature des normes retenues. La construction des normes IFRS et US GAAP31 soulvent la question de la philosophie juridique adopte. Sommes-nous en prsence de normes flexibles, issues du concept angloamricain de soft law ou dune illusion juridique cre par des puissants lobbies, lIASB et le Financial Accounting Standards Board (FASB) ? De cette question mane une rflexion sur
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la porte de normes reposant sur des sources formelles, le rglement CE n 1606/2002 publi au JOCE du 11 septembre 2002 et des sources matrielles construites autour dun tat desprit spcifique dont la finalit consiste rpondre aux impratifs de diffusion dune information financire renseignant sans biais les actionnaires. Rompant avec la logique du droit romanogermanique, droit crit, qualifi de rigide par les partisans du droit anglo-amricain, les normes IFRS reposent sur deux piliers, le concept de juste valeur et le principe de prminence de la ralit sur lapparence. Lintgration de ce concept et principe induisent une interrogation sur la finalit de normes dont le positionnement dans la hirarchie des normes internationales demeure ambigu de part la nature du rle jou par lIASB et le FASB en qualit dorganismes privs et des objectifs de satisfaction des actionnaires. La fusion entreprise entre les rfrentiels IFRS et US GAAP ne contribue qu renforcer ces interrogations.
Les rfrentiels IFRS (I) et US GAAP (II) constituent les gages de la dlivrance dune information comptable et financire conforme aux critres defficience des marchs financiers. Ce qui soulve objectivement la question du choix du processus dlaboration (III). Le rapprochement de ces deux rfrentiels sacralise la promesse dadapter linformation financire aux exigences du march (IV). La cration de lAutorit des normes comptables permet la France de se doter dun rgulateur reconnu sur le plan international (V).
I- Le cadre juridique dlaboration du rfrentiel IFRS Cette tude sinscrit dans la logique dune analyse des sources formelles qui ont conduit lintgration des normes IFRS au sein de lUnion europenne. Lanalyse du cadre juridique conduit tudier dune part llaboration des normes comptables internationales par lIASB (A) et dautre part lintgration des normes IFRS au sein de lUnion europenne (B). A- Llaboration des normes comptables internationales par lIASB LIASC (International Accounting Standards Committee) a t cr en 1973 sous la forme dune association runissant les organismes professionnels comptables de dix pays. Elle comptait avant sa rforme en 2001, 153 organismes membre reprsentant 112 pays.32 En juillet 1995, suite une dcision du G7, lIASC tablit avec lOICV (Organisation Internationale des Commissions de Valeurs mobilires et organismes assimils) un programme de travail dont lobjectif est dlaborer un dispositif complet de normes comptables internationales, qui permettra lOICV de recommander aux rgulateurs nationaux lacceptation des normes IAS pour toutes les missions et cotations effectues sur les marchs financiers internationaux.33 En fvrier 2001, la nouvelle structure de lIASC, vote en mai 2000, est mise en place et lIASC est renomme en IASB (International Accounting Standards Board). Lune des premires dcisions du Board a t de changer le nom des futures normes internationales en
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Daprs Alain Frydlender et alii, Sinitier aux IFRS, Editions Francis Lefebvre, PriceWaterhouseCoopers, PWCGlobalLeraning, mars 2005, p. 10 33 Ibid, pp. 10-11
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International Financial Reporting Standards , normes internationales dinformations financires.34 LIASB, par ce changement dacronyme, considre quune rgulation efficace des marchs demeure dtermine par la production de normes dinformation financire et non plus seulement par des rgles comptables. Les normes existantes au 1er avril 2001, adoptes par lIASC, continueront de sappeler normes IAS et seules les nouvelles normes mises par lIASB compter de cette date porteront le nom IFRS . Le terme gnrique IFRS regroupe toutes les normes et interprtations en vigueur quelles aient t adoptes par lancienne ou la nouvelle structure IASC/IASB.35 La structure de lIASB comprend36 : Le conseil (le Board ) Le Board est bas Londres. Il est dot des pouvoirs excutifs visant dfinir les priorits, tablir les normes, projets de normes, les approuver, et obtenir les avis dinterprtations du SIC . Le Board est financ au travers de lIASC Foundation, par les grandes firmes comptables, les institutions financires, entreprises prives, les banques centrales et de dveloppement, les organismes professionnels internationaux. Les activits de lIASC Foundation sont diriges par le comit des trustees ; Le comit permanent dinterprtation ( Standing Interpretation Committee -SIC-) repabtis IFRIC ( International Financial Reporting Issues Committe) en fvrier 2002. Les 12 membres du comit dinterprtation sont nomms par le comit des trustees. Des reprsentants de lOICV et de la Commission europenne y sont observateurs. Le comit dinterprtation examine les questions comptables susceptibles de faire lobjet de traitements divergents ou inacceptables en labsence dinstruction faisant autorit ; Le groupe consultatif ( Standard Advisory Council ) Le Board prend lavis dun groupe consultatif. La consultation porte essentiellement sur lorientation et lagenda des travaux du Board tant donn que le contenu technique est de la comptence du Board ; Le comit des Trustees Un comit de 19 trustees est charg de nommer les membres du Board, les membres du SIC et de lAdvisory Committee. Il a la responsabilit du financement de lIASB. 6 europens, 6 amricains du Nord, 4 reprsentants de la rgion Asie /pacifique et jusqu 3 reprsentants de toute origine gographique. La composition des trustees doit tre reprsentative des marchs de capitaux du monde et de la diversit des origines gographiques et professionnelles ; 37 Les steering committees Ce sont des comits dexperts constitus pour conseiller lIASB dun point de vue technique sur un projet particulier.
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Ibid, p.11 Ibid, p. 11 36 Daprs Ibid p. 13 37 Catherine Maillet, Anne Le Manh et alii, Les normes comptables internationales, Foucher, novembre 2003, p. 19
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Llaboration des normes repose sur un processus et des tapes assez longs : 1. Des tudes pralables sur les exigences et les pratiques comptables nationales et les principes comptables gnraux ; 2. Une revue dtaille des ces tudes pralables par le comit technique ( Steering committee ) ; 3. Un Discussion paper qui expose la problmatique et les diffrentes solutions techniques ; 4. Un Exposure draft , projet soumis aux commentaires publics ; 5. La publication de la norme elle-mme. B- Lintgration des normes IFRS au sein de lUnion europenne La Commission europenne a prsent le 13 fvrier 2001 une proposition de rglement europen visant rendre obligatoire les IFRS pour les comptes consolids des socits cotes europennes, pour les exercices ouverts compter du 1er janvier 2005. Le texte du 13 dcembre 2001, amend par le Conseil ECOFIN (regroupant les ministres de lEconomie et des Finances europens), a t approuv sans changement majeur par le Parlement lors de la sance plnire du 12 mars 2002, puis dfinitivement adopt (Rglement CE n 1606/2002) par le Conseil ECOFIN du 7 juin 2002 ainsi que par le Parlement europen et le Conseil de lUnion europenne le 19 juillet 2002. Le rglement CE n 1606/2002 a t publi au JOCE du 11 septembre 2002 (p. L243/1 s.) et est entr en vigueur le 14 septembre 2002.38 Le rglement europen prvoit que les IFRS applicables en Europe seront celles qui satisferont aux critres noncs par le rglement et qui seront approuvs selon un mcanisme double niveau : Lun, politique, avec le Comit de rglementation comptable (ARC Accounting Regulatory Committee). Cest lui qui dans le cadre de la procdure de comitologie a dlgation pour adopter les normes IFRS qui peuvent tre utilises dans le cadre de lUnion europenne ; Lautre, technique, avec lEFRAG (European Financial Reporting Advisory Group). LEFRAG est un organisme cr au niveau europen qui reprsente les groupes du secteur priv les plus impliqus dans la normalisation comptable, cest--dire les professions comptables, les bourses de valeurs, les analystes financiers et les entreprises (incluant les tablissements bancaires et les compagnies dassurance).39
Chaque nouvelle norme dicte par lIASB et qui sera adopte par le CRC ne sera applicable au sein de lUnion europenne quaprs une dcision dapplication par la Commission europenne, la traduction intgrale dans chacune des langues de la Communaut, la publication au Journal Officiel des Communauts europennes en tant que rglement de la commission.40
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Daprs Claude Lopater et alii, IFRS 2005, Divergences France/IFRS, Conversion aux IFRS, Editions Francis Lefebvre, avril 2003, p. 24 39 Daprs Alain Frydlender et alii, op. cit , p. 17 40 Daprs ibid, p. 18
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Ladoption est prvue par le rglement en deux tapes : 1er tape : Adoption des IFRS et des interprtations existant au 14 septembre 2002. (34 normes IAS et 31 interprtations) ; Etapes ultrieures : Adoption de toute nouvelle norme ou interprtation (publie postrieurement au 14 septembre 2002). Celle-ci devra tre valide individuellement aprs avoir franchi successivement toutes les tapes du processus dadoption.41 Le conseil des ministres de lUnion europenne a adopt le 6 mai 2003 une directive visant moderniser et actualiser les normes comptables europennes. Conformment au rglement europen n1606/2002/CE, les directives contenant des dispositions de droit comptable (IVe, IVe bis, IVe ter et VIIe) ont t modifies. Ces modifications visent liminer les incompatibilits entre les directives comptables et les IFRS, permettre aux Etats membres de promouvoir une information financire de qualit et amliorer la dclaration des risques et incertitudes dans le rapport de gestion et renforcer lhomognit des rapports daudit.42 Encadr n1 : Evolution de la rglementation comptable au niveau europen Ladoption des normes et interprtations fait lobjet dune nouvelle procdure, la procdure de rglementation avec contrle . Les principaux changements sont les suivants: > contrle systmatique par le Parlement europen et le Conseil ds lors quun lment non essentiel dun acte lgislatif adopt selon la procdure vise larticle 251 du trait est modifi ; > renforcement du rle du Parlement europen et du Conseil qui pourront sopposer une mesure propose par la Commission si celle-ci excde les comptences dexcution prvues dans lacte de base ou que ce projet nest pas compatible avec le but ou le contenu de lacte de base ou ne respecte pas les principes de subsidiarit ou de proportionnalit ; > dlai fix trois mois compter de la transmission de la proposition au Parlement et au Conseil pour permettre ces derniers de sopposer au projet de mesure. Pour devenir excutoire dans lUnion europenne, tout texte publi par lIASB (norme ou interprtation) doit tre adopt officiellement par la Commission europenne et publi au Journal officiel de lUnion europenne. LEFRAG, qui est le comit technique charg de conseiller le Comit de la rglementation comptable (ARC) et la Commission europenne pour ladoption des normes IFRS, met jour et publie sur son site internet un tat du processus dadoption. Source : AMF, Rapport annuel 2007, Chapitre 3 Les oprations financires et la qualit de linformation, pp. 132-133
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Daprs Claude Lopater et alii, op.cit, p. 39 Daprs la chronique de Jean-Louis Navarro, Droit Comptable, La semaine Juridique, Entreprise et Affaires, N 7, 12 fvrier 2004, p. 274
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Le rglement (CE) no 1126/2008 de la Commission du 3 novembre 200843 portant adoption de certaines normes comptables internationales conformment au rglement (CE) n1606/2002 du Parlement europen et du Conseil a rform droit constant les normes IFRS en les consolidant. Encadr n2 : Rglement (CE) no 1126/2008 de la Commission du 3 novembre 2008 portant adoption de certaines normes comptables internationales conformment au rglement (CE) n 1606/2002 du Parlement europen et du Conseil Considrant n 1 : Le rglement (CE) no 1606/2002 prvoit que, pour chaque exercice commenant le 1er janvier 2005 ou aprs cette date, les socits qui font appel public l'pargne et sont rgies par le droit national d'un tat membre sont tenues, dans certaines conditions, de prparer leurs comptes consolids conformment aux normes comptables internationales dfinies l'article 2 dudit rglement. Considrant n 2 : Certaines normes comptables internationales et les interprtations s'y rapportant, telles qu'en vigueur au 14 septembre 2002, ont t adoptes par le rglement (CE) no 1725/2003 de la Commission du 29 septembre 2003 portant adoption de certaines normes comptables internationales conformment au rglement (CE) no 1606/2002 du Parlement europen et du Conseil (2). Compte tenu de l'avis du groupe d'experts techniques (TEG) du groupe consultatif pour l'information financire en Europe (EFRAG), la Commission a modifi ce rglement pour y inclure toutes les normes prsentes par l'International Accounting Standards Board (IASB) ainsi que toutes les interprtations s'y rapportant prsentes par l'International Financial Reporting Interpretations Committee (IFRIC) et adoptes intgralement dans la Communaut le 15 octobre 2008 au plus tard, l'exception de certaines parties de l'IAS 39 (relative la comptabilisation et l'valuation des instruments financiers). Considrant n3 : Les diffrentes normes internationales ont t adoptes par un certain nombre de rglements modificatifs, ce qui cre une inscurit juridique et rend difficile la bonne application des normes comptables internationales dans la Communaut. Afin de simplifier la lgislation communautaire sur les normes comptables, il convient, par souci de clart et de transparence, de regrouper en un seul texte les normes contenues actuellement dans le rglement (CE) no 1725/2003 et ses modifications successives. Considrant n4 : Il convient ds lors de remplacer le rglement (CE) no 1725/2003 par le prsent rglement. Considrant n5 : Les mesures prvues au prsent rglement sont conformes l'avis du comit de rglementation comptable, Article premier Les normes comptables internationales dfinies l'article 2 du rglement (CE) no 1606/2002 sont adoptes telles qu'numres l'annexe du prsent rglement. Article 2 Le rglement (CE) no 1725/2003 est abrog. Les rfrences au rglement abrog s'entendent comme faites au prsent rglement.
Rglement (CE) no 1126/2008 de la Commission du 3 novembre 2008 portant adoption de certaines normes comptables internationales conformment au rglement (CE) no 1606/2002 du Parlement europen et du Conseil.
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Lanalyse juridique pourrait trs bien se limiter lapproche des sources formelles qui ont dbouch sur ce dispositif normatif, ce serait omettre cependant une partie essentielle de la rflexion sur la finalit du dispositif retenu. Il importe donc de ne pas cloisonner la rflexion une dmarche introvertie sur la seule construction des normes mais de rechercher ladquation de la philosophie des normes IFRS avec la construction du droit positif international. Cette rflexion induit la construction dun raisonnement critique sur les sources matrielles. Se pose alors un pralable, quel rle normatif joue lIASB ? II- La construction de la rglementation de linformation comptable et financire aux Etats-Unis La rglementation de linformation comptable et financire sest construite aux Etats-Unis sur les dcombres de la crise de 1929. Linfluence prdominante des Etats-Unis dans le fonctionnement de lconomie mondiale se traduit par lintgration des principes comptables amricains comme le rfrentiel de rfrence. Comprendre le rle grandissant des normes comptables amricaines implique de connatre dune part lvolution historique (A) et dautre part les sources de la rglementation de linformation financire aux Etats-Unis (B). A- Approche historique de la rglementation de linformation comptable et financire aux Etats-Unis La rglementation comptable aux Etats-Unis se dveloppe partir de la crise conomique de 1929. La loi de 1933 sur les titres (Securities Act), celle de 1934 sur lchange de titres (Securities Exchange Act) constituent une rponse par la cration de la SEC la ncessit dassurer aux investisseurs des informations transparentes la prise de dcision. Ces nouvelles lois fixent le principe selon lequel linformation comptable et financire devient matire rglementation fdrale, cependant seule une minorit de socits cotes enregistres auprs de la SEC doivent en suivre les prescriptions et respecter les obligations de publication annuelle et dtablissement des comptes des US GAAP44. La cration de la SEC a t ressentie par la profession comptable comme une menace de se voir dessaisie de sa fonction de normalisation45. Sous cette pression, la SEC va ds 1939 dlguer au secteur priv son pouvoir rglementaire en encourageant lAmerican Insitute of Certificated Accountants (AICPA) simpliquer davantage dans la promulgation et la mise en application des rgles comptables .46 Concomitamment, LAICPA a mis en place en 1938 le premier organe officiellement responsable de la normalisation : le Committee on Accounting Procedure (CAP). LAICPA a constitu ce Comit des Procdures Comptables (CAP), compos de comptables praticiens, pour dfinir les rgles comptables. Ce comit a t charg dlaborer des rgles, publies dans une srie de 51 Accounting Research Bulletins (ARB). Ce comit des procdures Comptables a t remplac par le Comit Pour les Principes Comptables (Accounting Principles Board APB) en 1959. Mais ce nouvel organisme a
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US GAAP (Generally Accepted Accounting Principles) se traduit par normes comptables aux Etats-Unis. Ahmed Riahi-Belkaoui, Accounting theory fourth edition, Business Press Thomson learning, Chicago, 2000, pp 7-8. 46 Yves Bernheim et alii, Lessentiel des USGAAP, Comptabilit amricaine, comparaison avec les rfrentiels IASC et franais, Marzars & Gurard, 2e dition, dcembre 1999, p. 40
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rapidement perdu sa crdibilit cause de sa trop grande dpendance vis--vis de la profession. Deux critiques avaient t formules lencontre de lAPB au dbut des annes 1970. Ce comit tait domin par les grands cabinets daudit amricains et pouvait manquer dindpendance et les choix oprs pour laborer les avis (opinions) ne faisaient pas rfrence un cadre conceptuel cohrent (conceptual framework). En consquence, lAICPA a cr deux comits, le Wheat Committee et le Trueblood Committee. En 1972, le rapport Wheat invite les professionnels crer un comit totalement indpendant. Le rapport Truebllod, quant lui pose les premiers lments concernant les objectifs des documents financiers 47. En 1973, un nouvel organisme, indpendant tant de la profession comptable que de la SEC est cre : le Financial Accounting Standard Board (Comit des normes de comptabilit financire FASB). Le FASB devient responsable de la promulgation des normes comptables Aux Etats-Unis, les US GAAP (Generally Accepted Accounting Principles). Institutionnellement, le FASB est un organisme indpendant de lAICPA contrairement ses deux prdcesseurs (CAP et APB). En ralit, la profession comptable continue de jouer un rle essentiel dans la normalisation aux Etats-Unis.48 LAICPA dsigne et fianc les membres du Financial Accounting Fondation (FAF), qui dsigne et finance le FASB, dont les sept membres tablissent les normes comptables, et le Financial Accounting Standards Advisory Council (FASAC) qui met des avis sur la nature et lurgence des problmes traiter. Lindpendance des membres du FASB, vis--vis des pouvoirs publics et de la profession est thoriquement assure par lobligation de renoncer toute autre activit pendant lexercice de leur mandat de cinq ans.49 B- Les sources de la rglementation de linformation financire aux Etats-Unis Ltablissement et la publication des documents comptables et financiers manent de lactivit de trois organismes, la Securities and Exchange Commission (SEC), le Financial Accounting Standard Board (FASB) et lAmerican Institute of Chartered Public Accountants (AICPA). La SEC en qualit de rgulateur boursier veille ce que les mthodes de prsentation des documents comptables et financiers et les rgles daudit des socits inscrites auprs delle soient conformes la rglementation quelle a tablie. Le FASB est reconnu par la SEC comme la source et lautorit principale de doctrine comptable aux Etats-Unis. Les principales normes et modalits pratiques dapplication promulgues par le FASB dans ses Dispositions et interprtations seront considres par la commission (SEC) comme disposant dun support autoris suffisant, et les textes qui seraient contraires aux promulgations du FASB seront considrs comme ne disposant pas dun mme support .50 Le FASB publie des normes ou dispositions concernant la comptabilit financire.51 La SEC ntablit de normes mais impose le respect de rgles de publication et daudit certaines socits. LAICPA, quivalent la fois de lOrdre des Experts Comptables et de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes publie les Generally Accepted
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Ibid Brigitte Raybaud-Turrillo, Pour un droit comptable substantiel : Perspectives et enjeux, Revue Internationale de Droit Economique, Association Internationale de Droit Economique (AIDE), 1994, n2, pp 181-215 49 Daprs Ahmed Riahi-Belkaoui, op. cit, pp 86-87 50 Avis de la SEC cit par Yves Bernheim et alii, op. cit, p. 42 51 Ces normes sappellent Statements of Financial Accounting Standards.
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Accounting Principles, GAAP, les Generally Accepted Auditing Standards, GAAS, principes daudit gnralement admis, ainsi quun code dthique professionnelle. La SEC, responsable de la rglementation fdrale de linformation fournie par les socits qui font appel public lpargne, a dlgu la formulation des Principes Comptables Gnralement Admis au FASB, institution prive. Il importe de relever que si les US GAAP ne rsultent pas de la loi, ils ont de fait force de loi. Si la procdure dtablissement des normes comptables amricaines permet dassure la transparence, elle nen demeure pas moins sous linfluence de considrations politiques. Dune part, le gouvernement fdral a dlgu, par lintermdiaire de la SEC, des pouvoirs un organisme indpendant et autonome. Dautre par, si la SEC a la facult de dlguer, elle a aussi la capacit dexercer son influence sur le FASB et elle peut passer outre en dictant ses propres rgles qui simposeront. Tous ces facteurs contribuent faire de la normalisation comptable amricaine un des processus les plus complexes dans le monde .52 En rsum, la rflexion sest oriente vers labandon dune thorie inductive au profit dune thorie normative et dductive, cest--dire au profit dune normalisation base sur des objectifs assigns priori la comptabilit, partir desquels sont dduits les principes constitutifs .53 Le cadre conceptuel amricain se caractrise par la construction dune information financire en adquation avec le modle thorique de lefficience des marchs financiers. En recourant la thorie de lefficience des marchs financiers pour expliquer le cadre conceptuel du FASB on comprend la logique de mise en uvre des normes US GAAP. Le march efficient est un march dans lequel linformation est librement et aisment accessible tous et peu de frais : dans ce contexte, toute information pertinente et fiable est immdiatement prise en compte dans le prix de laction ; les implications de cette thorie dans le domaine comptable sont importantes, puisque la rponse du march linformation comptable est ainsi susceptible dindiquer le degr de pertinence ou de fiabilit de linformation diffuse 54. La volont dadapter linformation comptable aux objectifs de la thorie de lefficience des marchs financiers conduit rompre avec le principe de patrimonialit et placer le concept dvaluation la juste valeur, cest--dire dvaluation la valeur du march financier, au cur du dispositif normatif. La comptabilit devient de fait un instrument cens reflter lvolution des marchs financiers. Il sensuit que toute rflexion critique sur la relation entre lconomie relle et lconomie financire achoppe sur des indicateurs dconnects des fais conomiques. Le risque dune crise de confiance dans lconomie de linformation financire demeure alors patent. III- La place des organismes privs, IASB et FASB, dans un processus dlaboration de normes internationales La place de lIASB et du FASB en qualit de normalisateur professionnel statut priv soulve deux questions fondamentales :
Yves Bernheim et alii, op. cit, p. 45 Brigitte Raybaud-Turrillo, op. cit, p. 187 54 P. Boisselier, Information comptable et marchs financiers aux Etats-Unis, in Les enjeux de la comptabilit, Rapport prparatoire au 44e Congrs de lOECCA et au 6es Assises de la CNCC, Paris 1989, Ed Malesherbes, Annexe 4, pp. 239 et s. Cit par Brigitte Raybaud-Turrillo, op. cit, p. 196
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1. Le choix de soumettre le rfrentiel comptable visant produire une information destine des actionnaires relve-t-il dune philosophie de marchandisation du droit appelant une vigilance particulire ? 2. Quel est le poids effectif de lIASB et du FASB comme institution normalisatrice ? Lintgration de lIASB dans le processus dlaboration des normes internationales comptables pose directement le problme doctrinal de la prdominance de la Common Law sur le droit codifi, en dautres termes du choix du modle anglo-amricain au dtriment de la tradition romano-germanique. Le rfrentiel comptable de lIASB et du FASB sinscrit dans la logique des arguments de la Common Law reposant notamment sur les travaux de R. Posner, lun des principaux chefs de file de lconomie du droit aux Etats-Unis. R. Posner, juge fdral et professeur luniversit de Chicago a consacr ses recherches mettre en vidence lefficacit de la Common Law . Son hypothse centrale consiste exposer que les juges anglo-amricains maximiseraient la richesse sociale en concevant des rgles dfinies dans la Common Law 55. Dans le cadre de sa dmonstration, il considre notamment quen modifiant les rgles non efficientes pour les rendre efficientes, les juges ralisent la nature essentielle de la Common Law 56. Il utilise le critre de Kaldor-Hicks, lmergence dune nouvelle rgle de droit est efficiente si les gains des gagnants excdent les pertes des perdants, les systmes juridiques prsentant selon R. Posner une remarquable cohrence au regard du critre de maximisation de la richesse sociale. Les normes IFRS sinscrivent dans cette tradition de maximisation des richesses informationnelles destination des actionnaires, partenaires privilgis des socits cotes. Le devoir de vigilance impose de relever que les rgles du gouvernement dentreprise conditionnent la construction du droit. Le syntagme nominal lconomisation du droit est apparu comme rvlateur de linterpntration entre lconomie et le droit pouvant conduire leffacement du droit au profit de lanalyse conomique. Les normes IFRS tendent dmontrer quil existerait un systme de gouvernance de linformation optimal lchelle de lUnion europenne. La thorie de la lex mercatoria est au cur de ce mouvement de renouvellement des sources et des mthodes du droit du commerce international.57 LIASB contribue dmontrer dune part que la rgulation des relations conomiques internationales nest pas lapanage des lgislations tatiques et dautre part quun ordre juridique autonome peut se rvler utile face la diversit et linadaptation des droits tatiques et des cadres juridiques internationaux. En smancipant du contrle tatique qui prvalait en France avec ladoption des lois comptables, lIASB a contribu extraire du contrle des parlements nationaux la matrise des choix oprer sur la qualit des informations comptables et financires. Ladoption des normes IFRS sest fate en rupture avec lidal dmocratique de la souverainet nationale au cur des choix et des arbitrages lgislatifs. LIASB, en sa qualit de crateur de normes, rejoint les plthoriques institutions mercatiques en charge dadapter aux socits marchandes lordre juridique.
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Bruno Deffains, Common Law ou droit des codes : quel systme est le plus efficace, Problmes conomiques, La documentation franaise, n2872, 30 mars 2005, p. 4, article issu de Quand les conomistes valuent le droit, Socital, n45, 3e trimestre 2004 56 Richard Posner, Economic Analysis of Law, 1973 cit par DEFFAINS Bruno, op.cit, p. 4 57 Denis Alland, Stphane Rials, article de Dominique Bureau, Lex mercatoria, Dictionnaire de la culture juridique, Lamy PUF, octobre 2003, pp. 933-937
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La place de linstitution lorigine de la norme est dterminante. En loccurrence, lIASB et le FASB, organismes privs, reprsentent linstitution comptable. A ce titre, il importe de savoir si lIASB reprsente linstitution comptable ou si sa structure ne viserait qu prparer le passage vers les normes amricaines, US GAAP. La finalit de linstitution est dterminante, en effet, son autonomie conditionne la dimension prescriptive des normes quelle labore. Sa dpendance est sujette cautionner une certaine subjectivit normative. Il est possible de sinterroger sur les interconnexions entre la direction de lIASB et du FASB et sur les philosophies dlaboration de leurs cadres normatifs. Les normes IFRS posent des principes et les normes US GAAP rpondent ces principes par des dtails. Les normes IFRS sont-elles les prmisses lapplication des normes US GAAP ? IV- Rapprochement entre les normes IFRS et les US GAAP Le Groupe de travail intergouvernemental dexperts des normes internationales de comptabilit et de publication (Groupe ISAR)58, groupe manant du Conseil du Commerce et du Dveloppement dans le cadre de la Confrence des Nations Unies sur le commerce et le dveloppement (CNUCED), soulignait le rapprochement entre le Financial Accounting Standards Board (FASB)59 et lInternational Accounting Standards Board (IASB).60 Fin fvrier 2006, le Conseil international des normes comptables (IASB) et le Conseil de normalisation de la comptabilit financire (FASB) aux tats-Unis ont publi un mmorandum daccord raffirmant leur objectif commun dlaborer des normes comptables communes, de qualit, pour les marchs financiers mondiaux ; ce mmorandum daccord prcisait les objectifs et les principes initialement dcrits dans lAccord de Norwalk61 sign par les deux conseils en octobre 2002 .62 Dbut 2006, le FASB et lIASB ont conclu un protocole d'accord dfinissant un programme de travail en vue de la convergence entre les GAAP des tats-Unis et les IFRS. La convergence entre les normes comptables de lIASB et les normes comptables amricaines se traduit par llimination de lobligation de rconciliation avec les GAAP des tats-Unis qui incombent aux metteurs de lUnion europenne.63 La Commission europenne considre que cette tape constitue un objectif majeur dans la fusion des deux rfrentiels et relve que la SEC a labor une feuille de route qui expose les tapes devant conduire labolition de lobligation de rconciliation et a indiqu que, mme s'il est important daccomplir des progrs apprciables sur les questions prioritaires, un niveau limit de convergence nest pas indispensable pour atteindre lobjectif .64
Rapport du Groupe de travail intergouvernemental dexperts des normes internationales de comptabilit et de publication, Confrence des Nations Unies sur le commerce et le dveloppement, Nations Unies, 10-12 octobre 2006, 23e session. 59 Comit amricain des normes comptables 60 Conseil des normes comptables internationales 61 Accord de Norwalk : http://www.fasb.org/news/memorandum.pdf. 62 Rapport du Groupe de travail intergouvernemental dexperts des normes internationales de comptabilit et de publication, op. cit, p. 4 63 La procdure de rconciliation consiste passer du rfrentiel IFRS au rfrentiel US GAAP pour les socits trangres cotes aux Etats-Unis. 64 Rapport de la Commission des Communauts europennes au Comit europen des valeurs mobilires et au parlement europen sur la convergence entre les normes internationales d'information financire (IFRS) et les principes comptables gnralement admis (GAAP) de pays tiers, 6 juillet 2007.
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La Commission europenne rapporte quen 2006, la SEC a commenc examiner les premiers dpts dtats financiers fonds sur les IFRS effectus par des socits de l'Union europenne. Le Comit europen des valeurs mobilires (CERVM) et la SEC se sont mis daccord sur un plan de travail conjoint, publi le 2 aot 2006. Ce plan de travail constitue une tape importante de la concrtisation de la coopration oprationnelle et en matire de contrle prudentiel entre les rgulateurs visant assurer un contrle dapplication cohrent des IFRS et des GAAP des tats-Unis. En outre, le Financial Reporting Council (FRC)65, la SEC et lautorit des services financiers du Royaume-Uni (Financial Services Authority ou FSA) ont sign, le 25 avril 2007, un protocole en vue de la mise en uvre de ce plan de travail entre la SEC et le CERVM relatif au partage dinformations sur lapplication des IFRS par les metteurs cots au Royaume-Uni et aux tats-Unis.66 La Commission europenne relve que laccent sera mis notamment sur la promotion de conditions permettant la reconnaissance des GAAP des tats-Unis et des IFRS dans les deux juridictions. Pour confirmer cet accord, le prsident des tats-Unis, le prsident du Conseil europen et le prsident de la Commission ont sign, le 30 avril, un accord contenant la dclaration suivante propos de linformation financire: Marchs financiers. Promouvoir et chercher garantir, dici 2009 ou ventuellement plutt, les conditions dans lesquelles les principes comptables gnralement accepts des tats-Unis et les normes internationales dinformation financire seront reconnus dans les deux juridictions sans quil soit ncessaire de procder des oprations de rconciliation 67. LAutorit des marchs financiers, dans le cadre dun communiqu de presse du 26 novembre 2007 a inform les metteurs franais cots aux Etats-Unis que la Securities and Exchange Commission modifiait sa rglementation relative lobligation de rconciliation des comptes IFRS avec les normes US GAAP. Concrtement, cette modification vise exempter les metteurs trangers de lobligation de produire une rconciliation avec les normes comptables amricaines (US GAAP), ds lors que leurs comptes auront t prpars conformment aux normes IFRS telles que publis par lIASB.68 Paralllement, lAMF avait dcid, en rponse une demande de NYSE Euronext, de reconnatre les standards amricains pour une admission la ngociation sur un march rglement. LAMF sest appuy sur la dcision de la Commission europenne daccepter lutilisation des US GAAP pour ltablissement dun prospectus, dans lattente dune convergence dfinitive entre les Etats-Unis et lEurope.69 La fusion des rfrentiels IFRS et US GAAP est essentiellement motive par une rduction du cot de prsentation des informations financires et comptables. Le Groupe ISAR, dans le cadre de sa vingt-deuxime session relevait qu une srie unique de normes de qualit reconnue sur le plan mondial prsente des avantages non ngligeables. Non seulement elle peut amliorer la mobilit des courants de capitaux et le dialogue entre diffrentes parties prenantes, mais encore elle peut rduire les dpenses consentir pour attirer des capitaux. Une entreprise qui tablit ses rapports financiers sur la base de ce genre de normes peut viter les cots additionnels dmission et de transaction quelle assumerait si elle devait prsenter
Conseil dinformation financire Daprs Rapport de la Commission des Communauts europennes, op. cit, 67 Framework For Advancing Transatlantic Economic Integration Between The European Union And The United States Of America - Annex 2 Lighthouse Priority Projects. (Cadre pour progresser dans lintgration conomique transatlantique entre lUnion europenne et les tats-Unis dAmrique 68 AMF, Communiqu de presse, 26 novembre 2007. 69 AMF, Communiqu de presse du 1er octobre 2007
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des tats financiers rpondant toutes sortes de rgimes comptables. Daprs certaines estimations, chacune des quelque 250 socits europennes cotes en bourse aux tats-Unis dpensent de 5 10 millions de dollars (amricains) par an pour se conformer aux exigences de la concordance avec les Principes comptables gnralement reconnus (GAAP) des tatsUnis70 . Le tableau suivant prsente pour lexercice 2005 les carts entre les comptes IFRS et US GAAP pour quatre socits, tant pour les impacts capitaux propres que rsultat71. Socits Ecarts entre Capitaux propres IFRS et US GAAP (millions dEuros) 2485 154 32410 -939 % par rapport aux capitaux propres en IFRS de la socit 40% 3% 80% -5% Ecarts entre Rsultats IFRS et US GAAP (millions dEuros) -167 -129 -676 -583 % par rapport au rsultat en IFRS de la socit
Alcatel-Lucent Danone Total Vivendi
-18% -9% -6% -18%
Source : Acadmie des Sciences et Techniques Comptables et Financires, Convergence IFRS US GAAP, novembre 2007
V- La rglementation de linformation comptable par lAutorit des normes comptables Lordonnance du 22 janvier 200972 rforme les institutions comptables en crant une autorit administrative indpendante charge de fixer les rgles de la comptabilit prive. Cette ordonnance fusionne le Conseil national de la comptabilit et le Comit de la rglementation comptable. Cette rforme doit permettre la France de disposer dun rgulateur reconnu (A), dot de missions prcises (B) et dun pouvoir rglementaire (C). A. Les objectifs de la rforme du processus de normalisation comptable Le premier objectif vise simplifier le processus dlaboration des rgles comptables en regroupant toutes les parties prenantes73. Le Conseil national de la comptabilit donnait un
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Charlie McCreevy, Commissaire europen charg du march intrieur et des services, dans un discours sur la politique des services financiers de la Commission pour 2005-2010, Bruxelles, 18 juillet 2005. Cit par Rapport du Groupe de travail intergouvernemental dexperts des normes internationales de comptabilit et de publication, Confrence des Nations Unies sir le commerce et le dveloppement, Nations Unies, 21-23 novembre 2005, 22e session , p. 6 71 Les carts par socit sont constitus des thmes suivants : regroupements dentreprises et pertes de valeurs sur actifs long terme (1), instruments financiers hybrides (2), retraites (3), contrats de location (4), frais de recherche et de dveloppement (5), revenus (6), immobilisations corporelles (7), instruments financiers (8), effets des impts diffrs (9) et intrts minoritaires (10). 72 Ord. n 2009-79 : JO 23 janv. 2009, p. 1428 73 Voir Grard Nott, Ordonnance n 2009-79 du 22 janvier 2009 crant lAutorit des normes comptables, La semaine juridique, dition entreprise et affaires, n5, 29 janvier 2009, pp. 5-6 et Equipe rdactionnelle de la
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avis sur les projets de rglements comptables adopts par le Comit de la rglementation comptable. Le second objectif vise consolider les comptences dun rgulateur unique. Le troisime objectif vise donner les moyens la nouvelle autorit comptable pour peser dans les dbats internationaux relatifs aux normes comptables internationales (IFRS) labores par lIASB. B. Les missions gnrales de lAutorit des normes comptables Larticle 1er de lordonnance nonce les missions de lAutorit des normes comptables : 1 Elle tablit sous forme de rglements les prescriptions comptables gnrales et sectorielles que doivent respecter les personnes physiques ou morales soumises lobligation lgale dtablir des documents comptables conformes aux normes de la comptabilit prive ; 2 Elle donne un avis sur toute disposition lgislative ou rglementaire contenant des mesures de nature comptable applicables aux personnes vises au 1, labore par les autorits nationales ; 3 Elle met, de sa propre initiative ou la demande du ministre charg de lconomie, des avis et prises de position dans le cadre de la procdure dlaboration des normes comptables internationales ; 4 Elle veille la coordination et la synthse des travaux thoriques et mthodologiques conduits en matire comptable ; elle propose toute mesure dans ces domaines, notamment sous forme dtudes et de recommandations. C. Le fonctionnement de lAutorit des normes comptables LAutorit des normes comptables est compose dun collge de seize membres (1) dot dun cadre juridique (2) lui permettant dadopter des rglements (3). 1. Composition de lAutorit des normes comptables Larticle 2 dispose que lAutorit des normes comptables comprend un collge, des commissions spcialises et un comit consultatif. Les missions de lAutorit sont exerces par le collge compos de seize membres, qui peut donner dlgation des commissions spcialises, sauf pour les matires dfinies au 1 de larticle 1er74.
Revue fiduciaire Comptable, LANC : Le normalisateur comptable franais, RF Comptable, n 359, mars 2009, pp. 15- 16 74 Le collge comprend un prsident, dsign par dcret, choisi en raison de ses comptences conomiques et comptables, un conseiller dEtat dsign par le vice-prsident du Conseil dEtat, un conseiller la Cour de cassation dsign par le premier prsident de la Cour de cassation, un conseiller matre la Cour des comptes dsign par le premier prsident de la Cour des comptes, un reprsentant de lAutorit des marchs financiers dsign par le prsident de lAutorit des marchs financiers, un reprsentant de la Commission bancaire dsign par le prsident de la Commission bancaire, un reprsentant de lAutorit de contrle des assurances et des mutuelles dsign par le prsident de lAutorit de contrle des assurances et des mutuelles, huit personnes nommes, en raison de leur comptence conomique et comptable, par le ministre charg de lconomie aprs consultation des organisations reprsentatives des entreprises et des professionnels de la comptabilit, un reprsentant des organisations syndicales reprsentatives des salaris nomm par le ministre charg de
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La dure du mandat du prsident de lAutorit est de six ans renouvelable une fois. La dure du mandat des autres membres est de trois ans renouvelable. 2. Les rgles de fonctionnement Larticle 3 de lOrdonnance prcise que le collge se runit valablement ds lors que dix de ses membres sont prsents. A dfaut, il se runit dans un dlai de huit jours, sans condition de quorum. Il statue la majorit des membres prsents. En cas de partage gal des voix, la voix du prsident est prpondrante. Les fonctions de commissaire du Gouvernement sont assures par le directeur gnral du Trsor et de la politique conomique ou son reprsentant. Le commissaire du Gouvernement ou son reprsentant, sige sans voix dlibrative auprs du collge, des commissions spcialises et du comit consultatif ou de toute autre formation ; il peut demander une seconde dlibration au collge . 3. Ladoption des rglements par lAutorit des normes comptables Larticle 4 nonce que les rglements adopts par lAutorit sont publis au Journal officiel de la Rpublique franaise aprs homologation par arrt du ministre charg de lconomie, pris aprs avis du garde des sceaux, ministre de la justice, et du ministre charg du budget . Larticle 5 modifie plusieurs dispositions du Code de commerce afin dassurer la coordination de ces dispositions avec la comptence de lAutorit des normes comptables ddicter les prescriptions comptables par un rglement 75. Larticle 6 prvoit de remplacer dans tous les textes lgislatifs et rglementaires, les rfrences au Conseil national de la comptabilit ou au Comit de la rglementation comptable par la rfrence lAutorit des normes comptables. Encadr n 3 : Extrait du Conseil des ministres du 21 janvier 2009 La ministre de l'conomie, de l'industrie et de l'emploi a prsent une ordonnance crant l'Autorit des normes comptables. Cette ordonnance, prise sur le fondement de la loi du 4 aot 2008 de modernisation de l'conomie, simplifie le dispositif de normalisation comptable franais, en confrant une seule entit, charge de fixer les rgles de la comptabilit prive, les comptences aujourd'hui partages entre le Conseil national de la comptabilit et le Comit de la rglementation comptable. Cette rforme garantit la pleine implication des diffrentes parties prenantes : professionnels de la comptabilit (experts-comptables et commissaires aux comptes...), entreprises de tous les secteurs et de toutes tailles, y compris les PME et reprsentants des autorits de rgulation comptentes et de l'Etat. Ce travail collectif permettra d'accrotre la qualit des normes comptables franaises en mettant contribution l'ensemble de l'expertise ncessaire. Il permettra galement la France de peser davantage dans les dbats sur les normes comptables internationales. Source : http://www.gouvernement.fr/gouvernement/autorite-des-normes-comptables
lconomie aprs consultation des organisations syndicales. Le rgime indemnitaire du prsident, des membres du collge et des commissions est dtermin par dcret. 75 Grard Nott, op. cit, p. 6
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Conclusion du chapitre 2 : La perspective dune convergence entre les normes IFRS et US GAAP conduit cependant au scepticisme sur la complexit de la mise en uvre de ce rfrentiel. Le groupe ISAR76 relevait qu en mai 2006, le Financial Times indiquait que certains partenaires bass au RoyaumeUni du cabinet comptable PricewaterhouseCoopers (PwC) considraient que la convergence des IFRS et des GAAP des tats-Unis aboutirait un ensemble de normes de type normes des tats-Unis probablement trop complexe et trop contraignant ; ils considraient galement que lIASB devait avant tout sattacher amliorer ses normes77. Par la suite, le Prsident des administrateurs de lInternational Accounting Standards Committee Foundation a t oblig de publier une rponse dans le Financial Times pour expliquer les raisons pour lesquelles les efforts de convergence devaient se poursuivre 78.
Synthse : Hirarchie des normes en droit comptable
Rapport du Groupe de travail intergouvernemental dexperts des normes internationales de comptabilit et de publication, op. cit, p. 5 77 Financial Times, Londres, 3 mai 2006 78 Tommaso Pada-Schioppa, Work on converging accounting standards must go on, Financial Times, Londres, 19 mai 2006.
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Chapitre 3 : La qualit de linformation comptable

Plan du chapitre : I- Obligations gnrales dinformation A. Qualit de linformation comptable et financire B. La rglementation de la diffusion de linformation comptable C. Rglementation de linformation boursire II- Sanctions relatives la diffusion de linformation priodique et permanente A. Sanctions relatives la diffusion de linformation priodique B. Sanctions relatives la diffusion de linformation permanente III- le contrle de linformation financire par les assembles dactionnaires A- Le contrle des dirigeants par lexercice des droits politiques des actionnaires B. Mise en perspective de la responsabilit des dirigeants IV- Le contrle de linformation diffuse dans les assembles gnrales par les commissaires aux comptes V-La mise en uvre du contrle interne comme dterminant de la transparence de linformation financire A. Les cadres juridiques de mise en uvre des procdures de contrle interne B. Le contrle interne, instrument de vigilance du gouvernement dentreprise 1. Description des procdures de vigilance relatives linformation financire 2. Lalerte thique, un instrument de lutte anti-fraude au service de linstitution gouvernement dentreprise C. Le rle des commissaires aux comptes en matire dorganisation du contrle interne Conclusion du chapitre 3 Rsum : La transparence de linformation financire ne se dcrte pas mais se construit dans le cadre dune dmarche qualitative oriente vers lensemble des parties prenantes. Le gouvernement dentreprise joue un rle essentiel par une action concrte en matire de contrle interne pour assurer la production et la diffusion dune information pertinente, sincre et dpourvue de biais. Tout chec en la matire tant sanctionn par le rgulateur boursier et les marchs financiers.
Linformation financire et comptable dlivre aux parties prenantes se construit autour de loptimum informationnel que constitue le concept dimage fidle . Larticle L. 123-14 du Code de commerce dispose que Les comptes annuels doivent tre rguliers, sincres et donner une image fidle du patrimoine, de la situation financire et du rsultat de lentreprise . La rgularit, cest--dire le fait de prsenter, priodicit fixe, les comptes annuels en prennisant les mthodes de prsentation79, la sincrit ou condition essentielle de recherche de la vrit conomique et financire et la fidlit, synonyme de reflet exact de lactivit conomique et financire, constituent les trois piliers de la quatrime directive
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On parle du principe de permanence des mthodes
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europenne80, transposs en droit franais larticle L. 123-14 du Code de commerce. Les socits commerciales, mme exerant une activit civile, ont, comme tout commerant, lobligation de tenir une comptabilit rgulire. Les articles L. 123-12 et L. 232-1 noncent que les socits doivent enregistrer chronologiquement les mouvements affectant le patrimoine de lentreprise, contrler au moins une fois tous les douze mois, au moyen dun inventaire, lexistence et la valeur des lments dactifs et passifs qui composent le patrimoine de lentreprise et tablir, la clture de lexercice, au vu des enregistrements comptables et de linventaire, des comptes annuels81. Linformation comptable, releve quotidiennement, constitue la base dalimentation des documents de synthse, bilan, compte de rsultat, annexe, des rapports communiqus par les organes dadministration ou de gestion et des rapports tablis par les commissaires aux comptes. Llaboration des documents comptables et financiers par le gouvernement dentreprise est conditionne par le respect dobligations gnrales dinformation (I). Labsence de respect de ces obligations se traduit par la mise en uvre de sanctions constituant des instruments de rgulation en situation de diffusion dune information comptable et financire incomplte et imprcise (II). Exerant un rle politique, les actionnaires contrlent la diffusion de linformation financire comptable (III). Ils sont aids dans leur tche par les commissaires aux comptes (IV). Les dirigeants rpondent cette exigence de transparence par la mise en place de procdures de contrle interne (V). I- Obligations gnrales dinformation Lobligation gnrale dinformation des parties prenantes conduit sinterroger sur la construction de la qualit de linformation comptable (A). Ces critres construits autour des notions de rgularit, sincrit et image fidle, permettent de comprendre comment sopre la rgulation de linformation comptable source de linformation financire (B). Les exigences de transparence des marchs financiers conditionnent la temporalit des mcanismes rgulateurs de linformation boursire (C). A. Qualit de linformation comptable et financire Linformation comptable se construit autour de trois concepts qualitatifs, la rgularit, la sincrit et limage fidle. Larticle 120-2 du Plan comptable gnral 2005 dfinit, la fois, la rgularit comme le fait dtre conforme aux rgles et procdures en vigueur ou, en son absence, aux principes gnralement admis, et la sincrit comme la traduction de la connaissance que les responsables de ltablissement des comptes ont de la ralit et de limportance relative des vnements enregistrs. Dans le cadre dun rapport tabli par la COB en 1969, la notion de sincrit avait t affirme comme rsultant de lvaluation correcte des valeurs comptables, ainsi que dune apprciation raisonnable des risques et des dprciations de la part des dirigeants. La sincrit est un concept langagier reposant sur un
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Quatrime directive n78/660/ CEE du Conseil du 25 juillet 1978 Le respect de ces trois obligations comptables fondamentales repose sur des rgles figurant premirement dans le livre I du Code de commerce (art L. 123-12 L. 123-24) et dans le dcret 83-1020 du 29 novembre 1983, deuximement, dans le livre II du Code de commerce (ex-loi du 24 juillet 1996) (art L. 232-1 s.) et dans le dcret du 23 mars 1967 et, troisimement, dans le plan comptable gnral tabli par le Comit de rglementation comptable (rgl. CRC 99-03).
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haut degr dobjectivit de la part de professionnels indpendants, chargs dtablir les documents comptables qui serviront de base lacte de communication financire. Les qualits de sincrit et rgularit conditionnent lapplication du concept dimage fidle comme dterminant de linformation financire. Celle-ci se construit autour des principes et mthodes comptables comme un optimum informationnel. Le Financial Accounting Standard Board (FASB) dans un document Tentative conclusions on the objectives of financial accounting rdig en 1978, relve que linformation financire ne constitue pas une fin en soi, dans la mesure o, obtenue partir de donnes approximatives reposant sur des classifications et des estimations, elle a pour but de fournir une information qui facilite la prise de dcision tout en entranant des cots. Linformation financire doit, selon le FASB, tre la porte de quiconque disposant de notions sur la marche des affaires et sur lconomie en gnral, fournir aux investisseurs et cranciers les moyens de dterminer les probabilits et limportance des revenus quils peuvent attendre de lentreprise, fournir des indications sur les ressources de lentreprise, ses obligations et les droits de lactionnaire, permettre de savoir comment la direction a rendu compte de sa gestion aux actionnaires et quels en ont t les rsultats, enfin aider les investisseurs se faire une opinion sur les rsultats attendre, sur les ressources de la socit et sur les circonstances qui peuvent les altrer82. Le concept dimage fidle demeure dterminant pour qualifier la pertinence de linformation financire ; en effet, en vertu de larticle L. 123-14 du Code de commerce et des articles 120-1 et 120-2 du PCG, limage fidle sert de rfrence ceux qui tablissent et contrlent les comptes. Selon lAMF, limage fidle est un rvlateur, la loi franaise en accord avec la quatrime directive, impose que les comptes donnent de lentreprise une image non trompeuse dans le cadre des conventions comptables que chacun sattend voir respectes. Les comptes doivent dsormais permettre de faire un diagnostic de ltat de la socit 83. Pour la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC), le concept dimage fidle sentend conformment aux principes et aux rgles comptables en vigueur. En dautres termes, la fidlit ne peut sapprcier par rapport une ralit qui na pas dexistence en soi : limage fidle rsulte de lapplication de la bonne foi des rgles comptables 84. Encadr n1 : Article L. 123-14 du Code de commerce Les comptes annuels doivent tre rguliers, sincres et donner une image fidle du patrimoine, de la situation financire et du rsultat de l'entreprise. Lorsque l'application d'une prescription comptable ne suffit pas pour donner l'image fidle mentionne au prsent article, des informations complmentaires doivent tre fournies dans l'annexe. Si, dans un cas exceptionnel, l'application d'une prescription comptable se rvle impropre donner une image fidle du patrimoine, de la situation financire ou du rsultat, il doit y tre drog. Cette drogation est mentionne l'annexe et dment motive, avec l'indication de son influence sur le patrimoine, la situation financire et le rsultat de l'entreprise. La recherche de limage fidle repose sur trois principes cls, la prudence, la permanence des mthodes et la continuit de lactivit ou de lexploitation. Larticle 120-3 du PCG nonce que la comptabilit est tablie sur la base dapprciations prudentes pour viter le risque de transfert, sur des priodes venir, dincertitudes prsentes susceptibles de grever le
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Daprs P. Dufils, C. Lopater et alii, Mmento comptable 2005, septembre 2004, pp. 128-129 Rapport COB, 1983, p. 44 84 CNCC, bulletin n73, mars 1989, p. 128
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patrimoine et le rsultat de lentit. Le principe de permanence des mthodes est explor par larticle 120-4 du PCG, la cohrence des informations comptables au cours des priodes successives implique la permanence dans lapplication des rgles et des procdures . Enfin, Larticle L. 123-20 du Code de commerce dispose que, pour ltablissement des comptes annuels, le commerant, personne physique ou morale, est prsum poursuivre ses activits. Le diagnostic de la qualit de linformation comptable se ralise autour des critres de conformit aux rfrentiels, de neutralit, de comparabilit, de fiabilit, de vrificabilit , de pertinence, de clart et de flexibilit. Il importe de relever que ces critres qualitatifs sont des nonciations consistant exprimer ce que lon a constat (officiellement ou non), partir de lvidence ou des raisons concernant les faits ou leur caractre axiologique85. Le respect de ces critres qualitatifs constitue un moyen efficace pour renforcer la confiance du public86. Larrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 18 novembre 2008 explicite la signification dune information imprcise comme toute communication d'informations incompltes sur la situation d'un metteur destination du public, quand bien mme les informations manquantes seraient susceptibles de lui avoir t communiques par d'autres supports 87. Trs concrtement, une socit choisissant une prsentation de ses comptes pro forma, drogatoire celle impose par le rglement CRC n 99-02, imposant une prsentation qui permet d'tablir, primtre constant, une comparaison entre l'anne en cours et l'anne prcdente ne mentionnant dans ses documents de rfrence et dans ses communiqus que des donnes consolides pro forma, sans prciser que les volutions d'une anne sur l'autre n'taient pas values primtre constant , abuse le public sur les performances du groupe et produit en lespce une information imprcise portant atteinte l'information du public . Cet arrt conduit relever que les dispositions de larticle 632-1 du RG AMF nexigent pas dtablir le caractre intentionnel de la communication dune information donnant des indications inexactes, imprcises ou trompeuses 88.
Encadr n2 : Article 632-1 du RG AMF Toute personne doit sabstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le support utilis, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprcises ou trompeuses sur des instruments financiers (Arrt du 2 avril 2009) ... , y compris en rpandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou
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Daprs le lexique de JL. Austin. Quand dire cest faire, collection Points Essais, dition originale How to do things with words, Oxford University Press pour ldition originale, 1962, rdition franaise mai 2002, p. 182 86 Directive 2003/71/CE du Parlement europen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus publier en cas d'offre au public de valeurs mobilires ou en vue de l'admission de valeurs mobilires la ngociation, et modifiant la directive 2001/34/CE. Le considrant 18 nonce que la fourniture d'une information complte sur ces valeurs mobilires et leurs metteurs renforce, conjointement aux rgles de conduite, la protection des investisseurs. En outre, cette information constitue un moyen efficace de renforcer la confiance du public dans les valeurs mobilires, contribuant ainsi au bon fonctionnement et au dveloppement des marchs concerns. La faon approprie de rendre cette information disponible consiste en la publication d'un prospectus . Cette directive a pour objet l'harmonisation des exigences relatives l'tablissement, l'approbation et la diffusion du prospectus publier en cas d'offre au public de valeurs mobilires ou en vue de l'admission de valeurs mobilires la ngociation sur un march rglement situ ou oprant sur le territoire d'un tat membre . (Art 1er Objet et champ d'application). 87 Cass.com., 18 nov. 2008, n08-10.246 88 Cass.com., 18 nov. 2008, n08-10.246, Gaudriot, voir galement Yves Sexer, Nomie du Chaffaut, Droit des marchs financiers, La semaine Juridique Edition Entreprise et Affaires, n 18, 30 avril 2009, p. 18
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trompeuses, alors que cette personne savait ou aurait d savoir que les informations taient inexactes ou trompeuses. Constitue en particulier la diffusion dune fausse information le fait dmettre, sur quelque support que ce soit, un avis sur un instrument financier ou indirectement sur lmetteur de celui-ci, aprs avoir pris des positions sur cet instrument financier et de tirer profit de la situation qui en rsulte, sans avoir simultanment rendu public, de manire approprie et efficace, le conflit dintrts existant. Le non-respect de linterdiction mentionne au premier alina par des journalistes agissant dans le cadre de leur profession doit tre apprci en tenant compte de la rglementation applicable cette profession. Cependant ce non-respect est susceptible de constituer par luimme un manquement ds lors que les intresss retirent, directement ou indirectement un avantage ou des profits de la diffusion de telles informations. (Arrt du 2 avril 2009) Les dispositions du prsent article sappliquent lorsque les instruments financiers sont admis aux ngociations sur un march rglement ou sur un systme multilatral de ngociation organis au sens de larticle 524-1 ou pour lesquels une demande dadmission aux ngociations sur de tels marchs a t prsente. Elles sappliquent galement lors dune offre au public de titres financiers. Schma n1 : Limage fidle : reflet dune approche qualitative de linformation comptable et financire
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B. La rglementation de la diffusion de linformation comptable Partant du constat que traditionnellement, les informations comptables relevant du droit des socits sont destines aux seuls actionnaires de la socit, le champ de linformation financire couvre celui du march 89. Ainsi, la rglementation de linformation comptable se construit autour du respect de la reconnaissance des obligations comptables gnrales et de la publication des comptes sociaux. Larticle L. 232-1 du Code de commerce dispose qu la clture de chaque exercice, le conseil dadministration, le directoire ou les grants doivent tablir des comptes annuels selon larticle L. 123-12, al. 3 comprenant obligatoirement et indissociablement un bilan, un compte de rsultat et une annexe. Larticle L 123-13, al.4 nonce que lannexe complte et commente linformation donne par le bilan et le compte de rsultat en fournissant toutes les informations ncessaires la comprhension et lvaluation de la situation patrimoniale et financire. Le concept dimage fidle permet de synthtiser la nature des comptes annuels. Encadr n 3 : Article L. 123-12, al. 3 et L. 232-1 du Code de commerce Article L123-12 Toute personne physique ou morale ayant la qualit de commerant doit procder l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrs chronologiquement. Elle doit contrler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des lments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise. Elle doit tablir des comptes annuels la clture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de rsultat et une annexe, qui forment un tout indissociable. Article L232-1 I. - A la clture de chaque exercice le conseil d'administration, le directoire ou les grants dressent l'inventaire, les comptes annuels conformment aux dispositions de la section 2 du chapitre III du titre II du livre Ier et tablissent un rapport de gestion crit. Ils annexent au bilan : 1 Un tat des cautionnements, avals et garanties donns par la socit. Cette disposition n'est pas applicable aux socits exploitant un tablissement de crdit ou une entreprise d'assurance ; 2 Un tat des srets consenties par elle. II. - Le rapport de gestion expose la situation de la socit durant l'exercice coul, son volution prvisible, les vnements importants survenus entre la date de la clture de l'exercice et la date laquelle il est tabli, ses activits en matire de recherche et de dveloppement. III. - Les documents mentionns au prsent article sont, le cas chant, mis la disposition des commissaires aux comptes dans des conditions dtermines par dcret en Conseil d'Etat.
V. Magnier, Information financire et prjudice des investisseurs, Chronique, Recueil Dalloz, n 9, 28 fvrier 2008, p. 558
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Larrt de la cour dappel de Rouen du 29 septembre 200490 vient rappeler que le commissaire aux comptes, tenu par une obligation de moyen, doit mettre en uvre les diligences lui permettant dobtenir lassurance raisonnable que les comptes annuels ne comportent pas derreurs significatives. La tenue de lassemble gnrale ordinaire annuelle, devant se traduire par lapprobation des comptes, est conditionne par la certification de comptes donnant une image fidle de la situation conomique et du patrimoine de la socit. En effet, larrt de la Cour dappel de Paris du 2 aot 2001 confirme que les dirigeants qui ne sont pas en mesure de prsenter dans le dlai lgal des comptes donnant une image fidle de la socit sont en droit de demander en justice un report de lassemble gnrale annuelle. Linformation financire est construite partir de donnes historiques et prvisionnelles, conduisant ainsi une gestion rationnelle des diffrentes temporalits. Ltat actuel du droit positif fait obligation toutes les socits commerciales, quelle que soit leur forme, qui, la clture de leur exercice social, ont employ au moins 300 salaris ou ont ralis un chiffre daffaires net dau moins 18 millions deuros, dtablir des documents de gestion prvisionnelle (art L. 232-2 ; art D. 244 al. 1 C.com). Les documents de gestion prvisionnelle comprennent une situation de lactif ralisable et disponible, indispensable pour dtecter une ventuelle cessation de paiements, un tableau de financement retraant lvolution des flux demplois et de ressources, un compte de rsultat prvisionnel faisant tat des produits et des charges futures estimes et un plan de financement prvisionnel permettant de connatre les futurs besoins de trsorerie. Ces documents doivent tre analyss par le conseil dadministration ou le directoire (art L 232-3 et L. 232-4). Le commissaire aux comptes doit alerter, dans un rapport crit, le conseil dadministration, le directoire et le comit dentreprise, si les dirigeants sociaux nont pas excut leurs obligations ou si les informations communiques appellent de sa part des observations.
Encadr n 4 : Les recommandations sur les rfrentiels utiliss par les metteurs Le 12 fvrier 2008, lAMF a publi un communiqu de presse invitant les metteurs suivre la recommandation de lOICV, publie le 6 fvrier, sur la transparence en matire de rfrentiel comptable utilis. Du fait de la convergence des rfrentiels comptables mondiaux, une ambigut peut exister quant la conformit de certains rfrentiels comptables par rapport aux normes IFRS. LOICV a donc recommand aux socits cotes prparant leurs comptes sur la base dun rfrentiel IFRS modifi ou adapt de faire figurer dans leurs notes annexes cinq informations : une mention claire du rfrentiel comptable utilis ; une description des politiques comptables utilises portant sur les sujets cls ; une indication du lieu o ce rfrentiel comptable peut tre consult ; une dclaration prcisant que les tats financiers sont conformes au rfrentiel IFRS labor par lIASB, si tel est le cas ; et une explication des diffrences entre le rfrentiel utilis et les IFRS de lIASB, si tel est le cas. Pour les metteurs franais, lAMF a prcis que les mentions suivantes pouvaient tre faites en annexe :
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CA Rouen 29 septembre 2004, n 01-1553
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indication de la conformit des tats financiers au rfrentiel IFRS tel quadopt par lUnion europenne; rfrence du site internet de la Commission europenne o ce rfrentiel est disponible ; lorsque cest le cas, une indication de la conformit des tats financiers au rfrentiel IFRS labor par lIASB ; et dans le cas contraire, une mention explicite que les tats financiers ne sont pas conformes au rfrentiel IFRS labor par lIASB et une description narrative des diffrences entre les principes utiliss et les IFRS publis par lIASB. Source : Rapport annuel 2008 Autorit des marchs financiers, chapitre 3 : Les oprations financires et la qualit de linformation, p. 141 Lobligation de dposer au greffe du tribunal de commerce les comptes et rapports annuels est encadre par la premire directive n 68/151/CEE du Conseil du 9 mars 1968, la quatrime directive n78/660/ CEE du Conseil du 25 juillet 1978, la directive n90/605/CEE du 8 novembre 1990. Ces directives font de linformation financire laxe central de la transparence. Les donnes comptables et financires labores doivent servir dinstrument de protection des tiers et de vigilance sur lvolution du patrimoine des socits. Il est fait obligation aux socits par actions ainsi quaux SARL de dposer chaque anne au greffe du tribunal de commerce ou du tribunal dinstance, statuant commercialement, leurs comptes et rapports annuels dans le mois qui suit leur approbation par lassemble gnrale des actionnaires ou associs, ainsi que, le cas chant, leurs comptes consolids91. Ce dpt en double exemplaire, porte sur les comptes annuels (bilan, compte de rsultat, annexe), le rapport de gestion, le rapport du conseil de surveillance, sil sagit dune socit anonyme directoire ou dune socit en commandite par actions, le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes annuels, ventuellement complt de leurs observations sur les modifications apportes par lAGO, la proposition daffectation du rsultat soumise lassemble et la rsolution vote, le cas chant, linventaire des valeurs mobilires, les comptes consolids, le rapport sur la gestion du groupe, le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes consolids. En cas de refus dapprobation des comptes, il convient de dposer, non pas les documents numrs mais deux copies de la dlibration de lassemble92. Larrt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 18 octobre 1993 rappelle que le non-dpt au greffe des comptes annuels dune socit est susceptible de nuire lensemble de la profession concerne et dentraner un prjudice collectif, ce qui permet un syndicat dagir dans le cadre de son objet social pour obtenir le respect dune rglementation particulire93. La directive 209/49/CE du 18 juin 200994 vise allger les formalits en matire de publicit et de comptabilit pour les petites et moyennes socits ainsi que pour les socits mres dont les filiales prsentent un intrt ngligeable.
Daprs N. Stolowy, De nouvelles injonctions en matire de publication des comptes par les socits, La semaine juridique- Edition Entreprise et Affaires, n 11, 16 mars 2006, pp. 524-525 92 art L. 232-23 II, L. 232-22 II et L. 232-21 II, Dcret 84-406 du 30-05-1984 art. 47 et 54. 93 Cass. crim., 18 oct. 1993, n 92-84. 115 : Rev. Socits 1994, p. 97-99, note Bouloc. 94 Directive 2009/49/CE du Parlement europen et du Conseil du 18 juin 2009 modifiant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil en ce qui concerne certaines obligations de publicit pour les socits de taille moyenne et lobligation dtablir des comptes consolids. Les tats membres mettent en vigueur les dispositions lgislatives, rglementaires et administratives ncessaires pour se conformer la prsente directive avant le 1 er janvier 2011.
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Concernant la rduction des obligations de publicit en matire comptable pour les entreprises de taille moyenne, la directive offre la possibilit aux PME95 de ne pas mentionner dans lannexe le dtail des frais dtablissement de lentreprise, la ventilation du chiffre daffaires par catgorie dactivit et par march gographique. Les socits mres dont les filiales prsentent un intrt ngligeable tant individuellement que collectivement sont exemptes dtablir des comptes consolids et un rapport consolid de gestion. En consquence, il ne sera plus ncessaire de prparer deux fois des sries de comptes presque identiques. C. Rglementation de linformation boursire Destine favoriser lgalit de traitement entre investisseurs, la rglementation de linformation boursire constitue le socle de la transparence des marchs financiers96. Elle repose, en consquence, sur la connaissance des obligations inhrentes la diffusion dune information priodique, permanente et occasionnelle. Linformation financire est rgie par les principes dgalit de traitement et dintgrit97. Le premier principe vise sassurer que la mme information pourra tre donne tous les intervenants (investisseurs, investisseurs institutionnels, analystes) en mme temps. Ce premier principe est exprim par la directive 2004/109/ CE transparence 98 et par les articles 222-9 et 231-3 du Rglement gnral de lAMF. Le second principe est repris par larticle 222-2 du Rglement gnral de lAMF, linformation donne au public doit tre exacte, prcise et sincre . Le principe dintgrit est essentiel pour comprendre que la transparence des marchs financiers rsulte de la qualit des informations diffuses ; cest ainsi que dans un communiqu du 12 mars 2003, la COB mettait en garde les metteurs contre lemploi de termes dpourvus de dfinitions prcises dans la communication financire. Laffaire Vivendi Universal fut rvlatrice de lutilisation abusive dindicateurs financiers, construits ou utiliss ad hoc pour servir les intrts de lquipe dirigeante ; lEbitda, nouvelle sorte dexcdent brut dexploitation en fut lexemple type. LAMF sest donc mue de la cration dacronymes financiers ou dindicateurs financiers nouveaux dont la difficult consiste en apprhender le contenu et la distinction comme le cash flow oprationnel, le free cash flow operationnel ou encore le cash flow net, indicateurs servant exprimer en franglais la capacit dautofinancement de la socit. La directive 2003/124/CE de la commission et les articles 2.2 et 222-5 du Rglement gnral de lAMF imposent pourtant aux metteurs de faire une distinction claire entre linformation rglementaire et la communication marketing. LAMF, sappuyant sur larticle L. 621-1 du Code montaire et financier, a pour mission gnrale de veiller linformation des investisseurs, elle contrle lexcution par les metteurs de leurs obligations dinformation et le contenu de linformation dlivre au
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Sont concernes, les PME qui ne dpassent pas, la clture de leur exercice, deux des trois seuils suivants : 17 500 K de pied de bilan, 35 000 K de chiffre daffaires et 250 salaris 96 Le considrant 21 de la Directive prospectus prcise que l'information constitue un facteur dterminant pour la protection des investisseurs; le prospectus devrait contenir un rsum indiquant les principales caractristiques de l'metteur, des garants ventuels et des valeurs mobilires et les principaux risques prsents par ceux-ci. Pour rendre ces informations facilement accessibles, le rsum devrait y tre rdig dans un langage non technique et, en gnral, sa longueur ne devrait pas dpasser 2 500 mots dans la langue dans laquelle le prospectus a t tabli initialement . 97 T. Bonneau, F.Drummond, Droit des marchs financiers, Economica, deuxime dition, 2005, pp. 399-401 98 Directive 2004/109/CE prc. Considrant 22, art. 17.1 ; 18.1.
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march. Elle dispose du pouvoir dordonner des publications rectificatives, et de se substituer le cas chant lmetteur dfaillant pour procder elle-mme la publication et de sanctionner la violation par lmetteur de ses obligations 99. LAMF exerce sa vigilance sur les informations priodiques et permanentes la charge des metteurs. A lexception des oprations de march quelle contrle a priori par le biais du visa, il sagit essentiellement dun contrle a posteriori sur les informations financires dj diffuses. Avec la transposition en droit interne des dispositions de la directive transparence qui ont t intgres dans le Code montaire et financier, les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement se trouvent dsormais soumises deux sries dobligations en matire dinformations priodiques : le Code montaire et financier (art L. 451-1-2), lAMF (rglt gn, art 222-4 222-6) et le Code de commerce (art L. 232-7, R. 23212 et R. 232-13)100. La diffusion de linformation comptable rpond une double exigence, viter toute forme dinquitude ou de crise de confiance qui pourrait se traduire par la diffusion de rumeurs dstabilisatrices, tant pour les metteurs que pour les pargnants, et matriser les cots de la diffusion. Cest la raison pour laquelle linformation diffuse auprs du public suit une temporalit prcise et dtermine par le lgislateur, lanne, le semestre et le trimestre101. Le dcret n2008-258 du 13 mars 2008, relatif la publication de linformation financire rglemente, supprime, compter du 1er septembre 2008, lobligation de publier au BALO les projets de comptes annuels, laffectation de rsultat et, le cas chant, des comptes consolids (C. com art R. 232-10 supprim). Le groupe Revue fiduciaire remarque quen ce qui concerne lobligation de publier dans les quarante-cinq jours qui suivent lapprobation des comptes par lassemble gnrale, les comptes annuels approuvs revtus de lattestation des commissaires aux comptes, la dcision daffectation des rsultats et, le cas chant, les comptes consolids ; la rdaction du texte issue du dcret est ambigu. () Toutefois, en toute logique, les socits qui doivent dj publier auprs de lAMF un rapport financier annuel dans les quatre mois qui suivent la clture de leur exercice (C.mon et fin. art L. 451-12, AMF rglt gnral art 222-3) devraient notre avis tre dispenses de la publication au BALO 102. Au sujet des obligations de publication des informations comptables et financires en fin du premier semestre Le dcret n2008-258 du 13 mars 2008 supprime, compter du 1er septembre 2008, lobligation de publication de linformation semestrielle au BALO pour les socits dont les actions sont, en tout ou en partie, admises la ngociation sur un march rglement. Elle est remplace par lobligation de dposer auprs de lAMF, dans les quatre mois qui suivent la
Art L. 621-1 du Code Montaire et financier, art 222-11 du Rglement gnral de lAMF. Rdaction Groupe Revue fiduciaire, linformation intermdiaire, Revue fiduciaire comptable, n 349, avril 2008, p. 33 101 Voir M. Teller, V. Jamet,La directive transparence : tape dcisive vers un big-bang annonc de linformation financire ? : Bull Joly Bourse, 2004, p. 429 102 Rdaction Groupe Revue fiduciaire, Panorama de lactualit, Revue fiduciaire comptable, n 349, avril 2008, p. 5
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fin du premier semestre, le rapport semestriel prvu par larticle L. 451-1-2 du Code montaire et financier.
Encadr n 5 : Article L. 451-1-2 du Code montaire et financier. (Extrait) Modifi par Ordonnance n2009-80 du 22 janvier 2009 - art. 29 (..) Ce rapport financier annuel est tenu la disposition du public pendant cinq ans, selon des modalits prvues par le rglement gnral de l'Autorit des marchs financiers. Il comprend les comptes annuels, les comptes consolids le cas chant, un rapport de gestion, une dclaration des personnes physiques qui assument la responsabilit de ces documents et le rapport des commissaires aux comptes ou des contrleurs lgaux ou statutaires sur les comptes prcits. (..) Ce rapport financier semestriel comprend des comptes condenss pour le semestre coul, prsents sous forme consolide le cas chant, un rapport semestriel d'activit et une dclaration des personnes physiques qui assument la responsabilit de ces documents. Les commissaires aux comptes vrifient la sincrit des comptes condenss mentionns l'alina prcdent, par rapport aux informations contenues dans le rapport semestriel d'activit et font tat de leurs observations dans un rapport d'examen limit annex celui-ci. Les metteurs (..) dont des titres de capital sont admis aux ngociations sur un march rglement d'un Etat partie l'accord sur l'Espace conomique europen, publient galement et dposent auprs de l'Autorit des marchs financiers une information financire trimestrielle dans les quarante-cinq jours qui suivent la fin des premier et troisime trimestres de leur exercice. Cette information financire comprend : 1 Une explication des oprations et vnements importants qui ont eu lieu pendant la priode considre et une explication de leur incidence sur la situation financire de l'metteur et des entits qu'il contrle ; 2 Une description gnrale de la situation financire et des rsultats de l'metteur et des entits qu'il contrle pendant la priode considre ; 3 Le montant net par branche d'activit du chiffre d'affaires du trimestre coul et, le cas chant, de chacun des trimestres prcdents de l'exercice en cours et de l'ensemble de cet exercice, ainsi que l'indication des chiffres d'affaires correspondants de l'exercice prcdent. Ce montant est tabli individuellement ou, le cas chant, de faon consolide. (..) VII.-Sans prjudice des obligations prvues par le code de commerce, le rglement gnral de l'Autorit des marchs financiers fixe les modalits de publication, de dpt et de conservation des documents et informations mentionns au prsent article. VIII.-L'Autorit des marchs financiers peut dispenser les metteurs dont le sige est tabli hors de l'Espace conomique europen des obligations dfinies au prsent article si elle estime quivalentes les obligations auxquelles ceux-ci sont soumis. L'Autorit des marchs financiers arrte et publie rgulirement la liste des Etats tiers dont les dispositions lgislatives ou rglementaires sont estimes quivalentes. Les obligations de publication trimestrielle sont prvues par le Code de commerce et le Code montaire et financier. A compter du 1er septembre 2008, les obligations de publication au BALO prvues par larticle R. 232-12 du Code de commerce sont abroges. Seules restent la charge de ces 49
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socits les obligations de publication et de dpt auprs de lAMF de linformation trimestrielle vise par larticle L. 451-1-2-IV du Code montaire et financier103. Au sujet de la diffusion des informations permanentes, larticle 222- 1 du Rglement gnral de lAMF dispose que cette obligation pse sur tout metteur faisant appel public lpargne ou dont les instruments financiers sont le support dun contrat terme ou dun instrument financier admis aux ngociations sur un march rglement. Ces dispositions simposent galement aux dirigeants de lmetteur, de lentit ou de la personne morale concerne104. Aprs avoir expos, de faon gnrale, le cadre juridique de linformation permanente, il convient de matrialiser son existence au travers des communiqus et de sa diffusion auprs des comits dentreprise. Considrant que linformation publie dans les comptes annuels demeure ncessaire mais non suffisante lorsque intervient un vnement de nature avoir une influence significative sur les cours de bourse, il est fait obligation aux metteurs, aux personnes prparant une opration financire et aux personnes ayant fait une dclaration dintention, davertir les investisseurs. En effet, lobligation dinformation concerne les metteurs, personnes morales ayant le statut de socits faisant publiquement appel lpargne (ou dont les instruments financiers sont les supports dun contrat terme ou dun instrument financier admis aux ngociations sur un march rglement), de porter la connaissance du public toute information privilgie qui les concerne directement (Rgl. Gn. AMF art 222-1 et 632-1). Sur le plan doctrinal, linformation permanente est conue par le lgislateur europen comme un mcanisme de prvention des oprations dinitis ; les dispositions relatives linformation permanente et celles consacres aux informations privilgies sont de ce fait articules 105. Larticle 222-4 du Rglement gnral de lAMF nonce que, lorsquun metteur, ou une personne agissant au nom ou pour le compte de celui-ci, communique une information privilgie un tiers dans lexercice normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions, il doit en assurer une diffusion effective et intgrale, soit simultanment en cas de communication intentionnelle, soit rapidement en cas de communication non intentionnelle, sauf si la personne qui reoit linformation est tenue une obligation de confidentialit. Au regard de larticle 222-5, lmetteur doit sabstenir de combiner, dune manire susceptible dinduire le public en erreur, la fourniture dinformations privilgies et les lments publicitaires ou commerciaux relatifs ses activits. Larrt de la Cour dappel de Paris du 10 septembre 1996 affirme quil importe peu quaucun mouvement significatif nait t enregistr sur le cours du titre lors de la rvlation de linformation, ds lors que celle-ci, qui portait sur le montant de la formation du rsultat, tait susceptible davoir une influence sur le cours. Lventualit de linfluence de linformation prime sur leffectivit de cette information. Il est prcis galement que tout changement significatif concernant des informations privilgies dj rendues publiques doit tre divulgu rapidement selon les mmes modalits que celles utilises lors de leur diffusion initiale. Conformment larticle 222-3, I, cette information doit intervenir ds que possible ; cependant, eu gard larticle 222-3, II, lmetteur peut toutefois, sous sa propre responsabilit, diffrer cette publication
Daprs rdaction Groupe Revue fiduciaire, Panorama de lactualit, Revue fiduciaire comptable, n 349, avril 2008, p. 5 104 Daprs T. Bonneau, F. Drummond, op. cit, p. 401 105 Il sagit de la directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil, dite abus de march .
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afin de ne pas porter atteinte ses intrts lgitimes, sous rserve que cette omission ne risque pas dinduire le public en erreur, et quil soit en mesure dassurer la confidentialit de linformation en contrlant laccs cette dernire en particulier. LAMF dfinit les intrts lgitimes comme tant ceux de lmetteur et des actionnaires, cest dire les contraintes de confidentialit lies la concurrence, la ncessit de coordonner la diffusion des informations sur le march national avec la diffusion sur les marchs trangers, le risque quune diffusion prmature ferait courir aux ngociations en cours 106. Le respect de lobligation dinformation du public nest pas subordonn la constatation du fait considr dans la comptabilit de lmetteur ; ainsi doit tre sanctionne la socit qui a manqu son obligation dinformation en navertissant le public des difficults de commercialisation dun nouveau produit que trois mois aprs les reports en annulation de commandes de celui-ci, une fois ces reports et annulations enregistrs en comptabilit ; ces difficults de commercialisation constituaient des faits dautant plus importants que lessentiel des prvisions de hausse du chiffre daffaires et des rsultats positifs de la socit dpendaient de la commercialisation de ce produit 107. Les personnes prparant une opration financire sont concernes par lobligation de diffusion dune information permanente. Larticle 222-7, al. 1 du rglement gnral de lAMF nonce que toute personne qui prpare pour son compte une opration financire susceptible davoir une incidence significative sur le cours dun instrument financier ou sur la situation et les droits porteurs de cet instrument financier doit, ds que possible, porter la connaissance du public les caractristiques de cet instrument. Cependant, larticle 222-7, al. 2 prcise que la personne en cause peut, sous sa responsabilit, diffrer cette publication si la confidentialit est momentanment ncessaire la ralisation de lopration et si elle est en mesure de prserver cette confidentialit. Larticle 222-8 du rglement gnral de lAMF encadre les dclarations dintention . Les socits et les personnes prparant une opration financire peuvent tre amenes faire des dclarations dintention, soit de leur propre chef, soit en application de dispositions rglementaires108. Si, par la suite, leurs intentions ne sont pas conformes la dclaration initiale, elles doivent rapidement porter leurs nouvelles intentions la connaissance du public 109. Encadr n 6 : La rforme de lappel public lpargne Lordonnance du 22 janvier 2009(a) a procd une vaste rforme de lappel public lpargne afin de rendre le droit franais plus lisible pour les metteurs trangers et de renforcer la comptitivit de la Place de Paris. Cette rforme a pour axe principal la suppression de la notion dappel public lpargne qui recouvre la fois la cotation sur un march rglement et lmission ou la cession de titres dans le public. Lordonnance du 22 janvier refonde le droit financier franais en sparant ces deux notions et en les dotant de rgimes juridiques autonomes. Corrlativement, le statut dmetteur faisant
Bull. COB juin 1990, p. 9 Daprs Cass. com. 23 juin 2004, n 1014 : RJDA 12/04 n 1341 108 Par exemple, en cas doffre publique ou en cas de franchissement de seuils. 109 Daprs, A. Charveriat, A.Couret et alii, Mmento pratique Francis Lefebvre Droit des affaires socits commerciales 2006, Editions Francis Lefebvre, septembre 2005, pp. 958-959
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appel public lpargne, qui navait pas dquivalent en droit communautaire, disparat. Le rgime juridique des metteurs dont les titres sont admis sur un march rglement nest pas modifi et relve des directives europennes Prospectus, Transparence et Abus de march. Les metteurs dont les titres sont cots sur Alternext demeurent tenus par les obligations lgales dont loprateur de march aura demand lapplication. En revanche, les metteurs qui feront une offre au public de titres financiers, sans en demander ladmission aux ngociations sur un march rglement ni sur Alternext, ne seront soumis qu lobligation ponctuelle de publier, pralablement la ralisation de cette opration, un prospectus vis par lAMF. La rforme offre par ailleurs aux metteurs la possibilit de raliser des augmentations de capital sans offre au public, par voie de placement priv, dans les conditions de prix prvues par le code de commerce et dans la limite de 20% du capital social par an. Lordonnance entrant en vigueur le 1er avril 2009, ce dlai a t mis profit pour apporter au rglement gnral de lAMF les modifications et les amnagements ncessaires qui ont fait lobjet dune consultation publique jusquau 13 fvrier 2009. (a) Ordonnance n 2009-80 du 22 janvier 2009 relative lappel public lpargne et portant diverses dispositions en matire financire. Source : Rapport annuel 2008 Autorit des marchs financiers, chapitre 3 : Les oprations financires et la qualit de linformation, pp. 99-100
Les communiqus de presse constituent un instrument de mise en uvre de linformation permanente. En effet, si larticle 222-2 du Rglement gnral de lAMF exige que linformation donne au public soit exacte, prcise et sincre, larticle 222-10 prcise quelle peut tre ralise sous la forme de communiqus dans des supports librement choisis par lauteur, sous sa responsabilit. Ces communiqus devant tre transmis lAMF au plus tard au moment de leur publication, lobjectif consistant mettre toute linformation en mme temps la disposition de toute la communaut de march110. Linformation sous forme de communiqu est essentielle lorsque la socit doit prvenir dune volution dfavorable de sa situation ou de ses rsultats, par rapport aux prvisions annonces. Retarder la diffusion de linformation peut se traduire par une volont de dissimulation de la situation relle. Lalerte au sujet des rsultats ou profit warning doit servir amortir les chocs futurs et viter la propagation des rumeurs. Lmetteur peut nanmoins retarder la publication dun communiqu sil juge ncessaire et lgitime de protger une information dont la diffusion porterait atteinte ses intrts, notamment lorsque la confidentialit est requise pour poursuivre des ngociations. LAMF veille scrupuleusement nautoriser des reports de la publication dun communiqu que si lmetteur prend des mesures pour dmontrer le caractre confidentiel et viter lutilisation abusive et la circulation indue dinformations privilgies. Ces mesures prises par lmetteur doivent tre de nature empcher laccs cette information des personnes autres que celles qui en ont besoin pour exercer leurs fonctions au sein de lmetteur. Lobligation dinformation est considre comme exerce lorsque lmetteur publie un avis financier ou lorsque le communiqu est intgralement repris par la presse quotidienne. Tant que le communiqu nest pas intgralement repris, lmetteur est dans lincertitude juridique. Afin damliorer la scurit juridique des metteurs, les Etats
Voir D. Bouton 12e Entretiens de la COB, 21 nov 2002, Quelle confiance accorder linformation financire ? Table ronde n1.
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membres dans le cadre de la transposition de la directive transparence ne pourront empcher un metteur dutiliser un support mdiatique pour diffuser toutes les informations rglementes. La commission des sanctions de lAMF111 relve que labsence dexplication et de justification de la publication de la croissance dun chiffre daffaires est de nature constituer une information trompeuse. En lespce, diffuser un communiqu mettant en exergue linformation suivante : Chiffre daffaires : + 59 % sans prciser que cette croissance tait pour prs des trois quarts imputable un changement du primtre de consolidation est de nature tre trompeur et inexact dans la mesure o la socit na pas corrig cette information. Encadr n 7 : AMF, dcision de la commission des sanctions, 21 nov. 2007 (Extrait pp. 13-14) Considrant que ce communiqu tait, de surcrot, imprcis en ce qui concerne les perspectives pour 2004 ; quen effet, aprs la mise en exergue de laffirmation 2004, Un march tabli, il tait indiqu un chiffre daffaires consolid prvisionnel de 85 millions deuros pour 2004 , contre un peu plus de 30 M pour 2003, en raison dune croissance interne sur un march () en croissance exponentielle et d une acquisition stratgique , sans que la distinction soit tablie entre la contribution de la croissance interne et celle de la croissance externe cette augmentation annonce de 265 % en un an ; que le silence gard par la socit pendant plusieurs mois, alors que son propre chiffre daffaires subissait une dgradation et que lacquisition envisage ntait pas ralise, a ensuite donn un caractre inexact et trompeur cette information non corrige, alors que la socit en avait lobligation, cette information tant de nature avoir une incidence sensible sur le cours de laction ; Considrant quil rsulte de tout ce qui prcde que sont constitutifs de manquements linformation exacte, prcise et sincre du public, dune part, labsence de mention dans lannexe aux comptes consolids de lexercice 2002 de la double transaction ralise sur le mme actif par la socit Universal Multimedia avec des socits appartenant M. X et sa famille et, dautre part, linformation donne dans le communiqu de la socit en date du 3 mars 2004 ainsi que le retard mis en corriger le contenu.
Afin que les salaris soient informs de lvolution de leur entreprise, linformation permanente du comit dentreprise est essentielle. Depuis la loi du 17 janvier 2002, larticle L. 431-5-1 du Code du travail met la charge de tout employeur lobligation de porter prioritairement la connaissance du comit dentreprise toute annonce destine informer le public dun projet engageant la stratgie conomique de lentreprise dont les mesures mises en uvre seraient susceptibles daffecter lemploi. Les dirigeants se retrouvent donc face au dilemme suivant : doivent-ils informer prioritairement le comit dentreprise ou le march ? Daprs lAMF, la ncessit de consulter le comit dentreprise avant toute mise en uvre dun plan de licenciement ne permet pas aux dirigeants de diffrer lannonce au public dun plan sauf prciser quil ne sagit que dun projet dont ladoption ne peut intervenir quaprs consultation du comit dentreprise112. Larticle 222-7 du Rglement gnral de lAMF fait
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AMF, commission des sanctions, 21 nov. 2007 Bull. COB juin 1990 p. 9
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peser sur lmetteur ou toute personne agissant pour son compte lobligation de porter la connaissance du public toute information susceptible davoir une influence sur le cours dun instrument financier ou sur les droits des porteurs. La question ne demeure nanmoins pas tranche ; est- ce que les dirigeants sociaux se rendent coupables dun dlit dentrave au fonctionnement du comit dentreprise prvu larticle L. 483-1 du Code du travail ? Larrt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 18 novembre 1997113 a en effet jug que le dlit dentrave nest pas constitu en cas de motif lgitime de non-communication dinformations au comit dentreprise. En loccurrence, le Conseil constitutionnel, dans sa dcision du 12 janvier 2002, rendue aprs examen de la loi de modernisation sociale a dcid que lobligation dinformer pralablement le comit dentreprise sanalyse comme un ordre de loi qui exonre lemployeur de la responsabilit qui lui incombe tant en matire pnale ou civile, du seul fait de cette information 114. Larticle 6-3, al. 2 de la directive abus de march prcise que linformation na pas tre rendue publique si la personne informe est tenue une obligation de confidentialit, lgale, rglementaire ou contractuelle, ce qui est le cas des membres du comit dentreprise. Il sensuit que cette obligation de communication repose sur deux obligations conjointes. Premirement, la ncessit de divulguer dans les mmes conditions tout changement significatif affectant des informations privilgies dj rendues publiques. Deuximement, lorsque lmetteur ou une personne agissant en son nom ou pour son compte a communiqu une information privilgie un tiers, dans lexercice normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions, den assurer une diffusion intgrale et effective, soit simultanment en cas de communication intentionnelle, soit rapidement en cas de communication non intentionnelle115. Cette seconde obligation est leve lorsque la personne qui reoit linformation privilgie est tenue par une obligation de confidentialit de source lgislative, rglementaire, statutaire ou contractuelle. Les informations occasionnelles doivent galement tre prsentes aux parties prenantes. Linformation occasionnelle est dfinie comme tant celle qui doit tre diffuse par lmetteur lors dune opration financire. La nature et les modalits de cette information varient en fonction du type dopration. Lorsque lopration est une opration dappel public lpargne, linformation prend la forme trs complte dun prospectus soumis au visa de lAMF. Lorsque lopration est une fusion ou un apport partiel dactif, cest un document dinformation qui doit tre diffus. Enfin, lorsque lopration est un programme de rachat par lmetteur de ses propres titres, une note dinformation est exige 116. Linformation proforma fait lobjet dune vigilance toute particulire. Le rglement gnral exige, en cas de variation du primtre ayant un impact sur les comptes suprieur 25 %, une information proforma sur lexercice au cours duquel la variation est intervenue. Linformation proforma doit permettre de comparer dans le temps les changements de mthodes dvaluation. La pertinence de linformation comptable repose sur le principe de permanence des mthodes signifiant la stabilit dans le temps et lespace des mthodes
Cass. crim., 18 nov 1997 : Bull. Crim. n 390 Cons. Const., 12 janv. 2002, n 2001-455 DC : JO 2002, p. 10153, rendue aprs examen de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002. 115 Daprs T. Bonneau, F. Drummond, op. cit, p. 403 116 Ibid, p. 408-409
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denregistrement. Lorsquil est dcid de changer de mthodes dvaluation pour choisir, par exemple, un autre rfrentiel, alors le rglement gnral de lAMF exige, si les variations dues au changement de mthode entranent des carts suprieurs 25 %, que soit prsent un jeu de comptes neutralisant la variation du primtre. En dautres termes, il convient de pouvoir comparer des donnes conomiques et financires sans que viennent se greffer des variations erratiques inhrentes des ajustements dvaluation. Il est parfois envisageable de mesurer des carts de plus de 150 % concernant lvaluation dactifs immatriels. Linformation proforma offre aux rcepteurs de linformation comptable et financire lopportunit de ne pas se laisser emprisonner par un choix interne de changement de mthode. Le Conseil National des Commissaires aux Comptes (CNCC) a publi fin avril 2000 la norme de travail n 364 (associe une nouvelle norme de rapport) sur lexamen des comptes proforma. Le commissaire aux comptes peut, la demande des dirigeants de la socit dans laquelle il assure ses fonctions, mettre un rapport dexamen des comptes proforma. La norme CNCC sapplique des comptes proforma tablis partir des comptes historiques (annuels, consolids ou intermdiaires) ayant dj fait lobjet dun audit ou dun examen limit117. Encadr n 8 : Prsentation des informations financires pro forma Article 1 - Dfinitions La notion de changement de primtre correspond une (ou plusieurs) acquisition(s) ou cession(s) dune entit, dactifs ou dun groupe dactifs et de passifs intervenue(s) pendant lexercice en cours. Lexercice en cours correspond au dernier exercice ou la dernire priode prsent(e) dans le rapport financier. Article 2 - Caractristiques de linformation pro forma Linformation pro forma est fournie pour la dernire priode couverte par les tats financiers prsents dans le rapport financier comme si le changement de primtre tait intervenu louverture de la priode. Linformation pro forma est tablie sous une forme compatible avec les mthodes comptables que lmetteur a appliques dans ses derniers tats financiers. Linformation pro forma est prsente lorsque la transaction a lieu sur lexercice en cours. Article 3 - Contenu de linformation pro forma Linformation pro forma comprend une description des principales hypothses retenues pour son laboration. Linformation pro forma est normalement prsente en colonnes, en indiquant : a) les informations historiques non ajustes, b) les ajustements pro forma, et c) les informations financires pro forma rsultant de ces ajustements. Lmetteur prcise si les informations historiques ont fait lobjet dun examen limit ou dun audit par des contrleurs lgaux. Linformation pro forma comprend, en plus du chiffre daffaires et du rsultat de la priode, les principaux soldes intermdiaires refltant lactivit et le financement, habituellement prsents au niveau du compte de rsultat.
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Daprs P. Dufils, C. Lopater et alii Mmento Pratique Francis Lefebvre Comptable 2001, Editions Francis Lefebvre, septembre 2000, pp. 1362-1363
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Dans des cas exceptionnels, sil est impossible de fournir ces informations, ce fait doit tre indiqu ainsi que sa cause. En cas de cession, il nest pas demand de fournir dinformations autres que celles requises par les normes comptables applicables. Article 4 - Localisation de linformation pro forma Linformation pro forma, dcrite aux articles 1 3, est prsente dans lannexe aux comptes. Source : AMF, Instruction n 2007-05 du 2 octobre 2007 relative la prsentation des informations financires pro forma, prise en application de l'article 222-2 du rglement gnral de l'AMF, Mise en ligne le 12 octobre 2007 II- Sanctions relatives la diffusion de linformation priodique et permanente Partant du constat que la responsabilit de lmetteur saccompagne dornavant dune implication personnelle accrue des dirigeants sociaux118. Impose autrefois par le rglement COB n 98-01 et reprise par le rglement de lAMF, la certification de nombreux documents, ajoute la nouvelle obligation de dclaration mise la charge des personnes physiques qui assument la responsabilit des rapports financiers priodiques, favorise le processus de personnalisation de la responsabilit. En pratique, pourtant, le risque pesant sur les socits mettrices et leurs dirigeants, li la diffusion dune information inexacte ou incomplte sur le march, est moindre que ce que les textes laisseraient supposer 119. Lanalyse des sanctions relatives la diffusion de linformation priodique (A) et permanente (B) met en vidence les moyens concrets dont disposent les autorits de rgulation, administratives et judiciaires. A. Sanctions relatives la diffusion de linformation priodique Dordre essentiellement pnal, le traitement des sanctions relatives la diffusion de linformation priodique sappuie sur la publication des comptes sociaux, des documents prvisionnels et des comptes consolids. Les sanctions relatives la publication des comptes sociaux manent, dune part, du pouvoir dinjonction du prsident du tribunal de commerce, renforc par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, et dautre part, des dispositions coercitives prvues par le Code pnal. L'article L. 611-2-II du Code de commerce dispose en effet qu' compter du 1er janvier 2006, le prsident du tribunal de commerce peut adresser aux dirigeants des socits qui ne dposent pas leurs comptes au greffe une injonction de le faire mme sans demande de tiers. Le dcret120 pris en application de la loi prcise que le prsident du tribunal rend une ordonnance faisant injonction de dposer les comptes dans le dlai d'un mois, sous peine d'astreinte. Si l'injonction est excute dans les dlais, l'affaire est clture. Mais si elle n'est pas suivie d'effet dans le dlai d'un mois compter de la signification de l'ordonnance, le
La notion de dirigeants sociaux doit tre entendue stricto sensu. Les dirigeants de droit sont les administrateurs, directeur gnral et membres du directoire. 119 V. Magnier, Information financire et prjudice des investisseurs, Chronique, Recueil Dalloz, n 9, 28 fvrier 2008, p. 558 120 Dcret 2005-1677 du 28 dcembre 2005, art 6 10, JO du 29 dcembre 2005
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prsident du tribunal de commerce constate le non-dpt des comptes par procs verbal et il statue sur la liquidation dune l'astreinte. Il peut demander des renseignements sur la situation conomique et financire de la socit auprs des commissaires aux comptes, des membres et reprsentants du personnel, des administrations publiques, des organismes de scurit et de prvoyance sociale ainsi que des services chargs de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement. La communication de ces documents est prvue par larticle L. 611-2, I du Code de commerce dans le cadre de la procdure dalerte. La demande doit tre crite et accompagne des copies de l'ordonnance et du procs verbal. Si elle est prsente dans les formes et les dlais impartis, les personnes et organismes interrogs doivent donner des renseignements demands dans le dlai d'un mois. Dans le cas contraire, ils ne sont pas tenus d'y rpondre D. n2005-1677, art. 10). Le non-dpt des comptes annuels constitue un indicateur susceptible de dclencher une convocation du dirigeant de l'entreprise par le juge charg de la prvention des difficults des entreprises. Si une socit commerciale na pas dpos ses comptes dans le mois de la mise en demeure qui lui a t adresse, tout intress peut demander au prsident du tribunal de commerce, statuant en rfr, de dsigner un mandataire charg daccomplir cette formalit. Ltat de ncessit nest pas reconnu par la Cour de cassation pour justifier labsence de publicit des comptes. La Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrt du 1er juin 2005, considre que ltat de ncessit prvu larticle 122- 7 du Code pnal qui exonre de sa responsabilit pnale la personne qui, face un danger actuel ou imminent qui menace elle-mme, autrui ou un bien, accomplit un acte ncessaire la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf sil y a disproportion entre les moyens employs et la gravit de la menace ne sapplique pas face un danger simplement ventuel. En effet, une grante de SARL exploitant un fonds de commerce de bijouterie a invoqu pour justifier labsence de publicit des comptes, les neuf vols quelle avait subis121. Les malfaiteurs choisissaient, selon elle, leurs victimes en fonction des chiffres publis au greffe. La Chambre criminelle de la Cour de cassation a sanctionn la cour dappel qui avait admis cet argument122. Dans le cadre dune rponse ministrielle, il est prcis quaucune drogation nest admise ; une socit ne peut faire valoir quelle fait partie dun groupe de socits pour viter de publier ses comptes. Si chaque socit du groupe est indpendante, elle dpose directement ce titre, ses comptes auprs du greffe. En revanche, si le groupe est compos de plusieurs tablissements dont les lments comptables sont transmis au sige de lentreprise, ce dernier procde au dpt des comptes communs 123. Sur le plan pnal, les grants de socits en commandite par actions, les prsidents, administrateurs, directeurs gnraux, directeurs gnraux dlgus et membres du directoire de socits anonymes qui nauraient pas, pour chaque exercice, dress un inventaire et tabli des comptes annuels ainsi quun rapport de gestion sexposeraient une amende de 9000 euros124. Larticle L. 247-1, I-3 nonce que sont passibles dun emprisonnement de deux ans et dune amende de 9000 euros, les prsidents, les administrateurs, les directeurs gnraux, les directeurs gnraux dlgus, les membres du directoire qui nauront pas annex au bilan le tableau sur la situation des filiales et participations.
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Daprs N. Stolowy, op. cit, p. 528 Cass. crim., 1er juin 2005, n 05-80.351 : Juris-Data n 2005-028908 ; JCP G 2005, IV, 2632, Panorama de jurisprudence 123 Rp. Min. Couve : JOAN, Q, 23 mai 1994, p. 2621 124 cf. : art L. 241-4 ; L. 242-8 ; L. 242-30, al.1 ; L. 243-1 ; L. 244-1 ; L. 248-1 du Code de commerce
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Concernant la publication des comptes prvisionnels, aucune sanction pnale nest prvue lencontre des dirigeants sociaux qui ne respecteraient pas les dispositions lgales relatives aux documents de gestion prvisionnelle. Cependant leur responsabilit civile pourra tre engage dans les conditions du droit commun. Larrt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 18 novembre 1997 a jug que le dfaut de communication ou la communication tardive de ces documents au comit dentreprise constituait un dlit dentrave125. La Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrt du 22 novembre 2005126, prcise que lexactitude et la sincrit des informations diffuses dans le public par les socits cotes simposent non seulement pour les rsultats comptables et financiers couls, mais aussi pour les prvisions de ces rsultats (). Le caractre manifestement tardif de linformation relative aux rsultats ngatifs de la socit a t sanctionn en tant que manquement lobligation de sincrit de linformation 127. La publication des comptes consolids fait lobjet dune surveillance spcifique ; larticle 212-36 du Rglement gnral de lAMF impose aux socits, autres que celles bnficiant de la garantie de lEtat, dont les titres de crance sont admis aux ngociations sur un march rglement, de publier des extraits substantiels de leurs comptes annuels et consolids au BALO ou par tout autre moyen admis par elle, dans les six mois de la clture de leur exercice. Le non respect des obligations de diffusions des informations priodiques expose les prsidents, les administrateurs, les directeurs gnraux, les directeurs gnraux dlgus ou les grants de socits concernes par ces dispositions une amende de 1 500 euros (C. pen. art 131-13 sur renvoi de lart. R. 247-1). Le dfaut dtablissement ou de communication des comptes consolids est susceptible dentraner de lourdes sanctions et des consquences ngatives : 1. Larticle L. 247-1-II du Code de commerce dispose que seront punis dune amende de 9 000 euros les membres du directoire, cest dire du conseil dadministration, tenus dtablir des comptes consolids, qui ne les auront pas tablis ou adresss aux actionnaires ou associs. Le tribunal pourra, en outre, ordonner linsertion du jugement, aux frais des personnes condamnes, dans un ou plusieurs journaux ; 2. Larticle L. 225-121 du Code de commerce prvoit la nullit des dlibrations de lassemble gnrale. Cette sanction demeure de loin la plus contraignante et pnalisante ; 3. Le dlit dentrave au fonctionnement du comit dentreprise et du comit de groupe peut tre retenu au motif de non-communication de documents obligatoirement transmis aux actionnaires (art. L. 432-4 et L. 439-1 du Code du travail). B. Sanctions relatives la diffusion de linformation permanente Les dirigeants des metteurs sont soumis aux dispositions du Rglement gnral de lAMF relatives linformation priodique et permanente et sa diffusion (Rgl. Gen. AMF art.
Cass. crim. 18-11-1997 : RJDA 2/98 n 180 Cass. com., 22 nov. 2005, SA Euro marketing c/M. Pfeiffer: Juris-Data n 030927. 127 M. Storck, Du devoir dalerte dans le droit des marchs financiers, Etudes offertes au Doyen P. Simler, Litec, Dalloz, novembre 2006, pp. 522-523
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221-1, dernier al.) et donc responsables de cette information. En cas de manquement leurs obligations, ils sexposent tre sanctionns par la commission des sanctions de lAMF 128. Larticle L. 621-15 du Code montaire et financier dispose quen cas de dfaillance des metteurs, personnes physiques places sous lautorit de professionnels de march prparant une opration financire et personnes ayant fait une dclaration dintention dans leur obligation dinformation, lAMF peut leur infliger une sanction pcuniaire. Larticle L. 421-4 II nonce par ailleurs que lAMF peut aussi requrir la suspension des cotations. Il est possible den tirer comme conclusion que peuvent tre sanctionnes par lAMF les vritables manipulations de march mais galement tout manquement en matire dinformation permanente conformment aux obligations dinformation du public reprises par le Rglement gnral de lAMF, tant donn que les dispositions vises larticle 222-1 sappliquent lensemble des metteurs et des instruments financiers mentionns par larticle L. 211-1 du Code montaire et financier.
Schma n 2 : Synthse : Le positionnement de linformation financire
III- Le contrle de linformation financire par les assembles dactionnaires La dmocratie actionnariale se matrialise par le contrle de laction des dirigeants au moyen, dune part, de lexercice des droits politiques dont sont pourvus les actionnaires (A) et dautre part, grce aux procdures de mise en cause de la responsabilit des dirigeants (B).
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Anne Charvriat, Alain Couret, Bruno Zabala, Mmento Pratique Francis Lefebvre, Droit des affaires, Socits commerciales, Editions Francis Lefebvre, 1er septembre 2008, p. 1314
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A. Le contrle des dirigeants par lexercice des droits politiques des actionnaires Les runions des assembles des actionnaires constituent le lieu privilgi dexercice des droits politiques des actionnaires. Larticle L. 225-103 du Code de commerce dispose que le pouvoir de convocation aux assembles appartient, soit au conseil dadministration, soit au directoire ou au conseil de surveillance. En cas de dfaillance des organes cits, lassemble peut-tre galement convoque par les commissaires aux comptes, les liquidateurs, un mandataire ad hoc, dsign en justice, la demande, soit de tout intress en cas durgence, soit dun ou plusieurs actionnaires runissant au moins 5% du capital social, ou dans les socits cotes, dune association dactionnaire. Le mandataire ad hoc peut tre dsign galement par le comit dentreprise (art. L. 432-6-1-I du code travail). En cas de changement de majorit conscutive une OPA, une OPE ou une cession de bloc de contrle, les nouveaux majoritaires peuvent eux-mmes procder la convocation129. Les articles L. 228-30 du Code de commerce et 1844, al 1er du Code civil noncent que lassemble est ouverte tout actionnaire ou titulaire du droit de vote, il importe cependant doprer une distinction entre les titulaires dactions nominatives et les titulaires dactions au porteur qui doivent produire un certificat dlivr par lintermdiaire teneur de leur compte. Les actionnaires peuvent exercer leur vigilance en participant physiquement et directement au vote de lassemble ou en utilisant lune des trois modalits prvues cet effet. Premirement, les actionnaires peuvent se faire reprsenter en donnant mandat exclusivement un autre actionnaire ou leur conjoint (C. com, art L. 225-106), deuximement, ils peuvent utiliser le procd de vote par correspondance permettant propos de chaque rsolution dmettre un vote favorable, dfavorable ou de sabstenir ( C. com, art L. 225-107-I et D. 23 mars 1967, art 131-1 et s.), troisimement, si les statuts le prvoient, les actionnaires peuvent participer par visioconfrence ou par dautres moyens de tlcommunication (C. com, art L. 225-107-II). Larticle L. 225-122 du code de commerce nonce que le droit de vote attach aux actions est proportionnel la quotit de capital quelles reprsentent et que chaque action donne droit une voix au moins. Cependant, cette rgle souffre de deux exceptions : dune part, un droit de vote double peut tre attribu par les statuts aux actions entirement libres pour lesquelles il est justifi dune inscription nominative, depuis deux ans au moins, au nom du mme actionnaire (C. com, art L. 225-123), dautre part les statuts peuvent instaurer une limitation du nombre de voix dont chaque actionnaire peut disposer dans les assembles, sous la seule condition que cette restriction soit impose toutes les actions, sans distinction de catgorie (C. com, art. L. 225-125). Laccs linformation constitue le cadre de rfrence de lexercice effectif de la vigilance pour les actionnaires. Les actionnaires disposent dinformations priodiques et occasionnelles. Linformation priodique se subdivise en information pralable, information au cours de lassemble et en information permanente. Linformation pralable repose sur quatre sries de donnes communicationnelles. Premirement, les actionnaires qui en font la demande doivent recevoir un formulaire de vote par correspondance intgrant en annexe le texte des rsolutions proposes accompagn dun expos sommaire de la situation de la socit (D. 23 mars 1967, art 131-2). Deuximement, ils
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B. Petit, Droit des socits, Litec, 1er trimestre 2002, p. 186
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doivent recevoir avec lenvoi dun formulaire de procuration, une information dtaille sur lusage qui sera fait dun pouvoir donn, le texte des projets de rsolution, un expos sommaire de la situation de la socit et une formule denvoi dinformations complmentaires (D. 23 mars 1967, art 133). Troisimement, ceux qui en font la demande doivent recevoir cinq jours au moins avant la runion de lassemble les documents mentionns prcdemment auxquels il convient dajouter les comptes annuels, un tableau des rsultats de la socit au cours des cinq derniers exercices, le rapport de gestion, les rapports des commissaires aux comptes, ainsi que des renseignements relatifs aux dirigeants en place et le cas chant, aux candidats des fonctions de directions (D. 23 mars 1967, art 133). Quatrimement, ceux qui se rendent au sige social, dans les quinze jours prcdant lassemble, peuvent obtenir communication sur place des documents prcdents, de la liste des actionnaires (C. com., art L. 225-116 et D. 23 mars 1967, art 140) mais aussi des documents numrs par larticle L. 225-115 du code de commerce, savoir, linventaire, la liste des administrateurs ou des membres du directoire et du conseil de surveillance, les rapports du conseil dadministration ou du conseil de surveillance et du directoire, le montant global, certifi exact par les commissaires aux comptes, des rmunrations verses aux personnes les mieux rmunres, la liste des actions nominatives, des oprations de parrainage et de mcnat. En cas de refus, lactionnaire peut recourir la procdure dinjonction de larticle L. 238-1 du Code de commerce. Larticle L. 225-100, alina 2 du Code de commerce dispose quau cours de lassemble le conseil dadministration ou le directoire prsentera lassemble les comptes annuels et, le cas chant, les comptes consolids. Lactionnaire reoit une information relative lensemble des comptes sociaux, complte dune part, par la prsentation du rapport de gestion tabli par le conseil dadministration ou le directoire, incluant le montant de la rmunration des dirigeants, et dautre part, par le rapport gnral et les rapports spciaux des commissaires aux comptes. Linformation permanente est inhrente celle que tout actionnaire peut obtenir au sige de la socit. Il sagit dune part, dune information relative aux trois derniers exercices expirs lexception de lexercice en cours (C. com., art L. 225-115) et dautre part, des procs verbaux et autres feuilles de prsence des assembles tenues au cours de cette priode (C. com, art L. 225-117 et D. 23 mars 1967, art 142). Larticle L. 238-1 dispose quen cas de difficult dobtention de ces documents, leur communication peut tre ordonne en justice. Le droit linformation occasionnelle est exerc lors de situations exceptionnelles ou de crises. Larticle L. 225-32 du Code de commerce nonce que un ou plusieurs actionnaires reprsentant au moins 5% du capital social ou une association rpondant aux conditions fixes larticle L. 225-120 peuvent, deux fois par exercice, poser par crit des questions au prsident du conseil dadministration ou au directoire sur tout fait de nature compromettre la continuit de lexploitation. La rponse, devant intervenir dans le dlai dun mois, doit tre communique aux commissaires aux comptes. Les actionnaires peuvent alors lancer la procdure dalerte en saisissant le juge des rfrs aux fins de nommer un expert de gestion. Les actionnaires disposent de prrogatives spcifiques lors de la tenue des assembles gnrales ordinaires, extraordinaires et mixtes. Larticle L. 228-98, al 1 du Code de commerce dcide que lassemble ordinaire prend toutes les dcisions qui ne relvent pas de lassemble extraordinaire, cest--dire toutes celles qui 61
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ne conduisent pas une modification des statuts. Lexercice de la vigilance se concrtise par la possibilit de statuer sur lapprobation annuelle des comptes de lexercice coul, la nomination ou le remplacement des membres des organes dadministration, de contrle ou de surveillance de la socit, les dcisions prendre concernant les conventions conclues entre la socit et lun de ses dirigeants, le transfert du sige social dans le mme dpartement ou lun des dpartements limitrophes. Les actionnaires runis en assemble gnrale extraordinaire peuvent, aux termes de larticle L. 225-96, al 1, modifier les statuts dans toutes leurs dispositions, forme, objet ou dure, lexception de laugmentation de lengagement des associs ncessitant lunanimit. Par consquent, les actionnaires peuvent proroger la dure de la socit, dcider de la dissolution anticipe de la socit, augmenter ou rduire le capital. Larticle L. 225-99 du Code de commerce dispose que les assembles spciales doivent runir les titulaires dactions dune catgorie dtermine afin de pouvoir envisager une modification ventuelle de leurs droits. Les actionnaires contrlent essentiellement laction des dirigeants par le vote quils mettent dans les diffrentes assembles. Lexercice de la vigilance des actionnaires passe par laccs linformation financire, comptable, juridique et sociale. Le cas chant, les actionnaires reprsentant plus de 5% du capital social peuvent utiliser leur droit dalerte si la continuit de lexploitation est menace. Lexercice de la vigilance des actionnaires sexerce plus spcifiquement sur la nature des informations relative la rmunration des mandataires sociaux. LAMF constate que la lisibilit et laccessibilit de linformation sur les rmunrations des dirigeants appellent une remise plat des textes lgislatifs. Encadr n 9 : Informations relatives aux rmunrations des dirigeants sociaux Dans la mesure o les lments de rmunration des dirigeants sont dfinis et mis en uvre : - par de multiples sources (superposition de textes lgaux notamment) ; - aux primtres parfois diffrents ; - aux supports de communication multiples (rapport de gestion, rapport du prsident sur la gouvernance et le contrle interne, annexes aux comptes, etc.) ; - et complts par des recommandations formules par le rgulateur (recommandations pour les documents de rfrence, recommandations pour le rapport du prsident sur la gouvernance et recommandations comptables) ainsi que par les associations professionnelles (AFEP, ANSA, MEDEF, AFG, etc.) et dautres organismes spcialiss (IFA) ; Une simplification du dispositif existant apparat aujourdhui ncessaire afin dassurer une application homogne du principe de transparence des rmunrations. Plus prcisment, lAMF recommande que les socits : - indiquent clairement si elles appliquent lensemble des recommandations AFEP/MEDEF doctobre 2008 et dans le cas o elles sy rfrent sans les respecter en totalit expliquent avec prcision sur quels points elles ont dcid de droger ces recommandations ; - mentionnent prcisment les parts fixes et variables de la rmunration et lexistence ou non davantages en nature ; - prcisent si le montant des rmunrations verses se calcule sur une base nette ou brute ;
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prsentent un tableau faisant dment ressortir, pour chaque mandataire social, sa rmunration fixe, sa rmunration variable, ses jetons de prsence et ses avantages en nature, ainsi quune comparaison des rmunrations verses sur plusieurs exercices ; dlivrent une information explicite quant aux critres en application desquels la rmunration variable des dirigeants a t dtermine ; dcrivent de manire claire et satisfaisante les modalits des engagements consentis individuellement un ou plusieurs mandataires sociaux, sagissant en particulier, des rmunrations diffres ; veillent la cohrence de linformation donne dans le corps de leur document de rfrence ou de leur rapport de gestion et celle figurant dans les conventions rglementes ou les projets de rsolution dassemble ; veillent ce que les investisseurs soient informs de toutes les dispositions figurant dans le contrat de travail pouvant avoir une incidence sur la rmunration des dirigeants.
Source : Rapport AMF 2008 sur le gouvernement dentreprise et le contrle interne 27 novembre 2008 p.44
B. Mise en perspective de la responsabilit des dirigeants

La mise en jeu de la responsabilit des dirigeants sinscrit comme une prrogative essentielle des actionnaires. Ce droit, confirm par les lois NRE et de scurit financire, nest cependant pas uniforme. Il convient de diffrencier la structure de lactionnariat qui est la caractristique du dveloppement du capitalisme moderne130. Si les investisseurs, professionnels de la gestion de capitaux, doivent bnficier dune amlioration substantielle de linformation au travers de la rglementation de lexercice des droits de vote de la part des grants de capitaux, les petits actionnaires doivent pouvoir ester en justice plus facilement. Les associations de petits actionnaires agres ont vocation permettre leurs adhrents de dfendre leurs droits. La protection des actionnaires minoritaires est assure par le regroupement des petits porteurs dactions dune socit au sein dassociations destines reprsenter leurs intrts dans la socit (art L. 225-120 C.com). Ces associations qui doivent justifier de six mois dexistence et dau moins deux cents membres cotisant individuellement sont habilites exercer les mmes droits que les actionnaires minoritaires qui disposent dau moins 5% du capital social. Larticle L. 452-1 du code montaire et financier nonce que les associations rgulirement dclares, ayant pour objet statutaire explicite la dfense des investisseurs en valeurs mobilires ou en produits financiers, peuvent agir en justice devant toutes les juridictions, mme par voie de constitution de partie civile, relativement aux faits portant prjudice direct ou indirect lintrt collectif des investisseurs ou de certaines catgories dentre eux. (Loi n2003-706 du 1er aot 2003). Cest le jeu du travail parlementaire qui devait permettre aux actionnaires individuels de demander en justice la rparation du prjudice personnel subi en cas de faute de gestion. La commission des lois de lAssemble nationale avait en effet adopt un amendement tendant modifier la rdaction de larticle L. 225-252 du code de commerce131 : Outre laction en
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A. Couret, Les dispositions de la loi de scurit financire intressant le droit des socits, La semaine juridique, Editions du juris classeur, n37, 11 septembre 2003, pp. 1422-1434 131 Rapport Houillon, n 772, Ass. Nat. Avril 2003, p. 111 et s.
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rparation du prjudice propre subi personnellement, distinct du prjudice social, les actionnaires . Sur un plan doctrinal, lintrt de cet amendement devait permettre dindemniser dventuels dommages collatraux causs lactionnaire individuel par la faute de gestion. Cette disposition fut rejete par le Snat. Ce mcanisme de class action na pas bnfici du soutien des magistrats. La jurisprudence refuse de voir dans la dprciation des actions un prjudice distinct du prjudice social 132. A la lecture de larrt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 4 novembre 2004, il convient de rappeler que toutes les associations rgies par la loi du 1er juillet 1901 peuvent agir en justice ds lors quelles justifient dun prjudice collectif, direct et personnel, distinct des dommages propres chacun des associs. Les prjudices de masse et les prjudices collatraux ne sont pas recevables au regard du nouveau code de procdure civile en France 133.
Laction en reprsentation conjointe des actionnaires et investisseurs se heurte trois
inconvnients134. Premirement, elle ne peut tre intente que par une association qui ne peut agir en justice quaux noms et pour le compte des personnes qui lui ont donn un mandat. Deuximement, laction conjointe vise seulement rparer la somme des prjudices individuels de personnes ayant donn mandat lassociation, et non rparer le prjudice collectif caus aux investisseurs. Troisimement, en cas dchec du procs, les investisseurs sont dchus de leur droit dexercer individuellement une action en justice. Il est considr quils lont dj exerce par le truchement de lassociation agre 135. En rsum, laction individuelle mene par un actionnaire nest envisageable que si le prjudice subi a t caus par un administrateur ou le directeur gnral et non la socit ellemme (art L. 225-251 C. com). De plus, le prjudice doit tre personnel et indpendant de celui qui a pu tre subi par la socit. Laction individuelle intente par un actionnaire contre un PDG de la socit qui avait procd au coup daccordon , cest--dire une rduction de capital suivie dune augmentation de capital, ne peut tre accueillie faute de rapporter la preuve dun prjudice personnel. Le dommage subi par le demandeur ntant que le corollaire de celui support par la socit en raison de la faute de gestion commise par le prsident 136. Laction sociale, dite ut singuli, peut permettre aux actionnaires agissant collectivement ou individuellement desprer que les dommages et intrts accords la socit entraneront une lgre hausse de la valeur des actions quils dtiennent. La recherche du mode de responsabilit des dirigeants doit se matrialiser par le droit dagir en justice pour les actionnaires et par lexercice du vote en assemble pour les investisseurs, lorsque ceux-ci sont des professionnels. La place effective du gouvernement dentreprise demeure dterminante dans le processus de mise en uvre de lexercice de la vigilance et de lalerte. Ce qui conduit un dbat passionnel sur le gouvernement dentreprise qualifi de doctrine ayant pour objectif de rechercher les
A. Couret, op. cit , p. 1428 Ibid 134 M. Lipskier, Les entreprises peuvent-elles profiter de lintroduction des class actions en droit franais ?, La semaine juridique, Editions du juris classeur, n18-19, 5 mai 2005, p. 752 135 Daprs les lments fournis par M. Lipskier 136 Daprs P. Merle, Droit commercial, Socits commerciales, Prcis Dalloz, Droit Priv, octobre 2001, p. 441
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meilleurs moyens de parvenir ce que les socits anonymes soient gres dans lintrt commun de tous les actionnaires et non dans celui des majoritaires ou des dirigeants137. Ainsi, aux Etats-Unis, la securities class action est la procdure la plus souvent utilise pour mettre en jeu la responsabilit civile des metteurs en matire dinformation boursire. Mais si la class action amricaine est reconnue pour son efficacit, elle nest pas, loin sans faut, la rfrence pour les pays dEurope () En dfinitive, la communication devient pour les socits mettrices un exercice de plus en plus prilleux. Leur responsabilit risque dtre retenue plus frquemment, ce risque obligeant observer une plus grande discipline et renforcer la transparence des marchs. La reconnaissance dun prjudice propre aux investisseurs, couple avec une action de groupe dbarrasse de son spectre amricain y contribuerait fortement. Lenjeu pratique dune telle reconnaissance nest pas mince, puisquil touche la confiance que les investisseurs peuvent accorder aux marchs financiers franais 138. IV- Le contrle de linformation diffuse dans les assembles gnrales par les commissaires aux comptes Larticle L. 823-10 du Code de commerce nonce que : Les commissaires aux comptes ont pour mission permanente, l'exclusion de toute immixtion dans la gestion, de vrifier les valeurs et les documents comptables de la personne ou de l'entit dont ils sont chargs de certifier les comptes et de contrler la conformit de sa comptabilit aux rgles en vigueur. Ils vrifient galement la sincrit et la concordance avec les comptes annuels des informations donnes dans le rapport de gestion du conseil d'administration, du directoire ou de tout organe de direction, et dans les documents adresss aux actionnaires ou associs sur la situation financire et les comptes annuels. Ils vrifient, le cas chant, la sincrit et la concordance avec les comptes consolids des informations donnes dans le rapport sur la gestion du groupe . Le commissaire aux comptes exprime son opinion dans un rapport adress aux actionnaires. Si la rponse aux questions prcites est affirmative, il certifie la rgularit, la sincrit et la fidlit des comptes sociaux ; sinon il exprime des rserves, voire refuse purement et simplement de certifier. Dans tous les cas, lassemble demeure libre dapprouver ou non les comptes 139. Les commissaires aux comptes doivent renseigner les actionnaires en tablissant diffrents rapports. Dans le cadre de lassemble gnrale ordinaire, ils doivent tablir un rapport gnral, un rapport spcial et, le cas chant, un rapport sur le contrle interne. Ils doivent faire ce titre une vritable analyse critique et distancie de la situation de lentreprise telle quelle apparat au travers de la comptabilit. Larticle L. 225-100, al. 8 du Code de commerce nonce qu ils relatent dans ce rapport laccomplissement de leur mission140. Mais surtout, larticle R.823-7 du mme code dispose quils doivent rendre compte des vrifications imposes par la loi en certifiant que les comptes de l'exercice et les comptes consolids sont rguliers et sincres et qu'ils donnent une image fidle du rsultat des oprations de l'exercice coul ainsi que de la situation financire et du patrimoine de la personne ou de l'entit et de l'ensemble des entreprises comprises dans
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Y. Guyon, Faut-il introduire en France la thorie de la corporate governance ?, Petites affiches, 7 mai 1997, p. 28 138 V. Magnier, op. cit, pp. 562-563 139 M. Cozian, A.. Viandier, F. Deboissy, Droit des socits, Manuel 20e dition, Litec, juillet 2007, p. 356 140 Article L. 225-100, modifi par Ordonnance n2005-1126 du 8 septembre 2005 - art. 22 (V) JORF 9/09/2005
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la consolidation la fin de l'exercice. Ils peuvent formuler, s'il y a lieu, toutes observations utiles (1), assortir la certification de rserves ( 2), refuser la certification des comptes (3), faire tat de leurs observations sur la sincrit et la concordance avec les comptes annuels des informations donnes dans le rapport de gestion de l'exercice et dans les documents adresss aux actionnaires sur la situation financire de la socit et de l'ensemble des entreprises comprises dans la consolidation ainsi que sur les comptes annuels et les comptes consolids ( 4). Ils doivent enfin prciser les motifs de leurs rserves ou de leur refus. Dans le cadre de la dcision Marionnaud du 5 juillet 2007141, lAMF apporte une prcision sur la question de limputabilit de la fausse information aux commissaires aux comptes. LAMF conditionne limputabilit du manquement lobligation dinformation la ncessit de dmontrer que les commissaires aux comptes mis en cause disposaient effectivement des moyens et de la possibilit de dceler par leur seule initiative dans le simple cadre des revues croises des dossiers daudit, dont larticle 14 du code de dontologie professionnelle prvoit expressment quune telle revue nimplique pas de duplication des travaux les irrgularits affectant les comptes de la socit sur lesquelles leur attention navait pas t appele par les travaux des autres commissaires aux comptes 142. En conclusion, la commission des sanctions de lAMF a ainsi clairement affirm que le simple fait davoir certifi les comptes ne suffit pas imputer aux contrleurs lgaux des comptes le manquement la bonne information du public 143. Les commissaires aux comptes doivent prsenter un rapport spcial sur les conventions conclues directement ou indirectement entre la socit et lun de ses dirigeants, les membres du conseil dadministration ou du conseil de surveillance, ou les actionnaires disposant de plus de 10 % des droits de vote (art R. 225-31). Le rapport sur le contrle interne est tabli lorsque la socit fait appel public lpargne. Les commissaires doivent prsenter, dans ce rapport joint au rapport gnral, leurs observations sur le rapport tabli par le prsident du conseil dadministration (ou du conseil de surveillance) sur les procdures de contrle interne relatives llaboration et au traitement de linformation comptable et financire (art. L. 225-235)144. Dans le cadre de lassemble gnrale extraordinaire, le cabinet Francis Lefebvre souligne que pour les nombreuses oprations financires (augmentation de capital avec suppression du droit prfrentiel de souscription, rduction du capital, etc.), un rapport des commissaires aux comptes est exig 145. Il prcise que la loi noblige pas les commissaires aux comptes assister aux assembles et donner personnellement lecture de leurs rapports. Cependant, leur absence serait fautive et pourrait justifier, le cas chant, leur rvocation si elle avait pour consquence de priver les actionnaires des complments dinformation indispensables pour quils puissent avoir une vue exacte de la situation de la socit 146.
Dc. commissions des sanctions, AMF, 5 juill. 2007 lgard des socits Marionnaud Parfumeries, KPMG SA, Cofirec et de MM. M. et G. Frydman ainsi que de MM. Y. Gouhir et C. Caro. 142 Ibid 143 M. Galland, B. Dondero, Chronique de droit des marchs financiers, La semaine juridique Edition Entreprise et affaires, n 11, 13 mars 2008, p. 18 144 Mmento pratique Francis Lefebvre, Socits Commerciales 2005, octobre 2008, p. 849 145 Ibid, p. 850 146 Ibid,
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V- La mise en uvre du contrle interne comme dterminant de la transparence de linformation financire Afin de conqurir, puis de conserver la confiance de partenaires internes et externes, rendre compte de ses activits est devenu essentiel. La mise en uvre du contrle interne sinscrit dans cette logique. Lexercice effectif de la vigilance au sein des socits de capitaux se concrtise par la mise en uvre de procdures de contrle interne (A), instrument essentiel du gouvernement dentreprise (B). La qualit des procdures mises en uvre est valid par un rapport des commissaires aux comptes (C). A- Les cadres juridiques de mise en uvre des procdures de contrle interne La loi de scurit financire n 2003-706 du 1er aot 2003 introduit de nouvelles obligations de communication relatives au contrle interne pour toutes les socits anonymes et pour les socits faisant appel public lpargne et la gouvernance. Depuis la transposition de la directive transparence intervenue en janvier 2007, le rapport sur le gouvernement d'entreprise et le contrle interne, dpos auprs de l'AMF, doit tre mis en ligne sur leur site internet, au mme titre que lensemble de linformation rglemente dfinie au 2 de larticle 221-1 du rglement gnral de lAMF. Les socits doivent en outre diffuser un communiqu annonant la mise disposition du rapport147. Le rapport sur le gouvernement d'entreprise et le contrle interne fait partie des informations rglementes rgies par l'article 221-1 du rglement gnral de lAMF. Larticle 117 de la LSF dispose que le prsident du conseil dadministration ou de surveillance rend compte lassemble gnrale, dans un rapport joint au rapport de gestion, des conditions de prparation et dorganisation des travaux du conseil ainsi que des procdures de contrle interne mises en place par la socit (art L. 225-37 et L. 225-68 C. com). Le rapport du prsident du conseil dadministration doit, en outre, indiquer les restrictions que le conseil dadministration apporte aux pouvoirs du directeur gnral (art L. 225-37 C. com). Lobligation dtablir un rapport lattention de lassemble gnrale simpose toutes les socits anonymes cotes et aux socits faisant appel public lpargne, tant titre individuel quen qualit de socit de tte dun groupe consolid. Les articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce visent les socits anonymes en tte de groupe, et non les socits quelles contrlent. Larticle 122 de la LSF dispose galement que les personnes morales faisant appel public lpargne rendent publiques les informations relevant des conditions de prparation et dorganisation des travaux du conseil et des procdures de contrle interne dans les conditions fixes par lAutorit des marchs financiers. Larticle L. 225-235 du code de commerce nonce que les commissaires aux comptes prsenteront dans un rapport joint au rapport gnral sur les comptes annuels ou au rapport sur
Daprs AMF, Rapport 2007 de lAMF sur le gouvernement d'entreprise et le contrle interne, 24 janvier 2008, p. 7
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les comptes consolids, leurs observations sur celles des procdures de contrle interne qui sont relatives llaboration et au traitement de linformation comptable et financire. Les articles 117 et 122 de la LSF napportent de dfinition ni du contrle interne ni des procdures de contrle interne, alors que la Sarbanes-Oxley Act fait explicitement rfrence la dfinition du Committee of sponsoring organisation (COSO). Ce comit, issu de la commission Treadway, groupe de rflexion constitu aux Etats-Unis en 1985, a dvelopp un rfrentiel mthodologique du contrle interne dnomm le COSO qui a t dit en France en 1992 sous le titre La pratique du contrle interne 148. Dans leurs rapports 2003, les entreprises ont majoritairement repris la dfinition propose par le rapport du COSO, lexception des tablissements financiers qui ont fait rfrence au rglement de la commission bancaire 97-02. Selon le rapport du COSO, le contrle interne est un processus mis en uvre par le conseil dadministration, les dirigeants et le personnel de lentreprise, pour fournir une assurance raisonnable quant la ralisation des trois objectifs suivants : la ralisation et loptimisation des oprations, la fiabilit des oprations financires et la conformit aux lois et rglements. Chaque objectif demeure structur autour de cinq composantes, lenvironnement de contrle, lvaluation des risques, les activits de contrle, linformation et la communication et le pilotage du contrle interne149. LInstitut de lAudit Interne (IFACI) dfinit le contrle interne comme un processus mis en uvre par les dirigeants et le personnel dune organisation, quelque niveau que ce soit, destin leur donner en permanence une assurance raisonnable sur le fait que : 1) les oprations sont ralises, scurises, optimises et permettent ainsi lorganisation datteindre ses objectifs de base, de performance, de rentabilit, et de protection du patrimoine ; 2) les informations financires sont fiables ; 3) les lois, les rglementations et les directives de lorganisation sont respectes150. La LSF couvre le champ du contrle interne, cest--dire lensemble des politiques et procdures mises en uvre dans lentreprise, destines fournir une assurance raisonnable quant la gestion rigoureuse et efficace des activits. La LSF fait peser sur le prsident du conseil dadministration ou de surveillance une responsabilit spcifique relative la rdaction et au contenu du rapport sur les procdures de contrle interne mises en place dans lentreprise. Nanmoins, la LSF ne prvoit pas de sanctions spcifiques ; cependant considrant que le rapport du prsident est joint au rapport du conseil dadministration ou de surveillance lassemble, les tribunaux pourraient considrer quil fait partie de ce dernier et suit le mme rgime juridique. Cela aurait comme consquence de sanctionner pnalement (D. 67 art. 16, 53, 293 al. 4 Code pnal art. 13-13) labsence de rapport annuel, son dfaut de communication ou de mise disposition. Cette position diverge de celle adopte par la commission des tudes juridiques de Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) qui fait observer que le dfaut de dpt de rapport nest pas de nature entraner des sanctions pnales, dans la mesure o ce rapport nest pas vis par larticle L. 232-23 du code de commerce et o il convient, en droit pnal de
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Le comit LSF/SOA constitu par PricewaterhouseCoopers et le cabinet davocats Landwell & Associs, Contrle interne, au-del des concepts, 40 questions aux praticiens, Option Finance, supplment n 830, 18 avril 2005, p.14 149 Daprs Ibid, 150 Cit par V. Medail, Le rapport du prsident du conseil sur les procdures de contrle interne, La semaine juridique, entreprise et affaires, n20-21, 13-20 mai 2004, p. 803
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se limiter une interprtation stricte des textes151. Toutefois, la loi impose au commissaire aux comptes de faire connatre ses observations sur le rapport du prsident, pour ce qui concerne les procdures de contrle interne relatives llaboration et au traitement de linformation financire. Il lui appartient, ce titre, de relever les ventuelles faiblesses du rapport, voire ses carences (art L. 235-225 C. com)152. La CNCC, dans le cadre dun avis technique provisoire du 27 janvier 2004, relve que le directeur gnral est responsable de ltablissement des procdures et des moyens mis en uvre pour les faire fonctionner ou en contrler lapplication, et elle rappelle que, selon le garde des Sceaux, la direction gnrale est responsable du systme de contrle interne et rend des comptes sur ladquation et lefficacit de ce systme153. Cela induirait pour les dirigeants la possibilit de faire lobjet dune injonction sous astreinte de procder au dpt du rapport ou dy faire procder (art L. 123-5-1 et L. 238-1 C. com). De plus, la responsabilit civile du prsident pourrait tre mise en jeu, si tait dmontre une faute caractrise dans la rdaction du rapport causant un prjudice certain ; en outre, la responsabilit pnale du prsident et des membres du conseil pourrait tre galement engage sur le terrain du dlit de communication dinformations fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la situation dune socit dont les titres sont ngocis sur un march rglement 154. Lanalyse des sources matrielles de la LSF, dans sa partie relative au contrle interne, conduit remarquer que le dispositif normatif vise inciter les entreprises franaises sengager dans une dynamique damlioration du contrle interne et plus spcifiquement de gestion de leurs risques (cf. rapport du Snat LSF un an aprs ). Elle cible le dispositif de contrle interne dans son ensemble, pour toutes les Socits anonymes, et requiert du prsident quil rende compte aux actionnaires de ce dispositif densemble 155. La loi Sarbanes-Oxley cherche au contraire apporter une rponse concrte aux proccupations du march quant la fiabilit de linformation financire. La philosophie de ce dispositif de contrle interne est centre sur linformation et son contrle pour les seules socits cotes. Sur le plan technique, lAMF sera amene exercer sa vigilance sur la qualit des informations qui auront t communiques au march par ces rapports, renouveler ses recommandations, inciter les entreprises adopter lapproche la plus uniforme possible au niveau du march, se rfrer au standard des rapports Vienot 1 et 2, Bouton, apporter toutes les informations ncessaires pour savoir comment elles les appliquent, suivre les procdures de contrle interne et sengager dans une analyse prospective156. Selon la CNCC les socits cotes aux Etats-Unis se prparent communiquer sur une valuation de leur dispositif interne et il considre qu terme les entreprises publieront des informations valuatives ou, pour le moins, davantage dinformations sur la matrise de leurs risques.
CNCC, bull. 133, mars 2004, pp 169 et 170 Rdaction Groupe Revue fiduciaire, Le rapport sur le contrle interne, Guide dlaboration, La revue fiduciaire RF Comptable, n 316, avril 2005, p. 44 153 CNCC, avis technique provisoire du 27 janvier 2004, bull 132, janvier 2004 154 Le comit LSF/SOA constitu par PricewaterhouseCoopers et le cabinet davocats Landwell & Associs, Contrle interne, au-del des concepts, 40 questions aux praticiens, op. cit, p. 10 155 Ibid 156 Interview ralise dans le cadre de la journe Arrt des comptes du 25 novembre 2004, organise par les Echos et PricewaterhouseCoopers
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Encadr n 10 : Publication dinformations sur des marchs trangers L'AMF rappelle que toute socit cote sur un march tranger et qui publie une information sur ce march est tenue de publier simultanment une information quivalente destination du march franais. Tel est notamment le cas des socits cotes aux tats-Unis et qui appliquent de ce fait les dispositions de la loi Sarbanes-Oxley. Source : Rapport AMF 2008 sur le gouvernement dentreprise et le contrle interne 27 novembre 2008, p.36
B- Le contrle interne, instrument de vigilance du gouvernement dentreprise Le dveloppement du concept managrial de gouvernement dentreprise a conduit les institutions professionnelles concevoir des modalits pratiques de lexercice de la vigilance en matire dinformation financire et dvelopper des instruments dalerte anti-fraude. Lexercice quotidien de la vigilance dans la diffusion des informations comptables et financires concourt ladoption dune culture de lalerte, renforce par la loi SarbanesOxley. 1. Description des procdures de vigilance relatives linformation financire Le garde des Sceaux, dans le cadre dune rponse un dput, rappelle que lobjet du rapport sur le contrle interne est bien de rendre compte de lensemble des procdures mises en place pour prvenir les risques rsultant de lactivit de la socit, de celles garantissant la fiabilit de linformation comptable et financire, mais aussi du respect des lois et de la rglementation ainsi que de la mise en scurit des conditions de sa production ou de sa gestion 157. La CNCC et le MEDEF recommandent de structurer le rapport en se rfrant aux composantes de lenvironnement du contrle : lvaluation des risques, les activits de contrle, linformation et la communication et le pilotage. Sur le plan technico-normatif , llaboration du rapport doit se construire selon le MEDEF/AFEP158 autour des objectifs de la socit en matire de procdures de contrle interne, dune description synthtique des procdures de contrle mises en place et dune prsentation des procdures de contrle interne relatives llaboration et au traitement de linformation comptable et financire. Le plan recommand par la CNCC159, en intgrant laxe apprciation de ladquation des procdures , entend insister sur le rle critique du gouvernement dentreprise et sur la dtection dventuels risques de dfaillances ou dinsuffisances. La dmarche visant amliorer le contrle interne doit tre structure autour de trois phases : 1. Une phase dinitialisation ou de cadrage, au cours de laquelle les objectifs du projet sont dfinis, le plus souvent en sappuyant sur un pr-diagnostic du contrle interne ;
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rp. Lenoir, JO 11 janvier 2005, Db AN quest pp. 372 et 373 Daprs Le rapport sur le contrle interne, Guide dlaboration, op. cit, p. 51 159 Avis technique provisoire, bull. 132, janvier 2004, remplac par lavis publi au bull. 133, mars 2004, aprs lavis du H3C
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2. Un plan de mise en uvre structur autour des thmes du gouvernement dentreprise, de la matrise des oprations et de la conformit aux lois. 3. Une phase de stabilisation et de fonctionnement courant, qualifie de phase critique destine prenniser lensemble des travaux raliss et intgrer le contrle interne dans les modes de fonctionnement de lentreprise. Il semble utile de remarquer la prdominance du contenu technique sur lapproche doctrinale du fonctionnement des institutions professionnelles comme lAMF, la CNCC et le MEDEF. Les carences effectives dun dispositif de vigilance rsultent essentiellement dune relative vanescence de la rflexion sur la nature matrielle des contraintes imposes un dispositif, le gouvernement dentreprise . Le caractre descriptif de ce dispositif se construit sur une rflexion liminaire des relations entre les organes de contrle, les partenaires de lentreprise, les enjeux juridiques de la responsabilit des dirigeants, les enjeux de communication, les attentes du march, les attitudes des concurrents et les enjeux de la matrise des risques. Nanmoins, le contrle interne peut sortir renforc par la mise en uvre de lalerte thique. 2. Lalerte thique, un instrument de lutte anti-fraude gouvernement dentreprise au service de linstitution
Les affaires Enron et Worldcom ont conduit les Etats-Unis mettre en uvre des rgles relatives au whistleblowing ou alerte thique la disposition des salaris, en se dotant de la loi Sarbanes-Oxley. Le whistleblowing se traduit par donner un coup de sifflet, tirer la sonnette dalarme, dnoncer quelquun160. Dans le cadre particulier de la loi Sarbanes-Oxley, larticle 301-4-portant sur les plaintes dispose que tout comit daudit doit mettre en place les procdures relatives : -(A) la rception, la conservation et le traitement des plaintes reues par lmetteur en ce qui concerne les questions de comptabilit, de contrles comptables internes ou daudit ; -(B) la transmission confidentielle et anonyme par les salaris de leurs proccupations relatives des problmes de comptabilit ou daudit douteux . Cette disposition sapplique aux socits amricaines cotes la bourse de New-York ainsi qu leurs filiales dans le monde entier depuis le 1er juillet 2005. Elle a galement vocation sappliquer aux socits trangres cotes la bourse de New-York compter du 1er juillet 2006161. La loi Sarbanes-Oxley vise prvenir de nouveaux scandales comptables et financiers en permettant aux dtenteurs de linformation de dclencher des procdures dalerte. En effet, la faillite a touch de grandes entreprises dont les comptes avaient t contrls et audits sans que soient releves des comptabilits infidles ou frauduleuses. Face linefficacit de ces contrles externes, il fallait donner au gouvernement dentreprise le pouvoir de ragir en permettant aux salaris dtre au cur des systmes dinformation de gestion. La solution retenue vise protger les salaris dnonciateurs, en garantissant lanonymat des salaris qui dnoncent des pratiques comptables ou financires illgales. Les rgles internes prvoient des dispositifs dalerte incluant la mise en uvre dun traitement informatique de donnes personnelles. Les Etats-Unis nont pas de dispositif lgislatif
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To blow the whistle donne naissance whistleblowing. Le dictionnaire Collins-Robert propose dvoiler le pot aux roses ou mettre le hol comme traduction de To blow the whistle 161 Daprs Lucien Flament et Philippe Thomas, Le whistleblowing : propos de la licit des systmes dalerte thique, La Semaine Juridique Social, n 17, 18octobre 2005, pp. 15-19
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spcifique, contrairement lUnion europenne qui sest dote dune directive162 unifiant le rgime de protection des donnes personnelles au sein des Etats membres163. La SEC164 sest empar de la loi Sarbanes-Oxley en tendant le code dthique au-del du cercle des dirigeants financiers, en largissant son objectif tous les comportements indlicats ou dviants (wrongdoing) et en ajoutant lobligation de signalement tout manquement au code dthique. Cette incitation gnralise la dlation 165 a t reprise par le US Department of Justice qui a publi le 1er novembre 2004, une nouvelle version des US Federal Sentencing Guidelines dont le chapitre 8 prvoit une attnuation des peines, en cas de crime ou dlit commis par une personne morale, condition que cette dernire ait tabli un programme de bonne conduite et dthique, effectivement mis en uvre au sein de lentreprise. Les dispositions inhrentes larticle 301-4 de la loi Sarbanes-Oxley sont-elles directement applicables en droit du travail en France ? Larticle 7, al 1 de la loi 78-17 relative linformatique, aux fichiers et aux liberts, modifi par la loi n 2004-806 du 6 aot 2004 relative la protection des personnes physiques lgard des traitements de donnes caractre personnel, dispose quun traitement de donnes ne peut tre mis en uvre en principe quavec le consentement pralable de la personne concerne. Larticle 32 de la loi n 78-17, modifie nonce que la personne concerne doit tre informe, ds lenregistrement des donnes, par le responsable, du traitement de son identit, de la finalit poursuivie, du caractre obligatoire ou facultatif des rponses quil fournit, des consquences ventuelles dun dfaut de rponse de sa part, de lidentit du destinataire des donnes, des droits dopposition, daccs et de rectification(..) dont elle dispose et du transfert de donnes hors Union europenne. Le manquement par lentreprise dclarante lune quelconque de ces dispositions est sanctionn pnalement (C. pn. art. 226-16 226-24). Il savre que les pouvoirs publics franais ont, depuis plusieurs annes, laiss les entreprises mettre en place des systmes de dnonciation anonyme, au moyen le plus souvent de numros verts. Cependant, ni le lgislateur ni le juge, lexception dune dcision de rfr, nont rpondu cette question. La CNIL, dans le cadre des dlibrations n 2005-110 et 2005-111 du 26 mai 2005 relatives une demande dautorisation de McDonalds France pour la mise en uvre dun dispositif dintgrit professionnelle et une demande dautorisation de la compagnie europenne daccumulateurs concernant la mise uvre dun dispositif de ligne thique, a rpondu une dclaration qui lui a t faite en considrant certains systmes comme contraires la loi informatique et liberts166. La CNIL, saisie dune dclaration, a considr quil sagissait dune demande dautorisation en se fondant sur larticle 25 4 de la loi du 6 janvier 1978. Elle reproche aux deux mcanismes dalerte qui lui taient soumis de
Dir. n 95/46, 24 oct 1995, relative la protection des personnes physiques lgard du traitement des donnes caractre personnel et la libre circulation des donnes. 163 Daprs M.-A. Ledieu, F. Saffroy, Des mrites compars de la dlation et du silence ( propos des dlibrations de la CNIL du 26 mai 2005 sur la mise en uvre de la loi Sarbanes-Oxley, La semaine juridique, Entreprise et affaires, n44-45, 3 novembre 2005, pp. 1856-1861 164 Security of exchange comity (SEC) : organe de rgulation de la bourse de New-York, quivalent de lAMF 165 Ibid, p. 1857 166 Daprs L. Flament et Philippe Thomas, op. cit, p. 16
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porter sur des donnes personnelles collectes linsu de la personne concerne, le salari incrimin en lespce167. La CNIL se positionne sur la dfense de valeurs, considrant le dispositif comme disproportionn au regard des objectifs poursuivis et des risques de dnonciation calomnieuse et de stigmatisation des employs objets dune alerte thique . La CNIL relve que les dispositions lgales existantes permettent de faire face aux carences releves par le dispositif amricain en soulignant les actions de sensibilisation par linformation et la formation des personnels, le rle daudit et dalerte des commissaires aux comptes, les possibilits de saisine de linspection du travail ou des juridictions comptentes. Les dlibrations n 2005-110 et 2005-111 du 26 mai 2005 de la CNIL semblent pouvoir tre analyses comme une rserve lgard des dispositions de whistleblowing contenues dans La loi Sarbanes-Oxley. Nanmoins, elle est proccupe par ladquation des principes qui fondent son action avec les principes de gouvernance dentreprise et de transparence. Cest la raison pour laquelle un rapprochement entre les dispositions de la SEC et de la CNIL est envisageable. La CNIL se positionnerait sur la dpersonnalisation de la dnonciation ; la solution consisterait demander aux salaris de dnoncer des faits et non des personnes ; sur la restriction du nombre des dnonciateurs, seuls les salaris concerns par les informations relatives aux malversations comptables et par limplication des reprsentants du personnel seraient tenus de dnoncer. La position de la CNIL semble cependant volutive. Dans le cadre dun document quelle a envoy diffrents experts168, elle dclare ne pas avoir dopposition de principe ces dispositifs qui permettent aux salaris de prvenir la direction de leur entreprise des comportements fautifs imputables leurs collgues de travail. La CNIL reconnat la lgalit des systmes dalerte, ds lors quils ont un caractre subsidiaire, un champ restreint et un usage facultatif , mais sinterroge toutefois sur les dispositifs porte gnrale indiffrencis . Selon la CNIL, les catgories de personnes doivent tre prcisment dfinies et les dispositifs dalerte doivent tre circonscrits, par exemple aux domaines financiers et comptables des entreprises ou encore la lutte contre la corruption dagents publics trangers dans les transactions internationales . Linstauration dun droit dalerte pourrait aussi se construire in fine autour de la proposition lONG Transparency International qui prconise de solliciter lintervention du lgislateur pour faciliter ladoption, par les entreprises, de codes de conduite encourageant la dnonciation de pratiques frauduleuses. C. Le rle des commissaires aux comptes en matire dorganisation du contrle interne Le rle et les missions des commissaires aux comptes sont prciss par la loi de scurit financire et lavis initial de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes (CNCC) du 23 mars 2003, confirm par celui du Haut Conseil du Commissariat aux Comptes (H3C).
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Daprs M.-A.Ledieu, F. Saffroy, op. cit, p. 1567 C. Safinia, La CNIL dclare de pas avoir dopposition de principe sur la mise en place de dnonciation au sein des entreprises, VIGIE-PLC.COM, Veille quotidienne comptable et juridique, jeudi 3 novembre 2005. http://www.vigie-plc.com/cgi-bin/file_alert.pl?action=show;
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Larticle 120 de la LSF dispose que les commissaires aux comptes prsentent dans un rapport () leurs observations sur le rapport du prsident, pour celles des procdures de contrle interne qui sont relatives llaboration et au traitement de linformation comptable et financire . Le commissaire aux comptes sassure que les informations et, le cas chant, les dclarations contenues dans le rapport du prsident sur les procdures de contrle interne relatives llaboration et au traitement de linformation comptable et financire sont prsentes de manire sincre. Lavis technique de la CNCC prcise que le commissaire aux comptes met en uvre les diligences lui permettant de sassurer que les informations, et le cas chant, les dclarations contenues dans le rapport du prsident sur les procdures de contrle interne relatives llaboration et au traitement de linformation comptable et financire, sont prsentes de manire sincre. (..) Lorsque, lissue de ses travaux, il relve, dans le rapport du prsident, des informations ou des dclarations qui ne sont pas corrobores par ses propres constatations, il sentretient avec celui-ci leffet dobtenir, si possible et si les dlais le permettent, les modifications ou complments quil estime ncessaires 169. La sincrit, qualit inhrente lthique professionnelle conduit linformation comptable et financire dlivre sans biais et refltant avec exactitude les donnes conomiques et sociales tre pertinente sur le plan juridique. Selon la CNCC, le commissaire aux comptes doit faire tat de la cohrence de lopinion quil met sur les comptes individuels et consolids avec les observations mises dans le cadre du rapport rdig sur le propre rapport du prsident pour la partie inhrente aux procdures de contrle interne. Il sensuit que la pertinence effective du rapport du commissaire aux comptes est lie, dune part, aux informations donnes dans le rapport du prsident et, dautre part, la capacit de lquipe dirigeante apporter les lments justificatifs et sincres des dclarations mises. Concrtement, la CNCC, dans le cadre de son avis prcit, prconise trois modles de rapports relatifs aux observations ventuelles du commissaire aux comptes. 1. Le cas dun rapport sans observations ; 2. Le cas de conclusion avec observations et mention du caractre manifestement incohrent dautres informations ; 3. Le cas de la mention dabsence de rapport du prsident, ou dabsence de compte rendu, dans le rapport, sur les procdures de contrle interne relatives llaboration et au traitement de linformation comptable et financire (rapport de carence ). Selon la CNCC, les observations peuvent porter par exemple sur les objectifs de la socit assigns au contrle interne, savoir lomission des dficiences majeures du contrle interne signales par le commissaire aux comptes dans le cadre de sa mission. Pour lAssociation nationale des socits par actions (ANSA), le commissaire aux comptes na pas porter de jugement sur lefficacit du contrle interne et doit se borner vrifier lexactitude factuelle des informations contenues dans le rapport ; si tous les faits dcrits sont exacts, en principe, le commissaire aux comptes na aucun commentaire prsenter. En revanche, en cas dinexactitude, il doit le signaler170.
169 170
CNCC, avis technique les procdures de contrle interne , bull. 133, mars 2004 ANSA, CJ 5 nov 2003 et 7 janv 2004
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Encadr n11 : Synthse ralise par lAMF au sujet de la mise en uvre des procdures de contrle interne Les entretiens mens auprs des responsables du contrle interne de socits faisant partie de lchantillon171 conduisent plusieurs constats synthtiss ci-aprs. Concernant lorganisation de la fonction contrle interne , il a t relev que son articulation avec les autres dpartements de lentreprise varie considrablement en fonction de la taille, du secteur dactivit de la socit ou de la rglementation quelle se doit de respecter. Ainsi, sil existe au sein de certaines entreprises une sparation entre la direction du contrle interne et la direction de laudit interne, dans dautres socits une seule direction regroupe les deux fonctions. De mme le rattachement hirarchique du contrle interne est totalement diffrent dune socit lautre. Quant aux effectifs ddis au contrle et laudit internes, ils peuvent tre centraliss au sige ou rpartis au sein des diffrentes filiales du groupe. Enfin, certains metteurs dclarent recourir aux services de consultants uniquement pour certaines missions daudit interne spcifiques, notamment laudit informatique, alors que dautres au contraire externalisent les missions daudit interne les plus rcurrentes et les plus formalises. Concernant les outils de communication autour du contrle interne, les metteurs rencontrs ont insist sur les efforts notables de formalisation de leurs processus. A cet gard, lutilisation de questionnaires dautovaluation, lexistence de chartes, lorganisation de sessions de formation, voire la mise en place dun module intranet ddi au contrle interne, sont des exemples des dmarches poursuivies par les socits. Concernant le primtre dapplication de leurs procdures de contrle interne, les socits prcisent travailler la recherche du meilleur quilibre possible. Certaines indiquent ainsi avoir tendu progressivement leur dmarche lensemble des filiales du groupe, tandis que
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L'chantillon retenu comporte 100 socits dont les actions sont admises aux ngociations sur Euronext Paris dont :
50 appartenant au segment A, 37 socits faisant partie de l'indice CAC 40 au 31 dcembre 2007, 20 appartenant au segment B ; et 30 appartenant au segment C. NYSE Euronext a organis son march en trois segments de march bass sur la capitalisation boursire. Segment A - Capitalisation boursire : plus dun milliard deuros Segment B - Capitalisation boursire : entre 150 millions deuros et 1 milliard deuros Segment C - Capitalisation boursire : moins de 150 millions deuros Les trois socits appartenant au CAC 40 au 31 dcembre 2007 non retenues dans l'chantillon sont trois socits trangres : ARCELOR-MITTAL, DEXIA, ST MICROELECTRONICS. La moiti de l'chantillon est compos de socits qui ne faisaient pas partie de l'chantillon analys dans le prcdent rapport de lAMF. Prs de 80 % des socits nouvellement introduites dans lchantillon sont cotes sur les segments B et C dEuronext Paris. A noter galement que l'chantillon comprend cette anne un nombre accru de socits qui font partie du segment B dEuronext (20 en 2008 contre 3 en 2007). Contrairement aux quatre premiers rapports, aucun metteur obligataire ne fait partie de lchantillon et, compar aux deux derniers rapports, aucun metteur admis sur Alternext na t retenu. Enfin, pour des raisons pratiques, l'analyse des rapports se faisant entre avril et juillet, l'exception des trois socits du CAC 40 qui clturent en dcal (Parmi ces socits, deux clturent leur exercice social au 31 mars et une au 30 juin), aucune autre socit clturant en dcal na t retenue dans l'chantillon. La fusion dEuronext N.V. et du NYSE Group Inc. a conduit la naissance dune nouvelle marque internationale : NYSE Euronext. Afin de capitaliser sur cette notorit internationale, Euronext a dcid de changer le nom dEurolist en Euronext, le march rglement europen de NYSE Euronext. En consquence, depuis le 1er janvier 2008, les socits prsentes Paris sont identifies comme tant cotes sur Euronext Paris.
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dautres se concentrent sur les points de contrle jugs dterminants, notamment ceux ayant trait linformation comptable et financire. Concernant la rdaction du rapport du Prsident sur la partie relative au contrle interne, les dirigeants de laudit interne et du contrle interne se disent trs impliqus. Le rapport est gnralement prsent au comit daudit en prsence des responsables de laudit et du contrle interne. Par ailleurs, dans certaines socits un comit de pilotage, regroupant jusqu dix personnes, est constitu annuellement pour la rdaction du rapport. Les objectifs dfinis par les socits dans le cadre du contrle interne sont, pour la totalit de celles-ci, la fiabilit de l'information financire et comptable, et, pour la quasi-totalit dentre elles, le contrle des oprations et le respect des lois et rglements en vigueur. Les rapports, rappellent dans prs de 90 % des cas que le dispositif de contrle interne ne peut tre considr comme une garantie absolue de la ralisation des objectifs de la socit. Plus des trois quarts des socits de lchantillon donnent une information sur le rfrentiel sur lequel elles se sont appuyes dans l'laboration, puis la mise en uvre, du dispositif de contrle interne ou pour la rdaction de leur rapport. Prs de la moiti des socits font tat de lexistence dune cartographie des risques. Considrant que les procdures de contrle interne sont d'autant plus appropries qu'elles s'appuient sur un recensement des principaux risques identifiables que seule la socit peut effectuer, l'AMF renouvelle sa recommandation de faire le lien entre les risques, notamment ceux dcrits au paragraphe "facteurs de risque" du document de rfrence, et les procdures mises en place. Cette liaison devrait permettre une meilleure comprhension de la faon dont l'entreprise apprhende les risques, les formalise, les hirarchise et in fine s'efforce de les matriser. Source : Rapport AMF 2008 sur le gouvernement dentreprise et le contrle interne 27 novembre 2008, pp. 6, 28, 30 37
Conclusion du chapitre 3 : Lobjectif de la rgulation interne des donnes financires et comptables consiste prsenter aux actionnaires une information sincre, comparable, claire, fiable, neutre, publie en temps opportun, tout en respectant des principes de pertinence, de sincrit, dinformativit, dexhaustivit. La ralisation concrte de ces objectifs relays par des principes communicationnels fdrateurs doit conduire apprhender la philosophie de la loi sur la scurit financire en tant quinstrument de responsabilisation des parties prenantes.
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Schma n3 : Synthse : La rgulation de linformation financire
Conclusion de la premire partie : La ncessit dune rgulation de linformation financire souple, coordonne et adapte aux contraintes de la mondialisation simpose logiquement face aux dysfonctionnements du march. La russite du modle rgulatoire est indispensable pour redonner de la confiance aux individus dans laccomplissement de leurs actes quotidiens. Les pouvoirs publics associs aux entreprises prives sont alors placs en face de leur responsabilit pour que laction rgulatoire prenne pleinement en compte luniversalit dune information financire rceptacle de lactivit conomique, sociale et environnementale.
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Deuxime Partie : La place des informations environnementales et sociales dans les documents financiers
Plan de la deuxime partie : Chapitre 1 : Lintgration progressive de linformation environnementale et sociale par les acteurs conomiques et financiers Chapitre 2 : Les cadres juridiques europens et nationaux garants de la transparence de linformation sociale et environnementale dans les documents comptables et financiers La prise en compte des consquences des risques environnementaux sur la sant, le bien-tre et lactivit conomique conduit souligner une responsabilit plurielle de lensemble des acteurs conomiques. La responsabilit des Etats est patente, tant les pouvoirs publics ont tard mettre en uvre des normes contraignant les citoyens et les entreprises changer de comportement. La fin de lEtat providence a sonn le glas dun Etat omniscient et assez puissamment arm pour modifier la faon de vivre de ses concitoyens. La mondialisation a mis en exergue le pouvoir des firmes multinationales et limpossibilit, pour le march, de sautorguler ; paradoxe dune plus grande libert laisse des acteurs conomiques, impuissants canaliser les consquences des activits conomiques sur les ressources humaines et environnementales. Un constat simpose ; lEtat ne russit quimparfaitement matriser la pollution de lair ou du bruit sur la sant, la qualit des eaux, les dchets toxiques, lrosion des sols, la dforestation. Le march est prisonnier des comportements de passager clandestin . Dans la mesure o chaque agent conomique cherche maximiser sa propre utilit au moindre cot sans se rfrer lintrt collectif, lutilisation de biens environnementaux considrs comme libres, comme lair, ou abondants dans les pays occidentaux, comme leau, ne se pose pas en fonction de contraintes mais dexploitation ou de sur-utilisation. Ainsi, le passager clandestin nenvisage jamais les consquences de ses actes de consommation en termes dhritage. Les gnrations futures sont oublies car le prix rel de la dgradation de lenvironnement nest pas support par le consommateur immdiat. Le march est dfaillant et ne peut contraindre les acteurs conomiques rembourser le cot des externalits ngatives. La dfaillance de lEtat et du march impose de trouver dautres solutions pour que lenvironnement et les droits humains soient respects. La rgulation par la norme devient alors la solution idoine pour assurer une relle transparence des consquences des actes conomiques sur la nature et les personnes. Lintgration progressive de linformation environnementale et sociale dans la prise de dcision conomique et financire sous lemprise dun cadre normatif constitue une rponse adapte (chapitre 1). Conscient de ses carences dans le domaine environnemental, lEtat peut galement trouver une place adquate par laction lgislative et rglementaire, comme la fait la France avec la loi sur les nouvelles rgulations conomiques et la transposition des directives produites par la Commission europenne et amendes par le Parlement europen (Chapitre 2).
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Chapitre 1 : Lintgration progressive de linformation environnementale et sociale par les acteurs conomiques et financiers
Plan du chapitre : I- La gense de la prise en compte des donnes environnementales et sociales par les entreprises A- Le dveloppement de la responsabilit sociale de lentreprise (RSE) 1- Approche gnrale 2- Evolution du concept B- La cration du concept dinvestissement socialement responsable (ISR) 1- Approche normative 2- Approche conomique II- Les rponses gnrales du droit international dans la prise en compte, par les documents comptables et financiers, des donnes sociales et environnementales A- Les sources onusiennes ayant indirectement contribu la prise en compte de la RSE 1- Limpact des confrences internationales sur le dveloppement de la RSE. 2- La dclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale de lOrganisation Internationale du Travail B- Les sources internationales ayant une influence directe sur la RSE 1- Les normes des Nations Unies sur la responsabilit en matire de droits de lhomme des socits transnationales et autres entreprises (2003) 2- Les principes directeurs de lOrganisation de Coopration et de Dveloppement Economique (OCDE) lintention des entreprises multinationales III- Les rponses spcifiques apportes aux parties prenantes par les organisations non gouvernementales (ONG) A- Le rle spcifique des ONG dans le domaine du reporting financier 1- Dfinitions du rle des ONG 2- Les relations spcifiques entre les ONG et les entreprises 3- Linfluence des ONG dans la publication des informations financires et environnementales. B- Les normes ISO 1- Positionnement de lISO comme entit normative 2- Les normes ISO sont des normes dapplication volontaire 3- Les normes ISO environnementales et sociales C- La Global Reporting Initiative (GRI) 1- Positionnement normatif de la GRI 2- Lutilit dune fusion des rfrentiels IFRS et US GAAP avec la GRI Conclusion du chapitre 1 :
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Rsum : La lente et progressive prise de conscience par les organisations internationales dessence tatique ou non gouvernementale du respect de lenvironnement et des ressources humaines sest matrialise par le dveloppement de la responsabilit sociale de lentreprise sous la forme de linvestissement socialement responsable. En consquence, la production et diffusion des informations environnementales et sociales rceptacles des consquences des actes conomiques et financiers se sont imposes comme une ncessit.
La prise de conscience citoyenne, renforce par le renouveau de lthique, conduit considrer la transparence des informations environnementales et sociales contenues dans les documents comptables et financiers comme la preuve de la traabilit parfaite des oprations conomiques. Cette qute de la pertinence et de la comparabilit des informations environnementales et sociales, produites par les socits cotes, induit une prise de conscience relaye par le dveloppement de nouveaux concepts, tels que la responsabilit sociale de lentreprise et sa traduction chiffre par linvestissement socialement responsable (I). La rgulation normative, dont la principale caractristique consiste tre protiforme, peut relever ce dfi (II). Dinspiration onusienne, les normes endossent un caractre volontariste de sorte que, dveloppes par des organisations non gouvernementales, les normes volontaires revtent un caractre contraignant, synonyme de label de qualit (III). I- La gense de la prise en compte des donnes environnementales et sociales par les entreprises La notion de responsabilit sociale dentreprise se rfre en lespce aux obligations dinformation des entreprises sur les consquences sociales et environnementales de leurs stratgies et activits. Le concept aborde galement les engagements que les entreprises acceptent de prendre, pour que leurs atouts conomiques soient respectueux de la nature et des droits humains (A). Linvestissement socialement responsable traduit conomiquement cette aspiration philosophique o lentreprise inscrit son action sur le long terme, en diffusant des informations la fois transparentes et pertinentes sur les consquences de ses activits (B). A- Le dveloppement de la responsabilit sociale de lentreprise (RSE) Le concept de responsabilit sociale de lentreprise conduit dmontrer la volont dimplication des entreprises cherchant concilier leurs orientations stratgiques avec des impratifs dordre sociaux et cologiques. Souhaitant ainsi mettre fin la logique qui vise considrer les entreprises comme des botes noires dont lunique mission consisterait maximiser le profit, la notion de RSE tend humaniser lentreprise et ses dirigeants (1). La Commission europenne en a dfini le concept que le Parlement europen tend faire voluer (2). 1- Approche gnrale Le concept de RSE, relativement rcent, a merg dans les annes 2000 mais a t forg dans les annes 1950 par des auteurs amricains qui dvelopprent la notion de corporate social
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responsability partir dune philosophie religieuse et thique. La Confdration europenne des syndicats reprend son compte la dfinition de la responsabilit sociale de lentreprise (RSE) de la Commission europenne, labore dans la livre vert : La RSE est un concept selon lequel les entreprises intgrent les problmes sociaux et environnementaux dans leurs oprations commerciales, et dans leur interaction volontaire avec les parties intresses 172. Lintrt de la RSE rside dans lide que le dveloppement conomique est conciliable avec une dimension sociale et environnementale. Lun des lments de cette compatibilit repose sur la construction de la transparence des informations financires et comptables partir des donnes environnementales et sociales. Or, si le concept de RSE est gnralement bien apprhend, la qualit de linformation demeure largement secondaire par rapport aux principes gnraux. La dfinition labore par la Commission europenne dans son livre vert conduit remarquer que la RSE intgre directement les questions environnementales et sociales, tout en soulignant limportance des questions stratgiques. Cette interconnexion se ralise volontairement selon le modle anglo-saxon. Les parties prenantes internes (employs, actionnaires) et externes (clients, fournisseurs, pouvoirs publics, ONG) doivent tre directement protges et privilgies. La citoyennet ou responsabilit dentreprise est un engagement respecter, un ensemble de principes qui dpasse la simple application de dispositions lgales. Ces principes sont souvent fonds sur des instruments internationaux universellement reconnus comme les conventions de lOrganisation internationale du travail (OIT), la Dclaration des Droits de lHomme et la Dclaration de Rio sur le dveloppement durable. Les domaines sur lesquels sexerce la responsabilit dentreprise sont : lenvironnement, les conditions et les normes de travail, les droits humains, lthique des affaires (ou lutte contre la corruption) et le gouvernement dentreprise. La responsabilit sociale consiste assumer les consquences de ses actes, de ses choix, sur le plan social, environnemental et conomique 173. La RSE se fonde sur des critres environnementaux, sociaux, conomiques et de gouvernance similaires ceux du dveloppement durable. La RSE devient une norme conomique et socitale visant prserver la dignit sociale, lquit et la sauvegarde de lenvironnement et de la nature174. Le concept de RSE repose nanmoins sur des approches plurielles. Deux dfinitions de la RSE apparaissent : la premire serait issue des rflexions sur le dveloppement durable appliques un acteur, les entreprises. La seconde dfinition serait une attitude responsable que les acteurs (parties prenantes, mais aussi, gouvernants et organisations internationales) souhaiteraient que les entreprises adoptent au regard des consquences conomiques, sociales et socitales entranes par la financiarisation de lconomie 175.
Commission europenne, Direction gnrale de lemploi et des affaires sociales, Livre vert, Promouvoir un cadre europen pour la responsabilit sociale des entreprises, juillet 2001, p. 8. et http://www.etuc.org/a/494 173 M. Roux, Finance thique, Structures, acteurs et perspectives en France, Revue Banque dition, novembre 2005, p. 30 174 Daprs Ibid, p. 30 175 Ibid
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Le concept de RSE apparat implicitement comme une rponse de lentreprise la ncessit de respecter son environnement spcifique et gnral, en dautres termes le microenvironnement et le macro-environnement. Nanmoins, la place de linformation environnementale nest pas prsente comme tant une donne stratgique du reporting financier. Le concept de rendre compte ne constitue pas llment dterminant de la validit de la RSE. Si la France sest illustre sur le sujet du reporting financier par la loi NRE, la Global Reporting Initiative (GRI), initiative dmarre aux Etats-Unis en 1997 se rvle tre lun des piliers majeurs du devoir de rendre compte de lactivit de lentreprise sur les risques gnrs. A lexception de la loi NRE, la RSE repose trs largement sur une dimension volontariste impliquant une parfaite htrognit des informations circulant sur la thmatique du dveloppement durable. Cest la raison pour laquelle, laboutissement dun cadre normatif performant doit conduire amliorer la lisibilit des informations en permettant des comparaisons gographiques et sectorielles, en identifiant le couple risques et opportunits, de faon clairement cerner les enjeux de lentreprise et les cots de transaction vhiculs. 2- Evolution du concept La rsolution du 13 mars 2007 du Parlement europen, qui fait suite au rapport Howitt : sur la responsabilit sociale des entreprises : un nouveau partenariat dat du 20 dcembre 2006, suggre notamment la promotion dune rglementation de lUnion europenne pour soutenir la RSE et lvaluation de limpact des initiatives sur lenvironnement et les droits humains et sociaux 176. A la diffrence de la Commission europenne, le Parlement associe trs troitement RSE et responsabilit classique, se dclarant convaincu que laccroissement de la RSE, lie au principe de la responsabilit des entreprises, constitue un lment essentiel du modle social europen et de la stratgie europenne pour le dveloppement durable et permet de rpondre aux problmes sociaux poss par la mondialisation conomique ; par ailleurs, le dbat sur la RSE ne saurait tre dissoci des questions lies la responsabilit des entreprises 177. Le Parlement europen place la notion de responsabilit au cur de lvolution du concept de RSE et rappelle la recommandation faite la Commission de renforcer la responsabilit des dirigeants des entreprises de plus de 1 000 salaris, ce qui aurait pour consquence dengager les dirigeants rduire au minimum limpact ngatif ventuel, sur le plan social et environnemental, des activits de lentreprise 178.
F. G. Trebulle, Entreprise et dveloppement durable, chroniques, La semaine juridique, Edition entreprise et affaires, n31-34, 2 aot 2007, p. 32-33 177 Cit par F. G. Trebulle, op. cit, p. 33 178 Ibid
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Schma n1 : Les interactions de la responsabilit sociale de lentreprise
B- La cration du concept dinvestissement socialement responsable (ISR) La recherche de la transparence des informations sociales et environnementales trouve sa justification dans des comportements orients sur la ralisation de cet objectif. Le dveloppement de lISR constitue une rponse la volont commune de concilier environnement, dveloppement social, thique et gouvernance. Un investissement est qualifi de socialement responsable lorsquil est dcid, non plus en fonction de lallocation optimale des ressources financires, mais pour rpondre des exigences de dveloppement durable. Aborder le concept dISR constitue un pralable indispensable pour comprendre lvolution de lactif des socits et lobligation qui en rsulte de rendre compte. Comprendre le concept dISR suppose pralablement den dfinir les caractristiques, de rechercher le cadre normatif permettant den unifier le concept (1) et den tudier le cheminement (2).
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1- Approche normative Linvestissement socialement responsable (ISR) consiste intgrer des critres sociaux et/ou environnementaux dans toute dcision dinvestissement, sans abandonner la recherche dune rentabilit financire 179. Le concept dISR est la traduction financire de la notion de RSE dont lide gnrale consiste affirmer que la finance moderne est courtermiste alors que le financement de projets sociaux et environnementaux ncessite des financements moyen et long terme. LISR recouvre les fonds socialement responsables du dveloppement durable, les fonds dexclusion consistant exclure pour des raisons morales les projets non thiques et lengagement actionnarial, pour lequel les investisseurs vont exiger, des groupes nationaux et internationaux cots, une orientation politique de responsabilit sociale travers lexercice des droits de votes ou lamplification de la transparence des informations financires communiques 180. Le concept dISR est intgr larticle L. 214-39 du Code montaire et financier qui nonce que, dans les cadres des FCPE, le rglement prcise, le cas chant, les considrations sociales, environnementales ou thiques que doit respecter la socit de gestion dans lachat ou la vente des titres, ainsi que dans lexercice des droits qui leur sont attachs. Le rapport annuel du fonds rend compte de leur application, dans les conditions dfinies par lAutorit des marchs financiers . LAMF, dans le cadre de larticle 19 de son instruction n 2005-05 du 22 janvier 2005 relative aux OPCVM dpargne salariale, a prcis que, lorsque le rglement du fonds prvoit le respect des considrations environnementales ou thiques dans lachat ou la vente des titres, ainsi que dans lexercice des droits qui leur sont attachs, le rglement et la notice dinformation doivent prciser de manire dtaille les critres de slection utiliss dans lanalyse des conditions sociales, environnementales ou thiques, ainsi que leur mthode dvaluation et dire si la socit de gestion a recours, le cas chant, des agences dvaluation externes spcialises181. Dans le mme ordre dides, le Fonds de rserve des retraites (FRR), cr par la loi n 2001-624 du 17 juillet 2001, a formul des principes dinvestissement socialement responsable par lesquels il entend apprhender les risques et opportunits de nature environnementale, sociale ou en matire de gouvernance, lis la stratgie et lactivit des entreprises dans lesquelles les mandats sont investis et qui sont destins servir de lignes directrices aux gestionnaires de mandats de gestion de lISR. A cet effet que le fonds a retenu cinq principes portant sur le respect des droits de lhomme et des droits fondamentaux au travail (1), le dveloppement de lemploi et lamlioration de la gestion des ressources humaines (2), la prise en compte de lenvironnement dans toutes ses dimensions (principe de prcaution, prvention des risques de pollution, co efficience des produits, haute qualit environnementale des btiments, transports) (3), respect du consommateur et des rgles du march (scurit des produits, lutte contre la corruption) (4) et promotion des rgles de bonne gouvernance des entreprises (5)182. En outre que le Parlement europen, dans sa rsolution du 13 mars 2007 sest dclar favorable la participation des investisseurs au dbat relatif la RSE et soutient les appels
M. Roux, op. cit, p. 31 Daprs Ibid. 181 F. G. Trebulle, Entreprise et dveloppement durable, chroniques, La semaine juridique, Edition entreprise et affaires, n6-7, 9 fvrier 2006, p. 312 182 Ibid.
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lancs en faveur de la transparence en la matire (plutt) que la prescription au moyen de lintroduction, lchelle de lUE du principe de dclaration dinvestissement pour les fonds dinvestissement 183. En avril-mai 2006 ont t lancs Paris et New York les principes pour linvestissement responsable (PRI) initis lorigine par le dpartement finance du Programme des Nations Unies pour lenvironnement (PNUE-Fi). Six principes de dgagent : Intgrer les problmatiques environnementales, sociales et de gouvernance (ESG) dans lanalyse de dcisions dinvestissement ; Intgrer les questions ESG dans les politiques et pratiques dactionnaires ; Demander les informations relatives ces questions aux entits dans lesquelles a lieu linvestissement ; Assurer la promotion et la diffusion de ces principes dans lindustrie de linvestissement ; Travailler accrotre lefficacit dans la mise en application ; Rendre compte des activits et des progrs dans cette mise en uvre. Le dernier point a trait au reporting et concerne directement la qualit de linformation comptable et financire ; les points prcdents sont essentiellement volontaristes et reposent, la fois sur des motivations contractuelles dans la ngociation commerciale et des motivations communicationnelles concernant limage de marque de la socit. 2- Approche conomique Parmi les cent plus grandes puissances conomiques mondiales, 51 sont aujourdhui des entreprises dont certaines sont plus puissantes que des pays comme le Portugal ou la Belgique184. LISR serait en consquence un concept davenir visant la prise en compte, dans la dcision dinvestissement, de critres extra-financiers relatifs lentreprise et pouvant peser sur lquilibre cit, environnement et conomie qui sous-tend le concept de dveloppement durable. Paradoxalement, la prfrence pour le court terme semble gagner du terrain, voire sacclrer. A titre dillustration, en dpit de lallongement tendanciel des engagements, linformation financire est dsormais assujettie des comptabilits fondes sur des donnes instantanes, mark to market. Cest le cas des normes US GAAP et IFRS, mises en place pour mieux assurer la vracit et la comparabilit financire des entreprises mais qui risquent dexacerber les pratiques lies au court-termisme 185. En consquence les entreprises doivent faire des choix qui engagent non seulement leurs profits, mais aussi le bien tre social : respect de lenvironnement ou pollution, respect de rgles thiques ou opportunisme La rgulation des marchs et des entreprises par des institutions publiques noffre quune solution de second rang, cause des cots importants lis lasymtrie de linformation entre ces acteurs quelle engendre. Les entreprises ont une dimension internationale qui leur permet de contourner la rgulation dun Etat, il peut aussi tre captur . Linvestissement socialement responsable offre, cet gard, une alternative intressante, fonde sur la logique de march 186. Ce point de vue se justifie en considrant,
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F. G.Trebulle, Entreprise et dveloppement durable, chroniques, La semaine juridique, Edition entreprise et affaires, n30, 26 juillet 2007, p. 36 184 T. Deheuvels, ISR : Un concept davenir, Revue dconomie financire, n 85, septembre 2006, p. 19 185 C.n Gollier, Alain Leclair, Pourquoi lISR a-t-il besoin de recherche universitaire ?, Revue dconomie financire, n 85, septembre 2006, p. 13 186 Ibid, p. 12
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dune part, que les entreprises les plus sensibles leur responsabilit sociale superformeraient long terme le march car elles prennent mieux en considration les risques de dommages sociaux et environnementaux et dautre part les fonds ISR peuvent pnaliser les entreprises socialement irresponsables en refusant dy investir ou tout simplement en sy retirant de manire accrotre le cot du capital de ces entreprises 187. Ainsi, le souci de linvestisseur ISR se traduit par le respect de lquilibre entre les parties prenantes, () la participation au dveloppement dun projet et une optique long terme 188. Il nen demeure pas moins que la perception du concept dISR nest pas linaire, pour simplifier lextrme, le courant amricain slectionnerait, la plupart du temps, lISR en fonction de la qualit morale de laction de lentreprise. Le courant europen jugerait, quant lui, laction de lentreprise en fonction de divers critres sociaux, thiques, environnementaux conformes une certaine ide de la responsabilit sociale ou socitale de lentreprise 189. () Le modle europen suppose que le dveloppement social peut tre crateur de valeur () a contrario, dans le modle amricain, lenrichissement personnel permet lamlioration du bien-tre individuel et, ainsi, une amlioration des conditions de vie 190. Pour ces auteurs, un raisonnement analogique est utile pour comprendre que ces diffrences dapprciation sont transposables laspect cologique du dveloppement conomique. Le dveloppement de lISR, dinspiration modrment philanthropique , se heurte aux techniques financires de transfert des risques environnementaux issues du pragmatisme anglo-saxon. Trois principaux instruments financiers concernant la couverture des risques catastrophiques, instruments dnomms Cat bonds, sont apparus ces dernires annes et reprsentaient, un march mondial de produits et titres drivs dun montant de 9,1 milliards de dollars en 2001191. Le premier mcanisme concerne la technique financire des swaps. En loccurrence ces swaps permettent des assureurs catastrophes naturelles, qui proposent ou sont obligs de proposer- leur couverture dans les rgions trs exposes ces risques, dchanger de gr gr une partie de leur portefeuille avec dautres assureurs exposs dautres types de risques. Grce cet change, ils parviennent ainsi rduire leur exposition au risque 192. Le second mcanisme est inhrent aux options de vente (put) ou dachat (call) sur indices du Chicago Board of Trade (CBOT) ; ils permettent au dtenteur de loption de bnficier dune variation favorable des conditions de march, entre le montant de lacquisition et celui de son exercice 193. Le troisime mcanisme est relatif aux obligations indexes du CBOT ou du Catastroph Risk Exchange (CATEX) de New York, nommes galement Insurance Linked Securities (ILS). Il correspond, proprement dit ce que lon nomme
Ibid, p. 15 T. Deheuvels, op. cit, pp. 24-25 189 T. Wiedemann-Goiran, S. Pfister, Modles sociaux et ISR, Revue dconomie financire, n 85, septembre 2006, p. 29 190 Ibid, p. 30 191 S. Chemarin, Vers une thorie conomique de lassurabilit en incertitude, Chaire dveloppement durable EDF Ecole polytechnique, cahier n 2005- 005 192 G. J. Martin, Les techniques financires de transfert des risques : lexemple des Cat Bonds, Cahier de droit de lentreprise, ditions Lexis Nexis, Juris Classeur, n 5, Septembre-Octobre 2006, p. 33 193 Ibid
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Cat bonds, Il sagit, en ralit, dune technique de titrisation des risques, dveloppe par les assureurs la suite du cyclone Andrew qui avait dvast la Floride en 1992 et du tremblement de terre de Northbridge194 qui a frapp, quelques mois plus tard, la rgion au Nord de Los Angeles 195. Ces techniques financires, ne remettant pas en cause le dveloppement de lISR, demeurent palliatives et se justifient lorsquun sinistre grave est intervenu. LISR vise modifier lexistant et anticiper les risques ; en ce sens il repose sur une approche anticipative et non rparatrice. Ces deux conceptions peuvent cependant coexister. Les Cats Bonds constituent la rponse des marchs financiers la couverture des risques catastrophiques alors que lapproche environnementale, en dlaissant la place de lassurance au profit de la gouvernance, voit en lISR un pari moyen et long terme bas sur le changement des pratiques et comportements. Schma n 2 : Mise en perspective du concept dISR
G. J. Martin rapporte que les deux vnements avaient provoqu, selon les estimations, entre 30 et 40 milliards de dollars de dommages assurs 195 Ibid
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II- Les rponses gnrales du droit international dans la prise en compte, par les documents comptables et financiers, des donnes sociales et environnementales Le droit international ne sest pas immisc directement dans llaboration de linformation environnementale et sociale contenue dans les documents financiers et comptables ; par contre la prise en compte des facteurs environnementaux et sociaux a fait lobjet de nombreuses confrences internationales plaant les gouvernements face leurs responsabilits et entranant les firmes multinationales oprer une prise de conscience (A). Le concept de RSE sen est trouv modifi, indirectement, dune part et de faon gnrale, puis directement, dautre part et de faon prcise, sous lgide de lOCDE et des Nations unies (B). A- Les sources onusiennes ayant indirectement contribu la prise en compte de la RSE La problmatique de la responsabilit sociale de lentreprise est relativement rcente. La dclaration des Nations Unies sur lenvironnement et le dveloppement, du 16 juin 1972, pose dans son principe 4 que Lhomme a une responsabilit particulire dans la sauvegarde et la sage gestion du patrimoine constitu par la flore, la faune sauvage et leur habitat . Les conventions internationales qui suivront celle de Stockholm voqueront lide de la rparation et de la prise en compte des dommages causs lenvironnement (1). Les positions dveloppes sous lgide des Nations Unies volueront sur la responsabilit des dommages causs en plaant les firmes multinationales face leurs obligations socitales. De cette volution sortira indirectement renforce lobligation de rendre compte (2). 1- Limpact des confrences internationales sur le dveloppement de la RSE. En juin 1972, s'est tenue la premire confrence des Nations unies sur le thme de lhomme et de son milieu dont le slogan officiel fut une seule terre . Lobjectif de cette confrence tait de dfinir les modles de comportement collectif qui permettent aux civilisations de spanouir . Le paragraphe 4 du prambule de la dclaration de Stockholm nonce que dans les pays en voie de dveloppement, la plupart des problmes de lenvironnement sont causs par le sous-dveloppement. () En consquence, les pays en voie de dveloppement doivent orienter leurs efforts vers le dveloppement, en tenant compte de leurs priorits et de la ncessit de prserver et amliorer lenvironnement 196. Officiellement, dans cette dclaration lconomique et lenvironnement sont interdpendants. Sensuit la cration du Programme des Nations unies pour lenvironnement, organe install Nairobi. En 1983, lAssemble gnrale des Nations unies dcide de crer la Commission mondiale sur lenvironnement et le dveloppement (CMED) dont la prsidence du groupe de travail est confie G.-H. Brundtland, Premier ministre de Norvge de lpoque. Le mandat de la CMED repose sur trois missions consistant, premirement, tablir un diagnostic en matire de problmes denvironnement et de dveloppement et faire des propositions pour une action novatrice, concrte et raliste, deuximement, envisager de nouvelles modalits de coopration internationale susceptibles de renforcer la coopration existante et de provoquer les changements souhaits, troisimement, provoquer la prise de conscience et la
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Cit par F.-D. Vivien, Le dveloppement soutenable, Collection Repres, La Dcouverte, septembre 2005, pp. 11-13
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mobilisation de lensemble des acteurs concerns197. La CMED publie en 1987 un rapport intitul Notre avenir tous . Trois dimensions sen dgagent : la dure du dveloppement, lquit sociale tablir entre les gnrations et lintrieur des gnrations, et le respect des systmes naturels qui nous font vivre. La confrence des Nations unies sur lenvironnement et le dveloppement se tient Rio de Janeiro du 3 au 14 juin 1992. Ce sommet, suggr par les rdacteurs du rapport Brundtland, voit le vritable lancement mdiatique de la notion de dveloppement soutenable 198. La Dclaration de Rio reprend, en prambule, celle de Stockholm et lui donne une nouvelle dimension ; en effet larticle 15 de la Dclaration de Rio se rfre ce qui prfigure le principe de prcaution. Un plan daction Agenda 21 , sans valeur juridique contraignante, voit le jour. Vingt sept principes cls sont adjoints la Dclaration de Rio. Deux conventions cadres sont signes, la premire relative au changement climatique dbouche sur un texte additionnel, le Protocole de Kyoto ; la seconde sattache lrosion et la diversit biologique. Le Protocole de Kyoto est un texte additionnel la Convention cadre sur le changement climatique, qui a t sign en 1997, lors de la troisime confrence de ses parties signataires. Il dfinit lengagement diffrenci des pays industrialiss dans la rduction des missions de gaz effet de serre. Le cumul des diffrents engagements de rduction, variant dun pays signataire lautre, aboutit une baisse de 5,2 % des missions entre 2008 et 2012 par rapport 1990. Le Protocole de Kyoto est entr en vigueur en 2005. 2- La dclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale de lOrganisation Internationale du Travail LOrganisation Internationale du Travail (OIT), dans le cadre de la dclaration tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale199, dresse un tat des recommandations que les gouvernements et les FMN doivent suivre. En lespce, LOIT prend clairement position pour que la dimension sociale rejoigne lconomique. Plus particulirement, lOIT considre que les gouvernements devraient faire en sorte que les entreprises tant multinationales que nationales fassent bnficier leurs travailleurs des normes adquates en matire dhygine et de la scurit . (. 37). Selon, lOIT, les entreprises multinationales devraient maintenir les normes de scurit et dhygine les plus leves, conformment aux exigences nationales, compte tenu de leur exprience correspondante acquise dans lentreprise toute entire, y compris la connaissance des risques particuliers. Elles devraient aussi mettre la disposition des reprsentants des travailleurs dans lentreprise, et sur la demande des autorits comptentes et des organisations de travailleurs et demployeurs de tous les pays o elles exercent leurs activits, des informations sur les normes de scurit et dhygine, applicables leurs activits locales, quelles observent dans les autres pays . (. 38) Ces deux paragraphes rvlent lintrt que lOIT porte la prise en compte des risques dont la matrise passe par le respect de normes
Daprs Ibid, p. 19 Ibid, p. 23 199 Cette dclaration a t adopte par le Conseil dadministration du Bureau international du Travail sa 204e session (Genve, novembre 1977), telle quamende par le Conseil sa 279e session (Genve, novembre 2000) et sa 295e session (mars 2006).
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sociales et par des informations pertinentes. Limpact de ces informations sur les donnes comptables et financires nest pas abord par lOIT. Le sommet mondial du dveloppement soutenable organis Johannesburg du 26 aot au 4 septembre 2002 ouvre les dbats de faon quasi-exclusive sur les crises financires. Il aboutit, daprs les observateurs, de faibles rsultats. La dclaration finale se contente de reprendre les dclarations prcdentes. F.-D. Vivien constate que le Sommet de Johannesburg a surtout t loccasion de prsenter des initiatives de type II , cest--dire des partenariats conclus entre des gouvernements et des acteurs privs, entreprises, ONG, syndicats. Ces partenariats sont htrognes et peuvent, selon lauteur, tre assimils des oprations promotionnelles. Lentreprise entre au cur des processus de dveloppement durable la fin de ce sommet, dmontrant par la mme occasion la puissance des firmes transnationales. Si le traitement de la RSE fait lobjet dune attention indirecte de la part des autorits nationales et internationales, les firmes multinationales ne sont pas trangres son intgration directe dans les processus de rflexion normatif. B- Les sources internationales ayant une influence directe sur la RSE Les firmes multinationales sont apparues comme les acteurs cls du dveloppement de la RSE, dans la mesure o lespace national est devenu vanescent et les mcanismes tatiques de rgulation partiellement inefficaces. La prescription de normes internationales sest impose comme une rponse au dfi de la mondialisation. Les Nations Unies et lOrganisation de Coopration et de Dveloppement Economique ont cherch structurer le comportement des firmes transnationales afin de prserver les quilibres cologiques, humains et conomiques (1). Leurs rfrentiels respectifs, sans tre spcifiquement contraignants, guident laction de ces entreprises dont le poids conomique est bien souvent suprieur celui des Etats (2). 1- Les normes des Nations Unies sur la responsabilit en matire de droits de lhomme des socits transnationales et autres entreprises (2003) Ces normes sont conformes aux conventions, dclarations, accords et principes internationaux, rgionaux et multilatraux. Elles tablissent un rapport entre ces instruments internationaux et les responsabilits des entreprises en matire de droits humains200. Elles impliquent, dune part, le dveloppement de la logique de responsabilit sociale des entreprises multinationales dans les actes conomiques raliss et, dautre part, la ncessit de rendre compte des implications des actions conomiques sur lenvironnement. Ces normes onusiennes abordent : Le Respect de la souverainet nationale et des droits de lhomme : Les socits transnationales et autres entreprises reconnaissent et respectent les normes applicables du droit international, les dispositions lgislatives et rglementaires, ainsi que les pratiques administratives nationales, ltat de droit, lintrt public, les objectifs de dveloppement, les politiques sociales, conomiques et culturelles, y compris les principes de transparence, de responsabilit et dinterdiction de la corruption, et lautorit des pays dans lesquels elles oprent (paragraphe 10). Les socits transnationales et autres
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entreprises noffrent, ne promettent, ne donnent, nacceptent, ne tolrent et nexigent aucun pot-de-vin ou autre avantage indu ni nen bnficient sciemment et aucun gouvernement, fonctionnaire, candidat une fonction lective, membre des forces armes ou des forces de scurit ni autre individu ou entit ne peut leur demander ou en attendre un pot-de-vin ou autre avantage indu. Les socits transnationales et autres entreprises sabstiennent de toute activit aidant, incitant ou encourageant les tats ou toute autre entit enfreindre les droits de lhomme. Elles veillent ce que les biens et services quelles offrent et produisent ne soient pas utiliss pour violer les droits de lhomme. (paragraphe 11) Pour lONG, Amnesty International, les socits transnationales doivent sengager ce que les informations figurant dans leurs tats financiers refltent avec exactitude la situation financire, les rsultats dexploitation et la situation de trsorerie de la socit201. Les obligations visant la protection du consommateur (paragraphe 13) ; Les obligations visant la protection de lenvironnement (paragraphe 14). Amnesty International sous-entend lobligation dvaluer limpact des politiques mises en uvre par les FMN pour protger lenvironnement : Les valuations portent, entre autres, sur limpact des activits prvues sur certains groupes tels que les enfants, les personnes ges, les peuples et communauts autochtones (en particulier pour ce qui concerne leurs terres et leurs ressources naturelles) et/ou les femmes. Les socits transnationales et autres entreprises diffusent leurs rapports dvaluation dans des dlais raisonnables et les rendent accessibles au Programme des Nations unies pour lenvironnement, lOIT, aux autres organismes internationaux intresss, au gouvernement de chaque pays o oprent les socits, au gouvernement du pays o elles ont leur sige et aux autres groupes concerns. Les rapports sont mis la disposition du grand public 202. Indirectement Amnesty International dveloppe le concept dexternalit, ce qui dsigne les consquences positives et ngatives que lentreprise fait subir son environnement.
Enfin, Amnesty International considre comme indispensable que les procdures daudit soient transparentes. 2- Les principes directeurs de lOrganisation de Coopration et de Dveloppement Economique (OCDE) lintention des entreprises multinationales Les principes directeurs sont des recommandations que les gouvernements adressent aux entreprises multinationales oprant dans les pays adhrents ou originaires de ces pays ou dans des pays non-membres dont les gouvernements appuient le contenu. Ces principes sont soutenus, la fois par les organisations patronales et syndicales, et par plusieurs organisations non gouvernementales. Ils noncent des normes volontaires non contraignantes pour les entreprises. Nanmoins, les gouvernements se sont engags les faire respecter et veiller leur mise en uvre effective. Les principes directeurs sont considrs comme le seul code de conduite lintention des entreprises multinationales qui soit complet et approuv au niveau multilatral. Les principes directeurs couvrent un large panel de questions inhrentes
Amnesty International, Document Public, Les Normes des Nations Unies sur la responsabilit des entreprises en matire de droits de lhomme : vers une responsabilit juridique, Index AI : IOR 42/002/2004 FAI, Londres, janvier 2004, 24 p. 202 Ibid, pp. 20, 22
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lthique des entreprises : la diffusion des informations, lemploi, les relations professionnelles, lenvironnement, la corruption, lintrt des consommateurs, la science et la technologie, la concurrence et la fiscalit. Le chapitre III des principes directeurs portant sur linformation recommande la diffusion dinformations sur toutes les questions concernant lentreprise, notamment ses rsultats et la structure de son actionnariat, ainsi que la communication dans les domaines o les normes cet gard sont encore peu dveloppes comme la politique sociale, lenvironnement et la notification des risques 203. Le chapitre V relatif lenvironnement encourage les entreprises amliorer leur performance pour la protection de lenvironnement, notamment en ce qui concerne les incidences sur la sant et la scurit. Des recommandations sont notamment formules sur les systmes de gestion de lenvironnement et lopportunit de mesures de prcaution en cas de menace de dommages graves pour lenvironnement 204. Ces principes ne visent pas introduire une diffrence de traitement entre les entreprises multinationales et les entreprises nationales, mais refltent les bonnes pratiques pour toutes les entreprises 205. Encadr n 1 : La Dclaration de l'OCDE et les Dcisions sur l'investissement international et les entreprises multinationales La Dclaration de 1976 et les Dcisions sur l'investissement international et les entreprises multinationales constituent un engagement au niveau politique par les gouvernements des pays membres et adhrents amliorer le climat des investissements trangers, favoriser la contribution positive que les entreprises multinationales peuvent apporter au progrs conomique et social, et permettre de rduire au minimum et de rsoudre les difficults qui peuvent rsulter de leurs diverses oprations. Toutes les parties de la Dclaration font l'objet d'examens priodiques. Un examen important des Principes directeurs a t complt en juin 2000. Les 30 pays membres et onze pays non membres ont adhr la Dclaration : Argentine (22 avril 1997), Brsil (14 novembre 1997), Chili (3 octobre1997), gypte (11 juillet 2007), Estonie (20 septembre 2001), Isral (18 septembre 2002), Lettonie (9 janvier 2004), Lituanie (20 septembre 2001), Prou (25 juillet 2008), Roumanie (20 avril 2005), Slovnie (22 janvier 2002). La Dclaration comprend quatre instruments : Les principes directeurs l'intention des entreprises multinationales sont des recommandations dont le respect est volontaire. Leur mise en uvre est encourag et facilit, par les points de contact nationaux dans les pays adhrents ; L'instrument relatif au traitement national: les pays adhrents s'engagent de faire bnficier les entreprises sous contrle tranger, oprant sur leur territoire, d'un rgime non moins favorable que celui qu'ils accordent aux entreprises nationales dans les mmes circonstances;
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Ibid, p. 2 Ibid 205 Ibid
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Un instrument sur les obligations contradictoires appelle les pays adhrents viter ou minimiser les obligations contradictoires imposes aux entreprises multinationales par les autorits des diffrents pays; Un instrument sur les stimulants et obstacles l'investissement direct international incite les pays adhrents produire des efforts pour amliorer leur coopration sur les mesures affectant l'investissement direct international.
Source : www.oecd.org/daf/investissement/declaration III- Les rponses spcifiques apportes aux parties prenantes par les organisations non gouvernementales (ONG) En exerant une vigilance constante, les ONG environnementales et sociales contribuent, par leur pouvoir de lobbying, modifier au moins la marge le comportement dentreprises soucieuses de leur image de marque et de limpact de leurs activits conomiques sur la nature. Les ONG alertent les parties prenantes, actionnaires, salaris, clients, fournisseurs et pouvoirs publics des consquences environnementales et humaines de limpact des stratgies mises en uvre. Paralllement, les ONG jouent le rle dun partenaire effectif en laborant des recommandations et des normes concrtes dont lutilit consiste, tout en protgeant lenvironnement et les droits humains, permettre aux entreprises qui les adoptent de bnficier dun label de qualit dont limpact sur linformation comptable et financire nest pas ngligeable. Aprs avoir prsent concrtement les conditions dexercice des relations ONG-entreprises (A), il importera dtudier linfluence de lONG-ISO sur ladoption dun comportement vertueux en termes environnemental et social (B) et dapprhender le rle de la Global Reporting Initiative (GRI) dont la mission consiste en llaboration dun reporting socital (C). A- Le rle spcifique des ONG dans le domaine du reporting financier Si, lorigine, les relations ONG-entreprises ont pu paratre conflictuelles, ces dernires annes ont t marques par quelques modifications dans leurs rapports respectifs. De nombreux partenariats stratgiques ont vu le jour, constituant de vritables alliances entre les organisations. Bass sur des changes de connaissances et dexpertises, ces partenariats ont permis aux ONG de faire valoir leur position de dfense de lenvironnement et ont valu aux entreprises une reconnaissance mdiatique profitable en termes dimage de marque. Aprs avoir dfini le rle des ONG (1), il convient dtudier, dune part, comment les ONG et entreprises ont tiss des relations spcifiques (2) et, dautre part, dvaluer limpact des ONG dans la diffusion des informations sociales et environnementales (3). 1- Dfinitions du rle des ONG LObservatoire sur la Responsabilit Socitale des Entreprises (ORSE), dans le cadre dun rapport de mission remis au Ministre de la Jeunesse, des Sports et de la Vie Associative en juin 2005, sest interrog sur leffectivit des partenariats stratgiques entre les ONG et les entreprises. LORSE, en cherchant apprhender les grandes caractristiques des ONG,
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constate quil nexiste aucune base juridique qui permette de qualifier une organisation de non-gouvernementale . En consquence, lORSE rappelle que le concept a t utilis pour la premire fois en 1946 par le conseil conomique et social des Nations Unies (ECOSOC) ; le terme ONG visait alors distinguer les organisations issues de la socit civile des organisations tatiques afin de les associer aux discussions sur des questions internationales206. Le dpartement de linformation des Nations-Unies en donne la dfinition suivante : Un groupe de citoyens volontaires, sans but lucratif et organis lchelon local, national ou international. Les organisations non gouvernementales remplissent divers types de services et fonctions : humanitaires, dinformation aux gouvernements sur les proccupations de leurs citoyens, de surveillance des politiques des gouvernements et de promotion de la participation politique au niveau communautaire. Elles fournissent des analyses et des expertises, servent de mcanismes dalerte avancs et aident superviser et mettre en uvre les accords internationaux. Certaines sont organises autour de questions spcifiques telles que les droits de lHomme, lenvironnement ou la sant. Leurs relations avec les diffrents bureaux et agences du systme des Nations-Unies diffrent selon leur objectif, leur sige et leur march 207. Cette dfinition gnrale des ONG permet de retenir quelles exercent un rle spcifique en matire dexpertise et dalerte, ce qui signifie que leurs actions peuvent directement influencer la stratgie de dveloppement des socits. Selon le MEDEF, la dfinition juridique des ONG est floue. Le conseil conomique et social en donne une dfinition trs vaste : Organisations qui ne sont pas cres par voie daccords intergouvernementaux 208. Le MEDEF retient la dfinition suivante : Toute organisation non gouvernementale ayant une vocation sociale ou environnementale dont la finalit est but non lucratif . Il exclut de cette approche les alliances, rseaux et regroupements dentreprises, les syndicats, les associations sportives, parfois dfinies comme des ONG209. 2- Les relations spcifiques entre les ONG et les entreprises LORSE relve que, dans les annes 1990, les relations entre les ONG et les entreprises ont pris un nouvel essor, avec le lancement de campagnes permettant aux ONG de jouer un rle de lobbyiste en tenant notamment les entreprises pour responsables de la dgradation de lenvironnement et des conditions de travail dans les pays en dveloppement. Les entreprises ont tout dabord peru les ONG comme une menace et un danger pour leur notorit, puis certaines ont accept cette pression en intgrant une dmarche de responsabilit socitale dans leurs stratgies. Il sen est suivi une collaboration qualifie dutile, entre des entreprises et des ONG. LORSE rapporte quune tude mene en 2004 par Man-com/Ecodurable confirme cette tendance. 95 % des ONG et des associations interroges considrent que logique dentreprise et responsabilit sociale peuvent aller de pair. Ainsi, les leviers du dveloppement durable passent par la formation du public (70 %), laction des entreprises (48 %) et la fiscalit (25 %). La grande majorit dentre elles (93 %) sont demandeuses de contacts avec les entreprises210.
ORSE, Partenariats stratgiques ONG/entreprises, rapport de mission remis au Ministre de la Jeunesse, des Sports et de la Vie Associative, juin 2005, p. 7 207 F. Rubio, Dictionnaire pratique des organisations non gouvernementales, Ellipses, Paris 2004, p. 126 cit par ORSE, op. cit, p. 8 208 Rsolution 288 B du 27 fvrier 1950 du conseil conomique et social. 209 ORSE, op. cit, p. 121 210 Daprs ibid., p. 16
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Les ONG rpondent aux carences comportementales des entreprises dans le domaine environnemental, social et thique. Elles peuvent ainsi avoir une connaissance approfondie et spcifique de certaines zones gographiques ou daspects sociaux avec lesquels lentreprise est peu familire. Elles ont la possibilit, selon lORSE, de servir de catalyseur pour aider llaboration dapproches plus responsables et servir de passerelles entre lentreprise et les autres parties prenantes, telles que les gouvernements et les collectivits locales. A titre dexemple, la collaboration dans le domaine environnemental entre des ONG et des entreprises portera, pour les ONG, sur la rhabilitation dun site en fin dexploitation, lexpertise sur les questions de climat, la rduction des gaz effet de serre, la gestion des ressources naturelles, la qualit de leau, le recyclage. Pour les entreprises, ce sera la mise disposition de moyens humains et financiers dont linfluence demeure notable en matire dinformations financires et comptables diffuses, lapport dexpertise pour concevoir des produits innovants (notamment dans le domaine des nergies renouvelables). WWF et Lafarge, WWF et Unilever, Greenpeace et GB/N Power et WWF et la Caisse dpargne ont adopt ce type de partenariat stratgique. Dans le domaine de la sant, les ONG concourent llaboration dune politique de lutte contre le sida, apportent leur lassistance sa mise en uvre et la sensibilisation et formation du personnel. Les entreprises amnent des moyens humains et financiers et mettent la disposition des ONG leur capacit dexpertise et des conseils en management. Carefour et Lafarge, Natexis Banques populaires et Plan France ont intgr au cur de leurs stratgies ces types de partenariat dont la finalit se traduit dans le rapport de gestion sous langle financier. Trs concrtement, le groupe Caisse dpargne et WWF ont sign, en 2003, un partenariat pour prendre en compte lenvironnement, lequel sarticule autour de trois axes : Promotion dune gestion plus durable du patrimoine naturel, culturel et humain en France ; Dveloppement de solutions en relation avec le cur de mtier du groupe Caisse dpargne ; Sensibilisation des collaborateurs, actionnaires, clients et partenaires aux problmes de limpact cologique de lactivit humaine et partage de solutions innovantes, combinant les comptences du WWF avec celles du Groupe Caisse dEpargne. Les rsultats obtenus sont probants, des critres environnementaux ont t introduits dans le processus de slection des projets conomiques locaux et sociaux, afin dune part, dviter que ces projets ne nuisent lenvironnement et dautre part, dencourager le dveloppement de projets tenant compte de la protection de lenvironnement. Certaines entreprises collaborent avec des ONG pour la ralisation de laudit de leur reporting environnemental ou de leur chane logistique. Allant au-del du contrle interne, les entreprises demandent aux ONG de jouer le rle dauditeur, de conseiller ou de vrificateur externe. LORSE rappelle que les entreprises ont expriment divers modles en termes de participation des ONG au processus daudit. Dans le cas daudit social, les reprsentants syndicaux divers niveaux apparaissent comme des allis cruciaux qui doivent tre associs au processus. Chaque entreprise doit rflchir soigneusement, en fonction de son secteur, de son implantation gographique et de sa structure, la manire optimale de faire collaborer son
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quipe interne daudit qualitatif ou social, syndicats, auditeurs professionnels et ONG211. A titre dexemple, Carrefour a mandat la Fdration Internationale des Droits de lHomme (FIDH) pour raliser un audit social indpendant de ses fournisseurs. La FIDH effectue quelques audits indpendants, de manire alatoire ( raison denviron cinq par an). Aux Etats-Unis, Vrit212 est spcialise dans laudit social depuis 1995. Dans le domaine de lenvironnement, lONG de conservation Rainforest Alliance a acquis, au cours des dix dernires annes, rapporte lORSE, une exprience considrable dans laudit des secteurs de la gestion des forts, de lagriculture et du tourisme, en regard de ses propres critres de protection de lenvironnement, de la faune et de la flore, de la main duvre et des collectivits locales 213. Au sein de lUnion europenne, lONG nerlandaise SOMO sinscrit dans cette logique en tant cependant mandate non pas par les quipes dirigeantes mais par les syndicats et comits dentreprise. Il savre que les ONG exercent un rel pouvoir de pression sur les entreprises. A. Mach relve que, sur neuf cas o une pression a t exerce sur les entreprises par les ONG, sept ont dbouch ultrieurement sur une coopration active214. Cette pression tourne gnralement lavantage des entreprises dans la mesure o le partenariat ONG entreprise permet, selon le MEDF, de valoriser limage externe et interne des socits. La valorisation de limage externe permet damliorer la communication auprs du grand public, lentreprise bnficiant de laura positive de lONG laquelle elle est associe, si bien quelle amliore sa position concurrentielle. La valorisation de limage interne permet lentreprise de sensibiliser ses salaris des causes dintrt gnral. Le MEDEF considre que lentreprise qui fait voluer cette image auprs des salaris accrot la capacit de dialogue de lentreprise avec ses employs215. En rsum, le partenariat entreprises-ONG ne se construit pas partir de motivations philanthropiques, mais partir dorientations managriales visant dvelopper des avantages concurrentiels inducteurs de rentabilit, amliorer limage de marque et limiter les conflits sociaux.
Encadr n 2 : Exemple de gestion des risques lis au dveloppement durable par Dexia La prise en compte par Dexia du dveloppement durable dans la gestion des risques a pris une nouvelle dimension concrte en 2004, avec le recensement systmatique des informations relatives aux pertes et incidents oprationnels impos par les accords de Ble II. Sept catgories dvnements doivent tre considres, dont deux sont directement lies la problmatique du dveloppement durable : Situation de non respect de la rglementation sociale
Daprs Ibid, p. 89 Vrit est un organisme but non lucratif fond en 1995, qui ralise des audits sociaux et des travaux de recherche au travers dun rseau de coordinateurs rgionaux de terrain chargs de la slection, de la formation et de la direction des quipes dauditeurs. Vrit travaille en partenariat avec des ONG dans les domaines de la recherche, du travail, des droits de la femme et du dveloppement communautaire. www.verite.org. Cit par lORSE, op. cit, p. 87 213 Ibid, p. 87 214 A. Mach, Covalence, Le pouvoir des ONG sur les entreprises : pression, partenariat, valuation, 2002, http://www.covalence.ch/docs/annCHTMfr.pdf 215 MEDEF, Annexe 6 : Position du MEDEF sur les relations entreprises ONG in ORSE, op. cit, p. 120-124
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Cas dans lesquels la banque na pas respect ses obligations professionnelles vis--vis dun client ou dune contrepartie professionnelle. http://www.dexia.com/docs/2005/20050511_AG/VoletC_FR/20050511_VoletC_FR.pdf Source : Orse, Gestion des risques et contrle interne, Bonnes pratiques, 2006 http://www.orse.org/ 3- Linfluence des ONG dans la publication des informations financires et environnementales. Linfluence des ONG environnementales et sociales dans llaboration des indicateurs de performance conomique et financire porte sur trois axes principaux : Eviter des situations risque coteuses, influencer les actionnaires dans leurs choix quotidiens, offrir un projet qui permette de btir une confiance durable. Total, conscient de son dficit dimage en termes dimplication environnementale, sest retrouv dans lobligation de rebtir la confiance. Dans le cadre dun guide socital local, tabli en 2004, le groupe Total relevait que les facteurs cls du succs dun partenariat relevaient de la consolidation dune relation de confiance. Il est communment admis que les piliers de cette relation sont la volont de cooprer, le respect des engagements, une communication ouverte sur la transparence. La confiance ne peut se construire que progressivement () . Total a cherch valuer ces situations risque, en constatant quune composante importante du risque oprationnel gnrait un impact potentiel sur les rsultats financiers en accroissant sensiblement des cots nouveaux, cots cachs, cots dopportunit, retard de croissance. Ainsi, un retard de six mois sur la mise en service dun investissement de 100 millions de dollars peut engendrer un manque gagner de lordre de 4 millions de dollars. Total prcisait que ce risque pouvait se matrialiser par des dlais ou des refus dobtention de permis, des sabotages dinstallation, des campagnes mdiatiques organises par des ONG, une atteinte la rputation du groupe, des contentieux et des procs avec les riverains et une augmentation des primes dassurance216. Le risque majeur repose nanmoins sur la perte de confiance des actionnaires lorsque des projets avortent et que des cots de transaction gnrent une atteinte la rentabilit des capitaux propres217. Afin de rduire les cots dopportunit induits par une image de marque ternie, la labellisation offre aux socits lopportunit de crdibiliser leur dmarche qualitative. Les normes ISO authentifient les efforts entrepris. B- Les normes ISO Le dcret 84.74 du 26 janvier 1984 dispose que la normalisation a pour objet de fournir des documents de rfrence comportant des solutions des problmes techniques et commerciaux concernant les produits et services, qui se posent de faon rpte dans les relations entre les partenaires conomiques, scientifiques, techniques et sociaux . LONG ISO a donn une rponse limperfection de linformation diffuse par les entreprises dans les domaines sociaux et environnementaux en laborant des rfrentiels dapplication volontaire qui offrent une certaine garantie pour les parties prenantes. Les normes ISO
Daprs Total, Guide socital local, 2004 Le ratio de rentabilit des capitaux propres est gal au rsultat net comptable divis par les capitaux propres. Cet indicateur qui doit tre suprieur 14 % constitue une rfrence incontournable .
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constituent des outils de rationalisation de la production, garantissant la scurit aux agents conomiques qui sy rfrent et les appliquent. Il importe donc de relever le positionnement spcifique de lISO dans le processus dlaboration des normes (1) et de dgager lutilit que les entreprises peuvent y trouver en les appliquant (2). 1- Positionnement de lISO comme entit normative L'ISO est un rseau d'instituts nationaux de normalisation de 154 pays, selon le principe d'un membre par pays, dont le Secrtariat central, situ Genve, assure la coordination d'ensemble. L'ISO est une ONG dont les membres ne sont pas, comme dans le systme des Nations Unies, des dlgations des gouvernements nationaux. L'ISO occupe nanmoins une position privilgie entre les secteurs public et priv. La raison tient ce que l'ISO compte dans ses membres de nombreux instituts faisant partie de la structure gouvernementale de leur pays ou mandats par leur gouvernement et d'autres organismes issus exclusivement du secteur priv, tablis par des partenariats d'associations industrielles au niveau national 218. Par consquent, l'ISO peut se positionner en qualit d'organisation de liaison permettant d'tablir un consensus sur des solutions rpondant aux exigences du monde conomique et aux besoins de la socit, notamment ceux de parties prenantes comme les consommateurs et les utilisateurs . Il importe de relever cependant quun tribunal de commerce sudois a considr que la norme ISO 14021 relative aux autodclarations environnementales pouvait tre regarde comme intgre au droit sudois en tant que coutume internationale 219. LISO a initi un processus de rflexion sur la responsabilit socitale des entreprises. Lauteur sappuie sur un rapport de la Commission des consommateurs de lISO concluant qu une norme ISO de systme de management pour la responsabilit socitale tait tout la fois souhaitable et ralisable du point de vue des entreprises, du personnel, des citoyens, de la communaut et du gouvernement 220. Les travaux dlaboration de la future norme en matire de RSE ont dbut en mars 2005 et doivent sachever au printemps 2008 avec la publication de lISO 26000221. 2- Les normes ISO sont des normes dapplication volontaire Les normes ISO sont volontaires. L'ISO n'est pas investie de l'autorit ncessaire leur entre en vigueur. Les normes adoptes concernent principalement la sant, la scurit ou l'environnement et servent de base technique. Les pays doivent ensuite, pour leur donner une force juridique, les ratifier ou les intgrer dans le cadre de leurs rglements.
http://www.iso.org/iso/fr/aboutiso/introduction/index.html F. G. Trebulle, Entreprise et dveloppement, durable, La semaine juridique, Edition entreprise et affaires, n27, 3 juillet 2008, p. 39 220 Commission des consommateurs de lISO, The Desirability and Feasibility of ISO Corporate Social Responsibility Standards, Final Report, prepared by the Consumer Protection in the Global Market Working Group of the ISO Consumer Policy Committee (COPOLCO), May 2002, http://europa.eu.int/comm/employment_social/soc-dial/csr/isoreport.pdf, 77p. Cit par K. Delchet, Dveloppement durable. Lintgrer pour russir. 80 PME face au SD 21000, AFNOR, juin 2007, p. 71 221 Les travaux de normalisation vont sappuyer sur des documents existants et notamment le guide AFNOR SD 21000.
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LISO, dans le cadre dune description gnrale de son systme, reconnat que de telles adoptions sont des dcisions souveraines des autorits rglementaires ou des gouvernements des pays concerns. L'ISO elle-mme n'a aucun pouvoir rglementaire ou lgislatif. Nanmoins, mme si les normes ISO sont de nature volontaire, elles peuvent devenir des exigences du march, comme ce fut le cas pour les normes de la srie ISO 9000 relative aux systmes de management de la qualit, pour les normes relatives aux dimensions des conteneurs pour marchandises et celles relatives aux cartes bancaires .Ces exigences de march conduisent lISO affirmer que les entreprises qui ont recours aux normes internationales peuvent de plus en plus librement accder des marchs beaucoup plus nombreux dans le monde car l'adoption rpandue des normes internationales signifie que les fournisseurs peuvent baser le dveloppement de leurs produits et services sur des spcifications qui bnficient d'une large acceptation dans leurs secteurs. Cest en ce sens que limpact gnral de lapplication de normes ISO agit sur les indicateurs financiers des groupes qui sont labelliss dans la mesure o ils gagnent la confiance des consommateurs et des investisseurs. 3- Les normes ISO environnementales et sociales Les normes des familles ISO 9000 et ISO 14000 sont mises en uvre par quelque 887 770 organismes dans 161 pays. ISO 9000 est une norme internationale pour les exigences de management de la qualit dans les relations interentreprises et ISO 14000, une norme en matire d'environnement. La famille ISO 9000 traite principalement du management de la qualit en visant rpondre principalement aux exigences qualit du client et aux exigences rglementaires applicables. La famille ISO 14000 porte sur le "management environnemental . Lobjectif tant de rduire au minimum les effets dommageables de ses activits sur l'environnement, et de raliser une amlioration continue de ses performances environnementales. Lapplication dun rfrentiel ISO est de nature amliorer limage de marque dune entreprise en rassurant ses clients par lobtention dun label de qualit. Limpact sur la qualit de linformation financire est indirect dans la mesure o les efforts de dveloppement dune dmarche qualitative apparaissent dans le rapport de gestion et les fruits de la confiance des consommateurs se traduisent par des impacts financiers non ngligeables. La labellisation demeure alors un argument de vente. Conscientes de linterconnexion entre informations financires et environnementales, les socits peuvent adopter le rfrentiel de la Global Reporting Initiative (GRI)
Encadr n 3 : Les fondements de l'ISO 14001:2004 L'ISO 14001:2004 spcifie les exigences relatives un systme de management environnemental permettant un organisme de dvelopper et de mettre en uvre une politique et des objectifs, qui prennent en compte les exigences lgales et les autres exigences auxquelles l'organisme a souscrit et les informations relatives aux aspects environnementaux significatifs. Elle s'applique aux aspects environnementaux que l'organisme a identifis comme tant ceux qu'il a les moyens de matriser et ceux sur lesquels il a les moyens d'avoir
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une influence. Elle n'instaure pas en elle-mme de critres spcifiques de performance environnementale. L'ISO 14001:2004 est applicable tout organisme qui souhaite tablir, mettre en uvre, tenir jour et amliorer un systme de management environnemental; s'assurer de sa conformit avec sa politique environnementale tablie; et dmontrer sa conformit l'ISO 14001:2004 en a) ralisant une auto-valuation et une autodclaration, ou b) recherchant la confirmation de sa conformit par des parties ayant un intrt pour l'organisme, telles que les clients, ou c) recherchant la confirmation de son autodclaration par une partie externe l'organisme, ou d) recherchant la certification/enregistrement de son systme de management environnemental par un organisme externe. Toutes les exigences de l'ISO 14001:2004 sont destines tre intgres dans n'importe quel systme de management environnemental. Le degr d'application dpendra de divers facteurs, tels que la politique environnementale de l'organisme, la nature de ses activits, produits et services, et sa localisation et les conditions dans lesquelles il fonctionne. L'ISO 14001:2004 fournit galement, dans l'Annexe A, des lignes directrices informatives pour son utilisation. Source : http://www.iso.org/iso/fr/iso_catalogue/catalogue_ics/catalogue_detail_ics.htm?csnumber=31 807 C- La Global Reporting Initiative (GRI) Le dveloppement durable dune socit quilibre repose sur une qualit de vie conciliant le commerce avec le respect des droits humains et de lcologie ; le rfrentiel de la GRI a ainsi le mrite daccompagner et de faire rflchir les entreprises leur mission conomique sociale et environnementale (1). La crise des supbrimes doit contribuer une prise de conscience sur les imperfections et incohrences dune vision introvertie sur les valeurs vhicules par les marchs financiers. Le rfrentiel de La GRI offre la possibilit par une fusion avec les normes IFRS et US GAAP de positionner la qute de transparence de linformation financire comme dpendante des externalits positives ou ngatives gnres (2). 1- Positionnement normatif de la GRI La Global Reporting Initiative (GRI), est une initiative dmarre aux Etats-Unis en 1997 par le CERES222et le Programme des Nations Unies pour l'Environnement (PNUE). La mission consiste dvelopper, avec le concours de nombreuses parties prenantes et d'experts (entreprises, ONG, syndicats, organisations internationales comme le PNUE), un rfrentiel en matire de reporting. Celui-ci vise accompagner les entreprises dans la prparation de leurs rapports en matire de responsabilit sociale ou de dveloppement durable en proposant un format standard pour faciliter les comparaisons entre entreprises dun mme
CERES : Rseau national de fonds d'investissement, d'organismes environnementaux et autres groupes d'intrt publics oeuvrant pour la gestion environnementale des entreprises
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secteur dactivit. La GRI incorpore la participation active des socits, des ONG, des organismes de comptabilit, des associations d'hommes d'affaires, et d'autres parties prenantes originaires du monde entier. La troisime version des lignes directrices, publie en octobre 2006, traduit une volution vers une normalisation plus prcise et plus centre sur les attentes des investisseurs et des agences de notation extra-financire. La GRI apparat actuellement comme la plus avance et la plus visible auprs des instances nationales ou internationales se proccupant de RSE. () La GRI se prsente avant tout comme une organisation multiparties prenantes (experts des entreprises, syndicats, ONG, investisseurs, cabinets de comptabilit et daudit), charge de la prparation ou de la rvision des lignes directrices. Linfluence, au sein de ces groupes dexperts, reste trs anglosaxonne 223. La troisime version des lignes directrices de la GRI, en octobre 2006, volue vers une normalisation prcise et centre sur les attentes des investisseurs et des agences de notation extra-financire. Do ladoption dune dmarche anglo-saxonne simprgnant fortement du cadre conceptuel des normes comptables de lIASB. Ce qui a pour consquence de privilgier les intrts des investisseurs et de renvoyer les autres parties prenantes au second plan. La premire partie des lignes directrices GRI3 donne les cadres conceptuels et les principes, qui permettent de dfinir le contenu du rapport et de dterminer la qualit de linformation. Les principes adopts pour dfinir le contenu du rapport se dcomposent en quatre sousensembles. Premirement, linclusivit, cest--dire le fait didentifier les parties prenantes et dexpliquer comment lentreprise a rpondu leurs attentes dans le rapport ; deuximement, la pertinence et la matrialit ; les questions traites dans le rapport sont en effet susceptibles dinfluencer sensiblement les dcisions des utilisateurs du rapport ; la matrialit, quant elle, reprsente le seuil partir duquel une question acquiert une importance suffisante, elle permet dvaluer la priorit relative des questions et indicateurs ; troisimement, le contexte de dveloppement durable ; lentreprise doit restituer ses performances par rapport la durabilit environnementale ou sociale au niveau local, national ou mondial ; enfin quatrimement, lexhaustivit relative aux domaines couverts par le primtre des entits sur lesquelles elle exerce son influence et la dimension temporelle inhrente limpact dans le temps de ses activits. Les principes dfinissant la qualit de linformation, conformment au cadre conceptuel de lIASB, relvent dapprciations trs gnrales comme lquilibre, lexactitude, la comparabilit, lopportunit, la clart, lassurabilit (auditabilit)224. La seconde partie du cadre conceptuel GRI porte sur des lments standards regroups autour de cinq axes : 1. La stratgie danalyse, cest--dire les dclarations du PDG portant sur la vision et la stratgie, les priorits, les objectifs court et moyen terme, les performances, la description des principaux risques et opportunits et lexplication de la hirarchisation des enjeux ; 2. Le profil de lorganisation, cest--dire le nom, les activits, les marques, les implantations, la taille et la structure ; 3. Les paramtres du rapport visant intgrer la priode, les mthodes et changements ventuels, les processus de hirarchisation des questions ;
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M. Capron, F. Quairel-Lanoizele, op. cit,, p. 104 Daprs les lignes directrices GRI3, octobre 2006, www.globalreporting.org
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4. La gouvernance, obligation et engagement portant sur le rle des comits daudit, les liens entre rmunration des dirigeants et performances socitales, la mise en place de lorgane en charge du management de la RSE ; 5. Lapproche managriale propos des indicateurs de performances conomiques, environnementales et sociales225. Encadr n 4 : Synthse des lments dinformation requis devant figurer dans les rapports de dveloppement durable Les Lignes directrices identifient trois catgories dinformations pertinentes et importantes pour la majorit des organisations, et utiles pour la plupart des parties prenantes, dans les domaines suivants : Stratgie et profil : Elments dinformation tablissant le contexte global ncessaire la comprhension de la performance de lorganisation tels que sa stratgie, son profil et sa gouvernance. Approche managriale : Elments expliquant la manire dont lorganisation traite dun ensemble de thmes dfini afin de fournir le contexte ncessaire la comprhension. Indicateurs de performance : Indicateurs fournissant des donnes de comparaison sur la performance conomique, environnementale et sociale de lorganisation. Source : GRI, Lignes directrices pour le reporting dveloppement durable, Version 3.0, 2000-2006, p. 5 Le rfrentiel de la GRI sinscrit dans une logique anglo-saxonne ; lORSE226 note que le systme franais, au travers de la loi sur les nouvelles rgulations conomiques, et le GRI comportent des diffrences sensibles. La GRI interroge les entreprises sur leur politique en matire de discrimination positive ; le dcret dapplication de la loi NRE ny fait pas rfrence car la culture franaise proscrit la discrimination, quelle soit positive ou non. Dans la GRI, le thme de la rupture du contrat de travail nest quasiment pas abord et le seul indicateur qui y fasse rfrence ne relve pas, selon la GRI, du thme de lemploi, mais de celui des relations sociales. En matire de sant et de scurit, les demandes de la GRI et du dcret dapplication de la loi NRE sont relativement proches. Cependant, la GRI fait de labsentisme un thme directement rattach celui de la sant et de la scurit tandis que dans le dcret dapplication de la loi NRE, il est li celui de lorganisation du temps de travail et donc de lemploi. Globalement, deux philosophies juridiques distinctes saffrontent ; la loi NRE est imprative et de porte gnrale, le rfrentiel de la GRI, dapplication volontaire, vise renseigner les parties prenantes de lentreprise et plus spcifiquement les actionnaires. Si le rfrentiel GRI repose sur le double principe de pertinence et de matrialit, les ambiguts relatives aux critres de performance attendus en termes dintrt gnral et dintrt des parties prenantes ne sont pas leves. Pour leur part, les cadres juridiques europens et nationaux aident lever tout ou partie des ces ambiguts.
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Ibid. ORSE, Reporting social international, octobre 2004, p. 71
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Frdric COMPIN Manuel de droit de linformation financire Site web : http://www.alertelangagecomptable.fr Encadr n 5 : Guide de dtermination du primtre dun rapport227
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Une organisation doit non seulement dfinir le contenu de son rapport mais galement dterminer les entits (filiales et coentreprises, etc.) quelle prendra en compte pour sa performance. Le primtre du rapport de dveloppement durable doit inclure les entits sur lesquelles lorganisation exerce un contrle ou une influence significative la fois au sein et via ses relations avec diffrentes entits en amont (chane dapprovisionnement, etc.) et en aval (distribution, clients, etc.). Les dfinitions suivantes sappliquent pour la dlimitation du primtre du rapport : Contrle : pouvoir de diriger les politiques financire et oprationnelle dune entreprise dans le but dobtenir des avantages de ses activits. Influence notable : pouvoir de participer aux dcisions relatives aux politiques financire et oprationnelle de lentreprise sans avoir, toutefois, le pouvoir de les contrler. Les recommandations ci-dessous relatives la dlimitation du primtre du rapport font partie intgrante de celui-ci au mme titre que la dfinition du primtre pour les indicateurs de performance individuelle. Toutes les entits au sein de ce primtre noccuperont pas la mme position dans le rapport. La manire de rendre compte dune entit dpend, dune part, du contrle ou de linfluence quexerce lorganisation sur cette dernire, dautre part, de la nature du sujet de linformation rapporte, suivant quil sagisse de la performance oprationnelle, managriale ou dune information narrative/descriptive. Le guide de dtermination du primtre dun rapport repose sur lacceptation du postulat quune diffrence de relations implique une diffrence de niveau daccs linformation et peut agir sur les rsultats. Par exemple, des informations oprationnelles telles que des donnes relatives aux missions peuvent tre compiles de faon sre par des entits sous le contrle dune organisation mais ne seront peut-tre pas mises la disposition dune coentreprise ou dun fournisseur. Un rapport de dveloppement durable doit inclure dans son primtre toutes les entits gnrant des impacts significatifs (rels et potentiels) et/ ou toutes celles sur lesquelles lorganisation exerce un contrle ou une influence notoire en matire de politiques et pratiques financires et oprationnelles. Ces entits peuvent tre intgres au moyen soit dindicateurs de performance oprationnelle, soit dindicateurs de performance managriale ou de descriptions narratives. Au minimum, lorganisation doit inclure dans son rapport les entits suivantes laide de ces deux dmarches : Les entits sur lesquelles lorganisation exerce un contrle devront tre intgres dans les indicateurs de performance oprationnelle ; et les entits sur lesquelles lorganisation exerce une influence significative seront intgres dans les informations relatives lapproche managriale. Dans le cas dune description narrative, le primtre doit inclure des entits sur lesquelles lorganisation nexerce pas de contrle/dinfluence significative mais qui sont associes des dfis cls pour lorganisation en raison de limportance de leurs impacts. Le rapport doit rendre compte de toutes les entits incluses dans son primtre. Lors de la prparation de son rapport, une organisation peut choisir de ne pas rassembler de donnes sur
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Les recommandations relatives la dtermination du primtre du rapport proviennent du Protocole de dtermination du primtre.
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une entit ou un groupe dentits spcifique au sein du primtre dfini sur la base de lefficience, condition quune telle dcision ne change pas de faon consquente le rsultat final ni lindicateur. Source : GRI, Lignes directrices pour le reporting dveloppement durable, Version 3.0, 20002006, pp ; 17-19 2- Lutilit dune fusion des rfrentiels IFRS et US GAAP avec la GRI Dans le cadre dun rapport des Nations-Unis sur les problmes pratiques de mise en uvre des IFRS, le Groupe de travail intergouvernemental dexperts des normes internationales de comptabilit et de publication a relev deux problmes techniques majeurs228 : 1. Les normes comptables internationales sont bases sur des principes ce qui peut conduire des applications diffrentes selon les pays ; 2. Lvaluation la juste valeur dpend de la liquidit des marchs. En effet, plus les marchs sont liquides, plus ils sont aptes fournir linformation ncessaire pour reflter fidlement la valeur intrinsque de llment mesurer. Mais dans la ralit, la liquidit des marchs de capitaux dans le monde est trs variable. Les transactions sur certains marchs et la ngociation de certains instruments sont parfois si faibles quon ne dispose pas toujours dune information rcente concernant le march 229. Lincompltude technique du rfrentiel IFRS remet en cause alors la lgitimit de normes infodes des marchs financiers non efficients dont la principale consquence consiste ne pas fdrer les utilisateurs de ces normes autours de valeurs communes. La recherche dune comprhension et dune perception commune induit la construction dun cadre normatif oriente autour de valeurs communes or les marchs financiers vhiculent des critres dvaluation et non des valeurs collectives. A partir de ce constat et sans quil soit ncessaire de remettre en cause la fusion des normes IFRS avec les normes US GAAP, il est possible lgitimement de se poser la question, pourquoi ne pas btir la construction de normes comptables internationales autour de la fusion de trois rfrentiels, les normes IFRS, Les normes US GAAP et les lignes directrices de la Global Reporting Inititiative (GRI) ? La fusion des rfrentiels IFRS et US GAAP axs autour du concept defficience des marchs financiers et lintgration des cadres conceptuels de la GRI orients autour du concept de responsabilit sociale dentreprise serait de nature endiguer les exubrances des marchs financiers tout en assurant la promotion du dveloppement durable. Un protocole international serait ncessaire pour fdrer lensemble des utilisateurs des informations comptables et financires censes reflter avec sincrit la ralit conomique, sociale et environnementale de lactivit des socits. Ce protocole international de bonne gouvernance de linformation financire devrait ensuite tre ratifi par les parlements nationaux des Etats signataires et simposerait comme un dterminant essentiel de la dmocratisation et de la rgulation des marchs financiers. Les valeurs communes ne seraient plus lapanage de groupes privs mais le fruit dune prise de
Rapport du Groupe de travail intergouvernemental dexperts des normes internationales de comptabilit et de publication, Confrence des Nations Unies sur le commerce et le dveloppement, Nations Unies, 21-23 novembre 2005, 22e session. 229 Ibid, p. 18
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dcision collective redonnant la souverainet nationale toute sa lgitimit et force de contrle. Le premier niveau de ce protocole international de bonne gouvernance de linformation financire reposerait sur un prambule contenant trois concepts cls : 1. Linformation financire est un bien public au service de lintrt gnral ; 2. Linformation financire et comptable doit reflter avec sincrit et exactitude lactivit conomique, sociale et environnementale des socits ; 3. Le rsultat net comptable doit intgrer les externalits positives et ngatives gnres par les activits de la socit. Le second niveau de ce protocole serait construit partir des lignes directrices des indicateurs de la responsabilit dentreprise dans les rapports annuels du Groupe de travail intergouvernemental dexperts des normes internationales de comptabilit et de publication.230 Quatre critres de qualit seraient retenus : 1. La comparabilit ; 2. La pertinence et caractre significatif ; 3. Lintelligibilit ; 4. La fiabilit et vrifiabilit. Cinq principes directeurs seraient dvelopps : 1. Universalit pour optimiser la comparabilit ; 2. Approche progressive ; 3. Capacit dtre mesur de manire cohrente ; 4. Prminence de limpact sur le processus ; 5. Liens avec le dveloppement durable. Le troisime niveau de ce protocole serait ralis partir de la fusion effective des normes IFRS, US GAAP et des lignes directrices de la Global Reporting Initiative (GRI). Conclusion du chapitre 1 : Le dveloppement du concept de RSE et sa traduction financire par LISR conduisent les dirigeants assumer leurs responsabilits pour protger lenvironnement interne et externe de leurs socits. Conscientes de linsuffisante prise en compte des consquences conomiques des actes des socits sur lenvironnement, de nombreuses organisations non gouvernementales (ONG) simpliquent et veillent ce que soient correctement valus les comportements risque. Laction des ONG est dterminante pour forger une conscience collective et conditionner les socits cotes adopter un comportement la fois respectueux du dveloppement durable et vertueux. Leur action ne saurait cependant tre pleinement efficace sans le soutien des autorits publiques dans leur capacit lgifrer et rglementer
Rapport du Groupe de travail intergouvernemental dexperts des normes internationales de comptabilit et de publication, Confrence des Nations Unies sur le commerce et le dveloppement, Nations Unies, 10-12 octobre 2006, 23e session.
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Chapitre 2 : Les cadres juridiques europens et nationaux garants de la transparence de linformation sociale et environnementale dans les documents comptables et financiers
Plan du chapitre : I- Les sources europennes A- Les normes labores et pilotes par la Commission europenne 1. Le cadre gnral 2. La prise en compte spcifique de lvaluation des dpenses environnementales B- Les sources europennes dapplication volontaire II- Les sources normatives dorigine nationale A- Le rapport de gestion 1. Les cadres juridiques de lintgration des donnes environnementales et sociales dans le rapport de gestion 2. Lanalyse critique de la diffusion des donnes environnementales et sociales dans le rapport de gestion 3. Le contrle des donnes environnementales et sociales contenues dans le rapport de gestion B- Le rapport sur le contrle interne C- Le document relatif lvaluation des risques pour la sant et la scurit des travailleurs dans lentreprise (document unique) 1. Cadre normatif 2. Forme et contenu du document unique 3. Consultation du document 4. Sanctions D-Le bilan social 1. Cadre juridique 2. Contenu informationnel 3. Sanctions en cas de non-publication E- Elaboration dun bilan environnemental en situation de procdures collectives F- Laffaire Rhodia, le contre-exemple de limportance du reporting environnemental Conclusion du chapitre 2 :
Rsum : Les cadres normatifs dorigine europenne et nationale constituent les vecteurs de traduction plus ou moins fidles de linfluence des actes conomiques sur lenvironnement et les ressources humaines. Llaboration dune information inhrente au dveloppement durable simpose en consquence comme un instrument efficace de gouvernance.
LUnion europenne, par laction de la Commission europenne et du Parlement europen, a rapidement intgr la ncessit de prendre en compte et de rendre compte des informations environnementales et sociales contenues dans les documents comptables et financiers. Lobjectif des cadres normatifs europens tant de dvelopper la comparabilit des informations financires et comptables mais galement socitales (I). Sur le plan national, la 106
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France a montr dans la loi sur les nouvelles rgulations conomiques sa volont de guider par des normes obligatoires et contraignantes laction des socits dans llaboration de leur rapport de gestion notamment (II). I- Les sources europennes Les normes europennes sinscrivent dans une logique de technicit qui rend le concept de RSE la fois concret et oprationnel en plaant linformation au cur des proccupations communes. LUnion europenne est ainsi lorigine de textes dapplication obligatoire qui doivent tre transposs par les Etats membres, linstar de la directive 2003/51/CE231, de sources dapplication directe comme la Recommandation 2001/453/CE (A) et dincitations pilotes par des ONG environnementales, qui laborent des normes dapplication volontaire dont la caractristique commune est de rester relativement fidles aux recommandations de la Commission europenne (B). A- Les normes labores et pilotes par la Commission europenne Le Livre vert de la Commission europenne, publi en juillet 2001, suggre de prendre en compte les aspects environnementaux et sociaux des informations contenues dans le rapport de gestion annuel. La Commission europenne, consciente de la ncessit de fixer un cadre pertinent pour valuer les biens environnementaux, proposa une dfinition commune et un mode opratoire dans le cadre dune simple recommandation 2001/ 453/CE non obligatoire. La directive 2003/51/CE finalisa cette dmarche. Les Etats membres devant transposer le texte. Il convient donc de retracer le cadre gnral des dispositions actuelles et de souligner limportance dun modle dvaluation des dpenses environnementales. 1. Le cadre gnral Le Livre vert de la Commission europenne, publi en juillet 2001, trace pour la premire fois les grandes lignes dun cadre europen pour la responsabilit sociale des entreprises232. Le livre vert publi le 29 juin 2007 souligne indirectement le rle stratgique des entreprises prives face au changement climatique en Europe233. La Commission europenne cherche dgager un consensus pour que la responsabilit sociale des entreprises puisse reposer sur des informations et des procdures daudit fiables. Mais, force est de constater que peu dentreprises fournissent des informations sur leurs politiques et performances, la gestion de leurs ressources humaines, la consultation et la formation du personnel ou la responsabilit du conseil dadministration. En consquence, la Commission europenne invite les pouvoirs publics sinvestir et cite en exemple lindice social danois, outil conu par le ministre des affaires sociales pour valuer la manire dont une entreprise assume ses responsabilits
Directive 2003/51/CE du Parlement europen et du Conseil du 18 juin 2003231 modifiant les directives 78/660/CEE, 83/349/CEE et 91/674/ CEE du Conseil sur les comptes annuels et les comptes consolids de certaines catgories de socits, des banques et autres tablissements financiers et des entreprises dassurance 232 Commission europenne, Direction gnrale de lemploi et des affaires sociales, Livre vert, Promouvoir un cadre europen pour la responsabilit sociale des entreprises, juillet 2001, 36 p. 233 Commission europenne, Livre vert, Adaptation au changement climatique en Europe: les possibilits daction de lUnion europenne, 29 juin.2007, 32 p.
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sociales. Cet indice, exprim sous la forme dun chiffre allant de 0 100, indique aisment aux salaris et aux parties prenantes externes dune entreprise quel est le niveau de responsabilit sociale de celle-ci234. La France est galement cite en exemple, grce larticle 64 de la loi sur les nouvelles rgulations conomiques qui impose aux entreprises de tenir compte des consquences sociales et environnementales de leurs activits dans leur rapport annuel. La Commission europenne constate cependant la grande diversit dans les approches et relve que face la diversit des codes de conduite, SAI (Social Accountability Interntional) a mis au point une norme sur les conditions de travail et un systme de vrification indpendante des entreprises. Cette norme Social Accountability Interntional 8000 (SA800) et son systme de vrification sinspirent de stratgies prouves dassurance qualit (telles que celles utilises pour les normes ISO 9000) en y ajoutant plusieurs lments que les experts internationaux des droits de lhomme ont jug essentiels un audit social 235. La Commission europenne insiste pour que les informations communiques fassent lobjet dune vrification par des organismes tiers indpendants afin dviter que ces rapports ne soient critiqus comme des instruments de relations publiques sans substance . Elle dplore galement lhtrognit des normes issues de processus de normalisation volontaires ou obligatoires, tout en relevant la difficult dappliquer les rfrentiels SA8000 ou ceux de la GRI, dans la mesure o ces initiatives ne tiennent pas compte des spcificits et cultures locales. Dans son rapport de juillet 2002 sur la contribution des entreprises au dveloppement durable236, la Commission europenne insiste sur la ncessit duvrer la transparence et la comparabilit des informations diffuses dans le cadre des pratiques de la responsabilit sociale des entreprises. La transparence est une composante essentielle du dbat sur la RSE, puisquelle aide ces dernires amliorer leurs pratiques et leur comportement. La transparence aide galement les entreprises et les parties prenantes mesurer les rsultats obtenus 237. Pour y parvenir, des normes de gestion doivent tre labores autour de rapports permettant lvaluation de la mesure de la performance Il importe de dvelopper une triple approche dindicateurs conomiques, sociaux et environnementaux chargs de rendre compte des pratiques mises en uvre. La commission cite le rapport Gyllenhammar intitul grer le changement qui voque la ncessit dlaborer des rapports sociaux en consultation avec les reprsentants des salaris et dy inclure des informations structures sur les pratiques et les politiques lies lemploi et aux conditions de travail. Ces rapports prfigurent la directive 2003/51/CE du Parlement europen et du Conseil du 18 juin 2003238. Elle directive sinscrit dans lapproche propose par la recommandation 2001/ 453/CE de la Commission du 30 mai 2001239 concernant la prise en considration des aspects
Daprs Ibid, pp. 19-20 Ibid, p. 20 236 Commission europenne, Direction gnrale de lemploi et des affaires sociales, La responsabilit sociale des entreprises, une contribution des entreprises au dveloppement durable, juillet 2002, 34 p. 237 Ibid, p. 17 238 La directive 2003/51/CE du Parlement europen et du Conseil du 18 juin 2003238, modifiant les directives 78/660/CEE, 83/349/CEE et 91/674/ CEE du Conseil sur les comptes annuels et les comptes consolids de certaines catgories de socits, des banques et autres tablissements financiers et des entreprises dassurance, prend en considration les aspects environnementaux, JOCE L 178 du 17.7.2003, p. 16 239 JOCE L 156 du 13.6 2001, p. 33
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environnementaux dans les comptes et rapports de gestion des socits : inscription comptable, valuation et publication dinformation. Les considrants n1 et n9 rapportent que la comparabilit des tats financiers tablis par les socits dont les valeurs mobilires sont admises la ngociation sur un march rglement constitue un objectif central pour amliorer la transparence des informations comptables et financires dlivres 240. Le considrant n 9 de la directive 2003/51/CE nonce que le rapport de gestion annuel et le rapport consolid de gestion annuelle sont des lments importants dinformation financire. Il est ncessaire de renforcer, en sinspirant des meilleures pratiques actuelles, lobligation quils comportent de prsenter un expos fidle sur lvolution des affaires et la situation de la socit, en accord avec le volume et la complexit de ces affaires, pour promouvoir, en fournissant des indications supplmentaires sur linformation requise par la notion dexpos fidle , une plus grande cohrence de cette information. Celle-ci ne devrait pas se limiter aux seuls aspects financiers de la vie de la socit. Il est entendu que cette approche devrait mener, le cas chant, une analyse des aspects sociaux et environnementaux ncessaires la comprhension de lvolution des affaires, des rsultats et de la situation de la socit . En loccurrence, le rapport de gestion, tabli selon les prescriptions du Code de commerce, reprend ces axes essentiels. La Recommandation de la Commission du 30 mai 2001 constitue en fait le cadre normatif le plus abouti en termes de prise en compte des donnes environnementales et sociales. Constatant la dfaillance de repres normatifs lorsque les socits publient des donnes environnementales, le considrant n 5 souligne que la valeur des informations est pour le moins relativise par labsence dun corps de rgles de divulgation connues et acceptes qui inclurait les dfinitions et concepts ncessaires pour le traitement des questions denvironnement . En consquence, la Commission a labor ces recommandations pour que les utilisateurs des tats financiers puissent recevoir des informations comparables et pertinentes sur les questions denvironnement, ce qui ne pourra que renforcer lefficacit des actions communautaires dans le domaine de la protection de lenvironnement (considrant n10). Lorientation de la Recommandation de la Commission appelle la remarque suivante : lefficacit de la protection de lenvironnement dpend de la transparence des documents comptables et financiers dont les principales qualits doivent tre la pertinence et la comparabilit. Le considrant n 12 introduit le constat que la publication dinformations est considre comme un lment cl qui favorise la transparence de linformation. En consquence, larticle 4 de la Recommandation prcise que la publication dinformations dans le rapport annuel (rapport de gestion) et le rapport annuel consolid devrait aborder les sujets suivants : 1. La politique et les programmes adopts par lentreprise en matire de protection de lenvironnement, en particulier pour ce qui est de la prvention de la pollution (); 2. Les amliorations ralises dans les domaines cls de la protection de lenvironnement () ;
La prsente directive sappuie sur le rglement CE n 1606/2002 du Parlement europen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur lapplication des normes comptables internationales (IAS). Le rglement a prvu qu partir de 2005 toutes les socits cotes devront laborer leurs comptes consolids conformment aux IAS adoptes cet effet par la communaut.
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3. Le degr de mise en uvre des mesures de protection qui ont t prises ou sont en cours dintroduction pour se conformer la lgislation en vigueur ou pour anticiper une future modification dj convenue des obligations lgales () ; 4. Lorsque cela est appropri et pertinent, eu gard la nature et lchelle de lactivit de la socit et aux problmes environnementaux associs cette activit, des informations sur les performances environnementales de lentreprise en matire, notamment, de consommation dnergie, de matires et deau, dmissions et dlimination des dchets (); 5. Si la socit publie un rapport environnemental spar contenant des informations environnementales quantitatives ou qualitatives plus dtailles ou supplmentaires, il convient galement de mentionner ce rapport (). La finalit gnrale des ces informations consiste permettre aux utilisateurs des rapports annuels de dterminer dans quelle mesure la protection de lenvironnement fait partie intgrante des politiques et activits de lentreprise ; cest la raison pour laquelle les informations fournies peuvent se rfrer ladoption dun systme de protection de lenvironnement ainsi qu lobligation de se conformer un ensemble donn de normes ou de certifications associes. Des informations techniques peuvent tre dlivres comme, par exemple, la performance de lentreprise en matire de rduction des missions de gaz effet de serre dans le cadre dun plan quinquennal. Pour les informations devant figurer au bilan, la Commission propose que les provisions soient mentionnes et souligne quil est prfrable que les passifs environnementaux fassent lobjet dune mention spare au bilan. La publication dinformations environnementales dans lannexe et les comptes annuels doit comporter une description des mthodes dvaluation et de calcul des corrections de valeur utilises en ce qui concerne les aspects environnementaux de mme que des prcisions sur les dpenses exceptionnelles imputes au compte des profits et pertes. La directive du 18 juin 2003 et la Recommandation de la Commission du 30 mai 2001 marquent d'une certaine manire la vigueur de la conception rglementaire. Il apparat bien que, s'il est essentiel de laisser une certaine marge de manuvre aux acteurs, dans le cadre d'approches volontaires, la garantie de l'information dispense, de son homognit, de sa comparabilit , et son contrle imposent une formalisation rglementaire qui encadre la prise en compte d'aspects dsormais reconnus comme essentiels non seulement du point de vue socital mais aussi du strict point de vue du droit des affaires 241. Encadr n 1 : Adaptation des entreprises au changement climatique Le besoin dadaptation pourrait entraner une profonde restructuration de certains secteurs conomiques qui sont particulirement dpendants des conditions mtorologiques (par exemple lagriculture, la sylviculture, les nergies renouvelables, leau, la pche et le tourisme) ou qui sont particulirement exposs au changement climatique (par exemple les ports, les infrastructures industrielles et les implantations urbaines dans les zones ctires, les plaines dinondation et les montagnes). Un dialogue structur devrait tre instaur avec les parties et la socit civile concernes pour examiner systmatiquement ces problmes. Ce
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dialogue serait loccasion dun change de points de vue et de conseils concernant des stratgies globales et coordonnes, y compris dventuelles mesures de restructuration et daccompagnement. En tant que partie prenante au programme europen sur le changement climatique (PECC), la Commission envisagera la cration dun groupe consultatif europen pour ladaptation au changement climatique, qui devrait agir en tant que groupe dexperts de la Commission. Compos de dcideurs, dminents scientifiques et de reprsentants des organisations de la socit civile, ce groupe serait charg de donner son avis sur les travaux de plusieurs groupes de travail spcifiques sur une priode de 12 mois partir de novembre 2007. Ce processus de consultation des parties intresses pourrait couvrir les thmes suivants: leau, la biodiversit, lagriculture et la sylviculture, les ressources marines, lindustrie, la sant publique, les transports, lnergie, la recherche, la technologie et linnovation, les services financiers et les assurances, la politique de cohsion et les fonds rgionaux, laction extrieure et la coopration avec les pays non membres de lUE, le recours aux instruments damnagement du territoire et lamnagement de lespace. La Commission pourrait assurer le secrtariat et prsider les diffrents groupes de travail. Le groupe consultatif europen pourrait prsenter son premier rapport la mi-2008; la Commission pourra sen inspirer pour llaboration de sa communication sur ladaptation qui sera prsente dici la fin 2008. Source : Commission europenne, Livre vert, Adaptation au changement climatique en Europe: les possibilits daction de lUnion europenne, 29 juin.2007, 32 p. 2. La prise en compte spcifique de lvaluation des dpenses environnementales La Recommandation 2001/ 453/CE242 dfinit au paragraphe 2, alina 1 et 2, le concept de dpenses environnementales. Les dpenses environnementales peuvent rsulter des mesures prises par une entreprise ou par dautres qui agissent pour son compte dans le but de prvenir, de rduire ou de rparer les dommages que lentreprise a occasionns ou pourrait occasionner, par ses activits, lenvironnement. Ces cots sont lis, entre autres, llimination des dchets et aux efforts entrepris pour en limiter la quantit, la lutte conte la pollution des sols, des eaux de surface et des eaux souterraines, la prservation de la qualit de lair et du climat, la rduction des missions sonores et la protection de la biodiversit et du paysage. Seules les dpenses supplmentaires reconnaissables visant essentiellement les dpenses pouvant influer favorablement sur lenvironnement, mais qui ont avant tout pour objet de satisfaire dautres besoins, par exemple damliorer la rentabilit, lhygine et la scurit sur les lieux de travail ou de garantir lutilisation sre des produits fabriqus par lentreprise ou lefficacit de la production, doivent tre exclues. Lorsque les dpenses supplmentaires ne sont pas dissociables dautres cots dont elles font, le cas chant, partie intgrante, elles peuvent tre estimes dans la mesure ou le montant qui en rsulte rpond la condition nonce ci-dessus, savoir viser essentiellement prvenir, rduire ou rparer les dommages occasionns lenvironnement (Annexe 2. al. 2.). Les cots encourus du fait damendes ou de pnalits pour non-respect de la lgislation dans le domaine de lenvironnement, de mme que les
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Recommandation 2001/ 453/CE de la Commission du 30 mai 2001242 concernant la prise en considration des aspects environnementaux dans les comptes et rapports de gestion des socits, JOUE L 156 du 13.6 2001, p. 33
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ddommagements verss pour des dommages matriels ou corporels rsultant de la pollution de lenvironnement sont exclus de cette dfinition (Annexe 2. al. 3.). La dfinition juridique des dpenses environnementales soulve la question de la qualification des biens environnementaux. La science conomique rpond par des approches plurielles mettant en vidence les principales caractristiques243. La valeur conomique dun bien environnemental peut se dcliner comme une valeur dusage dont la finalit est lie aux services que peut fournir le bien, une valeur de non-usage renvoyant des usages futurs quil convient de prserver indpendamment de tout usage prsent. Le bien environnemental peut disposer dune valeur de legs dans la mesure o son usage rvle une utilit pour nous-mmes mais galement pour les gnrations futures. Une valeur dexistence est attache au maintien du bien indpendamment de ses usages futurs et prsents 244. La dtermination dune dpense environnementale correspond une prise de dcision dont le caractre peut tre irrversible en termes dhabitudes ou de contraintes ; il sensuivra un gain potentiel qualifi par C. Henry de valeur doption et par K. Arrow et A. Fisher de valeur de quasi-option . Ces auteurs remarquent que le cot de la dcision irrversible est aussi un gain de la dcision flexible, permis par la possibilit dutiliser linformation future puisque lensemble des choix a t prserv. Ce gain reprsente alors la valeur conditionnelle de linformation. En dautres termes, les dcisions irrversibles sont des choix prsentant des cots spcifiques rendant inexploitable linformation future qui aurait montr linutilit de ces amnagements (construction dun barrage, amnagement dun canal)245. A cot de ces normes obligatoires et de ces sources dapplication directe, coexistent des sources dapplication volontaire permettant aux entreprises de dmontrer leur relle implication environnementale. B- Les sources europennes dapplication volontaire Les normes qualitatives intgrant une proccupation directe de protection de lenvironnement et de lenvironnement social sinscrivent dans la logique des normes ISO ; leurs conceptions approfondissent le concept de RSE sans toutefois privilgier limpact de ces mesures sur llaboration de linformation financire. Une tude a t mene en 2004 sous lgide de la commission europenne afin de dterminer les lments de convergence entre diffrents rfrentiels de RSE. Ltude a port sur la comparaison des rfrentiels franais, SD 21000, italiens, Q-RES, du Royaume-Uni de Grande Bretagne, AA 1000 et SIGMA et allemands, VMS246. Il en mane trois approches qui permettent de comprendre lvolution du concept de RSE et lvolution terme des composantes de linformation financire. Lapproche franaise (SD 21000) et britannique (SIGMA) portent la vision selon laquelle la prise en compte des parties intresses est une condition ncessaire mais pas suffisante pour
P. Bontemps, G. Rotillon, Lconomie de lenvironnement, ditions la Dcouverte, collection Repres, mai 2007, 119 p. 244 Ibid, p. 26 245 Daprs ibid, p. 27 246 Commission europenne et CELE, Contibuting to the Convergence of CSR Management standards in Italy, Germany, France and the UK by developing and promoting a Common CSR Framework terminology and Management Tools, agreement ref N : VS/2003/0580, mars 2005, 136 p. citpar Karen Delchet, op.cit, p. 81
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contribuer au dveloppement durable 247. Lapproche franaise pose le problme de la prservation des ressources, des dchets, du respect des principes universels, de la juste rtribution du travail et de lco-conception des produits. Lapproche britannique du rfrentiel SIGMA se construit autour de la dfinition de cinq capitaux : le capital humain, le capital social, le capital naturel, le capital manufacturier et le capital financier. La seconde approche, italienne (QRES) et britannique (AA 1000), considre que la responsabilit socitale des entreprises sexprime par la seule prise en compte des parties intresses. Lapproche italienne dfend la vison du contrat social et la britannique la thorie des parties intresses, cest--dire que le dialogue avec les parties intresses sappuie sur des pratiques daudit. La troisime approche, allemande (VMS), est centre sur le systme de management o les principes de management sont traduits en termes de transparence et dthique des processus. La responsabilit socitale se conoit travers le mode de gouvernance et des rgles thiques claires. Il convient nanmoins de faire preuve de scepticisme : les certifications sont gnralement demandes par des donneurs dordre occidentaux leurs fournisseurs ou sous-traitants dans des pays mergents qui ont la rputation de ne pas briller en matire de respect des droits humains au travail ou de respect de lenvironnement. Lacheteur est cens sassurer ainsi contre le risque de dnonciation de revente de produits dont la fabrication na pas respect un minimum de rgles sociales ou environnementales. La certification ou la labellisation est cense garantir au consommateur final la qualit sociale attendue. Pour le fournisseur, tre certifi peut lui procurer un avantage comptitif sur ses concurrents et lui vite la multiplication des contrles. En matire daudit, rgne une grande confusion car il nexiste pas encore de systme daccrditation dauditeurs reconnu internationalement 248. Laudit des pratiques environnementales et sociales constitue un pralable indispensable la transparence des informations conomiques, comptables et financires dlivres. En effet, le caractre plthorique des labels ne peut quinduire des pratiques trs htrognes et des perceptions asymtriques des risques rels. II- Les sources normatives dorigine nationale La France apparat comme un Etat contraignant prfrant lapproche volontariste une approche lgislative et rglementaire. Ltat actuel du droit positif renforce ce sentiment de profusions des sources qui ne sont pas pour autant redondantes. Le rapport de gestion (A) et le rapport sur le contrle interne (B) informent directement les actionnaires, le document unique (C) protge directement les salaris, le bilan social est au service des salaris (D), le bilan environnemental informe les ventuels repreneurs des socits en difficult des risques cologiques (E). Ces documents multiples, gnrant des contraintes, nempchent cependant pas de constater que de relles carences demeurent en matire de reporting environnemental, comme latteste le cas Rhodia (F). A- Le rapport de gestion Le rapport de gestion ou rapport du conseil dadministration ou du directoire est un document informationnel dterminant dans la recherche de la transparence conomique, juridique,
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K. Delchet, op. cit p. 85 M. Capron, F. Quairel-Lanoizelee, op.cit, mars 2007, p. 97
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sociale et environnementale des socits. Son contenu claire, renseigne et conduit la vigilance le cas chant. Nanmoins, si les conditions normatives ne souffrent daucun biais, lORSE constate que la rdaction de ce document nest pas uniforme et que lhtrognit des informations ou leur absence pose de nombreux problmes sur la pertinence des indicateurs de performance retenus. Les sanctions ventuelles constituent par ailleurs un frein bien limit labsence de respect partiel ou total des dispositions prvues cet effet. 1. Les cadres juridiques de lintgration des donnes environnementales et sociales dans le rapport de gestion Lintgration des questions environnementales dans llaboration des rapports du conseil dadministration ou du directoire sest dveloppe depuis la loi NRE du 15 mai 2001. Toutes les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement sont concernes. Ces obligations ont t renforces avec l'adoption de la loi n 2003-699 du 30 juillet 2003. En consquence, l'article L. 225-102-2 du Code de commerce a impos certains exploitants d'installations classes (figurant sur la liste prvue au IV de l'article L. 515-8, C. env.) de mentionner dans le rapport annuel, indpendamment des exigences de l'article L. 225-102-2 du Code de commerce, des informations relatives la politique de prvention du risque d'accident technologique mene, la capacit de la socit couvrir sa responsabilit civile vis--vis des biens et des personnes du fait de l'exploitation de telles installations et de prciser les moyens prvus par la socit pour assurer la gestion de l'indemnisation des victimes en cas d'accident technologique engageant sa responsabilit. L'ordonnance n 2004-1382 du 20 dcembre 2004 portant adaptation de dispositions lgislatives relatives la comptabilit des entreprises et aux dispositions communautaires dans le domaine de la rglementation comptable transpose en droit franais la directive du 18 juin 2003 (dir. n2003/51/CE modifiant les directives 78/660/CEE, 83/349/CEE, 86/635/CEE et 91/674/CEE du Conseil sur les comptes annuels et les comptes consolids de certaines catgories de socits) et renforce, partir du premier exercice ouvert compter du 1er janvier 2005, le contenu du rapport de gestion dans les SA, SARL, SCA et SNC dont l'ensemble des parts sont dtenues par une SARL, une SA ou une SCA (seules les SAS chappent au renforcement en cause)249. Le rapport du conseil d'administration ou du directoire devra dsormais comprendre, outre une analyse objective et exhaustive de l'volution des affaires, des rsultats et de la situation financire de la socit, dans la mesure ncessaire la comprhension de l'volution des affaires, des rsultats ou de la situation de la socit et indpendamment des indicateurs cls de performance de nature financire, une analyse des indicateurs cls de performance de nature non financire ayant trait l'activit spcifique de la socit, notamment des informations relatives aux questions d'environnement et de personnel (C. com., art. L. 225100, al. 3) avec, le cas chant, des renvois aux montants indiqus dans les comptes annuels et des explications supplmentaires y affrentes (C. com., art. L. 225-100, al. 5). L'alina 4 de ce texte impose galement que le rapport comporte une description des principaux risques et incertitudes auxquels la socit est confronte 250. Ainsi, l'article L. 225-100-2 du Code de commerce renforce galement, dans les socits tablissant des comptes consolids, l'obligation de prsentation et d'analyse des indicateurs
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cls de performance de nature extra financire (informations sociales et environnementales) ayant trait l'activit spcifique des entreprises comprises dans la consolidation. En outre, le rapport doit prciser les principaux risques et incertitudes auxquels l'ensemble des entreprises ou groupes sont confronts 251. Lobligation de donner au sein du rapport de gestion des informations non financires, notamment de nature sociale et environnementale, a t tendue aux socits qui ne sont pas cotes. Ces informations non financires devraient tre rserves aux socits anonymes de taille non ngligeable et dont le chiffre daffaires serait de lordre de 30 000 000 euros (les deux autres critres seraient : bilan 15 000 000 euros ; effectif 250), le dcret devant exonrer les SA de taille plus modeste nest toujours pas paru. Pour les socits concernes, ces indicateurs cls de performance de nature non financire ne sont exigs que dans la mesure o ils sont ncessaires la comprhension et lvolution des affaires, des rsultats ou de la situation de la socit. Par ailleurs, comme le fait remarque le groupe Revue fiduciaire, le texte prcise que lanalyse en ce domaine comporte, le cas chant , des indicateurs cls de performance de nature non financire. Ces formulations le cas chant et le si ncessaire temprent lobligation. Les informations sociales sont, pour lessentiel, contenues dans le bilan social pour les socits tenues de ltablir. Les articles R. 225-104 et R. 225-105 du Code de commerce dfinissent respectivement les informations sociales requises qui ne se confondent pas avec le bilan social et celles relatives aux consquences de lactivit de la socit sur lenvironnement. En consquence, ces informations de nature sociale portent essentiellement sur lemploi252, la rmunration253, les relations professionnelles, les bilans et accords collectifs, les conditions dhygine et de scurit, la formation, lemploi et linsertion des travailleurs handicaps, les uvres sociales, limportance de la sous-traitance et les autres informations dordre thique et citoyenne (C.com. art R. 225-104). Les informations sur lenvironnement sont donner en fonction de lactivit de la socit et de ses effets. Le groupe revue fiduciaire conseille aux SA concernes par ces informations de reprendre les principaux points dinformation demands par larticle R. 225-105 du code de commerce concernant les socits cotes et tout particulirement la consommation de ressources en eau, matires premires et nergie avec, le cas chant, les mesures prises pour amliorer lefficacit nergtique et le recours aux nergies renouvelables. Par ailleurs, pour les socits exploitant au moins une installation classe susceptible de donner lieu des servitudes dutilit publique (installations vises par larticle L. 515-8, IV du code de lenvironnement et dont la liste est tablie par dcret), le rapport de gestion doit informer de la politique de prvention du risque daccident technologique mene par la socit, rendre compte de la capacit de la socit couvrir sa responsabilit civile vis--vis des biens et des personnes du fait de lexploitation de telles installations et prciser les
Daprs Ibid, p. 310 Les informations sur lemploi sont relatives leffectif total, les embauches selon le type de contrat, les licenciements, les heures supplmentaires, lorganisation du temps de travail, la dure du temps de travail, les plans de rduction des effectifs et de sauvegarde de lemploi et labsentisme. 253 Les informations sur la rmunration sont relatives au montant et volutions, charges sociales, intressement, participation et plan dpargne salariale et galit des sexes.
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moyens prvus par la socit pour assurer la gestion de lindemnisation des victimes en cas daccident technologique engageant sa responsabilit (C. com. art L. 225-102-2). Larticle L. 225-102-1, al 4 du Code de commerce nonce que les socits cotes doivent inclure dans leur rapport de gestion des informations sur la manire dont la socit prend en compte les consquences sociales et environnementales de son activit. Au plan comptable, le rapport du conseil dadministration ou du directoire doit contenir des informations sur le montant des provisions et garanties pour risques en matire denvironnement, sauf si cette information est de nature causer un prjudice srieux la socit dans un litige en cours (C.com art R. 225-105. al. 7). Le montant des indemnits verses au cours de lexercice en cours en excution dune dcision judiciaire en matire denvironnement et les actions menes en rparation de dommages causs celui-ci doivent tre galement intgrs dans le rapport de gestion (C.com art R. 225-105. al. 8). Le rapport de gestion doit donc expliciter dornavant diverses donnes environnementales et sociales, mais il doit galement prsenter les dmarches d'valuation ou de certification entreprises en matire de qualit, de scurit et d'environnement (QSE), ainsi que les mesures prises pour se conformer la rglementation dans ces domaines 254. Lauteur rappelle que ces donnes sont listes par le dcret255 du 20 fvrier 2002, pris pour l'application de l'article L. 225-102-1 du Code de commerce. Ce dcret comporte quatre grands axes : 1. Prciser les objectifs poursuivis et les mesures prises en matire d'environnement, d'emploi, de politique sociale et de protection sociale, avec des donnes chiffres et qualitatives ; 2. Aborder les aspects purement sociaux. Ainsi, le rapport de gestion doit indiquer les volutions des effectifs, prciser les ventuels plans de rduction des effectifs, dcrire l'organisation du travail, les rmunrations, les relations professionnelles et les accords collectifs. Il doit galement donner des informations sur les conditions d'hygine et de scurit, la formation, l'emploi et l'insertion des travailleurs handicaps, les uvres sociales et les conditions de recours la sous-traitance ; 3. Traiter la rpartition territoriale des activits, ce que l'on appelle l'impact socital. Ainsi, le rapport de gestion doit dcrire la manire dont la socit prend en compte l'impact territorial de ses activits en matire d'emploi et de dveloppement rgional , en mentionnant, entre autres, ses contacts avec les associations de dfense de l'environnement, les sous-traitants, les collectivits locales ; 4. Cibler prcisment les informations environnementales. Ainsi, le rapport doit aborder des sujets tels l'identification des besoins de ressources en eau, matires premires ou nergie, les conditions d'utilisation des sols ou encore les rejets et nuisances affectant gravement lenvironnement. La Compagnie nationale des commissaires aux comptes a donn des prcisions sur la nature des informations sociales et environnementales256. Ces informations ntant pas de nature financire mais qualitative, les dirigeants sont libres den choisir la forme de prsentation et
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Y. Martinet, Responsabilit sociale des entreprises : Convergence entre document unique et rapport de gestion, La semaine juridique, Entreprise et Affaires, n44, 28 octobre 2004, pp. 1720-1723 255 Dcret n 2002-221 du 20 fvrier 2002 pris pour l'application de l'article L. 225-102-1 du Code de commerce 256 CNCC, bull. 128, dcembre 2002, pp. 475-482
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le degr de prcision, dans le respect des prescriptions rglementaires. La socit doit prciser le primtre concern par linformation (socit, groupe), les dfinitions, principes et critres retenus (rfrentiels retenus, internes ou sectoriels, donnes directes ou incluant les effets indirects via la sous-traitance ou les fournisseurs), dans un souci dexhaustivit et de comparabilit, mais aussi de transparence et de crdibilit de linformation donne. De plus, linformation doit tre comprhensible et autonome. Linformation doit tre synthtique. Le rapport de gestion pourra contenir les donnes juges cls par la socit avec, le cas chant, un renvoi une information plus dtaille, communique par ailleurs pour le dtail par activits, sites et priodes concerns . 2. Lanalyse critique de la diffusion des donnes environnementales et sociales dans le rapport de gestion Lobservatoire sur la responsabilit sociale des entreprises (lORSE)257 remis un rapport de mission au gouvernement en 2004 sur lapplication de larticle 116 de la loi NRE258. Ce rapport concerne environ 700 socits de droit franais cotes en bourse, tenues de rendre compte annuellement de leurs impacts sociaux et environnementaux, dans le cadre du rapport de gestion que prsente le conseil dadministration ou le directoire lassemble des actionnaires. Daprs cette tude, la majorit des 700 socits concernes na pas respect la loi. Certaines entreprises, en particulier les plus importantes, ont rendu un rapport spcifique, souvent appel rapport de dveloppement durable, mais seule la moiti des entreprises du CAC 40 sest engage dans une dmarche de dveloppement durable, formalise dans le rapport ou dans une lettre du prsident259. Le rapport note que, plus la taille est rduite, moins les renseignements concernant le dveloppement durable sont importants en nombre de thmatiques et de pages. Ladoption de la loi NRE en France et plus particulirement de son article 116, a fait lobjet dun accueil trs mitig de la part des directions des entreprises qui ne souhaitaient pas voir la puissance publique simmiscer dans un domaine qui relve traditionnellement du seul engagement volontaire et de celle de certaines organisations syndicales (insuffisamment consultes selon elles) reprochant au texte de ntre pas suffisamment clair et dtre trop timide, notamment sur les questions de contrle 260. Les principaux enseignements de cette tude visent mettre en vidence quatre constats : la qualit moyenne des informations reste trs en de dune bonne qualit , la conformit moyenne est galement peu satisfaisante, les entreprises du CAC 40 sen sortent globalement mieux que celles constituant le reste du SBF 120, il nexiste pas de logique sectorielle dans les rsultats rendant ventuellement plus facile la dmarche de reporting dans tel secteur plutt que dans tel autre 261.
ORSE, OREE et EPE, Bilan critique de lapplication de larticle 116 de la loi NRE, Rapport remis au gouvernement, 2004. 258 Larticle 116, de la loi NRE du 15 mai 2001, sur les nouvelles rgulations conomiques et son dcret n 2002221, du 20 fvrier 2002, pris pour lapplication de larticle L. 225-102-1 du Code de commerce et modifiant le dcret n 67-236, du 23 mars 1967 sur les socits commerciales. 259 Daprs http://www.journaldunet.com/imprimer/management/0406/0400644_orse.shtml 260 D. Goulard, S. Itier, Responsabilit globale et transparence, les informations sociales dans les rapports annuels : quelle application de la loi NRE ? Une tude sur les socits du SBF 120, Semaine sociale Lamy, n 1186, 18 octobre 2004, p. 88 261 Ibid, p. 90
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Pour ce qui est des entreprises du CAC 40, le rapport souligne une conformit correcte ou, la limite, acceptable pour deux entreprises sur trois lors de la premire anne. En matire de qualit, seules 7 entreprises sur les 37 tudies ont un niveau que lon peut considrer comme correct, cest--dire suprieur 30 %. Ceci tient trois raisons bien distinctes : certaines entreprises renseignent peu sur la thmatique aborde, certaines entreprises ne donnent que des informations de qualit mdiocre et certaines entreprises ne donnent pas dinformations recouvrant lensemble des salaris (primtre monde) ou napportent aucune indication particulire en ce qui concerne les salaris franais 262. LORSE note que, dans leur dmarche, les entreprises franaises prfrent souvent travailler seules. Parmi les socits cotes au CAC 40, seules treize ont fait appel des agences de notation extra-financire. Au sujet des socits du SBF 250, lORSE constate que, pour les 130 entreprises les plus petites, les indicateurs restent limits, surtout dans lenvironnement. 50 % de ces entreprises ne proposent pas plus de quatre indicateurs dans leur rapport. 56 % dentres elles nont aucun indicateur pour lenvironnement. En rsum, les difficults effectives du reporting social, labsence de primtre dans le dcret tout comme la difficult dfinir mondialement certains items doivent sans doute expliquer ces mauvais rsultats. Le rapport de lORSE met en vidence que les indicateurs varient selon les secteurs et les pays, notamment lorsque les rglementations sont distinctes. Plusieurs pistes damlioration semblent se dgager. Le rapport de la Commission Lepage263 suggre dlargir lobligation de divulgation dinformations sociales et environnementales toutes les socits de plus de 250 salaris et suggre galement que soit intgre au rapport une description des procdures et rfrentiels employs en matire sociale et environnementale, afin de permettre le contrle des modalits de production des donnes diffuses et une apprciation qualitative de ces informations 264. Le cabinet Ernst&Young, dans le cadre de la publication de son 5e Observatoire des rapports de Corporate Responsability propose de mettre en place une dclinaison sectorielle des informations demandes, dintgrer dans les rapports de donnes contextuelles des critres de comparaison des performances de lentreprise aux seuils rglementaires ou aux moyennes sectorielles et de prciser la fiabilit des donnes265. 3. Le contrle des donnes environnementales et sociales contenues dans le rapport de gestion Les modalits pratiques du contrle sinscrivent dans la perspective dune vrification de la fiabilit des informations transmises. Ce qui implique, dune part, un contrle externe du reporting social identique aux audits raliss partir des donnes financires et comptables et, dautre part, de crdibiliser la dmarche du reporting social des entreprises en associant les reprsentants des salaris au processus de reporting. A lorigine, la loi NRE ne prvoyait pas de sanctions pour les entreprises qui ne sacquittaient pas de leur obligation de diffusion des informations caractre social et environnemental, cependant lomission dinformations dans le rapport de gestion constitue une irrgularit que
Ibid www.legrenelle-environnement.fr/grenelle-environnement/IMG:pdf/1202291368_Mission_Corinne_Lepage_ Rapport_Final.pdf 264 F. G.Trebulle, Entreprise et dveloppement, durable, La semaine juridique, Edition entreprise et affaires, n27, 3 juillet 2008, p. 30 265 www.ey.com/GLOBAL/content.nsf/France/Index_etudes_Dev_durable, cit par F. G.Trebulle, op. cit, p. 32
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le commissaire aux comptes doit signaler au conseil dadministration ou au directoire et au conseil de surveillance et mentionner dans la seconde partie de son rapport gnral266. La loi n 2005-842 du 26 juillet 2005 a insr un alina l'article L. 225-102-1 et tend aux informations vises par cet article les mesures prvues aux deux derniers alinas de l'article L. 225-102. Il en rsulte que, si le rapport annuel d'une socit dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement ne comprend pas les informations sur la manire dont la socit prend en compte les consquences sociales et environnementales de son activit, toute personne intresse peut demander au prsident du tribunal statuant en rfr d'enjoindre sous astreinte au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, de communiquer ces informations, l'astreinte et les frais de procdure tant alors la charge des administrateurs ou des membres du directoire 267. Cette disposition demeure la plus contraignante, obligeant ainsi toutes les socits dont les titres sont admis aux ngociations sur un march rglement, et les plus importantes des socits non cotes, intgrer la dimension sociale et environnementale de leur activit dans leur rapport de gestion. L'ordonnance du 20 dcembre 2004 a apport confirmation de la dimension comptable des informations sociales et environnementales qui doivent ncessairement faire l'objet des inscriptions requises 268. Les informations lies au dveloppement durable tendent devenir des informations aussi pertinentes que peuvent ltre les informations financires et comptables. Le rapport de gestion demeure un lment central de la transparence de linformation financire, cependant la pertinence du contrle des donnes environnementales dcoule des procdures internes mises en uvre mais galement de leffectivit des audits externes ; or, une tude ralise en 2006 dmontre que seules 29 socits du SBF 120 font vrifier une partie des informations environnementales figurant dans leur rapport annuel269. A cet effet, lAMF prcise que les prospectus doivent contenir une rubrique facteurs risque , ceux-ci doivent faire lobjet dun contrle, que les risques soient prciss o quils soient plus difficilement quantifiables. LAMF insiste pour que lanalyse des risques comporte une partie sur les procdures mises en place pour en assurer le suivi et en mesurer les diffrentes catgories 270. Si la comptabilit environnementale tend se dvelopper, le contentieux en la matire nest pas trs nourri 271. Les pierres dachoppement portent essentiellement sur la nature des provisions dans la mesure o une forte htrognit rsulte de la pratique comptable. Larrt de la cour administrative dappel de Marseille du 28 mars 2006272 est particulirement rvlateur des difficults dapprciation de la comptabilisation des provisions environnementales pour dpollution constitues par les socits. La CAA de Marseille, appliquant strictement larticle 39 du CGI, rappelle que lentreprise ne peut dduire du bnfice imposable que les sommes
Bull. CNCC 12 dcembre 2001 ; Communiqu CNCC du 11 octobre 2005. F. G. Trebulle, op.cit, p. 310 268 Lauteur cite La comptabilisation de l'environnement : Dr. socits 2004, t. 10, p. 9 269 Les rapports annuels passs au crible : La Tribune, 2 novembre 2006, cit par F. G. Trebulle, La semaine juridique, Edition entreprise et affaires, n30, 26 juillet 2007, p. 34 Entreprise et dveloppement durable, Chronique, 270 http://www.amf-France.org/documents/general/7709_1.pdf 271 F. G. Trebulle, La semaine juridique, Edition entreprise et affaires, n30, 26 juillet 2007, p. 35 272 CAA Marseille, 28 mars 2006, n 03MA00330 cit par F. G. Trebulle, op. cit, p. 35
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correspondant des provisions lies des pertes ou charges nettement prcises quant leur nature et susceptibles dtre values avec une prcision suffisante. La CAA rappelle : Les provisions constitues en vue de faire face des pertes ou charges nettement prcises et que des vnements en cours rendent probables... ; quil rsulte de ces dispositions quune entreprise peut valablement porter en provision et dduire des bnfices imposables dun exercice des sommes correspondant des pertes ou charges qui ne seront supportes quultrieurement par elle, la condition que ces pertes ou charges soient nettement prcises quant leur nature et susceptibles dtre values avec une approximation suffisante, quelles apparaissent comme probables eu gard aux circonstances constates la date de clture de lexercice et quelles se rattachent aux oprations de toute nature dj effectues cette date par lentreprise . En lespce, la socit avait fait lobjet dun contrle fiscal se traduisant par un redressement. Elle avait provisionn ces dpenses la suite dtudes prescrites par le prfet et faisant lobjet dun arrt lui enjoignant de prendre des dispositions ncessaires en vue du raccordement de son tablissement une station dpuration. Pour la cour administrative dappel, la socit ne pouvait constituer une provision lie aux dpenses de raccordement louvrage public ds lors que larrt en cause ne prcisait ni la nature de la charge future ni les modalits de la participation financire inhrente. Ce cas de jurisprudence illustre en fait, non pas limportance du dbat environnemental dans les procdures de comptabilisation, mais lhtrognit de perception, dun acteur lautre, du concept mme de provision. A contrario, lactualit invite souligner la relativit de certaines pratiques comptables 273. A titre dexemple, le rapport annuel de la socit Shell informe des procdures judiciaires lies des contaminations deaux souterraines pour un montant de 1,25 milliards de dollars et de demandes de dommages et intrts dapproximativement 3,35 milliards de dollars. Estimant les demandes hautement spculatives , elle a dcid de ne pas constituer de provisions pour ces actions judiciaires. Dans son rapport annuel de 2002, la socit informait de la condamnation par une juridiction nicaraguayenne verser 490 millions de dollars aux victimes du produit Nemagon, utilis dans le traitement des bananes, en Amrique du sud. Bien que ce produit ait t interdit aux Etats-Unis, la socit avait contest la comptence des juridictions nicaraguayenne et stait abstenue de constituer une provision.
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F. G. Trebulle, op. cit, p. 35
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Tableau n 1 : Informations non financires, sociales et environnementales fournir dans le rapport de gestion 2008 ( jour aprs lordonnance 2009-105 du 30 janvier 2009)
Nature des informations
Socit ayant des SA non cotes instruments (hors SAS) financiers admis sur un march rglement
SAS
SARL
Indicateurs cls de nature non financire c. com. art. L.225-100, al 3 et 5
X Exonration en fonction des seuils de taille fixer (dcret attendu)
X Exonration en fonction des seuils de taille fixer (dcret attendu)
Groupe : indicateurs cls de nature non financire c. com. art. L.225-100-2, L. 223-26 Prise en compte des consquences sociales de lactivit X c. com. art. L.225-102-1, al. 5 et 6, R. 225-104 Prise en compte des consquences environnementales de lactivit X c. com. art. L.225-102-1, al. 5 et 6, R. 225-105, A 225-1 Information lie une activit dangereuse c. com. art. L. 225-102-2 X
Source : Extrait de Groupe revue fiduciaire , le rapport de gestion : panorama des nouveauts, RF Comptable, n 360, avril 2009, p. 16
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Schma n 1 : Synthse de lutilit du rapport de gestion en matire environnementale et sociale Indicateurs non financiers Consquences sociales
Informations contenues dans le rapport de gestion
Consquences environnementales
Activits dangereuses
B- Le rapport sur le contrle interne Depuis la loi de scurit financire, le prsident du conseil d'administration ou de surveillance doit rendre compte des procdures de contrle interne mises en place dans l'entreprise. Les articles L. 225-37, al. 6 et L. 225-68 al. 7 modifis par la loi 2005-842 du 26 juillet 2005 disposent que dans les socits faisant appel public lpargne, doit tre joint au rapport du conseil dadministration ou du directoire et prsent lassemble un rapport manant, selon le cas, du prsident du conseil dadministration ou du conseil de surveillance et rendant compte des conditions de prparation et dorganisation des travaux du conseil ainsi que des procdures de contrle interne mises en place par la socit. Il convient de rappeler que la loi ne donne aucun dtail sur les lments du rapport concernant les procdures de contrle interne274. Cependant, dans le cadre dune rponse ministrielle lAssemble nationale, le ministre de la justice a dduit que lobligation du rapport avait une porte gnrale et que le rapport doit rendre compte de lensemble des procdures mises en place par la socit afin de prvenir et de matriser les risques rsultant de son activit de prsident, tant, ce titre, conduit rendre compte notamment des procdures garantissant la fiabilit des informations comptables et financires, mais aussi le respect des lois et de la rglementation, ainsi que de la mise en scurit des conditions de production ou de gestion 275. Le rapport doit contenir, entre autre, une prsentation gnrale du contrle faisant tat des personnes ou structures charges de celui-ci, des supports de procdure (code de dontologie,
A. Charveriat, A. Couret, Mmento Pratique Francis Lefebvre, Droit des affaires, Socits commerciales 2006, ditions Francis Lefebvre, septembre 2005, p. 650 275 Rp. Lenoir : AN 15-1-2005 p. 372 n 37779
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manuels de procdure ou autres), de lorganisation dans laquelle sinscrit llaboration de linformation financire et comptable destine aux actionnaires et une prsentation des procdures de contrle elles-mmes (telles par exemple, les procdures de reporting ou de suivi des engagements hors bilan mais aussi celles relatives la scurit, la qualit ou encore au respect de lenvironnement) mentionnant leur domaine dapplication et les risques quelles couvrent eu gard notamment la nature des activits de la socit276. L'AMF a d'ailleurs insist sur le fait que l'analyse des risques constitue un des points majeurs de tout dispositif de contrle interne . Lauteur explique quil ne fait aucun doute que ces procdures doivent porter, lorsque cela est justifi, sur l'apprciation des risques (juridiques ou oprationnels) auxquels est expose la socit et, plus globalement, sur un certain nombre de questions environnementales, notamment pour ce qui est de l'valuation des passifs environnementaux ; sont galement concerns les lments relatifs aux dmarches lies la responsabilit sociale des entreprises 277. Il convient de reconnatre lapplication limite de ces principes aux socits cotes, puisque, afin de tenir compte de la meilleure circulation de l'information dans les socits fermes, et pour ne pas alourdir la tche des dirigeants, la loi du 26 juillet 2005, pour la confiance et la modernisation de l'conomie, restreint cette obligation aux seules socits faisant appel public l'pargne (C. com., art. L. 225-99, al. 6) 278. Encadr n 2 : Exemple de gestion des risques environnementaux par le contrle interne Le comit de contrle Interne et des risques de BNP Paribas a pour mission de prparer les travaux du conseil dadministration et notamment : danalyser les rapports sur le contrle interne et sur la mesure et la surveillance des risques, danalyser les rapports dactivit de lInspection Gnrale et leurs principales conclusions, dexaminer les grandes orientations de la politique des risques du Groupe, de procder laudition des diffrents responsables de la gestion des risques et du contrle interne de la banque, de reporter au conseil dadministration son apprciation sur les mthodes et procdures utilises Dans un contexte de renforcement des exigences rglementaires, BNP Paribas a pris linitiative de crer une nouvelle fonction : la Conformit. Elle intervient lchelle du groupe pour renforcer lorganisation en matire de matrise des risques et de contrle interne. Source : Orse, Gestion des risques et contrle interne, Bonnes pratiques, 2006 http://www.orse.org/
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Daprs A. Charveriat, A. Couret, op. cit, p. 650 F. G. Trebulle, op.cit, pp. 310-311 278 Ibid
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C- Le document relatif lvaluation des risques pour la sant et la scurit des travailleurs dans lentreprise (document unique) Le document unique oblige les employeurs valuer les risques pour la sant et la scurit des travailleurs dans lentreprise. Il permet dalimenter les informations environnementales et sociales dont limpact est la fois conomique et financier. Il importe donc, aprs avoir prsent les cadres juridiques du document unique, den synthtiser lutilit et de relever les sanctions qui simposeraient si ce document tait inexistant ou incomplet. 1. Cadre normatif Le document unique est, depuis le dcret n 2001-1016 du 5 novembre 2001(article R. 230-1 du Code du travail), la transposition, par crit, de lvaluation des risques pour la sant et la scurit des travailleurs dans lentreprise, impose tout employeur par larticle L. 230-2 du Code du travail279. Obligatoire pour toutes les entreprises et associations de plus de 1 salari. Il permet de dterminer et hirarchiser les risques pouvant nuire la scurit de tout salari et de prconiser des actions visant les rduire, voire les supprimer. Ce document doit faire l'objet de rvaluations rgulires (au moins une fois par an). Son intrt est daider dfinir un programme dactions de prvention dcoulant directement des analyses et valuations qui auront t effectues. Lobjectif principal est de rduire les accidents du travail et les maladies professionnelles280. Encadr n 3 : Apports du dcret n 2008-1347 du 17 dcembre 2008 relatif l'information et la formation des travailleurs sur les risques pour leur sant et leur scurit, publi au Journal officiel du vendredi 19 dcembre 2008. Ce dcret introduit dans le Code du travail de nouvelles dispositions rglementaires. Ainsi, l'article R. 4121-4 du code du travail prvoit que dsormais le document unique d'valuation des risques doit tre tenu la disposition des travailleurs et des dlgus du personnel et non plus des personnes soumises un risque pour leur sant ou leur scurit [] dfaut des dlgus du personnel. Le dcret prvoit aussi que l'employeur doit informer les travailleurs sur les risques pour leur sant et leur scurit. Cette information porte notamment sur les mesures de prvention des risques identifis dans le document unique ; le rle du service de sant au travail et des reprsentants du personnel en matire de prvention des risques ; les dispositions contenues dans le rglement intrieur ; les consignes de scurit et de premiers secours en cas d'incendie. Source : http://www.inforisque.info/blog-inforisque/index.php?post/1374/2009/01/29/Un-decret-renforce-le-role-dudocument-unique-dans-la-prevention-des-risques
Les obligations sont prcises dans la circulaire n 6 DRT du 18 avril 2002 publie au Bulletin officiel du Ministre de lemploi, de la cohsion sociale et du logement. 280 http://fr.wikipedia.org/wiki/Document_unique
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2. Forme et contenu du document unique Lanalyse synthtique de lutilit du document unique est conditionne, tant par sa forme que par son contenu. La rglementation ne prvoit pas de forme obligatoire mais il doit ncessairement correspondre un support unique qui peut tre aussi bien un document papier que numrique281. Pour ce qui concerne son contenu, les rsultats des valuations des risques pour la scurit et la sant des travailleurs doivent tre mis jour rgulirement. Lemployeur doit, avant dengager une dmarche prventive, prendre connaissance des principes gnraux de prvention. Sur le plan procdural, il est souhaitable quil associe sa dmarche les partenaires internes lentreprise : CHSCT, les dlgus du personnel, mdecin du travail, salaris. L'valuation des risques doit se faire en deux phases. Dune part, identifier le danger et dautre part, examiner les risques282. L'valuation du risque porte sur un inventaire des risques, c'est--dire une identification complte des dangers et une analyse des conditions d'exposition des salaris ces dangers. Les entreprises doivent recenser les dangers qui leur sont propres, rpertorier les situations de travail en question, dterminer les risques qui en rsultent, les chelonner en fonction de leur importance et de leur rptition pour enfin les rapporter dans le document. L'valuation ncessite une approche la moins loigne possible des situations de travail des salaris. C'est la raison pour laquelle l'identification des risques doit se raliser dans chaque unit de travail. Pour la justifier, on peut prendre en compte diffrents types de critres dtermins par lINRS (Institut National de Recherche et de Scurit) qui sont gographiques, de mtier ou de poste, de degr d'autonomie. A titre dexemple, pour chaque poste ou unit de travail, lentreprise doit identifier, les risques (ex: risque routier), les consquences (ex: accident), les causes (ex: non-respect du code de la route), lestimation du risque (ex: lev, faible, moyen), les mesures de prvention (ex: note de service sur les dangers de la route)283. Prsentation du document : ex 3. Consultation du document Le document doit tre tenu la disposition des personnes appartenant lentreprise, dlgus du personnel, CHSCT, salaris exposs aux risques lorsque lentreprise ne comprend ni CHSCT, ni dlgu du personnel, et du mdecin du travail. Ce document peut tre galement consult sur demande par des personnes extrieures lentreprise, inspecteur du travail, agents des services de prvention, organismes professionnels dhygine, de scurit et des conditions de travail prsents dans les branches dactivit haut risque.
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Il faut tenir compte du fait que tout support numrique comportant des informations nominatives doit, conformment la loi (loi n78-17 du 6 janvier 1978) relative l'informatique, aux fichiers et aux liberts, faire l'objet d'une dclaration la C.N.I.L. (Commission Nationale de lInformatique et des Liberts) 282 Daprs M. Mecquignon - Juriste d'entreprise Contact : redaction@netpme.fr 283 Daprs http://fr.wikipedia.org/wiki/Document_unique , document documenataire en lespce aussi pertinent que celui labor par C. Charles et alii, Mmento social 2008, Groupe Liaisons sociales, n 497, Cahier n2, 25 mars 2008, p. 530
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4. Sanctions Le dfaut dlaboration ou lincompltude du document unique peuvent gnrer la mise en cause de la responsabilit civile et pnale de lemployeur. La responsabilit civile de lemployeur peut tre engage si le document unique nest pas mis disposition d'un certain nombre d'acteurs, tant internes qu'externes, l'entreprise. Il s'agit, entre autres, des membres du CHSCT ou des instances qui en tiennent lieu, des dlgus du personnel ou, dfaut, des personnes soumises un risque pour leur scurit ou leur sant, du mdecin du travail, de l'inspecteur ou du contrleur du travail. A l'inverse, l'employeur pourra se servir des rapports ou autres notes tablies par ces instances. Enfin, le document unique devra tre mis jour en cas de dcision d'amnagement important modifiant les conditions d'hygine et de scurit ou les conditions de travail 284. Cela implique un suivi constant, par l'employeur, des postes de travail, des produits et matriels utiliss dans l'entreprise, des cadences de travail, etc. 285. Sur le plan pnal, si lemployeur ne tient pas la disposition du CHSCT ou des dlgus du personnel le document unique dvaluation des risques, il se rend coupable du dlit dentrave puni dun an demprisonnement et dune amende de 3750 euros ou de lune des deux peines seulement. En cas de rcidive, lemprisonnement peut tre port deux ans et lamende 7500 euros (articles L. 263-2-2 du Code du travail et article 131-12 et suivants du Code pnal). Si lemployeur ne tient pas le document la disposition de linspecteur du travail, il sexpose une amende prvue pour les contraventions de 3e classe, soit 450 euros au plus (articles L. 611-9 et suivants du Code du travail et 131-12 et suivants du Code pnal). Yvon Martinet rappelle qu ces sanctions pnales s'ajoutent deux nouveaux motifs : la violation de l'obligation de transcrire ainsi que celle de sa mise jour pour lesquelles l'employeur encourt une amende de 1 500 euros (3 000 euros en cas de rcidive)286. Indpendamment des sanctions prcites, il est utile danalyser les consquences du revirement de larrt du 28 fvrier 2002 de la Chambre sociale de la Cour de cassation propos de la dfinition de la faute inexcusable de l'employeur dans le cadre de laffaire de lamiante. Le manquement l'obligation de scurit a le caractre d'une faute inexcusable lorsque l'employeur avait conscience du danger et qu'il n'a pas pris de mesures 287. En effet, la faute inexcusable de l'employeur tait reconnue dans le cas d'une faute d'une gravit exceptionnelle, drivant d'un acte ou d'une omission volontaire, de la conscience du danger que devait en avoir son auteur et avoir t la cause dterminante de l'accident ou de la maladie . Ainsi, la charge de la preuve incombait la victime () En vertu du contrat de travail le liant son salari, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de scurit de rsultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles contractes par ce salari du fait des produits fabriqus ou utiliss par l'entreprise ; le manquement cette obligation a le caractre d'une faute inexcusable, au sens de l'article L. 452-1 du Code de la
284 285
C. tram., art. L. 236-2.
Y. Martinet, Responsabilit sociale des entreprises : Convergence entre document unique et rapport de gestion, La semaine juridique, Entreprise et Affaires, n44, 28 octobre 2004, p. 1723 286 C. trav., art. R. 263-1-1. 287 Cass. soc., 28 fvr. 2002 : JCP E 2002, 643, note G. Strebelle ; JCP G 2002, II, concl. A. Benmakhlouf ; Juris-Data n 2002-013263.
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scurit sociale, lorsque l'employeur avait ou aurait d avoir conscience du danger auquel tait expos le salari, et qu'il n'a pas pris les mesures ncessaires pour len prserver 288. Cet arrt a t confirm par la Cour de cassation dans un arrt dat du 11 avril 2002 qui rappelle que la cour d'appel a viol les textes susviss en considrant que l'employeur ne pouvait avoir conscience du danger auquel il exposait son salari en l'affectant une machine sur laquelle il tait habitu travailler 289. En conclusion, le seul moyen pour l'entreprise d'chapper la faute inexcusable est de prouver qu'elle n'avait pas conscience du danger () Il n'en reste pas moins que larrive inopine d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle est de nature engager la faute inexcusable de l'employeur, sauf s'il apporte la preuve qu'il a pris toutes les prcautions ncessaires pour les viter ou qu'il ne pouvait avoir conscience du danger auquel tait expos son prpos ou que l'origine en est due une cause trangre. Lorsque la faute inexcusable de l'employeur est reconnue, celui-ci devient responsable sur son patrimoine des consquences de sa propre faute ou de celle d'un subordonn. Il est, ds lors, tenu de rembourser aux organismes sociaux les indemnits supplmentaires alloues aux victimes. Or, en l'espce, l'absence ou l'insuffisance du document unique tablit automatiquement la faute inexcusable de l'employeur 290. En consquence, lintrt du document unique repose sur lopportunit de pouvoir engager correctement la responsabilit de lemployeur. D-Le bilan social Le bilan social est un document prsentant un ensemble dindicateurs sociaux relatifs la vie de lentreprise conformment aux rgles dfinies par la loi relative au bilan social de lentreprise291 et par ses dcrets dapplication. Aprs avoir examin les cadres juridiques du bilan social, il importe den connatre le contenu pour pouvoir y relever les ventuelles carences susceptibles de sanctions le cas chant. 1. Cadre juridique Lanalyse du cadre juridique du bilan social est conditionne par ltude de lobligation de publication et de consultation des partenaires sociaux du chef dentreprise. Lobligation de publication se matrialise par larticle L.438-1 du Code du travail, entr en vigueur le 20 fvrier 2001, modifi par la loi n2001-152 du 19 fvrier 2001 art. 1 I292. Cet article dispose que dans les entreprises et organismes numrs aux alinas 1 et 2 de l'article L. 431-1 ainsi que dans les entreprises mentionnes l'article L. 438-9, le chef d'entreprise tablit et soumet annuellement au comit d'entreprise un bilan social lorsque l'effectif habituel de l'entreprise est au moins de 300 salaris. Dans les entreprises comportant des tablissements distincts, il est tabli, outre le bilan social de l'entreprise et selon la mme procdure, un bilan social particulier chaque tablissement dont l'effectif habituel est au moins de 300 salaris. Ces obligations ne se substituent aucune des obligations d'information et de consultation du comit d'entreprise ou d'tablissement qui
288 289
Y. Martinet, op. cit, p. 1723 Ibid 290 Ibid 291 Loi n77-769 du 12 juillet 1977, Publication au JORF du 13 juillet 1977 292 JORF 20 fvrier 2001
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incombent au chef d'entreprise en application, soit de dispositions lgislatives ou rglementaires, soit de stipulations conventionnelles . En rsum, ce document est tabli par le chef dentreprise aprs consultation des reprsentants du personnel dans les entreprises ou les tablissements dau moins 300 salaris. Lorsquune entreprise comporte plusieurs tablissements distincts, chaque tablissement dau moins 300 salaris est tenu de rdiger un bilan social en complment du bilan social de lentreprise. Les obligations de consultation des partenaires internes de lentreprise sont prcises par larticle L.438-4 du Code du travail : Aprs consultation des organisations professionnelles d'employeurs et de travailleurs les plus reprsentatives au niveau national, un dcret en Conseil d'Etat fixe la liste des informations figurant dans le bilan social d'entreprise et dans le bilan social d'tablissement. Certaines branches d'activit peuvent tre dotes, dans les mmes formes, de bilans sociaux spcifiques . Le comit d'entreprise ou d'tablissement met chaque anne un avis sur le bilan social. A cet effet, les membres du comit d'entreprise ou d'tablissement reoivent communication du projet de bilan social, quinze jours au moins avant la runion au cours de laquelle le comit mettra son avis. Cette runion se tient dans les quatre mois suivant la fin de la dernire des annes vises par le bilan social. Dans les entreprises comportant un ou plusieurs tablissements tenus de prsenter un bilan social d'tablissement, la runion au cours de laquelle le comit central d'entreprise met son avis a lieu dans les six mois suivant la fin de la dernire des annes vises par le bilan social . Dans le cas prvu l'article L. 438-1, deuxime alina, les bilans sociaux particuliers et les avis mis sur ces bilans par les comits d'tablissement sont communiqus aux membres du comit central d'entreprise dans les conditions prvues l'alina prcdent. Les dlgus syndicaux reoivent communication du projet de bilan social dans les mmes conditions que les membres des comits d'entreprise ou d'tablissement. Le bilan social, ventuellement modifi pour tenir compte de l'avis du comit comptent, est mis la disposition de tout salari qui en fait la demande. (art. L. 438-5 du Code du travail). Les actionnaires sont informs du dernier bilan social accompagn de l'avis du comit d'entreprise dans les mmes conditions que pour les documents prvus aux articles L. 225-108 et L. 225-115 du code de commerce. (article L.438-7 du Code du travail) 2. Contenu informationnel Larticle L. 438-3 du Code du travail nonce que le bilan social est un document unique rcapitulant les principales donnes chiffres permettant d'apprcier la situation de l'entreprise dans le domaine social, d'enregistrer les ralisations effectues et de mesurer les changements intervenus au cours de l'anne coule et des deux annes prcdentes . Le bilan social comporte des informations sur lemploi (effectifs, travailleurs extrieurs, embauche, dparts, promotions, chmage, handicaps, absentisme), les rmunrations (montant des rmunrations, hirarchie des rmunrations, mode de calcul des rmunrations) et les charges accessoires (charges salariales, participation), les conditions d'hygine et de scurit (accidents du travail, maladies professionnelles), les autres conditions de travail 128
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(dure et amnagement du temps de travail), la formation (formation professionnelle continue, congs formation, apprentissage), les relations professionnelles (reprsentants du personnel et dlgus syndicaux) et les conditions de vie des salaris et de leurs familles dans la mesure o ces conditions dpendent de l'entreprise (activits sociales)293 . (art. L. 438-3 du Code du travail). Le bilan social est un document descriptif, non soumis au contrle dautorits extrieures comme les commissaires aux comptes. En 1999, le bilan social a fait lobjet dun rapport du Conseil conomique et social294. Deux points essentiels en ressortent : dune part, la ncessit dactualiser le contenu du bilan social pour tenir compte des volutions sociales, de lenrichir pour le rendre plus lisible et plus comprhensible et dautre part, la ncessit de mieux associer les acteurs sociaux, tant pour sa ralisation que pour son utilisation295. La Commission Nationale Informatique et Libert, dans un rapport ralis en fvrier 2004 sur le thme la cybersurveillance sur les lieux de travail , a propos la ralisation dun bilan annuel informatique et liberts 296. A limage des pratiques dAir France et dEDF, des informations portant sur le dveloppement durable devraient tre intgres dans le rapport annuel des donnes caractre social. Tableau n2 : Exemple dinformations contenues dans le bilan social Conditions d'hygine et de scurit 331. Somme des dpenses de scurit effectues dans lentreprise, au sens de larticle L.2364 du Code du Travail (en milliers deuros 431. Somme des dpenses consacres lamlioration des conditions de travail dans lentreprise au sens de larticle L.236-4 du Code du Travail (en milliers deuros) Total des dpenses 2006 2007 2008 21029 20455 13353 17755 15349 11121
38784 35804 24474
Pour en savoir plus : Indicateur 331 : Il sagit des dpenses de fonctionnement et dinvestissements engages dans lanne, lies lamlioration de la scurit et de la protection contre lincendie. Indicateur 431 : il sagit des dpenses de fonctionnement et d'investissements engages dans l'anne lies l'amlioration des conditions de travail (ambiance, amnagement de postes et installations sociales d'atelier). Source : Renault, Bilan social 2009, Conditions d'hygine et de scurit, p. 75
Les exemples son extraits de V. Alleguede, M. Brosset-Bories, Droit social 2007/2008, Hachette Suprieur, avril 2007, pp. 109-110 294 www.ces.fr-avis publi au JO norme CESX9900109du 3 juin 1999. 295 Daprs V. Alleguede, M. Brosset-Bories, op. cit, p. 111 296 Ibid.
293
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3. Sanctions en cas de non-publication Le bilan social doit tre remis linspection du travail accompagn de lavis mis par le comit dentreprise. La non-prsentation du bilan social constitue un dlit dentrave, sanctionn par une amende de 3 750 euros et/ou un an demprisonnement. Aucune sanction nest prvue en cas de prsentation incomplte. Schma n2 : Les grands axes du bilan social
Politique jeunes
Rmunrations et charges accessoires
conditions d'hygine et de scurit
Bilan social
formation
management
conditions de vie relevant de l'entreprise
relations professionnelles
E- Elaboration dun bilan environnemental en situation de procdures collectives Le bilan environnemental a t prsent comme la mesure symbolique de la loi du 30 juillet 2003, relative la prvention des risques technologiques et naturels et la rparation des dommages297. Le bilan environnemental peut tre tabli la demande des administrateurs judiciaires nomms dans le cadre des procdures de traitement des difficults des entreprises, dans la mesure o les dispositions rglementaires ont t adoptes par un dcret du 29 novembre 2005. Les procdures de redressement judiciaire ouvertes compter du 1er janvier 2006 sont conduites partir des dispositions de la loi de sauvegarde des entreprises298.
297
B. Rolland, Procdures collectives et sites contamins, Cahier de droit de lentreprise, ditions Lexis Nexis, Juris Classeur, n 5, Septembre-Octobre 2006, pp. 35-41 298 Procdure de sauvegarde : C. com., art L. 623-1, al. 3 D. n 2005-1677, 28 dc. 2005 cit par B. Rolland, op. cit, p. 37
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Dans les procdures ouvertes depuis le 1er janvier 2006, le bilan environnemental est exig lorsque la procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire concerne des personnes physiques ou morales exploitant une ou plusieurs installations classes pour la protection de lenvironnement (ICPE). A cet effet, un administrateur judiciaire est nomm obligatoirement. Le tribunal nest toutefois pas oblig de dsigner un administrateur judiciaire si lentreprise a moins de vingt salaris et un chiffre daffaires infrieur 3 000 000 299. Le bilan environnemental est ralis la demande de ladministrateur judiciaire par le dbiteur lui-mme ou par un technicien qui sera dsign par le juge-commissaire. Le bilan environnemental constitue lune des sections du bilan conomique et social qui est dress pendant la priode dobservation dune entreprise. Selon le dcret, le bilan environnemental doit identifier et dcrire le ou les sites concerns par la ou les ICPE exploites par lentreprise. Il prcise lenvironnement de ces installations, les pollutions potentielles, les mesures durgence de mise en scurit qui ont dj t prises ou bien qui sont prvues ou prendre. Il donne enfin les mesures ralises afin de surveiller limpact de lexploitation sur lenvironnement 300. En conclusion, le bilan environnemental savre tre purement descriptif, ce qui conduit alors considrer les apports du dcret comme dcevant. Encadr n4 : Dcret relatif au bilan environnemental des entreprises, 29 novembre 2005, Publication au JORF n278 du 30 novembre 2005 Le dcret n 2005-1469 modifiant le dcret n 85-1388 du 27 dcembre 1985 relatif au redressement et la liquidation judiciaires des entreprises et relatif au bilan environnemental prvu par l'article L. 621-54 du code de commerce a t pris le 29 novembre 2005. Les entreprises en difficult, lorsquelles exploitent des installations classes, sont susceptibles de ne pas tre en rgle avec leurs obligations environnementales. La remise en tat des sites pollus peut gnrer un cot dont il faudra tenir compte dans un plan de rorganisation ou quil est important de porter la connaissance des candidats la reprise de lentreprise. Cet aspect ntait pas pris en compte par les textes rgissant le droit des entreprises en difficult. Pour pallier cette lacune, il est dsormais demand quun bilan environnemental accompagne le bilan conomique et social ralis par ladministrateur judiciaire. De cette manire, les enjeux environnementaux lors de ces procdures seront mieux apprhends puisquils seront analyss au mme titre que les enjeux conomiques et sociaux. Cette mesure sappliquera aux entreprises places en redressement judiciaire ds la publication de larrt interministriel, du garde des sceaux et de la ministre de lcologie, qui doit complter, dans les tous prochains jours, le dcret du 29 novembre 2005. Cet arrt dtaillera les rubriques du bilan environnemental. compter du 1er janvier 2006, les entreprises qui bnficieront de la nouvelle procdure de sauvegarde seront, elles aussi, concernes par cette nouvelle disposition. Source : http://www.textes.justice.gouv.fr/index.php?rubrique=10181&article=11013
299 300
C. Com, art L. 621-4, D. n2005-1677, 28 dc. 2005 cit par Blandine Rolland, op. cit, p. 37 B. Rolland, op. cit, p. 37
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F- Laffaire Rhodia, le contre-exemple de limportance du reporting environnemental La commission des sanctions de lAMF a prononc le 24 mai 2007 des sanctions pcuniaires lencontre de la socit Rhodia, pour un montant de 750 000 euros et lencontre de son ancien prsident-directeur gnral, en fonction de 1998 jusqu sa dmission le 3 octobre 2003, pour un montant de 500 000 euros. . La commission des sanctions de lAMF a retenu divers griefs relatifs au caractre inexact, imprcis et trompeur de sa communication financire. La commission des sanctions a, par contre, cart les griefs inhrents la trsorerie et aux risques environnementaux. Pourtant, sur le plan doctrinal, lexamen de la communication institutionnelle de Rhodia est particulirement rvlateur de certaines difficults inhrentes la traduction des exigences environnementales dans les documents comptables 301. LAMF sinterroge ds lorigine sur cette carence informationnelle mais ne la retient pas, considrant quest critique la communication de la socit Rhodia relative la couverture des risques environnementaux ; que les notifications adresses la socit Rhodia et Monsieur T. mentionnent que la couverture des risques environnementaux sur laquelle Rhodia a communiqu dans ses rapports annuels des exercices de la priode sous enqute, concernait en fait 40 sites industriels ferms avant le 1er janvier 1998 et hrits de Rhne Poulenc, tandis que les risques affrents aux quelques 100 sites mis en exploitation par Rhodia ntaient couverts que pour environ 30 millions deuros; ce qui apparat trs faible au regard des risques encourus par le secteur de la chimie ; Rhodia nen a inform que les actionnaires prsents lors de son assemble gnrale en avril 2004. Considrant toutefois quil nest pas tabli, au regard des rgles relatives aux provisions des risques environnementaux, que soit intervenue une communication inapproprie et que la preuve dun manquement nest pas ainsi rapporte 302. La sanction prononce par lAMF aurait pu tre rvlatrice de limpact des donnes environnementales sur la communication financire globale de cette socit ; or, en cartant le grief environnemental, lAMF confirme la difficult rcurrente valuer prcisment le cot des nuisances et les provisionner. Il est regrettable cet effet que les rgles comptables soient aussi peu pertinentes et contraignantes pour les passifs environnementaux qui ont valu, nanmoins, Rhodia le paiement dune amende de 18 millions de dollars aux Etats-Unis pour le stockage de produits dangereux sur les sites de Silver Bow au Montana. Conclusion du chapitre 2 : En fait, sil nest jamais srieusement contestable que les informations environnementales manant des socits dont les titres sont admis la ngociation sur un march rglement sont porteuses de potentialits contentieuses encore largement sous-values, la rflexion sur ce sujet est encore principalement assise sur des analyses doctrinales et le contentieux nest pas trs nourri 303.
F. G. Trebulle, Entreprise et dveloppement, durable, La semaine juridique, Edition entreprise et affaires, n6-7, 9 fvrier 2006, p. 313 302 Dc. Commission des sanctions, AMF, 24 mai 2007 lgard de la socit Rhodia, et de MM. Jean-Pierre T. Patrick I., Pierre R., Yves-Rene N. 303 Franois Guy Trebulle, op. cit, p. 313
301
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Frdric COMPIN Manuel de droit de linformation financire Site web : http://www.alertelangagecomptable.fr Conclusion du de la deuxime partie304 :
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Lamlioration de la prise en compte des risques environnementaux dpend de la responsabilit effective des acteurs conomiques. La directive 2004/35/CE305 sur la responsabilit environnementale, en reconnaissant le prince pollueur payeur , va dans ce sens. Larticle 5 de cette directive met en lumire la ncessit de mener des actions prventives. Nanmoins la question de la traabilit financire et comptable de ces mesures nest toujours pas entirement rsolue. A titre dexemple ,la loi du 1er aot 2008 relative la responsabilit environnementale 306 en France, qui vise transposer cette directive, nabordait pas concrtement la responsabilit des socits mres vis--vis de filiales pollueuses insolvables. Il nobligeait pas non plus les exploitants provisionner financirement des risques cologiques307. En ne provisionnant pas ces dpenses, les entreprises concernes font le choix de privilgier leur actionnariat au dtriment de lenvironnement. En effet, le bnfice distribuable est calcul partir du rsultat net comptable. Une prise en compte effective des risques environnementaux imposerait de calculer ce bnfice distribuable partir dun rsultat qui intgrerait les externalits positives ou ngatives. Cette solution se rapprocherait de lanalyse du groupe de travail ISAR308 qui considre juste titre que la notion de responsabilit dentreprise repose sur la thorie selon laquelle les dirigeants peuvent accrotre la valeur dune entreprise en tenant compte des consquences sociales et conomiques des activits de celle-ci309.
En 2007, 57 858 infractions au droit d elenvironnement ont t constates, dont les deux tiers par la gendarmerie (63 000 agents sur le territoire), 25% par lOffice nationale de la faune sauvage (1 400 agents sur le terrain) et 7,7% par lOffice national de leau et des milieux aquatiques (600 agents), selon la premire enqute sur ce thme, publie en 2008. Environ 80 % sont des contraventions et 20 % des dlits. 4 496 condamnations ont t prononces en 2007. Aprs avoir baiss dbut 2000, ce nombre est revenu son niveau des annes 1990. En 2003 (2 832 condamnations), les atteintes lenvironnement ne reprsentes que 2 % des procdures traites par les parquets, 0,7 % des condamnations pour dlits et 2,53 % des contaventions de 5e classe . Source : Galle Dupont, Le police verte a du mal faire respecter la loi, Le Monde, mercredi 5 aot 2009, p. 4 305 Directive 2004/35/CE du parlement europen et du Conseil du 21 avril 2004 sur la responsabilit environnementale en ce qui concerne la prvention et la rparation des dommages environnementaux. 306 Loi n 2008-757 du 1er aot 2008 relative la responsabilit environnementale et diverses dispositions dadaptation au droit communautaire dans le domaine de lenvironnement, publie au Journal Officiel du 2 aot 2008 307 Daprs L. Caramel, Le prjudice cologique est consacr par la loi, Le Monde, vendredi 27 juin 2008, p. 7 et B. Hopquin, Le principe pollueur-payeur sappliquera en cas de mare noire, Le Monde, vendredi 27 juin 2008, p. 7 308 Rapport du Groupe de travail intergouvernemental dexperts des normes internationales de comptabilit et de publication, Confrence des Nations Unies sur le commerce et le dveloppement, Nations Unies, 30 octobre -1er novembre 2007, 24e session 309 Cit par F. G. Trebulle, op. cit, p. 313
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Troisime partie : La protection de linformation financire Plan de la troisime partie : Chapitre 1 : La notion dabus de march Chapitre 2 : Linformation privilgie Chapitre 3 : Linformation manipule et fausse Chapitre 4 : Laction de lAutorit des marchs financiers face au dmarchage et la publicit concernant des produits financiers interdits en France La fiabilit et la pertinence des informations financires constituent les qualits indispensables pour que la valeur des titres cots reflte la ralit conomique des socits. Partant cependant du constat que linformation financire constitue la cl de vote de la transparence du march, les procds dutilisation abusive des informations privilgies, de diffusion de fausses informations et de manipulation de cours constituent des facteurs de dviance contre lesquels les mcanismes dautorgulation du march demeurent largement impuissants. Les rponses apportes par la thorie de lefficience des marchs financiers demeurent inoprantes face des comportements non thiques ou dviants dont la finalit consiste remettre en cause limpratif dgalit entre les investisseurs. Le droit sempare de ce biais pour placer le principe dgalit de traitement des investisseurs comme tant un fondement, entre autres, de la transparence. Autorit de rgulation des marchs financiers et autorit judiciaire concourent ensemble et sparment sanctionner les manquements et dlits diniti ainsi que les manipulateurs et diffuseurs de fausses informations. Le droit positif, lorsquil cerne les concepts de fausse information et de manipulation de cours ou de march, retient la volont dinduire autrui en erreur qui constitue llment central de la rflexion normative. Il importe alors de mener une analyse sur les moyens concrets aptes rendre prenne la confiance des agents conomiques dans la qualit de linformation comptable et financire. Le lanceur dalerte, spectateur engag , peut tre aussi bien un salari, partie prenante au processus de production et de vente, ou un commissaire aux comptes, auditeur externe, contrleur objectif des comptes. Aprs avoir dfini le concept central dabus de march (Chapitre 1) labor par le lgislateur europen, lanalyse de la protection de lintgrit de linformation financire se rvle tre une rponse juridique aux facteurs dinefficience des marchs financiers dont la porte consiste rompre avec le principe dgalit entre investisseurs. Lapproche juridique des concepts dinformation privilgie (chapitre 2), de fausse information, dinformation manipule (chapitre 3) et de dmarchage bancaire non autoris (chapitre 4) constituent les fondements dune approche prudentielle de linformation financire.
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Chapitre 1 : La notion dabus de march

Plan du chapitre : I- La dtection et la sanction des abus de march : dterminant essentiel de la confiance des investisseurs II- La directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les oprations dinitis et les manipulations de march (abus de march) A. Les concepts cls retenus de la directive 203/6/CE B. Examen des travaux prparatoires conduisant llaboration de la directive abus de march 1. Le rapport Lamfalussy 2. Avis consultatif sollicits par le Conseil de lUnion europenne a. Avis de la Banque centrale europenne (BCE) b. Avis du Comit conomique et social de lUnion europenne 3. Analyse des amendements en premire lecture proposs par le Parlement europen et des avis du Conseil de lUnion europenne 4. Avis de la Commission europenne sur les amendements relatifs au projet de recommandation pour la deuxime lecture III- Le rglement CE n 2272/2003 de la Commission du 22 dcembre 2003 portant modalits dapplication de la directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne les drogations prvues pour les programmes de rachat et la stabilisation dinstruments financiers IV- La directive 2003/124/CE de la Commission du 22 dcembre 2003 portant modalits dapplication de la directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne la dfinition et la publication des informations privilgies et la dfinition des manipulations de march Conclusion du chapitre 1
Rsum : La comprhension du fonctionnement dune conomie de la confiance ncessite pralablement dtudier les finalits des la directive abus de march , vritable cl de vote de la recherche de la transparence de linformation financire. La protection de linformation financire se construit par la mise en uvre de sanctions contre les dlits dinitis et les manipulation de cours
Dans un avis du 2 juillet 2001, le Comit conomique et social de lUnion europenne prcise que lvolution des marchs financiers a rendu ncessaire lvolution des cadres normatifs, ce qui a conduit ladoption dune nouvelle directive portant sur les abus de march lato sensu, ou stricto sensu, les manipulations de march et les dlits dinitis. A partir de la directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les oprations dinitis et les manipulations de march (abus de march), le texte de base, sont
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intervenues trois autres directives dapplication et un rglement portant modalits dapplication de la directive 2003/6/CE310. Aprs avoir mis en vidence lorigine du concept dabus de march (I), lanalyse technique de la directive abus de march (II), du rglement (III) et de la directive, en fixant les modalits dapplication, (IV) permet dapprhender ltat du droit positif visant la protection de lintgrit de linformation financire. I- La dtection et la sanction des abus de march, dterminant essentiel de la confiance des investisseurs La confiance des investisseurs dans le fonctionnement des marchs et des produits financiers offerts ne se dcrte pas mais se gagne jour aprs jour. Les affaires et fraudes comptables de 2001 et 2002 ont fait pricliter cette ncessaire confiance dans le bon fonctionnement des marchs financiers. Le lgislateur europen a rpondu par la directive n 2003/6/CE du 28 janvier 2003 dite abus de march succdant la directive n 89/592/CEE du 13 novembre 1989 sur la coordination des rglementations relatives aux oprations dinitis. Ces abus de march sont dfinis comme dune part, des oprations consistant oprer en bourse sur la foi dun renseignement inconnu des autres investisseurs et dautre part, les manipulations de march qui faussent le cours dun titre cot pour obtenir un gain que ne permettrait pas le jeu normal du march 311. Le concept dabus de march est parent de celui dabus de droit. En effet, labus de droit, dfinissable comme lutilisation abusive dun droit subjectif, se rapproche de labus de march. Liniti ne commet-il pas en quelque sorte un abus de droit au dtriment du bon fonctionnement du march en utilisant (ou en communiquant autrui) une information privilgie sans respecter lobligation de rvlation au march qui est attache cet acte dusage ? Labus, cest de faire usage de linformation sans la rendre pralablement publique. Dans la manipulation de march, la personne exerce un droit, celui de procder des achats o des ventes de titres ou celui de communiquer avec le march. Labus, cest de se servir de ces droits pour fausser ou tromper les autres personnes prsentes sur le march 312.
310
La directive 2003/124/CE de la Commission du 22 dcembre 2003 portant modalits dapplication de la directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne la dfinition et la publication des informations privilgies et la dfinition des manipulations de march, la directive 2003/125/CE de la Commission du 22 dcembre 2003 portant modalits dapplication de la directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne la prsentation quitable des recommandations dinvestissement et la mention des conflits dintrts, la directive 2004/72/CE de la Commission du 29 avril 2004 portant modalits dapplication de la directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne les pratiques de march admises, la dfinition de linformation privilgie pour les instruments drivs sur produits de base, ltablissement de listes dinitis, la dclaration des oprations effectues par les personnes exerant des responsabilits dirigeantes et la notification des oprations suspectes et un rglement CE n 2273/2003 de la Commission du 22 dcembre 2003 portant modalits dapplication de la directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne les drogations prvues pour les programmes de rachat et la stabilisation dinstruments financiers.
D. Ohl, Droit des socits cotes, Lexis Nexis, Litec, novembre 2005, p. 271 Ibid, p. 173
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Labus de march est un concept volutif dpendant la fois des pratiques acceptables du march et des autorits rgulatrices. Le concept dtaill dabus de march trouve son origine terminologique dans la directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les oprations dinitis et les manipulations de march (abus de march). Schma n1 : Concept dabus de march
Abus de droit : Utilisation abusive dun droit subjectif pour fausser ou tromper les autres personnes prsentes sur le march.
Abus de march : Concept volutif dpendant la fois des pratiques acceptables du march et des autorits rgulatrices.
Dlits dinitis : Oprations consistant oprer en bourse sur la foi dun renseignement inconnu des autres investisseurs pour obtenir un gain que ne permettrait pas le jeu normal du march.
Manipulations de cours : Oprations qui faussent le cours dun titre cot pour obtenir un gain que ne permettrait pas le jeu normal du march.
II- La directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les oprations dinitis et les manipulations de march (abus de march) La directive 2003/6/CE porte sur la ncessit de dtecter et de sanctionner des comportements qualifis dabusifs parce quils peuvent entraner la mauvaise performance de certains titres, 137
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le disfonctionnement du march, la perte de confiance des investisseurs et lopacit dans lexercice des dcisions des agents conomiques et des investisseurs institutionnels. Elle organise la vigilance ncessaire pour lutter contre les atteintes la transparence du march et les comportements dviants (A). La Commission europenne et le Conseil de lUnion europenne intgrent dans le champ des abus de march les cas o des investisseurs ont t lss, directement ou indirectement, par dautres qui ont utilis leur avantage ou lavantage de tiers des informations qui ntaient pas publiques, ont fauss le mcanisme de fixation des cours dinstruments financiers en utilisant des informations fausses et trompeuses (B). A- Les Concepts cls retenus par la directive 2003/6/CE313 Lacte lgislatif final du 28 janvier 2003, entr en vigueur le 12 avril 2004, relve que lobjectif de la directive consiste garantir lintgrit des marchs financiers europens et accrotre la confiance que les investisseurs ont dans ces marchs en crant, dans les cadres de la lutte contre les abus de march, des conditions de concurrence quitable pour tous les acteurs conomiques des Etats membres. Les principales mesures contenues dans cette directive sont inhrentes lobjectif central qui vise dvelopper la coopration europenne entre autorits administratives indpendantes, dotes des pouvoirs et comptences ncessaires pour assurer pleinement la rgulation des marchs financiers et des bourses de valeurs europennes. Chaque autorit administrative indpendante se voyant dote de pouvoirs de sanctions. Techniquement, la directive sapplique tous les instruments financiers admis la ngociation sur au moins un march rglement dans lUnion europenne, y compris aux marchs primaires. La directive doit sappliquer toutes les oprations concernant ces instruments afin dviter que leur utilisation ne soit dtourne et serve des fins abusives sur des marchs non rglements. Pour parvenir exercer ce devoir de vigilance, la directive oblige la transparence tous ceux qui recommandent au public des stratgies de placement ou qui utilisent des canaux de diffusion en les conduisant divulguer leurs prises dintrt pertinentes. Elle garantit la libert dexpression et la libert de la presse tout en soulignant que seuls les journalistes qui auront dlibrment ou par ngligence diffus une information fausse et en auront tir un profit financier ou autre relveront du champ de la dite directive et pourront faire lobjet de sanctions . Il reste que la notion dabus de march nest expressment dfinie ni par la directive abus de march ni par le Rglement gnral de lAMF. Le considrant 13 de la directive indique que
La directive 2008/26/CE du Parlement europen et du Conseil du 11 mars 2008 modifie la directive 2003/6/CE sur les oprations dinitis et les manipulations de march (abus de march), en ce qui concerne les comptences dexcution confres la Commission. Selon, le considrant 4, il convient dhabiliter la Commission arrter les mesures ncessaires pour la mise en uvre de la directive 2003/6/CE, afin de tenir compte des volutions techniques des marchs financiers et dassurer une application uniforme de ladite directive. Ces mesures ont pour objet dadapter des dfinitions, de prciser ou de complter les dispositions de ladite directive par lindication des modalits techniques permettant dassurer la publication des informations privilgies et des listes dinitis, ainsi que la notification aux autorits comptentes des oprations suspectes et des oprations effectues par les personnes exerant des responsabilits dirigeantes, et de prsenter les travaux de recherche dune faon quitable. Ces mesures ayant une porte gnrale et ayant pour objet de modifier des lments non essentiels de la directive 2003/6/CE en la compltant par lajout de nouveaux lments non essentiels, elles doivent tre arrtes selon la procdure de rglementation avec contrle prvue larticle 5 bis de la dcision 1999/468/CE .
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le concept recouvre un ensemble de pratiques qui nuisent lintgrit des marchs financiers et branlent la confiance du public dans les valeurs mobilires et les instruments financiers . La notion recouvre les dlits dinitis et les manipulations de cours. Encadr n1 : Protection de lintgrit de linformation financire (24) Une communication rapide et quitable des informations au public renforce l'intgrit du march, alors qu'une communication slective par les metteurs peut induire une perte de confiance des investisseurs dans l'intgrit des marchs financiers. Les acteurs conomiques professionnels devraient contribuer l'intgrit du march par diffrents moyens. Ceux-ci pourraient comprendre, par exemple, l'tablissement de "listes grises", la mise en place de fentres de ngociation pour des catgories de personnel sensibles, le recours des codes de conduite internes et la mise en place de "murailles de Chine". De telles mesures prventives ne peuvent contribuer la lutte contre les abus de march que si elles sont appliques avec dtermination et font l'objet d'un contrle rigoureux. Un contrle de l'application adquate de ces mesures supposerait par exemple la dsignation de responsables du respect des dispositions au sein des organes concerns ainsi que des vrifications priodiques effectues par des contrleurs indpendants. (25) Les moyens modernes de communication permettent aux professionnels des marchs financiers et aux investisseurs privs de bnficier d'une plus grande galit dans l'accs aux informations financires, mais augmentent aussi le risque de diffusion d'informations fausses ou trompeuses. Source : Directive abus de march, considrants n 24 & 25 B- Examen des travaux prparatoires conduisant llaboration de la directive abus de march Lexamen des travaux prparatoires llaboration de la directive abus de march repose, dune part, sur le rapport Lamfalussy et, dautre part, sur les avis motivs de la Banque centrale europenne et du Comit conomique et social de lUnion europenne. 1. Le rapport Lamfalussy314 Dans le cadre du Conseil europen de Stockholm de mars 2001, les chefs dEtat ou de gouvernement ont approuv le rapport final du Comit des Sages sur la rgulation des marchs europens des valeurs mobilires, comit prsid par A. Lamfalussy. Le rapport est lorigine dune large rflexion sur la rgulation des marchs europens des valeurs mobilires, conduisant distinguer les principes cadres inclus dans la proposition de directive, et des modalits techniques de mise en uvre qui sont du ressort des procdures de comitologie. La directive rpond cette logique, puisque ce texte nonce des principes cadres et dlgue les comptences dexcution un second niveau. Partant dune valuation quantitative, le comit observe quen volume, les marchs europens des valeurs mobilires ne reprsentent quenviron 50% des marchs amricains. Il constate
Comit Lamfalussy, Rapport final du comit sur la rgulation des marchs europens de valeurs mobilires, Bruxelles, 15 dcembre 2001
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que le dveloppement du march financier de lUnion europenne demeure confront une srie dobstacles interconnects, tels que labsence dune rglementation europenne sur un grand nombre de points prcis comme les prospectus, les garanties transfrontalires, les abus de march, les services dinvestissement, un systme rglementaire inefficace, la coexistence dune multitude de systme de ngociation, de compensation, et de rglement-livraison ; cela a pour effet de morceler la liquidit et daugmenter les cots. De nombreux obstacles institutionnels viennent se greffer sur les obstacles techniques : diffrences entre systmes juridiques, diffrences entre systmes dimposition, obstacles politiques lis au protectionnisme, obstacles sur le plan du commerce extrieur, obstacles culturels lis des divergences en ce qui concerne le gouvernement dentreprise, le rle de la politique de concurrence, la consultation du march, les normes de publicit et la culture dentreprise. Le comit Lamfalussy considre que de nombreux avantages substantiels sont retirer de la construction dun march intgr des capitaux dont la directive abus de march constitue un pilier essentiel. Ces avantages sont dordre macro-conomique et micro-conomique. Sur le plan macro-conomique, la productivit du capital et de la main duvre augmentera, entranant une croissance plus rapide du PIB et de lemploi. La construction de marchs financiers ouverts, concurrentiels et innovants profitera tous les Etats membres et notamment au dveloppement de loffre de capital-risque aux PME. Sur le plan micro-conomique, le comit souligne que les effets bnfiques attendus seront troitement lis une affectation plus rationnelle des capitaux, une liquidit accrue profitant toutes les socits et plus particulirement aux PME, une baisse du cot des capitaux, des rendements nets plus levs pour les investisseurs, une baisse du cot de la compensation et des rglement-livraisons transfrontaliers. 2. Avis consultatifs sollicits par le Conseil de lUnion europenne Llaboration de la directive abus de march a ncessit lavis de la Banque centrale europenne et du Comit conomique et social de lUnion europenne. a. Avis de la Banque centrale europenne (BCE)315 La Banque centrale europenne constate que la directive 89/592/CEE du Conseil, date du 13 novembre 1989, qui concerne la coordination des rglementations relatives aux oprations dinitis, ne contient pas de dispositions communes lchelle europenne pour lutter contre les manipulations de march ; elle se borne proscrire lusage constitutif dabus dinformations privilgies. Sollicite par le Conseil de lUnion europenne, la BCE met un avis le 22 novembre 2001. Elle considre quau niveau des Etats membres, les rgles traitant dabus de march sont trs disparates et elle formule une srie de recommandations. Le constat et les propositions de la BCE sont construits autour de deux axes majeurs. Lnonc dobjectifs fondamentaux. La BCE recommande de clarifier dans la proposition de directive les dfinitions fondamentales relatives lobjectif de protection de lintgrit du march, de manire viter toute divergence dinterprtation entre les lgislations nationales des Etats membres.
Banque centrale europenne, Avis sollicit par le Conseil de lUnion europenne sur proposition de directive du Parlement europen et du Conseil sur les oprations dinitis et les manipulations de marchs, Francfort-surle-Main, 22 novembre 2001.
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La convergence des pratiques. La BCE suggre denvisager llargissement du champ de coopration, en introduisant une possibilit ou mme une obligation de coopration et dchanges dinformations dpassant une simple coopration entre autorits administratives. La BCE considre comme essentiel daborder les responsabilits individuelles attribues aux autorits comptentes. La BCE fait remarquer que la convergence des pratiques en matire de surveillance est souhaitable pour assurer des conditions de concurrence gales ;
Encadr n2 : Apprciation gnrale de la BCE sur les dispositifs normatifs Le rglement sur l'application des normes comptables internationales, la directive sur les abus de march et la future directive sur les prospectus constituent la base d'une amlioration fondamentale de l'efficacit globale des marchs financiers europens. La directive (transparence) propose complte ledit projet en modernisant le cadre rglementaire europen en matire d'information financire et de publicit aux actionnaires. L'introduction de normes de publicit harmonises et amliores aura des effets bnfiques sur l'conomie europenne en ce qu'elle favorisera l'efficacit des marchs, renforcera l'intgration des marchs financiers europens et contribuera la stabilit financire de la zone euro. L'efficacit des marchs sera accrue car la divulgation d'informations actuelles, compltes et exactes par les metteurs assure une meilleure recherche des prix. En retour, cela rduit les distorsions caches en permettant aux marchs, aux metteurs et aux investisseurs de comparer les possibilits d'investissement similaires en Europe, favorisant la concurrence et rduisant les incertitudes. Un cadre cohrent pour l'information financire de l'Union europenne (UE), excut correctement et uniformment, amliorera galement la confiance des investisseurs dans l'intgrit du systme financier europen et les encouragera investir dans une gamme plus large de socits europennes. Cela engendrera une attribution plus efficace des ressources aux socits qui sont le mieux mme de les utiliser. Source : Banque centrale europenne, avis sollicit par le Conseil de l'Union europenne sur une proposition de directive du Parlement europen et du Conseil sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information au sujet des metteurs dont les valeurs mobilires sont admises la ngociation sur un march rglement et modifiant la directive 2001/34/CE [COM(2003) 138 final], 30 septembre 2003, pp. 1-2 b. Avis du Comit conomique et social de lUnion europenne316 Le Comit conomique et social de lUnion europenne, dans un avis rendu le 17 janvier 2002 formule des critiques dordre smantique et normatif. Critiques smantiques :
Le CES fait remarquer lincertitude qui rsulte de lemploi recherch du terme raisonnable. Larticle 6.4 oblige les personnes charges de la production ou de la diffusion dinformations au public agir avec une attention raisonnable , mais le projet de directive nindique pas quelle est la norme en lespce. Larticle 6.5 interdit quiconque de sengager dans une
Comit conomique et social de lUnion europenne, Avis du Comit conomique et social sur les Oprations dinitis et manipulations de march , Bruxelles, 17 janvier 2002
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transaction si la personne concerne peut raisonnablement suspecter que la transaction est fonde sur une information privilgie sans dfinir lexpression mentionne. Le texte ne prcise effectivement pas comment la notion de raisonnable sera traite. De plus, la proposition de directive napporte pas de rponses concernant la charge de la preuve. Ces critiques demeureront sans suite, puisque la directive maintient les notions dattention raisonnable (article 65) et intgre le concept de raisons de suspecter (article 69) sans apporter de rponses claires aux objections du Comit conomique et social. Critiques inhrentes aux divergences nationales dordre normatif :
Le Comit conomique et social fait encore remarquer que le projet de directive devrait rduire les ambiguts dinterprtation et le risque de divergences qui en rsulte concernant la mise en uvre et lapplication du droit sur lensemble du territoire de lUE 317. Le critre dintention et ladmissibilit dun moyen de dfense qui serait labsence dintention de manipuler doivent tre au cur de la rflexion. Cela conduit le Comit conomique et social considrer qu en tant plus proactif dans lapplication du droit sans amliorer les qualifications et les systmes, lon risque de porter atteinte aux oprations effectues par des intervenants qui agissent de bonne foi sur les marchs, en mme temps que lon risque de ne rien faire pour entraver les agissements de ceux qui sont vritablement coupables . (Considrant 4.8). Le Comit conomique et social propose une srie de mesures visant clarifier le texte en dfinissant prcisment lopration diniti, en intgrant des obligations prcises en matire de publication dinformations et en veillant ce que tous les Etats mettent en uvre des sanctions administratives efficaces et appropries. 3. Analyse des amendements en premire lecture proposs par le Parlement europen et des avis du Conseil de lUnion europenne Le Conseil de lUnion europenne retient que la position commune suit trs largement lapproche adopte dans la proposition de la commission telle quamende par le Parlement europen, et ne sen carte que sur quelques points. Sur les 77 amendements proposs par le Parlement europen, 60 ont t intgralement repris dans la position commune, la plupart dentre eux mot mot et 10 amendements nont t repris quen partie. Les amendements du Parlement europen repris dans les considrants figurant en prambule concernent la procdure de comitologie, lautorit comptente unique, les sanctions, la coopration, le respect des droits de lhomme, les attaques terroristes, la transparence, lgalit de traitement et les mesures prventives Lanalyse synthtique des amendements conduit relever trois axes essentiels dans la construction de la position commune, le premier portant sur le concept lato sensu dinformation, le second sur lorganisation de la surveillance des marchs et le troisime tant inhrent aux OPA et aux interdictions relatives aux oprations dinitis et de manipulation de cours.
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Avis du Comit conomique et social de lUnion europenne, Conclusion, 17 janvier 2002
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Linformation 1. Le Parlement europen, dans le cadre de lamendement n4, livre de linformation privilgie la dfinition suivante : une information susceptible dinfluencer de faon sensible la formation et lvolution des cours dun march rglement () ; 2. Lamendement n5 permet la prise en compte des moyens modernes de communication comme dun facteur accroissant les risques de diffusion dinformations fausses et mensongres ; 3. Lamendement n 6 repris larticle 6 vise accrotre la transparence sur les marchs financiers : Une plus grande transparence des transactions effectues par des personnes exerant des responsabilits dirigeantes et de leurs proches au sein des metteurs doit tre recherche. LEurope doit adopter un mcanisme transparent de dclaration, linstar des Etats-Unis, o il existe depuis des dcennies la satisfaction gnrale ; 4. Lamendement 39 sur les mesures dexcution relatives ltablissement de la liste des personnes ayant accs des informations privilgies est repris larticle 6.10 comme une condition inhrente la publicit des informations. Afin de resserrer lventail trs large des informations privilgies que doivent rendre publiques les metteurs dinstruments financiers, la position commune limite cette obligation aux informations qui concernent directement lesdits metteurs. Elle reprend en outre lamendement du Parlement concernant la publication de ces informations sur le site internet des metteurs 318. Concernant la possibilit de diffrer la publication dune information privilgie, la position commune prvoit que lmetteur communique pralablement lautorit comptente sa dcision de diffrer cette publication. Elle laisse aux Etats membres le choix dimposer ou non cette notification. 5. Par contre les amendements 20 et 21 nont pas t repris dans la position commune, le conseil ayant estim que les dfinitions d informations caractre prcis et d informations rendues publiques pourraient restreindre inutilement la porte du texte. Pouvoirs dinvestigation et organisation de la surveillance 1. Autorits comptentes : Larticle 11 reprend partiellement lamendement 51. Le Conseil estime que le fait dobliger les Etats membres crer un comit consultatif irait lencontre du principe de subsidiarit nonc dans le trait. Le Conseil laisse aux Etats membres le soin de mettre en uvre cette disposition. 2. Organisation de la surveillance et sanctions : Lamendement 15, repris dans le prambule, prcise clairement que lorganisation de la surveillance et des pouvoirs denqute dans chacun des Etats membres ne saurait faire obstacle la coopration entre les autorits nationales comptentes. La position commune reflte lamendement du Parlement europen qui prvoit lintroduction dune disposition stipulant que les autorits comptentes prennent les mesures ncessaires afin que le public soit correctement inform. Elle introduit lobligation pour les institutions publiques de diffuser de manire quitable les statistiques susceptibles davoir une influence notable sur les marchs financiers. Enfin, elle supprime la proposition de la Commission dinterdire aux intermdiaires financiers de sengager dans des transactions suspectes. Elle
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Conseil : position commune COD/2001/0118
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impose, en lieu et place, ces intermdiaires de notifier la transaction suspecte lautorit comptente 319. Conformment au souhait du Parlement, la position commune prcise que les Etats membres conservent le droit dimposer des sanctions pnales mais que celles-ci ne sont pas couvertes par la directive (principe de subsidiarit). Elle demande par ailleurs la Commission dtablir une liste indicative des mesures et sanctions administratives. Enfin, la position commune prvoit une exception la publication des mesures ou sanctions administratives dans les cas o elle risque de perturber gravement les marchs. En cas de refus dune autorit comptente de donner suite une demande de lautorit comptente dun autre Etat membre, la position commune prvoit que la question soit aborde au sein du comit europen des marchs des valeurs mobilires 320. Interdiction des oprations dinitis et des manipulations de march Le Conseil ne reprend pas lamendement 30 qui se rfrait aux offres publiques dacquisition (OPA et OPE). Pralablement ces oprations, il nest pas rare que les ngociations entre la socit potentiellement offrante et la socit convoite conduisent lchange dinformations privilgies. Il est donc ncessaire quune socit convoite ne puisse empcher le dclenchement dune offre publique dacquisition en rvlant des informations privilgies la socit sur le point de lancer une telle procdure 321. Le Conseil sest montr rticent lide dinsrer une disposition spciale et sest rfr explicitement aux offres publiques dacquisition, omettant les fusions. Cest la raison pour laquelle le considrant 29 nonce finalement que le fait davoir accs une information privilgie concernant une autre socit et dutiliser cette information dans le cadre dune offre publique dacquisition visant la prise de contrle de cette socit ou dune proposition de fusion avec cette socit ne devrait pas tre rput constituer en soi une opration diniti .
4. Avis de la Commission europenne sur les amendements relatifs au projet de recommandation pour la deuxime lecture La Commission accepte dans leur totalit les 5 amendements la position commune adopte par le Parlement europen. En consquence, les amendements accepts par la Commission europenne visent prciser que les oprations effectues par des personnes exerant des responsabilits dirigeantes doivent tre publies au moins individuellement, et exiger que les Etats membres garantissent le financement appropri lautorit comptente et que les rgles rgissant la profession de journaliste, y compris lautorglementation, soient prises en compte dans llaboration des mesures dapplication par voie de comitologie. La vigilance des autorits comptentes portera donc sur la transparence des pratiques de march des participants. Il sagira pour elles de dterminer si une pratique donne peut tre value comme acceptable ou non. Il convient de les alerter si les pratiques propres un march donn sont de nature compromettre directement ou indirectement lintgrit du march en question. Cette transparence demeure lie linterdiction de communiquer des informations privilgies, ce qui conduit en renforcer la scurit juridique et permettre
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Ibid Ibid 321 Parlement europen, Rapport I sur la proposition de directive du Parlement europen et du Conseil sur les oprations dinitis et les manipulations de march (abus de march), p. 27
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ltablissement, par les metteurs ou les personnes agissant en leur nom ou pour leur compte, de listes de personnes travaillant pour leur compte dans le cadre dun contrat de travail ou autre et ayant accs des informations privilgies concernant directement ou indirectement lmetteur. Cette mesure, utile pour renforcer la protection de lintgrit du march, doit permettre aux metteurs et aux autorits comptentes didentifier les informations privilgies auxquelles un initi a accs et de dterminer la date laquelle il y a eu accs. Larrt de la Cour de justice des Communauts europennes du 22 novembre 2005322, eu gard larticle 3 de la directive 89/592/CEE, apporte un clairage pertinent sur linterprtation du concept dinformation privilgie, une personne qui reoit des informations privilgies en sa qualit de reprsentant des travailleurs au sein du conseil dadministration dune socit ou en sa qualit de membre du comit de liaison dun groupe dentreprises, ne doit pas communiquer de telles informations au prsident de lorganisation professionnelle qui regroupe ces travailleurs et qui a dsign cette personne comme membre du comit de liaison, sauf sil existe un lien troit entre la communication et lexercice de son travail, de sa profession ou de ses fonctions et si cette communication est strictement ncessaire lexercice de son travail, de sa profession ou des fonctions quil occupe . Il est fort probable que les juridictions nationales, renforces par la transposition de la directive abus de march interprteront la fois strictement linterdiction de communiquer des informations privilgies et la sensibilit juridique qui mane de ce concept. III- Le rglement CE n 2273/2003 de la Commission du 22 dcembre 2003 portant modalits dapplication de la directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne les drogations prvues pour les programmes de rachat et la stabilisation dinstruments financiers Le dispositif issu du rglement dapplication de la directive abus de march repose sur deux propositions principales : le rachat est en principe une manipulation de cours prohibe ; mais certains rachats peuvent tre lgitimes 323. Le rglement europen 2273/2003, entr directement en application en droit franais le 13 octobre 2004, considre cependant que certaines raisons de rachat peuvent tre lgitimes. Dans certaines conditions, les oprations bnficient dune prsomption irrfragable de lgitimit . Larticle 3 du rglement prcise quil sagit des cas o la rduction de capital de la socit mettrice a pour but lannulation des titres, ou lattribution des actions aux titulaires de titres de crances convertibles en actions ou encore, lattribution de ces actions aux salaris ou des socits du mme groupe, notamment pour couvrir un plan de stock options324. Larticle 3 du rglement autorise donc les rachats lorsquil sagit de rduire le capital dun metteur en valeur ou en nombre dactions, ou de permettre lmetteur dhonorer des obligations envers des dtenteurs de titres de crances convertibles en titre de capital qui exercent leurs droits ou envers les bnficiaires de programmes doptions sur actions ou autres allocations dactions aux salaris de lmetteur ou dune entreprise associe (par exemple, participation des salaris aux rsultats de lentreprise, leve doptions dachats consenties au personnel)325 .
322 323
CJCE, 22 novembre 2005, Grongaard, C-384/02, C 36/1 D. Ohl, Droit des socits cotes, Lexis Nexis, Litec, novembre 2005, pp. 315-318 324 Daprs Ibid, 325 Daprs Ibid,
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Le considrant n 3 du rglement donne la limite des autorisations prvues : les exemptions ne couvrent que les comportements qui sont lis directement lobjectif des activits de rachat et de stabilisation. Ceux dont ce nest pas le cas sont donc considrs comme nimporte quelle action entrant dans le champ de la directive 2003/6/CE et peuvent faire lobjet de sanctions ou de mesures administratives si lautorit comptente tablit quils constituent un abus de march . Larticle 6.1a&b du rglement CE n 2273/2003 apporte de nombreuses prcisions sur les restrictions envisages. Lmetteur doit sabstenir durant sa participation un programme de rachat, de procder la vente dactions propres pendant la dure du programme, sauf dans le cas de mise en place dun programme de rachat assorti dun calendrier prcis (art. 6. 3 a.). Il est galement interdit lmetteur de revendre ses actions propres si le programme de rachat est confi une banque ou un prestataire de services dinvestissement agissant de faon indpendante (art. 6. 3 b.), cest--dire un professionnel habilit dcider seul des dates et des quantits de titres cder sans tre influenc par lmetteur. Il est noter, cependant, que larticle 6.1 a ne sapplique pas si lmetteur est une entreprise dinvestissement ou un tablissement de crdit et quil a install des cloisons tanches sur le plan de linformation ( murailles de Chine ), soumises au contrle des autorits comptentes, entre les personnes responsables du traitement dinformations privilgies concernant directement ou indirectement lmetteur et celles responsables de toute dcision concernant la ngociation dactions propres() lorsquelles ngocient des actions propres sur la base dune telle dcision (art 6.2) Lexercice de la vigilance porte sur la traabilit des oprations. En effet, Daniel OHL remarque que les metteurs peuvent procder des acquisitions par les moyens les plus divers, tels que lacquisition hors bourse de blocs de titres et lutilisation dinstruments drivs notamment lachat doptions dachat. De plus, larticle 6.1b nonce que les rachats ne doivent pas tre effectus durant une priode qui, selon le droit national de lEtat membre dans lequel ont lieu ces oprations, constitue une fentre ngative . Cest--dire, des priodes pendant lesquelles les actions ne pourront pas tre acquises par lmetteur326. Il importe de ne pas peser sur les tendances du march. IV- La directive 2003/124/CE de la Commission du 22 dcembre 2003 portant modalits dapplication de la directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne la dfinition et la publication des informations privilgies et la dfinition des manipulations de march La directive 2003/124/CE porte sur deux axes principaux, lapprofondissement des dfinitions des informations privilgies et des dfinitions des manipulations de march. Sa finalit consiste guider la fois les participants au march et les autorits comptentes (considrant 6) pour que soient pris en compte un certain nombre de signaux lorsquils examinent des comportements potentiellement constitutifs de manipulation de march. La directive porte sur le concept dinformation privilgie (article 1er), en particulier les modes et dlais de publication des informations privilgies (article 2) ce qui conduit les Etats membres sassurer que lmetteur ne combine pas, dune manire susceptible dinduire en erreur, la fourniture dinformations privilgies au public et le marketing de ses activits .
326
Ibid, p. 318
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(article 2. 1. .2). Cette disposition oblige tre vigilant quant la diffusion de communiqus de presse. Larticle 3 porte sur les intrts lgitimes justifiant le report de linformation du public et la confidentialit . Les intrts lgitimes peuvent tre lis la ncessit de reporter la diffusion dinformations au public en cas de danger grave et imminent menaant la viabilit financire de lmetteur . Les articles 4 et 5 portent sur les manipulations dinformations, larticle 4 traite des manipulations consistant donner des indications fausses et trompeuses ou fixer les cours un niveau anormal ou artificiel et larticle 5 apporte des prcisions sur lapplication de larticle 1er, point 2.b) de la directive 2003/6/CE visant les manipulations qui consistent recourir des procds fictifs ou toute autre forme de tromperie ou dartifice. Conclusion du chapitre 1 : La directive abus de march est une rponse europenne labore face aux scandales financiers et aux fraudes comptables des annes 2001 et 2002. En couvrant le champ des dlits et manquements dinitis et en dfinissant les dlits et manquement de manipulation de march, cette directive constitue le cadre juridique de rfrence pour redonner de la confiance aux investisseurs et assurer lquit daccs linformation financire. Schma n2 : Impact de la directive abus de march sur la qualit de linformation financire
Protection de linformation financire
But
Transparence
Finalit Moyens
Directive abus de march Finalit
Intgrit de linformation diffuse Equit daccs linformation Egalit de traitement entre intervenants
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Chapitre 2 : Linformation privilgie

Plan du chapitre : Section 1 : Approche juridique du concept dinformation privilgie I- Dfinition et spcificit du concept dinformation privilgie A. Une information prcise et certaine B. Une information sensible C. Une information objective et confidentielle entranant une obligation dabstention II- La protection de linformation privilgie dans le cadre de la procdure de data room A. Dfinition de la procdure de data room B. Mise en uvre de la procdure de data room C. La procdure de data room soulve la question du fonctionnement rel des marchs financiers Section 2 : Le dualisme des sanctions de lutilisation dinformations privilgies I- Gense du dlit diniti par lutilisation dinformations privilgies A. Dtermination de la qualit diniti 1. Les initis primaires 2. Les initis secondaires 3. Les initis tertiaires 4. Dispense de dclaration des listes dinitis la CNIL B. Comportements rprhensibles 1. Prise en compte de la matrialit de lacte dlictuel 2. Dtermination de lintentionnalit conduisant au dlit diniti C. Sanctions du dlit diniti II- La diffusion dune information privilgie contrevenant une obligation dabstention constitue un manquement administratif A. Champ dapplication du manquement diniti B. Preuves du manquement diniti C. Sanctions relatives au manquement diniti 1. Les sanctions disciplinaires 2. Les sanctions pcuniaires prononces par lAMF Conclusion du chapitre 2
Rsum : Linformation privilgie demeure un concept central pour comprendre la ncessit dun cadre normatif protecteur dont la mission essentielle consiste assurer lgalit de traitement entre intervenants et lquit daccs linformation. La protection de lintgrit des informations financires non publiques passe par des dispositifs sanctionnant les dlits dinitis sur le plan judiciaire ou les manquements dinitis sur le plan administratif.
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La transparence des marchs financiers repose sur la disponibilit dune information en quantit illimite, publique et accessible, autant de qualits qui confrent linformation privilgie ou information non publique, un statut spcial. Aborder le concept de linformation privilgie sous langle normatif constitue un paradoxe dans la mesure o la rsultante de lutilisation qui en est faite demeure prpondrante et lemporte sur lapproche causale. Les dlits et manquement diniti sont gnralement abords sous langle doctrinal avant que ne soit dfini le concept dinformation privilgie, lui-mme conditionn par ltat de fonctionnement des marchs financiers. A loppos, les analyses conomiques portant sur le march boursier, nintgrent que trs sommairement les consquences dune telle utilisation. Il existe donc un double biais dans lapproche du concept dinformation privilgie. Le premier consistant se focaliser, dans le domaine de la recherche juridique, sur le rsultat et le second, inhrent la recherche sur lefficience des marchs financiers, conduisant perdre de vue les conditions relles de fonctionnement de la bourse . Lapproche juridique du concept dinformation privilgie (section 1) constituera la cl de comprhension des dlits et manquements diniti sanctionns la fois pnalement et par lAutorit des marchs financiers (section 2). Section 1 : Approche juridique du concept dinformation privilgie Rgulirement considr par la doctrine juridique comme secondaire327, le concept dinformation privilgie doit au contraire tre plac au cur des connaissances visant apprhender linfraction pnale du dlit diniti et le manquement administratif inhrent au devoir dabstention dans lutilisation de ces informations. Cest en fait lexistence dune rentabilit anormale indiquant que le jeu du march a t fauss qui conduit sinterroger sur la source des troubles provoqus : linformation privilgie. Cest la raison pour laquelle, il convient dtudier la fois de faon gnrale et prcise le concept dinformation privilgie (I). Cela conduira observer les procdures qui permettent dassurer une certaine protection des intrts des investisseurs en situation doffre publique. Il sagit alors de protger les informations privilgies et leur diffusion. La procdure de data room, chambre close regorgeant dinformations sensibles simpose comme la rponse idoine au respect du principe dgalit entre investisseurs (II). I- Dfinition et spcificit du concept dinformation privilgie La directive abus de march apporte un clairage pertinent sur le concept dinformation privilgie : information financire prcise, inhrente des metteurs ou des instruments financiers, qui na pas t rendue publique mais qui serait susceptible dinfluencer le cours dun instrument financier si elle tait communique. Le considrant n16 indique que linformation privilgie est toute information caractre prcis qui n'a pas t rendue publique et qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs metteurs d'instruments financiers ou un ou plusieurs
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La doctrine juridique privilgie ltude des dlits et manquements diniti. Linformation privilgie napparat pas comme essentielle mais secondaire dans les manuels et traits de droit pnal des affaires.
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instruments financiers. Une information qui pourrait influencer de faon sensible l'volution et la formation des cours d'un march rglement en tant que tel pourrait tre considre comme une information qui concerne indirectement un ou plusieurs metteurs d'instruments financiers ou un ou plusieurs instruments financiers drivs qui leur sont lis . Larticle premier de cette directive reprend cette dfinition. Lalina 3 de cet article premier prcise que pour les personnes charges de l'excution d'ordres concernant des instruments financiers, on entend galement par "information privilgie" toute information transmise par un client et ayant trait aux ordres en attente du client () . En droit franais, la dfinition est reprise par lalina 1 de larticle 621-1 du Rglement gnral de lAMF mais elle ne figure pas au Code montaire et financier. La pertinence de la notion dinformation privilgie svalue travers les qualits que revt ce concept. La dtermination des critres conduisant qualifier une information de privilgie permettent galement de cibler les utilisateurs initis. Linformation privilgie doit tre prcise (A), sensible (B), objective, confidentielle et de nature entraner une obligation dabstention (C). Cest en fonction de sa capacit raliser ces objectifs que la pertinence de la notion peut tre value. A. Une information prcise et certaine Lalina 2 de larticle 621-1 du Rglement gnral de lAMF nonce qu une information est rpute prcise si elle fait mention dun ensemble de circonstances ou dun vnement qui est susceptible de se produire et, sil est possible, den tirer une conclusion quant leffet possible de ces circonstances ou de cet vnement sur le cours des instruments financiers concerns ou des instruments financiers qui leur sont lis . Une information prcise ne peut reposer sur une rumeur. Linformation privilgie doit tre prcise, certaine et confidentielle, ces caractres sapprciant en fonction de lespce, la prcision pouvant notamment rsulter de la spcificit de lactivit conomique de lentreprise, objet de telles informations, ainsi que de la particulire connaissance du bnficiaire desdites informations 328. LAMF sest penche sur le degr dimprcision des comptes dans le cadre de la dcision Cibox interactive du 7 janvier 2003329. Le rsultat consolid avait t communiqu au public, alors que la socit Cibox ne disposait pas de tous les lments permettant de dterminer ce rsultat avec prcision et exactitude . Les travaux danalyse des comptes clients et avoirs tablir ainsi que la ncessit de provisionner certains clients litigieux navaient pas t achevs330. LAMF considre quune socit manque galement son obligation de prcision lorsque la socit, dans une lettre aux actionnaires, mentionne une belle croissance depuis trois ans et ajoute que 1994
Cass. crim., 26 juin 1995, aff BUE- Ruche mridionale, Bull. Joly Bourse, juillet-aot 1995, p. 285 53, note P. Le Cannu ; Petites Affiches, 26 juillet 1995, p. 44, note C. Ducouloux-Favard ; Rev. Socits, 1995, p. 562, note B. Bouloc ; JCP, 1996, d E, II, 766, note A. Viandier, cit par Thierry Bonneau, France Drummond, Droit des marchs financiers, Economica, 2e dition, 2005, p. 451 329 Bull. Cob mai 2003, p. 69 330 Cit par S. Loyrette, Le contentieux des abus de march, ditions JOLY, avril 2007, p. 198
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serait pour eux une trs bonne anne alors que la croissance stait considrablement ralentie et que la lettre nindiquait pas les chiffres daffaires connus de la socit331. Une information prcise, vivante et ouverte rsulte de sources formelles et informelles dont la teneur repose sur des faits avrs et non des rumeurs hautement incertaines. Le degr de prcision repose sur quatre types dinformations332 : Les informations de type texte provenant des documents lgaux, des journaux dentreprise, des rapports internes, des manuels dutilisation, des tudes professionnelles ralises par des organismes publics ; Les informations de type firme dfinies comme celles quil faut aller chercher lextrieur par une visite active, par exemple visite de clients ou runions ; Linformation de type expertise pouvant tre obtenue lintrieur de la socit au moyen dune analyse technique objective de la situation des dpartements et services financiers, comptables et commerciaux. Ces savoirs internes sont caractristiques dune information stratgique qualifiable de privilgie dans la mesure ou ils retracent la mmoire de lentreprise et se construisent autour dune dmarche prospective fort utile en situation doffre publique ; Les informations de type foires et expositions , de nature bien plus commerciale que financire, ces informations se construisant partir de partenariats privilgis.
En loccurrence, la cour dappel de Paris dont la dcision a t confirme par la Cour de cassation sur ce point, soutenait que la notion dinformation prcise nest pas ncessairement complte, elle doit concerner un projet suffisamment labor pour tre men son terme, mme si des alas sont toujours possible, avoir un caractre confidentiel, donc inconnu du public, son utilisation doit tre susceptible dinfluer sur le cours de laction, des rumeurs ne constituant pas une information privilgie 333. En consquence, pour quun dlit diniti soit avr, il sagit, selon la Cour de cassation, de dterminer si les prvenus ont rellement reu une information privilgie prcise et si ils lont utilise sciemment pour raliser des oprations sur le titre. La dfinition retenue par la Cour de cassation ne diffre pas des positions retenues prcdemment par la cour dappel de Paris et la Cour de cassation dans le cadre de son arrt du 26 juin 1995. Deux lments se dgagent de cet arrt, la confidentialit et la prcision. La confidentialit de linformation est justifie par la thorie conomique ; si certains agents conomiques utilisent une information boursire inconnue du grand public pour en tirer profit, alors dautres oprateurs peuvent perdre confiance dans le march et diriger leur capacit de financement vers dautres placements. La Cour de cassation confirme ici sa vision large de la confidentialit 334.
Dc. Sanction COB, 1er juin 1995, aff. Welcom International, Bull. COB, juin 1995, p. 15 cit par S. Loyrette, op. cit, p. 200 332 D. Rouach, La veille technologique et lintelligence conomique, Presses Universitaires de France, Que-saisje ?, juin 1996, pp. 37-41 333 Cass. crim., 14 juin 2006, n 05-82.453, FS-P+F.S. : Juris Data n 2006-034236, JCP ed Entreprises et affaires, 2007, 1146, note G. Royer 334 Ibid
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Concernant le degr de prcision, Il importe de rappeller que si de vagues rumeurs ne remplissent pas lexigence prtorienne (), une information portant sur un projet futur peut tre prcise si elle saccompagne de suffisamment de dtails 335. Si ces deux critres rcurrents dfinissent linformation privilgie, larrt insiste aussi sur le caractre dterminant que peut avoir linformation en question. Llment moral permettant de qualifier le dlit diniti apparat en lespce crucial. Ce qui conduit lauteur considrer quil est donc ncessaire que le juge pnal veille ce que le dbat relatif au caractre dterminant de linformation seffectue lors de la qualification juridique et non loccasion de leur ventuelle justification 336. Le caractre dterminant permet ainsi au prvenu dchapper toute condamnation en prouvant que son intervention sur le march financier ntait pas dicte par la connaissance de linformation privilgie mais par une stratgie financire pralablement dfinie 337. Pour le commentateur, cette position nest pas sans risque sur le plan doctrinal car elle permettrait dengendrer une confusion en faisant de la prise en compte du mobile une cause justificative du dlit diniti 338. En fait, la lumire de cet arrt de la Cour de cassation, il importe de savoir si un dlit diniti se conoit comme lutilisation abusive dune information privilgie de nature remettre en cause la confiance des investisseurs ou si la qualification pnale du dlit diniti repose sur la dimension intentionnelle de lutilisation de linformation stratgique. B. Une information sensible Lalina 3 de larticle 621-1 du Rglement gnral de lAMF dispose : Une information qui, si elle tait rendue publique, serait susceptible davoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concerns ou le cours dinstruments financiers drivs qui leur sont lis est une information quun investisseur raisonnable serait susceptible dutiliser comme lun des fondements de ses dcisions dinvestissement . Une information privilgie est de nature orienter le march dans un certain sens impliquant pour loprateur initi lopportunit danticiper la sensibilit et la volatilit du march. Par contre, une information qui serait sans incidence sur lvolution des cours ne peut a posteriori tre qualifie de privilgie. Cest ce que confirme larrt de la cour dappel de Paris du 15 novembre 1994 qui souligne le rapport de cause effet entre une information privilgie et la valeur du titre concern par cette information. Considrant que linformation dont disposait Zodiac sur la cession prochaine du contrle majoritaire de Sicma dans une fourchette de prix par titre Sicma se situant entre (X et Y) avait ncessairement une incidence sur le cours de la valeur ; Que si elle avait t connue des oprateurs elle aurait provoqu des demandes dacquisition de la part de ceux-ci, assurs de pouvoir les cder avec une plus-value dans le cadre dune OPA et, la demande augmentant, elle aurait entran une hausse des cours 339. Le considrant 17 de la directive 2003/6/CE prcise, en outre, que la sensibilit dune information sera apprcie en fonction des activits criminelles, dont la prparation ou
Ibid Ibid 337 Cette position a t rvle par un arrt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 9 avril 1996. (Cass. com. 9 avril 1996 : Bull Joly Bourse 1996, p. 305, note F. Peltier). 338 Cass. crim., 14 juin 2006, n 05-82.453, FS-P+F.S. : Juris Data n 2006-034236, JCP ed Entreprises et affaires, 2007, 1146, note G. Royer
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CA Paris, 15 novembre 1994, Zodiac : Bull Joly Bourse 1995, p. 9 cit par D.Ohl, op. cit p. 304
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l'excution pourrait avoir une influence sensible sur le cours d'un ou plusieurs instruments financiers ou sur la formation des cours sur un march rglement en tant que tel . La sensibilit dune information privilgie demeure protiforme en raison de la dimension stratgique quelle recouvre. Une information nest sensible quen raison de circonstances spcifiques induisant une variabilit constante dans sa reconnaissance. Les opinions juridiques formules par les conseillers juridiques internes ou externes de la socit, les rapports daudit, les correspondances changes avec ces conseillers juridiques ou conseillers managriaux portant sur des transactions en cours de ngociation ou faisant lobjet dun litige, deviennent sensibles lorsque la prennit du groupe est menace ou des procdures de croissance externe engages. Les renseignements dtenus par les employs, les cadres et dirigeants peuvent devenir, en fonction des circonstances, des informations privilgies. Les informations portant sur les mthodes dapprovisionnement peuvent tre dterminantes lorsquelles concernent un sous-traitant en situation de cessation de paiement. Les informations sur la proprit intellectuelle sont caractristiques des informations sensibles dans des secteurs trs innovants ou lis aux nouvelles technologies. Il en rsulte que la simple dtention dune information financire ne suffit pas caractriser linformation comme sensible. Le contexte conomique, politique et social est essentiel pour approcher la mesure effective dune information privilgie. C. Une information objective et confidentielle entranant une obligation dabstention Cest lutilisation et non la dtention dune information privilgie qui, rompant lgalit de traitement entre investisseurs, conditionne lexistence du dlit ; la dtention dune information normalement confidentielle engendre donc une obligation de sabstenir de la diffuser et de lutiliser. Le non-respect de cette obligation dabstention se traduit par un manquement diniti. Lalina 1 de larticle 622-1 du Rglement gnral de lAMF dispose que toute personne doit s'abstenir d'utiliser l'information privilgie qu'elle dtient en acqurant ou en cdant, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, soit directement soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont lis . Le rapport du Snat sur le projet de loi portant adaptation du droit communautaire dans le domaine des marchs financiers relve que cette abstention dintervention sur les marchs saccompagne dune abstention de communication ou de recommandation des tiers. Les obligations dabstention sont lies la qualit des personnes vises par larticle 622-2 du Rglement gnral de lAMF. Sont ainsi concerns, les membres des organes d'administration, de direction, de gestion ou de surveillance de l'metteur, les personnes dtenant une participation dans le capital de l'metteur, les personnes qui ont accs linformation du fait de leur travail, profession, fonction, participation la prparation et l'excution d'une opration financire ou les personnes dont les activits sont susceptibles d'tre qualifies de crimes ou de dlits. S'il s'agit d'une personne morale, les obligations d'abstention s'appliquent aux personnes physiques qui participent la dcision de procder l'opration pour son compte. Les obligations d'abstention s'appliquent galement, ce qui semble pour le moins logique, toute autre personne dtenant une information privilgie et qui sait ou aurait d savoir qu'il s'agit d'une telle information 340.
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Rapport P. Marini, n309, doc. Snat, 2004-2005, Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchs financiers.
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Larticle 622-1 du Rglement gnral de lAMF prcise que les personnes vises larticle 622-2 doivent galement sabstenir de communiquer cette information une autre personne en dehors du cadre normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions ou des fins autres que celles raison desquelles elle lui a t communique et de recommander une autre personne d'acqurir ou de cder ou de faire acqurir ou cder par une autre personne, sur la base d'une information privilgie, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont lis . Le deuxime moyen de cassation prsent devant la Chambre criminelle dans larrt du 26 juin 1995 soutenait que linformation privilgie soppose lgalement la notion destimation financire opre par un expert, la licit de cette dernire opration ntant point contestable ; que par voie de consquence, ni la comptence, ni davantage la spcialit de loprateur ne peuvent tre prises en considration sagissant de caractriser linformation privilgie 341. En consquence, la capacit danalyse et de dduction de certains oprateurs et experts constitue une valeur ajoute et non une information privilgie selon larrt de la cour dappel de Paris du 6 juillet 1994342. De fait, le caractre privilgi ne saurait rsulter selon larrt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 26 juin 1995 de lanalyse que peut faire celui qui les reoit et les utilise, mais doit sapprcier de manire objective, excluant tout arbitraire, et en fonction de leur seul contenu 343. La Commission des sanctions de lAMF, dans le cadre de sa dcision du 23 octobre 2008, a prcis que linformation privilgie concerne non seulement les rsultats dfinitifs mais aussi les rsultats prvisionnels inducteurs dimpact positif sur la perception des comptes. Cest la raison pour la quelle il a t fait grief M. B , alors quil tait actionnaire majoritaire et Prsident Directeur Gnral de la socit MO., davoir, (i) en janvier 2005, utilis des informations privilgies relatives au chiffre daffaires de MO pendant son exercice 2004 et une estimation de son rsultat dexploitation 2004 et (ii) davoir utilis en fvrier et mars 2005, une autre information privilgie, relative aux comptes consolids 2004 de la socit MO 344. Encadr n 1 : Influence des informations prvisionnelles diffuses (..) Considrant quen lespce les informations relatives au chiffre daffaires 2004 de la socit MO et lestimation de son rsultat dexploitation consolid 2004, publies le 19 janvier 2005, taient prcises et non publiques avant cette date ; que le montant du chiffre daffaires annuel 2004 de la socit MO, valu 27,3 millions deuros lors du communiqu du 19 janvier 2005, tait au-dessus des perspectives annonces le 12 octobre 2004 - entre 26 et 27 millions deuros - et en augmentation de 13,4 % sur un an ; que surtout le rsultat dexploitation consolid 2004 annonc le 19 janvier 2005 comme tant de lordre de 6 % de son chiffre daffaires, soit 1,6 million deuros, tait trs suprieur aux attentes et aux perspectives annonces le 12 octobre 2004, la socit stant borne indiquer par communiqu du 12 octobre 2004 que, sauf vnement exceptionnel, le rsultat
Cass. crim., 26 juin 1995, prc. CA Paris, 6 juillet 1994 : Bull. joly Bourse et produits financiers 1994, p. 583, note M. Jeantin ; Petites Affiches, 16 novembre 1994, p. 17, note C. Ducouloux-Favard 343 Cass. crim., 26 juin 1995, prc. 344 AMF, Commission des sanctions, 23 octobre 2008, p. 2
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dexploitation et la capacit dautofinancement consolids devraient tre positifs et confirmer le redressement du groupe ; Considrant, il est vrai, que M. B. invoque un communiqu dat du 2 dcembre 2004 qui indique que le groupe MO maintient ses prcdentes estimations dun chiffre daffaires consolid 2004 compris entre 26 et 27 millions deuros et prvoit de dgager pour lexercice en cours un rsultat dexploitation consolid de lordre de 1,7 million deuros ; Mais considrant quainsi que M. B. en est dailleurs convenu lors de la sance de la Commission des sanctions, il nest pas tabli que ce communiqu - dont, la diffrence des communiqus des 12 octobre 2004, 19 janvier 2005 et 23 mars 2005, aucune trace na t trouve ni sur le site Internet de lAMF ni dailleurs sur dautres sites ait t diffus ; quil ne peut ds lors en tre tenu compte ; Considrant que les informations relatives au chiffre daffaires 2004 de la socit MO et lestimation de son rsultat dexploitation consolid 2004, publies le 19 janvier 2005, taient susceptibles davoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concerns, cette amlioration significative de la situation financire de la socit MO tant une information quun investisseur raisonnable aurait t susceptible dutiliser comme lun des fondements de ses dcisions dinvestissement ; que dailleurs, le cours du titre a progress de 22,37 % dans la journe du 19 janvier 2005, date laquelle ces informations ont t rendues publiques ; Considrant par suite quavant leur publication le 19 janvier 2005 les informations relatives au chiffre daffaires 2004 de la socit MO et lestimation de son rsultat dexploitation consolid 2004, taient, dans tous leurs lments, privilgies au sens de larticle 621-1 du Rglement Gnral de lAMF ; () Considrant quen dpit de son obligation absolue dabstention, M. B. a recommenc acheter des titres MONEYLINE partir du 15 fvrier, lendemain de cette runion ; que sur la priode allant du 15 fvrier 2005 au 23 mars 2005, M. B. a achet 6 811 actions MO, un cours moyen de 12, 14 , pour un montant de 82 686 et les a revendues partir du 29 mars 2005 ; que le manquement est, par suite, constitu, peu important que M. B. ait achet des titres MO partir du 15 fvrier 2005, non, comme il le prtend, en raison des informations recueillies lors de la runion du 14 fvrier 2005, mais en considration des informations antrieurement communiques au march ; III Sur la sanction et la publication de la dcision Considrant en premier lieu que larticle L. 621-15 II du Code montaire et financier en vigueur lpoque des faits disposait que la commission des sanctions peut, aprs une procdure contradictoire, prononcer une sanction l'encontre des personnes suivantes () ; c) Toute personne autre que l'une des personnes mentionnes au II de l'article L. 621-9, auteur des pratiques mentionnes au I de l'article L. 621-14 ; que larticle L. 621-14, I disposait que le collge peut, aprs avoir mis la personne concerne en mesure de prsenter ses explications, ordonner qu'il soit mis fin aux pratiques contraires aux dispositions lgislatives ou rglementaires, lorsque ces pratiques sont de nature porter atteinte aux droits des pargnants ou ont pour effet de fausser le fonctionnement du march, de procurer 155
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aux intresss un avantage injustifi qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du march, de porter atteinte l'galit d'information ou de traitement des investisseurs ou leurs intrts ou de faire bnficier les metteurs ou les investisseurs des agissements d'intermdiaires contraires leurs obligations professionnelles. Ces dcisions peuvent tre rendues publiques . (..) Par ces motifs, Et aprs en avoir dlibr sous la prsidence de M. Daniel LABETOULLE, par Mme Marielle COHEN-BRANCHE, MM. Jean-Claude HANUS, Guillaume JALENQUES de LABEAU et Joseph THOUVENEL, Membres de la 1re section de la Commission des sanctions, en prsence de la secrtaire de sance, Dcide de : - prononcer une sanction pcuniaire de 450 000 (quatre cent cinquante mille euros) lencontre de M. B. ; - publier la prsente dcision au Bulletin des annonces lgales obligatoires , ainsi que sur le site Internet et dans la revue de lAutorit des marchs financiers. Un recours sur le fond l'encontre de la dcision de la Commission des sanctions du 23 octobre 2008 a t dpos par M. B. devant la 1re Chambre de la Cour d'appel de Paris. Source : AMF, Commission des sanctions, 23 octobre 2008 II- La protection de linformation privilgie dans le cadre de la procdure de data room La dtention dune information privilgie exige une vigilance particulire de la part des autorits de rgulation et des dtenteurs dinformations privilgies pour en viter la diffusion. Afin quon ne puisse fausser le march en retirant des fins personnelles ou pour le compte de tiers des profits anormaux, lautorit de rgulation boursire a instaur la procdure de data room ou salles dinformations closes. La procdure sinscrit dans la logique dune rponse du droit aux exigences de protection des informations sensibles notamment lorsquune offre publique est lance. Il importe de prciser la dfinition juridique du concept de data room (A), den exposer la procdure de mise en uvre (B) et den souligner limpact sur le fonctionnement rel de marchs financiers (C). A. Dfinition de la procdure de data room La sensibilit de lutilisation des informations privilgies se pose avec acuit lorsquil est question dutiliser des donnes conomiques, financires et comptables, comme critre dcisionnel pour un candidat acqureur au rachat ou la reprise dune socit, la divulgation dinformations stratgiques pouvant compromettre laboutissement dune offre publique.
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La recommandation COB n 2003-01 du 6 novembre 2003345 relative la transmission dinformations privilgies pralablement des oprations de cession de participation significative dans des socits cotes sur un march rglement (procdures dites de data room ) permet daborder les techniques consistant, loccasion de cessions de blocs de titres de socits cotes, en la mise disposition des acheteurs dun certain nombre de donnes dans des locaux spcialement amnags cet effet (salles dinformations ou data room ). D.Schmidt dfinit la data room comme une salle contenant des documents livrant aux personnes qui manifestent un intrt ou une intention dacqurir, des informations relatives lobjet de lacquisition. Lachat pouvant se raliser par un achat pur et simple ou par apport, change, fusion ou toute autre manire 346. B. Mise en uvre de la procdure de data room La procdure de data room vise organiser les conditions daccs la salle dinformations. La recommandation formule deux conditions : la mise en place dun accord de confidentialit et la remise dune lettre dintention. Dans le cadre de la conclusion daccords de confidentialit, lAMF prcise que les parties reconnaissent ainsi que les informations qui leur sont transmises sont confidentielles et non publiques, et prennent acte des risques quelles encourent en vertu des lois et rglements en vigueur en cas dutilisation ou de transmission des informations dautres fins que pour les besoins de lopration projete. Enfin, elles sengagent ne pas utiliser ultrieurement ces informations dans lhypothse o lopration naurait pas lieu, tant que lesdites informations nont pas t rendues publiques 347. Lintention pralable dacqurir demeure le tmoignage dun intrt srieux de son auteur. Seuls les signataires de telles lettres peuvent avoir accs la data room 348. Linformation communique loccasion de ces procdures doit permettre aux acqureurs de confirmer ou non leur intention au vu des informations plus prcises sur lobjet de lacquisition et de dfinir avec prcision les conditions auxquelles ils sont prts raliser la transaction. Elle ne constitue pas, par consquent, llment dterminant de lintention dachat 349. Il en dcoule une obligation dabstention la charge des intresss qui doivent se garder dintervenir sur le titre de la socit concerne. Cette obligation dabstention disparat en cas doffre publique faisant suite la cession de titres, les intresss pouvant alors apporter loffre les titres quils dtiendraient ou lancer une offre 350. Lobligation dabstention perdure tant que les informations nont pas t portes la connaissance du public. Le dispositif de la procdure dite de data room revt trois caractres. Il est pertinent, contraignant et rpressif. Pertinent dans la mesure o il vise la ralisation de lobjectif dgalit daccs linformation et de loyaut entre les participants, contraignant car il repose sur un formalisme prcis, et rpressif dans la mesure o labsence de respect de lobligation dabstention est sanctionne lourdement sur le plan pcuniaire. Les intervenants sont donc
Bull. COB Oct 2003 D. Schmidt, Commentaire de la recommandation n 2003-01 de la COB relative aux procdures dites de Data Room , La semaine juridique Entreprise et Affaires, LexisNexis, JurisClasseur, avril 2004, n15-16, p. 604 347 Bull. COB Oct 2003, p. 2 348 Ibid 349 Ibid 350 Bull. COB Oct 2003, p. 3
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contraints de concilier raison et respect de la norme afin de protger lintrt social, cest-dire, lintrt de la personne morale et des actionnaires. Cependant, un biais existe lorsque les acqureurs ne donnent pas suite lopration sans toutefois y renoncer sur la dure. Dans lhypothse o une OPA ou OPE serait en dfinitive lance moyen terme, cest--dire dans le dlai dun an cinq ans, ils continueraient de bnficier dinformations stratgiques sur les chances de remboursement des dettes moyen terme mme si, comme le souligne lAMF, lorsque lopration qui a justifi la mise en place dune procdure de data room concerne un bloc minoritaire et que lacqureur nenvisage pas de dposer volontairement une offre publique, le march doit tre inform a posteriori du prix et des conditions de la transaction ainsi que de la mise en place dune data room pour les besoins de cette opration 351. C. La procdure de data room soulve la question du fonctionnement rel des marchs financiers Sur les marchs rglements, si lintrt social reste une question fondamentale pour lmetteur justifiant la procdure de data room, les principes dgalit de traitement des actionnaires et dgal accs linformation en sont remis en cause.352 La rgulation des informations privilgies repose ainsi sur deux apparents paradoxes, labsence de diffusion en temps rel des informations susceptibles de modifier les cours et lincompltude de leur dlivrance par les marchs financiers, ce qui est galement contraire lidal de transparence absolue. La parfaite mobilit de linformation financire et comptable devrait-elle se traduire par une diffusion en temps rel de celles qui sont privilgies sans pour autant que les investisseurs sur-ragissent ? Or, la protection des informations privilgies jusqu ce quelles soient rendues publiques ne permet pas dimaginer leur diffusion en temps rel, synonyme de parfaite transparence des marchs financiers. Cette solution permettrait cependant aux dtenteurs dune information privilgie rendue publique de ne plus risquer la qualification pnale diniti pour avoir rompu le principe dgalit entre investisseurs. Le second paradoxe rsulte de linsuffisante pertinence des informations dlivres, ce qui revient dire que les informations accessibles tous les intervenants sur les marchs financiers portent essentiellement sur le prix et que celui-ci ne reflte pas avec sincrit la valeur conomique des titres. En fait, lapproche juridique ne fait pas confiance aux fondements de la thorie de lefficience des marchs financiers. En protgeant les investisseurs par le cloisonnement de linformation privilgie, elle considre que le prix dun titre ne reflte pas toute linformation disponible en temps rel. Cela revient dire que si, par hypothse, une procdure de data room ntait pas mise en place, linformation nouvelle dj utilise par des initis priverait les investisseurs non initis dune chance ou dun gain. Pour que cette thorie fonctionne au sens juridique, cest--dire respecte le principe dgalit entre investisseurs, il faudrait que la diffusion immdiate dune information privilgie soit voulue par ses dtenteurs et que les prix refltent la valeur exacte des titres. Ainsi, linformation nouvelle non utilise par les initis serait sans incidence si, et seulement si, personne ne cherchait
Bull. COB oct 2003, p. 3 Daprs M. Teller, L'information communique par les socits cotes : analyse juridique d'une mutation, droit, Thse Universit de Nice-Sophia Antipolis, 2007, directeur de thse G. J. Martin, p. 404
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battre le march. Ces conditions hasardeuses au sens probabiliste conduisent le juriste sortir de cette logique. Section 2 : Le dualisme des sanctions de lutilisation dinformations privilgies La violation dune disposition lgislative ou rglementaire de nature porter atteintes aux droits des pargnants peut constituer, la fois un manquement susceptible dtre sanctionn par lAMF sur le fondement de larticle L. 621-15 du Code montaire et financier, et un dlit appelant une sanction pnale. Le lgislateur na pas exclu quun mme fait puisse tre doublement poursuivi et sanctionn 353. Dans le cadre dun rapport sur le projet de loi de scurit financire, on constatait cependant que sur les douze dernires annes on ne recensait que quatre cas de poursuites de la part lautorit de rgulation des marchs financiers et du juge pnal sur les mmes fondements354. Lopportunit de ce cumul a t justifie dans la mesure o les sanctions administratives rgulatoires et les sanctions pnales ne remplissent pas la mme fonction : les premires tendant protger le march et rprimant lindividu en tant quacteur du march, les secondes visant sanctionner le comportement des intervenants en tant qutre moraux qui ont choisi de faire des choses interdites 355. En consquence, les dlits dinitis sont sanctionns par le juge rpressif (I) et les manquements dinitis par lAMF (II). I- Gense du dlit diniti par lutilisation dinformations privilgies Toute personne dtenant une information privilgie susceptible davoir une influence sur les cours sexpose, si elles lutilisent indment, faire lobjet dune incrimination pnale. Elle devient un initi comme une personne qui fausse le jeu du march en ce quelle utilise des informations concernant la bourse avant lheure et au mpris de la transparence. Aussi la ralisation dun dlit diniti a-t-elle indirectement pour effet de porter atteinte lgalit des investisseurs face linformation et de troubler la libre confrontation de loffre et de la demande 356. Il convient dune part, de prsenter les critres conduisant pnalement dfinir le concept diniti (A) et dautre part, dexposer les sanctions prvues par le Code montaire et financier applicables par le juge pnal lencontre des initis indlicats (B). A. Dtermination de la qualit diniti La CNIL rappelle que les listes, dites dinitis, sont destines faciliter lidentification, au cours des enqutes de lAMF, des personnes susceptibles davoir commis un dlit diniti et sensibiliser ces personnes aux obligations lies la dtention dinformations privilgies357.
T. Bonneau, F. Drummond, Droit des marchs financiers, Economica, 2e dition, 2005, p. 300 Rapport Marini, n206, doc. Snat, 12 mars 2003, Projet de loi de scurit financire (1e lecture), n 319, doc. Snat, 28 mai 2003, Projet de loi de scurit financire (2e lecture) 355 M. A. Frison-Roche, Vers une nouvelle autorit de rgulation boursire ? Petites affiches, 11 dcembre 2000, n 246, p. 4 cit par T. Bonneau, F. Drummond, op. cit, p. 300 356 J.-F. Renucci, Le dlit diniti, Paris, PUF Que sais-je ?, juillet 1195, p. 3 cit par Juliette Meadel, op.cit, p. 83 357 CNIL, Dispense de dclaration pour les listes dinitis, Echos de sances, 27 juillet 2006
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Conformment aux dispositions lgales contenues dans les articles L. 225-109 du Code de commerce, L. 465-1 du Code montaire et financier et lvolution de la jurisprudence, une segmentation des initis en trois catgories peut tre opre sur le plan doctrinal. 1. Les initis primaires Sont qualifis dinitis primaires, internes directs par nature, les dirigeants sociaux numrs par larticle L. 225-109 du Code de commerce, prsident, directeurs gnraux, membres du directoire, les personnes physiques ou morales exerant dans la socit les fonctions dadministrateurs ou de membre du conseil de surveillance, ainsi que les reprsentants permanents des personnes morales qui exercent ces fonctions. (art. 465-1 1 Code montaire et financier). Larrt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 15 mars 1993 considre quil existe une prsomption simple de connaissance dinformations privilgies pour les personnes vises358. Nanmoins, larrt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 19 octobre 1995 reconnat que cette prsomption peut tre remise en cause si la preuve dune dlgation de pouvoir est apporte359 ou si la preuve contraire est patente (Cass. crim., 15 mars 1993). 2. Les initis secondaires Larticle L. 465-1 alina 1 du Code montaire et financier dfinit les initis secondaires, indirects ou par occasion, comme toute personne disposant dans lexercice de sa profession ou de ses fonctions dune information privilgie . Cette catgorie non exhaustive vise de faon trs large le secrtaire gnral360, le liquidateur361, le journaliste362, larchitecte,363 le banquier364, lactuaire365 mais aussi le directeur financier, le simple employ, le commissaire aux comptes, lavocat ou conseil juridique, le directeur de cabinet dun ministre366. En consquence, il est possible de considrer que toute personne disposant dinformations privilgies dans le cadre dun rapport contractuel est susceptible dentrer dans cette catgorie. Pour ce qui est des journalistes, un traitement spcifique leur est rserv dans le cadre de leur profession. La directive 2003/6/CE sur les abus de march, transpose dans le Rglement gnral de lAMF, vise protger les journalistes financiers dans le cadre de leur activit, condition quils ne tirent aucun avantage ou profit quelconque de la diffusion de fausses informations, directement ou indirectement (art. 632-1, RG AMF). A loccasion du dbat
Cass. crim., 15 mars 1993, Bull. n 13 ; D. 1993, p. 610, note Ducouloux-Favard ; Rev. Socits 1993, p. 847, note Bouloc 359 Cass. crim., 19 octobre 1995, Rev. socits 1996, p. 323 note Bouloc, preuve non rapporte en lespce. 360 TGI Paris, 17 mars 1976 361 T. corr. Paris, 30 mars 1976 362 T. corr. Paris 12 mai 1976, JCP, 1976, II, 18496, note A. Tunc, cit par T. Bonneau, F. Drummond, Droit des marchs financiers, Economica, 2e dition, 2005, p.448 363 T. corr. Paris, 15 octobre 1976, JCP, 1977, II, 18543, note A. Tunc, cit par T. Bonneau, F.Drummond, op.cit, p. 447 364 T. corr. Paris, 15 octobre 1976, prc 365 T. corr. Paris 18 avril 1979, JCP, 1980, II, 19 306, 2e espce, note A. Tunc, cit par Thierry Bonneau, France Drummond, op. cit, p. 448 366 TGI Paris, 13 mai 1986, aff. Thomson, Gaz. Pal., 1986, 2, 459, note J-P. Marcgi et Paris, 11 fvrier 1987, aff Thomson, Rapport annuel COB, 1996, cit par Thierry Bonneau, France Drummond, op. cit, p. 448
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parlementaire relatif la directive prcite, le commissaire europen rpondait le 25 octobre 2002 que dans la pratique, les journalistes financiers seront concerns lorsquils recommanderont lachat ou la vente de titres, mais pas lorsquils rdigeront des informations gnrales sur les metteurs . Il prcisait que la Commission na nullement lintention de limiter la libert dexpression ni dimposer des contraintes inutiles aux journalistes travaillant de bonne foi. De surcrot, elle ne pense pas que la proposition de directive puisse avoir de telles consquences. Elle estime donc que le texte actuel ne compromet pas le travail des personnes exerant correctement leur profession de journaliste 367. Il convient de prciser quen France, la loi n 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de lconomie prvoit en son titre IV, chapitre II, insr aux articles L. 62131 et suivants du Code montaire et financier, la cration dune association professionnelle dautorgulation qui pourra sanctionner les journalistes financiers y adhrant qui auront viol son code de bonne conduite368. Les articles 339-1 et suivants du Rglement gnral de lAMF, homologus par larrt du 10 mai 2006, rgissent le cas des entreprises de presse non adhrentes lassociation369. Larrt de la cour dappel de Paris du 24 mars 2005 qui na t cass quen ce qui concerne lvaluation de la peine par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dfinissait comme suit les initis secondaires , personnes ne faisant pas partie des dirigeants de la socit mettrice mais considres mais ayant dispos, l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leur fonction, d'informations privilgies sur les perspectives ou la situation de la socit ou sur ses perspectives d'volution 370. La cour dappel de Paris soutenait en lespce que le texte sur le dlit d'initi applicable l'poque des faits n'exige pas que les initis secondaires aient t en relation professionnelle avec l'metteur du titre mais seulement que, par leur profession ou leur fonction, ils aient t amens connatre l'information privilgie concernant cet metteur ou la valeur mobilire ; que, si ils l'ont rellement obtenu, ils avaient un devoir d'abstention sur le march de ce titre 371. 3. Les initis tertiaires La loi n 2001-1062 du 15 novembre 2001 a insr dans larticle L. 465-1 un nouvel alina 3 qui vise toute personne autre que celles vises aux deux alinas prcdents, possdant en connaissance de cause des informations privilgies . Larticle 622-2 du Rglement gnral de lAMF sinscrit dans cette logique en considrant que ces obligations dabstention sappliquent galement toute personne dtenant une information privilgie et qui sait ou qui aurait d savoir quil sagit dune information privilgie . Cette catgorie dinitis avait fait lobjet dune jurisprudence admettant le recel de dlit diniti. Larrt du 26 octobre 1995 de la Chambre criminelle de la Cour de cassation considrait que si le recel de dlit diniti ne peut rsulter de la simple dtention dinformations privilgies, il est caractris lgard de celui qui, ralisant, en connaissance de cause, des oprations sur le march avant que ces oprations soient connues du public, bnficie du produit du dlit diniti ainsi
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Conseil de lUnion europenne, Position commune arrte par le Conseil en vue de l'adoption de la directive du Parlement europen et du Conseil sur les oprations d'initis et les manipulations de march (abus de march), Bruxelles, 8 juillet 2002 368 Cette association na toujours pas t cre. 369 S. Loyrette, op. cit, pp. 185-187 370 Cass. crim , 14 juin 2006, prc. 371 Ibid
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consomm 372. Le recel consistait exploiter une information privilgie et non pas la dtenir. Cette jurisprudence utile pour comprendre lvolution de larticle L. 465-1 semble maintenant caduque avec lapport de la loi sur les nouvelles rgulations conomiques qui a fait entrer dans la catgorie des initis les personnes qui, en connaissance de cause, possdent une information privilgie. Par contre, lorsquune personne agit comme prte-nom de liniti, elle peut tre condamne pour complicit de dlit diniti373. 4. Dispense de dclaration des listes dinitis la CNIL La CNIL rappelle que parmi les mesures destines assurer la transparence et lintgrit des marchs financiers, la loi du 20 juillet 2005 impose aux socits mettrices dinstruments financiers sur un march rglement, dtablir la liste des personnes physiques ou morales qui, travaillant pour ces socits dans le cadre dun contrat de travail ou dans un autre cadre juridique, ont accs, de manire rgulire ou occasionnelle, des informations privilgies se rapportant ces socits. Les tiers qui ont accs aux mme informations loccasion des relations professionnelles quils entretiennent avec les socits mettrices et qui figurent ce titre sur les listes susmentionnes sont assujettis la mme obligation. () Cest pourquoi au terme dune procdure de concertation avec lAMF, la CNIL a adopt, le 6 juillet 2006, une dlibration dispensant de toute dclaration les traitements automatiss relatifs aux listes dinitis, mis en uvre par les socits mettrices dinstruments financiers ngocis sur un march rglement et leurs prestataires disposant galement dinformations privilgies 374. Lintrt de cette dlibration consiste galement admettre lexistence de plusieurs listes partielles dinitis prcisant le contenu de ces listes et leurs modalits de constitution. La CNIL oblige prvoir la procdure deffacement des donnes lorsquelles deviennent obsoltes. B. Comportements rprhensibles Les lments constituant la matrialit du dlit diniti et la dtermination de lintentionnalit permettent de cibler les comportements rprhensibles. 1. Prise en compte de la matrialit de lacte dlictuel Le dlit diniti nest pas consomm par la seule dtention ou communication dune information privilgie ; il faut que les oprations aient t ralises 375. La ralisation dune opration peut prendre la forme du lancement dun ordre dachat ou de vente dun instrument financier. Larrt de la cour dappel de Paris du 30 mars 1997 prcise quil nest pas ncessaire, pour que lopration soit ralise, que lordre pass ait t excut. En revanche, il est indispensable que linitiative soit avre directement ou indirectement, cest--dire par personne interpose. Il importe galement de vrifier que liniti a bien eu un rle actif dans la transmission de linformation privilgie. En lespce, larrt de la Cour de cassation du 26
Cass. crim, 26 octobre 1995, Affaire Pchiney-Triangle : Bull. crim., n324 ; Rev. socits 1996, p. 326 obs. Bouloc. 373 V ; art. 121-7 alina 1, Code pnal : Est complice dun crime ou dun dlit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilit la prparation ou la consommation . Cit par T. Bonneau, F. Drummond, op. cit, p. 449 374 CNIL, Dispense de dclaration pour les listes dinitis, Echos de sances, 27 juillet 2006 375 T. Bonneau, F.Drummond, Droit des marchs financiers, Economica, 2e dition, 2005, p. 449
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octobre 1995 considre que le dlit diniti tait caractris alors mme que liniti navait pas connaissance de lidentit de loprateur ou des modalits des oprations quil permet de raliser. Sur le plan doctrinal, la confidentialit de linformation privilgie est entendue de faon comprhensive par le juge et par lautorit de march. Une information dtenue par plusieurs initis ne perd son caractre confidentiel que lorsquelle est divulgue par les voies officielles : ainsi un communiqu officiel, une publicit lgale, une lettre aux associs peuvent seuls faire perdre linformation son caractre privilgi 376. Les oprations diniti sont interdites aussi bien sur les marchs nationaux que sur les places trangres. La Chambre criminelle de la Cour de cassation du 3 novembre 1992, dans le cadre de laffaire Pchiney, en application de larticle 113-2 du Code pnal, a considr que le dlit diniti est punissable par la loi franaise, ds lors quun lment constitutif de linfraction a t commis en France377. Si, lorigine, les oprations entrent toutes dans le champ dapplication de la prohibition ds lors quelles portent sur un instrument financier cot 378, le concept de march financier doit tre nuanc et inclure non seulement le march rglement mais aussi les transactions de gr gr, selon larrt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 18 juin 1996379. 2. Dtermination de lintentionnalit conduisant au dlit diniti Sur un plan jurisprudentiel, llment intentionnel du dlit est tabli ds lors que le prvenu savait quil bnficiait dune information privilgie et a entendu lutiliser 380. Llment intentionnel se rattache la conscience qua eue son auteur dtre dtenteur dune information privilgie lui interdisant doprer 381. C. Sanctions du dlit diniti Les sanctions pnales prvues par larticle L. 465-1, alina 1 du Code montaire et financier lencontre des initis primaires et secondaires pour lexploitation dune information privilgie sont de deux ans demprisonnement assortis dune amende de 1 500 000 euros, dont le montant peut tre port jusquau dcuple du montant du profit ventuellement ralis , sans que lamende puisse tre infrieure ce mme profit. Pour la communication dune information privilgie, larticle L. 465-1, alina 2 du Code montaire et financier prvoit une peine dun an demprisonnement et 150 000 euros damende. Larticle L. 465-1, alina 3 du Code montaire et financier rprime les initis tertiaires en fixant une peine dun an demprisonnement et de 150 000 euros damende. Dans le cas particulier de la lutte contre des activits terroristes, ces peines peuvent tre aggraves et portes jusqu sept ans demprisonnement et 1 500 000 euros si le montant des profits
R. Salomon, Le risque boursier : dlits et manquement diniti, de manipulation de cours et de fausse information, Cahiers de droit de lentreprise, Lexis Nexis, JurisClasseur, janvier-fvrier 2006, n 1, p. 58 377 Cass. crim, 3 novembre 1992, n92-84.745 : Juri-data n 1992-002741 ; D. 1993, p. 120, note C. Ducouloux Favard ; Bull. crim. n 352 ; Rev. soc. 1993, p. 436, note W. Jeandidier 378 T. Bonneau, F. Drummond, op. cit, p. 449 379 Cass. com., 18 juin 1994 380 CA, Paris 26 mai 1977, JCP, 1978, II, 2e espce, 18789, note A. Tunc, cit par cit par T. Bonneau, F. Drummond, op. cit, p. 453 381 T. corr. Paris, 3 dcembre 1993, Petites Affiches, 19 janvier 1994, n8, p. 10 obs C. Ducouloux Favard
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raliss est infrieur ce chiffre, lorsque linformation privilgie concerne un crime ou un dlit382. La sanction de lexploitation par liniti dune information dont il a connaissance est justifie par latteinte lintrt du march, considre ici plus quailleurs comme lune des dclinaisons de lintrt gnral. Exploitant une supriorit informationnelle, liniti nabuse pas les investisseurs au moyen dinformations fallacieuses st sur le plan conomique aucune irrationalit comportementale nest ici dplorer. Ds lors, la sanction du dlit diniti repose, limage des sanctions de la violation de lordre publique classique, sur latteinte un intrt suprieur, lintrt du march 383. La prise en compte de lintrt du march conditionne lgalit de traitement entre investisseurs et lquit daccs linformation, par consquent le profit ralis, servant de base au calcul de lamende, nest pas ncessairement ralis par liniti lui-mme. Larrt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 26 octobre 1995 a considr que lauteur dun dlit diniti peut tre puni dune amende proportionnelle au profit obtenu mme sil na pas ralis lui-mme les oprations sur le march 384. De plus, le profit ralis ne doit pas tre potentiel. Le jugement du tribunal correctionnel de Paris du 3 dcembre 1993 prcise que liniti qui na pas encore revendu les instruments financiers, objets de lopration, na ralis quune plus-value potentielle. Il ne peut donc tre condamn qu une amende forfaitaire non proportionnelle. Conformment larticle 121-2 du Code pnal, la responsabilit de la personne morale ne peut tre engage que lorsque linfraction a t ralise pour son compte, par ses organes ou ses reprsentants. Les articles L. 465-3 et L. 573-7 du Code montaire et financier prvoient que les peines encourues par les personnes morales sont : lamende, suivant les modalits prvues par larticle 131-38 du Code pnal et les peines mentionnes larticle 131-39 du Code pnal. Linterdiction mentionne au 2 de larticle 131-39 du Code pnal porte sur lactivit dans lexercice ou loccasion de lexercice de laquelle linfraction a t commise385.
Ces peines sont entres en vigueur avec la loi n2001-1062 du 15 novembre 2001, relative la scurit quotidienne pour lutter contre le terrorisme. 383 J. Meadel, Les marchs financiers et lordre public, LGDJ, Bibliothque de droit priv, Tome 478, 2007, p. 84 465-466 384 Cass. Crim., 26 octobre 1995, prc. 385 T. Bonneau et F. Drummond synthtisent ces sanctions. Ces sanctions sont la dissolution lorsque laccusation peut tablir que la personne morale a t cre en vue de commettre le dlit, linterdiction, titre dfinitif ou pour une dure de cinq ans au plus, dexercer directement ou indirectement lactivit dans lexercice ou loccasion de laquelle, linfraction a t commise, le placement, pour une dure de cinq ans au plus sous surveillance judiciaire, la fermeture dfinitive ou pour une dure de cinq ans au plus des tablissements ou de un ou plusieurs tablissements de lentreprise ayant servi commettre les faits incrimins, lexclusion des marchs publics titre dfinitif ou pour une dure de cinq ans au plus, linterdiction titre dfinitif ou pour une dure de cinq ans au plus dmettre des chques, la confiscation de la chose qui a servi ou tait destine commettre linfraction ou de la chose qui en est le produit, laffichage de la dcision prononce ou de la diffusion de celleci, soit par presse crite, soit par tout moyen de communication audiovisuelle . Droit des marchs financiers, Economica, 2e dition, 2005, p. 474
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Encadr n 2 : Article L. 465-1 du code montaire et financier Modifi par Loi n2005-842 du 26 juillet 2005 - art. 30 JORF 27 juillet 2005 Est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 1 500 000 euros dont le montant peut tre port au-del de ce chiffre, jusqu'au dcuple du montant du profit ventuellement ralis, sans que l'amende puisse tre infrieure ce mme profit, le fait, pour les dirigeants d'une socit mentionne l'article L. 225-109 du code de commerce, et pour les personnes disposant, l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d'informations privilgies sur les perspectives ou la situation d'un metteur dont les titres sont ngocis sur un march rglement ou sur les perspectives d'volution d'un instrument financier admis sur un march rglement, de raliser ou de permettre de raliser, soit directement, soit par personne interpose, une ou plusieurs oprations avant que le public ait connaissance de ces informations. Est puni d'un an d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende le fait, pour toute personne disposant dans l'exercice de sa profession ou de ses fonctions d'une information privilgie sur les perspectives ou la situation d'un metteur dont les titres sont ngocis sur un march rglement ou sur les perspectives d'volution d'un instrument financier admis sur un march rglement, de la communiquer un tiers en dehors du cadre normal de sa profession ou de ses fonctions. Est puni d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 150 000 euros dont le montant peut tre port au-del de ce chiffre, jusqu'au dcuple du montant du profit ralis, sans que l'amende puisse tre infrieure ce mme profit, le fait pour toute personne autre que celles vises aux deux alinas prcdents, possdant en connaissance de cause des informations privilgies sur la situation ou les perspectives d'un metteur dont les titres sont ngocis sur un march rglement ou sur les perspectives d'volution d'un instrument financier admis sur un march rglement, de raliser ou de permettre de raliser, directement ou indirectement, une opration ou de communiquer un tiers ces informations, avant que le public en ait connaissance. Lorsque les informations en cause concernent la commission d'un crime ou d'un dlit, les peines encourues sont portes sept ans d'emprisonnement et 1 500 000 euros si le montant des profits raliss est infrieur ce chiffre. Sur le pan civil, selon la Cour de cassation suppos tabli, le dlit diniti est susceptible de causer un prjudice personnel direct aux actionnaires 386 de sorte que la chambre dinstruction a mconnu le sens et la porte des articles 2, 3, 85 et 87 du Code de procdure pnale en vertu des quels pour quune constitution de partie civile soit recevable devant la juridiction dinstruction, il suffit que les circonstances sur lesquelles elle sappuie permettent au juge dinstruction dadmettre comme possible lexistence du prjudice en relation directe avec une infraction de la loi pnale 387. En lespce, dans un arrt du 11 dcembre 2002, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a admis la recevabilit de la constitution de partie civile dun actionnaire au stade de linstruction. Encourt, ds lors, la cassation, larrt de la chambre dinstruction qui, pour confirmer lordonnance du juge dinstruction ayant dclar irrecevable la constitution de partie civile dun actionnaire du chef de dlit diniti, nonce que la cession dactions par des administrateurs disposant dinformations privilgies, si elle peut porter atteinte au fonctionnement normal du march, ne cause par elle-mme aucun
Cass. Crim., 11 dcembre 2002. Bull. crim 2002, n224 p. 825; procedures n3, mars 2003, comm. n71, p. 23-24 obs. J. Buisson 387 Ibid
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prjudice personnel et direct aux autres actionnaires de la socit, alors que le dlit diniti, le supposer tabli, est susceptible de causer un prjudice personnel direct aux actionnaires 388. A titre dexemple, dans le cadre de laffaire march du titre Socit gnrale, transmise par lAMF le 31 juillet 1989 au parquet de Paris, le jugement du tribunal correctionnel de Paris du 20 dcembre 2002 condamnait pour dlit diniti lun des trois prvenus 2,2 millions deuros damende et relaxait les deux autres. Larrt de la 9e chambre de la cour dappel de Paris du 24 mars 2005 confirmait le jugement. II- La diffusion dune information privilgie contrevenant une obligation dabstention constitue un manquement administratif Larticle 622-1 du Rglement gnral de lAMF prohibe lutilisation ou la communication dune information financire ainsi que la recommandation dune opration sur le fondementdune information privilgie. La constitution du manquement diniti suppose quun initi dtenteur dune information privilgie ait, sur un march dinstruments financiers, un comportement contraire aux prescriptions de larticle 622-1 du Rglement gnral de lAMF389. Le dtenteur dune information privilgie doit, en tant quiniti, sabstenir de la communiquer ou de lutiliser pour lui-mme ou pour le compte de tiers tant que celle-ci na pas t rendue publique. Il importe, dune part, danalyser comment lAMF fixe les tenants et les aboutissants du manquement diniti (A) et, dautre part, de relever les sanctions qui en dcoulent (B). A. Champ dapplication du manquement diniti Larticle 622-2 du Rglement gnral de lAMF fixe le cadre du champ dapplication du manquement diniti. LAMF a prcis le 18 janvier 2006 sa position face aux dlits dinitis. La dtermination de la liste des initis se finalise par la connaissance des comportements susceptibles de faire lobjet dune sanction. LAMF identifie les initis concerns par lobligation dabstention et les comportements susceptibles de faire lobjet de sanctions. La liste des initis concerns par lobligation dabstention est tablie par larticle 622-2 du Rglement gnral de lAMF. Cet article sapplique toute personne qui dtient une information privilgie en raison de : 1. Sa qualit de membre des organes dadministration, de direction, de gestion ou de surveillance de lmetteur ; 2. Sa participation dans le capital de lmetteur, 3. Son accs linformation du fait de son travail, de sa profession ou de ses fonctions, ainsi que de sa participation la prparation et lexcution dune opration financire, 4. Ses activits susceptibles dtre qualifies de crimes ou de dlits. Les obligations dabstention sappliquent dune manire gnrale toute personne dtenant une information privilgie et qui sait ou qui aurait d savoir quil sagit dune information privilgie. Pour ce qui concerne les personnes morales, ces obligations dabstention
388 389
Ibid S. Loyrette, Le contentieux des abus de march, ditions Joly, avril 2007, p. 117
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sappliquent galement aux personnes physiques qui participent la dcision de procder lopration pour le compte de la personne morale en question . Lalina 4 sintgre dans une logique de lutte contre le financement des activits terroristes et reprend lesprit du considrant 17 de la directive abus de march : En ce qui concerne les oprations dinitis, il convient de tenir compte des cas dans lesquels la source de linformation privilgie est non pas la profession ou les fonctions exerces, mais les activits criminelles, dont la prparation ou lexcution pourrait avoir une influence sensible sur le cours dun ou plusieurs instruments financiers ou sur la formation des cours sur un march rglement en tant que tel . Le considrant 18 de cette directive impose aux autorits comptentes de dterminer ce quune personne normale et raisonnable saurait ou aurait d savoir compte tenu des circonstances . LAMF a prsent le 18 janvier 2006 sa position relative ltablissement des listes dinitis. Une segmentation est opre entre initis permanents et initis occasionnels390. Les initis permanents sont des personnes ayant un accs rgulier, en raison de leur fonction, des informations privilgies concernant lmetteur. LAMF opre une subdivision en deux catgories : Les personnes travaillant au sein de lmetteur, telles que, suivant la taille, le mode dorganisation ou lactivit de lmetteur, les membres des organes dadministration, de direction, de surveillance, ainsi que tout autre salari ou prpos de lmetteur, ds lors que ces personnes ont un accs rgulier des informations privilgies concernant directement ou indirectement lmetteur ; Les tiers ayant accs des informations privilgies dans le cadre de leurs relations professionnelles avec lmetteur, cest--dire les professionnels qui entretiennent des relations rgulires leur donnant accs des informations privilgies, tels que les commissaires aux comptes ou les conseils habituels de lmetteur ou encore les socits assurant des fonctions qui sont externalises par lmetteur 391. LAMF prcise que les tiers doivent leur tour tablir leur propre liste comportant, dans le prolongement de celle tablie par lmetteur, les noms des collaborateurs initis dans le cadre de la relation professionnelle avec lmetteur. Les initis occasionnels sont des personnes ayant accs ponctuellement des informations privilgies concernant lmetteur, du fait notamment de leur intervention dans la prparation dune opration financire particulire . Ces personnes peuvent appartenir deux catgories. Les salaris par exemple ou les tiers, banquiers, avocats, intervenant ponctuellement dans la ralisation dune opration financire. LAMF prcise sa position quant aux analystes et journalistes financiers, ils ne sont a priori pas concerns, dans la mesure o ils ne devraient pas, en principe, disposer dinformations privilgies sur lmetteur. Sils venaient dtenir de telles informations dans le cadre de leurs relations professionnelles avec lmetteur, ils devraient figurer sur la liste dinitis dudit metteur .
390 391
AMF, Position de lAMF relative ltablissement des listes dinitis, Paris, 18 janvier 2006 Ibid
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Larticle 222-19 du rglement gnral de lAMF dispose que lmetteur et les tiers informent les personnes concernes de leur inscription sur la liste, des rgles applicables la dtention, la communication et lexploitation dune information privilgie et des sanctions encourues en cas de violation de ces rgles. Il est noter que la segmentation opre par lAMF entre initis permanents et occasionnels ne constitue pas une remise en cause des catgories juridiques dinitis cres pour lutter contre les dlits diniti. En effet, il faut y voir une rponse de lAMF pour structurer une liste unique regroupant les personnes ayant accs de manire rgulire ou occasionnelle linformation privilgie. Les comportements susceptibles de faire lobjet de sanctions sont dfinis par larticle 622-1 du Rglement gnral de lAMF. Cet article fixe le cadre des comportements susceptibles dtre qualifis de litigieux conduisant des violations des obligations dabstention mise la charge des initis. Lobligation dabstention porte sur la communication de linformation une autre personne en dehors du cadre normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions ou des fins autres que celles raison desquelles elle lui a t communique et la recommandation une autre personne dacqurir ou de cder ou de faire acqurir ou cder par une autre personne, sur la base dune information privilgie, les instruments financiers auxquels se rapportent cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont lis. Lobligation dabstention ne sapplique pas lorsque lopration effectue pour assurer lexcution dune obligation dacquisition ou de cession dinstruments financiers devenue exigible rsulte dune convention conclue avant que la personne concerne ne dtienne linformation privilgie. B. Preuves du manquement diniti La Commission des sanctions de lAMF, dans le cadre de la dcision du 26 juin 2008, souligne que lobligation dabstention pesant sur le dtenteur dune information privilgie revt un caractre absolu. Le manquement diniti est caractris par le simple rapprochement chronologique entre la dtention de linformation et son utilisation, sans quil soit ncessaire de dmontrer lexistence dune relation de cause effet entre ces deux circonstances. En lespce, le moment o le mis en cause a dcid de cder les titres de manire ferme et dfinitive, avec un accord sur la quantit et sur le prix, sont rvlateurs de la conscience quil avait denfreindre son obligation dabstention. Sa tentative de reporter aprs la parution du communiqu de la socit la ralisation de cette dernire vente est sans incidence sur la constitution du manquement392. A contrario, la dcision de la Commission des sanctions de lAMF du 25 septembre 2008 ne retient pas comme preuve du manquement diniti le fait davoir conscience dune diminution des ventes comme lment dterminant pour qualifier une information privilgie dans la mesure o le montant des ventes de licences ralises au cours dun trimestre ntait susceptible dtre apprci que dans les derniers jours de celui-ci ; quainsi, la date des leves doptions et ventes reproches, entre le 26 fvrier et le 5 mars 2007, M. X ne pouvait avoir connaissance de cette diminution, dont, dailleurs, le communiqu du 8 mars 2007 ne faisait pas tat 393.
392 393
AMF, Commission des sanctions, 26 juin 2008 AMF, Commission des sanctions, 25 septembre 2008
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Encadr n 3 : Absence de preuve de lutilisation dune information privilgie En substance, il est reproch M. B davoir transmis M. A, en violation des articles 621-1 et 622-1 du Rglement gnral de l'AMF, une information caractre privilgie relative aux grandes chances daboutir dun projet de prise de contrle de la socit LOCINDUS par LE CREDIT FONCIER DE FRANCE , ladite notification prcisant que, selon un faisceau dindices concordants, les achats [entre le 4 octobre et le 21 novembre 2006] ne pouvaient sexpliquer que par la transmission de [M. B] [M. A ]. () Considrant que linformation considre comme privilgie par les notifications de griefs tait celle relative aux grandes chances daboutir dun projet de prise de contrle de LOCINDUS par le CFF ; que, selon ces notifications, cette information aurait prsent les caractristiques dune information privilgie ds le 13 septembre 2006, date laquelle le CFF et ICADE ont conclu un accord prliminaire de coopration et laquelle le CFF a envoy LOCINDUS une lettre dintention indicative contenant une fourchette de prix, suprieure au cours de bourse de lpoque, en vue dune prise de contrle ; Considrant que cet accord et cette lettre confraient cette offre des chances raisonnables daboutir, celle-ci prsentant, par son caractre structur et crdible en termes de prix, un caractre abouti dans lesprit de lacqureur ; quen outre, il rsulte des pices du dossier que lopration dadossement tait, eu gard au caractre dispers de son actionnariat, une ncessit pour la socit cible ; que lexistence de sondages dautres acqureurs par la socit X, au cours du mois doctobre, nest pas, en lespce, de nature relativiser les chances daboutir du projet dadossement avec le CFF, puisquil rsulte des pices du dossier que ces sondages taient avant tout destins peser dans la ngociation du prix de loffre et correspondaient, de la part de LOCINDUS, une vritable volont de voir se concrtiser loffre du CFF ; que, sil est soutenu devant la Commission qu la date de la commission des griefs reprochs, loffre tait caduque dans la mesure o les termes de la lettre du 13 septembre prcisaient quelle expirait le 30 septembre 2006, cette argumentation est sans incidence, puisquil est tabli que la socit X sattachait alors ngocier les termes de cette offre, tout en prparant louverture de la phase de data-room, ce qui atteste que loffre, quel quen soit le support formel, tait en phase de concrtisation ; quainsi, il rsulte de ce qui prcde que cette information tait prcise, dans la mesure o il pouvait en tre tir une conclusion quant son effet possible sur le cours du titre LOCINDUS ; () Considrant quil est reproch M. A davoir utilis linformation privilgie prcdemment dfinie en achetant, entre les 4 octobre et 21 novembre 2006, 15 700 titres LOCINDUS ; () Considrant quainsi que le relve la notification de griefs, il ressort des pices du dossier que MM. B, dont il est tabli et non contest quil dtenait linformation privilgie et A entretenaient des relations professionnelles et personnelles rgulires ; qu ce titre, MM. A et B ont djeun ensemble quelques heures avant le dbut des achats reprochs ; Considrant que la position prise lachat sur le titre LOCINDUS par M. A reprsentait 37,5 % de la valeur de son portefeuille ; que si ces achats, au regard de leur montant (528 880,73 ), taient prs de deux fois plus importants que les oprations qui les ont prcds ou suivis la mme anne, ils ne revtaient pas, eu gard aux sommes en jeu et la nature du risque encouru sur un titre tel que LOCINDUS, un caractre atypique par rapport au mode de gestion du portefeuille de M. A, et ce mme si ce dernier navait jamais acquis de titres LOCINDUS auparavant ; 169
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() Considrant quil ne rsulte pas du rapprochement entre, dune part, la porte quil y a lieu dattribuer aux indices invoqus par la notification de griefs observation tant faite que le seul fait que MM. A et B entretenaient des relations professionnelles et personnelles rgulires et ont djeun ensemble quelques heures avant les interventions lachat de M. A, ne saurait, en lui-mme, revtir une valeur probante suffisante et, dautre part, les indications donnes par M. A, que seule la dtention dune information privilgie puisse expliquer lopration laquelle M. A sest livr sur le titre LOCINDUS ; Considrant ds lors que le grief notifi M. A doit tre cart ; Considrant que, pour imputer M. B la transmission M. A de linformation privilgie prcdemment dfinie, la notification de griefs invoque un faisceau dindices desquels il rsulterait que les achats raliss par ce dernier alors quil dtenait ladite information ne pouvaient sexpliquer que par cette transmission ; Mais considrant que ds lors quainsi quil vient dtre dit, il nest pas tabli que M. A ait dtenu linformation privilgie tenant aux grandes chances daboutir dun projet dacquisition de LOCINDUS par le CFF , la notification de griefs ne peut pas utilement invoquer une telle dtention pour soutenir que M. B aurait transmis cette information M. A ; Considrant quau surplus, les lments, retenus par la notification de griefs, relatifs dune part aux caractristiques des oprations dachat ralises par M. A, et, dautre part, au seul fait que MM. B et A aient djeun ensemble le 4 octobre 2006, quelques heures avant les premires interventions de M. A sur le titre LOCINDUS, ne sauraient tablir que M. B a transmis linformation privilgie en cause ; Considrant ds lors que le grief notifi M. B doit tre cart ; Source : AMF, Commissions des sanctions, 9 octobre 2008 C. Sanctions relatives au manquement diniti Le rapport Marini394 avait prcis la logique des sanctions administratives en cas de manquement diniti : Ces pratiques sont de nature porter atteinte aux droits des pargnants ou ont pour effet de fausser le fonctionnement du march, de procurer aux intresss un avantage injustifi qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du march, de porter atteinte l'galit d'information ou de traitement des investisseurs ou leurs intrts ou de faire bnficier les metteurs ou les investisseurs des agissements d'intermdiaires contraires leurs obligations professionnelles . Le rapport insiste sur les moyens dont dispose lAMF pour rprimer ces manquements par des sanctions disciplinaires et des sanctions pcuniaires. 1. Les sanctions disciplinaires Les sanctions disciplinaires appliques aux personnes morales soumises au contrle de l'AMF peuvent tre le blme ou l'interdiction, titre temporaire ou dfinitif, de l'exercice de tout ou partie des services fournis. Pour les personnes physiques, ces sanctions sont
394
Rapport Marini, n309, doc. Snat, 2004-2005, Projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchs financiers
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l'avertissement, le blme, le retrait temporaire ou dfinitif de la carte professionnelle ou l'interdiction titre temporaire ou dfinitif de l'exercice de tout ou partie des activits . 2. Les sanctions pcuniaires prononces par lAMF Larticle L. 621-15, III, c du Code montaire et financier, modifi par la loi n 2008-776 du 4 aot 2008 a institu pour les personnes autres que lune des personnes mentionnes au II de larticle L. 621-9, une sanction pcuniaire dont le montant ne peut tre suprieur 10 millions deuros ou au dcuple du montant des profits ventuellement raliss . La crise des subprimes a induit la ncessit de doter lAMF de pouvoirs de sanctions assurant une prvention et dissuasion efficaces. En consquence, la loi de modernisation de lconomie395 a relev 10 millions deuros le plafond des sanctions pcuniaires applicables aux prestataires de services dinvestissement (PSI) pour leur manquement professionnel et toutes personnes pour un abus de march. Le plafond de 1,5 millions deuros396 demeure en revanche inchang pour les manquements professionnels des salaris de PSI. Ces nouvelles dispositions plus svres ne sappliqueront que pour les faits commis compter de la date dentre en vigueur du texte de loi, soit le 6 aot 2008 .397 L'chelle des sanctions en fonction des infractions n'est pas prcise, mais l'article L. 62115, prcit, tend faire respecter un principe de proportionnalit en prcisant que le montant de la sanction doit tre fix en fonction de la gravit des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits ventuellement tirs de ces manquements . LAMF rappelle que toute dcision de sanction peut faire lobjet dun recours, dans le dlai de deux mois compter de sa notification, devant la cour dappel de Paris. Pour les professionnels, les recours sont ports devant le Conseil dEtat. En 2005, sur 27 procdures ayant abouti une dcision de sanction, deux ont concern des oprations diniti conformment aux articles 621-1 et s. du rglement gnral de lAMF. A titre dexemples, la commission des sanctions de lAMF a inflig le 11 mai 2007 des sanctions au PDG de GFI Informatique pour dlit diniti. LAMF explique que le PDG a cd 120 400 actions de GFI entre les 20 et 28 octobre 2004, alors que la socit a annonc quelle renonait son objectif de marge oprationnelle pour le second semestre, le 9 novembre 2004. Le PDG a t condamn une amende de 400 000 euros ; les directeurs gnraux dlgus ont t condamns des amendes respectives de 300 000, 100 000 et 50 000 euros pour des motifs identiques. Dans le cadre du deuxime volet de laffaire Marionnaud, lAMF considre quune sanction simpose lorsque lutilisation dune information privilgie, consistant en lachat ou la vente dinstruments financiers, procure un avantage conomique prenant la forme selon le cas dune plus value ou dune perte viteque lutilisateur de linformation naurait pas obtenu dans le cadre normal du march, cet avantage injustifi doit dans lun de ces cas comme dans lautre, tre regard comme un
Article L. 621-15 III a) et c) du Code montaire et financier, loi n 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie. 396 La sanction encourue par des personnes places sous lautorit de ces professionnels de march est de 1,5 millions deuros ou du dcuple du profit ralis, laquelle peuvent sajouter un avertissement, un blme, un retrait temporaire ou dfinitif de la carte professionnelle ainsi quune interdiction titre temporaire ou dfinitif de tout ou partie des activits (C. mont. fin., art. L. 621-15, III, b). 397 Muriel Goldberg-Darmon, Guillaume Gurin, Les dernires rformes relatives la commission des sanctions de lAutorit des marchs financiers, Petites affiches, n30, 11 fvrier 2009, p. 3
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profit au sens et pour lapplication des dispositions prcites de larticle L. 621-15 du Code montaire et financier 398 Encadr n4 : Article L. 621-15 du Code montaire et financier Larticle L. 621-15 du Code montaire et financier, applicable lpoque des faits, dispose que () La commission des sanctions peut () prononcer () l'encontre () de toute personne autre que l'une des personnes mentionnes au II de l'article L. 621-9, auteur des pratiques mentionnes au I de l'article L. 621-14 () une sanction pcuniaire dont le montant ne peut tre suprieur 1,5 million d'euros ou au dcuple du montant des profits ventuellement raliss (). Le montant de la sanction doit tre fix en fonction de la gravit des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits ventuellement tirs de ces manquements () . Source : AMF, Commission des sanctions, 20 novembre 2008, p. 7 Conclusion du chapitre 2 : En conclusion, le concept dinformation privilgie sadapte la pense de L. Wittgenstein, ce qui peut tre montr ne peut pas tre dit 399. Linformation confidentielle se doit dtre prserve afin que lensemble des protagonistes ne soient pas lss. Cest la raison pour laquelle laccs linformation privilgie se doit dtre rgul notamment lorsque des OPA ou OPE sont lances. Leur usage se matrialise comme un quilibre sur le fil du rasoir 400. Lintention des utilisateurs doit en effet tre mesure sous peine de sanctions. La raison doit rejoindre la norme afin que la norme ne soit pas que contrainte. La rgulation normative des informations privilgies constitue une condition sine qua non de lgalit daccs et de traitement des investisseurs sur les marchs financiers. La culture de la vigilance et non pas de la mfiance lgard des initis demeure essentielle lorsque linformation financire et comptable nest pas dlivre en temps rel, ce qui conduit estimer que la gestion des informations privilgies atteste de limprobable transparence du march et de lexistence prenne dune concurrence informationnelle asymtrique.
398 399
AMF, Commission des sanctions, 20 novembre 2008, p. 7, voir encadr n3. L. Wittgenstein, Tractatus logico philosophicus, Gallimard, 1er dition 1921, dition 15 mai 1993 400 Expression utilise par les conomistes pour aborder la croissance conomique.
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Schma : Linformation privilgie Information financire
N
Prcise
O F
Non Publique ?
O Information privilgie
Rendue publique ?
Utilisation privative ?
Dlit diniti Manquement diniti
O Influence sur les cours
N F
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Chapitre 3 : Linformation manipule et fausse

Plan du chapitre : Section 1 : La lutte contre la diffusion de fausses informations I- Etat du droit positif en matire de dtermination de fausses informations A. Sources normatives B. Elment matriel du dlit de diffusion de fausses informations 1. Informations de nature induire en erreur 2. Informations ambigus, imprcises et incompltes 3. Informations diffuses par le dirigeant auprs du public 4. Informations diffuses par la presse 5. Choix du support de diffusion C. Elment moral du dlit de diffusion de fausse information II- Les sanctions relatives la diffusion de fausses informations A. Sanctions pnales B. Sanctions civiles C. Sanctions administratives D. Sanctions disciplinaires III- Laction des lanceurs dalerte contre la diffusion de fausses informations A. Le rle des auditeurs externes dans la qute du passage de la vrit de fait la vrit de raison B. Les salaris et la mission dinterprtation des informations caches Section 2 : Les procds de manipulation de march ou de cours I- Examen du cadre normatif applicable aux manipulations de march A. Dispositif normatif B. Elment matriel C. Elment moral II- Les sanctions relatives la manipulation de cours III- Lincompltude de laction des lanceurs dalerte face limmatrialit de la propagation des informations manipules A. Le lanceur dalerte, un spectateur engag au service de lintrt gnral B. Laffaire Vivendi Universal, de la manipulation la diffusion dinformations inexactes Sous-section 3 : Le cas spcifique du scalping : entre dlit diniti et dlit de diffusion de fausses informations Conclusion du chapitre 3 Rsum : La protection de lintgrit de linformation financire demeure conditionne par lefficacit du rgulateur boursier pour empcher et prvenir la diffusion de fausses informations et les manipulations de cours. Le lanceur dalerte, commissaire aux comptes ou salari, devient un acteur essentiel pour anticiper et informer les autorits rgulatrices.
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Partant du constat que les fausses informations sont dstructurantes par essence, la lutte contre leur diffusion se construit autour dun cadre normatif rgulateur au sein duquel le lanceur dalerte constitue un lment dterminant. En raison de leurs cots socitaux, les manipulations financires et comptables, associes la construction de fausses informations ne dstabilisent pas seulement les marchs financiers en branlant la confiance des investisseurs, elles font peser sur lconomie de nombreux risques pour lemploi, comme lont dmontr la faillite dEnron et la disparition du cabinet daudit Arthur Andersen ; de plus, elles menacent les sous-traitants et les conomies locales, linstar de laffaire Parmalat. Dissocier fausse information et manipulation de linformation constitue bien souvent un enjeu plus intellectuel que pratique car la fausse information se nourrit de la manipulation. Il est cependant possible de considrer que la manipulation de linformation est une action dynamique alors que la fausse information est un constat statique. Ltat du droit positif permet de comprendre et de lutter contre ces deux flaux dont la nature destabilisatrice atteint non seulement la confiance des investisseurs mais aussi celle des partenaires de lentreprise. Nanmoins, il importe de constater que la seule analyse de la rgulation des flux dinformations demeure dpasse par lenjeu de lattractivit des actionnaires. Les affaires rcentes se sont tout simplement retournes contre ceux qui, conscients du fait que la croissance conomique ne peut dpasser 3 4 %, continuent dexiger une rentabilit des capitaux propres suprieure 14 % ; ds lors, la conciliation de cette exigence avec la situation relle de lconomie se traduit par une dconnexion de la sphre relle davec la sphre financire et par le recours des procds sophistes de manipulation de linformation comptable et financire. Aller au-del de ce constat consiste reconnatre que la nature humaine, plus spculative que sage, a besoin de garde-fous ; le lanceur dalerte peut jouer ce rle si son indpendance est assure par les institutions quil reprsente. La rgulation de linformation financire se heurte la subtilit des procds de manipulation de march. Cest finalement pour trouver des moyens daction adapts chaque situation que le droit doit chercher dissocier les fausses informations (section 1) des informations manipules (section 2). Cette diffrenciation peut savrer particulirement dlicate mettre en uvre face la spcificit du scalping (section 3). Section 1 : La lutte contre la diffusion de fausses informations La rgulation de linformation financire nest pas conue en fonction du cadre thorique que constitue le march mais se construit autour dlments techniques de nature juridique et dacteurs disposant dun rle spcifique leur permettant dintervenir dans la lutte conte la diffusion de fausses informations. Les salaris, grce leur implication dans le processus de construction de linformation financire, et les auditeurs externes dans le cadre de leur mission dvaluation des informations comptables et financires sinscrivent comme des acteurs incontournables. Sinterroger sur les mcanismes de rgulation de linformation financire conduit observer la manire dont le droit positif aborde le concept de diffusion de fausses informations (I), puis, identifier les sanctions inhrentes leur dtection (II) et enfin valuer la capacit des auditeurs externes et des salaris jouer le rle de lanceurs dalerte pour faire chec leur propagation (III).
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I- Etat du droit positif en matire de dtermination de fausses informations Le droit positif cerne le concept de fausse information en relevant que lambigut, limprcision et lincompltude, lments de nature induire en erreur, concourent la qualification pnale de dlit et la qualification administrative de manquement. La dtermination du dlit de fausse information repose sur le triptyque pnal, lment textuel (A), lment matriel (B) et lment moral (C). Celle du manquement administratif, sanctionn par lAMF, est sous-jacente labsence de volont, chez son auteur, den empcher la diffusion. A- Sources normatives La cration de fausses informations constitue, dune part, un dlit dont la porte se caractrise par la diffusion consciente dune information de nature perturber ou fausser les quilibres du march et dautre part, un manquement spcifi par labsence de volont den empcher la propagation. Le dlit de fausse information fut intgr dans le droit franais par la loi du 23 dcembre 1970. Dinspiration amricaine, la rgle 10-b 5 de la Securities Exchange Commission prcise quil est illgal pour toute personne, utilisant quelque moyen ou instrument de communication inter-tatique ou la poste, ou quelque facilit que ce soit, offerte par une bourse nationale de valeurs, de faire, directement ou indirectement, une dclaration inexacte concernant un fait pertinent . Larticle L. 465-2 al. 2 du Code montaire et financier dispose : est puni des peines prvues au premier alina le fait, pour toute personne, de rpandre dans le public par des voies et des moyens quelconques des informations fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la situation dun metteur dont les titres sont ngocis sur un march rglement ou sur les perspectives dvolution dun instrument financier admis sur un march rglement, de nature agir sur les cours . La diffusion dune fausse information repose la fois sur la volont de construire une information biaise et sur labsence de volont dempcher la diffusion dune information reconnue ou perue comme tant susceptible de tromper la vigilance des intervenants sur les marchs financiers. La volont de diffuser une fausse information est constitutive dun dlit et labsence de volont dempcher, en toute connaissance de cause, la diffusion dune fausse information se traduit par un manquement . Le manquement rsulte du fait que la personne mise en cause aurait d avoir connaissance de la fausset de linformation. La transposition de la directive abus de march permet de sanctionner administrativement le manquement comme une manipulation . Larticle 2.c de la directive sanctionne le fait de diffuser des informations, que ce soit par lintermdiaire des mdias (dont Internet) ou par tout autre moyen, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur des instruments financiers, y compris le fait de rpandre des rumeurs et de diffuser des informations fausses ou trompeuses, alors que la personne ayant procd une telle diffusion savait ou aurait d savoir que les informations taient fausses ou trompeuses (). La Commission conomique et montaire du Parlement europen, dans le cadre damendements au texte lgislatif, faisait remarquer dans le considrant 12 bis que les moyens modernes de communication permettent certes dassurer une plus grande quit dans laccs linformation financire entre les professionnels des marchs financiers et les investisseurs individuels, mais accroissent aussi le risque de 176
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diffusion dinformations fausses ou mensongres. Lamendement 22 insistait sur le fait que la personne ayant procd une telle diffusion savait ou ne pouvait raisonnablement ignorer que linformation tait fausse ou trompeuse . En droit franais, larticle 632-1 du Rglement gnral de lAMF, transposant larticle 2.c de la directive abus de march, nonce que le manquement rsulte du fait que toute personne doit sabstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment des informations () qui sont susceptibles de donner des informations inexactes () . Ladverbe sciemment exprime ici lintentionnalit du manquement. La doctrine souligne que la perplexit nat de lexistence de la conscience de lauteur du manquement 401, cest la raison pour laquelle llment intentionnel ntant pas aisment dterminable, le manquement demeure plus difficile caractriser que le dlit. Le manquement constitue une carence dans le devoir de vigilance. A contrario, il convient de remarquer que la diffusion dune fausse information aurait d tre empche par une action volontaire ; or, lacteur du manquement a laiss faire et a laiss passer une information biaise impliquant que par sa nature, llment intentionnel du manquement ntant pas requis, le manquement tait plus facile caractriser que le dlit 402. B- Elment matriel du dlit de diffusion de fausses informations La matrialit du dlit de diffusion de fausse information repose sur son caractre mensonger, trompeur, ambigu, imprcis, incomplet. Linformation doit tre diffuse volontairement auprs du public, sous quelque forme que ce soit, les dirigeants ntant pas responsables des fausses informations diffuses par la presse. 1. Informations de nature induire en erreur. La recherche des lments conduisant qualifier de fausse linformation financire repose sur le caractre mensonger, trompeur. Linformation doit tre de nature induire en erreur. On pourrait soutenir, comme cela a t fait dans un moyen prsent la Cour de cassation, que en incriminant la diffusion non seulement dinformations fausses, autrement dit inexactes, mais galement dinformations trompeuses, larticle L 465-1 du Code montaire et financier (article 10-1 alina 3 de lordonnance du 28 septembre 1967) a entendu prcisment viser les informations qui, sans tre intrinsquement inexactes, sont de nature induire en erreur de par leur ambigut, leur absence de prcision ou encore leur caractre lacunaire (). 403. 2. Informations ambigus, imprcises et incompltes Larrt de la cour dappel de Paris du 25 janvier 2000 relve que le seul fait que le prsident dune socit mre ait publi, en pleine connaissance de cause, eu gard aux documents et avis dont il disposait, des informations tronques ne donnant pas une image fidle de la situation conomique et financire de la socit () , suffit constater que par ces imprcisions, la connaissance que pouvait avoir le march de ltat de la socit a t fausse et quil a t port atteinte lgalit dinformation et de traitement des investisseurs ou
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T. Bonneau, F. Drummond, Droit des marchs financiers, Economica, deuxime dition, 2005, p. 470 V.H. de Vauplane, O. Simart, Dlits boursiers, propositions de rforme, Revue du droit bancaire et bourse, n 61, spc. n 11, mai-juin 1997, p. 85 403 Cass. crim., 4 novembre 2004, Bull. Joly bourse, 2005, p. 257, note Rontchevsky.
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leurs intrts 404. Le prsident de la socit mre a t sanctionn pour avoir fait diffuser un communiqu occultant des lments dapprciation essentiels de la situation financire relle de la socit. Il a notamment voqu vaguement les difficults de celle-ci en annonant pour son volution des tendances favorables confirmes405. LAMF demeure trs vigilante en matire dobligation dinformation. La commission des sanctions na pas hsit sanctionner le 16 janvier 2008 la socit Infogrammes pour navoir pas respect lobligation dinformation du rgulateur en matire dachat de titres. La lutte contre la diffusion de fausses informations par le rgulateur est concomitante avec lexigence de veiller au bon respect des obligations ponctuelles dinformation du march406. 3. Informations diffuses par le dirigeant auprs du public La diffusion volontaire auprs du public dune information trompeuse, pour maintenir une bonne tenue des cours et rendre possible une augmentation de capital avec mission de titres en bourse, opration susceptible de remdier aux difficults financires de la socit, est susceptible dentraner des sanctions pnales. Selon la Cour de cassation, en retenant les caractres trompeur et mensonger des informations diffuses, la cour dappel a caractris les lments constitutifs du dlit lintention frauduleuse du prvenu rsulte de la connaissance quil avait du caractre mensonger et trompeur des informations ; que le dol spcial exig par le texte dincrimination issu de la loi du 3 janvier 1983 consistait dans lintention dagir sur le cours du titre se trouve aussi caractris par lenjeu dcisif que reprsentait le maintien du cours du titre pour consolider lopration daugmentation du capital envisag 407. Lintention frauduleuse sappuie sur le fait que le dirigeant de la socit avait annonc devant des analystes financiers que lexercice en cours devait permettre la concrtisation des engagements, alors que la ralit dmentait la teneur des propos. 4. Informations diffuses par la presse Larrt de la Cour dappel de Paris du 11 janvier 2000 permet de relever que le rglement n90-02 de la Commission des oprations de bourse ne fait pas peser sur lmetteur une obligation de dmentir la presse et ne frappe pas de sanction une socit qui naurait pas contredit des articles de journaux relatant imparfaitement les propos de ses dirigeants ()408. La cour dappel considre que ne peut tre assimil un fait important porter la connaissance du public, au sens du texte prcit, linformation errone ou dforme par la presse, alors quil ne pse sur les metteurs aucune obligation de contrler les informations que la presse choisit de publier, en dehors de tout communiqu de lmetteur .
CA Paris, 25 janvier 2000, Bull. Joly bourse, 2000, p. 262, 54, note Rontchevsky, propos du Rglement COB n 90-02. 405 CA Paris, 25 janvier 2000, source Legi France 406 AMF, commission des sanctions, 16 janvier 2008. 407 Cass. crim., 15 mai 1997, Rev. Socits, 1998, p. 135, note Bouloc 408 CA Paris, 11 janvier 2000, Dr. Socits, 3/2000, n 46, obs. H Hovasse ; Bull. Joly bourse et produits financiers, mars-avr 2000, p. 148, note Th. Bonneau.
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5. Choix du support de diffusion Larticle L. 465-1409 du Code montaire et financier incrimine les voies et moyens quelconques , cest--dire presse, radio, tlvision, minitel, Internet410. Le jugement du tribunal correctionnel de Paris du 20 dcembre 1990 et larrt de la Cour dappel de Paris du 15 dcembre 1989 conduisent considrer que les modalits ou supports de diffusion de linformation sont indiffrents. C- Elment moral du dlit de diffusion de fausses informations Le caractre intentionnel de linfraction repose la fois sur un dol gnral et un dol spcial. Le dol gnral repose sur le principe suivant lequel tout dlit suppose une intention de le commettre chez son auteur. En lespce, cela signifie que lauteur de linfraction doit avoir conscience du caractre illicite de son acte, laction nest pas accidentelle, elle se manifeste par une entrave au bon fonctionnement du march. Le dol spcial se manifeste lorsque le manipulateur de fausses informations provoque ltablissement dordres de bourse, par les investisseurs manipuls, pour crer une tendance, haussire ou baissire, et lui permettre de parvenir au rsultat recherch qui est dentraver le jeu normal du march en agissant artificiellement sur les cours411. Larrt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 18 novembre 2008 prcise en outre que les dispositions de larticle 632-1 du RGAMF nexigent pas dtablir le caractre intentionnel de la communication dune information donnant des indications inexactes, imprcises ou trompeuses412. La combinaison de ces lments dordre pnal en droit franais permet de sanctionner le dlit de diffusion dune fausse information, lAMF sanctionnant le manquement administratif. Encadr n 1 : Information trompeuse Attendu, selon l'arrt attaqu (Paris, 20 novembre 2007), que la commission des sanctions de l'Autorit des marchs financiers (l'AMF), relevant que M. X... avait communiqu des informations inexactes, imprcises ou trompeuses sur la situation de la socit anonyme X... (la socit) dont il tait le prsident du conseil d'administration, et ainsi contrevenu aux dispositions des articles 2, 3 et 4 du rglement n 98-07 de la COB relatif l'obligation d'information du public, repris par les articles 222-1 222-3 du rglement gnral de l'AMF, a prononc son encontre une sanction pcuniaire de 60 000 euros, assortie d'une mesure de publication ; que M. X... a form un recours contre cette dcision ; () Mais attendu, en premier lieu, qu'il rsulte de la combinaison des articles L. 621-14 et L. 62115 du code montaire et financier et de l'article 1er du rglement n 98-07 de la COB, alors applicable, qu'une sanction pcuniaire peut tre prononce l'encontre de toute personne, physique ou morale, ayant manqu aux obligations d'information du public dfinies par ce rglement ; que ds lors, c'est bon droit, que la cour d'appel a retenu que M. X... pouvait tre sanctionn au titre des manquements commis par lui en qualit de dirigeant de la socit mettrice, l'obligation d'information impose celle-ci ;
Art L. 465-1 du Cde montaire et financier nouveau Daprs F. Stasiak, Droit Pnal des Affaires, Manuel, L.G.D.J., novembre 2005, p. 262 411 Daniel Ohl, op. cit, p. 325 412 Cass. com., 18 novembre 2008, n08-10246, (Gaudriot) cit par yves Sexer, Nomie du Chaffaut, Droit des marchs financiers, La semaine juridique ditions entreprise et affaires, n18, 30 avril 2009, p. 18
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Et attendu, en second lieu, que les dispositions de l'article L. 632-1 du rglement gnral de l'Autorit des marchs financiers n'exigent pas d'tablir le caractre intentionnel de la communication d'une information donnant des indications inexactes, imprcises ou trompeuses ; qu'en relevant, par motifs propres et adopts, qu' plusieurs reprises, M. X..., en sa qualit de responsable de la communication financire au sein du groupe, avait communiqu des informations trop optimistes sur la situation de la socit, la cour d'appel, qui n'avait pas procder aux recherches inoprantes vises la quatrime branche du moyen, a, par des motifs exempts de contradiction et sans mconnatre les termes du litige, lgalement justifi sa dcision ; D'o il suit que le moyen n'est pas fond ; () Mais attendu, en premier lieu, que l'article L. 621-14 du code montaire et financier, dans sa rdaction applicable en la cause, prohibe les pratiques ayant pour effet, non seulement de fausser le fonctionnement du march, mais aussi de porter atteinte l'galit d'information et de traitement des investisseurs ou leurs intrts; qu'en relevant que, quelle qu'ait t l'volution du cours de bourse du titre de la socit, l'information dlivre tait, par son caractre inexact, de nature tromper le march en faussant la connaissance que ce dernier pouvait avoir de l'tat de la socit et avait ainsi port atteinte l'galit d'information et de traitement des investisseurs ou leurs intrts, la cour d'appel a lgalement justifi sa dcision ; Et attendu, en second lieu, que constitue une information imprcise, au sens des dispositions des articles 2 et 3 du rglement COB n 98-07 alors applicables, toute communication d'informations incompltes sur la situation d'un metteur destination du public, quand bien mme les informations manquantes seraient susceptibles de lui avoir t communiques par d'autres supports ; que l'arrt retient qu'il importait peu que la documentation de rfrence de la socit ait mentionn les rserves des commissaires aux comptes, formules dans les rapports des 10 juin 2002 et 6 juin 2003, et que ces derniers aient t publis au Bulletin des annonces lgales obligatoires, l'accomplissement de ces formalits n'autorisant pas M. X... donner, dans des communiqus de presse distincts, une prsentation tronque de la situation de l'entreprise ; que l'arrt retient encore que la socit, qui avait choisi une prsentation de ses comptes pro forma, drogatoire celle impose par le rglement CRC n 99-02, imposant une prsentation qui permet d'tablir, primtre constant, une comparaison entre l'anne en cours et l'anne prcdente, ne l'avait mentionne que dans ses documents de rfrence et avait fait tat, dans ses communiqus, de "donnes consolides pro forma", sans prciser que les volutions d'une anne sur l'autre n'taient pas values primtre constant, de sorte que le public avait t abus sur les performances du groupe ; qu'en l'tat de ces constatations et nonciations, desquelles il ressort qu'tait caractrise une information imprcise portant atteinte l'information du public, la cour d'appel, qui n'tait pas tenue de procder aux recherches inoprantes vises la deuxime branche du moyen, a statu bon droit ; Et attendu, en dernier lieu, que l'arrt retient que le communiqu de presse du 11 avril 2003 ne prcisait pas que les comptes de l'exercice 2002 n'avaient pas fait l'objet d'un audit, alors qu'en juillet 2003, les chiffres dfinitifs avaient t corrigs la baisse de 23 %, de sorte que le march avait t abus sur la fiabilit des donnes portes sa connaissance ; qu'il relve que le communiqu du 29 dcembre 2003, aux termes duquel "les commissaires aux comptes ont 180
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ainsi pu dlivrer une attestation sur les comptes semestriels au 30 juin 2003 et ont conclu une absence d'opinion, sans formuler de remarques particulires", tait trompeur et dlivrait une information inexacte, ds lors que les nouvelles rserves, formules par ces professionnels, dans leur rapport du 19 dcembre 2003, avaient t occultes ; qu'en l'tat de ces constatations et nonciations, desquelles il ressort que l'information dlivre par M. X..., de nature tromper le march par son caractre inexact, avait port atteinte l'galit d'information et de traitement des investisseurs ou leurs intrts, la cour d'appel, qui n'tait pas tenue de procder aux recherches inoprantes vises par les deux dernires branches du moyen, a lgalement justifi sa dcision ; D'o il suit que le moyen n'est pas fond ; Et attendu que le troisime moyen ne serait pas de nature permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS: REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dpens ; Source : Cass. com., 18 novembre 2008, n08-10246 II- Les sanctions relatives la diffusion de fausses informations Les sanctions relatives la diffusion de fausses informations permettent de mesurer ltendue des pouvoirs dont dispose lautorit de rgulation, lAMF. Ces prrogatives sont partages avec lautorit judiciaire. La diffusion de fausses informations et la manipulation de cours sont des dlits prvus par les articles L. 465-1 et L. 465-2 du Code montaire et financier. Larticle L. 465-3 tend la rpression aux personnes morales. Les sanctions pnales sont prononces par le tribunal de grande instance de Paris (CPP, art 704-1). Le rgime des sanctions administratives sapplique aux manquements commis par toute personne ou par les professionnels des marchs financiers conformment larticle L. 621-15 II, c. et d. du Code montaire et financier. LAMF hrite dun double pouvoir de sanction administratif et disciplinaire . Les sanctions prononces lencontre des professionnels font lobjet de recours devant le Conseil dEtat ; les recours contre les sanctions prononces lgard de toute autre personne sont ports devant la cour dappel de Paris. Les sanctions relatives la diffusion des fausses informations seront abordes sous langle pnal (A), civil (B), administratif et disciplinaire (C). A- Sanctions pnales La circulaire du 14 septembre 2004413, relative la prsentation des dispositions pnales ou incidence pnale des lois du 1er aot 2003 de scurit financire et dinitiative conomique, prescrit la mise en uvre dun dispositif darticulation des poursuites et des sanctions entre
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B.O. du Ministre de la justice n95 (1er juillet 30 septembre 2004). Circulaire du 14 septembre 2004 de la direction des affaires criminelles et des grces du Ministre de la justice, relative la prsentation des dispositions pnales ou incidence pnale de la loi du 1er aot 2003 de scurit financire, de la loi du 1er aot 2003 pour linitiative conomique, et de lordonnance du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalits pour les entreprises.
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lAMF et les juridictions pnales. Il est apparu au lgislateur que si le droit franais admettait le cumul des poursuites et des sanctions administratives et pnales en matire boursire, sous rserve que le montant global des sanctions ventuellement prononces ne dpasse pas le montant le plus lev de lune des sanctions encourues , il convenait nanmoins de mettre en place un dispositif permettant chaque autorit de poursuite dtre strictement informe des poursuites exerces, le cas chant, par lautre autorit et ce, afin de permettre une mise en uvre des pouvoirs de chacune la plus claire possible () Pour ce faire, le lgislateur a confi au tribunal de grande instance de Paris une comptence nationale exclusive pour la poursuite, linstruction et le jugement des dlits prvus aux articles L.465-1 et L.465-2 du code montaire et financier (dlits diniti, utilisation dinformations privilgies, communication dinformations privilgies, diffusion dinformations fausses ou trompeuses de nature influencer le cours, manipulation de cours), ainsi que des infractions connexes. () 414. Cette comptence pnale exclusive nannihile pas la comptence administrative de lAMF. Les sanctions pnales sappliquent aux personnes couvertes par le dispositif prvu larticle L. 465-2, al.2 du Code montaire et financier. Ces sanctions sont identiques celles prvues en cas dusage abusif dinformations privilgies, emprisonnement de deux ans et amende de 1 500 000 euros dont le montant pourra tre port au-del de ce dernier chiffre jusquau dcuple du montant du profit ventuellement ralis et sans que lamende puisse tre infrieure ce mme profit (C. mon. fin. art L. 465-1, al. 1). Larticle L. 465-3 du Code montaire et financier dispose que les personnes morales peuvent tre dclares pnalement responsables lorsque le dlit a t commis pour leur compte, par leurs organes ou reprsentants. Conformment au droit commun, les victimes dun dlit de fausse information peuvent se faire indemniser du prjudice essentiellement subi en se constituant parties civiles415. Larticle L. 621-16-1 nonce que lAMF peut exercer les droits de la partie civile. Cependant, lAMF ne peut, lgard dune mme personne et sagissant des mmes faits, exercer concurremment ses pouvoirs de sanction et les droits de la partie civile416. B- Sanctions civiles Laction en responsabilit dlictuelle ou quasi dlictuelle peut tre exerce sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil. Un arrt de la cour dappel de Colmar du 14 octobre 2003 confirme que la socit engage sa responsabilit lorsquelle publie sciemment des perspectives de rsultat dont elle sait quelles nont raisonnablement pas de chance de se raliser. Le montant de lindemnisation verse lactionnaire tromp par cette information est gal la diffrence entre le prix dachat et le prix de vente des actions acquises par lintress, aprs la publication du communiqu litigieux, et quil naurait pas achetes sil navait pas t victime dinformations trompeuses417.
Circulaire du 14 septembre 2004414, relative la prsentation des dispositions pnales ou incidence pnale des lois du 1er aot 2003 de scurit financire et dinitiative conomique 415 A. Charveriat, A. Couret, et alii, Mmento pratique Francis Lefebvre, Socits Commerciales 2006, Editions F. Lefebvre, octobre 2005, p. 960 416 Daprs Ibid. 417 CA Colmar 14 oct. 2003 n 01-3432
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C- Sanctions administratives La sanction administrative est prononce par lAutorit des marchs financiers, institue par la loi n2003-706 du 1er aot 2003 et le dcret n2003-1109 du 21 novembre 2003. Elle concerne toute personne qui, sur le territoire franais ou ltranger, sest livre ou a tent de se livrer une opration diniti ou sest livr une manipulation de cours, la diffusion de fausse information ou tout autre manquement mentionn au premier alina du I de larticle L. 621-14 ds lors que ces actes concernent un instrument financier admis aux ngociations sur un march franais (art. L. 621-15, II, c, modifi par la loi n 2005-842 du 26 juillet 2005). Contrairement au droit pnal qui diffrencie le dlit de diffusion de fausses informations de celui de manipulation de cours, le Rglement gnral de lAMF, conformment la directive 2003/6/CE du 28 janvier 2003, assimile les deux types dentrave la transparence du march. Les peines ainsi que les rgles de prescription applicables au manquement la bonne information du public, sont les mmes que celles applicables au manquement diniti.418 Les articles 222-10 et 632-1 du Rglement gnral de lAMF permettent de considrer que la comptabilisation dans les comptes dun exercice de plus-values de cessions non ralises, labsence ou linsuffisance de provisions pour risques, le dfaut de mention dans lannexe des comptes dimportants engagements lgard des tiers sont de nature fausser linformation donne au public sur la situation financire de la socit et doivent tre sanctionns comme manquements au rglement 90-02419. Larticle 222-1 du Rglement gnral de lAMF dispose que les sanctions pcuniaires peuvent sappliquer, non seulement aux personnes physiques, mais aussi aux personnes morales et aux dirigeants de celles-ci. Sur le plan jurisprudentiel, larrt de la cour dappel de Paris du 25 janvier 2000 confirme que la sanction administrative peut sappliquer sans quil soit ncessaire que linformation errone ait provoqu une variation de cours du titre concern ; il suffit de constater que, par ses imprcisions et inexactitudes, elle a fauss la connaissance que pouvait avoir le march de ltat de la socit 420. Larrt de rejet de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 23 juin 2004 prcise trs clairement que des sanctions administratives sappliquent lorsquune socit manque son obligation dinformation permanente du public ou quelle diffuse des informations imprcises ou trompeuses. Ayant relev que le 20 novembre 1998, alors que la socit Olitec confirmait une prvision de chiffre daffaires de 320 000 000 francs pour lanne en cours, elle savait qu cette date, 40% des commandes du modem Smart memory avaient t reportes ou annules et avait constat que ce nouveau produit connaissait de toute vidence des problmes dhomologation et de commercialisation, cest par une dcision motive que la cour dappel a retenu que linformation donne au public le 20 novembre 1998 sur le dcalage des commandes du troisime au quatrime trimestre et sur le succs sans prcdent du modem Smart memory tait imprcise et trompeuse ; et attendu que tout metteur doit, le plus tt possible, porter la connaissance du public tout fait important susceptible, sil tait connu, davoir une incidence significative sur le cours dun instrument
Voir Aagathe Lepage, Patrick Maistre du Chambon, Renaud Salomon, Droit pnal des affaires, Manuel, LexisNexis, Litec, novembre 2008, p. 410 419 Cit par A. Charveriat, A. Couret, op. cit, p. 961 420 CA Paris 25 janvier 2000 : RDJA 6/00 n 676
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financier() la cour dappel () a retenu que la socit Olitec avait galement manqu son obligation dinformation permanente du public entre le 20 novembre 1998 et le 17 fvrier 1999421. Larrt de la cour dappel de Paris du 6 avril 1994 implique que des sanctions peuvent tre prononces lencontre des dirigeants mme sils ont agi, non pour leur compte, mais pour celui de la socit quils dirigent et mme sils nont tir aucun profit personnel de lopration422. Larrt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 31 mars 2004 retient que le prononc de sanctions pcuniaires lgard du dirigeant dune personne morale nest pas subordonn la dmonstration dune faute sparable de ses fonctions ds lors que la Commission nest pas saisie dune action en responsabilit civile mais dcide du bien fond daccusation en matire pnale au sens des dispositions de larticle 6 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales et que ce dirigeant peut directement tre sanctionn en tant quauteur des agissements incrimins lorsque, comme en lespce, les rglements en cause le prvoient expressment 423. Larrt relve que le dirigeant avait t, partir de la notification des griefs, qui faisait clairement apparatre que la personne mise en cause par le rapporteur tait le prsident du conseil dadministration et non la socit mettrice, en mesure de faire connatre utilement son point de vue et ses observations en vue de sa dfense personnelle, sur le grief de diffusion dinformations trompeuses qui lui tait notifi424 . Larticle L. 621-16 du Code montaire et financier dispose que lorsque la commission des sanctions de lAutorit des marchs financiers a prononc une sanction pcuniaire devenue dfinitive avant que le juge pnal ait statu dfinitivement sur les mmes faits ou des faits connexes, celui-ci peut ordonner que la sanction pcuniaire simpute sur lamende quil prononce . D- Les sanctions disciplinaires Larticle L. 621-15 II, a et b nonce que les sanctions disciplinaires punissent les manquements professionnels des prestataires de service dinvestissements agrs, des personnes autorises exercer lactivit de conservation ou dadministration dinstruments financiers et des personnes physiques places sous leur autorit. Lchelle des sanctions stend de lavertissement, du blme, de linterdiction temporaire ou dfinitive dexercer, du retrait temporaire ou dfinitif de la carte professionnelle pour la dernire catgorie jusqu la sanction pcuniaire dont le montant ne peut tre suprieur 1.5 millions deuros ou au dcuple du montant des profits ventuellement raliss. Les sanctions administratives ne se cumulent pas avec les sanctions disciplinaires.
Cass. Com. 23 juin 2004 n 1014 : RJDA 12/04 n 1341 CA Paris 06 avril 1994 423 Cass. Com. 31 mars 2004, bulletin 2004 IV n 65 p.66, JCP ed Entreprises et affaires, 2005, n9, p. 378, obs A. Deprez-Graff, BMIS Joly, 01/07/2004, La faute personnelle nest pas sans limite, n7, pp. 982-988, note G. Aurezo, Revue de Droit Bancaire et Financier, 01/07/2004, n4, p. 268 note H. Le Nabasque. 424 Cass. Com. 31mars 2004, prc.
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III- Laction des lanceurs dalerte contre la diffusion de fausses informations La lutte contre les fausses informations de nature financire et comptable se trouve confronte deux logiques antagonistes. Dune part, la raison dtre de lconomie, science dont la finalit ne demeure pas, par nature, morale, consiste, partir de faits avrs, rechercher loptimisation du profit et rentabiliser lexistant en privilgiant la somme des intrts individuels au sens micro-conomique et dautre part, la logique propre au droit positif, rceptacle des textes et normes en vigueur. Lexistence dun cadre juridique visant lutter contre la diffusion de fausses informations est une condition ncessaire mais non suffisante dans la mesure o lefficacit de la norme se heurte lefficacit de la recherche du profit, donne conomique marchande. En dautres termes, opposer norme juridique ou valeur dusage, cest--dire sociale, linformation financire ou valeur dchange peut se traduire par lachoppement de la norme juridique de nature contraignante face aux ambitions individuelles de ceux qui ont intrt construire de fausses informations, donc pervertir la norme. Il importe, alors, de rechercher les acteurs idoines susceptibles de faire aboutir avec succs la mise en uvre de la norme contraignante. Cest donc une question essentiellement pratique quil convient de se poser. Quelles sont les entits capables de mettre en uvre une norme contraignante de recherche de vrit ? Deux acteurs semblent se dgager aisment, les auditeurs externes, sachants , dont la mission consiste certifier des comptes et les labelliser en leur accordant la qualit, le cas chant, dimage fidle et les salaris, acteurs internes au cur du processus de production. Ils constituent les acteurs de lalerte en situation de diffusion de fausses informations. Les auditeurs externes dclenchent une alerte caractre comptable et financier lorsque les comptes sont de facto dtourns (A) ; les salaris peuvent recourir lalerte thique qui renforcera leur mission de contrle interne (B). A- Le rle des auditeurs externes dans la qute du passage de la vrit de fait la vrit de raison . Contrleur des comptes, lauditeur externe construit la recherche de vrit sur des faits avrs et forge son valuation sur la raison. La qute dune information sincre et non biaise repose sur le passage dune vrit de fait une vrit de raison. Reprenant la distinction opre par Aristote, Leibniz explore les concepts vrits de raison et vrits de fait . Les vrits de fait manent de la logique, de la gomtrie et de larithmtique. Si lon accepte un raisonnement analogique, la construction dun compte de rsultat et la diffusion dinformations financires se construisent partir dvnements lis lactivit conomique ou exploitation, lactivit financire, demande de prt, remboursement demprunt par exemple et de faits par nature exceptionnels comme la cession du sige social ou une pnalit non prvue. La vrit comptable recherche repose sur de tels faits. Lauditeur externe sempare alors des enregistrements chronologiques pour en mesurer lexactitude et sassurer que les documents de synthse donnent une image fidle de la ralit. Les vrits de raison se construisent partir dune connaissance universelle et ncessaire dont on peut comprendre la teneur par lanalyse. Pour Leibniz, la connaissance universelle et ncessaire drive de la raison. A ce stade du raisonnement, la mission de lauditeur externe trouve toute son utilit ; il construit partir de faits, une vrit raisonne de la situation comptable et financire ; celle-ci doit devenir immuable pour pouvoir tre prenne et crdible sur la dure. Lgalement, lauditeur externe a besoin dun double systme protecteur : pouvoir 185
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contrler les informations transmises par les dirigeants et sappuyer sur un code de dontologie prcisant le cadre dexercice de sa mission. La loi du 31 juillet 2002 dite Sarbanes-Oxley425, vote par le Congrs des Etats-Unis et ratifie par le prsident Bush le 30 juillet 2002 sinscrit dans cette logique. Applicable partir du 15 juin 2004, elle constitue une rponse aux diffrentes affaires rvlatrices des dfaillances de la lgislation comptable et financire et des faiblesses et insuffisances dun systme bas sur lautorgulation des acteurs et de linformation financire dlivre au public. Elle a introduit lobligation pour le directeur gnral (Chief executive officer CEO) et les directeurs financiers (Chief financial officer CFO) de certifier personnellement leurs comptes. Cet aspect du dispositif prfigure ce que pourrait tre la prparation dune future action en responsabilit. Cette mesure apparat essentielle aprs les scandales Enron et Worldcom dans lesquels les dirigeants ont t impliqus. Larticle 404 (a) de la loi SOX nonce que la direction des socits ouvertes doit produire un rapport sur le contrle interne. Le Congrs amricain considrait comme proccupants les checs du contrle interne lgard de linformation financire. Dans le cadre de larticle 404 (a) de la loi SOX, la Securities and exchanges commission (SEC) exige que, quelle que soit leur taille, tous les metteurs inscrits auprs delle incluent, dans leur rapport annuel, un rapport sur le contrle interne lgard de linformation financire. Ce rapport devra comporter les lments suivants : Une dclaration selon laquelle la direction a la responsabilit dtablir et de maintenir un contrle interne adquat lgard de linformation financire de la socit ; Une description du cadre que la direction applique pour valuer lefficacit du contrle interne lgard de linformation financire ; Une valuation de la direction au sujet de lefficacit du contrle interne lgard de linformation financire la fin de lexercice le plus rcent de lmetteur ; Une dclaration selon laquelle les vrificateurs indpendants de lmetteur ont dlivr un rapport dattestation portant sur lvaluation de la direction au sujet du contrle interne lgard de linformation financire. La loi SOX prvoit galement la mise en place dune majorit dadministrateurs indpendants au sein des conseils dadministration, la fourniture dinformations complmentaires la SEC (principes comptables guidant la prsentation des comptes, transactions hors bilan, changement dans la proprit des actifs dtenus par les dirigeants, codes thiques de lentreprise), une clture plus rapide des comptes en deux jours au lieu de quinze (section 409), un alourdissement des sanctions pnales (jusqu 25 ans demprisonnement pour fraude) et financires par lencadrement des avantages particuliers des dirigeants se traduisant par la perte de lintressement en cas de diffusion dinformations inexactes, linterdiction des emprunts auprs de lentreprise, la possibilit donne la SEC dinterdire tout mandat social pour les dirigeants souponns de fraude et la mise en place au sein des entreprises de comits de vrification indpendants, notamment habilits recevoir et traiter des plaintes venant des actionnaires ou encore des employs et concernant la comptabilit de lentreprise et les procdures de vrification (procdure dite du whistleblowing ).
Il est prcis que la loi peut tre cite en tant que Sarbanes-Oxley Act of 2002. Le snateur dmocrate P. Sarbanes, prsident de la commission des affaires bancaires et le reprsentant rpublicain M. Oxley, prsident de la commission des services financiers, en ont t les rdacteurs.
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La loi SOX ne touche pas uniquement les entreprises amricaines. En effet, sont concernes directement toutes les socits cotes aux Etats-Unis et ralisant un chiffre daffaires suprieur 75 millions de dollars. En Europe, 306 socits sont directement concernes par la loi SOX, dont 32 en France ; le premier pays europen par le nombre de socits impliques est la Grande-Bretagne, suivie des Pays-Bas, puis de la France et de lAllemagne. Les socits indirectement concernes sont toutes celles qui ont des liens daffaires avec les entreprises amricaines426. La porte extraterritoriale de la loi SOX sapplique la fois un certain nombre de socits trangres cotes aux Etats-Unis et aux cabinets daudit non amricains. Ces derniers sont soumis la surveillance du nouveau Public company accounting oversight board (PCAOB), ds lors quils certifient les comptes des filiales ou de socits amricaines oprant ltranger427. Les articles 101-109 de la loi SOX prvoient la cration dun nouvel organisme de rgulation, le PCAOB, charg de superviser les cabinets daudit, dtablir des normes, de mener des enqutes, de sanctionner les personnes morales ou physiques qui ne respectent pas les rgles. Le PCAOB dpend de la SEC tout en disposant de pouvoir denqute et de sanction. Les rgles amricaines exigent que la direction applique un cadre de contrle convenable et reconnu, en vue de lefficacit du contrle interne. Les entreprises doivent donc mettre en place un comit daudit indpendant utilisant un cadre dexercice. Le cadre le plus communment utilis aux Etats-Unis est le rapport du Committee of sponsoring organizations (COSO) de la commission Treadway, intitul Internal control- integrated framework. Les directives nonces dans la norme du PCAOB se fondent sur le cadre du COSO. Le concept cl de la norme PCAOB est rsum par lide que le principal avantage des valuations rside toutefois dans le fait quelles procurent la socit ainsi quaux membres de sa direction, de son conseil dadministration et de son comit de vrification, de mme qu ses propritaires et aux autres parties prenantes, une base raisonnable et fiable en vue de la communication de linformation financire de la socit. Lintgrit de linformation financire est la pierre dassise des marchs financiers 428. En outre, larticle 203 de la loi SOX prvoit la rotation des auditeurs externes et larticle 201, afin de prvenir les conflits dintrts, impose que les auditeurs externes ne puissent offrir la socit dont ils vrifient les comptes des services autres que ceux qui sont directement lis cette activit. En droit franais, la loi n 2003-706 du 1er aot 2003 de scurit financire sest inspire de la loi Sarbanes-Oxley pour aborder la question de la fiabilit de linformation financire et de la responsabilit des gestionnaires429. Larticle L. 225-235, al. 5 du Code de commerce nonce que les commissaires aux comptes doivent, dans un rapport joint au rapport gnral, prsenter leurs observations sur le rapport du prsident du conseil dadministration (ou du conseil de surveillance) pour ce qui est des procdures de contrle interne relatives llaboration et au traitement de linformation comptable et financire, lorsque celle-ci fait appel public lpargne. Cette disposition est rvlatrice de lutilit de la mission de lauditeur externe, en lespce le commissaire aux comptes, qui ne peut aboutir que si les donnes produites en amont sont fiables. La relation entre vrit de fait et vrit de raison trouve sa force
Daprs une tude mene par L. Blin, Les implications de la loi Sarbanes-Oxley, Decisio Enjeu, Janvier 2004, p. 2 427 Rapport Marini, n 431, p. 10, Doc Sen 2003-2004 428 Release 2004-001 du PCAOB, dat du 9 mars 2004, au sujet de la publication de lAuditing Standard N 2, An Audit of Internal Control Over Financial Reporting Performed in Conjunction with an Audit of Financial Statements. (traduction). 429 Voir IV Une loi Sarbanes-Oxley la franaise ? in Rapport Marini, n 431, p. 10, Doc Sen 2003-2004,
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dexister dans ltablissement dune opinion mesure par lauditeur externe, opinion qui reprsente un vritable contre-pouvoir en face des faits dlivrs par les quipes dirigeantes. Considrant comme indispensable dencadrer la mission des commissaires aux comptes, le lgislateur franais, la suite de la crise de confiance qui avait frapp Enron et entran la disparition de la socit daudit Arthur Andersen, a, par la loi de scurit financire, renforc le contrle du fonctionnement du commissariat aux comptes en crant le Haut conseil du commissariat aux comptes qui est charg dassurer la surveillance de la profession avec le concours de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, de veiller au respect de la dontologie et notamment, dmettre un avis sur les normes dexercice professionnel labores par la Compagnie avant leur homologation par arrt du ministre de la justice. Le code de dontologie430 des commissaires aux comptes a t adopt par dcret le 16 novembre 2005, conformment larticle L. 822-16 du Code de commerce, aprs avis du Haut conseil du commissariat aux comptes (H3C). La comparaison avec la loi SOX reste pertinente ; larticle 10 interdit notamment au commissaire aux comptes de fournir la personne ou lentit dont il certifie les comptes ou aux personnes ou entits qui la contrlent ou qui sont contrles au sens de I et II de larticle L. 233-3 du Code de commerce, tout conseil ou toute prestation de services nentrant pas dans les diligences directement lies la mission de commissaire aux comptes, telles quelles sont dfinies par les normes dexercice professionnel . Le code de dontologie fixe une attitude comportementale construite autour de principes fondamentaux, lintgrit (art.3), limpartialit (art. 4), lindpendance (art. 5), viter toute situation de conflits dintrt (art 6), faire preuve de comptence (art. 7), de confraternit (art. 8) et de discrtion (art. 9). La recherche de la vrit de raison simpose par la dmonstration dun comportement vertueux condition sine qua non de la libert dexercice. Le lgislateur amricain a su tirer toutes les consquences en reconnaissant la dfaillance dun systme bas sur lautorgulation de la profession dauditeur externe. B- Les salaris et la mission dinterprtation des informations caches Conscient que les salaris, lato sensu, peuvent dtenir des informations sensibles ou dcouvrir des informations caches de nature fausser les quilibres du march, la loi Sarbanes-Oxley intgre lide quil puisse tre ncessaire de protger les acteurs de lentreprise qui pourraient tre amens rvler des informations conduisant neutraliser toutes tentatives de fausser les donnes comptables et financires. La loi SOX cherche protger, par le dispositif de lalerte thique ou whistleblowing les employs qui seraient en mesure de fournir la preuve que des fraudes ou des informations frauduleuses ont t diffuses (art. 806. 1514A) ; ainsi son article 301-4- nonce que : tout comit daudit doit mettre en place les procdures relatives : -(A) la rception, la conservation et le traitement des plaintes reues par lmetteur en ce qui concerne les questions de comptabilit, de contrles comptables internes ou daudit ; -(B) la transmission confidentielle et anonyme par les salaris de leurs proccupations relatives des problmes de comptabilit ou daudit douteux . Cette disposition sapplique aux socits amricaines cotes la bourse de New-York ainsi qu leurs filiales dans le monde entier depuis le 1er juillet 2005. Elle a galement vocation
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Le code de dontologie a t publi au journal officiel le 17 novembre 2005.
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simposer aux socits trangres cotes la bourse de New-York compter du 1er juillet 2006431. La question centrale consiste savoir si les salaris sont en mesure de faire la diffrence entre une information cache dont le caractre est dlictueux et une information stratgique ou sensible ; R. Dworkin permet de poser la question au regard des ncessaires tapes dinterprtation. Pour commencer, il faut affiner linterprtation constructive pour en faire un instrument propre ltude du droit comme pratique sociale 432 . La pratique de lalerte thique se traduit par la dnonciation dactes ou de personnes lorigine de fraudes ou de diffusion de fausses informations. Lacte de dnonciation se doit dtre encadr juridiquement pour entrer dans les murs comme une ncessit objective et non pas comme une dlation. Il nous faudra tablir une distinction analytique entre les trois tapes de linterprtation que voici, en notant comment chacune requiert dans une collectivit des degrs de consensus diffrents pour le bon dveloppement de lattitude dinterprtation. Dabord, il faut une tape de pr-interprtation , o sont identifies les rgles et les normes qui donnent la pratique son contenu provisoire 433. Le salari doit savoir quun dispositif existant lui permet de faire remonter une information fausse tout en tant protg. Linstitution ou la personne mise en cause doit pouvoir se dfendre sans que le lanceur dalerte ne soit inquit, ce qui est dlicat au regard du principe du contradictoire. Ensuite, doit intervenir une tape dinterprtation o linterprte opte pour une justification densemble des principaux lments de la pratique quil a identifie lors de ltape de printerprtation. Ce sera un dbat sur lintrt de sattacher une pratique qui prsente cette forme gnrale 434. Cette tape est dcisive, en ce sens que le lanceur dalerte, revtant la qualit dinterprte, doit appliquer un mode opratoire conditionnant le fait que le message dlivr ne sera ni de la calomnie, ni un mensonge ou une fausse information. Le jugement doit se construire en suivant scrupuleusement les tapes prvues par le dispositif normatif. Enfin, il doit y avoir une tape de postinterprtation ou de reformulation, au cours de laquelle il adapte son ide de vritables exigences de la pratique pour mieux accorder la justification quil accepte dans son tape dinterprtation 435. La dernire tape doit tre loccasion de reformuler le message dalerte dlivr en sassurant de sa cohrence. Ces tapes sont autant de filtres intellectuels visant viter les drives dalertes mal contrles. Le lanceur dalerte se doit de faire une application cohrente, avec la meilleure justification de ses prrogatives. Accorder au salari le droit individuel dtre un acteur de la lutte contre la corruption ne va pas de soi tant la pression de la collectivit dans laquelle il uvre peut tre contraignante et suggestive quant la loi du silence quil conviendrait de respecter. Largument du jouer le jeu est ambigu436, cest la raison pour laquelle il convient de privilgier lintrt gnral et dadopter une vision forte des liens qui unissent un collectif : lon est membre dune vritable collectivit politique que lorsque lon accepte de voir sa destin lie () des principes communs et pas seulement par des rgles labores dans un compromis politique 437. En effet, il peut apparatre contradictoire pour un salari de sortir de son devoir dobissance pour exercer des prrogatives dalerte exceptionnelles. Cest la raison
Daprs L. Flament et P. Thomas, Le whistleblowing : propos de la licit des systmes dalerte thique, La Semaine Juridique Social, n 17, 18 octobre 2005, pp. 15-19 432 R. Dworkin, Lempire du droit, PUF, Recherches politiques, fvrier 1994, p. 72 433 Ibid 434 Ibid, p. 73 435 Ibid, p. 73 436 Ibid, p. 215 437 Ibid, p. 232
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pour laquelle le cadre juridique de lalerte thique disposition des salaris, quel quil soit, tente de crer un contre-pouvoir aux tentatives de fraudes organises par les dirigeants de socit pour satisfaire des intrts personnels contreproductifs sur le plan conomique. Ce cadre nest cependant viable que sil demeure cohrent face aux enjeux cibls. Le dclenchement de laffaire Enron repose sur deux lments : dune part des manipulations comptables portant sur des montages destins cacher des dettes et amliorer les rsultats et dautre part, une alerte adresse par courrier au prsident K. Lay par une salarie dnonant les pratiques internes. La conjonction de ces deux lments, relays par la baisse de la valeur du titre, a oblig les dirigeants reconnatre les pertes comptables et les retraitements oprs. Cest de cette dcision managriale sous contrainte que laffaire est ne et que la faillite devint inluctable. Consciente de limpact de la loi SOX pour les entreprises franaises et de son utilit pour endiguer de nouveaux scandales comptables et financiers, la Commission nationale de linformatique et des liberts, rticente lorigine lide de laisser se mettre en place de tels dispositifs dalerte thique, a adopt par voie de dlibration une position modre le 8 dcembre 2005438. La CNIL prcise dans le document dorientation439 que la mise en place dun dispositif dalerte peut se justifier lorsque, par lhypothse, les canaux traditionnels de la transmission dinformations, par la voie hirarchique ou lgale, aux dirigeants, commissaires aux comptes et reprsentants du personnel, ne sont pas en mesure de fonctionner correctement. Les alertes doivent donc avoir pour consquence de signaler ces dysfonctionnements et ntre lances qu titre complmentaire. Pour la CNIL, ces alertes doivent permettre de couvrir, principalement mais sans pour autant que le contenu des dispositifs dalerte thique soit prcis strictement, ltablissement des procdures de contrle interne permettant la remonte jusquau conseil dadministration dinformations relatives, par exemple, des suspicions de manipulations comptables pouvant avoir un impact sur les rsultats financiers de lentreprise et affecter la valeur du titre. La finalit du traitement est reprise par larticle 1 de la dlibration du 8 dcembre 2005 : Seuls peuvent faire lobjet dun engagement de conformit par rfrence la prsente dcision unique les traitements mis en uvre par les organismes publics ou privs dans le cadre dun dispositif dalerte professionnelle rpondant une obligation lgislative ou rglementaire de droit franais visant ltablissement de procdures de contrle interne dans les domaines financiers, comptable, bancaire et de lutte contre la corruption. Conformment larticle 7-5 de la loi du 6 janvier 1978 modifie, les traitements mis en uvre dans les domaines comptables et dans laudit par les entreprises concernes par la section 301 (4) de la loi Sarbanes-Oxley de juillet 2002 entrent galement dans le champ de la prsente dcision. La CNIL demeure trs vigilante lgard des drives possibles des dispositifs dalerte professionnelle. Au 3 du document dorientation, elle considre que les alertes anonymes doivent reposer sur un traitement restrictif ; en effet, la possibilit de raliser une alerte de faon anonyme ne peut que renforcer le risque de dnonciation calomnieuse. A linverse, lidentification de lmetteur de lalerte ne peut que contribuer responsabiliser les utilisateurs du dispositif et ainsi limiter
CNIL, Dlibration n 2005-305 du 8 dcembre 2005 portant autorisation unique de traitements automatiss de donnes caractre personnel mis en uvre dans le cas de dispositifs dalerte professionnelle. 439 CNIL, Document dorientation adopt par la commission le 10 novembre 2005 pour la mise en uvre de dispositifs dalerte professionnelle conformes la loi du 6 janvier 1978 modifie en aot 2004, relative linformatique, aux fichiers et aux liberts.
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un tel risque. En effet, lalerte identifie prsente plusieurs avantages, viter les drapages vers la dlation et la dnonciation calomnieuse, organiser la protection du lanceur contre dventuelles reprsailles, en assurer un meilleur traitement en ouvrant la possibilit de demander son auteur des prcisions complmentaires . Toujours pour viter des drives, la CNIL a recommand aux entreprises de restreindre le dispositif dalerte un champ spcifique dfini comme celui du domaine comptable, du contrle des comptes, bancaire, et de la lutte contre la corruption 440. Elle souhaite ainsi ne pas encourager les dnonciations anonymes, mettre en place une organisation spcifique pour recueillir et traiter les alertes et informer la personne concerne ds que les preuves ont t prserves. Le groupe des autorits europennes de protection des donnes personnelles, dit groupe de larticle 29, a adopt le 1er fvrier 2006 un avis conforme celui de la CNIL sur les dispositifs dalerte professionnelle dans les domaines spcifiques (financier, comptable, lutte contre le blanchiment)441. En rsum, la russite dune alerte demeure inhrente la capacit de son lanceur de tenir des propos mesurs, labors aprs une phase srieuse dinterprtation mais galement dans la capacit des institutions concernes assurer la fois le dveloppement de sources de pouvoir managriaux et de contre-pouvoirs organiss comme autant de filtres de vrification des informations labores et transmises442.
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CNIL, Communiqu de presse, La Cnil rappelle les rgles applicables aux dispositifs dalerte professionnelle, 8 mars 2007 441 Daprs Ibid 442 C. Noiville, M.-A. Hermitte, Dossier Engagement public des chercheurs. Quelques pistes pour un statut juridique du chercheur lanceur dalerte, Natures Sciences Socits 14, 2006, 269-277
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Schma n 1 : Positionnement du lanceur dalerte comme interface
Fausses informations Manipulations de cours Dtournement de lintrt gnral
Informations caches
Lanceur dalerte
Commissaires aux comptes
Salaris
Actionnaires minoritaires
AMF Autorit judiciaire
Section 2 : Les procds de manipulation de march ou de cours Contrairement la diffusion dune fausse information qui, par essence, constitue un faux dtachable et identifiable a posteriori, les procds de manipulation consistent crer des situations nouvelles partir de faits avrs induisant laffaiblissement des procds de rgulation. Les procds de manipulation de march sont subtils et souvent difficilement dtectables puisquils reposent sur un rapport de confiance asymtrique. Il importe alors de sinterroger sur les moyens offerts par le droit positif pour en cerner la notion (I) et en sanctionner le contenu (II) tout en mesurant la difficult, pour le lanceur dalerte, de faire face efficacement limmatrialit dune information manipule (III).
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I- Examen du cadre normatif applicable aux manipulations de march Aborder le concept de manipulation de march, de cours ou de linformation impose de caractriser et diffrencier ce qui relve de la manipulation de ce qui relve de la fausse information. La premire tape consiste tudier le dispositif normatif visant cerner les notions de manipulation de march et dinformation (A). La seconde tape relve dans les lments matriels la subtilit du concept, confirm par une troisime tape inhrente aux lments intentionnels du dlit de manipulation de march (B). A- Dispositif normatif La notion de manipulation de march apparat en droit europen concomitamment celle de fausse information. Les infractions de manipulation de cours et de diffusion de fausse information sont abordes par la directive abus de march larticle 1er, 2. Lamendement 22 larticle 1, 2, propos par la Commission conomique et montaire du Parlement europen, a numr une liste de comportements et institu un systme dexemptions. Le Rglement gnral de lAMF reprend les termes de la directive abus de march . Constitue une manipulation de cours au sens de larticle 631-1 du Rglement gnral de lAMF : 1. Le fait deffectuer des oprations ou dmettre des ordres : a. Qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur loffre, la demande ou le cours dun instrument financier ou ; b. Qui fixent, par laction dune ou plusieurs personnes agissant de manire concerte, le cours dun ou plusieurs instruments financiers un niveau anormal ou artificiel, moins que la personne ayant effectu les oprations ou mis les ordres tablisse la lgitimit des raisons de ces oprations ou de ces ordres et leur conformit aux pratiques de march admises sur le march rglement concern ; 2. Le fait deffectuer des oprations ou dmettre des ordres qui recourent des procds donnant une image fictive de ltat du march ou toute autre forme de tromperie ou dartifice. En particulier, constituent des manipulations de cours : a. Le fait, pour une personne ou pour plusieurs personnes agissant de manire concerte, de sassurer une position dominante sur le march dun instrument financier, avec pour effet la fixation directe ou indirecte des prix dachat ou des prix de vente ou la cration dautres conditions de transactions quitables ; b. Le fait dmettre au moment de louverture ou de la clture ou, le cas chant, lors du fixage des ordres dachat ou de vente dinstruments financiers du march. Il importe de souligner que la manipulation de cours trouve sa source dans la diffusion dune information construite partir doprations effectues rellement et non falsifies, la falsification de lopration devenant, en certains cas, le support direct du mensonge ou de labstention. A lorigine, le dlit de manipulation de cours fut conu contre la spculation illicite et intgr larticle 419-2 du Code pnal qui sanctionnait dj la manipulation des prix des denres, marchandises et effets publics. Puis, lordonnance du 1er dcembre relative la libert des
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prix et de la concurrence ayant abrog larticle 419-2, le dlit fut rtabli par la loi du 22 janvier 1988 qui linsra larticle 10-3 de lordonnance du 28 septembre 1967443. La notion de manipulation de cours est dfinie en droit franais par larticle L. 465-2 al. 1 du Code montaire et financier (L. n 2005-842, 26 juill. 2005, art 30 IV), est puni des peines prvues au premier alina de larticle L. 465-1 le fait, pour toute personne, dexercer ou de tenter dexercer, directement ou par personne interpose, une manuvre ayant pour objet dentraver le fonctionnement dun march rglement en induisant autrui en erreur . Sur le plan doctrinal, la directive abus de march a assimil les deux dlits, manipulation de cours et diffusion de fausses informations, pour sanctionner les altrations apportes volontairement par certains oprateurs au processus de formation des cours de bourse444. Ces dlits appartiennent la mme famille que le dlit vis sous larticle L. 420-1, 2 du Code de commerce faire obstacle la fixation des prix par le libre jeu du march en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse . Lassimilation de ces deux infractions sexplique de la faon suivante : La diffusion dans le public dinformations fausses () constitue une pratique trs voisine de la manipulation par lemploi de manuvres frauduleuses () Les deux techniques diffrant seulement quant la nature des signaux trompeurs envoys au march. Il ne sagit pas ici de donner lillusion dune activit sur le march, mais de rpandre dans le public une information objectivement inexacte ou ambigu qui est de nature modifier le jugement des investisseurs sur la valeur dun instrument financier 445. B- Elment matriel Le dlit de manipulation de cours repose sur trois lments. Premirement, une manuvre, cest--dire un mensonge. Deuximement, cette manuvre doit tre susceptible dentraver le fonctionnement du march. Troisimement, elle doit tre susceptible dinduire autrui en erreur. Le mot manuvre est dterminant pour qualifier le dlit de manipulation. Dfini par lAcadmie franaise, le terme est utilis au figur pour dsigner des moyens quon emploie pour arriver ses fins ; Il lui a fallu beaucoup dadresse pour djouer les manuvres de son adversaire 446. Au sens juridique, manuvre se dfinit par son objet et non son rsultat effectif. Il importe de relever quil nest pas ncessaire que les cours aient t modifis. Lors des travaux prparatoires447 la loi du 26 juillet 2005, Daniel OHL soulignait que lobjectif recherch avait t de faciliter la sanction des manquements de diffusion de fausse information et de manipulation de cours448. Llment matriel a ainsi t particulirement bien cern par les travaux prparatoires la loi du 22 janvier 1988. Quatre types doprations sont cibles pour tre sanctionnes : Celles qui consistent crer par des ventes dcouvert des mouvements de baisse importants du cours des actions dune socit, non motivs par la situation de la socit,
Daprs T. Bonneau, F. Drummond, op.cit, p. 463 Daprs D. Ohl, op. cit, p. 310 445 M. Tomasi, Vers un renouveau de la lutte contre les manipulations de cours : lapport de la directive abus de march, Droit bancaire et financier, Mlanges AEDBF, IV, n15, 2004, p. 450 446 Dupre, Encyclopdie du bon franais, Tome II, Trvise,4e trimestre 1972, p. 1542 447 Rapporteur G. Carrez n 2342, p. 154, Doc AN, Loi du 26 juillet 2005 448 D. Ohl, op. cit, p. 312
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suivis de rachats, dune quantit plus importante, de titres un cours trop bas, le profit tant ralis lorsque les cours remontent un niveau normal ; Celles qui consistent procder la mme opration par la diffusion de nouvelles ou de rumeurs ou par des offres de vente situes systmatiquement trs prs du niveau des transactions en baisse afin dacclrer la baisse ; Celles qui consistent encore raliser le mme type dopration de faon bnficier de positions antrieurement prises sur le march des options ; Et celles qui consistent faire monter, par rachat ou procd quivalent- comme dans les deux exemples prcdents- la hausse les cours dun titre avant lmission de titres de capital de faon majorer le prix offert par rapport au prix quexigerait un march normal 449.
La pratique consistant manipuler la hausse en passant de trs nombreux ordres dachat, de manire persuader les spculateurs de limminence dune opration, pour les conduire entretenir la hausse qui va permettre ensuite au manipulateur de passer des ordres de vente et de dgager de substantielles plus-values, a t condamne par le tribunal correctionnel de Paris le 14 mars 1990450. Llment matriel consiste relever que le cours stablit un niveau diffrent de celui qutablirait le march. La volont du manipulateur se substitue aux quilibres du march. Larrt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 4 novembre 2008 indique cependant que le manquement aux prescriptions de lAMF est de nature tre imputable celui au nom et pour le compte duquel les pratiques prohibes sont pratiques lorsque le mandant a connaissance que les oprations effectues par son mandataire repose sur une mthode ayant pour objet dentraver ltablissement du prix sur le march et dinduire autrui en erreur. A ce titre, en qualit de co-auteur, le mandant est punissable des manquements commis451. Encadr n2 : Manipulation de cours Sur le troisime moyen, pris en sa quatrime branche : Attendu, selon larrt attaqu (Paris, 9 octobre 2007), que M. X... et la socit AI Investment, constitue par lui au mois daot 2003, ont donn procuration M. Y... sur les comptes de titres dont ils taient titulaires ; quaprs que le directeur gnral de la Commission des oprations de bourse (la COB) eut ordonn louverture dune enqute sur les oprations effectues sur les comptes de M. X... et de la socit AI Investment compter du 1er janvier 2003, des griefs ont t notifis la socit AI Investment, M. X... et M. Y... ; que par dcision du 9 mars 2006, la commission des sanctions de lAutorit des marchs financiers a retenu que la socit AI Investment, M. X... et M. Y... avaient manqu aux prescriptions du rglement n 90-04 de la COB, relatif ltablissement des cours, et a prononc leur encontre des sanctions pcuniaires ; Attendu que M. X..., M. Y... et la socit AI Investment font grief larrt davoir prononc
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Rappport Auberger, n 1073, p. 113, Doc AN 1987-1988, 1er section T. corr. Paris, 14 mars 1990, Bull. Joly 1990, p. 777, 231 ; RTD com., 1990, p. 662, obs. P. Bouzat ; Gaz. Pal., 1990, I, p. 335, note J-P. Marchi. 451 Cass.com., 4 nov. 2008, n 07-21312, publi au bulletin.
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lencontre de M. X... une sanction pcuniaire de 1 770 480 euros, alors, selon le moyen, quen vertu du principe de la responsabilit personnelle, applicable aux sanctions administratives, peuvent seuls faire lobjet de telles sanctions les auteurs et instigateurs de faits prohibs ; quau cas despce, la cour dappel a elle-mme constat que M. X... stait born donner procuration M. Y... sur des comptes ouverts en son nom, mais quil navait pas matriellement pass les ordres ; quen retenant nanmoins, pour sanctionner M. X..., que M. Y... linformait de ltat de son activit et quil ne pouvait donc en ignorer lillgalit, motif impropre caractriser la commission personnelle, par M. X..., dune infraction justifiant linfliction dune sanction administrative, la cour dappel a viol larticle L. 621-15 du code montaire et financier ; Mais attendu que larrt retient que si M. X... navait pas matriellement pass les ordres, il ne pouvait ignorer que les oprations de M. Y..., qui agissait en son nom et pour son compte et qui le tenait rgulirement inform de ltat de son activit, reposaient sur une mthode ayant pour objet dentraver ltablissement du prix sur le march et dinduire autrui en erreur ; quen ltat de ces constatations et apprciations desquelles il rsulte que M. X..., ayant donn mandat M. Y... daccomplir en son nom et pour son compte des oprations dont il connaissait le caractre illicite, tait lun des auteurs des pratiques prohibes, la cour dappel a exactement retenu que ces manquements lui taient imputables ; que le moyen nest pas fond ; Et attendu que le premier moyen, le deuxime moyen et le troisime moyen, pris en ses trois premires branches, ne seraient pas de nature permettre ladmission du pourvoi ; Par ces motifs : Rejette le pourvoi ; Source : Cass.com., 4 nov. 2008, n 07-21312, publi au bulletin. C- Elment moral Linfraction de manipulation de cours induite par la manipulation de linformation financire est intentionnelle dans la mesure o la notion de manuvre induit delle-mme la volont du manipulateur. Un dol spcial est caractris par la volont dentraver le fonctionnement normal du march pour en obtenir un rendement inattendu. II- Les sanctions relatives la manipulation de cours A linstar du dlit de fausse information, les sanctions relatives la manipulation de march sont galement pnales, civiles et administratives. Sur le plan pnal, ces peines sont identiques celles inhrentes au dlit diniti et la diffusion dinformations fausses ou trompeuses, cest--dire deux ans demprisonnement et 1 500 000 euros damende, montant pouvant tre port au dcuple de celui du profit ventuellement ralis sans pouvoir tre infrieur ce mme profit. (C. mon. fin. art L. 465-2, al. 1 modifi par la loi 2005-842 du 26 juillet 2005). La tentative est rprime larticle L. 465-2. La responsabilit des personnes morales peut tre mise en cause (C. mon. fin. art L. 465-3). 196
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Sur le plan civil, en dpit de labsence de jurisprudence, les victimes dune manipulation de cours peuvent se constituer partie civile si elles parviennent tablir que la manuvre a pu les induire en erreur en les incitant acheter ou vendre leurs titres452. Il convient de remarquer que le faux signal envoy par le manipulateur aux intervenants sur un march rglement sapparente une fausse information. Il nest pas ais de diffrencier la manuvre frauduleuse de la construction et de lutilisation dune fausse information par le manipulateur. Sur le plan administratif, les sanctions relatives une manipulation de cours sont identiques celles prononces pour un manquement diniti ou un manquement la bonne information du public. Les articles 631-1 631-3 du Rglement gnral de lAMF imposent lobligation de sabstenir de procder des manipulations de cours. Larticle 631-4 du Rglement gnral de lAMF dispose que toute personne qui a transmis des ordres sur le march doit tre en mesure dexpliquer publiquement, si lAMF le lui demande loccasion dune enqute ou de contrle, les raisons et les modalits de cette transmission. Larticle L. 621-17-2 du Code montaire et financier se traduit par un devoir de vigilance spcifique. Les tablissements de crdit, les entreprises dinvestissement et les personnes autorises tre membres dun march rglement par application de larticle L. 421-8 du Code montaire et financier sont tenus de dclarer sans dlai lAMF toute opration portant sur des instruments financiers admis aux ngociations sur un march rglement ou pour lesquels une demande dadmission aux ngociations sur un tel march a t prsente, effectue pour compte propre ou pour compte de tiers, dont ils ont des raisons de suspecter quelle pourrait constituer une opration diniti ou une manipulation de cours. (Rgl. gn. AMF art 321-143)453. Larticle 226-13 du Code pnal sur renvoi de larticle L. 621- 17-5 du Code montaire et financier dispose que la dclaration doprations suspectes doit tre confidentielle : les dirigeants ou les prposs des personnes tenues dclaration qui portent la connaissance de quiconque (autre que lAMF), et en particulier des personnes ou des parties lies aux personnes pour lesquelles les oprations dclares ont t effectues, lexistence de la dclaration ou qui donnent des informations sur les suites rserves celle-ci encourent des peines dun an demprisonnement et de 15 000 euros damende. En lespce, lAMF demeure trs vigilante sur la nature des informations portant sur la fixation directe ou indirecte des prix dachat ou de vente gnratrices de conditions de transactions inquitables. La commission des sanctions454 a ainsi prononc le 9 avril 2009 une sanction pcuniaire de 300 000 euros lencontre dune socit qui avait cherch sur le march des penny stocks sassurer une position dominante en passant des ordres avec dautres traders de nature rompre le principe dgalit de traitement envers les tiers. Encadr n 3 : Sanctions relatives des manipulation de cours A. Les faits La socit SAFE S.p.a. ( SAFE ) est une socit de droit italien dont lactivit unique est dintervenir en bourse pour son compte propre, en excutant des oprations dachat et de vente dinstruments financiers.
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Daprs F. Stasiak, Droit Pnal des Affaires, Manuel, L.G.D.J., novembre 2005, p. 262 Daprs A. Charveriat, A. Couret, et alii, op. cit , p. 920 454 AMF, commission des sanctions, 9 avril 2009
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La socit SAFE intervient sur les marchs actions et drivs, par lentremise de la socit Finecobank, membre du march euronext, laquelle met disposition de ses clients des crans dlocaliss leur permettant de ngocier des titres sur les marchs par son intermdiaire. () B. Examen des griefs () Considrant quil est fait grief la socit SAFE et MM. A, B, D et C, d avoir commis des manipulations de cours sur certains "penny stocks () [ savoir les titres Eurotunnel, Alstom et Euro Disney], en passant des ordres qui, avec ceux dautres traders de SAFE Spa agissant de manire concerte avec [eux], ont assur SAFE S.p.a. une position dominante sur les marchs de ces titres, dans des conditions ayant eu pour effet de crer pour les tiers des conditions de transaction inquitables ; (..) Considrant que le march des actions faible valeur, et plus prcisment celui dont la cotation est infrieure 1 , - march dit des penny stocks - prsente des spcificits ; que notamment lchelon de cotation ( tick ) - c'est--dire la fourchette de cotation minimale fixe, de faon identique pour lensemble des valeurs, par les rgles du march (soit la date des faits reprochs : 0,01) - reprsente, compte tenu de la trs faible valeur du cours dun tel titre, une part relative de cette valeur sensiblement plus importante que pour les autres titres (par exemple le passage de la meilleure limite lachat du titre Eurotunnel de 0,10 0,11 , le 28 dcembre 2006, a correspondu une variation du cours du titre Eurotunnel de 10 %) ; que par suite les ordres passs pour ces actions prsentent sur le carnet dordres une moindre dispersion en fonction du prix que ceux passs pour des actions dont le cours est plus lev ; quainsi ils saccumulent aux meilleures limites pour des quantits importantes de telle manire quil est plus difficile de solder lensemble des quantits prsentes aux meilleures limites ; quen consquence pour ces actions les dcalages de fourchettes sont moins frquents que sur les autres valeurs ; 1. Sur la question de savoir si les ordres passs par les mis en cause sur le march des titres Eurotunnel, Alstom et Euro Disney ont t lorigine dune position dominante pour SAFE S.p.a. 1.1. Considrant quune position dominante peut tre acquise, tant au niveau des ordres quau niveau des excutions ; que la Commission des sanctions a entendu fonder lapprciation dune ventuelle situation de position dominante de la socit SAFE, en combinant des indices relatifs respectivement (i) au volume relatif et absolu des ordres passs par les personnes mises en cause, (ii) au nombre de dcalages de fourchette provoqus par des ordres de SAFE, (iii) limportance du volume relatif des ordres de la socit SAFE situs aux meilleures limites lachat et la vente et (iv) au volume relatif et absolu reprsent par SAFE dans les excutions dordres ; () 1.1.4 Considrant enfin, sagissant de lexcution des ordres, que la socit SAFE a chang 5,3 milliards de titres sur les marchs Alstom, Eurotunnel et Euro Disney pour la priode concerne ; que si ce chiffre est sensiblement infrieur celui (plus de 20 milliards) mentionn au 1.1.1 ci-dessus concernant les ordres mis, il y a lieu de retenir que les titres changs par SAFE ont reprsent 28 % du total des changes sur ces trois titres ; que cette proportion est encore plus importante si on se limite aux titres Eurotunnel et Alstom ; que, par ailleurs, aucun autre intervenant nest intervenu pour des proportions comparables ; () 2. Sur les effets de cette position dominante sur les conditions de transaction 198
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Considrant quainsi quil rsulte des conditions rappeles ci-dessus du fonctionnement du carnet dordres sur le march des penny stocks , la passation dordres dun volume global important et la meilleure limite ralentissait lexcution des ordres passs postrieurement la mme limite de telle sorte quun intervenant souhaitant vendre ou acheter sans attendre lachvement de lexcution des ordres ainsi placs dans le carnet avant les siens tait amen, plus ou moins bref dlai, soit renoncer lexcution de son ordre ses conditions initiales, soit, pour obtenir nanmoins une excution, passer des conditions financires dgrades un ordre agressif une nouvelle limite ; qutaient ainsi dj cres au sens des dispositions prcites des conditions de transaction inquitables ; Considrant quen outre, dans bien des cas, cet intervenant trouvait comme contrepartie la socit SAFE dont la stratgie consistait notamment (ainsi dailleurs que cela ressort des observations quelle a prsentes devant la Commission des sanctions - cote D725) placer des ordres de faon se trouver frquemment prsente la fois aux meilleures limites lachat et la vente, ce qui lui permettait de se comporter comme un market maker intervenant sur un march dirig par les prix ( quote driven market ) et se rmunrant par une diffrence de cours, et de gagner alors la diffrence - substantielle en valeur relative sagissant dactions de faible valeur - correspondant lchelon de cotation ( tick ) ; qu cet gard galement lutilisation de la position dominante crait sur le march des penny stocks en cause des conditions de transaction inquitables ; () C. Sur la sanction et la publication de la dcision () Considrant que le march des penny stocks est un march sur lequel interviennent un grand nombre de particuliers qui investissent des sommes rduites et sur lequel le risque et le gain potentiels des interventions sont particulirement levs ; quil sensuit que le march des penny stocks - dans les conditions dans lesquelles il tait rgi lpoque des faits tait particulirement vulnrable aux abus de march ; () Dcide de : - prononcer une sanction pcuniaire de 300 000 (trois cent mille euros) lencontre de la socit SAFE S.p.a. ; () Source : AMF, commission des sanctions, 9 avril 2009 III- Lincompltude de laction des lanceurs dalerte face limmatrialit de la propagation des informations manipules Si ltat actuel du droit positif permet de cerner les concepts de manipulation de march, manipulation de cours et par consquent manipulation de linformation, il nexiste cependant pas de dfinition normative des diffrences et ressemblances des concepts de fausse information et dinformation manipule. La manipulation de linformation financire et comptable repose sur la volont dlibre du manipulateur duvrer modifier le comportement du manipul. Ds lors, se pose la question de savoir si le lanceur dalerte peut interfrer au milieu dun jeu o le manipulateur dispose des pices matresses pour que le manipul ne puisse rsister (A). Laffaire Vivendi Universal illustre la difficult didentifier une information manipule reposant sur linexactitude des procds de diffusion (B).
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A- Le lanceur dalerte, un spectateur engag au service de lintrt gnral Les informations manipules sont par dfinition immatrielles et insaisissables quel que soit le support de diffusion, ce qui tend les rendre incontournables puisquelles reposent sur un rapport de confiance asymtrique tabli entre le manipulateur sachant et le manipul ignorant . Le lanceur dalerte doit alors endosser le rle du spectateur engag 455 pour veiller rguler la partie. Aborder ainsi limpact de la propagation des informations manipules vise chercher les conditions dune rgulation base sur lexercice du devoir de vigilance dautorits ou de partenaires habilits faire remonter les informations en leur possession et les valuer avec pertinence. Le spectateur engag peut revtir la fonction dAutorit des marchs financiers, de commissaire aux comptes, de salari, de dirigeant. La mission du lanceur dalerte consiste semparer dune information asymtrique, linterprter et la remettre aux parties prenantes pour quelles ne soient pas lses. Il se prsente comme un acteur permettant la conciliation entre intrts privs et intrt gnral. Une information manipule se construit sur la ngation de valeurs thiques dshritant le droit de sa force de persuasion ; au-del de la drgulation des marchs financiers et de la surraction des intervenants, le manipulateur endommage la construction, la sociabilis du droit. Le droit est en effet un outil social fonctionnel456, cest--dire un outil pragmatique devant permettre ladministration dune bonne justice, cest--dire un bon quilibre entre les intrts privs, les intrts sociaux et les intrts publics 457. Pour cet auteur, le dveloppement du droit sest fait selon les tapes suivantes : droit primitif, droit strict, quit, maturit du droit, socialisation du droit458. La diffusion dune information manipule rompt la chane dune lvation de la pense juridique. Le manipulateur opre une dsocialisation du droit puisque, linverse dune fausse information dtecte, une information manipule ne devient fausse que lorsquelle est rvle, ce qui implique de devoir traiter conjointement fausse information et manipulation de cours et de march. Selon E. Kant, la nature a voulu la discorde pour que lespce humaine parvienne la concorde en inventant les moyens de se socialiser. Le lanceur dalerte, en jouant le rle du spectateur engag, contribue socialiser les relations conomiques et sociales. Parvenir identifier une information manipule est un fardeau aussi lourd que de chercher remdier aux antagonismes entre agents conomiques. E. Kant considre que le moteur de la civilisation est le mal : lambition, la soif de dominer et la cupidit, passions ngatives rveilles par linsociable sociabilit de lhomme459. Le domaine de lthique juridicise, simpose alors comme un pralable la rgulation conomique et financire. Partant du constat que la rgle morale irriguait et vivifiait le droit des obligations460. Il est possible de considrer que les rgles conduisant assurer la transparence des marchs
Le qualificatif de spectateur engag repose sur louvrage de Raymond Aron. R. Pound, The causes of popular dissatisfaction with the administration of Justice, 1906, rimp. in Ray D. Henson, Landmarks of law, Harper & Brothers Pub., New York, 1960 457 Cit par D. Touret, Introduction la sociologie et la philosophie du droit, la bio-logique du droit, Litec, septembre 1995, p. 174 458 Ibid 459 Daprs E. Kant, Ide dune histoire universelle au point de vue cosmopolitique, 1784, extrait des uvres philosophiques, tome II, Bibliothque de la Pliade, Editions Gallimard, traduction de L. Ferry, pp. 192-194 460 G. Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 1949
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financiers en sanctionnant la diffusion de fausses informations ou la dlivrance dinformations manipules sinscrivent dans la logique dune thique juridicise, compte tenu de limportance des sanctions en vigueur.
B- Laffaire Vivendi Universal, de la manipulation la diffusion dinformations inexactes. Le 23 dcembre 2003, la SEC a intent une action en fraude civile contre Vivendi Universal et ses anciens prsident et directeur financier, et a immdiatement transig. La socit a accept de payer 50 millions de dollars amricains (USD) de dommages et intrts, chacune des personnes physiques plus de un million USD, quoi sajoute la renonciation par le prsident obtenir le payement de 21 millions USD de la socit au titre de lindemnit de dpart qui avait t ngocie. La SEC ayant dcid de reverser ces fonds aux actionnaires. Llment central retenu par la SEC porte sur la diffusion de fausses informations. Il a t reproch notamment aux dirigeants davoir cach les problmes de trsorerie et de liquidit du groupe, davoir ajust improprement des comptes de rserve pour atteindre facialement les objectifs dEBITDA,461 de ne pas avoir port la connaissance du march des engagements financiers importants 462. Par une dcision de novembre 2004463, la commission des sanctions de lAutorit des marchs financiers a reproch J-M. X, prsident directeur gnral de Vivendi Universal, une mauvaise communication sur la trsorerie du groupe de 2000 2002. Pour elle, J-M. X a dlibrment diffus des informations inexactes, a tromp le public, a surpris la confiance du march et a port prjudice aux actionnaires . Bien que la sanction pcuniaire de un million deuros prononce lencontre de J-M. X et de la personne morale VU ait t rduite par un arrt de la cour dappel de Paris464, cette affaire a confirm les liens tnus existant entre les concepts de manipulation de linformation financire et de diffusion de fausses informations. A lorigine de laffaire, il faut percevoir lintentionnalit du dirigeant qui cherchait modifier le comportement de ses partenaires en leur offrant une information parcellaire. En effet, pour expliquer la perte nette de 13,6 milliards deuros du groupe Vivendi Universal, le PDG, J-M. X, a rpondu : Ces charges comptables ne sont quun jeu dcritures. On ne sort pas dargent. Il ny a pas dimpact sur la situation oprationnelle du groupe 465. Lexplication de la perte comptable est donc inhrente aux charges comptables, simple jeu dcritures. En dsaccord avec cette assertion, le cabinet Ricol-Lasteyrie, rpond au sujet des provisions de 15,6 milliards deuros : Ce nest pas un jeu, il y a une vraie dprciation. 466 467 . Lintention visant manipuler le comportement des partenaires de la socit sest traduit par la diffusion dinformations inexactes.
LEBITDA est un indicateur de performance li lexploitation qui sapparente lexcdent brut dexploitation. Cet indicateur ne prend pas en compte les dotations aux amortissements, les provisions, les charges financires, les pnalits par exemple. 462 Daprs J.- P. Mattout, Information financire et responsabilit des dirigeants, Droit des socits, Lexis Nexis, n 12, dcembre 2004, p. 12 463 AMF, Revue mensuelle de lAMF, n 9, dcembre 2004, p. 61 464 CA Paris, 1er ch., sect H, RG 2005/2333 465 M. Orange, Vivendi Universal paie la facture de son expansion, Entreprises Rsultats, Le Monde, jeudi 7 mars 2002, p. 22 466 Ibid, Le Monde, jeudi 14 mars 2002, 467 Voir lapproche linguistique de F. Compin, Thorie du langage comptable ou comprendre lart de la manipulation des comptes, LHarmattan, octobre 2004, p. 152
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A lorigine de la manipulation, lacronyme EBITDA cens reflter la valeur de lactivit conomique est privilgi comme une construction intellectuelle novatrice et sophistique. Linitiative du lanceur dalerte, le commissaire aux comptes, de dmentir la pertinence du communiqu conduit relever que la source de la contestation dune information manipule vient des observateurs externes la socit. Dans le cadre de cette affaire, les administrateurs indpendants virent donc leur rle contest, qualifi en lespce, sur le plan doctrinal, de fictif468. Ce cas pratique offre la confirmation que la manipulation constitue lorigine du dlit et la diffusion de la fausse information la rsultante. Pour quune information puisse tre reconnue comme fausse, il est ncessaire, non seulement quelle existe, mais quelle soit dtecte ; or, toute tentative de manipulation nest pas forcment reprable ce qui rend lintention dinduire autrui en erreur beaucoup plus difficile cerner. La commission des sanctions de lAMF, dans une dcision du 3 novembre 2004, avait retenu que la socit Vivendi Universal et son dirigeant, J-M. X, avaient manqu leur obligation de dlivrer une information exacte, prcise et sincre et avait prononc lencontre de chacun deux une sanction pcuniaire de 1 000 000 euros. Larrt de la cour dappel de Paris du 28 juin 2005, cartant certains des manquements reprochs, avait nanmoins prononc lencontre de la socit Vivendi Universal une sanction de 300 000 euros et lencontre de J-M. X une sanction de 500 000 euros. Contestant le bien fond de larrt de la cour dappel de Paris, J-M. X sest pourvu en cassation. Larrt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 19 dcembre 2006 apporte une double prcision sur la notion dinformation inexacte. Communiquer un niveau dendettement de 1,2 milliards deuros en octobre 2000 et revendiquer une dette nulle en dcembre, alors que lendettement finalement rvl est de 3, 388 milliards deuros constitue une information trompeuse. Invoquer une erreur de traduction sur la nature du cash flow net469 relve dune inexactitude et non dune erreur. En effet, larrt de la cour dappel avait juste titre relev que le communiqu de presse du 25 septembre 2001 tait entach dune erreur puisquil faisait tat dun cash flow net positif alors quil tait ngatif de 23 millions deuros 470. Ces informations sont trompeuses, en dpit de quelques prcautions oratoires qui ne permettent pas den corriger limpact. Le droit, peut-tre en tant quutopie, doit offrir la possibilit de postuler que la solution ne rside pas dans la primaut dun individualisme possessif et spculatif mais dans la recherche de contre-pouvoirs garants dun quilibre entre intrt gnral et intrts individuels. Or, seule une indpendance relle et non factice peut confrer au lanceur dalerte la crdibilit ncessaire pour identifier les manipulations opres. La question de lefficacit du lanceur dalerte demeure pose.
J. Delga, Le point sur laffaire Vivendi Messier aprs la dcision de lAMF du 3 novembre 2004, Droit des socits, Lexis Nexis, n 3, mars 2005, p. 4 469 Le cash flow net est traduisible par capacit dautofinancement. Cest un indicateur servant de base pour mesurer lpargne dgage par lentreprise. 470 Cass. Com. 19 dcembre 2006, n 05-18919, non publi au bulletin.
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Section 3 : Le cas spcifique du scalping : entre dlit diniti et dlit de diffusion de fausses informations La pratique du scalping , terme anglais venant du verbe to scalp, boursicoter et de scalper, spculateur sur la journe, pose le problme rcurrent du degr dutilisation des informations privilgies pour orienter lvolution des cours. La dfinition, permettant den comprendre le contenu, se pose en pralable pour dterminer le rle effectif du scalper. Le scalping se dfinit comme le fait pour son auteur (le "scalper") de profiter de son influence sur les marchs financiers pour, l'occasion de la diffusion de sa recommandation d'acquisition ou de cession d'instruments financiers ngocis sur un march rglement, raliser ou permettre de raliser, soit directement soit par personne interpose, une ou plusieurs oprations sur ces instruments financiers ; le rsultat d'un scalping russi est alors un profit significatif obtenu par un cours provoqu des titres conseills 471. Le scalper ne manipule et ne fausse pas linformation. Il utilise ses connaissances personnelles pour orienter lvolution des cours. Cest au niveau du positionnement professionnel et informationnel du scalper quil convient de demeurer vigilant. La jurisprudence allemande rappelle que le 30 aot 2002, le scalping a fait l'objet d'une condamnation pnale outre-Rhin. Le Landgericht (quivalent allemand du tribunal de grande instance) de Stuttgart est entr en voie de condamnation l'encontre d'un journaliste financier galement conseil d'investisseurs, considr par les investisseurs institutionnels et par les petits porteurs comme le "spcialiste" des placements sur le nouveau march allemand. Ce dernier avait profit de sa rputation, qui se traduisait par un impact quasi immdiat sur les cours des titres conseills, pour acheter l'avance des titres qu'il allait recommander ses lecteurs ainsi qu'aux fonds d'investissement, et les avait revendus lorsque les cours de ces titres avaient fortement progress 472. Lintrt dun tel jugement porte sur la nature et la qualit de la personne mise en cause. Sagit-il dun initi secondaire ? Dans lhypothse dune rponse positive, linfraction de dlit diniti trouverait sappliquer. Par contre, sil ne sagit en lespce ni dun initi permanent ni dun initi occasionnel, sauf preuve contraire, rpertori sur une liste idoine, telle que lAutorit des marchs financiers lenvisage, alors la possibilit de qualifier la pratique du scalping de manquement diniti serait proscrite. Contrairement aux jugements du Landgericht de Stuttgart et de Francfort, la Cour suprme allemande, dans un arrt du 6 novembre 2003 a considr le scalping comme un dlit de manipulation de cours, tel que dfini l'article 88 BrsG (Brsengesetz) 473. Il est nanmoins intressant sur le plan doctrinal de confronter la pratique du scalping avec les critres cumulatifs d'une information privilgie tels que la jurisprudence les a retenus. L'information privilgie doit tre confidentielle, l'information dtenue par le scalper est secrte tant que ce dernier ne diffuse pas le contenu de sa recommandation 474, prcise, le scalper connat avec prcision le contenu de sa future
S. Loyrette, Scalping : Dlit diniti ou manipulation de cours ?, La semaine juridique Entreprise et Affaires, LexisNexis, JurisClasseur, 15 janvier 2004, n 3, p. 68 472 Ibid, p. 69 473 Ibid 474 Ibid p. 70
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recommandation et les titres viss 475, de nature influer sur le cours de la valeur, le scalper sait que la recommandation qu'il va diffuser va influer sur les cours des titres recommands et qu'il pourra ainsi atteindre un cours souhait et raliser un profit ventuel 476 et dterminante, l'opration sur les titres ralise par le scalper aura bien t dtermine par la connaissance d'une information privilgie 477. La dtection de la technique du scalping nest pas vidente dans la mesure o lobjectif du scalper sur les marchs financiers consiste raliser de substantielles plus-values en orientant les cours, cest--dire la dcision des autres intervenants, par sa capacit de prescripteur et non de manipulateur dinformations. Conclusion du chapitre 3 : La prise en compte de linefficience de linformation financire conduit laborer la fois des moyens coercitifs mais galement prventifs en plaant le lanceur dalerte dans la position dtre lacteur principal, garant du respect de lintrt gnral, gage dune confiance renouvele dans le fonctionnement des autorits de rgulation. Schma n 2 : Fausses informations et informations manipules Absence de volont dempcher la diffusion dune fausse information Diffusion volontaire de fausses informations
Construction dune information biaise
Manquement
Dlit
Manuvres frauduleuses / mensonges (1)
Entraves au fonctionnement du march (2)
Volont dinduire autrui en erreur (3)
Manipulation de cours
Abus de march
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Ibid Ibid 477 Ibid
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Chapitre 4 : Laction de lAutorit des marchs financiers face au dmarchage et la publicit concernant des produits financiers interdits en France
Plan du chapitre : I- Alertes relatives au dmarchage et la publicit concernant les produits financiers interdits en France A. Le cadre juridique de la rglementation du dmarchage B. Sanctions relatives la rglementation du dmarchage C. Analyse des mcanismes techniques conduisant la vigilance de lAMF II- Alertes relatives aux propositions dinvestissement irrgulires et potentiellement trompeuses A. La nature des sanctions pnales, civiles et administratives relatives la diffusion dinformations inexactes ou potentiellement trompeuses B. Examen des situations conduisant des procds de mise en garde 1. Placement off shore 2. La filire nigriane 3. les rendements irralistes 4. Loffre de parts de collections duvres dart 5. Lutilisation de passeports contrefaits III- Alertes relatives aux propositions dinvestissement par appel public A. Rglementation de lappel public B. Expos des mises en garde de lAMF Conclusion du chapitre 4 Rsum : LAMF demeure extrmement vigilante face la toxicit de certains produits financiers proposs au public. En rglementant le dmarchage et en sanctionnant les propositions dinvestissements potentiellement trompeuses et irrgulires, le rgulateur boursier contribue protger et maintenir la confiance des pargnants grce aux mcanismes dalertes quil dploie.
La diffusion de fausses informations portant sur de fausses qualits des produits financiers constitue une tromperie volontaire que le rgulateur boursier doit surveiller. En qualit de lanceur dalerte, lAMF communique en temps rel sur les risques dun dmarchage illgal portant sur des produits financiers interdits. La toxicit de ces produits vendus par des dmarcheurs non habilits porte atteinte la confiance des investisseurs, notamment les plus vulnrables. Un devoir de vigilance constant simpose alors de la part de lAMF face la propagation de nouveaux produits dont lattrait dpend du contenu informationnel et des objectifs de rentabilit. La matrise de ces risques conduit lAMF lancer trois types dalertes spcifiques.
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LAutorit des marchs financiers veille assurer la protection des pargnants en dclenchant des procdures dalerte caractre informationnel lorsquelle constate une offre de produits contraires aux lois et rglements (I). Elle veille ce que les informations dlivres soient transparentes et sincres. Dans le cadre de sa mission, elle adresse des mises en garde portant sur le dmarchage et la publicit concernant des produits financiers interdits en France associs des propositions dinvestissement irrgulires et potentiellement trompeuses (II). Elle alerte les investisseurs potentiels lorsque des propositions dinvestissement par appel public suscitent des doutes certains sur la nature des produits proposs et des rmunrations escomptes (III). I- Alertes relatives au dmarchage et la publicit concernant des produits financiers interdits en France LAMF est conduite alerter systmatiquement sur les risques que des dmarcheurs non habilits font courir des investisseurs potentiels. Le dmarchage portant sur des produits financiers est encadr trs prcisment par le lgislateur et les autorits rgulatrices (A) ; elles sont dotes de moyens de sanctions lorsque les cadres juridiques ne sont pas respects par le dmarcheur (B). LAMF agit alors a posteriori, mais elle peut galement intervenir ex ante par la mise en uvre de mcanismes techniques de vigilance (C). A- Le cadre juridique de la rglementation du dmarchage Larticle L. 341-1 du Code montaire et financier dispose que constitue un acte de dmarchage bancaire ou financier toute prise de contact non sollicite, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou avec une personne morale dtermine, en vue dobtenir, de sa part, un accord sur la ralisation, par une personne habilite le faire, dune opration sur instruments financiers, dune opration de banque ou dune opration connexe, dun service dinvestissement ou dun service connexe ou dune opration sur biens ou encore de la fourniture dune prestation de conseil en investissement. Constitue galement un acte de dmarchage bancaire ou financier, quelle que soit la personne linitiative de la dmarche, le fait de se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destins la commercialisation de produits, instruments et services financiers, en vue des mmes fins . Larticle L. 341-10 du Code montaire et financier dsigne les produits financiers qui ne peuvent pas faire lobjet de dmarchage. Cette liste comprend plus explicitement les produits dont le risque maximal nest pas connu au moment de la souscription ou pour lesquels le risque de perte est suprieur au montant de lapport financier initial, ainsi que les produits financiers non autoriss la commercialisation sur le territoire national (C. mon. fin art L. 151-2), les instruments financiers qui ne sont pas admis aux ngociations sur les marchs rglements ou sur les marchs trangers reconnus, lexception des parts ou actions dorganismes de placement collectif en valeurs mobilires, des instruments financiers qui font lobjet dune opration dappel public lpargne, des titres mis par les socits de capitalrisque et des produits proposs dans le cadre dun dispositif relevant de lpargne salariale478. En consquence, larticle L. 341-3 du Code montaire et financier dtermine les personnes autorises se livrer une activit de dmarchage. Il sagit des personnes agissant en leur
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Daprs Mmento pratique Francis Lefebvre, op.cit, p.885
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nom propre. Le texte distingue trois catgories dutilisateurs potentiels du dmarchage bancaire ou financier, les professionnels de la banque, de la finance ou de lassurance, les entreprises proposant leurs salaris une pargne salariale et les conseillers en investissements financiers dfinis au sens de larticle L. 541-1 du Code montaire et financier479. Larticle L. 341-4 du Code montaire et financier dispose que les personnes habilites procder au dmarchage peuvent mandater des personnes physiques afin dexercer pour leur compte une activit de dmarchage bancaire ou financier. Les tablissements de crdit, les entreprises dinvestissement et dassurance, les socits de capital-risque peuvent mandater des personnes morales cet effet, lesquelles peuvent leur tour mandater des personnes physiques480. Les conditions relatives aux personnes recourant au dmarchage bancaire et financier sont encadres par les articles L. 341-6 al. 1 et 2 et L. 341-8 du CMF. Les personnes morales habilites pratiquer le dmarchage ou les personnes mandates cet effet, doivent selon le cas, faire enregistrer auprs de lAMF, du Comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement ou du Comit des entreprises dassurance, les personnes salaries employes ou mandataires charges de se livrer pour leur compte aux oprations de dmarchage. Elles doivent leur dlivrer une carte qui doit tre prsente toute personne dmarche. Cette carte est tablie selon un modle fix par un arrt du 28 septembre 2004. Larrt du 28 septembre 2004 prvoit que la carte de dmarchage, renouvelable, est dlivre pour une dure maximale de deux ans par la personne morale pour le compte de laquelle le dmarcheur agit, dure qui peut tre porte trois ans lorsque le dmarcheur est salari ou employ dun tablissement de crdit, dune entreprise dassurance notamment (art 3)481. La rglementation du dmarchage permet de protger les personnes vulnrables, cest la raison pour laquelle les infractions en lespce font lobjet de sanctions pnales. B- Sanctions relatives la rglementation du dmarchage Les infractions relatives la rglementation du dmarchage font lobjet de deux catgories de sanctions pnales. Larticle L. 353-1 du Code montaire et financier nonce que les infractions relatives aux relations entre le dmarcheur et la personne dmarche sont sanctionnes par une peine demprisonnement de six mois et une amende de 7 500 . Larticle L. 313-1 du code pnal dispose que les infractions relatives au statut des dmarcheurs, aux produits proposs et aux modalits de paiement sont punies dune peine de prison de cinq ans et dune amende de 375 000 . Les articles L. 353-3 et L. 353-4 dcident de faire encourir des peines complmentaires. La Chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrt rendu le 20 juillet 1994482 a prcis que toutes les conventions conclues la suite de dmarchages prohibs sont nulles comme contraire lordre public. Dans un arrt de rejet du 5 mai 2004, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a expos que ne saurait tre retenue la rgularit de lopration des
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B. Dondero, Le nouveau rgime du dmarchage bancaire et financier, Petites Affiches, n 238, 14 novembre 2003, p. 5 480 Daprs Mmento pratique F. Lefebvre, op.cit, p.886 481 J.-J. Daigre, Anne Deprez-Graff, Droit des marchs financiers, Chronique, La semaine juridique, Entreprise et affaires, n9, 3 mars 2005, p. 375 482 Cass. civ. 1re, 20 juillet 1994, Bull. civ. I, no 261, p. 190, D. 1995, somm. 276, obs. F. Magnin, somm. 312, obs. J.-P. Pizzio, Dr. socits 1994, comm. 166, note Th. Bonneau, R.T.D. Civ. 1995, p. 101, obs. J. Mestre ; 4 fvrier 1997, D. Aff. 1997, p. 308 ; Cont. Conc. Cons., 1997, comm. 107, note G. Raymond ; Trib. gr. inst. Crteil, 1re ch., 27 mai 1997, Gaz. Pal. 1999. 1, somm. 18 cit par B. Dondero, op. cit.
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placements, ds lors quil sagissait dun dmarchage financier en dehors de toute rglementation, quil na pas t tabli de contrat et que la socit destinataire des fonds est demeure inconnue483. En outre, dans un autre arrt de rejet, la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 5 novembre 2003 a considr qutait justifi larrt de la cour dappel de Paris du 23 dcembre 2002484 daprs lequel constitue un dmarchage irrgulier, le fait que la prvenue, en vue de retranscriptions tlphoniques, ait conseill ou offert cinq clients des possibilits de prts dargent en les conduisant auprs dune banque, en suivant le traitement de leurs dossiers et en percevant une commission pour cette activit dintermdiaire quelle exerait sans y tre accrdite . C- Analyse des mcanismes techniques conduisant la vigilance de lAMF Dans le cadre dun communiqu de presse du 21 fvrier 2000, la COB recommandait aux investisseurs de demeurer vigilants avant de sengager financirement avec des socits fournissant des services financiers quelconques sur Internet et, en particulier, de sassurer que les offres manaient de professionnels agrs pour lexercice du mtier concern. Elle prcisait que, dans le cadre denqutes ralises par ses services, le rseau Internet pouvait tre utilis par des personnes faisant usage de qualits usurpes pour attirer une clientle dinvestisseurs potentiels en infraction avec les lois du 28 mars 1885 sur les marchs terme et du 3 janvier 1972 sur le dmarchage. LAMF, dans un communiqu de presse du 8 juin 2005, fonde ses recommandations en invitant les investisseurs franais traiter les offres reues avec la plus grande circonspection, puisquen labsence dautorisation et dagrment, il ne peut tre tabli que tant la socit promoteur que linvestissement propos prsentent les garanties ncessaires habituellement requises lors de la commercialisation de produits financiers auprs des pargnants franais . Par consquent, tout acte de dmarchage et de publicit concernant ces produits est interdit en France. LAMF, dans un communiqu de presse du 2 dcembre 2004, rappelle que les faits mentionns sont susceptibles de recevoir une qualification pnale prvue par les articles 314-2, 314-10 et 314-12 du code pnal. Nanmoins, ces niveaux de vigilance se heurtent deux cueils485,. Dune part, le pop-up, inhrent Internet, est constitu de liens hypertextes permettant de naviguer sans taper de nouvelles adresses. Lorsque le pop-up mne directement sur le site dun tablissement financier qui a transmis en ligne une offre de service financier, y a-t-il publicit de dmarchage ? Rpondre par la ngative simpose si lon considre quil convient dcarter le concept de dmarchage puisque le pop-up nest pas personnalis. Dautre part, avec le popunder, linternaute navigue sur un site dinformation en continu. En appelant ce site, il a sans le savoir appel un autre site Internet, par exemple un site financier transactionnel. Le pop-under napparat quin fine, lorsque linternaute quitte le site dinformation. Croyant quitter Internet, il se trouve sur le site transactionnel appel par la premire connexion 486. On en conclut que si le pop-under demeure un support publicitaire, cette forme de publicit peut aller trs loin dans la pression commerciale et devenir dangereuse sil sagit de placer des produits financiers. Lexamen de larticle L. 341-1 du code montaire et financier conduit considrer que le fait quune personne intresse se connecte un site Internet incitant souscrire des instruments financiers mis par telle ou telle socit ne constitue pas un acte de
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Cass.crim., 5 mai 2004 Cass.crim., 5 novembre 2003 485 B. Gourisse, Publicit et dmarchage financiers : la France la pointe de la protection des petits investisseurs ?, Revue Droit des socits, JurisClassur, n 12, dcembre 2004, p. 8 486 Ibid
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dmarchage de la part du titulaire du site. En revanche, sera considre comme acte de dmarchage la visite effectue sur rendez-vous sollicite par le client potentiel 487. II- Alertes relatives aux propositions dinvestissements irrgulires et potentiellement trompeuses Confronte la diffusion de propositions dinvestissements irrgulires et potentiellement trompeuses, lAMF agit ex post et ex ante. Ex post, en disposant dun arsenal rpressif (A) et ex ante en alertant sur chacune des techniques mises en uvre dont la caractristique commune repose sur la manipulation du contenu de linformation financire (B). A- La nature des sanctions pnales, civiles et administratives relatives la diffusion dinformations inexactes ou potentiellement trompeuses en situation de dmarchage Latteinte la transparence des marchs portant prcisment sur la diffusion dinformations inexactes est sanctionne pnalement civilement et administrativement. Sur le plan pnal, aux termes de larticle L. 465-1 du Code montaire et financier est puni des peines prvues au premier alina le fait, pour toute personne, de rpandre dans le public par des voies et des moyens quelconques des informations fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la situation dun metteur dont les titres sont ngocis sur un march rglement ou sur les perspectives dvolution dun instrument financier admis sur un march rglement, de nature agir sur les cours . Larticle L. 465-2 al.2 du CMF dispose que les sanctions pnales prvues par larticle L. 4651 al. 1 sappliquent galement toute personne agissant directement ou par personne interpose dans le but dentraver le fonctionnement rgulier dun march financier en induisant autrui en erreur. La diffusion dinformations inexactes expose aux mmes sanctions quen cas dusage abusif dinformations privilgies. Les arrts de la cour dappel de Paris du 15 janvier 1992 et du 17 mai 1999488 permettent de souligner que les sanctions pnales sappliquent aux personnes qui rpandent des fausses informations non pas afin dagir sur les cours mais simplement de nature agir sur les cours , ce qui rduit considrablement limportance du mobile pour la qualification du dlit. Larticle L 465-3 du CMF inclut dans le champ dapplication des sanctions prvues par larticle L. 465-1 al.1du CMF les personnes morales. Au regard de larticle L. 621-12 du CMF, le prsident du TGI peut, pour la recherche des infractions dfinies aux articles L. 465-1 et L. 465-2 du CMF, sur demande motive du secrtaire gnral, autoriser les enquteurs de lAMF effectuer des visites en tous lieux ainsi qu procder la saisie des documents. Sur le plan civil, une action en responsabilit dlictuelle ou quasi-dlictuelle peut toujours tre exerce sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil. Sur le plan administratif, larticle 632-1 du Rglement gnral de lAMF dispose que la communication ou la diffusion faite sciemment dans le public dune information inexacte, imprcise ou trompeuse concernant un instrument financier constitue une atteinte la bonne information du public et expose son auteur des sanctions pcuniaires.
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B. Dondero, op. cit, p. 5 CA Paris 15 janvier 1992 : Gaz. Pal. 1992 p. 23 note Marchi ; CA Paris 17 mai 1999 : RJDA 6/00 n672
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B- Examen des situations conduisant des procds de mise en garde Lexamen des procds de mise en garde est conditionn par lanalyse synthtique des techniques de placement off shore, de la filire nigriane , de la connaissance doffres portant sur des rendements irralistes, sur loffre de parts de collections duvres dart et sur lutilisation de passeports contrefaits. 1. Placement off shore LAMF rappelle dans une note du 26 fvrier 2004 quune des techniques les plus frquemment utilises consiste se servir des souscriptions des nouveaux entrants pour payer aux premiers investisseurs les rendements promis. Ainsi rassurs sur la qualit du produit, ces derniers rinvestissent gnralement les sommes obtenues, permettant la socit de rcuprer tout ou partie des fonds quelle avait ainsi verss et dentretenir le processus . LAMF constate quau bout dun certain temps, la socit disparat avec les investissements des souscripteurs. LAMF relve les caractristiques suivantes de ces produits financiers : Ils sont proposs par des socits trangres, le plus souvent dans des paradis fiscaux ; Les changes dinformations se font sans rencontre physique (par le biais de courrier, tlcopie, courrier lectronique) ; Linvestissement apparat sans risque et/ou le rendement est garanti ; Le versement des fonds se fait par le biais dun systme de paiement en ligne. LAMF conclut sa mise en garde en signalant que les personnes qui seraient tentes dinvestir dans des produits ou placements financiers nayant pas t autoriss tre commercialiss en France, ne sont pas protges et que les recours leur disposition se rvlent restreints . 2. La filire nigriane Le principe de la filire nigriane consiste permettre de sortir de grosses sommes dargent de pays o les sorties de capitaux sont limites, notamment du Nigeria (do le nom donn cette pratique). Les membres du Comit europen des rgulateurs de valeurs mobilires (CESR) sont particulirement vigilants et ractifs comme en tmoigne lalerte lance conjointement le 2 aot 2005 par la Commission bancaire, financire et des assurances et la Banco de Espaa. La filire nigriane repose frquemment sur le mcanisme suivant : une personne reoit un message lectronique rdig en anglais ou en franais visant solliciter son aide. La personne qui prend contact se prsente comme lhritier ou le reprsentant dun haut responsable dcd ne pouvant rcuprer la fortune du dfunt en raison de son lieu dhabitation diffrent du dfunt. La personne qui sollicite un tiers explique que cette somme dargent sera bloque par les autorits locales et demande au tiers intress, moyennant la promesse dune commission allchante, douvrir un compte et de lui communiquer ses propres rfrences bancaires afin, selon lAMF, de pouvoir encaisser le montant de fausses factures, permettant ainsi de sortir les fonds bloqus. Cette personne demande galement une avance sur les sommes dargent pour pouvoir financer certains frais. Une fois lescroquerie ralise, le tiers ne reoit plus aucune information. LAMF signale que linvestissement ralis dans des produits non autoriss demeure fonds perdus. En effet, les 210
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moyens par lesquels il serait possible de rcuprer les sommes investies sont pratiquement inexistants.
3. Les rendements irralistes LAMF attire la vigilance des pargnants lorsque des propositions de rendement sont manifestement irrgulires et potentiellement trompeuses. A titre dexemple, LAMF relve dans un communiqu du 10 dcembre 2004, une offre provenant dune socit qui accrditait lide qu partir dun investissement de 200.000 euros, il tait possible dobtenir un rendement dau moins 500% crdit mensuellement grce une participation au chiffre daffaires de la socit . De mme, dans un communiqu du 29 septembre 2004, lAMF relevait lirrgularit dune proposition de rendement un taux fixe de 7,5 % pour des bons de jouissance revenu fixe avec un numro didentification international ne correspondant aucun produit financier rfrenc sur les marchs rglements et ne pouvant en ltat faire lobjet dun appel public lpargne en France. En consquence, elle dcidait de transmettre au parquet de Paris les lments mentionns. LAMF nhsite pas qualifier de dmarchage irrgulier les propositions de rendement irraliste au regard des conditions du march et conduisant proposer au public des produits financiers non autoriss. LAMF exerce une vigilance particulire lencontre de socits proposant des rentabilits excessives par rapport aux conditions du march ou hasardeuses. Encadr n 1 : Exemple de mise en garde de lAMF sur des placements prtendus surs LAutorit des marchs financiers met en garde le public contre les activits de la socit Evolution market group inc agissant sous le nom commercial de Finanzas forex. LAMF attire lattention du public sur les activits de la socit Evolution market group inc, dont le sige se situerait en Rpublique de Panama. Cette socit dmarche par Internet, sous le nom commercial de Finanzas forex, des investisseurs rsidant, notamment, en France pour leur proposer des placements prtendument srs, rentables et durables, qui leur permettraient dobtenir des performances, de lordre de 10% 20% par mois, en fonction du type de plan dinvestissement retenu. En outre, elle offre sa clientle la possibilit de percevoir des commissions sur les investissements raliss par les personnes parraines. LAMF signale que la socit Evolution market group inc - Finanzas forex na t autorise ni faire du dmarchage ni exercer lactivit de prestataire de services dinvestissement en France. Elle a, par ailleurs, dj fait lobjet dune mise en garde, par notre homologue espagnol la Comision nacional del mercado de Valores. Par consquent, lAMF recommande la plus grande prudence aux investisseurs qui seraient sollicits par la socit Evolution market group inc - Finanzas forex et, dune faon gnrale, invite le public examiner avec attention les offres dinvestissement aux performances leves qui lui sont faites par Internet sur le march du Forex. Source : AMF, communiqu de presse, 6 juin 2008
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Larrt de la cour dappel de Colmar du 14 octobre 2003 rappelle que la responsabilit de la socit est engage lorsquelle a publi sciemment des perspectives de rsultat dont elle savait quelles navaient raisonnablement pas de chance de se raliser ; le montant de lindemnisation verse lactionnaire tromp par cette information est gal la diffrence entre le prix dachat et le prix de vente des actions acquises par lintress aprs la publication du communiqu litigieux et quil naurait pas achetes sil navait pas t victime dinformations trompeuses489. 4. Loffre de parts de collections duvres dart Dans le cadre dun communiqu de presse du 24 dcembre 2003, lAMF attire lattention du public sur loffre de parts de collections duvres dart au sein dune indivision permettant de percevoir des revenus en contrepartie de la cession de droits dexploitation. Ce placement, propos sur Internet par le biais de conseillers en gestion de patrimoine induit de la part de lAMF une mise en garde contre une proposition dinvestissement par appel public lpargne sans autorisation. LAMF demande aux investisseurs dexercer leur vigilance contre ces procds de dmarchage reposant sur la gestion collective de parts duvres dart. 5. Lutilisation de passeports contrefaits Les rgulateurs europens membres du CESR exercent leur vigilance sur la nature des passeports et informent les investisseurs potentiels si des risques demeurent patents, compte tenu de labsence de vrifications potentielles de lidentit des offreurs. A titre dexemple, les autorits financires danoises (Danish Financial Authority DFSA) lanaient une alerte contre une socit inconnue au Danemark dont le but tait de fournir des services financiers. III- Alertes relatives aux propositions dinvestissement par appel public Les alertes relatives aux propositions dinvestissement par appel public sont rendues dautant plus ncessaires que les investisseurs potentiels qui peuvent tre sollicits sont nombreux et les produits financiers proposs susceptibles dendommager durablement la confiance des investisseurs. Il importe de traiter en consquence la rglementation de lappel public (A) et de mettre en exergue lexpos des mises en garde de lAMF (B). A- Rglementation de lappel public Larticle L. 412-1 du CMF encadre lobligation gnrale de publicit, les personnes qui procdent une opration par appel public lpargne doivent, au pralable, publier et tenir la disposition de toute personne intresse un document destin linformation du public, portant sur le contenu et les modalits de lopration qui en fait lobjet, ainsi que sur lorganisation, la situation financire et lvolution de lactivit de lmetteur, dans les conditions prvues par un rglement de la commission des oprations de bourse . Le projet de document mentionn larticle L. 412-1 du CMF est soumis, eu gard larticle L. 621-8 du CMF, au visa de lAMF qui indique les nonciations modifier ou les informations complmentaires insrer.
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CA Colmar 14 octobre 2003, n 01-3432 : RJDA 5/04 n 582
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Les sanctions pnales sont prvues aux articles 314-2, 314-10 et 314-12 du code pnal. Elles sont relatives aux appropriations frauduleuses tout en portant sur le dmarchage en vue doprations sur instruments financiers reposant sur labus de confiance ralis par une personne qui fait appel au public afin dobtenir la remise de fonds ou de valeurs, comme dirigeant de droit ou de fait dune entreprise industrielle ou commerciale. De plus, larticle L. 423-1 du CMF dispose que le public ne peut tre sollicit, sous quelque forme que ce soit et par quelque moyen que ce soit, directement ou indirectement, en vue doprations sur un march de valeurs mobilires tranger, autre que le march rglement dun Etat partie laccord sur lEspace conomique europen, de contrats terme ngociables ou de tous produits financiers que lorsque le march a t reconnu dans des conditions fixes par dcret et sous rserve de rciprocit . B- Expos des mises en garde de lAMF LAMF est trs vigilante lorsque des socits proposent aux investisseurs dacqurir des actions donnant droit au versement de dividendes de socits provenant de socits qui envisageraient de demander la cotation de leur titre sur le march amricain sans avoir obtenu pralablement lautorisation dmettre des titres sur le march franais. En lespce, lAMF, dans le cadre dun communiqu de presse du 9 fvrier 2005, rappelait que ces propositions taient contraires ce quimposent les articles L. 412-1 et L. 621.8 du CMF. Elle mettait en garde systmatiquement contre loffre de titres dune socit inscrite sur un march tranger non reconnu en France au sens de larticle L. 423-1 du CMF490. Dans le cadre de ce communiqu de presse trs ractif, elle invitait le public traiter les offres suspectes avec la plus grande circonspection, puisquen labsence dagrment et dautorisation, il ne peut tre tabli que tant la socit que les produits financiers proposs prsentent les garanties ncessaires habituellement requises lors de la prestation de services ou la commercialisation de produits financiers sur le territoire franais. En loccurrence, la socit E Net Speculation, de droit uruguayen, proposait aux investisseurs dintervenir sur les marchs des changes et les marchs terme par lintermdiaire dun mini-march financier . LAMF faisait remarquer alors que le rgulateur des marchs drivs amricains (la Commodity futures trading commission CFTC) avait dpos une plainte lencontre de la socit et des dirigeants de E Net Speculation, qui ntaient pas autoriss exercer cette activit sur le march amricain491. LAMF attire frquemment lattention du public sur les investissements proposs sur Internet, via des messages publis sur des forums de discussion franais, des offres disponibles sur des sites denchres, des courriers lectroniques adresss des personnes physiques. Le rgulateur boursier rappelle alors que ces propositions dinvestissement nont pas t, le cas chant, soumises son autorisation et ce quimposent les articles L. 421-1 et L. 621-8 du CMF492. LAMF exerce une vigilance particulirement prcise face aux risques gnrs par les produits financiers impacts par la crise des subprimes. Le rgulateur boursier na pas hsit sanctionner la socit Odoo et Compagnie le 18 juin 2009493 pour navoir pas prsent sur les supports dinformation destins aux porteurs la nature du niveau de risque encouru.
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AMF, Communiqu de presse, 4 novembre 2004 MF, Communiqu de presse du 1er juin 2004. AMF, Communiqu de presse du 1er juin 2004. 492 Daprs COB, communiqu de presse, 14 mars 2002. 493 AMF, commission des sanctions, 18 juin 2009
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Encadr n 2 : Risques inhrents aux produits financiers proposs B. Procdure () 1 - La notification de griefs relve en premier lieu : - que les prospectus des fonds ntaient pas systmatiquement remis aux souscripteurs ; - des diffrences nombreuses et importantes dans le contenu des documents commerciaux par rapport aux prospectus [des fonds] () : les classifications taient diffrentes, les dures dinvestissement recommandes taient rduites, le niveau de risque encouru tait minor ou limportance des instruments de titrisation dans les portefeuilles des [fonds] tait omise ou minore. Ces informations commerciales pouvaient laisser croire aux clients que ces [fonds] taient des OPCVM montaires peu risqus et assortis dune rmunration un taux montaire amlior, ce qui ne correspondait pas la ralit ; - une absence de cohrence dans la multitude dlments, parfois mme contradictoires, contenus dans les diffrents supports dinformation commerciale : par exemple, sept ou huit appellations diffrentes donnes chaque OPCVM pour prciser la nature du produit. () Cette situation tait susceptible dinduire les clients en erreur ou de crer une confusion dans leur esprit . Il est relev que les divergences entre les multiples documents destins aux clients, leur non-conformit aux prospectus quils ne pouvaient donc pas complter, leur contenu incohrent, contradictoire ou erron ont t de nature orienter le choix dinvestissement des prospects et des clients vers des fonds ne correspondant pas leurs attentes . () II. Motifs de la dcision Considrant que les diffrents griefs notifis ont trait trois opcvm proposs par Oddo & Compagnie ses clients sous la qualification de fonds montaires dynamiques dont les portefeuilles taient majoritairement composs de produits de titrisation et ont t affects par la crise des subprimes ; A. En ce qui concerne les supports dinformation destins aux porteurs des trois fonds montaires dynamiques Considrant quen vertu des dispositions des articles 322-63 et 322-64 du Rglement gnral de lAMF, dans leur rdaction applicable en lespce (et reprises en substance aujourdhui larticle 314-18), qui, dictes pour les socits de gestion de portefeuille lgard de leurs mandants, sont galement applicables, en vertu de larticle 411-53 alina 1 du Rglement gnral (repris en substance par larticle 411-53 aujourdhui en vigueur), aux personnes qui commercialisent des parts de fonds communs de placement : Les informations utiles () sont communiques [au mandant] afin de lui permettre de confier la gestion de ses actifs, ou de prendre une dcision dinvestissement ou de dsinvestissement, en toute connaissance de cause ; Le devoir dinformation et de conseil comporte la mise en garde contre les risques encourus ; quaux termes de larticle 321-46 du Rglement gnral dans sa rdaction applicable en lespce (dont les dispositions sont reprises en substance aujourdhui aux articles 314-18 et 314-44, ce dernier pris, selon ses propres termes pour lapplication des dispositions de larticle L. 533-13 du Code montaire et financier ) : Le prestataire habilit informe le client des caractristiques des instruments financiers dont la ngociation est envisage, des oprations susceptibles dtre traites et des risques particuliers quelles peuvent comporter. / Linformation fournie est adapte en fonction de lvaluation de la comptence professionnelle du client () ;
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Considrant quaux termes de larticle 411-50 alina 2 du Rglement gnral de lAMF dans sa rdaction applicable en lespce (dont les dispositions sont reprises en substance aujourdhui larticle 314-29) : La publicit concernant des OPCVM () doit tre cohrente avec linvestissement propos et mentionner, le cas chant, les caractristiques moins favorables et les risques inhrents aux options qui peuvent tre le corollaire des avantages noncs ; quaux termes de larticle 411-48 du Rglement gnral de lAMF Pralablement la commercialisation des parts ou actions de lOPCVM et en vue de son agrment, lAMF approuve le prospectus complet de lOPCVM ; que pour lapplication de ces dispositions, le contenu des documents commerciaux concernant un fonds ne doit pas, en ce qui concerne les caractristiques essentielles indispensables la bonne apprhension par les clients des risques et avantages du fonds, diffrer de celui du prospectus qui est le document dinformation lappui duquel lagrment du fonds est dlivr par lAMF ; que la porte de la mconnaissance de cette rgle doit tre apprcie, au cas par cas, en fonction du risque de confusion que les diffrences entre le contenu du prospectus et celui des documents commerciaux sont susceptibles dentraner dans lesprit des investisseurs ; 1 - Considrant quen lespce, la circonstance que les documents commerciaux utilisent, en plus de la classification de lAMF ( obligations et autres titres de crance internationaux , obligations et autres titres de crance libells en euro ou diversifi selon les fonds), une appellation - montaire dynamique - manant des agences de notation et reconnue sur la Place est, elle seule, sans incidence ; 2 - Considrant en revanche, sagissant du niveau de risque encouru par les fonds, qualors que les prospectus indiquent un risque en capital, les documents commerciaux ne reprennent pas cette indication mais font rfrence, selon les cas, une assimilation un montaire prudent , un risque limit , un risque particulirement contrl , ou encore un classement en risque 1 (le niveau le plus faible sur une chelle de 1 4) ; que ds lors le manquement au principe rappel ci-dessus est caractris ; que si la socit soutient dune part, que la rdaction des documents commerciaux ne traduit aucune volont de dissimulation et, dautre part, que sil sest ensuite rvl que le risque encouru par ces investissements tait notablement suprieur linformation donne, cette erreur tait communment partage sur la Place, ces circonstances sont sans incidence sur la caractrisation du manquement tenant la non concordance, en ce qui concerne les risques inhrents la nature des investissements, entre les prospectus et les documents commerciaux et pourront seulement tre prises en compte pour la dtermination de la sanction encourue ; 3 - Considrant galement que, pour deux des fonds en cause, la dure de placement recommande mentionne dans les documents commerciaux ( 6 mois et plus ) diffre de celle figurant dans les prospectus ( un an minimum ) ; que cette diffrence tait de nature induire en erreur sur le risque du placement ; 4 - Considrant surtout quil est constant que les documents commerciaux relatifs au fonds Oddo court terme dynamique ne font pas explicitement rfrence la prsence de produits de titrisation alors que son prospectus indique que ces produits peuvent reprsenter jusqu 100 % de son actif ; que ni la circonstance que lattention des investisseurs tait attire sur la poche dactions europennes qui pouvait composer jusqu 10 % maximum de lactif ni celle que les fiches Produits et les rapports de gestion de 2006 et 2007 mentionnaient la prsence de produits de titrisation lactif du fonds ne sont de nature affecter la ralit du manquement tenant la prsentation des documents commerciaux ; Considrant que les griefs mentionns aux points 2, 3 et 4 ci-dessus caractrisent des manquements aux dispositions prcites du Rglement gnral de lAMF ; quen revanche il 215
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ne rsulte pas du dossier que les prospectus ntaient pas systmatiquement remis aux souscripteurs ;
()
Source :AMF, commission des sanctions, 18 juin 2009 Conclusion du chapitre 4 : LAMF, en qualit de lanceur dalerte, offre aux investisseurs des garanties sur la fiabilit des informations financires et la qualit des produits proposs. Une confiance prenne dans le fonctionnement des marchs financiers se construit grce la vigilance constante des autorits rgulatrices.
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Schma : Synthse sur laction et les pouvoirs de sanctions de lAMF face au dmarchage
Alertes lances par lAMF
Produits financiers interdits en France
Propositions dinvestissements par appel public
Propositions dinvestissements irrgulires et potentiellement trompeuses
Placement off shore
Filire nigrienne
Rendements irralistes
Offre de part de collections duvres dart
Utilisations de passeports contrefaits
Pouvoirs de sanctions de lAMF
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Conclusion de la troisime partie : Le droit constitue un vecteur de confiance pour les investisseurs dans la mesure o il offre, en amont, une dfinition de la transparence construite partir dune approche technique de linformation rglemente. En sanctionnant en aval les abus de march, le droit offre un cadre protecteur aux investisseurs en leur permettant de disposer quitablement et de faon galitaire dune information financire fiable et sincre. Conclusion gnrale : Ce manuel traitant du droit de linformation financire est le fruit dune culture managriale empreinte de pragmatisme et de crativit et juridique pour son attachement au sens des mots et au cur des normes. Cest la raison pour laquelle il fut possible de le construire autour de trois ides simples, la transparence de linformation financire ne se dcrte pas mais se construit partir dune rglementation la fois souple, prcise et contraignante, le positionnement de linformation sociale et environnementale demeure essentiel pour comprendre la porte des informations conomiques et financires, enfin, le pouvoir de sanctions des autorits judiciaires et administratives protge linformation financire.
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Sources bibliographiques
Bergers Maurice-Christian, Duprat Philippe, Les infractions boursires, PUF, Que sais-je ?, septembre 1996 Bernheim Yves, Lessentiel des Us Gaap, Comptabilit amricaine, comparaison avec les rfrentiels IASC et franais, Mazars & Gurard, 2e dition, dcembre 1999 Bonneau Thierry, Drumond France, Droit des marchs financiers, deuxime dition Economica, 2005 Bonneau Thierry, Droit bancaire, Montchrestien, 6e dition, 2005 Capron Michel, Quairel-Lanoizelee Franoise, La responsabilit sociale dentreprise, Collection Repres, La dcouverte, mars 2007 Caussain Jean-Jacques, Le gouvernement dentreprise, Le pouvoir rendu aux actionnaires, LexisNexis, mars 2005 Charveriat Anne, Couret Alain, et alii, Mmento pratique Francis Lefebvre, Socits Commerciales 2006, Editions Francis Lefebvre, octobre 2005 Coispeau Olivier, Dictionnaire de la bourse et des termes financiers, ditions Sfi, octobre 2006 Compin Frdric, Thorie du langage comptable ou comprendre lart de la manipulation des comptes, prface dAlain Burlaud, ditions lHarmattan, octobre 2004 Compin Frdric, Le pouvoir du droit face la dsinformation financire, prface de Robert Compin, ditions du Jets dEncre, novembre 2009 Cozian Maurice, Viandier Alain., Deboissy Florence, Droit des socits, Manuel, 20e dition, Litec, juillet 2007 Delvaille Pascale et alii, Information financire en IFRS, LexisNexis Litec, novembre 2007 Manne Henry. G., Insider Trading and the stock market, New York, Free press, 1996 Merle Philippe, Droit commercial, Socits commerciales, Prcis Dalloz, Droit Priv, octobre 2001 Merville Anne-Dominique, Droit des marchs financiers, mmento LMD, Gualino diteur, aot 2006 Moreau-Degrages Philippe, La gouvernance, PUF, Que sais-je ?, 2003 Monnier Jean-Marie et alii, Dynamiques conomiques de lquit, Economica, Grands dbats, septembre 1999 Ohl Daniel, Droit des socits cotes, Litec, 2e edition, novembre 2005, Peltier Frdric, Marchs financiers et droit commun, Banque diteur 1997 Peltier Frdric, Domp Marie-Nolle, Le droit des marchs financiers, PUF, Que sais-je ?, fvrier 1998 Petit Bruno, Droit des socits, Litec, 1er trimestre 2002, p. 186 Pezard Alice, Code montaire et financier, dition 2006, Litec, dcembre 2005 Renucci Jean-Franois, Le dlit diniti, PUF, Que sais-je ? Juillet 1995 2004 Stasiak Frdric, Droit Pnal des Affaires, Manuel, L.G.D.J., novembre 2005
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Table des matires

Liste des principales abrviations .............................................................................................. 4 Introduction gnrale.................................................................................................................. 5 Premire partie : Llaboration de linformation financire ...................................................... 6 Chapitre 1: La transparence de linformation financire ........................................................... 7 I- Approche pluridisciplinaire du concept de transparence de linformation financire............ 7 A. Absence dune dfinition juridique prcise de la transparence ............................................. 8 B. Dveloppement dune approche procdurale de la transparence de linformation financire .................................................................................................................................... 9 II- Mise en uvre technique de la transparence de linformation financire............................. 9 A. Le concept dinformation rglemente comme fondement de la transparence .................. 10 B. La construction de la transparence au travers de linformation priodique......................... 11 C. La construction de la transparence au travers de linformation permanente ....................... 18 Conclusion du chapitre 1 .......................................................................................................... 20 Chapitre 2 : La rglementation de linformation comptable et financire ............................... 23 I- Le cadre juridique dlaboration du rfrentiel IFRS ........................................................... 24 A. Llaboration des normes comptables internationales par lIASB ...................................... 24 B. Lintgration des normes IFRS au sein de lUnion europenne .......................................... 26 II- La construction de la rglementation de linformation comptable et financire aux EtatsUnis .......................................................................................................................................... 29 A. Approche historique de la rglementation de linformation comptable et financire aux Etats-Unis ................................................................................................................................. 29 B. Les sources de la rglementation de linformation financire aux Etats-Unis .................... 30 III- La place des organismes privs, IASB et FASB, dans un processus dlaboration des normes internationales.............................................................................................................. 31 IV- Rapprochement entre les normes IFRS et US GAAP ....................................................... 33 V- La rglementation de linformation comptable par lAutorit des nomes comptables ....... 35 A. Les objectifs de la rforme du processus de normalisation comptable ............................... 35 B. Les missions gnrales de lAutorit des normes comptables ............................................ 36 C. Le fonctionnement de lAutorit des normes comptables ................................................... 36 1. Composition de lAutorit des normes comptables ............................................................. 36 2. Les rgles de fonctionnement ............................................................................................... 37 3. Ladoption des rglements par lautorit des normes comptables ...................................... 37 Conclusion du chapitre 2 .......................................................................................................... 38 Chapitre 3 : La qualit de linformation comptable et financire ............................................ 39 I- Obligations gnrales dinformation .................................................................................... 40 A. Qualit de linformation comptable et financire................................................................ 40 B. La rglementation de la diffusion de linformation comptable ........................................... 44 C. Rglementation de linformation boursire ......................................................................... 47 II- Sanctions relatives la diffusion de linformation priodique et permanente .................... 56 A. Sanctions relatives la diffusion de linformation priodique............................................ 56 B. Sanctions relatives la diffusion de linformation permanente .......................................... 58 III- le contrle de linformation financire par les assembles dactionnaires ........................ 59 A- Le contrle des dirigeants par lexercice des droits politiques des actionnaires ................ 60 B. Mise en perspective de la responsabilit des dirigeants ...................................................... 63 IV- Le contrle de linformation diffuse dans les assembles gnrales par les commissaires aux comptes .............................................................................................................................. 65
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V-La mise en uvre du contrle interne comme dterminant de la transparence de linformation financire............................................................................................................ 67 A. Les cadres juridiques de mise en uvre des procdures de contrle interne ...................... 67 B. Le contrle interne, instrument de vigilance du gouvernement dentreprise ...................... 70 1. Description des procdures de vigilance relatives linformation financire ..................... 70 2. Lalerte thique, un instrument de lutte anti-fraude au service de linstitution gouvernement dentreprise ................................................................................................. 71 C. Le rle des commissaires aux comptes en matire dorganisation du contrle interne.... 73 Conclusion du chapitre 3 .......................................................................................................... 76 Conclusion de la premire partie .............................................................................................. 77 Deuxime Partie : La place des informations environnementales et sociales dans les documents financiers 78 Chapitre 1 : Lintgration progressive de linformation environnementale et sociale par les acteurs conomiques et financiers.79 I- La gense de la prise en compte des donnes environnementales et sociales par les entreprises.80 A- Le dveloppement de la responsabilit sociale de lentreprise (RSE).80 1- Approche gnrale80 2- Evolution du concept82 B- La cration du concept dinvestissement socialement responsable (ISR).. 83 1- Approche normative 84 2- Approche conomique 85 II- Les rponses gnrales du droit international dans la prise en compte, par les documents comptables et financiers, des donnes sociales et environnementales 88 A- Les sources onusiennes ayant indirectement contribu la prise en compte de la RSE .... 88 1- Limpact des confrences internationales sur le dveloppement de la RSE ........................ 88 2- La dclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale de lOrganisation Internationale du Travail ................................................................. 89 B- Les sources internationales ayant une influence directe sur la RSE ................................... 90 1- Les normes des Nations Unies sur la responsabilit en matire de droits de lhomme des socits transnationales et autres entreprises (2003) ................................................................ 90 2- Les principes directeurs de lOrganisation de Coopration et de Dveloppement Economique (OCDE) lintention des entreprises multinationales ........................................ 91 III- Les rponses spcifiques apportes aux parties prenantes par les organisations non gouvernementales (ONG) ........................................................................................................ 93 A- Le rle spcifique des ONG dans le domaine du reporting financier ................................ 93 1- Dfinitions du rle des ONG ............................................................................................... 93 2- Les relations spcifiques entre les ONG et les entreprises .................................................. 94 3- Linfluence des ONG dans la publication des informations financires et environnementales .................................................................................................................... 97 B- Les normes ISO ................................................................................................................... 97 1- Positionnement de lISO comme entit normative .............................................................. 98 2- Les normes ISO sont des normes dapplication volontaire ................................................. 99 3- Les normes ISO environnementales et sociales ................................................................... 95 C- La Global Reporting Initiative (GRI)................................................................................ 100 1- Positionnement normatif de la GRI ................................................................................... 100 2- Lutilit dune fusion des rfrentiels IFRS et US GAAP avec la GRI............................. 104 Conclusion du chapitre 1 ...................................................................................................... 105 221
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Chapitre 2 : Les cadres juridiques europens et nationaux garants de la transparence de linformation sociale et environnementale dans les documents comptables et financiers ..... 106 I- Les sources europennes .................................................................................................... 107 A- Les normes labores et pilotes par la Commission europenne .................................... 107 1. Le cadre gnral ................................................................................................................. 107 2. La prise en compte spcifique de lvaluation des dpenses environnementales .............. 111 B- Les sources europennes dapplication volontaire ............................................................ 112 II- Les sources normatives dorigine nationale ...................................................................... 113 A- Le rapport de gestion......................................................................................................... 113 1. Les cadres juridiques de lintgration des donnes environnementales et sociales dans le rapport de gestion ................................................................................................................... 114 2. Lanalyse critique de la diffusion des donnes environnementales et sociales dans le rapport de gestion................................................................................................................................ 117 3. Le contrle des donnes environnementales et sociales contenues dans le rapport de gestion .................................................................................................................................... 118 B- Le rapport sur le contrle interne ...................................................................................... 122 C- Le document relatif lvaluation des risques pour la sant et la scurit des travailleurs dans lentreprise (document unique) ...................................................................................... 124 1. Cadre normatif.................................................................................................................... 124 2. Forme et contenu du document unique .............................................................................. 125 3. Consultation du document .................................................................................................. 125 4. Sanctions ............................................................................................................................ 126 D-Le bilan social .................................................................................................................... 127 1. Cadre juridique ................................................................................................................... 127 2. Contenu informationnel...................................................................................................... 128 3. Sanctions en cas de non-publication .................................................................................. 130 E- Elaboration dun bilan environnemental en situation de procdures collectives .............. 130 F- Laffaire Rhodia, le contre-exemple de limportance du reporting environnemental ....... 132 Conclusion du chapitre 2 ....................................................................................................... 132 Conclusion de la deuxime partie .......................................................................................... 133 Troisime partie : La protection de linformation financire ................................................. 134 Chapitre 1 : La notion dabus de march ............................................................................... 135 I- La dtection et la sanction des abus de march : dterminant essentiel de la confiance des investisseurs ........................................................................................................................... 136 II- La directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les oprations dinitis et les manipulations de march (abus de march) .................................. 137 A. Les concepts cls retenus de la directive 203/6/CE ......................................................... 138 B. Examen des travaux prparatoires conduisant llaboration de la directive abus de march ................................................................................................................................. 139 1. Le rapport Lamfalussy ....................................................................................................... 139 2. Avis consultatif sollicits par le Conseil de lUnion europenne ...................................... 140 a. Avis de la Banque centrale europenne (BCE) .................................................................. 140 b. Avis du Comit conomique et social de lUnion europenne ......................................... 141 3. Analyse des amendements en premire lecture proposs par le Parlement europen et des avis du Conseil de lUnion europenne.................................................................................. 142 4. Avis de la Commission europenne sur les amendements relatifs au projet de recommandation pour la deuxime lecture ............................................................................ 144
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III- Le rglement CE n 2272/2003 de la Commission du 22 dcembre 2003 portant modalits dapplication de la directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne les drogations prvues pour les programmes de rachat et la stabilisation dinstruments financiers ......................................................................................................... 145 IV- La directive 2003/124/CE de la Commission du 22 dcembre 2003 portant modalits dapplication de la directive 2003/6/CE du Parlement europen et du Conseil en ce qui concerne la dfinition et la publication des informations privilgies et la dfinition des manipulations de march ....................................................................................................... 146 Conclusion du chapitre 1 ........................................................................................................ 147 Chapitre 2 : Linformation privilgie ................................................................................... 148 Section 1 : Approche juridique du concept dinformation privilgie ................................... 149 I- Dfinition et spcificit du concept dinformation privilgie ........................................... 149 A. Une information prcise et certaine................................................................................... 150 B. Une information sensible ................................................................................................... 152 C. Une information objective et confidentielle entranant une obligation dabstention ........ 153 II- La protection de linformation privilgie dans le cadre de la procdure de data room .......................................................................................................................... 156 A. Dfinition de la procdure de data room ..................................................................... 156 B. Mise en uvre de la procdure de data room .............................................................. 157 C. La procdure de data room soulve la question du fonctionnement rel des marchs financiers ................................................................................................................................ 158 Section 2 : Le dualisme des sanctions de lutilisation dinformations privilgies ............... 159 I- Gense du dlit diniti par lutilisation dinformations privilgies ................................. 159 A. Dtermination de la qualit diniti ................................................................................... 159 1. Les initis primaires ........................................................................................................... 160 2. Les initis secondaires ........................................................................................................ 160 3. Les initis tertiaires ............................................................................................................ 161 4. Dispense de dclaration des listes dinitis la CNIL ....................................................... 162 B. Comportements rprhensibles.......................................................................................... 162 1. Prise en compte de la matrialit de lacte dlictuel .......................................................... 162 2. Dtermination de lintentionnalit conduisant au dlit diniti .......................................... 163 C. Sanctions du dlit diniti .................................................................................................. 163 II- La diffusion dune information privilgie contrevenant une obligation dabstention constitue un manquement administratif ................................................................................. 166 A. Champ dapplication du manquement diniti .................................................................. 166 B. Preuves du manquement diniti ....................................................................................... 168 C. Sanctions relatives au manquement diniti ...................................................................... 170 1. Les sanctions disciplinaires ................................................................................................ 170 2. Les sanctions pcuniaires prononces par lAMF.............................................................. 171 Conclusion du chapitre 2 ........................................................................................................ 172 Chapitre 3 : Linformation manipule et fausse ................................................................... 174 Section 1 : La lutte contre la diffusion de fausses informations ........................................... 175 I- Etat du droit positif en matire de dtermination de fausses informations ........................ 176 A. Sources normatives............................................................................................................ 176 B. Elment matriel du dlit de diffusion de fausses informations ........................................ 177 1. Informations de nature induire en erreur ......................................................................... 177 2. Informations ambigus, imprcises et incompltes............................................................ 177 3. Informations diffuses par le dirigeant auprs du public ................................................... 178 223
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4. Informations diffuses par la presse ................................................................................... 178 5. Choix du support de diffusion ............................................................................................ 179 C. Elment moral du dlit de diffusion de fausse information............................................... 179 II- Les sanctions relatives la diffusion de fausses informations ......................................... 181 A. Sanctions pnales .............................................................................................................. 181 B. Sanctions civiles ................................................................................................................ 182 C. Sanctions administratives .................................................................................................. 183 D. Sanctions disciplinaires ..................................................................................................... 184 III- Laction des lanceurs dalerte contre la diffusion de fausses informations ..................... 185 A. Le rle des auditeurs externes dans la qute du passage de la vrit de fait la vrit de raison .............................................................................................................................. 185 B. Les salaris et la mission dinterprtation des informations caches ................................ 188 Section 2 : Les procds de manipulation de march ou de cours ......................................... 192 I- Examen du cadre normatif applicable aux manipulations de march ................................ 193 A. Dispositif normatif ............................................................................................................ 193 B. Elment matriel ................................................................................................................ 194 C. Elment moral.................................................................................................................... 196 II- Les sanctions relatives la manipulation de cours ........................................................... 196 III- Lincompltude de laction des lanceurs dalerte face limmatrialit de la propagation des informations manipules ................................................................................................. 199 A. Le lanceur dalerte, un spectateur engag au service de lintrt gnral ................... 200 B. Laffaire Vivendi Universal, de la manipulation la diffusion dinformations inexactes 201 Section 3 : Le cas spcifique du scalping : entre dlit diniti et dlit de diffusion de fausses informations ........................................................................................................................... 203 Conclusion du chapitre 3 ........................................................................................................ 204 Chapitre 4 : Laction de lAutorit des marchs financiers face au dmarchage et la publicit concernant des produits financiers interdits en France ......................................................... 205 I- Alertes relatives au dmarchage et la publicit concernant les produits financiers interdits en France ................................................................................................................................ 206 A. Le cadre juridique de la rglementation du dmarchage ................................................... 206 B. Sanctions relatives la rglementation du dmarchage .................................................... 207 C. Analyse des mcanismes techniques conduisant la vigilance de lAMF........................ 208 II- Alertes relatives aux propositions dinvestissement irrgulires et potentiellement trompeuses .............................................................................................................................. 209 A. La nature des sanctions pnales, civiles et administratives relatives la diffusion dinformations inexactes ou potentiellement trompeuses ...................................................... 209 B. Examen des situations conduisant des procds de mise en garde ................................. 210 1. Placement off shore ............................................................................................................ 210 2. La filire nigriane ....................................................................................................... 210 3. les rendements irralistes ................................................................................................... 211 4. Loffre de parts de collections duvres dart ................................................................... 212 5. Lutilisation de passeports contrefaits ................................................................................ 212 III- Alertes relatives aux propositions dinvestissement par appel public ............................. 212 A. Rglementation de lappel public ...................................................................................... 212 B. Expos des mises en garde de lAMF ............................................................................... 213 Conclusion du chapitre 4 ........................................................................................................ 216 Conclusion la troisime partie ................................................................................................ 218 Conclusion gnrale ............................................................................................................... 218 224
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Sources bibliographiques ....................................................................................................... 219
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Manuel de droit de linformation financire

Le Contenu du manuel Le dveloppement dun droit autonome de linformation financire constitue la fois un enjeu acadmique et pratique. Source inpuisable dalimentation du droit des socits commerciales et du droit des marchs financiers, linformation comptable et financire mrite dtre traite gale distance de ces deux disciplines tant son influence est patente sur les crises financires. Linformation financire labore et diffuse par les professionnels du chiffre constitue le socle de la confiance. Linformation financire et comptable a besoin de rgles pour que les mots aient un sens que les chiffres valident. Ces rgles normatives puisent leur origine technique dans la volont des lgislateurs europens et nationaux de garantir la transparence des informations financires et comptables dlivres. Au cur du processus de production et de diffusion, elles garantissent aux utilisateurs galit de traitement et quit daccs linformation. Cet ouvrage a pour but de dfendre lide que dans des socits hypermdiatises, la vlocit des informations diffuses rend prcaire et fragile toutes dcisions si la source dalimentation nest pas saine. Linformation financire se doit alors dtre considre, perue et labore comme un bien public et non un instrument de pouvoir manipulatoire. Pour y parvenir, la gense dune discipline juridique autonome le droit de linformation financire en constitue un pralable. Le sommaire Llaboration de linformation financire - La transparence de linformation financire - La rglementation de linformation comptable et financire - La qualit de linformation comptable et financire La place des informations environnementales et sociales dans les documents financiers - Lintgration progressive de linformation environnementale et sociale par les acteurs conomiques et financiers - Les cadres juridiques europens et nationaux garants de la transparence de linformation sociale et environnementale dans les documents comptables et financiers La protection de linformation financire - La notion dabus de march - Linformation privilgie - Linformation manipule et fausse - Laction de lAutorit des marchs financiers face au dmarchage et la publicit concernant des produits financiers interdits en France
Une prsentation synthtique des rgles du droit de linformation financire avec la jurisprudence la plus rcente ainsi que les textes lgislatifs et rglementaires connatre. Lauteur Frdric Compin Docteur en droit-EHESS, docteur en sciences de gestion-CNAM, agrg dconomie et gestion, ancien lve de lEcole Nationale des Impts, diplm dtudes suprieures comptables et financires est professeur en classe prparatoire au diplme de comptabilit et de gestion au lyce Robert Doisneau de Corbeil-Essonnes. Le public - Etudiants en matser de droit - Etudiants des cursus universitaires de gestion - Etudiants des coles de commerce et de gestion des entreprises - Professionnels des milieux comptables, financiers et boursiers - Citoyens intresss par linformation financire
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MANUEL DE DROIT DE LINFORMATION FINANCIERE

Frdric COMPIN Docteur en droit EHESS Docteur en sciences de gestion -CNAM

Fraternellement, aux tudiants et aux lecteurs !

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Chapitre 1 : La transparence de linformation financire

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Schma n1 : Positionnement stratgique de la transparence de linformation financire

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Chapitre 2 : La rglementation de linformation comptable et financire

US Generally Accepted Accounting Principles

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Alcatel-Lucent Danone Total Vivendi

-18% -9% -6% -18%

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Synthse : Hirarchie des normes en droit comptable

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Chapitre 3 : La qualit de linformation comptable

On parle du principe de permanence des mthodes

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CA Rouen 29 septembre 2004, n 01-1553

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