1

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Segn Abeliuk fuente de la obligacin es el hecho jurdico que le da nacimiento, que origina o genera la obligacin. El art. 1437 seala cules son las fuentes de las obligaciones: "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos de familia". La idea de esta norma est repetida en el art. 2284. La fuente normal y ms fecunda de obligaciones es el contrato, esto es, el concierto de voluntades encaminado a crearlas. Doctrinaria y discutiblemente se agregan como fuentes de las obligaciones la declaracin unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa.

LOS CONTRATOS EN GENERAL Concepto Acto jurdico es la manifestacin de voluntad realizada con la intencin de producir efectos jurdicos. El acto puede ser la manifestacin de una sola voluntad o el resultado de un acuerdo de voluntades. En este ltimo caso se denomina convencin. Convencin es, por tanto, una declaracin bilateral de voluntad tendiente a producir determinadas consecuencias de derecho. A la convencin generadora tradicionalmente contrato. de obligaciones se la denomina

El contrato es, pues, la convencin destinada a producir obligaciones. El art. 1438 lo define de este modo: "Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa". En doctrina, contrato y convencin son conceptos claramente diferenciados. Y as, por ejemplo, el pago, la remisin, la tradicin son convenciones, pero no contratos, pues no generan obligaciones. La convencin es el gnero y el contrato la especie. Ante la ley positiva, en cambio, las expresiones son sinnimas, como claramente se advierte de los trminos de los arts. 1437 y 1438. Una segunda crtica que se hace a la definicin del art. 1438, adems de confundir convencin y contrato, es que siguiendo al Cdigo francs que a su vez se inspir en Pothier, el precepto, al definir el contrato, ms bien da un concepto de obligacin, aludiendo a su mxima clasificacin en de dar, hacer o no hacer. Por ello es que comnmente se define el contrato como la convencin generadora de derechos y obligaciones.

CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

El Cdigo ha formulado una clasificacin de los contratos: 1) contratos unilaterales y bilaterales; 2) contratos gratuitos y onerosos; 3) contratos conmutativos y aleatorios; 4) contratos principales y accesorios, y 5) contratos consensuales, solemnes y reales. A esta clasificacin legal pueden agregarse doctrinariamente: 6) contratos nominados e innominados; 7) contratos de libre discusin y de adhesin, y 8) contratos individuales y colectivos.

Contratos unilaterales y bilaterales El art. 1439 previene: "El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente".

En esta clasificacin de los contratos no se atiende al nmero de las obligaciones que se originan, sino a la circunstancia de que se obligue una parte o ambas mutuamente. Y as en el mutuo con inters nacen dos obligaciones: una, la principal, restituir la cantidad recibida en mutuo, y la otra, accesoria, de pagar los intereses, pero ambas a cargo de una misma parte: el mutuario, que es el nico deudor. Ejemplo tpico de contrato bilateral o sinalagmtico, como tambin se le llama, es la compraventa, en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Tales son, tambin, la permuta, el arrendamiento, la sociedad. Tpico ejemplo de contrato unilateral es el mutuo; el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo, mientras que el mutuante no contrae ninguna obligacin. A la misma categora de contratos pertenecen el comodato, el depsito, la prenda, donacin, etc. La distincin entre contratos unilaterales y bilaterales es fecunda en consecuencias jurdicas. a) Con arreglo a lo prevenido en el art. 1489, en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado. Segn los trminos de la disposicin, la condicin resolutoria tcita sera inoperante en los contratos unilaterales. b) Solamente en los contratos bilaterales se plantea el problema de los riesgos, que consiste en determinar si la extincin por caso fortuito de la obligacin de una de las partes extingue igualmente o deja subsistente la obligacin de la otra. En los contratos unilaterales el caso fortuito extingue, como es lgico, las obligaciones de la nica parte obligada.

c) La regla del art. 1552 establece que en los contratos bilaterales la mora purga la mora, o, en otros trminos, ninguna de las partes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras la otra no cumpla o est pronta a cumplir sus obligaciones recprocas. Contratos sinalagmticos o bilaterales imperfectos Son aquellos contratos que generan obligaciones slo para una de las partes contratantes, pero circunstancias posteriores a su celebracin determinan que se obligue tambin aquella parte que inicialmente no contrajo ninguna obligacin. As ocurre en el comodato, en la prenda, en el depsito. En el momento de perfeccionarse el contrato se obligan nicamente el comodatario, el depositario, el acreedor prendario, sustancialmente, a restituir la cosa que les ha sido entregada. A posteriori, sin embargo, pueden resultar obligados el comandante, el depositante y el deudor prendario, especialmente a reembolsar los gastos que haya ocasionado la conservacin de la cosa (arts. 2191, 2235, 2396). El Cdigo no conoce esta distincin entre contratos bilaterales o sinalagmticos perfectos e imperfectos. Los contratos sinalagmticos imperfectos son, en el criterio del legislador, contratos unilaterales. Para apreciar la naturaleza del contrato es menester situarse en el momento en que se perfecciona; si, entonces, slo una de las partes se encuentra obligada, el contrato es unilateral. Del contrato no nacen obligaciones sino para una de las partes, aunque pueden llegar a nacer obligaciones recprocas.

Contratos gratuitos y onerosos Conforme al art. 1440, "el contrato es gratuito o de beneficencia 'cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro".

Contrato oneroso o a ttulo oneroso es aquel en que cada parte paga la ventaja que reporta del contrato, es decir, recibe un beneficio a cambio de una contraprestacin actual o futura. La compraventa es un contrato oneroso. Procura al vendedor una suma de dinero a cambio de desprenderse de una cosa, y al comprador le brinda las ventajas de una cosa a cambio del desembolso de una suma de dinero. Contrato gratuito o a ttulo gratuito, en cambio, es aquel en que una de las partes se procura una ventaja sin que ello le demande un sacrificio, porque no debe suministrar una contraprestacin a cambio del beneficio que recibe. Son contratos gratuitos la donacin, el comodato, el depsito, el mutuo si no se han convenido intereses, el mandato no remunerado, etc. De lo dicho resulta que los contratos bilaterales son siempre onerosos; al obligarse ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen que significa la obligacin recproca. Los contratos unilaterales son generalmente gratuitos. En el comodato, por ejemplo, la gratuidad es de la esencia del contrato. Pero el contrato unilateral puede ser, tambin, oneroso; tal es el caso del mutuo a inters. La clasificacin de los contratos en gratuitos y onerosos ofrece, igualmente, considerable importancia prctica. a) La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las condiciones en que es atacable por medio de la accin pauliana. Para que sean revocables los actos gratuitos ejecutados por el deudor, en perjuicio de los acreedores, basta la mala fe del deudor; los actos onerosos son revocables a condicin de que estn de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, que ambos conozcan el mal estado de los negocios del deudor (art. 2468). b) Importa la distincin para determinar el grado de culpa de que responde el deudor.

En los contratos onerosos, puesto que ambas partes obtienen mutuo beneficio, el deudor responde de la culpa leve. En los contratos gratuitos responder de la culpa grave o levsima, segn si la gratuidad cede en provecho del acreedor (depsito) o del deudor (comodato), respectivamente (art. 1547). Contratos conmutativos y aleatorios Esta clasificacin es una subdivisin de los contratos onerosos. Dispone el art. 1441: "El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio. En el contrato conmutativo, el beneficio que cada parte persigue se mira como equivalente al gravamen que soporta; las partes estn en situacin de apreciar de inmediato la ventaja o la prdida que el contrato les acarrea. El arrendamiento, por ejemplo, es un contrato conmutativo. La obligacin de pagar el precio que pesa sobre el arrendatario se considera como equivalente de la que el arrendador contrae de procurar el goce de la cosa arrendada, y las partes pueden apreciar, desde que el contrato se celebra, sus mutuos beneficios y sacrificios. En el contrato aleatorio, el beneficio y el gravamen recproco de las partes depende de un acontecimiento incierto, de modo que no es posible apreciar su magnitud hasta que el acontecimiento se verifique. Son contratos aleatorios la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro, la cesin de derechos litigiosos. La distincin entre contratos conmutativos y aleatorios tiene importancia porque la lesin y la imprevisin pueden tener cabida en los contratos conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en que de partida se sabe que no hay equivalencia en las prestaciones.

Contratos principales y accesorios Distingue el Cdigo entre contratos principales y accesorios. Dice el art. 1442: "El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella". El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e independiente, como la compraventa, la sociedad, el arrendamiento. El contrato accesorio, por el contrario, se caracteriza porque su finalidad es garantizar el cumplimiento de una obligacin y por su situacin de dependencia con respecto a la obligacin garantizada. Los contratos accesorios se denominan, en general, cauciones (art. 46). El inters de esta clasificacin deriva de la aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligacin principal; por consiguiente, las causas que extinguen la obligacin principal extinguen igualmente las que provienen del contrato accesorio. Por esto, "la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal" (art. 1536); la fianza se extingue total o parcialmente "por la extincin de la obligacin principal en todo o parte" (art. 2381, N 3); se extingue la hipoteca "junto con la obligacin principal" (art. 2434, N 1). Por este motivo, el art. 2516 establece que la accin hipotecaria y dems que provienen de obligaciones accesorias, prescriben junto con la obligacin a que acceden. Igualmente, traspasado por acto entre vivos o por causa de muerte el crdito se traspasan con l sus accesorios. El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligacin principal, pero puede existir sin ella. En otros trminos, se concibe el contrato accesorio sin que exista an la obligacin principal; pero es inconcebible que sobreviva a la extincin de la obligacin principal.

La caucin puede constituirse para garantizar una obligacin futura y, en tal caso, existir la obligacin accesoria antes que la principal (vanse los arts. 2339 y 2413). Contratos dependientes Ciertos contratos no caben en la definicin legal de contratos accesorios, porque su finalidad no es asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, pero necesitan tambin de otro acto jurdico para su existencia. Al igual que los contratos accesorios, no se concibe su existencia independiente. Tal es el caso de las capitulaciones matrimoniales, cuyos efectos slo habrn de producirse cuando se celebre el matrimonio (art. 1715). Contratos consensuales, solemnes y reales Esta clasificacin atiende a la forma en que se perfecciona el contrato. El art. 1443 establece: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento". La regla general es que los contratos sean consensuales, esto es, que se perfeccionen por el solo acuerdo de voluntades, solo consensu, con prescindencia de todo requisito de forma. El otorgamiento de un instrumento que constate el acuerdo de voluntades puede tener importancia desde el punto de vista de la prueba. La falta de un acto escrito, en caso de discusin, dificultar ciertamente la prueba, pero no obsta a que el contrato se encuentre perfecto. El contrato solemne requiere la observancia de ciertas formas; no basta el consentimiento de las partes para que se repute perfecto. El consentimiento de los contratantes debe manifestarse o exteriorizarse mediante la observancia de formas legales cuya inobservancia acarrea la nulidad absoluta (art. 1682).

10

El cumplimiento de determinadas formas se justifica por diversos motivos. Pone a las partes a cubierto de un malentendido, atrae su atencin acerca de la gravedad del contrato que concluyen y les suministra una prueba preconstituida en caso de controversia. Ejemplos de contratos solemnes en el Cdigo son la compraventa de bienes races y la hipoteca, que deben constar por escritura pblica, el contrato de promesa que debe hacerlo por escrito, etc. Los actos de familia son por regla general solemnes. En los contratos reales tampoco es suficiente el solo consentimiento de las partes; es menester, adems, la tradicin de la cosa que es objeto del contrato. En realidad, el art. 1443 comete una impropiedad en el uso de los trminos, pues la tradicin es un modo de adquirir el dominio, y no en todos los contratos reales hay transferencia de l. Antes por el contrario, ello slo ocurre por excepcin, pues la regla general en los contratos reales es que quien recibe la cosa quede como mero tenedor de ella, con la obligacin de restituirla, y no como dueo ni poseedor. As, el depositario, el comodatario, el acreedor prendario, etc., son meros tenedores, pues reconocen el dominio ajeno, y por excepcin, en el mutuo s que hay tradicin, porque el mutuario se hace dueo de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de igual gnero, cantidad y calidad. Por ello es ms propio definir el contrato real como el que se perfecciona por la entrega de la cosa. La existencia de esta clase de contratos est subordinada al cumplimiento de una prestacin previa de parte del futuro acreedor, y puesto que consiste en la entrega de una cosa se les denomina reales. A esta categora de contratos pertenecen el comodato, el depsito, el mutuo, la prenda comn. Estos contratos generan todos la obligacin de restituir, y la previa entrega de la cosa que ha de restituirse es, por lo tanto, indispensable. La obligacin de restituir no puede nacer antes de que la cosa se haya recibido. Tal era la opinin de Pothier.

11

Pero esta concepcin del contrato real ha sido muy cuestionada. As, la obligacin de restituir se concibe perfectamente sin que preceda la entrega. El arrendamiento es un contrato consensual que genera para el arrendatario la obligacin de restituir la cosa arrendada. El arrendatario est obligado a restituir antes de que la cosa le sea entregada; naturalmente que no estar obligado a cumplir esta obligacin si no ha habido entrega, o sea, no ha cumplido el arrendador su obligacin recproca de entregar. El comodato, el mutuo, el depsito pueden ser concebidos como contratos en que una de las partes se obliga a entregar y la otra a restituir. En buena lgica, estos contratos deben considerarse como contratos consensuales (o solemnes si as lo exigiera la ley) y bilaterales. Contratos nominados e innominados Contratos nominados son aquellos que tienen un una reglamentacin legal. Los contratos innominados, menos frecuentes en la prctica, carecen de una especial reglamentacin. Son creaciones de las partes que usan de su libertad de contratacin. Tales contratos son regidos por las estipulaciones de las partes, por los principios generales que gobiernan los contratos y por las reglas legales dictadas para los contratos afines. En la prctica, el mayor nmero de casos de contratos innominados resulta de la combinacin de elementos de contratos nominados, lo que tiene importancia para la interpretacin de los mismos. Contratos de libre discusin y de adhesin El contrato de libre discusin supone que las partes concluyen sus condiciones como resultado de una libre deliberacin. El contrato verdaderamente resume las voluntades convergentes. Junto a este tipo "venerable de contrato", ha adquirido creciente auge el contrato denominado de adhesin. Una de las partes formula las condiciones

12

del contrato y la otra se limita a prestar su aprobacin o adhesin a dichas condiciones en bloque. La falta de igualdad entre las partes ha permitido que se les niegue a estos contratos la calidad de tales, pues no habra acuerdo de voluntades, sino la imposicin de una de ellas. Pero la verdad es que el interesado siempre tiene la relativa libertad de contratar o no y adems en cualquier contrato puede presentarse la misma situacin en que una de las partes, por la necesidad en que se encuentra la otra, fuerce a su favor las estipulaciones del mismo. Esta forma reviste hoy el contrato de seguro, el de transporte, los de suministros de luz, agua, telfonos, etc.

Contratos individuales y colectivos Contrato individual es aquel en que todos los que se obligan han concurrido a otorgar su consentimiento y el contrato, en consecuencia, afecta nicamente a quienes han intervenido en su celebracin. Es la regla general. El contrato colectivo obliga, en cambio, a personas que no han concurrido con su consentimiento al perfeccionamiento del convenio. Ni el nmero de las partes, ni la naturaleza de los intereses en juego determina que el contrato deba reputarse colectivo. El ejemplo ms tpico es el contrato colectivo de trabajo, que obliga a todos los trabajadores del sindicato que lo ha celebrado y cuyas estipulaciones se convierten en clusulas obligatorias para todos los contratos individuales que se celebren durante su vigencia (arts. 6 y 11 del C. del Trabajo). Otro ejemplo lo encontramos en el convenio de acreedores de una quiebra: aprobado con determinada mayora, el convenio obliga a los acreedores de la minora disidente o no concurrente (art. 80 de la Ley N 18.175). En la Ley N 19.537 sobre copropiedad inmobiliaria igualmente se establece que los acuerdos adoptados por cierta mayora de copropietarios obliga todos los restantes, aun cuando no hayan concurrido o votado en contra.

13

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

El artculo 1444 de nuestro Cdigo, inspirado en Pothier, seala: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales". De estas tres cosas, en realidad, slo son requisitos constitutivos del contrato las de su esencia, porque slo ellas son elementos necesarios para la existencia o perfeccionamiento del contrato. Las cosas de su naturaleza no forman parte de la estructura del acto jurdico sino que dicen relacin con sus efectos. Por su parte, los llamados elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de su eficacia, pues a ellos queda subordinada la produccin de los efectos del acto. 1 COSAS DE LA ESENCIA

Son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente (art. 1444). Estas cosas son los elementos indispensables para que el contrato se forme. Son, adems las que le dan su fisonoma propia y lo diferencian de los otros. De ah que su omisin o alteracin acarree o la ineficacia del contrato o su transformacin en otro diferente. Las partes no pueden, por lo mismo, alterarlas o suprimirlas; sta es una de las limitaciones que tiene la autonoma de la voluntad. En la compraventa, por ejemplo, son cosas de su esencia la cosa y el precio. Si falta el precio no hay venta, y si el precio consiste en otra cosa y no en dinero, habr permuta. Igualmente, si en el arrendamiento no hay renta, podr haber comodato, pero en ningn caso arrendamiento. El contrato de sociedad sin participacin en los beneficios y prdidas no es tal: ser otro contrato o no habr ninguno, segn las circunstancias (arts. 2055 y 2086).

14

Las cosas de la esencia pueden ser comunes a todo contrato, tales son las que enumera el art. 1445: consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lcito, causa lcita. A ellos deberan agregarse las solemnidades, en los casos que son exigidas por el legislador en atencin a la naturaleza del contrato; o especiales a una determinada especie de contrato. As, el precio es un requisito esencial en la compraventa, pero no existe en otros actos.

COSAS DE LA NATURALEZA

Son cosas de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial (art. 1444). A diferencia de lo que ocurre con las cosas de la esencia, las de la naturaleza no son necesarias para la formacin del contrato y para que ste adquiera su fisonoma propia; el contrato existe aun sin ellas. Pueden, pues, omitirse sin que el contrato pierda su eficacia o degenere en otro diferente. Estas cosas se subentienden en el contrato por el solo ministerio de la ley, le pertenecen sin necesidad de una clusula especial. No es, por tanto, menester que las partes las estipulen. En la compraventa es cosa de la naturaleza del contrato la obligacin de sanear la eviccin y los vicios redhibitorios: no es necesario estipularla, porque la ley la subentiende, y puede faltar sin que por eso deje de haber compraventa.

COSAS ACCIDENTALES

Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales (art. 1444). Las cosas de la esencia y de la naturaleza de un contrato forman parte del mismo sin necesidad de estipulacin; las accidentales, slo cuando se estipulan. Mientras la estipulacin de las partes es necesaria para suprimir las cosas de la naturaleza del contrato, tratndose de las accidentales, esta

15

estipulacin es necesaria para incorporarlas a l. Estas cosas forman parte del contrato cuando as lo convienen aqullas. Tales son: el sealamiento del lugar, forma y poca del pago del precio, la estipulacin de la solidaridad y de la indivisibilidad cuando la ley no las ha establecido, el pacto comisorio en un contrato unilateral, una clusula penal, las modalidades a que las partes subordinen la existencia o el cumplimiento de sus obligaciones (condicin, plazo, modo, etc.). En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos accidentales, sino de la naturaleza del acto cuando el legislador las subentiende sin necesidad de estipulacin de las partes. As, la condicin resolutoria tcita, es un elemento de la naturaleza (art. 1489), o incluso las modalidades pueden ser elementos esenciales en los casos en que el legislador impone a las partes la necesidad de convenirlas. Ej. en el contrato de promesa, la condicin o el plazo pasa a ser un elemento de la esencia del mismo (art. 1554 N 3). EFECTOS DE LOS CONTRATOS Dos son fundamentalmente los preceptos referentes a los efectos de los contratos: los arts. 1545 y 1546. La ley del contrato El art. 1545 precisa cul es la fuerza que el contrato tiene entre las partes: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Las expresiones del art. 1545, tomadas del Cdigo francs, indican de una manera singularmente enrgica la fuerza obligatoria del contrato. Para los contratantes, el contrato constituye una verdadera ley particular, a la que deben sujetarse en sus mutuas relaciones del mismo modo que a las leyes propiamente dichas Pero, al atribuir al contrato el carcter de una ley para los contratantes, el legislador no ha querido slo valerse de una frmula vigorosamente expresiva de su fuerza.

16

Ha significado, adems, que el legislador deja a las partes en libertad para sealar las normas que han de regir sus relaciones y que tales normas tienen para ellas la fuerza de una verdadera ley. Por lo mismo, las estipulaciones del contrato se imponen tambin a los jueces, quienes deben respetarlo para que sea acatada la voluntad contractual. El juez no puede, por tanto, alterar lo estipulado en el contrato celebrado legalmente, eximiendo a las partes de las obligaciones que les impone, o atribuyndole un diverso significado del que los contratantes le atribuyeron. Limitaciones al principio Tiene el carcter de una ley para los contratantes el contrato "legalmente celebrado". Por lo tanto, el contrato debe ser vlido para que tenga la fuerza obligatoria de una ley particular entre los contratantes. El contrato vlido debe respetarse y cumplirse con dos nicas excepciones: a) que las partes acuerden dejarlo sin efecto; y b) que la ley autorice expresamente dejarlo sin efecto por determinadas causas (nulidad, por ejemplo). Ejecucin de buena fe de los contratos El art. 1546 establece otra regla fundamental relativa a los efectos del contrato entre las partes contratantes: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella". La ejecucin de buena fe del contrato significa que debe cumplirse conforme a la intencin de las partes y a las finalidades que se han propuesto al contratar. La buena fe contractual tiene como natural corolario que el contrato no slo obliga a aquello que fue materia de una expresa estipulacin.

17

Sin que sea necesario un expreso acuerdo de voluntades, se entienden incorporadas al contrato las cosas que son de su naturaleza, aquellas que la ley indica supliendo el silencio de los contratantes y las que la costumbre considera inherentes a la clase de contrato de que se trata. La conclusin de un contrato sera un problema extremadamente complejo si las partes hubieran de prever todos sus efectos y todas las consecuencias de su incumplimiento. La regla del art. 1546 simplifica la tarea de las partes que contratan y hace posible que concreten su atencin a las estipulaciones fundamentales del contrato. El art. 1546 establece, en suma, el gran principio de que las leyes relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes. PRINCIPIO DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD El Cdigo consagra el principio de la autonoma de la voluntad. Las partes son libres de sealar las proyecciones del contrato, su duracin y, en general, sus efectos. El legislador sanciona el acuerdo de voluntades, reputndolo una ley para los contratantes (art. 1545). La libertad de contratacin no tiene ms limitaciones, en general, que las que imponen las leyes en defensa de las buenas costumbres y del orden pblico. Esta tendencia, que atribuye a la voluntad un vasto poder creador de relaciones jurdicas, se refleja en mltiples aspectos. Por de pronto, los particulares pueden celebrar toda suerte de contratos, aunque no sean de aquellos que la ley ha dotado de una especial reglamentacin, esto es, de contratos innominados. Los contratos son generalmente consensuales; el solo consentimiento es bastante para que se perfeccionen, independientemente de la observancia de formas externas. Las partes pueden hacer solemnes aquellos contratos que son naturalmente consensuales y revestirlos de las solemnidades que juzguen convenientes (arts. 1802 y 1921).

18

En la interpretacin de los contratos debe atenderse, en primer trmino, a la intencin o espritu de los contratantes (art. 1560). Las disposiciones legales que rigen los contratos son regularmente supletorias de la voluntad de las partes y pretenden interpretar esta voluntad que no ha llegado a manifestarse. Limitaciones al principio de la autonoma de la voluntad El orden pblico y las buenas costumbres son los lmites de la autonoma de la voluntad, conceptos elsticos que permiten a los tribunales controlar los desbordes de una libertad exagerada. Declinacin de la autonoma de la voluntad Se percibe ntidamente una tendencia creciente de la legislacin a limitar el poder creador de la voluntad individual. El principio de la autonoma de la voluntad descansa en la hiptesis optimista de la igualdad de los contratantes; stos, libremente, formularn las normas ms adecuadas para satisfacer sus necesidades. Pero desde que se reconoce que el contrato no es el fruto de un acuerdo de voluntades en que las partes actan en un pie de igualdad, el principio ha debido sufrir considerable descrdito. As, una materia de tanta envergadura como el contrato de trabajo escapa a la libre discusin de los contratantes. La ley reglamenta la duracin del trabajo, la remuneracin y dems condiciones generales en que debe realizarse. El Cdigo del Trabajo proclama la irrenunciabilidad de los derechos que confiere (art. 5 del C. del Trabajo). Los ejemplos podran multiplicarse. La estabilidad del contrato tiende a hacerse ms precaria. El concepto de la lesin adquiere un desarrollo creciente y de causal que justifica la invalidacin de muy contados actos jurdicos, tiende a convertirse en una causal capaz de invalidar toda relacin jurdica que ocasione a una de las partes un grave dao pecuniario. La teora de la imprevisin plantea la posibilidad de que los tribunales puedan alterar o modificar las condiciones de un contrato, cuando circunstancias

19

posteriores a su celebracin hacen variar las circunstancias vigentes al tiempo de su celebracin y originan un grave desequilibrio en las prestaciones de las partes.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS ENTRE LAS PARTES Y FRENTE A TERCEROS

En principio, los actos jurdicos slo producen efectos, esto es, derechos y obligaciones entre las partes, y no aprovechan ni perjudican a las personas que no contribuyeron a generarlos. Estas, que se llaman terceros, son extraas a la formacin del acto y, por lo mismo, mal podran quedar ligadas por sus efectos. Es lo que se conoce como el efecto relativo de los actos o contratos. Partes son las personas que, personalmente o representadas, concurren a la formacin del acto. Cada parte representa un centro de intereses, por lo cual una parte puede estar constituida no slo por una persona sino tambin por varias, si todas estas ltimas forman un mismo centro de intereses. Respecto de ellas, un acto produce todos sus efectos. Por eso dice el Cdigo Civil que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1545). La persona que con su voluntad genera un acto jurdico recibe el nombre especfico de autor del acto, y las que con su voluntad forman un acto bilateral, denomnense propiamente partes. Pero es frecuente en ambos casos emplear indistintamente una expresin u otra. Ntese que las partes son las personas que con su voluntad generan el acto. Este es el elemento decisivo que sirve para calificarlas, y no el de la concurrencia a la celebracin o al otorgamiento del acto. Los testigos y los notarios, por ejemplo, figuran en la celebracin o en el otorgamiento de los actos, pero no son partes, a virtud de la razn dicha. El concepto de terceros es negativo y dado por anttesis al de parte.

20

En general, se entiende por tercero toda persona que no ha participado ni ha sido vlidamente representada en la generacin del acto. Pero entre los terceros hay que distinguir los terceros absolutos y los terceros relativos. Terceros absolutos son las personas extraas a la formacin del acto y que no estn ni estarn en relaciones jurdicas con las partes. Respecto de ellas el acto jurdico no produce efectos, principio que es el reverso del formulado por el art. 1545 en cuanto a las partes del contrato. Terceros relativos son los que estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes, sea por su propia voluntad o la de la ley. Los terceros relativos o interesados, en general, son los sucesores o causahabientes del autor o de una de las partes, o sea, las personas a quienes se han transferido o transmitido los derechos de aquellos. Pueden ser sucesores a ttulo universal o a ttulo singular. Los sucesores a ttulo universal o herederos son aquellos a quienes se transmiten todos o una cuota de los derechos y obligaciones transmisibles del autor (arts. 951 y 1097). Slo se puede ser sucesor a ttulo universal por causa de muerte y no por acto entre vivos. Los sucesores a ttulo singular son aquellos a quienes se transfieren derechos determinados, sea por causa muerte, como el caso de los legatarios (arts. 951 y 1104) o por acto entre vivos, como ocurre con el que adquiere mediante la tradicin (art. 671). Por ejemplo, A y B celebran un contrato de hipoteca en el cual A, para garantizar el cumplimiento de una obligacin que ha contrado con B, hipoteca en favor de ste su casa. Posteriormente, A vende la casa a C. Este ltimo, pese a tener la calidad de tercero en relacin con el contrato celebrado entre A y B, se va a ver, no obstante, afectado por dicho contrato de hipoteca, toda vez que adquirir la casa con la hipoteca que la grava. Respecto de los sucesores a ttulo universal, en general, el acto produce los mismos efectos que respecto del autor o de la parte a quienes se sucede y tiene la misma fuerza obligatoria (arts. 951 y 1097). A los sucesores a ttulo singular pueden afectarlos los efectos de ciertos actos que digan relacin con el bien o derecho transferido.

21

Excepciones al principio de la relatividad de los actos jurdicos Hay actos que por su naturaleza misma suponen y producen efectos absolutos: los de familia. Sera absurdo, por ejemplo, que un hijo reconocido tuviera la calidad de tal para ciertos individuos y la calidad de no reconocido para otros. Pero lo que interesa destacar es que hay diversas hiptesis en que los terceros, sean relativos o absolutos, por excepcin, son afectados por los actos jurdicos. Se mencionan la estipulacin a favor de otro y la promesa de hecho ajeno.

LA ESTIPULACIN A FAVOR DE OTRO El derecho romano no admiti la estipulacin a favor de otro, atenindose rgidamente al principio de que los contratos no producen efectos sino entre las partes. Nadie poda estipular por otro, alien stipulari nemo potest. La presin de las necesidades temper el rigor de la regla; excepcionalmente se admiti que la donacin con gravamen otorgaba al beneficiario una accin para reclamar la prestacin impuesta por el donante al donatario. La tendencia romnica adversa a la estipulacin y la tendencia favorable del derecho germnico, culminan en una transaccin que, a travs de Pothier, adopt el Cdigo francs. Nuestro Cdigo consagra ampliamente el derecho de estipular a favor de otro. Importancia de la estipulacin a favor de otro El inters de la estipulacin a favor de otro deriva de que importantes contratos adoptan la forma de tal estipulacin. Adopta esta forma el contrato de seguro de vida. Asegurador y asegurado convienen que en caso de fallecimiento del segundo, el primero pague una indemnizacin a un tercero que se designa. El beneficiario del seguro es un extrao al contrato y, sin embargo, en favor suyo ceden sus estipulaciones.

22

La forma de una estipulacin a favor de otro toma, tambin, el contrato de transporte (por ej. el envo de una encomienda), cada vez que el consignatario sea una persona jurdicamente extraa al consignante. El contrato, celebrado entre el acarreador y el consignante, cede en favor de un tercero como es el consignatario. Personas que intervienen en la estipulacin Intervienen en la estipulacin tres personas: 1. El estipulante, que es quien contrata a favor del tercero; 2. El promitente, quien se compromete a favor del tercero en la calidad de deudor de ste, y 3. El beneficiario, que es el acreedor de la estipulacin efectuada en su favor. En el seguro, el asegurado es el estipulante, el asegurador es el promitente y el tercero beneficiario beneficiario es la persona a quien debe pagarse la indemnizacin convenida. En el contrato de transporte el estipulante, el promitente y el tercero beneficiario estn representados, respectivamente, por el consignante, el acarreador y el consignatario. La estipulacin a favor de otro constituye excepcin al efecto relativo del contrato La institucin que comentamos constituye una marcada excepcin al principio de que el contrato, por regla general, slo otorga derechos y obligaciones a las partes contratantes. Aqu, el contrato se celebra entre estipulante y promitente, pero el derecho, o sea, la calidad de acreedor, nace a favor del beneficiario, ajeno al contrato. Y si bien, ste debe aceptar la estipulacin, su derecho no nace con su aceptacin, sino con aqulla. La estipulacin a favor de otro en nuestra ley positiva El Cdigo Civil reconoce valor a la estipulacin a favor de otro, sin restricciones. El art. 1449 dispone: "Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su

23

aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l". La disposicin destaca con nitidez los caracteres de la estipulacin, a saber: a) Una de las partes el estipulante que no tiene la representacin del tercero, conviene que la otra el promitente realizar en favor de dicho tercero una determinada prestacin. b) El estipulante no puede reclamar el cumplimiento de lo estipulado, derecho que slo compete al tercero en cuyo beneficio ha celebrado la estipulacin. c) La voluntad del tercero no interviene para adquirir el derecho, sino para hacer definitiva e irrevocable la estipulacin que, mientras no es aceptada, puede revocarse por las partes contratantes. Es menester que el tercero sea extrao a la convencin La estipulacin a favor de otro requiere que el tercero beneficiario sea realmente extrao a la convencin de que arranca su derecho. Por esto resulta indispensable que el estipulante no tenga derecho para representar al tercero. Si la persona que estipula a favor de otra es su mandatario o representante legal, el beneficiario no es un extrao, sino que parte en el contrato. No intervendran jurdicamente sino dos personas. Slo el tercero puede demandar lo estipulado El art. 1449 es terminante en el sentido de que nicamente el tercero "podr demandar lo estipulado". La particularidad de la estipulacin a favor de otro consiste, justamente, en que crea para el tercero un derecho exclusivo y directo. Revocacin de las partes

24

De acuerdo con el art. 1449, mientras no intervenga la aceptacin del tercero, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. La disposicin deja en claro que la revocacin es el resultado de un acuerdo de voluntades y no un acto unilateral del estipulante. Los efectos de la revocacin variarn segn el acuerdo de las partes. Podr dejarse sin efecto ntegramente el contrato o slo alterarse sus trminos, como si en el seguro se conviene que sea otra persona el beneficiario. Aceptacin del tercero La facultad de las partes de revocar la estipulacin dura hasta que interviene la aceptacin del tercero. Esta aceptacin puede ser expresa o tcita. El art. 1449 establece que "constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato". La aceptacin puede prestarse en todo tiempo, mientras las partes no hayan revocado la estipulacin. Pero la aceptacin no es una condicin para la adquisicin del derecho por el tercero. El derecho nace para l directamente de la estipulacin. La aceptacin no condiciona la incorporacin del derecho al patrimonio del tercero, sino que hace irrevocable el contrato. Por la aceptacin, el derecho revocable del tercero se torna irrevocable. Efectos de la estipulacin Para una mejor comprensin, conviene estudiarlos desde un triple punto de vista: a) entre el promitente y el tercero; b) entre el estipulante y el tercero, y c) entre el estipulante y el promitente. Relaciones entre el tercero y el promitente El tercero beneficiario, desde el momento de la estipulacin, queda convertido en acreedor del prometiente.

25

Como consecuencia, puede el tercero reclamar del prometiente el cumplimiento de la prestacin debida. Todava ms, el art. 1449 es concluyente en el sentido de que solamente el tercero puede demandar lo estipulado. Pero, aunque investido del derecho de demandar el cumplimiento de la estipulacin, el tercero no es parte en el contrato. No podra demandar su resolucin por incumplimiento de las obligaciones del prometiente. Es ste un derecho que compete slo a los contratantes. Relaciones del tercero con el estipulante El estipulante y el tercero permanecen extraos; no media entre ellos ninguna relacin jurdica derivada de la estipulacin. Relaciones del estipulante con el promitente Estipulante y prometiente son las partes contratantes. a) La estipulacin ofrece la peculiaridad de que el estipulante, pese a su condicin de parte, no puede demandar el cumplimiento de lo convenido. Este derecho slo corresponde al tercero beneficiario. Sin embargo, por una va indirecta, puede el estipulante compeler al promitente al cumplimiento de su promesa. En efecto, el art. 1536 inc. 3 dispone que es eficaz la clusula penal en que el promitente "se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido". El estipulante que no est autorizado para reclamar el cumplimiento de lo estipulado puede, en cambio, demandar el pago de la pena y compeler al prometiente a cumplir. b) Pero no es dudoso que el estipulante tiene derecho a pedir la resolucin del contrato. Las reglas generales no han sido derogadas a este respecto y, por lo mismo, conservan su imperio. Naturaleza jurdica de la estipulacin Tres explicaciones o doctrinas principales se han formulado: a) la de la oferta; b) la de la agencia oficiosa, c) la del derecho directo o creacin directa de la accin, y d) la de la declaracin unilateral de voluntad.

26

Doctrina de la oferta Esta doctrina ha sido preconizada por Laurent. La doctrina de la oferta supone que el estipulante ofrece al tercero el derecho de que se trata y ste lo incorpora a su patrimonio por medio de la aceptacin. Por este motivo, aceptada la oferta, prometiente y estipulante no pueden echar marcha atrs. El estipulante adquiere para s el derecho y lo incorpora a su patrimonio; luego ofrece al tercero transmitirle el derecho, traspasarle los beneficios de la estipulacin, que le sustituya como acreedor del prometiente. Aceptada la oferta, interviene un segundo acuerdo de voluntades para transferir el derecho del estipulante al tercero. La teora de la oferta ha sido abandonada por las graves consecuencias prcticas a que conduce: a) Por de pronto, el derecho del tercero no nacera sino al intervenir su aceptacin; mientras tanto, habra una simple oferta sujeta a todas las contingencias de una policitacin. La oferta est expuesta a caducar, entre otras causas, por la muerte del proponente (art. 101 del C. de Comercio), circunstancia que sera fatal para el tercero. Pinsese en el seguro de vida. La aceptacin se presta ordinariamente despus de la muerte del estipulante, esto es, cuando ya habra caducado la oferta. b) Por otra parte, el trnsito del derecho por el patrimonio del estipulante puede ser igualmente fatal para el beneficiario. Los acreedores podrn hacer valer sus crditos en el derecho nacido para el estipulante de la estipulacin, por ejemplo, en la suma asegurada. Los herederos del estipulante podrn considerar el derecho como parte del patrimonio hereditario y, reputndolo una liberalidad, exigir que se colacione o reduzca. Los propsitos del estipulante obviamente se frustran; su intencin, en el caso del seguro de vida, fue que el tercero recibiera, en todo caso, el capital

27

asegurado y he aqu que ste resultara la presa de sus acreedores o de sus herederos. Doctrina de la agencia oficiosa La doctrina de agencia oficiosa considera al estipulante como un gestor de negocios y reputa interesado al tercero. El estipulante gestiona intereses ajenos y no los suyos propios. La aceptacin no es otra cosa que la ratificacin del interesado de una gestin que le resulta beneficiosa. Los efectos de la ratificacin se retrotraen al momento del contrato; la ratificacin convierte la gestin en un mandato y, en suma, se considera que el tercero ha tratado directamente con el prometiente. La doctrina de la agencia oficiosa posee, con relacin la anterior, una doble ventaja. En primer lugar, la operacin no tiene ya el carcter precario que resulta de la teora de la oferta; la gestin puede ser ratificada aun despus de la muerte del gestor. En segundo lugar, el derecho no permanece en el patrimonio del estipulante, antes de la aceptacin, expuesto a la accin de acreedores y herederos. Pero la verdad es que median entre la estipulacin a favor de otro y la agencia oficiosa, diferencias profundas; la agencia oficiosa es excluyente de la estipulacin. Por de pronto, el estipulante acta a nombre propio mientras que el gestor es un mero intermediario y obra a nombre del interesado. Por otra parte, no media entre el estipulante y el tercero ninguna relacin; ste no podra reclamar cuentas a aqul. Entre tanto, la gestin de negocios crea entre el gerente y el interesado un conjunto de relaciones jurdicas Doctrina de la creacin directa del derecho La doctrina de la creacin directa del derecho considera la estipulacin a favor de otro, francamente, como una derogacin del principio general en cuya virtud los contratos no aprovechan a terceros.

28

Por excepcin al principio, el contrato crea directamente un derecho para el tercero, como los que genera para las partes. La doctrina as enunciada ms bien constata que explica el resultado de la estipulacin. Doctrina de la declaracin unilateral de voluntad El crdito del tercero tiene su origen en una declaracin unilateral de voluntad. Solamente el prometiente ha consentido en obligarse. El derecho del tercero, antes que el futuro acreedor manifieste su voluntad, se origina en una declaracin unilateral de la voluntad del estipulante.

LA PROMESA DE HECHO AJENO Concepto En la estipulacin a favor de otro, un tercero adquiere un derecho en virtud de un contrato a que permanece extrao, y el principio de la relatividad de los contratos sufre una importante excepcin. En cambio, el principio no admite derogaciones cuando, en vez de la adquisicin de un derecho, se trata de la creacin de una obligacin. En suma, se puede ser acreedor sin haber consentido; pero sin haber expresado el propsito de obligarse no es posible convertirse en deudor. El art. 1450 dispone: "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa". Como en la estipulacin a favor de otro intervienen tres personas: el promitente, quien contrae la obligacin de hacer (que el tercero ratifique); el prometido o acreedor, y el tercero que ser el obligado una vez que ratifique. Y tambin al igual que en el contrato para tercero, es requisito indispensable para que estemos frente a una promesa de hecho ajeno que no medie representacin, pues en tal caso hay lisa y llanamente obligacin para el

29

representado que no ha sido ajeno al contrato. As lo seala el art. 1450, al decir: de quien no es legtimo representante. La promesa no es una excepcin al principio de la relatividad de los contratos. La promesa por otro no constituye una derogacin al principio de la relatividad de los efectos de los contratos. El tercero no contrae ninguna obligacin sino en virtud de su ratificacin, esto es, si no acepta imponrsela. Si el tercero ratifica, quedar obligado a dar, hacer o no hacer aquello que constituye el objeto de la promesa. A la vez, el que prometi por otro habr cumplido su promesa de hacer que el tercero asuma la obligacin. En caso contrario, si el tercero rehusa ratificar, no contrae ninguna obligacin. Y el promitente habr violado su promesa de obtener que el tercero se obligue e incurrir en la responsabilidad consiguiente. Esta infraccin dar al otro contratante "accin de perjuicios contra el que hizo la promesa" (art. 1450). Estipulacin de una clusula penal El art. 1536 inc. 2 establece que si se promete por otra persona, imponindose pena para el caso de no cumplirse lo prometido, "valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona". LA INOPONIBILIDAD Si la oponibilidad del contrato consiste en que los terceros no pueden negarle su existencia y la de sus efectos, la inoponibilidad es justamente la sancin de ineficacia jurdica respecto de los terceros ajenos al acto o contrato, y en cuya virtud se les permite desconocer los derechos emanados de ellos. La inoponibilidad es la sancin legal que consiste en el impedimento de hacer valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto

30

jurdico vlido o de uno nulo, revocado o resuelto. Dichos terceros estn facultados para oponerse a que los alcancen los efectos de un acto jurdico vlido o los de la nulidad, revocacin o resolucin del acto, efectos que los perjudican. Los terceros que pueden alegar la inoponibilidad son, por lo general, los llamados terceros relativos, es decir, aquellos que no pueden estimarse como representantes de las partes y que estn o estarn en relaciones con stas. En oposicin a los terceros relativos se encuentran los terceros absolutos, que son aquellos que no estn ni estarn en relaciones jurdicas con los autores o partes de un acto jurdico. Se trata de terceros totalmente extraos. Sin embargo, alguno, por excepcin puede hacer valer la inoponibilidad, como es el caso de la venta de cosa ajena. En nuestro ordenamiento jurdico, al igual que en los extranjeros, los principios generales de la inoponibilidad no estn regulados. Ni siquiera se emplea en el Cdigo Civil la palabra inoponibilidad; la referencia a la idea que ella implica se hace con frases como las de no valdrn respecto de, no producirn efectos contra terceros y otras por el estilo. En las leyes chilenas se empez a usar el vocablo inoponibilidad slo a partir de la segunda mitad del presente siglo. En este sentido puede citarse, por ejemplo, la ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre Quiebras (arts. 72, 74, 76 y 80).

Inoponibilidades de un derecho nacido de un acto jurdico vlido

Los mltiples casos de estas inoponibilidades diseminados en la legislacin pueden agruparse en varias categoras; las dos ms amplias son las inoponibilidades de forma y las de fondo. Hay formalidades que no se exigen para la constitucin de un acto o contrato, sino para que los efectos de stos puedan hacerse valer, oponerse contra terceros. La omisin de dichas formalidades es causal de las inoponibilidades de forma, que se reducen a dos: inoponibilidades por

31

omisin de formalidades de publicidad e inoponibilidad por falta de fecha cierta. Inoponibilidades de fondo son aquellas que se basan en los efectos de un acto que hieren injustamente los derechos de terceros. Tales inoponibilidades son las siguientes: por falta de concurrencia, por clandestinidad, por fraude, por lesin de los derechos adquiridos y por lesin de las asignaciones forzosas. Inoponibilidades de forma 1. Inoponibilidades por omisin de formalidades de publicidad

Estas formalidades son aquellas destinadas a que los terceros tomen conocimiento de un acto o contrato celebrado por las partes, o de la ocurrencia de un hecho de relevancia jurdica. Casos de inoponibilidades por falta de publicidad: 1.1 Las contraescrituras pblicas no producen efectos con respecto a terceros cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero (art. 1707, inciso 2). Slo mediante estas dos anotaciones la ley presume que los terceros han tomado o podido tomar conocimiento de la contraescritura. Si estas dos anotaciones no se hacen o se omite cualesquiera de ellas, la contraescritura es inoponible, no afecta a los terceros. Entre las partes la contraescritura es perfectamente vlida, pues la disposicin transcrita slo tiene por objeto proteger a los terceros. 1.2 La cesin de un crdito personal no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste (art. 1902). 1.3 La sentencia judicial que declara una prescripcin hace las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no vale contra terceros sin la competente inscripcin (art. 2513).

32

1.4 Declarada en interdiccin de administrar lo suyo una persona por disipacin, la sentencia que hace la declaracin debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar que lleva el Conservador de Bienes Races (art. 447). Si la inscripcin no se realiza la sentencia no produce efectos respecto de terceros, no es oponible a stos. En consecuencia, y por ejemplo si despus de la sentencia y antes de la inscripcin el prdigo o disipador celebra un contrato con otra persona, a sta no podr oponerse la interdiccin; para ella el contrato ser vlido. 2. Inoponibilidad por falta de fecha cierta

Los instrumentos privados, cuya fecha es susceptible de ser alterada por las partes, no hacen fe contra terceros en cuanto a la exactitud de ella, mientras no se produzca un hecho que a los ojos de la ley d certeza a la data. En efecto, el Cdigo Civil declara que la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de algunos de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal (art. 1703). Adems, segn el art. 419 del C.OT. la fecha de instrumento privado se cuenta respecto de terceros desde su protocolizacin. Tratndose de asuntos mercantiles, las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil (C. de Comercio, art. 127). En resumen, la fecha de un instrumento privado no es oponible a terceros mientras no se produzca un hecho que conforme a la ley d certeza a aqulla. Inoponibilidades de fondo 1. Inoponibilidad por falta de concurrencia

Con este ttulo se engloban los casos en que el acto o contrato no puede hacerse valer, oponerse, en contra de las personas que no han

33

concurrido como partes a su celebracin. El caso ms tpico es el de la venta de cosa ajena, la cual es vlida, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el tiempo (art. 1815). Tal contrato es inoponible al verdadero dueo que, no concurri a prestar el consentimiento. Tambin el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueo de la cosa arrendada (art. 1916); la prenda de cosa ajena, al dueo (art. 2390); las obligaciones contradas por el socio administrador que obra fuera de sus lmites legales o del poder especial de sus consocios son inoponibles a la sociedad (art. 2079), etc. 2. Inoponibilidad por clandestinidad

No pueden oponerse a los terceros los actos o contratos celebrados ocultamente, por la imposibilidad de aqullos de tomar conocimiento de stos. Ejemplo clsico es el de las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica: aqullas no producen efectos contra terceros, les son inoponibles (art. 1707 inc. 1). 3. Inoponibilidad por fraude

Son inoponibles por fraude los actos ejecutados en fraude de los derechos de terceros; la ley da a stos ciertos medios para que aquellos actos no los afecten. Est fundada en la causal de fraude, por ejemplo, la llamada accin pauliana, accin que permite a los acreedores perjudicados por actos realizados por el deudor solicitar la rescisin de stos, cumplindose adems otros requisitos sealados por la ley (art. 2468). Tambin la ley declara nulo el pago hecho al acreedor si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso (art. 1578 N 3). La causal de fraude da fundamento a ciertas inoponibilidades establecidas por la Ley de Quiebras (art. 75). Hay inoponibilidades que pueden hacer valer los acreedores de la quiebra contra actos celebrados por el fallido sin que sea necesario probar mala fe o fraude (Ley de Quiebras, arts. 72 y 74). El fraude difiere del dolo porque ste tiene lugar entre las partes cuando una de ellas se vale de engao para perjudicar a la otra; en cambio, el fraude es una maniobra de mala fe ejecutada por una o ambas partes dirigida a perjudicar a terceros.

34

4.

Inoponibilidad por lesin de los derechos adquiridos

Esta inoponibilidad comprende los casos en que los efectos de un acto no pueden hacerse valer contra terceros que tienen derechos adquiridos sobre cosas a que el acto se refiere. As, por ejemplo, el decreto de posesin definitiva de los bienes del desaparecido otorgado a favor de otros sujetos pueden rescindirse en beneficio del desaparecido si reapareciere, recobrando sus bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos (art. 94 N 4). Los terceros que adquirieron legalmente estos derechos sobre los bienes del desaparecido que reaparece podran oponerle esta adquisicin si l pretendiera recobrarlos en virtud de la rescisin del decreto de posesin definitiva. 5. Inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas

Estas asignaciones son aquellas que el testador est obligado a hacer a ciertas personas determinadas por la ley, como, por ejemplo, los hijos. Si en un caso dado el testador nada asigna a sus hijos, el testamento no adolece de nulidad, es vlido, pero inoponible a dichos hijos en cuanto los perjudica y ellos pueden solicitar la reforma del testamento para salvar ese perjuicio (art. 1216).

Inoponibilidades de un derecho nacido de la nulidad o resolucin de un acto jurdico

Hay casos excepcionales en que la nulidad de un acto o contrato no puede hacerse valer en contra de terceros, los cuales tienen el derecho de que respecto de ellos el acto o contrato se mire como perfectamente vlido. Un ejemplo en este sentido es la inoponibilidad de la nulidad del contrato de sociedad por parte de los miembros de la sociedad de hecho en contra de los terceros de buena fe (art. 2058). Del mismo modo, la nulidad de la sociedad colectiva mercantil por falta de solemnidades en su constitucin no puede alegarse contra terceros interesados en su existencia (C. de Comercio, art. 356 inc. 3).

35

Otro caso en que la nulidad es inoponible se encuentra en el matrimonio. Al respecto precepta el Cdigo Civil que la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de stos, no afectar la filiacin matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error (art. 122 inc. 2). Esto quiere decir que la nulidad del matrimonio no priva a los hijos de su estado civil de hijos matrimoniales; a este respecto a ellos la nulidad del matrimonio no les afecta, les resulta inoponible. Aunque por regla general la resolucin de los actos jurdicos opera con efecto retroactivo, la resolucin judicialmente declarada es inoponible a los terceros de buena fe (arts. 1490 y 1491). Tratndose del contrato de donacin, el Cdigo Civil establece que, salvo que concurran ciertos supuestos expresamente sealados, la resolucin, la rescisin y la revocacin son inoponibles en contra de terceros poseedores de los bienes donados (art. 1432).

Maneras de hacer valer la inoponibilidad

El juez no puede declarar de oficio la inoponibilidad; sta debe ser alegada por el sujeto en cuyo favor se encuentra establecida. Generalmente, la inoponibilidad se deduce como excepcin por el tercero en contra del cual se pretende hacer valer el acto inoponible. En contados casos puede deducirse como accin; as ocurre con la accin pauliana.

Diferencias entre la nulidad e inoponibilidad

Entre la nulidad de los actos jurdicos y la inoponibilidad de los mismos hay diferencias notorias. En primer lugar, la nulidad ataca la validez del acto mismo, privndolo de eficacia tanto respecto de las partes como de los terceros; en

36

cambio, la inoponibilidad slo se dirige a privar de efectos al acto respecto de terceros de buena fe. En segundo lugar, la nulidad tiende a proteger a las partes del acto, y la inoponibilidad, a los mencionados terceros. En tercer lugar, la nulidad, sea absoluta o relativa, es una sancin de orden pblico, y por ende, no puede renunciarse anticipadamente; pero s puede serlo la inoponibilidad, que es una sancin de orden privado establecida a favor de los terceros en referencia. INTERPRETACIND DE LOS CONTRATOS

Concepto Interpretar un contrato es determinar el sentido y alcance de sus estipulaciones. La interpretacin del contrato tiene lugar cuando los trminos de que las partes se han servido son oscuros o ambiguos; cuando, a pesar de su claridad, son inconciliables con la naturaleza del contrato o con la evidente intencin de las partes; cuando, en fin, la comparacin de las diversas clusulas, consideradas en conjunto, hace surgir dudas acerca de su particular alcance. Corresponde al juez interpretar el contrato para asignar a la convencin los efectos que las partes han querido atribuirle. Carcter de las reglas legales de interpretacin Para orientar la labor del juez, el legislador ha formulado reglas de interpretacin de los contratos de los arts. 1560 a 1566. Estas reglas no son meros sugerencias o consejos del legislador al intrprete, sino que ste debe atenerse a ellas al interpretar un contrato. Mtodos de interpretacin Dos mtodos se conciben para interpretar los contratos: uno subjetivo y otro objetivo.

37

El primero de estos mtodos se preocupa de indagar cul es la voluntad real de los contratantes. Suelen las partes emplear en la manifestacin de su voluntad trminos inadecuados; la forma de la declaracin traiciona, a menudo, su pensamiento ntimo. Trtase de establecer el verdadero pensamiento de los contratantes que debe prevalecer sobre la voluntad declarada. Tal es el sistema que adopta nuestro Cdigo (art. 1560), tomado del Cdigo francs. El segundo sistema adopta un criterio radicalmente diverso. La declaracin de voluntad tiene un valor en s, independientemente de la intencin de sus autores. Para interpretar el contrato no debe indagarse, por lo tanto, cul ha sido la intencin de los contratantes sino el alcance que corresponde atribuir a la declaracin, segn el uso corriente, las costumbres, las prcticas admitidas en los negocios. Tal es el sistema del Cdigo alemn. Sistema de interpretacin de los contratos en la ley chilena Consecuente con su sistema el Cdigo establece, como regla fundamental de interpretacin, que la voluntad real de los contratantes prevalece sobre los trminos en que se ha formulado dicha declaracin. El art. 1560, en efecto, dispone: "Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras". Es la misma solucin para la interpretacin de los testamentos (art. 1069), y justamente la inversa a la de la ley (art. 19). La disposicin no significa que el intrprete debe desentenderse de los trminos del contrato. Debe admitirse que las palabras, por regla general, traducen con fidelidad el pensamiento. Si los trminos son claros, lo ser igualmente la intencin de las partes. Slo est autorizado el intrprete para apartarse del tenor literal del contrato, cuando aparece claramente probada la intencin de las partes distinta a

38

lo estipulado. Dicha intencin debe ser probada fehacientemente, pues el art. 1560 habla de conocida claramente la intencin de los contratantes.... Para conocer la intencin de los que contratan, el Cdigo ha sealado diversas normas de interpretacin. Alcance de los trminos generales del contrato El acuerdo de voluntades no puede referirse sino a la materia que es objeto del contrato. A esta materia debe restringirse el alcance de las clusulas contractuales, aunque estn concebidas en trminos amplios o generales. El art. 1561 dispone: "Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado". De este modo, si las partes transigen un juicio y expresan que finiquitan toda dificultad entre ellas, actual o futura, la generalidad de los trminos de la transaccin no hace que se entiendan transigidas sino las cuestiones planteadas en el juicio (a propsito de la transaccin, el art. 2462 reproduce esta regla). Interpretacin del contrato en el sentido de que clusulas produzcan efectos En esta investigacin del verdadero pensamiento de las partes, es razonable suponer que no han querido insertar en el contrato clusulas intiles y carentes de sentido. Por este motivo, el art. 1562 dispone: "El sentido en que una clusula puede producir algn efecto deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno". Interpretacin conforme a la naturaleza del contrato Las clusulas ambiguas de un contrato deben entenderse del modo que est ms acorde con su naturaleza. El art. 1563 establece: "En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato". Las cosas que son de la naturaleza de un contrato se entienden pertenecerle sin necesidad de estipulacin si las partes no han expresado lo contrario, se entiende que han querido incluir todas aquellas cosas que naturalmente pertenecen al contrato.

39

El art. 1563, inc. 2, previene: "Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen". Es clsico el ejemplo de Pothier. Supngase que se arrienda un predio rstico por cinco aos en $ 1.000; debe entenderse que el precio es de $ 1.000 anuales, porque es de la naturaleza del arrendamiento que el precio se pague por aos (art. 1944, inc. 2?). Interpretacin armnica de las clusulas del contrato El contrato constituye un todo indivisible. Sus clusulas se encadenan unas a otras y es irracional considerarlas aisladamente. El art. 1564, inc. 1, previene: "Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad". Interpretacin de un contrato por otro Las clusulas de un contrato "podrn interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia" (art. 1564, inc. 2). Puede el juez, por lo tanto, buscar fuera del contrato mismo que se trata de interpretar elementos para precisar su alcance. De otros contratos que anteriormente ligaron a las partes puede fluir con claridad cul ha sido su intencin al vincularse por un nuevo contrato. Aplicacin prctica del contrato La aplicacin prctica que los contratantes han hecho de las estipulaciones del contrato, antes de que surgieran discrepancias entre ellos, es decisiva para precisar su genuino sentido y alcance. El art. 1564, inc. 3, establece que las clusulas contractuales podrn tambin interpretarse o por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra". Casos especiales previstos en el contrato

40

Para explicar el alcance de las obligaciones de las partes o para evitar dudas, suele el contrato prever determinados casos o situaciones. Por este solo hecho, no se entiende que las partes han querido limitar los efectos del contrato al caso o casos especialmente previstos. El art. 1565 dispone: "Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda". Interpretacin de las clusulas ambiguas cuando son inaplicables otras reglas interpretativas Prev la ley, por ltimo, que resulten inaplicables todas las dems reglas de interpretacin. Las clusulas ambiguas deben interpretarse en contra de aquel de los contratantes que las dict y a quien, en suma, puede imputarse esta ambigedad. El art. 1566, inc. 2, establece que "las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas por una de las partes, acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella". Pero si la ambigedad no es imputable a ninguna de las partes, "se interpretarn las clusulas ambiguas a favor el deudor" (art. 1566, inc. 1), aplicacin en nuestro Cdigo del principio pro debitori. Interpretacin del contrato y casacin en el fondo Tradicionalmente se sostiene que la interpretacin de los contratos es una cuestin de hecho que corresponde a los jueces del fondo soberanamente. Como el art. 1560 determina que la intencin de las partes es lo fundamental en materia de interpretacin, averiguar esta intencin es cuestin de hecho, indiscutiblemente, y escapa, por tanto, al control de la casacin. Calificacin del contrato

41

Calificar un contrato es determinar su naturaleza jurdica, esto es, decidir si es compraventa, permuta, innominado, etc. Tiene enorme trascendencia esta operacin, porque ella permitir establecer las disposiciones que lo rigen, y as aplicar las prohibiciones legales y las normas supletorias que gobiernan lo que las partes no consideraron en sus estipulaciones. Hay una norma de calificacin que conviene tener presente: la que hayan hecho las partes no obliga al interprete, y as, es perfectamente lcito, aunque se haya calificado el contrato de compraventa, por ejemplo, que, de acuerdo a su contenido, se establezca que no lo es, sino permuta, u otro (las cosas son lo que son y no lo que se les llama). As lo han resuelto nuestros tribunales generalmente. Calificar el contrato es una cuestin de derecho, y por tanto, susceptible del recurso de casacin en el fondo.

42

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR CONTRATO DE PROMESA

Concepto Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partes celebrar, desde luego, un contrato proyectado, de modo que sea necesario postergar su celebracin para un futuro prximo o lejano. La necesidad de alzar un embargo que impide la enajenacin, de proveerse de los fondos necesarios para pagar un precio, de esperar el fallo de un juicio, de practicar un minucioso examen preliminar de la cosa, son algunos de los mltiples obstculos que obstan a la celebracin inmediata del contrato. Si bien el contrato no puede celebrarse an, interesa a menudo a las partes quedar desde ya comprometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas las dificultades presentes. Tal es el objeto de la promesa y la razn de su considerable importancia prctica. La promesa es un contrato en que una o ambas partes se obligan a celebrar en el futuro un determinado contrato. La promesa es un contrato La promesa de celebrar un contrato es un contrato que tiene una fisonoma propia. Difiere la promesa de la simple oferta, policitacin o propuesta. Supone un acuerdo de voluntades aunque slo una de las partes resulte obligada a celebrar el contrato prometido. Supngase que A propone vender a B su casa, al cabo de tres meses, por el precio de $ 80.000.000. Es sta una simple oferta o policitacin, que el oferente puede retirar a voluntad. Pero imagnese que B manifiesta su conformidad con la propuesta y declara que est dispuesto a comprar, por el precio indicado, si al cabo del plazo decide

43

que le resulta conveniente el negocio. Hay concurso de voluntades y, por consiguiente, contrato. Pero el contrato no es compraventa porque A se oblig a vender, pero B no se oblig a comprar. El contrato es una promesa unilateral de compraventa. Supngase, por ltimo, que B acepta comprar en el precio fijado, al cabo del plazo que se seal. Esta vez ambas partes se han obligado recprocamente, A a vender y B a comprar. Pese a que las partes estn acordes en la cosa y en el precio, no hay compraventa, porque el contrato versa sobre bienes races y requiere, por lo tanto, el otorgamiento de escritura pblica lo que slo se har en tres meses ms. El contrato es una promesa bilateral de compraventa. Promesa y contrato prometido La promesa y el contrato prometido son dos actos jurdicos diferentes, aunque medie entre ambos una ntima conexin. La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar a una de las partes o a ambas a celebrarlo. El contrato prometido puede tener los ms variados objetos y producir los ms diversos efectos, segn su naturaleza. Ambos contratos se suceden; la celebracin del contrato prometido importa el cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen. Originalidad del Cdigo Civil El Cdigo Civil reglamenta la promesa, en general, sin referirla a un determinado contrato. En este punto el Cdigo ha sido original. El Cdigo francs, su habitual modelo, se ocupa slo de la promesa de compraventa (vase el art. 1598 del C. francs). Las reglas legales son aplicables, pues, cualquiera que sea el contrato que se prometa celebrar: compraventa, mutuo, sociedad. Requisitos de la promesa El art. 1554 dispone: "La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1 Que la

44

promesa conste por escrito; 2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3 Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato; 4 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban". De la disposicin transcrita resulta que la promesa requiere los siguientes requisitos: a) que conste por escrito; b) que el contrato prometido sea vlido; c) que se convenga un plazo o condicin para fijar la poca en que el contrato prometido debe celebrarse, y d) que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su perfeccionamiento falte slo la tradicin de la cosa o las solemnidades legales. La promesa debe constar por escrito Como la ley exige slo la constancia escrita, bastar el otorgamiento de una escritura privada. Es suficiente una escritura privada aunque el contrato prometido requiera para su perfeccionamiento que se otorgue escritura pblica. La exigencia de una escritura pblica, a pretexto de que la requiere el contrato prometido, importara crear una solemnidad no exigida por la ley. El N 4 del art. 1554 es concluyente y pone de manifiesto que el legislador no ha intentado someter a las mismas solemnidades la promesa y el contrato que se promete (Claro Solar, Alessandri). Por otra parte, cuando el legislador ha querido que la promesa conste por escritura pblica, lo ha dicho expresamente. As, el art. 1787 dispone que las promesas que se hacen los esposos, en consideracin al matrimonio, "debern constar por escritura pblica". El contrato prometido debe ser vlido La promesa requiere que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces o, ms exactamente, que sea vlido, que no adolezca de nulidad.

45

La ley se refiere ciertamente a la nulidad del contrato prometido por omisin de requisitos intrnsecos o de fondo. Se comprende que los requisitos de forma debern observarse cuando llegue el momento de su celebracin. Por esto, es nula la promesa de compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente; la ley prohibe la celebracin de dicho contrato y ste adolece, por lo tanto, de objeto ilcito. Pero es vlida la promesa de compraventa de bienes de incapaces, celebrada sin autorizacin judicial. La autorizacin es un requisito de forma de la compraventa y deber cumplirse cuando este contrato se celebre. Promesa de compraventa de bienes embargados El art. 1464, N 3, declara que hay objeto ilcito en la enajenacin de bienes embargados y el art. 1810 aade que no pueden venderse las cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley. Es vlida la promesa de compraventa de bienes embargados? Segn Claro Solar la promesa es vlida y debe entenderse celebrada bajo la condicin de que los bienes puedan ser enajenados en el momento de la celebracin del contrato prometido. La existencia de un embargo ser un motivo frecuente en la prctica para que las partes no puedan celebrar de inmediato la compraventa y se vean obligadas a recurrir a una promesa. Estipulacin de un plazo o condicin La promesa supone que las partes no pueden o no quieren celebrar de inmediato el contrato que proyectan y que postergan su realizacin para un tiempo futuro. Las obligaciones del contrato de promesa siempre quedarn diferidas para despus de su celebracin. Es indispensable, por lo mismo, establecer cundo debern las partes cumplir las obligaciones que la promesa les impone, en qu momento debe celebrarse el contrato prometido. Este tiempo puede sealarse de dos maneras: mediante la fijacin de un plazo o por medio de la estipulacin de una condicin.

46

Pero no es preciso que el plazo o condicin marque el instante preciso en que el contrato debe celebrarse; basta que por medio de estas modalidades se seale la "poca" de su celebracin. Estipulacin de un plazo para fijar la poca de celebracin del contrato prometido La fijacin de un plazo es la forma ms certera para determinar la poca de celebracin del contrato prometido. El plazo es un hecho futuro y cierto y, por lo tanto, posterga la celebracin de1 contrato para un tiempo que necesariamente ha de llegar. Se podr estipular, por ejemplo, que el contrato se celebrar el da tal, al cabo de tantos meses, etc. El plazo posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa y es, por lo tanto, un plazo suspensivo. El contrato prometido deber verificarse una vez expirado el plazo (Alessandri). Vencido el plazo, por consiguiente, los contratantes podrn deducir las acciones pertinentes, para obtener que se celebre el contrato prometido. Estipulacin de una condicin para fijar la poca de la celebracin del contrato prometido Puede ocurrir que las partes no estn en situacin de prever con certidumbre cundo se encontrarn en situacin de celebrar el contrato que proyectan; en tal caso, pactarn una condicin para fijar la poca en que debe celebrarse. Pero la condicin debe ser tal que sirva efectivamente para sealar esa poca. La Corte Suprema ha resuelto, generalmente, que esa condicin debe ser determinada, esto es, que deba realizarse dentro de cierto plazo. Ha negado valor a promesas en que se estipul una condicin indeterminada (R. de D. y J., t.
XLV, I, p. 176 y t. XLVI, I, p. 906. Vase, sin embargo, R. de D. y J., t. XLI, I, p. 506 y Claro Solar).

Especificacin del contrato prometido

47

Por ltimo, la promesa requiere que se especifique de tal modo contrato prometido que slo falte para que sea perfecto la tradicin de la cosa y las solemnidades legales en su caso. La especificacin del contrato significa que ste se individualice de tal modo que se sepa de qu contrato se trata y se precisen sus caractersticas para que no se confunda con otro. Si se promete celebrar un contrato de sociedad, deber individualizarse a las partes, indicarse el objeto de la sociedad, el capital de la misma y cmo debe ser aportado, la forma de la administracin, etc. La especificacin del contrato que se promete se justifica sobradamente. La promesa, de otro modo, sera prcticamente ineficaz; quedara abierta la puerta para futuras discusiones acerca del alcance de lo estipulado. La especificacin del contrato garantiza el cumplimiento de la obligacin u obligaciones de las partes y hace posible, en su hora, recabar su ejecucin compulsiva. Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral La doctrina ha discutido largamente sobre la validez las promesas unilaterales de celebrar un contrato bilateral. La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la nulidad de tales promesas y parte de la doctrina la acompaa (Alessandri, Barros Errzuriz). Sus argumentos son: a) La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que slo falte para su perfeccionamiento la tradicin o las solemnidades legales, y esta especificacin no sera lo cabal que la ley exige si no consta en la promesa el propsito recproco de obligarse. Prometida la celebracin de un contrato de compraventa de un inmueble, la promesa debe expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si as no fuera, faltara, adems de la solemnidad legal, el consentimiento recproco de las partes, el mutuo acuerdo sobre la cosa y el precio, esencial en la compraventa. b) La promesa unilateral en que una de las partes no contrae ninguna obligacin y tiene la prerrogativa de aceptar o no la celebracin del contrato prometido, sera nula conforme al art. 1478. Su obligacin estara sujeta a una condicin potestativa dependiente de su sola voluntad.

48

La mayor parte de la doctrina es adversa a esta tesis (Claro Solar; Urrutia (Leopoldo), "Promesas unilaterales de venta y de compraventa", R. de D y J., t. XVI, 1 pte., p. 5 a) La especificacin del contrato prometido tiende a individualizarlo y hacerlo inconfundible con otro. En una promesa unilateral de compraventa, individualizadas las partes, sealada la cosa y fijado el precio, el contrato futuro queda especificado suficientemente y no es posible dudar acerca de la clase de contrato de que se trata y del alcance de sus estipulaciones. b) La exigencia de que las partes contraigan en la promesa las obligaciones que son propias del contrato prometido, importa asumir de antemano las obligaciones de un contrato an inexistente. c) Si el legislador hubiera entendido que era menester que ambas partes en la promesa contrajeran obligaciones recprocas, ciertamente lo habra expresado, como lo hizo el art. 98 que define los esponsales como la promesa de matrimonio "mutuamente aceptada". d) Es sabido que el Proyecto de 1853 estableca que la promesa y el contrato prometido consensual se identifican. As ocurre, en efecto, pero a condicin de que la promesa sea bilateral. La promesa unilateral de compraventa de bienes muebles no puede identificarse con el contrato prometido porque falta el acuerdo sobre la cosa y el precio. La aseveracin del Proyecto contena, pues, una verdad slo parcial. Su eliminacin del texto definitivo del Cdigo se ha debido probablemente a la comprobacin de este aserto. No se identifican el contrato prometido consensual y la promesa unilateral de celebrarlo. Pero para qu preocuparse de la promesa unilateral si, en concepto legislador, no fuera vlida? e) En fin, no se perciben razones morales o jurdicas para prohibir las promesas unilaterales que responden a una sentida necesidad en la vida de los negocios. Efectos de la promesa El art. 1554 concluye que, concurriendo los requisitos legales, habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente.

49

Esta referencia al art. 1553 pone de manifiesto que de la promesa nacen obligaciones de hacer. Por lo tanto, podr el acreedor instar porque se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido o para que se le indemnicen los perjuicios derivados de la infraccin del contrato. El art. 531 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que si el hecho debido consiste en la suscripcin de un documento o en la constitucin de una obligacin, podr el juez proceder a nombre del deudor, cuando ste es requerido y "no lo hace dentro del plazo que le seale el tribunal.

50

LA COMPRAVENTA Concepto La compraventa encuentra su origen en el primitivo trueque o cambio directo de una cosa por otra que, mientras no se conoci la moneda, fue el nico medio de que los hombres se sirvieron para suplir sus necesidades. Introducida la moneda como medida de valores, el trueque primitivo es reemplazado por el cambio de cosas por dinero que, facilitando las transacciones, ha permitido que el intercambio adquiera las vastsimas proyecciones que exige el desenvolvimiento de la vida contempornea. La compraventa es, en la actualidad, "el principal motor del mundo econmico" (Baudry-Lacantinerie. Define el art. 1793 el contrato de compraventa: "La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero". El contrato de compraventa es, en suma, el cambio de una cosa por dinero. Caracteres del contrato de compraventa El contrato de compraventa es un contrato bilateral, oneroso, regularmente conmutativo, principal y normalmente consensual. a) Puesto que las partes contratantes se obligan recprocamente, el contrato de compraventa es bilateral (art. 1439). Seala la definicin legal las principales obligaciones que las partes contraen: dar el vendedor la cosa vendida y pagar el comprador el precio. Tales son las obligaciones fundamentales que el contrato genera para las partes; son de su esencia y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro contrato diferente (art. 1444). Si el vendedor se obliga a dar una cosa y el comprador no contrae la obligacin recproca de pagarle un precio, o a la inversa, promete el

51

comprador pagar un precio sin que se le ofrezca una cosa en cambio, no hay compraventa. El contrato podra importar una donacin de la cosa o del precio. b) Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra, el contrato de compraventa es un contrato oneroso. Cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligacin que para con ella se contrae y se grava con la que toma a su cargo. c) La compraventa reviste, por lo general, el carcter un contrato conmutativo. Las prestaciones a que respectivamente se obligan comprador y vendedor se miran como equivalentes (art. 1441). No obsta para que el contrato tenga este carcter la circunstancia de que las prestaciones, en el hecho, no equivalgan. Importa solamente que las partes miren o consideren sus mutuas prestaciones como equivalentes. Por excepcin, el contrato puede ser aleatorio; la conmutatividad, por tanto, no es de la esencia de la compraventa. Es aleatoria la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que existan, a que se refiere el art. 1813. d) La compraventa es un contrato principal porque subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin (art. 1442). e) Salvas las excepciones legales, el contrato compraventa es consensual y se perfecciona por el solo sentimiento de las partes (art. 1443). El art. 1801 inc. 1 expresa, en efecto, que la compraventa se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio. Por excepcin la compraventa es solemne; la solemnidad consiste, por lo comn, en el otorgamiento de escritura pblica, como ocurre en los casos que prev el inc. 2 del art. 1801. El solo consentimiento de las partes no es suficiente, en tales casos, para perfeccionar el contrato.

52

La compraventa es un ttulo translaticio de dominio De acuerdo con lo prevenido en los arts. 675 y 703, la compraventa es un ttulo translaticio de dominio, esto es, por su naturaleza sirve para transferirlo. La compraventa, pues, no transfiere el dominio; el comprador no se hace dueo de la cosa vendida y el vendedor del precio en virtud del contrato, sino de la tradicin subsiguiente. Mientras la tradicin no se efecte, comprador y vendedor son solamente acreedores de la cosa y del precio. La adquisicin del dominio, por tanto, se verifica por medio de dos actos diferentes: el contrato de compraventa que constituye el ttulo de la adquisicin y la tradicin que es el modo de adquirir. Tal es el sistema, de filiacin romnica, adoptado por nuestro Cdigo Civil y que el Mensaje sintetiza: "un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real". E1 contrato slo genera obligaciones. En el sistema adoptado por el Cdigo francs el contrato de compraventa es translaticio de dominio. El art. 1583 previene que la venta "es perfecta entre las partes y la propiedad es adquirida de derecho por el comprador respecto del vendedor, desde que se ha convenido en la cosa y en el precio, aunque la cosa no haya sido an entregada ni el precio pagado". El contrato de compraventa crea obligaciones y transfiere el dominio; es, al mismo tiempo, ttulo y modo de adquirir. Elementos del contrato de compraventa La compraventa consiste, esencialmente, en un acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio. Hay en el contrato de compraventa tres elementos esenciales: el consentimiento de las partes, una cosa y un precio, consensus, res, pretium.

53

Las normas de carcter general que reglan la formacin del consentimiento, los vicios de que puede adolecer y sus consecuencias son aplicables al contrato de compraventa. Sin embargo, ser menester examinar sobre qu debe recaer el consentimiento de las partes y las formas que a veces debe revestir. La cosa y el precio constituyen el objeto, respectivamente, de las obligaciones de vendedor y comprador y les son aplicables, en general, las normas de los arts. 1460 y siguientes. Pero ser preciso estudiar las reglas particulares que el legislador ha dado para el contrato de compraventa. Las personas que celebren el contrato de compraventa deben ser legalmente capaces; son incapaces para celebrarlo, por de pronto, los que carecen de capacidad para celebrar cualquier contrato. Pero como el legislador ha establecido, adems, normas peculiares que regulan la capacidad para comprar y vender, es indispensable detenerse, tambin, a considerar la capacidad en relacin con el contrato de compraventa. Formas del contrato de compraventa El contrato de compraventa es un contrato consensual, salvas las excepciones legales, y se perfecciona, por tanto, por el solo consentimiento de partes. El art. 1801, inc. 1, dispone: "La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes".

El acuerdo de las voluntades debe existir, pues, relativamente a la cosa y al precio; debe existir, adems, al decir de Pothier, relativamente a la venta, esto es, las partes han de estar acordes en que el contrato que celebran es de compraventa. a) El consentimiento debe recaer, en primer trmino, sobre la cosa que es objeto del contrato. No existir acuerdo sobre la cosa vendida cuando los

54

contratantes padezcan de error, bien sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata (art. 1453), o sobre la sustancia o calidad esencial de la misma (art. 1454). b) El acuerdo de voluntades, en seguida, debe versar acerca del precio y se operar cuando el precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en que la otra entiende vender. c) Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es, ser preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar. Faltar el consentimiento al respecto cuando sean las partes vctimas de un error sobre la especie de acto o contrato que se celebra, como si una de las partes entiende vender y la otra que se le hace una donacin (art. 1453). Consentimiento en las ventas forzadas El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y espontneamente; si es el resultado de la fuerza, el contrato adolece de nulidad. Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no se manifieste espontnea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como cuando, a instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el producto. Verdad es que el ejecutado vende a su pesar, porque el tribunal le obliga a ello, a peticin del acreedor. Pero, por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido de antemano en las consecuencias de la obligacin, que otorga al acreedor un derecho de prenda general sobre sus bienes e, implcitamente, ha autorizado al acreedor para hacerlos vender, si la deuda no es pagada. El ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que realiza; ha consentido antes, al tiempo de constituirse deudor. La venta forzada, pues, es una verdadera compraventa. El art. 671 dispone que, "en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta", el juez inviste la representacin legal del deudor.

55

Por excepcin la compraventa es solemne El contrato de compraventa, de ordinario consensual, suele ser solemne. El carcter excepcional de las solemnidades aparece claramente de manifiesto en el art. 1801. No ser suficiente, entonces, que las partes convengan en la cosa y en el precio para que el contrato se repute perfecto. Menester ser, adems, que se cumplan las solemnidades o requisitos de forma que la ley prescribe. Diversas clases de solemnidades Las solemnidades de que est revestida la compraventa pueden ser establecidas por la ley o por las partes contratantes. En otros trminos, pueden ser legales o voluntarias. Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que por la ley est revestida la compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes races. Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la compraventa en atencin a las circunstancias particulares en que se celebra o a las personas que intervienen. Tales son las solemnidades que acompaan la venta de bienes pertenecientes a incapaces. las solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea aadindolas a las que establece la ley, sea para hacer solemne una compraventa que es naturalmente consensual. Solemnidades legales Solemnidades legales ordinarias Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de escritura .pblica. La escritura pblica es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento del contrato y el nico medio de probar su existencia. El art. 1701 previene que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba "en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad" y su omisin har que los actos se miren "como no ejecutados o celebrados".

56

Casos en que la ley exige escritura pblica para la validez de la venta El art. 1801, inc. 2, previene: "La venta de los bienes races, servidumbres y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica". a) Es solemne la compraventa de bienes races. La importancia de esta clase de bienes justifica la exigencia de que la compraventa debe revestirse de formas que la constaten fehacientemente. Por otra parte, la tradicin de los inmuebles vendidos debe verificarse por la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races; tal inscripcin ha de hacerse mediante la exhibicin de un ttulo autntico (art. 57 del Reglamento del Conservador). b) Es tambin solemne la venta de los derechos de servidumbre y de censo. En verdad, estos derechos recaen siempre sobre bienes races y son, por lo tanto, inmuebles (art. 580). c) Es solemne la venta de una sucesin hereditaria, esto es, del derecho para que una persona reciba en una sucesin todos o una cuota de los bienes que la forman. Compraventa por intermedio de mandatarios Deber constar por escritura pblica el mandato para celebrar el contrato de compraventa de los bienes a que se refiere el art. 1801 inc. 2? El examen de las normas legales pertinentes lleva a la conclusin de que no es necesario que el mandato revista las mismas formas que el contrato encomendado al mandatario. El art. 2123, que gobierna la materia, destaca el carcter generalmente consensual del mandato, y aade que no se admitir para acreditarlo la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento autntico. El mandato debe constar de escritura pblica cuando la ley exige esta formalidad, como ocurre con el que se otorgue para contraer matrimonio o para parecer en juicio. De este modo, la pretensin de que conste por escritura pblica el mandato para comprar o vender los bienes que seala el art. 1801, inc. 2, importa la exigencia de una solemnidad no prescrita por la ley (Meza Barros, Stitchkin).

57

Sin embargo, la doctrina generalmente estima que es necesaria la forma pblica (Barros Errzuriz) y la jurisprudencia se ha pronunciado sistemticamente en el mismo sentido (R. de D. y J., t. XX, I, p. 37 y t. XXII, I, p. 1085). La inscripcin no es requisito de la compraventa de bienes races La inscripcin del contrato en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races no es solemnidad de la compraventa. El contrato est perfecto desde que las partes, convenidas en la cosa y en el precio, otorgan la correspondiente escritura pblica. La inscripcin es la manera de efectuar la tradicin de la cosa vendida, si sta es un bien inmueble; en otros trminos, es la forma cmo el vendedor cumple con la principal obligacin que el contrato le impone. Es solemne slo la venta de inmuebles por naturaleza nicamente es solemne la compraventa de bienes inmuebles por su naturaleza. a) El art. 1801, inc. 3, previene: "Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin". De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles por anticipacin, bienes que se reputan tales, aun antes de su separacin, para los efectos de constituir un derecho en favor de otra persona que el dueo (art. 571). b) Es tambin consensual la venta de los bienes inmuebles por destinacin, esto es, los que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble. Vendidos separadamente del inmueble y puesto que dejan de estar destinados al uso, cultivo y beneficio del mismo, recobran su calidad natural de bienes muebles.

58

Por este motivo es consensual la compraventa de los animales o aperos de labranza de un fundo. Solemnidades legales especiales La ley reviste solemnidades especiales la compraventa por las circunstancias en que se celebra el contrato o la calidad de las personas que lo estipulan. a) As, se someten a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia. La venta se hace, previa tasacin del inmueble y la publicacin de avisos, en pblica subasta, ante el juez (arts. 485 y sgtes. del C.P.C. Ver art. 495 de dicho Cdigo). La escritura deber ser suscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor. Para los efectos de la inscripcin, no admitir el Conservador sino la escritura definitiva de compraventa (art. 497 del C.P.C.). b) En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces las solemnidades que comnmente acompaan la venta son la autorizacin judicial y la subasta pblica (arts. 255, 393, 394, 484, 488, 489, 1754). Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, tambin, a los bienes muebles. Solemnidades voluntarias Las partes pueden someter el contrato de compraventa a las solemnidades que deseen. Prcticamente la solemnidad consistir en el otorgamiento de escritura pblica o privada cuando la compraventa es puramente consensual. Prev el art. 1802 esta situacin: "Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inc. 2 del artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida". Es menester que las partes estipulen expresamente que el contrato de compraventa, cuando ste es consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se otorga escritura pblica o privada.

59

Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la facultad de retractarse las partes es una lgica consecuencia de que el contrato no se ha perfeccionado. La facultad de retractacin se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos circunstancias siguientes: a) hasta que se otorgue la escritura pblica o privada porque, perfecto el contrato, no es lcito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto, o b) hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato, sin que se haya otorgado la escritura prevista, importa una tcita derogacin de la estipulacin que lo hizo solemne. Las arras Concepto y clases Las arras consisten en una cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan en garanta de la celebracin del contrato, o bien en parte del precio o en seal de quedar convenidos. Las arras, por lo tanto, pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad: a) sirven como garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, y, b) se dan como parte del precio o en seal de quedar las partes convenidas. Las arras como garanta Las arras, dadas en garanta de la celebracin o ejecucin del contrato, significan que las partes no han entendido ligarse definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de desdecirse perdiendo su valor. En efecto, el art. 1803 dispone: "Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas". Las arras de esta clase ponen de manifiesto la fragilidad del contrato, puesto que no son sino un medio de poner a las partes en situacin de desistir de l. El contrato se celebra bajo una condicin negativa y suspensiva, que consiste en que las partes no hagan uso de la facultad de retractacin.

60

Tiempo en que las partes pueden retractarse La facultad de retractarse no dura indefinidamente. El art. 1804 seala el plazo y dems condiciones que limitan esta facultad: "S los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la venta o de principiada la entrega". a) La facultad de retractarse, por lo tanto, tiene un lmite en el tiempo. Slo puede ejercitarse en el plazo fijado por las partes y, a falta de estipulacin, en el plazo de dos meses contados desde la convencin. b) Pero la facultad de retractarse puede extinguirse antes de los plazos indicados, cuando el contrato se reduce a escritura pblica o ha comenzado a efectuarse la entrega. Las arras en seal de quedar convenidos o como parte del precio Esta clase de arras constituyen un testimonio de la celebracin definitiva del contrato; en otras palabras, constituyen un medio de prueba de su celebracin. Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura pblica. El art. 1805 inc. 1 previene: "Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como seal de quedar convenidos los contratantes, quedar perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el art. 1801, inc. 2. Para que las arras se entiendan dadas en seal de quedar convenidos o como parte del precio es menester la concurrencia copulativa de estas dos circunstancias: a) que las partes lo convengan expresamente, y b) que este convenio conste por escrito. Si as no fuere, se entienden las arras dadas en garanta y facultadas las partes para retractarse. El art. 1805 inc. 2 establece: "No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse segn los dos artculos precedentes".

61

Las arras en garanta, pues, constituyen la regla general; para que pueda atriburseles otro carcter es preciso un pacto expreso y escrito.

Gastos del contrato de compraventa Los gastos son de cargo del vendedor Supone el legislador que los gastos que demande el contrato de compraventa han sido tomados en cuenta en el precio y establece que son de cargo del vendedor, salvo estipulacin contraria. El art. 1806 dispone: "Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, sern de cargo del vendedor, a menos de pactarse otra cosa". La Cosa Vendida La cosa vendida, requisito esencial de la compraventa No se concibe el contrato de compraventa sin que haya una cosa que se vende. La compraventa consiste esencialmente en el cambio de una cosa por dinero. Si falta la cosa vendida, la obligacin del vendedor carecera de objeto; tal obligacin no podra existir y, por lo mismo, carecera de causa la obligacin del comprador. Requisitos de la cosa vendida La cosa vendida debe reunir los requisitos propios del objeto de toda declaracin de voluntad: ser lcito, determinado y existir o esperarse que exista. La cosa vendida debe reunir estos caracteres y, adems, los que son peculiares para el contrato de compraventa. Tales requisitos son cuatro: a) debe ser comerciable; b) debe ser singular y determinada; c) debe existir o esperarse que exista, y d) no debe pertenecer al comprador.

62

La cosa vendida debe ser comerciable Pueden ser objeto del contrato de compraventa, en general, todas las cosas, tanto corporales como incorporales, con tal que la ley no prohba, su enajenacin. El art. 1810 dispone, en efecto: "Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley". La compraventa no es propiamente un acto de enajenacin puesto que no transfiere el dominio; la cosa se hace ajena por la tradicin subsiguiente. Si no mediara el texto legal citado, podra razonablemente entenderse que la venta de bienes cuya enajenacin la ley prohibe sera vlida, y nula solamente la tradicin. La compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida es nula, de nulidad absoluta, porque adolece de ilicitud en el objeto. De esta manera, no pueden venderse las cosas embargadas, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio; los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona (art. 1464), etc. La cosa vendida debe ser determinada y singular Determinacin de la cosa La cosa vendida, de acuerdo con los principios generales, debe ser determinada; la determinacin puede verificarse especfica o genricamente. El art. 1461 dispone que las cosas que son objeto de una declaracin de voluntad es menester "que estn determinadas, a lo menos en cuanto a su gnero". La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable Cuando la cosa vendida se determina genricamente, debe igualmente determinarse la cantidad. Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es, no ser determinada sino solamente determinable. La determinacin posterior, sin embargo, no podr quedar entregada a un nuevo acuerdo de las partes, sino que deber verificarse de acuerdo con las normas sealadas en el contrato mismo.

63

El art. 1461, inc. 2, dispone que "la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla". De esta manera es viable la venta de la cantidad de carbn o petrleo que requiera una industria que puede determinarse por la naturaleza o capacidad de sus mquinas. La cosa vendida debe ser singular No es vlida la venta de una universalidad jurdica. No es posible que una persona venda su patrimonio, reputado un atributo inherente de la personalidad. El art. 1811 dispone sobre el particular: "Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota". Es vlida la venta de todos los bienes de una persona, especificndolos Pero los bienes todos de una persona pueden venderse, con tal que se individualicen o inventaren en escritura pblica. El art. 1811 aade: "pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantidades que se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos". Por tanto, la eficacia de la venta est condicionada a los siguientes requisitos: a) que se especifiquen los bienes vendidos; b) que esta especificacin se haga en escritura pblica, y c) que no se comprendan en la venta objetos ilcitos. Se entienden nicamente vendidos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario, los bienes inventariados. El art. 1811, inc. 2, concluye: "Las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en venta: toda estipulacin contraria es nula". La cosa vendida ha de existir o esperarse que exista

64

Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida Conforme al precepto general del art. 1461, "no slo las cosas que existen pueden ser objeto de declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan". Pueden venderse, pues, las cosas presentes y futuras, esto es, las. que existen al tiempo de celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia se espera en el porvenir. Venta de la cosa que dej de existir al tiempo del contrato La inexistencia de la cosa al tiempo del contrato sin que se espere que llegue a existir produce consecuencias diversas, segn que falte total o parcialmente. a) Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa. El art. 1814 previene: "La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno". Es indiferente que comprador y vendedor supieran o ignoraran que la cosa no existe; la falta total del objeto hace imposible que el contrato se perfeccione. b) Si la cosa existe slo parcialmente, el contrato es viable. Pero como no existe ntegramente la cosa vendida y el comprador no podr obtener probablemente una satisfaccin total, el inc. 2 del art. 1814 le otorga un derecho opcional: "Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin". Existe jurdicamente el contrato; pero toca al comprador decidir si desiste o persevera en l, y en este ltimo caso, le asiste el derecho de que se reajuste debidamente el precio. Estos derechos competen slo al comprador si la cosa faltaba "en una parte considerable", o sea, en parte importante o digna de consideracin. Consecuencias de la mala fe del vendedor

65

La buena o mala fe del comprador y vendedor, entendiendo por tal su conocimiento o ignorancia de la inexistencia de la cosa, no influye en la validez del contrato. Pero tiene considerable importancia para otros efectos. Si el vendedor supo que la cosa no exista en todo o parte debe reparar los perjuicios al comprador que lo ignoraba. El art. 1814, inc. 3, prescribe: "El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe". Venta de cosa futura o que se espera que exista Cosa futura es aquella que no existe al tiempo del contrato, pero se supone que existir a posteriori. La compraventa, en tal caso, se entiende verificada bajo la condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir; fallida la condicin, o sea, si la cosa no llega a existir, la compraventa no se habr perfeccionado. El art. 1813 se refiere a la compraventa de cosa futura y dispone que "la venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir". Esta especie de compraventa es muy comn en la vida de los negocios. A compra a B 1.000 quintales de trigo de la prxima cosecha de su fundo; la compraventa existir a condicin de que se coseche trigo y no habr venta si el fundo nada produce. Venta de la suerte La compraventa de cosa futura es, como se ha dicho, condicional. Suele, sin embargo, adoptar un carcter diverso. El art. 1813 dispone que no se reputar condicional el contrato, subordinado a la condicin de que la cosa llegue a existir, cuando se estipule lo contrario o "por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte". Lo vendido, en tal caso, no es la cosa que se espera que exista, sino la suerte o esperanza. No obsta para que la venta sea perfecta, por lo tanto, que la cosa no llegue a existir y que se frustren las previsiones de las partes.

66

La no existencia de la cosa no influye en la validez del contrato, sino en el provecho que las partes reportarn de l, de modo que si no llega a existir el comprador experimentar sencillamente una prdida. Es clsico el ejemplo de Pothier de esta especie de compraventa. Si un pescador vende por determinado precio los peces que saque en su red, el comprador debe pagar el precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los peces mismos, sino el azar de la pesca. La venta de la suerte, pues, no es condicional, sino que pura y simple. El contrato, en esta hiptesis, es eminentemente aleatorio. La cosa no debe pertenecer al comprador La compra de cosa propia no vale La cosa propia puede pertenecer al vendedor o a un tercero, pero nunca al comprador. El art. 1816 dispone: "La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella". Carece de inters el comprador para intentar la adquisicin de una cosa que le pertenece. Pero ser menester que el comprador tenga sobre la cosa la propiedad plena o absoluta. Por esto el propietario fiduciario podr comprar la cosa al fideicomisario y la compraventa, vlida en tal caso, persigue una finalidad til evidente: evitarse el fiduciario tener que restituir la cosa al tiempo de cumplirse la condicin. Venta de cosa ajena Mientras la compraventa de cosa propia adolece de nulidad, es vlida la compraventa de cosa ajena. El art. 1815 establece, en forma perentoria: "La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo".

67

La disposicin es la obligada consecuencia de ser la compraventa, en nuestro derecho, como lo era en el derecho romano, simplemente productiva de obligaciones. Si, en virtud del contrato de compraventa, mediante cierto precio, el vendedor se obliga a entregar la cosa, a procurar al comprador la posesin tranquila o, an, a hacerle propietario de la cosa, nada obsta para que la convencin sea vlida. Puede el vendedor contraer la obligacin de hacer al comprador propietario de una cosa que no le pertenece; la ejecucin de la obligacin ser posible en virtud de un arreglo entre el vendedor y el dueo de la cosa. Efectos de la venta de cosa ajena Los efectos de la compraventa de cosa ajena deben considerarse desde el punto de vista del verdadero propietario y desde el punto de vista de las relaciones entre vendedor y comprador. Efectos con relacin al dueo de la cosa El dueo de la cosa es totalmente extrao al contrato y a su respecto no produce efecto alguno. El contrato es para l res nter alias acta. No contrae el dueo ninguna obligacin y conserva inclume su derecho de propiedad, mientras el comprador no haya llegado a adquirirlo por prescripcin. El art. 1815 se cuida de advertir que la validez de la venta de cosa ajena se entiende "sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo". El derecho del dueo consistir en reivindicar la cosa contra el comprador, que ser regularmente quien la posea. Efectos entre las partes Los efectos de la compraventa de cosa ajena entre los contratantes se resumen como sigue: a) La compraventa, seguida de la correspondiente tradicin, no dar al comprador el dominio de que el vendedor careca. nicamente le transferir los derechos transferibles del vendedor sobre la cosa (art. 682).

68

Pero el comprador adquirir la posesin de la cosa y podr ganarla consecuencialmente por prescripcin (art. 683). Esta prescripcin ser ordinaria o extraordinaria, segn que el comprador haya estado de buena o mala fe (si el comprador est de buena fe adquirir por prescripcin ordinaria puesto que habr tradicin y la compraventa de cosa ajena es un justo ttulo). b) Como consecuencia de ser ajena la cosa podr verse el vendedor en la imposibilidad de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueo. El comprador, en tal caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o su resolucin, con indemnizacin de perjuicios. c) Si entregada la cosa al comprador, el dueo de ella la reivindica, el vendedor est obligado a sanear la eviccin, esto es, a defenderle en el juicio y a indemnizarle en caso de producirse una privacin total o parcial de la cosa vendida. No tiene el comprador este derecho si compr "a sabiendas de ser ajena la cosa" (art. 1852, inc. 3). Venta de cosa ajena ratificada por el dueo El vendedor no puede transferir un dominio de que carece. Pero si el dueo de la cosa vendida ratifica el contrato, adquirir el comprador el dominio retroactivamente. El art. 1818 dispone: "La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al comprador, los derechos de tal desde la fecha de la venta". La disposicin es desafortunada en su redaccin y, entendida literalmente, absurda y contraria al sistema del Cdigo. Ntese que la ratificacin no valida el contrato; el comprador adquiere los derechos de tal desde el momento en que el contrato se celebra, puesto que la venta de cosa ajena es vlida, con prescindencia de la ratificacin. La ratificacin solamente hace posible que se transfiera el dominio y, obviamente, ste se entiende transferido desde el momento de la tradicin y no de la venta. Adquisicin ulterior del dominio por el vendedor

69

Iguales efectos produce la adquisicin por el vendedor del dominio de la cosa vendida, despus de celebrado el contrato. El art. 1819 expresa: "Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin". La disposicin concuerda con el art. 682; si el tradente despus adquiere el dominio se entender ste transferido desde el momento de la tradicin. El inc. 2 del art. 1819 seala una consecuencia lgica: "Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador". La nueva venta que el vendedor hiciere sera de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada (se observa que el art. 1818 reputa al comprador dueo "desde la fecha de la venta", mientras el art. 1819 le considera propietario "desde la fecha de la tradicin". La venta de cosa ajena, aunque el dueo la ratifique, no puede hacer al comprador propietario sino desde qu interviene el modo de adquirir). Sistema del Cdigo Civil francs El Cdigo Civil francs dispone terminantemente que la venta de cosa ajena es nula y puede dar origen a daos y perjuicios, cuando el comprador haya ignorado que la cosa fuera ajena (art. 1599 del C. francs).

El Precio El precio es esencial en la compraventa Tampoco se concibe el contrato de compraventa sin un precio que, segn previene el art. 1793, "es el dinero que el comprador da por la cosa vendida". Si falta el precio, carece de objeto la obligacin del comprador; no puede existir su obligacin y, como consecuencia, carecera de causa la obligacin del vendedor. Requisitos del precio

70

El precio debe reunir los requisitos o cualidades que siguen: a) debe consistir en dinero; b) debe ser real y serio, y c) debe ser determinado. El Cdigo seala el primero y el ltimo de los requisitos enunciados; el segundo resulta de la naturaleza misma del precio y de la aplicacin de los principios generales. El precio debe consistir en dinero El precio debe ser en dinero El art. 1793 establece reiteradamente que el precio debe consistir en dinero. Si el precio no se estipula en dinero no hay compraventa sino otro contrato diverso; el precio en dinero, pues, es de la esencia del contrato. No obsta para que exista compraventa la circunstancia de que el precio se pacte en dinero, pero se pague con otra cosa. Cundo hay compraventa y cundo permuta Si el precio no consiste en dinero, el contrato ser de permuta. Pero para que haya compraventa no es menester que el precio consista ntegramente en dinero. Cuando el precio se estipula parte en dinero y parte en otras cosas, el contrato ser de compraventa o permuta, segn la relacin que exista entre sus respectivos valores. El art. 1794 previene: "Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario". Si la cosa vale ms que el dinero, hay permuta; si la cosa vale tanto o menos que el dinero, compraventa. El precio debe ser real Realidad y seriedad del precio

71

Que el precio sea real o serio significa que exista efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de la cosa. No es real el precio simulado o fingido; no es serio el precio cuando es irrisorio. La realidad o seriedad del precio debe existir tanto en relacin a la voluntad de las partes, como en relacin con la cosa que se reputa equivalente. En relacin con la voluntad de las partes, el precio real y serio significa que se tenga efectivamente la intencin de pagarse por el comprador y de exigirse por el vendedor. Con relacin a la cosa vendida el precio no ser real o serio cuando exista entre ambos tal desproporcin que resulte puramente ilusorio. Precio justo y precio vil Pero si el precio debe ser real y serio, no es menester que sea justo. Precio justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposicin a precio vil que no refleja tal equivalencia. El precio vil o insuficiente no importa que la compraventa carezca de precio; la vileza del precio no excluye la existencia del contrato. El precio vil es un precio serio. El vendedor ha contratado para recibir efectivamente ese precio. Por excepcin, la desproporcin de valores entre la cosa y el precio, que ocasiona una lesin patrimonial al vendedor, cuando es enorme, influye en la suerte del contrato. El precio debe ser determinado Determinacin del precio La determinacin del precio es el sealamiento de la precisa cantidad que el comprador debe pagar por la cosa comprada.

72

Esta exigencia es el resultado de la aplicacin de las reglas generales que requieren la determinacin del objeto de todo acto o declaracin de voluntad (art. 1461). Tres reglas fundamentales rigen la materia: la determinacin del precio puede hacerse por acuerdo de las partes; el precio puede tambin ser determinado por un tercero, y

a) b)

c) la determinacin del precio no puede dejarse al arbitrio de una de las partes. Determinacin del precio por las partes La forma normal de determinar el precio es el acuerdo de las partes. El art. 1808, inc. 1, establece: "El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes". Esta determinacin se har regularmente en el contrato; pero no hay inconveniente para hacer la determinacin a posteriori, sobre las bases sealadas en el contrato. Gozan las partes de amplia libertad para determinar la manera cmo ha de fijarse el precio. El artculo citado en su inc. 2 aade que "podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen". Como una aplicacin de esta regla el inc. 3 del art. 1808 agrega, todava: "Si se trata de cosas fungibles y se venden al corriente de plaza, se entender el del da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa". En este caso, el precio no se ha determinado contrato, pero se ha fijado una base para su determinacin. Determinacin del precio por un tercero La fijacin del precio puede hacerla un tercero; puesto que su mandato arranca de la voluntad de las partes, se considera como si ellas mismas hubieran hecho la determinacin. El art. 1809 dispone: "Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra en el

73

persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta". El contrato, en tal caso, es condicional, sujeto a la condicin de que el tercero efecte la determinacin del precio.

Capacidad para celebrar el contrato de compraventa Reglas generales El art. 1445 establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es menester "que sea legalmente capaz" y el art. 1446 aade que "toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces". Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general y la incapacidad constituye la excepcin. Dispone el art. 1795, en efecto: "Son hbiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhbiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato". a) Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en primer trmino, las personas afectas a una incapacidad general para contratar. Tales son los dementes, los prdigos interdictos, los sordomudos analfabetos, los menores de edad (art. 1447). b) Son incapaces, adems, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades particulares del contrato de compraventa. El art. 1447, inc. 4, establece que existen incapacidades particulares "que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos". En esta ocasin interesan solamente estas incapacidades particulares o prohibiciones. Clasificacin de las incapacidades Las incapacidades especiales del contrato de compraventa pueden ser dobles o simples.

74

A ciertas personas les est vedado en absoluto celebrar el contrato de compraventa: se les prohibe comprar y vender. A otras personas les est solamente prohibido comprar o vender. Las incapacidades, pues, pueden ser de comprar, de vender y de comprar y vender. Incapacidades de comprar y vender Compraventa entre cnyuges El art. 1796 proclama enfticamente que "es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente". La nulidad afecta, por tanto, al contrato de compraventa que celebren los cnyuges casados bajo cualquier rgimen matrimonial. Solamente es lcito celebrar entre s el contrato de compraventa a los cnyuges separados judicialmente. Los motivos de esta prohibicin pueden resumirse de este modo: a) La ley prohibe las donaciones irrevocables entre cnyuges y por medio de un contrato de compraventa simulado o hecho a vil precio se burlara fcilmente la prohibicin. b) Los cnyuges podran, mediante una venta simulada, sustraer sus bienes de la persecucin de los acreedores. Compraventa entre los padres y el hijo sujeto a patria potestad El art. 1796 declara igualmente nulo el contrato da compraventa "entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad". La disposicin tiene por objeto proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y evitar al padre o madre el conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y su propio inters. a) La prohibicin rige para el contrato de compraventa entre el "hijo sujeto a patria potestad" y su padre o madre. La patria potestad est regulada en los arts. 243 y ss.

75

b) Sin embargo, es vlido entre el hijo sujeto a patria potestad y el padre o madre el contrato de compraventa, cuando verse sobre bienes que forman parte del peculio profesional o industrial del primero. El art. 246 previene que "el hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 254". Respecto de los bienes que forman este peculio, el hijo no est sometido a la patria potestad; pero la venta de estos bienes, si se tratare de inmuebles, debe ser autorizada por el juez, con conocimiento de causa. Incapacidades para vender Prohibicin a los administradores de establecimientos pblicos El art. 1797 dice: "Se prohibe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente". Incapacidades para comprar Prohibicin a los empleados pblicos Prescribe el art. 1798 que "al empleado pblico se prohibe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su ministerio". Para que obre la prohibicin es consiguientemente menester: a) que quien vende sea un funcionario pblico, y b) que la venta se efecte por su ministerio, esto es, en el ejercicio de sus funciones. Rige la prohibicin "aunque la venta se haga en pblica subasta". Prohibicin a los jueces y funcionarios del orden judicial El art. 1798 prohibe comprar "a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio". La prohibicin rige aunque la venta se verifique en subasta pblica.

76

La ley exige, pues, para que se aplique la prohibicin: a) que el comprador sea alguna de las personas sealadas; b) que las cosas se vendan a consecuencia de un litigio, y c) que las personas referidas hayan intervenido en el litigio. Pero el Cdigo Orgnico de Tribunales ha ampliado considerablemente el campo de la prohibicin. Dispone el art. 321: "Se prohibe a todo juez comprar o adquirir a cualquier ttulo para s, para su mujer o para sus hijos, las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que l conozca. Se extiende esta prohibicin a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco aos desde el da en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a ttulo de sucesin por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato". La disposicin se aplica a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y receptores (art. 481 del C.O.T.). Incapacidad de los tutores y curadores El art. 1799 dispone: "No es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los tutores y curadores". Se ocupa, de esta materia el art. 412. Hace la disposicin una marcada diferencia entre bienes muebles e inmuebles del pupilo: a) El guardador no puede comprar los bienes muebles del pupilo "sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio". b) En cambio, la compra de bienes races del pupilo est radicalmente vedada a los guardadores. El art. 412, inc. 2, dispone que "ni aun de este modo con autorizacin de los guardadores o del juez podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo". La prohibicin se hace extensiva al cnyuge del tutor o curador, a sus descendientes, ascendientes, etc. Incapacidad de los mandatarios, sndicos y albaceas

77

Finalmente, el art. 1800 prescribe: "Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art. 2144". Sin embargo, conviene examinar separadamente la situacin de mandatarios, sndicos y albaceas. a) El art. 2144 dispone: "No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante". La disposicin abarca dos situaciones diversas: No puede el mandatario comprar bienes de propiedad del mandante, cuya venta se le ha encomendado. Por lo tanto, nada obsta para que el mandatario compre bienes del mandante, diversos de aquellos que se le confi vender. Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha encargado comprar. El objeto de la disposicin no es otro que precaver los abusos que pudiera cometer el mandatario; este peligro desaparece si el mandante consiente, de modo expreso. Las prohibiciones impuestas al mandatario no son, pues, absolutas o irremediables; le est permitido comprar para s lo que se le ha ordenado vender o vender de lo suyo cuando se le ha ordenado comprar, "con la aprobacin expresa del mandante". b) La disposicin es aplicable a los sndicos, en cuanto no pueden comprar para s los bienes que, en su carcter de tales, deben vender para hacer pago a los acreedores (ver art. 38 de la Ley de Quiebras). c) En cuanto a los albaceas, si bien el art. 1800 se remite a las reglas antes indicadas del mandato, el art. 1294 establece que "lo dispuesto en los arts.

78

394 y 412 se extender a los albaceas", esto es, hace aplicables las normas de las guardas. Frente a esta contradiccin, debe prevalecer la regla del art. 1294 y, en consecuencia, no podr el albacea, ni las personas ligadas a l, comprar bienes muebles de la sucesin sino con anuencia de los otros albaceas no inhabilitados o del juez en subsidio, y los bienes inmuebles en ningn caso. La regla del mandato no es prcticamente aplicable al albaceazgo, porque nunca podr el albacea obtener la expresa aprobacin del causante.

Modalidades del contrato de compraventa El contrato de compraventa es susceptible de modalidades y rigen, al respecto, las reglas generales. El contrato, por tanto, puede ser condicional, a plazo, modal, etc. El art. 1807 dice: "La venta puede ser pura y simple, o bajo condicin suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por objeto dos o ms cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este ttulo". Pero existen, adems, ciertas modalidades especiales de la compraventa que es menester estudiar y que, como es natural, imprimen al contrato una particular manera de ser. Venta al peso, cuenta o medida La venta de las cosas que se aprecian segn su cantidad puede hacerse en bloque o al peso, cuenta o medida. La venta es hecha en bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir para llegar a determinar, sea la cosa vendida, sea el precio de la venta. La venta ser a peso, cuenta o medida cada vez que sea menester pesar, contar o medir para determinar la cosa o el precio.

79

Pero los efectos de la venta son diversos segn que la operacin de pesar, contar o medir vaya encaminada a determinar el precio total o la cosa que se vende. a) Imagnese que se venden ciertas cosas determinadas, pero que para establecer su precio total sea menester pesarlas, contarlas o medirlas. A vende a B el trigo que tiene en su bodega, a razn de $ 46 el quintal. La venta se encuentra perfecta; las partes han convenido en la cosa y en la manera de fijar el precio que consistir en pesar, contar o medir las cosas vendidas. El art. 1821, inc. 1, dispone: "Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse con otra porcin de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio". b) Supngase, ahora, que se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para determinarla. A vende a B 100 de las 500 toneladas de trigo que tiene en bodega, al precio de $ 1.000 la tonelada. Se conoce el precio que es de $ 100.000; la operacin de pesaje va encaminada a determinar la cosa vendida. Puesto que la venta no recae sobre todo el trigo en bodega, dicha operacin es indispensable para saber qu parte del trigo es la vendida. La venta se encuentra igualmente perfecta; pero los riesgos sern de cargo del comprador desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas. El art. 1821, inc. 2, expresa: "Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora no pertenecer al comprador, sino despus de haberse ajustado el precio y haberse pesado, contado o medido dicha parte".

80

La operacin de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de quin son los riesgos; pero el contrato se encuentra perfecto. Esta conclusin es indudable en mrito de lo que dispone el art. 1822: "Si avenidos vendedor y comprador en el precio, sealaren da para el peso, cuenta o medida, y el uno o el otro no comparecieren en l, ser ste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no falt a la cita podr, si le conviniere, desistir del contrato". Las partes disponen de estas acciones porque el contrato tiene existencia jurdica. Tales acciones, en suma, se reducen a pedir el cumplimiento del contrato o su resolucin, con indemnizacin de perjuicios (el art. 1822 dispone que el contratante que acudi a la cita "podr" desistir del contrato, "si le conviniere"; si no lo desea o no le conviene, podr obviamente pedir su cumplimiento). Venta a prueba o al gusto La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes estn acordes en la cosa y en el precio. La venta a prueba o al gusto constituye una excepcin. El art. 1823 dispone: "Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la prdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor. Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo". El contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la cosa de su personal agrado, con la lgica consecuencia de que, entre tanto, la prdida, deterioro o mejora pertenece al vendedor. La venta es a prueba o al gusto: a) cuando expresamente lo convienen las partes, y b) cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbre vender de este modo, aunque no medie una expresa estipulacin.

81

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que genera para las partes contratantes. Como el contrato es bilateral, ambas partes contraen obligaciones recprocas. Enuncia la definicin del art. 1793 cules son las obligaciones fundamentales de las partes: dar el vendedor la cosa y pagar el comprador el precio. Tales son las obligaciones de la esencia del contrato; sin ellas no hay contrato o existe uno diverso. Sin necesidad de una estipulacin expresa, las partes contraen otras obligaciones; por ejemplo, el vendedor est obligado al saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios. Dichas obligaciones son de la naturaleza del contrato; pueden los contratantes abolirlas, sin que pierda su peculiar fisonoma, pero para ello ser menester una clusula especial. Por medio de un convenio expreso, las partes pueden imponerse toda suerte de obligaciones accidentales; as, el comprador podr obligarse a levantar en el predio que compra determinadas construcciones. Obligaciones del vendedor El art. 1824 previene: "Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida". La obligacin de saneamiento comprende dos aspectos: el saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios. La expresin "en general" indica que tales son las obligaciones que normalmente contrae el vendedor. 1. Obligacin de entregar la cosa vendida Alcance de la obligacin del vendedor

82

Importa precisar el alcance de la obligacin del vendedor y decidir a qu concretamente se obliga. Se obliga el vendedor a hacer al comprador dueo de la cosa? Se obliga solamente a procurarle una posesin pacfica y til? Se percibe fcilmente cules son las consecuencias del criterio que se adopte. Si el vendedor se obliga a hacer dueo al comprador, violar su obligacin cada vez que la compraventa, seguida de la correspondiente tradicin, no convierta al comprador en propietario. Si, por la inversa, su obligacin se reduce a procurar al comprador la posesin pacfica y til cumplir el vendedor su obligacin mientras el comprador goce de la cosa tranquila y tilmente, aunque no se haga dueo de ella. Ahora bien, para que el comprador devenga propietario es indispensable que el vendedor lo sea; de otro modo, la compraventa seguida de la tradicin no har dueo al comprador; le conferir slo los derechos transferibles del vendedor y tradente (art. 682) y le dar la posesin de la cosa (art. 683). a) El art. 1815 proclama la validez de la venta de cosa ajena; vendida la cosa ajena, el vendedor cumplir su obligacin entregndola, ponindola a disposicin del comprador para que la goce til y pacficamente. El comprador no adquirir el dominio por la muy sencilla razn de que el vendedor no era dueo. Cierto es que la venta de cosa ajena deja naturalmente a salvo los derechos del propietario. Pero mientras ste no reclame y haga valer sus derechos de dueo, ningn cargo puede formular el comprador al vendedor puesto que el derecho del dueo no le turba en el goce de la cosa comprada. b) Por consiguiente, carece el comprador del derecho para pedir la resolucin del contrato, pretextando que el vendedor no le ha hecho dueo de la cosa. As se ha fallado 61. Por otra parte, la accin resolutoria carece, en este caso, de un objetivo prctico; por su intermedio el comprador perseguira la abolicin del contrato y la restitucin de lo que hubiere pagado. Este resultado se obtiene por la accin de saneamiento de la eviccin. Privado el comprador de todo o parte de la cosa comprada por sentencia judicial, el contrato quedar abolido en el hecho, y el comprador tiene derecho

83

a que se le indemnice, indemnizacin que comprende, en primer trmino, la restitucin del precio. c) En nuestro derecho, siguiendo la tradicin romana, el vendedor se obliga, pues, a proporcionar al comprador la posesin legal y material de la cosa. La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el vendedor debe dar al comprador la posesin, hacindole la tradicin de la cosa vendida. La adquisicin del dominio se producir consecuencialmente, a condicin de que el vendedor sea dueo. Forma de la entrega La entrega de la cosa vendida se efecta de acuerdo con las disposiciones que rigen la tradicin. El art. 1824, inc. 2, dispone: "La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el ttulo VI del Libro II". Ser menester distinguir, por lo tanto, si se trata de bienes muebles o inmuebles. a) La tradicin de los bienes muebles se verifica significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y figurando la transferencia de alguna de las maneras que seala el art. 684. La tradicin de los bienes muebles por anticipacin, como las maderas y los frutos de los rboles, se verifica en el momento de la separacin del inmueble. b) La tradicin de los bienes races, en general, se efecta por la inscripcin del contrato de compraventa en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races. La regla tiene excepciones. La tradicin del derecho de servidumbre se verifica por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo (art. 698). Sin embargo, la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos debe inscribirse (Ley N 6.977). Obligacin de entregar materialmente la cosa La cosa vendida debe ser puesta materialmente a disposicin del comprador; no se entiende cumplida la obligacin del vendedor por el hecho de inscribirse el ttulo del inmueble en el registro del Conservador, aunque

84

mediante la inscripcin adquiera legalmente el comprador la posesin de la cosa. La posesin legal de la cosa, si no va aparejada de su tenencia material, no brinda al comprador las ventajas que persigue del contrato. La falta de entrega real o material autoriza al comprador para reclamarla o para pedir la resolucin del contrato de compraventa (R. de D. y J., t. XXVII, I, p. 1905). poca en que debe efectuarse la entrega La entrega de la cosa vendida debe efectuarse en la poca estipulada; a falta de estipulacin, la entrega es exigible inmediatamente de celebrado el contrato. El art. 1826, inc. 1, establece: "El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato, o a la poca prefijada en l". La poca de la entrega, que no es el resultado de una expresa estipulacin, puede resultar de las circunstancias del contrato. As, en la venta de un producto agrcola en verde, la entrega no podr verificarse antes de la cosecha. El plazo para la entrega, en este caso, es tcito. Derecho de retencin del vendedor Sin embargo, el vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en ciertas circunstancias; no est obligado, entonces, a entregar la cosa y carece el comprador del derecho de reclamarla: a) En primer trmino, no est obligado el vendedor a entregar la cosa cuando el comprador no ha pagado o no est dispuesto a pagar el precio. El art. 1826, inc. 3, en efecto, dispone: "Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo". Para que el vendedor goce de este derecho legal de retencin es menester:

85

Que la cosa no haya sido entregada. Para que sea posible al vendedor retener la cosa es obviamente indispensable que la tenga an en su poder. Que el comprador no haya pagado el precio.

Como el derecho de retencin es una garanta para el vendedor, encaminada a asegurar el pago del precio, no se justifica que el vendedor resista la entrega, si ste ha sido cancelado. Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el vendedor retener la cosa vendida si aqul est "pronto" a pagarlo. El pago que el comprador ha hecho o est pronto a verificar debe ser ntegro para que pueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha pagado o est llano a pagar el precio en su totalidad, podr el vendedor retener la cosa vendida. Que no se haya fijado plazo para el pago. Si se convino un plazo para el pago del precio, las partes han postergado voluntariamente el cumplimiento de la obligacin del comprador; la falta de pago no autoriza al vendedor para retener la cosa. b) Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el vendedor retener la cosa cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia de una disminucin considerable de la fortuna del comprador. El art. 1826, inc. 4, expresa: "Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio sino pagando, o asegurando el pago". Como la facultad de retener el precio tiende a asegurar el pago, cesa esta facultad del vendedor cuando el comprador lo cauciona de alguna manera eficaz. Lugar de la entrega A falta de disposiciones especiales, rigen para determinar el lugar de la entrega las reglas generales de los arts. 1587, 1588 y 1589.

86

La entrega, pues, en primer trmino, debe hacerse en el lugar convenido. En defecto de estipulacin y si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la entrega se har en el lugar en que se encontraba al tiempo del contrato; si se trata de cosas genricas, deben entregarse en el domicilio del deudor al tiempo de la venta, salvo que las partes dispongan, de comn acuerdo, otra cosa. Gastos de la entrega Los gastos del pago son de cargo del deudor (art. 1571); por lo tanto, sern de cargo del vendedor los que demande la entrega en el lugar debido. En cambio, incumbirn al comprador los gastos en que sea menester incurrir para transportar la cosa ya entregada. El art. 1825 prescribe: "Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposicin de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla despus de entregada". Qu comprende la entrega El pago debe hacerse bajo todos respectos al tenor de la obligacin y el acreedor no est obligado a recibir cosa diversa de la que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (art. 1569). Para la compraventa rige esta regla fundamental que reproduce el art. 1828: "El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato". La cosa vendida debe ser entregada con sus accesorios y frutos. Frutos de la cosa vendida La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que segn la ley, le pertenecen. Decide el art. 1816 cules son los frutos que pertenecen a uno u otro contratante: "Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como civiles que despus produzca la cosa, pertenecern al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condicin; pues en estos casos no pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condicin. Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes".

87

a) Pertenecen al comprador, pues, los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato, esto es, los que se encontraren an adheridos a la cosa fructuaria (art. 645). No debe el comprador ninguna indemnizacin al vendedor por los gastos hechos para producirlos: tales gastos se han tenido ciertamente en cuenta para la fijacin del precio. Concordante con esta regla y para evitar posibles dificultades, el art. 1829 expresa: "La venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por s solo". b) Igualmente pertenecen al comprador los frutos tanto naturales como civiles, que la cosa vendida produzca despus de celebrado el contrato. El art. 1816 modifica, en verdad, las reglas de los arts. 646 y 648, que disponen que los frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueo. El comprador no hace suyos los frutos desde que, en virtud de la tradicin, se convierte en propietario, sino desde la celebracin del contrato. La regla del art. 1816 tiene tres excepciones. 1) cuando las partes han sealado un plazo para la entrega porque los frutos pertenecen al vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo. 2) cuando la cosa debe entregarse cumplida una condicin, porque los frutos pertenecern igualmente al vendedor hasta que la condicin prevista se cumpla, y 3) cuando las partes han estipulado clusulas especiales, en cuyo caso los frutos pertenecern al comprador o vendedor, segn las normas contractuales. Accesorios de la cosa vendida No establece el Cdigo una disposicin de carcter general que disponga que la cosa vendida debe entregarse con sus accesorios (el Cdigo Civil francs en cambio dispone en su art. 1615: "La obligacin de entregar la cosa comprende sus accesorios y todo lo que ha estado destinado a su uso perpetuo"). Solamente el art. 1830 dispone: "En la venta de una finca se comprenden naturalmente

88

todos los accesorios, que segn los arts. 570 y siguientes se reputan inmuebles". Pero la regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles. Riesgos de la cosa vendida De acuerdo con la regla general del art. 1550, el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del acreedor. El art. 1820 aplica esta norma al contrato de compraventa y pone los riesgos a cargo del comprador. Establece la disposicin legal que "la prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa". Por consiguiente, la prdida de la cosa vendida proveniente de un caso fortuito, extingue la obligacin del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio, deber pagar el precio. Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar igualmente el deterioro porque habr de recibirla en el estado en que se encuentre. Como justa compensacin, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras de la cosa y, como se dijo, sus frutos. La regla es aplicable a la venta de cosas genricas que se hace en bloque o que deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total. La norma tiene excepciones: a) en la venta condicional, sujeta a una condicin suspensiva; b) en la venta a peso, cuenta o medida en que debe procederse a pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida, y e ) en la venta al gusto. a) En la compraventa subordinada a una condicin suspensiva la prdida fortuita de la cosa debe soportarla el vendedor, cuando sta sobreviene pendiente la condicin.

89

Junto con extinguirse la obligacin del vendedor de entregar la cosa, se extingue la del comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la prdida de la cosa, sin recibir ninguna compensacin. La prdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe recibir la cosa en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el precio. La disposicin advierte que es menester que la condicin se cumpla. Si falla la condicin, no hay ni ha habido contrato y la prdida o deterioro pertenecern al dueo de la cosa, el frustrado vendedor. b) En la venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar, contar o medir tienen por objeto determinar la cosa vendida, la prdida, deterioro o mejora pertenecen al comprador slo desde que tales operaciones se verifiquen. c) En la compraventa al gusto, los riesgos son del comprador desde que ha expresado que la cosa le agrada y, mientras tanto, corresponden al vendedor. La entrega en la venta de predios rsticos "Un predio rstico dice el art. 1831 puede venderse o en relacin a su cabida o como una especie o cuerpo certo". Esto significa que la venta puede verificarse tomando en consideracin la cabida del predio o desentendindose de ella. Se comprende que si se vende un predio con relacin a su cabida o superficie, pueden surgir dificultades con motivo de que la cabida real sea mayor o menor que la expresada en el contrato y que tales dificultades no pueden plantearse si la venta se hace sin tomar en cuenta la superficie o cabida del predio. Importa precisar, por lo tanto, cundo se entiende vendido un predio con relacin a la cabida y cundo como especie o cuerpo cierto. El art. 1831, inc. 2, expresa que se vende con relacin a la cabida, "siempre que sta se exprese de cualquier modo en el contrato" y el inciso final

90

aade que "en todos los dems casos se entender venderse el predio o predios como un cuerpo cierto". Pero no es exacto que la venta sea hecha en relacin a la cabida cada vez que se exprese en el contrato; si la cabida se indica como un dato meramente ilustrativo, la cosa debe entenderse vendida como cuerpo cierto. En lneas generales, la venta se entiende efectuada con relacin a la cabida siempre que: a) la cabida se exprese en el contrato; b) el precio se fije con relacin a ella, y e ) las partes no renuncien a las acciones resultantes de que la cabida real sea diversa de la que reza el contrato. El art. 1831, inc. 3, expresa: "Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que ste se deduzca de la cabida o nmero de medidas que se expresa, y del precio de cada medida". Y en el inc. 4 aade: "Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total". En cambio, un predio se entiende vendido como cuerpo cierto cada vez que: a) la cabida no se exprese en el contrato, y b) las partes mencionen la cabida, pero expresa o tcitamente declaren que es un dato puramente ilustrativo y que no hacen cuestin por los defectos de ella. Comnmente se expresa en el contrato que la venta se hace ad corpus. Efectos de la venta con relacin a la cabida En la venta hecha con relacin a la cabida podr plantearse una de estas dos cuestiones: que la cabida real del predio sea mayor o menor que la cabida declarada en el contrato. a) Si la cabida real, esto es, la superficie que realmente mide el predio, es mayor que la expresada en el contrato, podr ser poco o mucho mayor. Naturalmente las consecuencias son diferentes.

91

Pero el legislador ha debido sealar una pauta exacta. Considera que la cabida real es mucho mayor cuando el precio del sobrante excede de la dcima parte del precio de la verdadera cabida. Por ejemplo, se venden 1.000 m2 en $ 1.000.000 a razn de $ 1.000 el m2; la cabida real del predio resulta ser de 1.050 m2. El precio del exceso es de $ 50.000 y el precio de la cabida real es de $ 1.050.000, el sobrante no alcanza a la dcima parte. En este caso, el vendedor tendr derecho a que se le aumente proporcionalmente el precio. El art. 1832, inc. 1, establece: "Si se vende el predio con relacin a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deber el comprador aumentar proporcionalmente el precio. En el mismo ejemplo propuesto, supngase que la cabida real es de 1.200 m2; el precio del exceso sera de $ 200.000 y el precio de la cabida real de $ 1.200.000. El exceso es superior a la dcima parte. En esta hiptesis, queda al arbitrio del comprador desistir del contrato o aumentar el precio proporcionalmente. El art. 1832 previene que la regla de su primera parte no rige en el caso de que el precio de la cabida que sobre, alcance a ms de una dcima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podr el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirn los perjuicios segn las reglas generales. b) Si la cabida real es menor que la declarada en el contrato, del mismo modo, podr ser poco o mucho menor. Considera el legislador que la cabida real es mucho menor cuando el precio de la cabida que falta excede de la dcima parte del precio de la cabida declarada. Por ejemplo, se venden. 1.000 m2 en $ 1.000.000, esto es a razn de $ 1.000 el m2; el predio tiene, en verdad, una superficie de 950 m2. El precio de la cabida que falta es de $ 50.000 inferior a la dcima parte del valor de la cabida declarada. En tal caso, con arreglo al inc. 2 del art. 1832, "si la cabida real es menor que la cabida declarada, deber el vendedor completarla; y si esto no le fuere

92

posible, o no se le exigiere, deber sufrir una disminucin proporcional del precio". Supngase, en el ejemplo propuesto, que la cabida real es de 800 m2; el precio de la cabida que falta es de $ 200.000 superior a la dcima parte del precio de la cabida declarada que es de $ 1.000.000. Entonces, conforme a la misma disposicin legal, "si el precio de la cabida que falte alcanza a ms de una dcima parte del precio de la cabida completa, podr el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminucin del precio o desistir del contrato en los trminos del precedente inciso Efectos de la venta de un predio como cuerpo cierto La compraventa de un predio rstico como cuerpo cierto no plantea ningn problema de cabida; justamente para zanjar toda dificultad al respecto los contratantes realizan la venta ad corpus. El art. 1833, inc. 1, establece esta consecuencia, o sea, que "no habr derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual fuere la cabida del predio". Pero aunque no pueda suscitarse cuestin por la superficie del predio, el vendedor debe entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes. El inc. 2 del art. 1833 establece que "si se vende con sealamiento de linderos, estar obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observar lo prevenido en el inc. 2 del artculo precedente" (no se concibe prcticamente una venta sin sealamiento de linderos. No podra inscribirse porque el art. 78 del Reglamento del Conservador dispone que en la inscripcin se mencione "el nombre y linderos del fundo" y el art. 82 aade que "la falta absoluta en los ttulos de alguna de las designaciones legales slo podr llenarse por medio de escritura pblica"). Por lo tanto, ser menester averiguar si la parte que falta dentro de los linderos excede o no de la dcima parte de lo que en ellos se comprende. Si no excede, el comprador podr reclamarla o pedir una rebaja del precio; si excediere, podr pedir la rebaja proporcional del precio o desistir del contrato con indemnizacin de perjuicios. Aplicacin de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderas

93

El art. 1835 dispone que las reglas de los arts. 1832 y 1833 "se aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderas". As, por ejemplo, si se vende un rebao de 100 animales, a razn de $ 20.000 cada uno y faltan algunos, el comprador podr pedir que se le entreguen los que faltan, que se rebaje el precio o desistir del contrato, segn los varios casos. Prescripcin Las acciones que otorgan los arts. 1832 y 1833 prescriben en corto tiempo. El art. 1834 dispone: "Las acciones dadas en los dos artculos precedentes expiran al cabo de un ao, contado desde la entrega". Las acciones de que se trata son: a) la accin del vendedor para exigir un aumento del precio cuando la cabida real es mayor que la declarada; b) la accin del comprador para pedir la rebaja del precio cuando la cabida declarada es menor que la cabida real; c) la accin del comprador para exigir la entrega de la cabida que falta en el mismo caso, y d) la accin del comprador para desistir del contrato. Accin rescisoria por lesin enorme Las acciones especiales otorgadas a comprador y vendedor no les privan de la accin rescisoria por lesin enorme, cuando las diferencias de la cabida sean de tal importancia que constituyan una lesin de esta ndole. El art. 1836 dice: "Adems de las acciones dadas en dichos artculos compete a los contratantes la de lesin enorme en su caso". Consecuencias de la falta de entrega de la cosa vendida El incumplimiento de la obligacin del vendedor de entregar la cosa produce las consecuencias que prev la regla general del art. 1489: el derecho alternativo para el comprador de pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios. El art. 1826, inc. 2, reproduce esta regla general: "Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio

94

perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales". Seala la disposicin las condiciones en que el comprador puede optar por el ejercicio de estos derechos: a) Es preciso que el vendedor retarde la entrega por su hecho o culpa o, ms exactamente, que se encuentre en mora de cumplir. b) Es menester, adems, que el comprador haya pagado o est pronto a pagar el precio o haya estipulado pagarlo a plazo. 2. Obligacin de saneamiento

El art. 1824 seala como una segunda obligacin del vendedor "el saneamiento de la cosa vendida". No basta que el vendedor entregue la cosa vendida; es preciso que la entregue en condiciones tales que el comprador pueda gozar de ella tranquila y tilmente. No lograr el comprador una posesin tranquila o pacfica de la cosa vendida cuando se vea turbado en dicha posesin a consecuencia de los derechos que terceros hagan valer con relacin a ella. No obtendr una posesin til si la cosa adolece de defectos que la hacen inadecuada para el objeto que tuvo en vista al comprarla. En uno y otro caso el comprador quedara defraudado en sus justas expectativas, si no dispusiera de recursos para exigir del vendedor que le ampare en la posesin y subsane los vicios o defectos de la cosa. Este recurso es la accin de saneamiento. En virtud del contrato de compraventa, en efecto, el vendedor se obliga a garantizar al comprador la posesin tranquila y til de la cosa que vende. Se obliga, en otros trminos, al saneamiento. El art. 1837 seala este doble objetivo de la obligacin de saneamiento: "La obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al

95

comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios". Caracteres de la obligacin de saneamiento La obligacin de saneamiento presenta dos caracteres fundamentales: a) La obligacin de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa; le pertenece sin necesidad de estipulacin, pero puede ser modificada, y aun abolida, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso. La obligacin de entregar la cosa vendida, en cambio, es de la esencia del contrato de compraventa. b) La obligacin de saneamiento tiene un carcter eventual. Se hace exigible a condicin de que ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no. Mientras tanto, la obligacin permanece en un estado latente; se concreta y torna exigible si el comprador es turbado en la posesin de la cosa (saneamiento de la eviccin) o si el comprador no logra un adecuado provecho de la cosa por los defectos de que adolece (saneamiento de los vicios redhibitorios). Saneamiento de la eviccin Objeto de la obligacin de saneamiento de la eviccin La obligacin de sanear la eviccin tiene por objeto, como expresa el art. 1837, "amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida". Este amparo del comprador se traduce en su defensa cada vez que sea vctima de la agresin de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce y turben su posesin. Si fracasa en su empresa y sobreviene la eviccin, o sea, es privado el comprador de todo o parte de la cosa comprada, est obligado el vendedor a indemnizarle. Por tanto, la obligacin de saneamiento de la eviccin persigue dos fines o se desarrolla en dos etapas:

96

a) defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la cosa; b) indemnizar al comprador si la eviccin, no obstante, se produce. En verdad, la obligacin de saneamiento tiene como fin primero y esencial defender al comprador; esta obligacin de hacer, cuando no puede cumplirse, se convierte en, la de indemnizar perjuicios (Alessandri). Naturaleza de la obligacin de saneamiento La obligacin de saneamiento de la eviccin, en cuanto se traduce en defender al comprador, es una obligacin de hacer. El hecho debido consiste en asumir la defensa del comprador. En cuanto la obligacin de saneamiento se convierte en la de indemnizar al comprador evicto, es una obligacin de dar. El art. 1840 seala las consecuencias de estas caractersticas; en suma, consisten en que la obligacin, en su primer aspecto, es indivisible y divisible en el segundo. Dice el art. 1840: "La accin de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente intentarse in solidum contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde que a la obligacin de amparar al comprador en la posesin, sucede la de indemnizarle en dinero, se divide la accin; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota hereditaria. La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la cosa". Si son varios los deudores de la obligacin de saneamiento pluralidad que puede ser originaria o derivativa la accin del comprador para exigir que se le ampare es indivisible. No se concibe que los deudores defiendan al comprador por partes; el objeto de la obligacin no es susceptible de ejecucin parcial. Fracasada la defensa y producida la eviccin, la obligacin de indemnizar al comprador es divisible; su objeto es pagar una suma de dinero. Se divide entre los vendedores por partes iguales y, entre sus herederos, a prorrata de sus cuotas.

97

Requisitos para que sea exigible la obligacin de saneamiento Para que se haga exigible la obligacin del vendedor de amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, es menester que sea turbado en dicho dominio y posesin. En otros trminos, es preciso que el comprador se vea expuesto a sufrir eviccin de la cosa. No basta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesin de la cosa; es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbacin de que es vctima para que acuda en su defensa. En otras palabras, es menester que el vendedor sea citado de eviccin. Por lo tanto, para que el vendedor est obligado al saneamiento se requiere: a) que el comprador se vea expuesto a sufrir eviccin de la cosa comprada, y b) que el vendedor sea citado de eviccin. Concepto de eviccin La eviccin es el resultado de una derrota judicial sufrida por el comprador. En efecto, el art. 1838 dispone: "Hay eviccin de la cosa comprada cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial". Pero el concepto que resulta de esta disposicin es incompleto. La privacin que sufra el comprador debe provenir de una causa anterior a la celebracin del contrato de compraventa. El art. 1839 expresa que "el vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario". De este modo, la eviccin es la privacin que experimenta el comprador de todo o parte de la cosa comprada, en virtud de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta.

98

Elementos de la eviccin De lo anteriormente dicho se desprenden los elementos de la eviccin: a) que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa vendida; b) que esta privacin tenga lugar por una sentencia judicial, y c) que la privacin provenga de una causa anterior a la compraventa. a) Privacin total o parcial Lo que constituye esencialmente la eviccin es la privacin que experimenta el comprador de todo o parte de la cosa. La eviccin puede ser, por lo tanto, total o parcial. Cualquiera que sea la magnitud de la turbacin que sufra el comprador tiene derecho al saneamiento. Sufrir el comprador una eviccin total, por ejemplo, cuando siendo ajena la cosa vendida, el dueo la reivindica; y parcial si un tercero reclama sobre ella un derecho de usufructo o servidumbre. b) Necesidad de una sentencia judicial Puesto que la eviccin es una derrota judicial del comprador, supone un proceso y una sentencia que le desposea total o parcialmente de la cosa. Se siguen de lo dicho diversas consecuencias que importa destacar: Los reclamos extrajudiciales que terceros formulen al comprador, pretendiendo derechos sobre la cosa, no hacen exigible la obligacin de saneamiento. Dichos reclamos podrn inspirar al comprador un justo temor de verse privado del todo o parte de la cosa; pero este temor slo autoriza para suspender el pago del precio, en los trminos que seala el art. 1872. El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de todo o parte de la cosa, no obliga al vendedor al saneamiento. Sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la eviccin sin una sentencia judicial, como claramente resulta de lo dispuesto en el art. 1856. La citada disposicin establece que el plazo de prescripcin de la accin de sa-

99

neamiento se contar desde la fecha de la sentencia o, "si sta no hubiere llegado a pronunciarse", desde que se restituye la cosa. Pero el caso previsto es aquel en que el vendedor, citado al juicio, acepta la demanda y se allana a la eviccin y el comprador, reconociendo igualmente la justicia de las pretensiones del tercero, restituye la cosa. El vendedor, en suma, acepta dar por evicto al comprador, sin necesidad de fallo judicial. Solamente est obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de derecho de que el comprador sea vctima, esto es, aquellas que provengan de derechos que terceros pretendan tener sobre la cosa. Las turbaciones de derecho se traducen en el ejercicio de una accin en contra del comprador. No debe el vendedor ninguna garanta en razn de las turbaciones de hecho que sufra el comprador, aunque importen un despojo; no est obligado a defenderle y menos a indemnizarle porque tales turbaciones no provienen de una insuficiencia del derecho del vendedor sobre la cosa vendida. El comprador, por lo tanto, debe repeler por s solo las agresiones que consistan en vas de hecho. c) La eviccin debe tener una causa anterior a la venta

El art. 1839 exige, perentoriamente, que la causa de la eviccin sea anterior a la celebracin del contrato de compraventa: "El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario". El art. 1843 insiste en que el comprador debe citar de eviccin al vendedor, cuando se le demanda la cosa "por causa anterior a la venta". Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta las soporta exclusivamente el comprador. El vendedor es por completo extrao a la eviccin. Las partes, sin embargo, pueden convenir otra cosa. Citacin de eviccin

100

Para que el vendedor acuda en defensa del comprador y quede obligado a indemnizarle, es menester que tenga noticia del juicio que amenaza con privarle total o parcialmente de la cosa. Por este motivo, el art. 1843 dispone: "El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deber citar al vendedor para que comparezca a defenderla". La falta de citacin exonera totalmente de responsabilidad al vendedor. "Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no ser obligado al saneamiento" (art. 1843, inc. 3). Forma y oportunidad de la citacin El art. 1843, inc. 2, prescribe que la citacin de eviccin "se har en el trmino sealado por el Cdigo de Enjuiciamiento". El Cdigo de Procedimiento Civil, en efecto, reglamenta, la citacin de eviccin en el ttulo V del Libro III. a) La citacin debe solicitarse por el comprador y para que el juez la ordene "debern acompaarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud" (art. 584, inc. 2, del C.P.C.). b) La citacin debe hacerse "antes de la contestacin de la demanda" (art. 584, inc. 1, del C.P.C.). c) Decretada la citacin, el juicio se paraliza por el plazo de diez das, si el citado reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio; si reside en otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio nacional, el plazo de diez das se aumenta como el trmino de emplazamiento para contestar demandas (art. 585 del C.P.C.). d) Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citacin, podr pedir el demandante que se declare caducado el derecho de aqul para exigirla, o que se le autorice para llevarla a efecto, a costa del demandado (art. 585, inc. 2, del C.P.C.).

101

e) Practicada la citacin, las personas citadas de eviccin dispondrn del trmino de emplazamiento que corresponda para comparecer al juicio, suspendindose entre tanto el procedimiento (art. 586 del C.P.C.). La citacin de eviccin procede en toda clase de juicios La citacin de eviccin tiene cabida en todo juicio y no solamente en el juicio ordinario. La ubicacin en el Cdigo de Procedimiento Civil del ttulo "De la citacin de eviccin" as lo demuestra; la historia de la ley corrobora este aserto (esta materia figur en el Proyecto de Cdigo de P. Civil dentro del juicio ordinario; la Comisin consider que deba formar un ttulo independiente porque "la eviccin no puede estimarse como una incidencia que sea exclusivamente propia del juicio ordinario"). A quin puede citarse de eviccin Es obvio que el demandado puede citar de eviccin a su vendedor. Pero tambin puede citar a los antecesores del vendedor. El art. 1841 dispone: "Aquel a quien se demanda una cosa comprada podr intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la accin de saneamiento que contra dicho tercero competera al vendedor, si ste hubiese permanecido en posesin de la cosa". El comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos de sus antecesores y, entre ellos, la accin de saneamiento de cada comprador contra su vendedor. El ltimo comprador rene en sus manos todas estas acciones. De este modo se evita la innecesaria prdida de tiempo en que se incurrira si el comprador tuviera que citar a su vendedor, ste al suyo y as sucesivamente hasta llegar al responsable de que la cosa sea evicta. Desarrollo de la obligacin de saneamiento del vendedor citado de eviccin El vendedor citado de eviccin debe defender al comprador y apersonarse al juicio con tal objeto; violar su obligacin si no comparece. Una vez citado el vendedor, puede presentarse una de las siguientes dos situaciones:

102

a) el vendedor no comparece, y b) el vendedor se apersona en el juicio. Menester es examinar lo que sucede en una y otra hiptesis: a) Si el vendedor no comparece, vencido el trmino de emplazamiento de que dispone para comparecer, ''continuar sin ms trmite el procedimiento" (art. 587 del C.P.C.). Su falta de comparecencia acarrea como lgica sancin la responsabilidad del vendedor por la eviccin que se produzca. El art. 1843 prescribe que "si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, ser responsable de la eviccin". Pero esta regla tiene una justa excepcin. El comprador debe hacer lo que est de su parte para impedir la eviccin; si deja de oponer alguna de aquellas excepciones que slo a l competan y se produce como consecuencia la eviccin, no ser responsable el vendedor, pese a que fue citado y no compareci al juicio. Segn el art. 1843, el vendedor no queda obligado al saneamiento cuando "el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepcin suya, o por ello fuere evicta la cosa". As ocurrir, por ejemplo, si el comprador omiti deducir una excepcin de prescripcin adquisitiva que, agregando a la suya la posesin de sus antecesores, habra podido invocar. Tocar al vendedor, para eximirse de responsabilidad, acreditar que el comprador dispona de una excepcin suya que no opuso y que, por esta omisin, la eviccin se produjo. b) Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con l. La defensa del comprador, en otros trminos, se traduce en que el vendedor asume, en lo sucesivo, el papel de demandado en el litigio. El art. 1844 previene que "si el vendedor comparece, se seguir contra l solo la demanda".

103

El comprador, sin embargo, podr seguir actuando en el pleito romo parte coadyuvante. El mismo art. 1844 le concede esta facultad: "Podr siempre intervenir en el juicio para la conservacin de sus derechos". An ms, el comprador deber intervenir en el pleito si dispone de excepciones que no puede oponer el vendedor, so pena de no quedar ste responsable si, a causa de la omisin del comprador, la cosa fuere evicta. Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece al juicio El vendedor que comparece al juicio puede percatarse de la justicia de la demanda, de la esterilidad de sus esfuerzos y allanarse a la eviccin. En tal caso, el comprador puede seguir por su cuenta el juicio. Si sobreviene la eviccin, el vendedor deber indemnizarle; pero no se comprenden en la indemnizacin las costas del pleito, ni los frutos percibidos durante la secuela del litigio, pagados al demandante. El art. 1845 dispone: "Si el vendedor no opone medio alguno de defensa y se allana al saneamiento, podr, con todo, el comprador sostener por s mismo la defensa, y si es vencido, no tendr derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendindose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueo". Las costas se han causado y los frutos han debido reembolsarse debido a la obstinacin del comprador; el resultado del juicio mostr que era injustificada. El vendedor, asimismo, podr considerar injusta la agresin de que se ha hecho vctima al comprador y asumir su defensa en el litigio. La obligacin de indemnizar al comprador evicto El fallo que se dicte en el juicio instaurado por el tercero puede serle adverso o favorable: a) Si la sentencia es adversa para el tercero y favorable al comprador, la defensa del vendedor habr sido exitosa y la eviccin no habr llegado a producirse.

104

El vendedor habr cumplido fielmente con su obligacin de amparar al comprador; el tercero no tena los derechos que hizo valer en el juicio, su demanda fue injusta. El vendedor queda aun eximido de indemnizar los daos que la demanda hubiere ocasionado al comprador. El art. 1855 dispone: "Si la sentencia negare la eviccin, el vendedor no ser obligado a la indemnizacin de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor". b) Si, por el contrario, la sentencia es adversa para el comprador y favorable al tercero, se producir la eviccin. El vendedor no habr cumplido su obligacin de amparar al comprador; a la obligacin de defenderle sucede la de indemnizarle de la eviccin (art. 1840). Las indemnizaciones que debe el vendedor al comprador son diversas segn que la eviccin sea total o parcial. Indemnizaciones en caso de eviccin total El art. 1847 seala cules son las indemnizaciones que debe pagar el vendedor en caso de eviccin total, esto es, cuando el comprador es privado ntegramente de la cosa. La indemnizacin comprende: a) la restitucin del precio; b) el pago de las costas del contrato; c) el pago de frutos; d) el pago de las costas del juicio, y e) el pago del aumento de valor de la cosa. Restitucin del precio La ms importante, sin duda, de las prestaciones a que est obligado el vendedor es la restitucin del precio que recibi del comprador. Debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor, o como dice el art. 1847, N 1, "aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos". La regla anterior tiene una justificada excepcin; si el menor valor de la cosa proviene de deterioros de que el comprador se ha aprovechado, debe hacerse la correspondiente rebaja del precio.

105

Dispone el art. 1848: "Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha sacado provecho, se har el debido descuento en la restitucin del precio". Pago de las costas del contrato La indemnizacin comprende, asimismo, "las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador" (art. 1847, N 2). Conviene recalcar que la prestacin se refiere slo a las costas "legales" del contrato y en cuanto el comprador las hubiere pagado. Pago de frutos Debe el vendedor indemnizar al comprador "del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo; sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845" (art. 1847, N 3). El pago de los frutos debe hacerse por el vendedor en la medida en que el comprador deba restituirlos al dueo de la cosa. La obligacin del comprador de restituir los frutos depende de su buena o mala fe y se regula por las reglas de las prestaciones mutuas del ttulo De la reivindicacin. No debe el vendedor los frutos posteriores a la fecha en que el vendedor se allan a la eviccin y percibidos durante la secuela del juicio que el comprador se empe en seguir adelante. Tal es el alcance de la referencia al art. 1845. Pago de las costas del juicio La indemnizacin comprende, tambin, "las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda" (art. 1847, N 4). No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendindose, despus que el vendedor se allan al saneamiento. Pago del aumento de valor de la cosa Comprende la indemnizacin, por ltimo, "el aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo" (art. 1847, N 5).

106

El aumento de valor de las cosas puede provenir: a) de causas naturales o del simple transcurso del tiempo, y b) de mejoras introducidas por el comprador. a) Para determinar en qu trminos debe pagar el vendedor los aumentos de valor de la cosa que provienen de causas naturales o del transcurso del tiempo, es preciso distinguir si ha tenido buena o mala fe. - Si el vendedor est de buena fe, "el aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonar en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta" (art. 1850). Suponiendo que el precio de la venta haya sido de $ 1.000 el vendedor slo estar obligado a pagar el aumento de valor hasta $ 250. - Si el vendedor est de mala fe, debe abonar el total del aumento de valor de la cosa. El art. 1850 dispone que la antedicha limitacin no tiene lugar en caso "de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso ser obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga". b) En cuanto a los aumentos de valor que provengan de mejoras, el art. 1849 dispone: "El vendedor ser obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor que provenga de las mejoras necesarias o tiles hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la eviccin haya sido condenado a abonarlas. El vendedor de mala fe ser obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias". De este modo, es preciso distinguir nuevamente si el vendedor est de buena o mala fe. - El vendedor de buena fe debe abonar el aumento de valor resultante de las mejoras necesarias y tiles que hizo el comprador y que no le hayan sido abonadas por el que obtuvo la eviccin. El vendedor de mala fe debe reembolsar aun las mejoras voluptuarias. Eviccin parcial

107

La eviccin parcial es aquella en que se priva al comprador solamente de parte de la cosa vendida. Sus consecuencias son diversas segn la magnitud de la eviccin. Distingue la ley dos situaciones: a) la parte evicta es tal que sea de presumir que sin ella no se habra comprado la cosa, y b) la parte evicta no es de tanta importancia o el comprador no hace uso del derecho que le acuerda el art. 1852, inciso final. a) Para el caso de que la eviccin sea de considerable magnitud, el art. 1852, inc. 4, dispone: "Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habra comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la rescisin de la venta". Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisin de la venta o el saneamiento de la eviccin. Regula el art. 1853 las relaciones entre comprador y vendedor, en caso de que el primero opte por pedir la rescisin del contrato: "En virtud de esta rescisin, el comprador ser obligado a restituir al vendedor la parte no evicta, y para esta restitucin ser considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el vendedor, adems de restituir el precio, abonar el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la eviccin resultare al comprador". b) Para el caso de que la eviccin parcial no sea de tanta magnitud o el comprador no quisiere pedir la rescisin del contrato, el art. 1854 dispone: "En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisin de la venta, el comprador tendr derecho para exigir el saneamiento de la eviccin parcial con arreglo a los arts. 1847 y siguientes". Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la rescisin de la venta; slo tiene derecho para pedir el saneamiento de la eviccin parcial. Extincin de la accin de saneamiento La obligacin de saneamiento puede extinguirse total o parcialmente. Si la extincin es total, el vendedor queda por completo liberado; si es parcial, su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones nicamente.

108

La accin de saneamiento por eviccin se extingue por la renuncia, por la prescripcin y en casos especiales previstos por la ley. Renuncia de la accin de saneamiento La obligacin de saneamiento es de la naturaleza del contrato de compraventa. Las partes pueden, por lo tanto, modificarla y hasta abolirla. Por de pronto, el art. 1839 declara que el vendedor es obligado a sanear las evicciones con causa anterior a la venta, salvo en cuanto se estipule lo contrario. Y el art. 1842 expresa: Es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de eviccin, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya. Hay mala fe cuando el vendedor conoca la causa de la eviccin y, sin darla a conocer al comprador, estipul su irresponsabilidad. La ley sanciona este fraude con la nulidad de la estipulacin. A contrario sensu, es vlido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor estaba de buena fe. Pero la renuncia no produce sino limitados efectos, puesto que no exonera por completo al vendedor de la obligacin de saneamiento; la extincin es slo parcial porque el vendedor debe siempre restituir el precio recibido. El art. 1852, inc. 1, prescribe: La estipulacin que exime al vendedor de la obligacin de sanear la eviccin no lo exime de la obligacin de restituir el precio recibido. El inc. 2 aade: Y estar obligado a restituir el precio ntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto ste haya sacado provecho del deterioro. Solamente en dos casos la renuncia extingue por completo la obligacin del vendedor:

109

a) si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, y b) si expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo. Prescripcin de la accin de saneamiento. La obligacin de saneamiento, en cuanto se traduce en defender al comprador, es imprescriptible. En cualquier tiempo en que el comprador, sea demandado por terceros que aleguen derechos sobre la cosa vendida, puede citar de eviccin al vendedor para que le defienda. La obligacin slo se hace exigible cuando el comprador es demandado. En cambio, es prescriptible la obligacin de saneamiento en cuanto se convierte en la de indemnizar al comprador, una vez producida la eviccin o para emplear los trminos del art. 1840, desde que a la obligacin de amparar al comprador en la posesin, sucede la de indemnizarle el dinero. El art. 1956 establece: La accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro aos; mas por lo tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales. En consecuencia, prescriben en cinco aos la accin para reclamar la restitucin del precio y en cuatro aos las acciones encaminadas a reclamar todas las restantes indemnizaciones. El art. 1856 concluye que se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de eviccin; o si sta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitucin de la cosa. Casos en que se extingue, por disposicin de la ley, la obligacin de saneamiento de la eviccin En determinadas circunstancias la ley declara al vendedor parcial o totalmente liberado de la obligacin de saneamiento de la eviccin. Se extingue la obligacin parcialmente en los siguientes casos: a) En las ventas forzadas la indemnizacin se limita a la devolucin del precio.

110

El art. 1851 dispone: "En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la eviccin que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta". b) En caso de que el vendedor se allane al saneamiento y el comprador prosiga por s solo el juicio, la indemnizacin no comprende las costas del pleito en que hubiere incurrido defendindose, ni los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueo (art. 1845). La obligacin de saneamiento se extingue por completo: a) En caso de que citado de eviccin el vendedor no comparece, pero el comprador no opone en el juicio alguna excepcin suya "y por ello fuere evicta la cosa" (art. 1843, inc. 3). b) "Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de rbitros, sin consentimiento del vendedor, y los rbitros fallaren contra el comprador" (art, 1846, N 1). c) "Si el comprador perdi la posesin por su culpa, y de ello se sigui la eviccin" (art. 1846, N 2). Saneamiento de los vicios redhibitorios Objeto de la obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios La obligacin del saneamiento pone al vendedor en la necesidad de amparar al comprador en el dominio y posesin de la cosa y de "responder de los defectos ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios" (art. 1837). Debe el vendedor procurar al comprador la posesin til de la cosa vendida y entregarla, por lo tanto, en estado de servir para los fines que determinaron su adquisicin. Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen intil o aminoran su utilidad, habr violado el vendedor su obligacin. El comprador podr representarle este incumplimiento, en trminos que dependen de la magnitud de los vicios de la cosa y de la medida en que la hagan inapta para proporcionar las ventajas que persegua el comprador.

111

Dispone el comprador de la accin redhibitoria, cuya finalidad seala el art. 1857: "Se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raz o mueble, llamados redhibitorios". Concepto de los vicios redhibitorios No ha definido el Cdigo lo que se entiende por vicios redhibitorios; pero el art. 1858 ha sealado sus caractersticas. De la enumeracin que hace la disposicin legal resulta que, en trminos generales, para merecer el calificativo de vicios redhibitorios, los defectos de la cosa deben ser: a) contemporneos de la venta; b) graves, y c) ocultos. No obstante, las partes pueden atribuir el carcter de redhibitorios a vicios que no renan estos requisitos. "Las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son", dice el art. 1863. El vicio debe ser contemporneo de la venta El primer requisito que debe reunir el vicio para ser redhibitorio es "haber existido al tiempo de la venta" (art. 1858, N 1). Se comprende que la responsabilidad del vendedor se limite a los vicios existentes al tiempo del contrato y que no le quepa responsabilidad por los que sobrevengan despus. El vendedor cumpli lealmente su obligacin de entregar una cosa apta para su natural destino. Bastar que el vicio exista en germen al momento de la venta, aunque posteriormente se manifieste en toda su gravedad. El vicio debe ser grave El vicio debe ser grave porque no es posible que cualquier defecto de la cosa atente contra la estabilidad del contrato. Ha cuidado el legislador de concretar cundo debe entenderse que los vicios invisten caracteres de gravedad para ser considerados redhibitorios. Deben "ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural,

112

o slo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio" (art. 1858, N 2). La gravedad del vicio puede resultar de estas tres circunstancias: a) que la cosa no sirva para su uso natural; b) que sirva para este uso, pero imperfectamente, y e ) que, conocidos estos hechos por el comprador, sea presumible que no hubiera comprado o hubiera pagado un precio mucho menor. El vicio debe ser oculto El requisito ms caracterstico de los vicios redhibitorios es que sean ocultos, esto es, ignorados por el comprador. Si el comprador conoci la existencia de los vicios, se presume que no les atribuy importancia, ajust el precio tenindolos en cuenta e, implcitamente, renunci a la garanta. Para que los vicios se consideren redhibitorios es menester "no haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio" (art. 1858, N 3). El comprador ignorar los vicios cuando el vendedor no se los haya dado a conocer. Sin embargo, el comprador no habr de atenerse a lo que el vendedor le exprese. Deber examinar la cosa vendida y si omite este examen incurrir en grave negligencia. Pero es preciso tener en cuenta las circunstancias personales del comprador. El mismo vicio puede ser oculto para un lego, pero es inaceptable que lo sea para un entendido. En resumen, el vicio no es oculto: a) cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador; b) cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia suya, y c) cuando el comprador experto, en razn de su profesin u oficio, pudo fcilmente conocerlo.

113

Efectos de los vicios redhibitorios Los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar la accin redhibitoria "para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio" (art. 1857). En verdad se trata de dos acciones diversas: a) la accin propiamente redhibitoria que no es sino una accin resolutoria del contrato de compraventa, y b) la accin que los romanos denominaban aestimatoria o quanti minors para pedir la restitucin de una parte del precio, proporcional a la disminucin de valor resultante del vicio de la cosa. El art. 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene que puede elegir una u otra, a su arbitrio: "Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisin de la venta o la rebaja del precio, segn mejor le pareciere". Casos de excepcin El art. 1860 seala la regla general. Pero, en casos excepcionales, el comprador puede ejercer solamente la accin de rebaja del precio o pedir, adems, que se le paguen los perjuicios sufridos. a) En efecto, si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que seala la ley, solamente tiene el comprador derecho para pedir una rebaja del precio. b) Si el vendedor conoci los vicios o debi conocerlos en razn de su profesin u ofici, "ser obligado no slo a la restitucin o la rebaja del precio, sino a la indemnizacin de perjuicios" (art. 1861). Pero si los ignor y no eran tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos, "slo ser obligado a la restitucin o la rebaja del precio" (art. 1861). En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el comprador, adems, la accin de perjuicios. c) Si la cosa viciosa perece despus de perfeccionado el contrato, aunque haya perecido en poder del comprador y por su culpa, "no por eso perder el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio" (art. 1862, inc. 1).

114

Ntese que el comprador, en este caso, no dispone de la accin redhibitoria. Pero si la cosa pereci "por un efecto del vicio inherente a ella", podr el comprador pedir la resolucin del contrato o la rebaja del precio, con indemnizacin de perjuicios en contra del vendedor de mala fe (art. 1862, inc. 2). Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas El art. 1864 regla el caso de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y algunas de entre ellas adolezcan de vicios. En tal caso, "slo habr lugar a la accin redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto". Pero la regla no es aplicable si aparece "que no se habra comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando se compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de muebles", termina el mismo artculo. Extincin de la obligacin de saneamiento por vicios redhibitorios La obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue por la renuncia y por la prescripcin. Tambin cesa esta obligacin en las ventas forzadas. Renuncia del saneamiento de los vicios redhibitorios Como la obligacin de saneamiento de la eviccin, la de saneamiento de los vicios redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa. Puede suprimirse o renunciarse, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso. La renuncia slo produce efectos si el vendedor est de buena fe. Se entiende que est de mala fe cuando conoca la existencia de los vicios y no los dio a conocer al comprador. El art. 1859 dispone: "Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a sanear "aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador".

115

Ventas forzadas En principio, el vendedor no est obligado al saneamiento de los vicios redhibitorios en las ventas forzadas: "La accin redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia" (art. 1865). Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor de la obligacin de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si, por su parte, no los ignoraba. El art. 1865 concluye: "Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a peticin del comprador, habr lugar a la accin redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios". Prescripcin de las acciones que originan los vicios redhibitorios La ley ha sealado plazos de prescripcin diversos para la accin redhibitoria propiamente tal y para la accin encaminada a pedir la rebaja del precio o quanti minoris, y estos plazos varan segn sea raz o mueble la cosa vendida. El art. 1866 dispone: "La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contar desde la entrega real". Y el art. 1869 agrega: "La accin para pedir rebaja del precio, sea en el caso del art. 1858, o en el del art. 1868, prescribe en un ao para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes races". La accin redhibitoria, pues, prescribe en seis meses y un ao; la accin quanti minoris, en un ao y dieciocho meses. Como es mayor el plazo de prescripcin de la accin quanti minoris, subsiste esta accin despus de prescrita la accin redhibitoria. As lo dice, innecesariamente, el art. 1867. Es menester tener presente:

116

a) que el plazo de la prescripcin se cuenta desde la entrega real de la cosa; slo entonces el comprador podr percatarse de la existencia de los vicios; b) que las partes pueden restringir y aun ampliar el plazo de prescripcin de la accin redhibitoria; c) que la accin de indemnizacin de perjuicios prescribe segn las reglas generales. La regla que fija en un ao el plazo de prescripcin de la accin para la rebaja del precio, tratndose de bienes muebles, tiene la excepcin del art. 1870: "Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la accin de rebaja del precio prescribir en un ao, contado desde la entrega al consignatario, con ms el trmino de emplazamiento, que corresponda a la distancia". La disposicin, justificada por las dificultades y lentitud de las comunicaciones al tiempo de entrar en vigencia el Cdigo, no se justifica hoy. Pero la regla rige a condicin de que "el comprador en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa haya podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte" (art. 1870, inc. 2). Obligaciones del comprador La compraventa, como contrato bilateral que es, genera tambin obligaciones para el comprador. La obligacin fundamental del comprador es pagar el precio. Pero, como lgica contrapartida de la obligacin del vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el comprador la obligacin de recibirla. Obligacin de recibir la cosa comprada En qu consiste esta obligacin La obligacin del comprador de recibir la cosa comprada consiste en hacerse cargo de la misma, tomando posesin de ella.

117

La manera de cumplirse prcticamente esta obligacin variar segn la naturaleza de la cosa. La recepcin de la cosa puede ser simblica del mismo modo que puede serlo la entrega. Mora en recibir la cosa comprada A la obligacin de recibir la cosa dedica el Cdigo solamente la disposicin del art. 1827 que aborda las consecuencias de la mora del comprador. Dispone el art. 1827: "Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave". Dos efectos produce la mora del comprador en recibir la cosa: a) debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora. La enumeracin del art. 1827 no es taxativa; se comprender, adems de los gastos de alquiler de almacenes, graneros o vasijas, los de cuidadores o guardianes, etc. b) el vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y slo responde de los estragos que sufra por su culpa lata o dolo. No excluye el art. 1827 los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Tales derechos resultan, en todo caso, de la aplicacin del art. 1489. Obligacin de pagar el precio Pagar el precio, obligacin fundamental del comprador El art. 1871 dispone: "La principal obligacin del comprador es la de pagar el precio convenido". La obligacin de pagar el precio, como la de entregar la cosa vendida, es de la esencia del contrato de compraventa.

118

Sobre esta obligacin del comprador el Cdigo consigna unas pocas disposiciones. Para determinar quin debe pagar el precio, cmo y a quin debe pagarse, etc., rigen las reglas generales. Lugar y poca del pago del precio Con arreglo a las normas generales, el pago debe hacerse en el lugar sealado por la convencin y, a falta de estipulacin, cuando la obligacin es de gnero, en el domicilio del deudor (arts. 1587 y 1588). Por otra parte, las obligaciones deben cumplirse de inmediato, si las partes no han postergado expresamente su cumplimiento. El art. 1872 deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y poca en que se debe pagar el precio: "El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario". a) Si las partes han expresado su voluntad, es obvio que el pago debe hacerse en la poca y lugar convenidos; rigen, en consecuencia, las reglas generales. b) Pero si las partes han guardado silencio, tales reglas generales sufren una derogacin; el pago no deber hacerse de inmediato y en el domicilio del deudor, sino en el momento y en el lugar de la entrega. Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige, sin necesidad de estipulacin, para el pago del precio. Convenido el lugar de la entrega, este convenio se hace extensivo a la obligacin de pagar el precio, que ha de verificarse en el mismo lugar. Derecho del comprador para suspender el pago del precio Puede el comprador, sin embargo, excusarse de pagar el precio en la poca convenida o fijada por la ley; en suma, cuando se ve expuesto a perder la cosa. El comprador evicto tiene derecho a que el vendedor le restituya el precio; es lgico que si le amenaza una eviccin y no ha pagado el precio, pueda

119

suspender el pago para evitar una intil repeticin de lo pagado y el riesgo consiguiente. El art. 1872, inc. 2, acuerda al comprador este derecho: "Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que existe contra ella una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podr depositar el precio con autoridad de la justicia, y durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar la turbacin o afiance las resultas del juicio". Dos son las causas que justifican la suspensin por el comprador del pago del precio: a) que sea turbado en la posesin de la cosa; b) que pruebe que existe contra la cosa una accin real de que el vendedor no le dio noticia antes de celebrarse el contrato. Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el precio en su poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorizacin judicial; puede el juez autorizar al comprador para conservarlo l mismo, en calidad de depositario. El depsito termina: a) por la cesacin de la turbacin, y b) por el otorgamiento de una caucin que asegure las resultas del litigio. Consecuencias de la falta de pago del precio El incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, coniforme al precepto general del art. 1489, autoriza al vendedor para pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento, con indemnizacin de perjuicios. El art. 1873 repite esta norma general: "Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios". La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros trminos, es preciso que ste se encuentre en mora. No estar en mora el comprador cuando el vendedor no ha entregado o estado llano a entregar la cosa.

120

Efectos de la resolucin del contrato por falta de pago del precio La ley ha reglamentado los efectos entre las partes y respecto de terceros de la resolucin del contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin del comprador de pagar el precio. Estos efectos, en gran parte, son la aplicacin de los principios generales que regulan los efectos de la condicin resolutoria cumplida, con algunas importantes modificaciones. Efectos entre las partes Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que se las restituya al estado anterior a su celebracin. Con tal objeto, el comprador debe al vendedor determinadas prestaciones: a) Tiene derecho el vendedor, en primer trmino, a que se le restituya la cosa. El art. 1487 previene que cumplida la condicin resolutoria deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin. b) El vendedor tiene igualmente derecho a que se le restituyan los frutos que el comprador hubiere percibido mientras tuvo la cosa en su poder. Los frutos deben restituirse ntegramente si el comprador no pag ninguna parte del precio o en proporcin a la parte insoluta del mismo. El art. 1875 establece que el vendedor tiene derecho "para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad, si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada". Por regla general, cumplida la condicin, no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario (art. 1488). Cuando la resolucin tiene lugar por falta de pago del precio, la regla general se altera y el comprador debe restituir los frutos en la forma indicada.

121

c) En caso de haberse dado arras, el vendedor tiene derecho "para retener las arras, o exigirlas dobladas" (art. 1875, inc. 1). d) Tiene el vendedor derecho para que el comprador le indemnice los deterioros que haya experimentado la cosa. Para estos efectos se considerar al comprador como poseedor de mala fe, "a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado" (art. 1875, inc. 3) (con arreglo al art. 906, el poseedor de buena fe no es responsable de los deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos). e) Le asiste al vendedor el derecho de demandar la indemnizacin de los perjuicios que el incumplimiento del contrato le haya ocasionado (art. 1873). Por su parte, el vendedor debe realizar ciertas prestaciones en favor del comprador: a) El comprador tiene derecho "para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio" (art. 1875, inc. 2). b) Tiene igualmente derecho para que se le abonen las mejoras, reputndosele, para estos efectos, como poseedor de mala fe. Debe el vendedor, por lo tanto, abonarle las mejoras necesarias; no tiene derecho ni a las mejoras tiles ni voluptuarias, y podr llevarse slo los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento y que el vendedor rehse pagarle el precio que tendran una vez separados (arts. 809, 909, 910 y 912). Sin embargo, el comprador ser reputado de buena fe si probare que su fortuna, sin culpa suya, ha sufrido menoscabos tan considerables que le hicieron imposible cumplir el contrato (art. 1875, inc. 3). Efectos respecto de terceros La resolucin del contrato no afecta a terceros de buena fe. El art. 1876 aplica al contrato de compraventa los principios generales de los arts. 1490 y 1491: "La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al

122

vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y 1491". En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar de mala fe, o sea, conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del precio. Si la cosa es inmueble, ser menester que en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica, conste la existencia de dicho saldo de precio. Declaracin en la escritura de venta de haberse pagado el precio La declaracin que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse pagado el precio tiene considerable importancia, en relacin con el ejercicio de la accin resolutoria por falta de pago del mismo. El art. 1876, inc. 2, establece: "Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores". La disposicin es un corolario del primer inciso, que, refirindose a las consecuencias de la resolucin para los terceros, establece que les afectar en las condiciones previstas en los arts. 1490 y 1491. Cuando en la escritura se declara ntegramente pagado el precio, la buena fe de los terceros es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta buena fe y, por lo tanto, aunque comprador y vendedor convengan en que el precio no fue realmente pagado, no podr accionar este ltimo contra los terceros. Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede impugnar la veracidad de la declaracin de haberse pagado el precio; deber atacar la escritura misma en que se contiene la declaracin, tachndola de nula o falsificada. En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la aseveracin de haberse pagado el precio para fundar en esta circunstancia una accin resolutoria y las consiguientes acciones reales contra terceros.

123

Rige la disposicin para accionar el vendedor contra el comprador que conserva la cosa en su poder? Meza Barros se pronuncia abiertamente por la negativa (en contra Alessandri): a) Del contexto de los arts. 1875 y 1876 aparece indudable que se refieren, respectivamente, a los efectos de resolucin del contrato entre las partes y respecto de creeros. b) El art. 1876 seala las condiciones generales en que la resolucin del contrato afecta a terceros y prev, en seguida, la situacin de los mismos terceros frente a la declaracin de haberse pagado el precio. c) La disposicin no se justifica sino como una medida de proteccin a los terceros, ante una eventual colusin de las partes. d) La interpretacin contraria conduce al absurdo. No sera siquiera admisible, como prueba para desvirtuar la aseveracin de la escritura, la confesin del comprador de no haber pagado el precio. Si el comprador confiesa que no ha pagado el precio, sera insensato negar al vendedor accin para pedir que se pague o que se resuelva el contrato, a pretexto de que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificacin de la escritura. Clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio Siguiendo los precedentes romanos, los Proyectos de Cdigo establecan que la tradicin de la cosa vendida no transfera el dominio mientras no se pagara el precio o se asegurara a satisfaccin del vendedor, a menos de estipularse un plazo para el pago. El sistema fue abandonado y el art. 680 dispuso que "verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago". La condicin implcita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no estar pagado el precio, qued abolida. Con arreglo al art. 680, inc. 2, sera menester una expresa reserva.

124

Pero, en clara contradiccin con el texto legal citado, el art. 1874 atribuye a la clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El dominio, pese a la estipulacin, se transfiere al comprador; la falta de pago del precio no impide que se haga dueo, sino que otorga al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento del contrato o su resolucin, con indemnizacin de perjuicios. El art. 1874, en efecto, dispone: "La clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo precedente". De este modo, mientras el art. 680 establece que si el vendedor se reserva expresamente el dominio hasta que el precio se pague, la tradicin no har dueo al comprador, el art. 1874 declara, enfticamente, que tal reserva no obsta para la adquisicin de la propiedad por el adquirente. El comprador adquiere el dominio expuesto a resolverse si, constituido en mora de pagar el precio, el vendedor opta por pedir la resolucin del contrato (Claro Solar). El art. 1874 concluye que, "pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio".

PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Pueden agregarse al contrato de compraventa diversos pactos accesorios. El Cdigo reglamenta tres de estos pactos: a) el pacto comisorio; b) el pacto de retroventa, y c) el pacto de retracto. Pero el art. 1887 dispone que "pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lcitos; y se regirn por las reglas generales de los contratos".

125

PACTO COMISORIO El pacto comisorio es la condicin resolutoria de no cumplirse lo pactado, expresamente estipulado. Puede ser simple o con clusula de resolucin ipso facto, que tambin se denomina calificado. El pacto comisorio simple es aquel en que se estipula, lisa y llanamente, que se resolver el contrato si no se cumple lo pactado. No difiere en sus efectos de la condicin resolutoria tcita. El contrato no se resuelve de pleno derecho. El comprador y el vendedor tienen el derecho alternativo de pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato. El pacto comisorio calificado es aquel en que se estipula que el incumplimiento resolver ipso facto, en el acto sin ms trmite, el contrato de compraventa. Tampoco resuelve el contrato de pleno derecho; el acreedor podr aun pedir el cumplimiento. El deudor podr enervar la accin resolutoria, pagando dentro de las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda (art. 1879). PACTO DE RETROVENTA Concepto Dispone el art. 1881: "Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra". A vende a B un predio en $ 5.000 y se reserva el derecho de recuperarlo, reembolsando dicha suma, en el plazo de dos aos. Tal estipulacin es un pacto de retroventa. El pacto de retroventa importa una condicin resolutoria del contrato de compraventa. El contrato est expuesto a desaparecer por el hecho futuro e

126

incierto consistente en que el vendedor haga valer su opcin de recobrar la cosa vendida. Trtase de una condicin pura o meramente potestativa, porque depende de la sola voluntad del vendedor. Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa El pacto de retroventa es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa de la que no desea desprenderse definitivamente. El dueo de la cosa la vende y obtiene el dinero; puede luego recobrarla pagando la suma convenida, o, en su defecto, lo que recibi por ella. Este pago es en el fondo la restitucin de la suma prestada. Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras garantas, como la hipoteca. Puede procurarse una mayor suma de dinero, ya que el acreedor que presta con garanta hipotecaria tiene lgicamente en cuenta los gastos del cobro de su crdito y no presta sino lo que pueda valer la finca, con deduccin de tales gastos. El vendedor confa en que, dentro del plazo fijado, podr procurarse los fondos para reembolsar el precio y recobrar la cosa. Para el comprador las ventajas son enormes. Podr hacer suya la cosa por el solo hecho de que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el reembolso; la venta se har, entonces, irrevocable. Sus inconvenientes derivan de que, a menudo, sirve para encubrir un pacto comisorio que la ley terminantemente prohibe (art. 2397). En el hecho la estipulacin puede tener simplemente por objeto permitir al prestamista hacerse pago de su crdito con la cosa dada en garanta. Requisitos del pacto de retroventa Para que el pacto de retroventa produzca sus efectos, es menester que concurran los siguientes requisitos: a) facultad concedida al vendedor de recobrar la cosa; b) obligacin del vendedor de reembolsar al comprador, y c) un plazo concedido al vendedor para ejercitar su derecho.

127

a) Es esencial, como se comprende, que el vendedor se reserve la facultad de recomprar la cosa vendida. La estipulacin de la reserva debe hacerse en el mismo contrato de compraventa; no puede tilmente pactarse despus de su celebracin. La estipulacin a posteriori importara una promesa de compraventa. b) El art. 1881 previene que el vendedor debe reembolsar al comprador el precio que se estipulare y, a falta de estipulacin, el mismo precio de la venta. c) Es indispensable un plazo para que el vendedor ejercite su derecho. El art. 1885 dispone: "El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no podr pasar de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato". Las partes pueden, pues, sealar un plazo que no exceda de cuatro aos. Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retroventa Para el ejercicio de los derechos que el pacto de retroventa genera para el vendedor y para que se opere la resolucin del contrato de compraventa, es preciso que concurran las siguientes condiciones: a) que el vendedor haga valer judicialmente su derecho; b) que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposicin del comprador; c) que el derecho se haga valer en tiempo oportuno, y d) que se d el correspondiente aviso al comprador. a) Si las partes se avienen a ejecutar la retroventa, el vendedor reembolsa el precio y el comprador restituye la cosa, no pueden suscitarse dificultades. Pero si el comprador se resiste, es indispensable que el vendedor ejercite su derecho, acudiendo a la justicia. El art. 1855 emplea la expresin "intentar la accin" que indica la necesidad de que el derecho del vendedor se ejercite judicialmente (Alessandri). No es suficiente, por lo tanto, una manifestacin extrajudicial de la voluntad del vendedor de ejercitar su derecho.

128

b) En el acto de hacer valer su derecho, el vendedor debe pagar el precio. El trmino "reembolsando" indica claramente la idea de simultaneidad entre el ejercicio del derecho y el pago. c) El vendedor deber invocar el pacto de retroventa en tiempo oportuno, esto es, dentro del plazo convenido, que no ser superior a cuatro aos. Expirado este plazo, el derecho del vendedor se extingue. d) Para ejercitar su derecho, el vendedor debe avisar al comprador con la debida anticipacin. El comprador goza de la cosa y es lgico que anticipadamente se le avise que debe restituirla. El art. 1885, inc. 2, dispone que "en todo caso tendr derecho el comprador a que se le d noticia anticipada, que no bajar de seis meses para los bienes races ni de quince das para las cosas muebles". Esta regla no tiene lugar cuando la cosa produce frutos, de tiempo en tiempo, mediante trabajos e inversiones preliminares; justo es que la restitucin no pueda reclamarse del comprador sino despus de obtenidos los frutos de su esfuerzo. Por este motivo la disposicin citada concluye que "si la cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin demandada sino despus de la prxima percepcin de frutos".

Efectos del pacto de retroventa Los efectos del pacto de retroventa sern diversos, segn que el vendedor haya o no ejercitado oportunamente su derecho. a) Si el vendedor no ejercit su derecho en el plazo convenido o legal, fallar la condicin resolutoria del contrato de venta. Caducarn los derechos del vendedor y los del comprador se consolidarn definitivamente. b) Por la inversa, si el vendedor ejercita su accin en la oportunidad debida, se habr cumplido la condicin resolutoria, se resolver el contrato de venta y las cosas volvern al mismo estado en que se encontraran si no se hubiera contratado.

129

Como en el caso de toda condicin resolutoria cumplida, ser menester examinar los efectos entre las partes y con relacin a los terceros. Efectos entre las partes Comprador y vendedor se deben mutuas prestaciones. a) El comprador est obligado, desde luego, a restituir la cosa, con sus accesorios. El art. 1883, inc. 1, previene: "El vendedor tendr derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesiones naturales". b) El comprador debe indemnizar al vendedor por los deterioros de la cosa. El vendedor "tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador" (art. 1883, inc. 2). c) Por su parte, el vendedor debe pagar al comprador las mejoras introducidas en la cosa. "Ser obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras tiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento" (art. 1883, inc. 3). Efectos contra terceros Respecto de los terceros se siguen las reglas generales. La resolucin del contrato de compraventa les afectar a condicin de que estn de mala fe. El art. 1882 dispone: "El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los arts. 1490 y 1491". El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible El derecho que nace para el vendedor del pacto de retroventa es intransferible. El art. 1884 prohibe la cesin: "El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse". El derecho del vendedor podra, sin embargo, transmitirse por causa de muerte.

130

PACTO DE RETRACTO Se llama pacto de retracto o adictio in diem aquel en que las partes convienen que se resolver la venta si, en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca al vendedor condiciones ms ventajosas que el comprador primitivo. El art. 1886 dispone: "Si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo (que no podr pasar de un ao) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplir lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien ste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos trminos la compra". La disposicin merece dos observaciones: a) El plazo para mejorar la compra no puede exceder de un ao. b) Para evitar la resolucin, el comprador o la persona que hubiere adquirido de l la cosa puede mejorar la compra en los mismos trminos que el nuevo comprador. En otras palabras, en igualdad de condiciones, el contrato no se resuelve y la ley hace prevalecer el inters del comprador. Entre las partes y respecto de terceros, el pacto de retracto produce los mismos efectos que el pacto de retroventa (art. 1886, incs. 2 y 3).

131

RESCISIN DE LA VENTA POR LESIN ENORME Concepto y fundamento de la lesin enorme La lesin es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones recprocas de un contrato conmutativo. No ha podido el legislador desconocer que la compraventa es, en buena medida, un acto de especulacin y que es legtimo que cada contratante trate de obtener un provecho. Pero, por otra parte, no ha debido ignorar que un grave desequilibrio de las prestaciones no ha podido ser consentido sino bajo el imperio de una presin a la que el contratante no ha sido capaz de resistir. Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado seguramente al vendedor a vender a cualquier precio; su consentimiento se encuentra profundamente viciado y la ley acude en su ayuda autorizndole para pedir aun la rescisin del contrato. Pero la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las prestaciones sea de gran entidad para que se justifique la rescisin. La lesin, en otros trminos, debe ser enorme. Requisitos de la rescisin por lesin enorme Tiene lugar la rescisin de la venta por causa de lesin siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de lesin; b) que la lesin sea enorme, en los trminos que seala la ley; c) que la cosa no haya perecido en poder del comprador; d) que el comprador no haya enajenado la cosa, y e) que la accin correspondiente se entable en tiempo oportuno. Ventas rescindibles por causa de lesin La rescisin por causa de lesin tiene cabida slo en los actos que la ley expresamente seala. Por este motivo, el legislador crey oportuno consignar, en el art. 1888, que "el contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme".

132

No tiene cabida la rescisin por lesin enorme en todo contrato de compraventa. En trminos generales, slo tiene cabida en la compraventa de bienes races: a) No procede la accin rescisoria por lesin enorme "en las ventas de bienes muebles" (art. 1891). Como consecuencia, no tiene cabida en las ventas comerciales; el art. 126 del Cdigo de Comercio dispone: "No hay rescisin por causa de lesin enorme en los contratos mercantiles". b) No habr tampoco lugar a la accin rescisoria en las ventas "que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia" (art. 1891). Las ventas judiciales, forzadas o voluntarias, no son rescindibles por causa de lesin. La venta se hace en pblica subasta, cumplindose diversos requisitos de publicidad, y el precio, si no guarda relacin con el verdadero valor de la cosa, es el nico en que ha podido venderse. c) No cabe la rescisin por lesin enorme, aunque se trate de inmuebles, en las ventas de minas (art. 170 del Cdigo de Minera). Cundo la lesin es enorme La desproporcin entre las prestaciones de comprador y vendedor debe ser considerable; la ley reputa legtima una diferencia moderada. Pueden sufrir lesin enorme el vendedor y el comprador. El art. 1889 precisa cundo hay lesin de esta ndole para uno y otro. Sufre lesin enorme el vendedor cuando recibe un precio inferior a la mitad del precio justo de la cosa. El art. 1889 expresa: "El vendedor sufre lesin enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende". Por ejemplo, si el justo precio de la cosa es de $ 1.000.000 sufrir el vendedor lesin enorme si recibe $ 450.000. Por su parte, el comprador sufrir lesin enorme cuando paga un precio superior al doble del justo precio de la cosa. El art. 1889 aade que "el

133

comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella". Por ejemplo, sufrir lesin enorme el comprador si paga $ 2.100.000 por la cosa cuyo justo precio es de $ 1.000.000. El justo precio $ 1.000.000 es inferior a la mitad del precio pagado por l ($ 1.050.000). Para determinar el justo precio debe atenderse al tiempo de la celebracin de la venta: "El justo precio se refiere al tiempo del contrato" (art. 1889, inc. 2). La prueba de la lesin incumbe a aquel de los contratantes que deduce la accin correspondiente. Prdida de la cosa por el comprador Para que proceda la rescisin por lesin enorme es preciso que la cosa no haya perecido en poder del comprador. En efecto, el art. 1893 previene: "Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato". La disposicin se explica porque rescindido el contrato deber restituirse la cosa. Esta restitucin se torna imposible cuando la cosa ha perecido. Enajenacin de la cosa por el comprador Ninguno de los contratantes podr pedir la rescisin de la venta "si el comprador hubiere enajenado la cosa" (art. 1893, inc. 2). La rescisin de la venta por causa de lesin difiere sustancialmente, pues, de la rescisin del mismo contrato por otras causas; por regla general, la nulidad judicialmente declarada da accin contra terceros (art. 1689). Sin embargo, en caso de que el comprador haya enajenado la cosa "por ms de lo que haba pagado por ella", "podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte" (art. 1893, inc. 2). Por ejemplo, A vende a B en $ 1.000 una cosa cuyo justo precio es de $ 2.200 y B, a su turno, la vende en $ 2.500. A tiene derecho a reclamar el

134

exceso de $ 300. Pero si B vende en $ 4.500 no tendr derecho al total de la diferencia porque sta tiene como lmite el justo precio con deduccin de una dcima parte y que asciende a $ 1.980. Prescripcin de la accin rescisoria por lesin enorme Por ltimo, para que proceda la rescisin por lesin enorme es preciso que se deduzca la accin correspondiente en tiempo oportuno. El art. 1896 dispone: "La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos, contados desde la fecha del contrato". Como prescripcin del corto tiempo, con arreglo al art. 2524, la prescripcin de la accin rescisoria corre contra toda clase de personas. Irrenunciabilidad de la accin rescisoria La ley proclama que la accin rescisoria es irrenunciable. Autorizar la renuncia importara abolir la accin: "La ley no habra prestado sino un socorro intil e ilusorio al desgraciado y al oprimido" (expresiones del ilustre Portalis). El art. 1892 previene: "Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por lesin enorme, no valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la intencin de donar el exceso, se tendr esta clusula por no escrita". Efectos de la rescisin por lesin enorme El objeto de la accin rescisoria es invalidar la compraventa. Sus efectos son los propios de la nulidad; en suma, el vendedor recobrar la cosa y el comprador el precio pagado por ella. Pero la rescisin por lesin enorme tiene una interesante modalidad. La rescisin se funda en la inicua desproporcin entre las prestaciones de comprador y vendedor. El restablecimiento del equilibrio de tales prestaciones desagravia a las partes, y de este modo desaparecen sus motivos de queja. Si la vctima de la lesin ha sido el vendedor, podr el comprador hacer subsistir el contrato aumentando el precio. Si al contrario, la vctima ha sido

135

el comprador, puede hacer lo mismo el vendedor restituyendo parte del precio excesivo. Los efectos de la rescisin sern diversos, pues, segn que el demandado opte por evitar que el contrato se rescinda o por aceptar la rescisin. Efectos si el demandado opta por evitar la rescisin El comprador y el vendedor, vctimas de lesin enorme, tienen derecho para pedir la rescisin del contrato. Pronunciada la rescisin, nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo, aumentando el precio el comprador o restituyendo parte del mismo el vendedor. El art. 1890 establece: "El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte". a) Debe observarse, en primer trmino, que la facultad del comprador o vendedor demandados de aceptar o evitar la rescisin pueden ejercerla "a su arbitrio". El demandante no puede pedir sino la rescisin del contrato. b) La opcin del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la nulidad. La facultad de optar compete al comprador o al vendedor "contra quien se pronuncia la rescisin". c) Fija la ley la cantidad que debe pagar el demandado para evitar, la rescisin. No estn obligados el comprador y el vendedor a completar el primero el justo precio ni a restituir el segundo el exceso sobre el precio justo. El comprador debe pagar y el vendedor restituir una dcima parte menos.

136

De este modo, si el justo precio es $ 1.000 y el vendedor ha recibido $ 400, el comprador debe completar $ 900, que es el justo precio menos una dcima parte. Y si el justo precio es $ 1.000 y el comprador ha pagado $ 2.500, no debe el vendedor restituir $ 1.500; como el justo precio debe aumentarse en una dcima parte y as aumentado asciende a $ 1.100, debe restituir como exceso slo $ 1.400. En uno y otro caso, comprador y vendedor obtienen una ventaja del 10% sobre el justo precio que la ley reputa legtima. En el primer caso, el comprador habr pagado $ 900 por lo que vale $ 1.000; en el segundo, por lo que vale $ 1.000 habr pagado, a la postre, $ 1.100. Frutos y expensas El comprador o el vendedor deben abonar frutos e intereses, pero slo desde la fecha de la demanda. "No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda", expresa el inc. 2 del art. 1890, esto es, por el tiempo comprendido entre el contrato y la iniciacin del juicio. La disposicin aade que no podr "pedirse cosa alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato".

Efectos si el demandado consiente en la rescisin del contrato La rescisin de la venta, en principio, da derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no se hubiera celebrado el contrato nulo, con algunas importantes limitaciones: a) El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el precio, con intereses y frutos, pero slo desde la demanda. b) Las partes no estn obligadas a pagar las expensas del contrato. c) El art. 1894 expresa: "El vendedor no podr pedir cosa alguna en razn de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se

137

hubiere aprovechado de ellos" (se aplica al comprador la regla del art. 906, dictada para el poseedor vencido de buena fe). d) La rescisin de la venta por lesin enorme no afecta a los terceros adquirentes. Si la cosa se ha enajenado por el comprador, no hay derecho para pedir la rescisin del contrato. e) La rescisin no afecta tampoco a los terceros en cuyo favor hubiere constituido el comprador algn derecho real. El art. 1895 dispone: "El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella". La disposicin deja en claro que las hipotecas y dems derechos reales no se extinguen de pleno derecho por la rescisin del contrato (Alessandri).

138

LA CESIN DE DERECHOS La cesin de derechos lato sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos. Trata el Ttulo XXV del Libro IV, en sucesivos prrafos, de tres materias diferentes: 1) de la cesin de crditos personales; 2) de la cesin del derecho de herencia, y 3) de la cesin de derechos litigiosos. De este modo, la denominacin del ttulo no es exacta; sugiere que se tratar, de un modo general, de la cesin de toda clase de derechos. En verdad, se ocupa de la cesin de ciertos crditos o derechos personales; no trata de la cesin de los derechos reales sino slo del de herencia, y de la cesin de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o personales.

CESION DEL DERECHO DE HERENCIA Presupuesto necesario de la cesin La cesin de un derecho de herencia o legado presupone necesariamente que se haya abierto la sucesin. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona (art. 1463). Los pactos sobre sucesin futura adolecen de objeto ilcito y, por lo mismo, de nulidad absoluta. Maneras de efectuar la cesin La cesin puede hacerse de dos maneras: a) especificando los bienes comprendidos en la cesin, y b) sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado. Las reglas del prrafo 2 del ttulo "De la cesin de derechos" son aplicables slo cuando falte la especificacin de los efectos que integran la herencia o legado.

139

No se hace cuestin de los bienes que forman la herencia o legado; se transfiere el derecho de suceder a ttulo de heredero o legatario. Efectos de la cesin Por efectos de la cesin, el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente. El Cdigo prev algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o legatario de que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de la sucesin. a) En primer lugar, el cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesin: debe hacerle entrega de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el legislador no juzg necesario sealarlo. b) Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los crditos que haya cobrado, los precios recibidos por la enajenacin de bienes sucesorios, etc. El art. 1910 dispone: "Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario". c) Por su parte, el cesionario deber reembolsar al cedente "los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia" (art. 1910, inc. 2). d) El cesionario se beneficia del derecho de acrecer. El art. 1910, inc. 3, establece: "Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa". Las mismas reglas se aplican al legatario. Responsabilidad del cedente La responsabilidad del cedente depende de que la cesin se verifique a ttulo gratuito u oneroso. El cedente a ttulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros trminos, no debe ninguna garanta al cesionario.

140

En cuanto a la cesin onerosa, el art. 1909 dispone: "El que ceda a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario". No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen parte de la herencia o legado, a menos que as se haya estipulado; slo garantiza o asegura al cesionario que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado. Responsabilidad del cesionario ante terceros El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente. Pero, ante terceros, el cedente contina siendo responsable. Los acreedores pueden siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstraccin de la cesin. El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendr derecho a que el cesionario le reembolse lo pagado. Por cierto que los acreedores podrn igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir al cesionario, los acreedores le aceptaran ciertamente como deudor y se estara en presencia de una delegacin perfecta o novatoria. Cmo se efecta la tradicin del derecho de herencia La cuestin se ha debatido latamente en un aspecto particular del problema: la tradicin del derecho de herencia, cuando la integran bienes inmuebles, requiere de la inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races? La jurisprudencia se ha inclinado por la negativa. La tradicin no requerira de la inscripcin porque la ley no lo ha establecido expresamente y porque la herencia es una universalidad jurdica, independiente de las cosas que la componen. Con estas premisas se concluye que la tradicin se verifica por cualquier medio que importe ejercicio del derecho de dominio por el cesionario, como la provocacin del juicio de particin o la intervencin en l, la peticin de la posesin efectiva, etc.

141

La verdad es que esta doctrina merece, segn Meza Barros, seversimas crticas. a) Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles (art. 566) e igual clasificacin es aplicable a las cosas incorporales o derechos (art. 580). La herencia ha de ser mueble o inmueble; sustraerla de esta clasificacin para calificarla de una universalidad jurdica, es metafsica. b) La ley, en efecto, no ha sealado una forma especial de tradicin de la herencia. Es sta una razn para concluir que la tradicin se efecta de acuerdo con la naturaleza de los bienes que la integran, o sea, la tradicin de los inmuebles se verificar por la correspondiente inscripcin, la de los crditos hereditarios por la entrega del ttulo, etc. (Planiol y Ripert; BaudryLacantinerie). c) La doctrina generalmente aceptada importa negar la necesidad de una tradicin para adquirir la herencia. En nada se parece a una tradicin la peticin de la posesin efectiva o el ejercicio de la accin de particin. d) La falta de inscripcin conservatoria crea una solucin de continuidad en el Registro de Propiedades notoriamente contraria al propsito del legislador, reiteradamente manifestado en las disposiciones del Cdigo y especialmente en el Mensaje. La inscripcin conservatoria persigue como finalidad ltima "poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales", mostrarla como en un cuadro que represente "instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas". e) La sustraccin de los inmuebles al rgimen a que normalmente est sometida su enajenacin, a pretexto de formar parte de una herencia, conduce a dejar sin aplicacin diversas medidas que adopta la ley para proteger a los incapaces.

142

CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS Concepto del derecho litigioso Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio. El Cdigo se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cundo un derecho tiene el carcter de litigioso: "Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda" (art. 1911, inc. 2). De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones: a) En primer lugar, es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata. No es bastante, como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusin, sea que el proceso haya comenzado o est por intentarse. b) En segundo lugar, es menester que se haya judicialmente notificado la demanda. La notificacin de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que este carcter subsistir mientras no se pronuncia una decisin judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada. Cundo hay cesin de derechos litigiosos La cesin de derechos litigiosos supone que el derecho sea objeto de una contienda judicial. Pero no importa cesin de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se discute en juicio. La cesin de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensin, bien o mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio. En otros trminos, la cesin de derechos litigiosos sobre la expectativa del cedente de ganar o perder el pleito. El art. 1911, inc. 1, no deja dudas al respecto: "Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis,

143

del que no se hace responsable el cedente". Esta cesin, por lo tanto, tiene un carcter eminentemente aleatorio, puesto que el equivalente de la prestacin suministre el cesionario envuelve una contingencia de ganancia o prdida. Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no establece ninguna distincin. Quin puede ceder el derecho litigioso Slo el demandante en el juicio puede efectuar la cesin de derechos litigiosos. Diversas circunstancias lo demuestran: a) Por de pronto, el art. 1913 concede el derecho de rescate al deudor, esto es, al demandado. Fluye de aqu que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos b) El art. 1912, por su parte, declara que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho. Pero, en todo caso, ha de ser el demandante en el juicio.

Forma de la cesin No ha establecido el Cdigo la forma de efectuar la cesin de derechos litigiosos. No es aplicable el art. 1901 que requiere la entrega del ttulo. El derecho del cedente, el evento incierto de la litis, no consta de ningn ttulo. Prcticamente se entiende hecha la cesin por el hecho de apersonarse el cesionario al juicio, acompaando el ttulo de la cesin. Para que la cesin produzca efecto respecto del deudor, es menester que ste sea notificado. El derecho de retracto supone que el demandado est enterado de la cesin y el art. 1913 se refiere a esta notificacin. Ttulo de la cesin La cesin de derechos litigiosos puede hacerse a diversos ttulos. El art. 1912 establece que "es indiferente que la cesin haya sido a ttulo de venta o de permutacin".

144

La cesin puede igualmente efectuarse a ttulo gratuito. El art. 1913 prev que, en tal caso, el cesionario carece del derecho de rescate. Efectos de la cesin Los efectos de la cesin de derechos litigiosos deben enfocarse desde un doble punto de vista: a) entre cedente y cesionario, y b) respecto del deudor y demandado. Efectos de la cesin entre cedente y cesionario Los efectos de la cesin entre el cedente y el cesionario pueden resumirse como sigue: a) El cedente se desprende de los derechos que le correspondan como demandante en el juicio y el cesionario adquiere tales derechos. No obstante, el art. 1912 expresa que es indiferente "que sea el cedente o el cesionario el que persiga el derecho". De esta manera, una vez efectuada la cesin, el juicio puede proseguirlo el cedente o el cesionario. b) No debe el cedente al cesionario ninguna garanta por la suerte del juicio; as lo dispone expresamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y aceptado las contingencias del litigio. Efectos de la cesin respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto litigioso El ms importante efecto de la cesin respecto del demandado es el derecho de rescate o retracto litigioso. El derecho de rescate puede definirse como la facultad del demandado de liberarse de la prestacin a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que ste hubiera pagado al cedente como precio de la cesin. La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulacin de los adquirentes de litigios y de disminuir el nmero de pleitos. Requisitos para que proceda el derecho de retracto litigioso Dos requisitos son necesarios para que el demandado pueda ejercitar el derecho de rescate.

145

a) Es indispensable, desde luego, que la cesin se haya efectuado a ttulo oneroso. El demandado debe pagar al cesionario "el valor de lo que ste haya dado por el derecho cedido" (art. 1913, inc. 1). Por lo tanto, la cesin debe efectuarse a un titulo que importe un sacrificio para el cesionario. Hecha la cesin a ttulo de venta, el deudor abonar el precio pagado al cedente; verificada a ttulo de permuta, deber el valor de la cosa que el cedente recibi a cambio de los derechos litigiosos. El demandado deber pagar, adems, "los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesin al deudor" (art. 1913, inc. 1). b) El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio que seala el art. 1914. No puede el deudor oponer el beneficio de rescate, "despus de transcurridos nueve das desde la notificacin del decreto en que se manda ejecutar la sentencia".

Casos en que no procede el beneficio de retracto Las circunstancias que justifican el retracto litigioso no se dan en ciertos casos en que, por lo mismo, la ley lo declara improcedente (art. 1913): a) No tiene lugar en las cesiones "enteramente gratuitas". No cabra el reembolso del valor suministrado por el cesionario; por otra parte, la cesin gratuita no puede constituir un acto de especulacin. b) Tampoco tiene cabida en las cesiones "que se hagan por el ministerio de la justicia". En tal caso, al decir de Pothier, el cesionario no procede como un especulador de litigios porque, en cierto modo, la justicia le ha invitado a adquirir el derecho.

146

c) Es tambin improcedente en las cesiones "que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesin". Tal sera el caso de la enajenacin de un fundo en que se comprenden derechos de agua actualmente en litigio. El adquirente no persigue un fin especulativo; adquiere el derecho litigioso porque las aguas son un accesorio indispensable del fundo. d) No cabe el derecho de retracto en la cesin que se hace "a un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario de un derecho que es comn a los dos". La cesin en este caso tiende a poner fin a un estado de indivisin, finalidad que el legislador estima plausible. e) No tiene lugar tampoco cuando la cesin se hace a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente". El cesionario obtiene en pago de su crdito el derecho litigioso, probablemente porque el deudor carece de otros bienes. f) No tiene lugar el derecho de rescate cuando la cesin se hace "al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido, es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble". El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesin o impide su goce seguro y tranquilo.

147

EL MANDATO Definicin Define el mandato el art. 2116: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera". "La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general, mandatario". "Puede haber uno o varios mandantes y uno o ms mandatarios" (art. 2126). Caracteres del mandato El mandato es un contrato generalmente consensual, por su naturaleza onerosa y bilateral. Rasgo caracterstico del mandato es que el mandatario acte por cuenta y riesgo del mandante. El mandato es generalmente consensual El mandato es un contrato comnmente consensual. Se perfecciona, pues, por el solo consentimiento de mandante y mandatario. La voluntad del mandante de confiar la gestin de un negocio al mandatario y la voluntad de ste de aceptar el encargo, puede manifestarse tcitamente. a) En efecto, el art. 2123 dispone que "el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pblica o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra". Cuando un contrato se otorga por escrito, regularmente el instrumento deja constancia del consentimiento de ambas partes. En el mandato, el documento deja constancia, por lo general, slo de la voluntad del mandante que propone al mandatario la realizacin de un encargo, que ste puede aceptar o rechazar. El consentimiento del mandatario, aceptando el encargo, interviene a posteriori.

148

b) El encargo debe ser aceptado por el mandatario. El art. 2124 previene que "el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del mandatario". La aceptacin del mandatario puede ser expresa tcita. Cuando el mandato se otorga por escrito y posteriormente sobreviene la aceptacin del mandatario, generalmente la aceptacin ser tcita. Importa aceptacin tcita "todo acto en ejecucin del mandato" (art. 2124, nc. 2). Es menester, por tanto, que el mandatario ejecute actos positivos de gestin del mandato; su silencio no constituye aceptacin. Sin embargo, por excepcin, el silencio del mandatario suele importar que acepta el encargo. En efecto, el art. 2125 dispone: "Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin". La persona ausente que hace el encargo confa en que ser aceptado por quien hace su profesin de la gestin le negocios ajenos y que ste adoptar las medidas encaminadas al resguardo de sus intereses. Pero aunque rechacen el encargo las personas que se encargan habitualmente de negocios ajenos, "debern tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda" (art. 2125, inc. 2). c) Aunque perfecto el mandato por la aceptacin del mandatario, puede ste retractarse. No impone la retractacin responsabilidad al mandatario si se verifica "mientras el mandante se halle todava en aptitud de ejecutar el negocio por s mismo, o de cometerlo a diversa persona" (art. 2124, inc. 3). En caso contrario, es responsable de los perjuicios que ocasione al mandante su retractacin.

149

Se explica que el mandatario pueda unilateralmente poner fin al mandato porque, debido a su peculiar naturaleza, el contrato termina por la renuncia del mandatario (art. 2163, N 4). El mandato solemne Generalmente consensual, por excepcin, el mandato suele ser solemne. El art. 2123 establece que no se admitir la escritura privada para acreditarlo "cuando las leyes requieran un instrumento autntico". La norma concuerda con el art. 1701, en cuya virtud la falta de instrumento pblico no puede suplirse por ninguna otra prueba en los actos o contratos en que la ley exige esa solemnidad. a) Es solemne el mandato judicial. Las solemnidades pueden consistir en una escritura pblica, un acta extendida ante un juez de letras o un juez arbitro y suscrita por todos los otorgantes o por declaracin escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal que est conociendo de la causa (art. 6 del C.P.C.). b) Tambin es solemne el mandato para contraer matrimonio, que debe constar por escritura pblica (art. 15 de la Ley N 4.808). c) Debe constar por escritura pblica, asimismo, el mandato que confiera la mujer casada para expresar su consentimiento para la enajenacin de bienes races sociales (art. 1749) o inmuebles suyos (art. 1754). Mandato para ejecutar actos solemnes La generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia estima que el mandato para la ejecucin de un acto solemne debe estar revestido de las mismas solemnidades que ste. As, el mandato para comprar o vender un bien raz debe otorgarse por escritura pblica. Dos razones se invocan en apoyo de esta doctrina: a) El consentimiento del mandante, generador del contrato, debe constar de escritura pblica, porque la venta de bienes races la requiere y la observancia de la formalidad prescrita por la ley es la manera como se expresa icho consentimiento.

150

b) Por otra parte, si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2123, la misma norma establece que se excepta el caso en que debe constar de instrumento autntico, y no vale, en tal evento, la escritura privada. Ni una ni otra consideracin son valederas, segn Meza Barros. a) En primer lugar, el mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se genere el contrato de compraventa cuando encarga al mandatario comprar o vender. El mandatario que compra o vende, en cumplimiento del encargo, expresa su propio consentimiento y no del mandante. As resulta de la lectura atenta del art. 1448. Lo que una persona el mandatario ejecuta a nombre de otra, debidamente facultada, produce respecto del mandante iguales efectos que si el mandante hubiese l mismo contratado. Quien contrata es el mandatario, slo que en virtud de la representacin el contrato surte efectos respecto del mandante como si l hubiere contratado. b) Por otra parte, el art. 2151 establece que el mandatario en el desempeo del cargo, puede contratar a nombre del mandante o en el suyo propio. En el primer caso, se obliga slo el mandante; en el segundo, nicamente el mandatario. Cuando el mandatario contrata nomine proprio, no cabe duda que es l y no el mandante quien presta su asentimiento. No obstante, existe entre ellos un mandato. Si obrando de este modo, compra el mandatario un bien raz para el mandante, no es posible cuestionar la validez de la compra porque el mandato no conste de escritura pblica. c) El art. 2123 establece que el mandato es regularmente consensual. Ello no obstante, dispone que no se admitir en juicio la prueba testimonial, sino conforme a las reglas generales, aludiendo a las limitaciones de los arts. 1708, 1709 y 1710, y tampoco la escritura privada, cuando las leyes exigen instrumento autntico, haciendo alusin, esta vez, a la norma del art. 1701, que previene que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba, en los actos o contratos en que la ley requiere esa solemnidad.

151

La disposicin establece que es de rigor la forma pblica cuando la ley exige que el mandato conste de esta manera. Hace falta un texto legal expreso que disponga que el mandato se constituya por escritura pblica. Se altera el sentido de la norma cuando se la hace decir que se requiere la forma pblica cuando la ley no la requiere para el mandato sino para el acto encomendado (Stitchkin). El mandato es oneroso por su naturaleza De acuerdo con los trminos del art. 2117, "el mandato puede ser gratuito o remunerado", esto es, oneroso. a) El mandato es generalmente oneroso; el mandante debe pagar una remuneracin al mandatario, aunque no medie una expresa estipulacin. Tal conclusin resulta claramente del art. 2158, N 3 que seala como una de las obligaciones del mandante la de pagar al mandatario la remuneracin estipulada o "usual" (se ha fallado que el mandato es oneroso, salvo que se convenga su gratuidad: R.D.J., t. XXXIV, I, p. 435. El Cdigo francs, en su art. 1986, dispone que "el mandato es gratuito si no hay convencin contraria", esto es, da una solucin diametralmente contraria). b) La remuneracin del mandatario, denominada honorario, se determina, en primer trmino, por acuerdo de las partes, anterior o posterior al contrato. Puede determinarse, asimismo, "por la ley, la costumbre o el juez" (art. 2117, inc. 2). c) La circunstancia de ser el mandato remunerado influye en la responsabilidad del mandatario. Responsable de la culpa leve, "esta responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado" (art. 2129, inc. 2). El mandato es un contrato bilateral El mandato remunerado es, obviamente, un contrato bilateral. Pero tambin es bilateral el mandato gratuito. Se obliga el mandatario a cumplir el encargo y a rendir cuentas de su gestin y el mandante, a su vez, contrae la obligacin de proveerle de los medios necesarios para el desempeo de su cometido.

152

El mandante, adems, puede resultar obligado por circunstancias posteriores, con motivo de la ejecucin del contrato, por ejemplo, a reembolsar al mandatario los anticipos que haya hecho y los perjuicios que haya sufrido, sin culpa, por causa del mandato. El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante Es rasgo caracterstico y esencial del mandato que el mandatario obre "por cuenta y riesgo" del mandante. El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que sern para el mandante los beneficios que la gestin reporte y soportar las prdidas, como si tal gestin la realizara personalmente. Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante. El acto ejecutado por el mandatario compromete slo el patrimonio del mandante. La gestin del mandatario convierte al mandante en acreedor o deudor; personalmente aqul no se obliga para con terceros ni los obliga para con l. Pero aunque el mandatario obre en nombre propio y no invista la representacin del mandante, en definitiva ser ste quien reciba los beneficios y sufra las prdidas y, en suma, no obstante, obrar por cuenta y riesgo del mandante (Stitchkin). Mandato y representacin La representacin, en cambio, no es de la esencia del mandato. En el desempeo de su cometido, el mandatario puede obrar a su propio nombre y, en tal evento, no representa al mandante; para ello es indispensable que lo haga en nombre del mandante, con arreglo al art. 1448; y el art. 2151 agrega que obrando nomine proprio no le obliga respecto de terceros. El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; se le entiende facultado para obligarle directamente, y como dicha facultad no requiere de una especial mencin, ha de concluirse que la representacin es de la naturaleza del mandato (Stitchkin).

153

Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga l y no obliga al mandante. Pero como pese a las apariencias el mandatario acta por cuenta ajena, sus relaciones con el mandante se rigen por las reglas del mandato. Para los terceros, el mandatario es el titular de los derechos emergentes del acto realizado; frente al mandante, contina siendo mandatario. La doctrina francesa denomina a este mandatario que es tal pero no aparenta serlo, mandatario prte nom. Requisitos del mandato Objeto del mandato El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en la ejecucin de actos jurdicos. Se comprueba este aserto si se examinan las facultades que el mandato confiere naturalmente al mandatario: pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante, intentar acciones posesorias, interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de las cosas que administra, comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de tierras, minas o fbricas que se le hayan confiado. El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, como construir un camino, levantar un muro, no constituye un mandato sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confeccin de obra material. Servicios profesionales El art. 2118 establece que "los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato". No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios; ha dispuesto nicamente que se "sujetan a las reglas del mandato". A tales servicios sern igualmente aplicables, en su caso, las normas del arrendamiento de servicios o del contrato de trabajo.

154

Actos jurdicos a que es aplicable el mandato En principio, todos los actos jurdicos pueden ser ejecutados por medio de mandatarios. La regla tiene muy contadas excepciones. La ms calificada de estas excepciones la constituye el testamento; el art. 1004 establece perentoriamente que "la facultad de testar es indelegable". El negocio no debe interesar slo al mandatario El mandato se celebra comnmente en inters exclusivo del mandante. Si el negocio es de mutuo inters para el mandante y el mandatario, o para cualquiera de ellos o para ambos y un tercero, o para un tercero exclusivamente, "habr verdadero mandato. En caso de que el mandante obre sin autorizacin del tercero mediar entre ambos un cuasicontrato de agencia oficiosa (art. 2120). Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario; semejante mandato "es un mero consejo, que no produce obligacin alguna" (art. 2119, inc. 1). Dado maliciosamente, obliga a la indemnizacin de perjuicios (art. 2119, inc. 2). Capacidad de las partes El mandante y el mandatario desempean un rol totalmente diverso en el contrato de mandato. Por este motivo, la capacidad que requieren uno y otro para celebrar el contrato ha de ser necesariamente diversa. Capacidad del mandante No ha sealado la ley normas especiales que regulen la capacidad del mandante. La aplicacin de los principios generales, sin embargo, es suficiente para llenar este vaco.

155

Basta considerar, en efecto, que es jurdicamente el mandante quien celebra el acto y que el mandatario es slo un instrumento suyo, su representante. Por tanto, el mandante debe tener la capacidad necesaria para ejecutar el acto a que el mandato se refiere. Capacidad del mandatario Entre tanto, puede desempear las funciones de mandatario una persona incapaz. El art. 2128 dispone: "Si se constituye, mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino segn las reglas relativas a los menores". La regla se justifica porque es al mandante a quien afectan las consecuencias del acto; la incapacidad del mandatario, por lo mismo, es indiferente. La incapacidad es una medida de proteccin que no se justifica puesto que el mandatario incapaz no compromete su patrimonio. En las relaciones del mandante con terceros no tiene ninguna influencia la incapacidad del mandatario: se obliga el mandante para con terceros y stos se obligan para con l. Muy diversa es la situacin en las relaciones del mandatario con el mandante y terceros; influye decisivamente en estas relaciones la incapacidad del mandatario. A menos que en la aceptacin del mandato haya intervenido la autorizacin de representante legal del incapaz, no sern vlidas las obligaciones del mandatario; en definitiva, no podr reclamrsele el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mandato sino en cuanto se hubiere hecho ms rico. Clases de mandato El mandato puede ser, atendida la extensin de los negocios confiados al mandatario, general o especial.

156

Desde el punto de vista de las facultades conferidas mandatario, puede el mandato estar concebido en trminos definidos o indefinidos. Mandato general y especial Ha precisado la ley los conceptos de mandato general y especial. El art. 2130 establece que se llama especial el mandato que comprende "uno o ms negocios especialmente determinados". Aade la disposicin que se denomina general el mandato "si se da para todos los negocios del mandante" y, tambin, "si se da para todos, con una o ms excepciones determinadas". Esta clasificacin interesa para conocer en qu clase de negocios puede legtimamente intervenir el mandatario. Mandato definido e indefinido Puede el mandato estar concebido en trminos generales o indefinidos, sin precisar los poderes o facultades conferidos al mandatario. Por ejemplo, A confiere poder a B para que administre sus negocios o tal o cual negocio. Puede el mandato, asimismo, estar concebido en trminos ms o menos precisos y definirse con alguna exactitud las atribuciones del mandatario. As ocurre si A otorga a B un mandato para comprar, vender o hipotecar tales o cuales bienes, o en general los del mandante. Facultades del mandatario El mandato concebido en trminos generales o indefinidos plantea el problema de saber cules son las atribuciones que confiere al mandatario. El art. 2132 resuelve esta cuestin diciendo que "el mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el poder de efectuar los actos de administracin". Y la disposicin concluye que "para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar de poder especial". Solamente queda el mandatario investido de la facultad de ejecutar actos de administracin, aunque el mandato le autorice para "obrar del modo que

157

ms conveniente le parezca" o le otorgue la libre administracin del negocio o negocios que se le han encomendado. El art. 2133 prescribe que la facultad de obrar como mejor le pareciere no autoriza al mandatario para alterar la sustancia del mandato, "ni para los actos que exigen poderes o clusulas especiales". La clusula de libre administracin confiere slo al mandatario la facultad de ejecutar los actos que las leyes designan como "autorizados por dicha clusula" (art. 2133, inc. 2) (las leyes no designan cules son las facultades que comprende la clusula de libre administracin. El art. 1629 faculta para novar al mandatario que tiene "la libre administracin de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda"). En suma, por generales que sean los trminos del mandato, y aunque se empleen trminos enfticos que sugieran una gran latitud de poderes, no se confiere al mandatario sino la facultad para ejecutar actos administrativos. Concepto de acto de administracin No ha definido la ley el concepto de acto de administracin. Puede deducirse, sin embargo, del tenor del art. 391 que establece que "el tutor o curador administrar los bienes del pupilo y es obligado a la conservacin de estos bienes, a su reparacin y cultivo". Administrar es adoptar las medidas de carcter material o jurdico tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar. El art. 2132 expresa que el mandato confiere naturalmente al mandatario el poder de ejecutar actos de administracin, "como son pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fbricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado".

158

De este modo, la administracin comprende la ejecucin de actos de conservacin, esto es, encaminados a impedir la prdida o menoscabo de los bienes. Los actos conservativos pueden ser materiales o jurdicos. Es un acto material de conservacin efectuar las reparaciones que requiera el edificio que se administra; es un acto jurdico de conservacin la interposicin de una querella posesoria, la interrupcin de una prescripcin que corre contra el mandante. Pero la accin de administrar no comprende slo la ejecucin de actos puramente conservativos; abarca, asimismo, la ejecucin de actos que tiendan a obtener de los bienes administrativos el provecho o rendimiento que estn llamados ordinariamente a brindar. As, la administracin de una casa permitir al mandatario darla en arrendamiento; la administracin de un fundo facultar al mandatario para vender las cosechas. Un lmite no muy definido separa los actos de administracin de los actos de disposicin, caracterizados estos ltimos porque cambian o alteran la composicin del patrimonio. La venta de un bien, a que sigue la correspondiente tradicin, es un acto de disposicin; pero el acto ser simplemente administrativo si lo que se vende son los frutos de un bien, como la cosecha de un fundo, porque el acto tiende a obtener su provecho o rendimiento normal. El acto, que es de disposicin en su esencia, en este ltimo caso pertenece al "giro ordinario" del negocio administrado, circunstancia que le convierte en un acto de administracin. Actos que requieren un poder especial El art. 2132, inc. 2, establece, como regla general, que para todos los actos que salgan de los lmites que seala necesita el mandatario de un poder especial o expreso. Pero se ha cuidado el legislador de sealar algunos casos en que el otorgamiento de un poder especial es indispensable.

159

a) Un poder especial es necesario para transigir. El :art. 2448 prescribe que "todo mandatario necesitar de poder especial para transigir", con especificacin de los bienes, derechos y acciones sobre que debe versar la transaccin. b) El art. 7 del Cdigo de Procedimiento Civil declara que no se entienden conferidas al mandatario, "sin especial mencin", las facultades de desistirse en primera instancia de la accin deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar los recursos o los trminos legales, transigir, comprometer, otorgar a los rbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir. Facultades especiales que el Cdigo reglamenta Ha determinado el Cdigo, asimismo, el alcance de ciertas facultades especiales conferidas al mandatario. a) El art. 2141 establece que la facultad de transigir no comprende la de comprometer y viceversa. b) La facultad de vender comprende naturalmente la facultad de recibir el precio (art. 2142). No establece la ley que se requiera un poder especial para vender. La facultad de vender depende de que las cosas vendidas quepan o sean extraas al giro ordinario del negocio administrado.

Obligaciones del mandatario Pesan sobre el mandatario dos obligaciones fundamentales: a) cumplir el mandato y b) rendir cuentas de su gestin. 1. Obligacin de cumplir el mandato Ejecucin del mandato Aunque el Cdigo no lo haya dicho expresamente, es obvio que el mandatario debe cumplir el mandato, ejecutar el encargo que se le ha confiado.

160

Toda vez que de la inejecucin del mandato se siga un perjuicio para el mandante, tendr derecho para que el mandatario le indemnice. El mandatario debe ceirse a los trminos del mandato Debe el mandatario, en la ejecucin del mandato, conformarse a los trminos en que le fue conferido. El art. 2131 establece esta regla: "El mandatario se ceir rigorosamente a los trminos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo". Solamente los actos que el mandatario ejecute dentro de los lmites del mandato obligan al mandante (art. 2160, inc. 1). Para que se entienda que el mandatario se cie a las instrucciones del mandante, debe emplear los medios que el mandante ha querido que se empleen para lograr los fines del mandato. El art. 2134 dispone: "La recta ejecucin del mandato comprende no slo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo". Excepciones La regla tiene excepciones; suele la ley autorizar al mandatario para que no se cia estrictamente a los trminos del mandato, bien porque las instrucciones recibidas resultan impracticables, bien porque de su rigurosa aplicacin se puede seguir un dao al mandante. a) En efecto, el art. 2149 dispone que el mandatario "debe abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecucin sera manifiestamente perniciosa al mandante". En consecuencia, no puede el mandatario, a pretexto de ceirse estrictamente a los trminos del mandato, cumplir un encargo manifiestamente perjudicial para su comitente.

161

b) Si el mandatario se encuentra imposibilitado para actuar de acuerdo con las instrucciones del mandante, no est obligado "a constituirse agente oficioso", o sea, a realizar el encargo de una manera equivalente; "le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan" (art. 2150, inc. 1). En otros trminos, la imposibilidad de obrar segn las instrucciones recibidas permite al mandatario excusarse de cumplir el encargo, con tal que adopte las medidas de conservacin necesarias para que no sufran menoscabo los intereses del mandante. Con todo, el art. 2150, inc. 2, aade: "Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomar el partido que ms se acerque a sus instrucciones y que ms convenga al negocio". No le bastar, en tal caso, con adoptar providencias conservativas; deber el mandatario cumplir el encargo. Toca al mandatario probar las circunstancias, constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, que le imposibiliten para llevar a efecto las rdenes del mandante (art. 2150, inc. 3). c) La recta ejecucin del mandato, como se dijo, comprende los medios por los que el mandante ha querido que se lleve a cabo. Pero tales medios pueden resultar inadecuados. En tal caso, podr el mandatario apartarse de sus instrucciones al respecto y "emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato" (art. 2134, inc. 2). d) Por ltimo, el art. 2148 consagra una regla justa: "Las facultades concedidas al mandatario se interpretarn con alguna ms latitud, cuando no est en situacin de poder consultar al mandante". Pluralidad de mandatarios La pluralidad de mandatarios plantea la cuestin de averiguar en qu trminos dividen entre ellos la gestin del mandato.

162

Desde luego si el mandante ha previsto la forma en que debe dividirse la gestin, se estar a la voluntad del mandante. Pero si el mandante no ha expresado su voluntad, podrn los mandatarios dividir entre ellos la gestin, a menos que el mandante haya dispuesto que debern obrar de consuno. El art. 2127 previene: "Si se constituyen dos o ms mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestin, podrn dividirla entre s los mandatarios; pero si les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo ser nulo" (mejor dicho, es inoponible al mandante). Prohibiciones impuestas al mandatario en la ejecucin del mandato En sucesivas disposiciones, el Cdigo establece importantes prohibiciones impuestas al mandatario. a) Se prohibe al mandatario comprar para s lo que el mandante le ha ordenado vender y vender de lo suyo al mandante lo que se le ha ordenado comprar. Teme el legislador que el mandatario sacrifique el inters del mandante en aras de su propio inters y ha establecido esta prohibicin de comprar y vender. La prohibicin no es absoluta; la compra o la venta son viables con la aprobacin del mandante. El art. 2144 dispone: "No podr el mandatario, por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante". b) Puede el mandatario prestar dinero al mandante que le ha encargado tomar dinero prestado, al inters fijado o, en su defecto, al inters corriente. Pero le est vedado, a la inversa, tomar para s el dinero cuya colocacin el mandante le ha confiado, a menos que medie la autorizacin de ste. El art. 2145, en efecto, dispone: "Encargado de tomar dinero prestado podr prestarlo l mismo al inters designado por el mandante, o a falta de

163

esta designacin, al inters corriente; pero facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin del mandante". c) Sin la expresa autorizacin del mandante, no es lcito al mandatario "colocar a inters dineros del mandante" (art. 2146, inc. 1). En caso de colocar el dinero del mandante a un inters superior al designado por ste, debe el mandatario abonrselo, "salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso" (art. 2146, inc. 2). d) Con tal que no se aparte de los trminos del mandato, puede el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar el encargo con mayor beneficio y menor gravamen para el mandante. Pero se le prohibe apropiarse lo que exceda el beneficio o disminuya el gravamen designado por el mandante (art. 2147, inc. 1). En cambio, "si negociare con menos beneficio o ms gravamen que los designados en el mandato, le ser imputable la diferencia" (art. 2147, inc. 2). Responsabilidad del mandatario El mandatario debe emplear en la ejecucin del mandato la diligencia de un buen padre de familia. El art. 2129 dispone: "El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo". Las circunstancias del mandato, sin embargo, influyen para agravar o atenuar la responsabilidad del mandatario. La indicada responsabilidad "recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado" y ser menos estricta "si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante" (art. 2129, incs. 2 y 3). No ha establecido el legislador que el mandatario remunerado responda de la culpa levsima y de la culpa grave o lata el mandatario que se ha resistido a aceptar el encargo. A la postre, es el juez quien decide y la disposicin es una simple recomendacin para que se muestre ms severo o benvolo, segn las circunstancias apuntadas. Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores

164

No es responsable el mandatario, por regla general, del incumplimiento por los terceros de las obligaciones contradas para con el mandante por su intermedio; en otros trminos, no responde de la insolvencia de los deudores. Es natural que as sea; el mandatario es un simple intermediario y los actos que ejecuta generan obligaciones entre el mandante y terceros. Sin embargo, en virtud de una expresa estipulacin, puede el mandatario "tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro" (art. 2152). En verdad, en tal caso, no existe verdadero mandato, puesto que el mandatario no acta por cuenta y "riesgo" del mandante. El art. 2152 previene que, como consecuencia de este acto especial, el mandatario se constituye "principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor". Delegacin del mandato Puede el mandatario confiar a otra persona la ejecucin del encargo, esto es, delegar el mandato? La delegacin est permitida salvo que el mandante prohiba al mandatario delegar; pero las consecuencias de la delegacin son sustancialmente diversas, segn que el mandante simplemente no la haya prohibido o bien la haya autorizado de un modo expreso. a) La delegacin no ha sido autorizada ni prohibida por el mandante. El mandatario puede delegar el mandato, pero los terceros carecen de accin contra el mandante por los actos del delegado (art. 2136). El art. 2135 dispone que el mandatario "responder de los hechos del delegado, como de los suyos propios". b) La delegacin ha sido autorizada sin indicacin de la persona del delegado. Si el mandante autoriza simplemente al mandatario para delegar, no es responsable el mandatario de los actos del delegado, a menos que haya escogido a una persona "notoriamente incapaz o insolvente" (art. 2135, inc. 2).

165

c) La delegacin ha sido autorizada con indicacin de la persona del delegado. No responde el mandatario, en tal caso, de los actos del delegado porque se entiende constituido un nuevo mandato entre mandante y delegado. El art. 2137 previene: "Cuando la delegacin a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que slo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario". d) La delegacin ha sido prohibida por el mandante. El mandatario no puede delegar. Los actos del delegado no obligan al mandante, a menos que ste ratifique. En todo caso, aunque la delegacin no haya sido autorizada por el mandante, ste podr ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le confiri el encargo (art. 2138). Delegacin del mandato judicial La delegacin del mandato, que no ha sido autorizada, no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado, a menos que aqul la ratifique en forma expresa o tcita. En el mandato judicial la situacin es diferente. El mandatario judicial puede delegar, a menos que se le haya prohibido hacerlo, y los actos del delegado obligan al mandante. El art. 7 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el procurador puede delegar el mandato "obligando al mandante, a menos que se le haya negado esta facultad". 2. Obligacin de rendir cuentas Rendicin de cuentas "El mandatario es obligado a dar cuenta de su administracin", dispone el art. 2155.

166

La obligacin de rendir cuentas se justifica porque el mandatario no obra por su cuenta, sino por cuenta del mandante. El mandante debe ser enterado de la forma como se han gestionado sus negocios. Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas, si el mandante no ha relevado al mandatario de esta obligacin (art. 2155, inc. 2). Puede el mandante relevar al mandatario de la obligacin de rendir cuentas; pero no queda por ello exonerado de los cargos que contra l justifique el mandante (art. 2155, inc. 3). El mandatario debe restituir al mandante cuanto hubiere recibido por l, en el desempeo del mandato El art. 2157 prescribe que el mandatario es responsable "de lo que ha recibido de terceros en razn del mandato". La restitucin comprende aun lo que el mandatario recibi y que no se deba al mandante. Toca al mandante decidir la suerte de lo que recibi el mandatario y que no se le deba. Todava ms, la restitucin debe incluir lo que el mandatario "ha dejado de recibir por su culpa". As, encargado de cobrar las rentas de arrendamiento de bienes del mandante, deber restituir lo que haya percibido por este concepto, as como las rentas que dej de percibir por descuido o negligencia. Suerte de las especies metlicas que el mandatario tiene por cuenta del mandante Debe el mandatario restituir al mandante las especies metlicas que tuviere en su poder, por cuenta del mandante. El art. 2153 previene que tales especies "perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estn contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza o que por otros medios inequvocos pueda probarse incontestablemente la identidad". El mandatario es, en verdad, depositario de los dineros del mandante; por tratarse de un depsito irregular, a menos que se encuentren en sacos o cajas cerradas y selladas, se hace dueo de estos dineros, con cargo de restituir otro tanto (art. 2221).

167

La fuerza mayor o caso fortuito no extinguen esta obligacin de gnero o, en otros trminos, las cosas perecen para el mandatario. Intereses que debe el mandatario Debe el mandatario intereses sobre los dineros del mandante que haya empleado en su propio beneficio y sobre el saldo que en su contra arroje la cuenta. a) El mandatario debe intereses corrientes por los dineros del mandante "que haya empleado en utilidad propia'" (art. 2156, inc. 1). b) Debe asimismo el mandatario "los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora" (art. 2156, inc. 2). L o s intereses, en este caso, sern los que resulten de aplicacin de la regla del N 1 del art. 1559 y prcticamente los intereses legales. De este modo, por los dineros del mandante que emple en su beneficio debe el mandatario intereses corrientes; por el saldo de sus cuentas debe, generalmente, intereses legales (en virtud del artculo 19 de la ley 18.010 las referencias a los intereses legales deben entenderse efectuadas a los intereses corrientes) Obligaciones del mandante Las obligaciones del mandante emanan del contrato mismo o de circunstancias posteriores, derivadas de su ejecucin; estas ltimas, en consecuencia, pueden o no llegar a existir. Estas obligaciones son: Cumplir las obligaciones contradas por el mandatario. Proveer al mandatario de lo necesario para cumplir el mandato; Indemnizarle de los gastos y perjuicios en que haya incurrido por causa del mandato, y Pagar la remuneracin convenida o usual.

1. 2. 3. 4.

168

1. Cumplimiento de las obligaciones contradas por el mandatario El mandante debe cumplir las obligaciones que contraiga el mandatario, a su nombre, dentro de los lmites del mandato El art. 2160, inc. 1, dispone: "El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato". La disposicin es una lgica consecuencia de la representacin que el mandatario inviste; los actos que ejecute se reputan actos del mandante. Dos condiciones han de reunirse para que el mandante quede colocado en la necesidad de cumplir las obligaciones contradas por el mandatario: a) que el mandatario obre a nombre del mandante, y b) que acte dentro de los lmites del mandato. El mandatario debe obrar a nombre del mandante Ante terceros, con quienes contrata, el mandatario no representa al mandante y no le obliga, por consiguiente, sino a condicin de obrar en su calidad de tal mandatario. El art. 2160 es concluyente: el mandante debe cumplir las obligaciones que "a su nombre" contraiga el mandatario. Ya lo haba dicho el art. 1448: lo que una persona ejecuta "a nombre de otra", estando debidamente facultada, produce iguales efectos que si el representado hubiera actuado l mismo. Por su parte, el art. 2151 establece que el mandatario puede obrar a su propio nombre y, en tal caso, "no obliga .respecto de terceros al mandante". El mandatario que obr a su propio nombre se obliga personalmente a terceros y el mandante no contrae obligaciones. Pero en sus relaciones con el mandante, el mandatario se reputar haber obrado por cuenta de aqul; a ello se oblig al aceptar el mandato. En consecuencia, deber rendir cuentas de su gestin, adems, el mandante puede exigirle que le ceda las acciones que le competan contra terceros con quienes contrat en su propio nombre. El mandatario debe obrar dentro de los lmites del mandato

169

Otra condicin es menester para que el mandante se obligue y deba cumplir las obligaciones contradas a su nombre por el mandatario: que ste obre dentro de los lmites del mandato. En cuanto excede de tales lmites, carece de poder y, por lo mismo, no obliga al mandante. Pero el mandante puede aceptar las obligaciones contradas por el mandatario, fuera de los lmites del mandato, mediante una ratificacin. El art. 2160, inc. 2, dispone que "ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su nombre". Expresa ser la ratificacin que se hace en trminos formales. Es tcita la ratificacin que resulta de la ejecucin de actos del mandante que importen su inequvoco propsito de apropiarse de lo hecho por el mandatario. Efectos de la extralimitacin del mandato Establecido que el mandatario que se extralimita no obliga mandante para terceros, cabe averiguar si resulta l mismo obligado personalmente. En principio, el mandatario tampoco se obliga personalmente o, como dice el art. 2154, "no es responsable a terceros". Para que el mandatario responda ante terceros es menester que concurra alguna de las dos siguientes circunstancias: a) que se haya obligado personalmente (art. 2154, N 2), o b) que no les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes (art. 2154, N 1). a) Quedar el mandatario responsable a terceros si ha asumido esta responsabilidad, por ejemplo, para el caso de que el mandante no ratifique lo obrado fuera de los lmites del mandato. b) La circunstancia de no dar a conocer debidamente a terceros sus poderes ha podido inducir a stos a creer que los lmites del mandato no eran sobrepasados. Es justo que el mandatario responda de las consecuencias de un error que le es imputable.

170

Nada puede reprocharse al mandatario que ha dado a conocer sus poderes; los terceros han tenido ocasin de percatarse de la insuficiencia de los poderes del mandatario y probablemente contrataron en la esperanza de una ratificacin del mandante. Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso En determinadas circunstancias el mandatario se convierte en un agente oficioso. a) Se convierte en un agente oficioso el mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo. La buena fe ha de consistir, en este caso, en la ignorancia del mandatario de que es nulo el mandato. b) Asimismo se convierte en un agente oficioso el mandatario que excede los lmites del mandato por causa de una imperiosa necesidad. El art. 2122 dispone: "El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los lmites de su mandato, se convierte en un agente oficioso". Ejecucin parcial del mandato El mandatario debe ejecutar ntegramente el encargo. Y si lo ejecuta parcialmente? La ejecucin parcial del mandato no obliga al mandante, sino en cuanto del cumplimiento del encargo reportare beneficio. El art. 2161 dispone: "Cuando por los trminos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que no debi ejecutarse parcialmente, la ejecucin parcial no obligar al mandante sino en cuanto le aprovechare". Adems, el mandatario deber indemnizar al mandante los perjuicios que la ejecucin parcial le irrogare (art. 2161, inc. 2).

2. Provisin de lo necesario para cumplir el mandato Provisin de fondos

171

Con arreglo a lo prevenido en el N 1 del art. 2158, el mandante es obligado a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin mandato". De este modo, si encarga al mandatario la realizacin una compra, deber el mandante proveerle de los dineros necesarios para pagar el precio. No est obligado el mandatario a emplear recursos propios en el cumplimiento del encargo. La falta de provisin de fondos autoriza al mandatario para desistir del encargo (art. 2159). 3. Obligacin de indemnizar al mandatario Tiene el mandante la obligacin de procurar que el mandatario quede totalmente indemne de las resultas del desempeo del mandato. La obligacin se justifica porque el mandatario obra por cuenta del mandante, y muy especialmente en el mandato gratuito. La indemnizacin comprende: a) El reembolso de "los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato" (art. 2158, N 2). b) El reintegro de "las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes" (art. 2158, N 4), y c) El pago "de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato" (art. 2158, N 5). 4. Obligacin de remunerar al mandatario Pago de honorarios Tiene el mandante, adems, la obligacin de pagar al mandatario "la remuneracin estipulada usual" (art. 2158, N 3). En consecuencia, el mandante debe pagar la remuneracin acordada, antes o despus del contrato; a falta de estipulacin, la remuneracin ser la

172

usual, esto es, la que se acostumbra pagar por la clase de servicios de que se trate. En caso de desacuerdo de las partes, la remuneracin ser fijada por el juez. Ineludibilidad de las obligaciones del mandante Puede el mandante excusarse de pagar honorarios, de reembolsar gastos, anticipos o perjuicios a pretexto de que no result exitosa la gestin del mandatario? El art. 2158, inciso final, responde negativamente a esta pregunta: "No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos costo; salvo que le pruebe culpa". Es natural que as ocurra; el mandatario no se obliga a llevar al xito el negocio que se le ha confiado, sino a poner lo que est de su parte para conseguir tal resultado. No puede hacrsele responsable del fracaso sino a condicin de que provenga de su culpa, por no haber empleado en la gestin el cuidado de un buen padre de familia. Incumplimiento del mandante La infraccin del mandante de las obligaciones que le impone el mandato autoriza al mandatario para excusarse del desempeo del cargo. El art. 2159 dispone: "El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al mandatario para desistir de su encargo". Parece obvio que la renuncia del mandatario, motivada por este incumplimiento del mandante, no puede ocasionarle ninguna de las responsabilidades que, en otras circunstancias, suele acarrear la renuncia. Derecho legal de retencin del mandatario Para garantizar al mandatario sus crditos por el concepto de gastos, anticipos, prdidas y honorarios, la ley le otorga el derecho legal de retencin. El art. 2162 establece: "Podr el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte".

173

Extincin del mandato Causales de extincin del mandato Seala el art. 2163 las causales de extincin del mandato. El mandato termina: Por el desempeo del negocio para que fue constituido; Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la terminacin del mandato; Por la revocacin del mandante; Por la renuncia del mandatario; Por la muerte del mandante o del mandatario; Por la quiebra o insolvencia de uno u otro; Por la interdiccin del uno o del otro; Derogado; Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas. Cumplimiento del encargo Termina obviamente el mandato por el cumplimiento del encargo para que fue conferido. El mandatario ha terminado su misin, pagado su obligacin. De esta manera termina, como se comprende, slo el mandato que se ha otorgado para un negocio concreto y determinado. Llegada del plazo o cumplimiento de la condicin prefijados El vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condicin estipulados ponen trmino al mandato. El efecto propio de estas modalidades es la extincin de la relacin jurdica en que inciden. Revocacin del mandato El mandato es un contrato de confianza y, por regla general, cede en exclusivo beneficio del mandante. Ambas circunstancias justifican que el mandante pueda ponerle unilateralmente fin, cuando crea convenirle. El art. 2165 deja en claro que la

1 2 3 4 5 6 7 8 9

174

revocacin es una facultad discrecional del mandante: "puede revocar el mandato a su arbitrio". Tiene el mandante esta facultad aunque el mandato sea remunerado; la estipulacin de un honorario no importa que el mandato ceda, a lo menos en parte, a favor del mandatario. Por otra parte, el art. 2165 no distingue entre mandato gratuito y remunerado. a) En cuanto a sus formas, la revocacin del mandato puede ser expresa o tcita, total o parcial. La revocacin tcita se produce por "el encargo del mismo negocio a distinta persona" (art. 2164, inc. 1). Ser parcial la revocacin si ella se refiere slo a una arte de los negocios confiados al mandatario. El otorgamiento de un mandato especial despus de haberse conferido uno de carcter general importa revocacin del primero solamente en aquello sobre que versa el segundo. El art. 2164, inc. 2, dispone: "Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo". b) La revocacin, bien sea expresa o tcita, "produce su efecto desde el da en que el mandatario ha tenido conocimiento de ella" (art. 2165). La noticia al mandatario de la revocacin puede darse en cualquier forma; pero ser prudente darla por medio de una notificacin judicial para que de ella quede constancia autntica. Pero la revocacin, aunque notificada al mandatario, no puede oponerse a terceros que, ignorantes de ella, trataron de buena fe con el mandatario. Por este motivo el mandante tendr inters en notificar tambin a los terceros que, como consecuencia de sus relaciones con el mandatario, conocen la existencia del mandato y podran ser inducidos a contratar nuevamente con l, por ignorancia de la revocacin. c) Revocado el mandato, el mandante tiene derecho a reclamar del mandatario la restitucin de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecucin del encargo.

175

Pero de aquellas piezas que puedan servir al mandatario para justificar sus actos, debe el mandante darle "copia firmada de su mano", cuando el mandatario lo exigiere (art. 2166). Renuncia del mandatario Al igual que el mandante, el mandatario puede unilateralmente poner fin al mandato. La renuncia deber ponerse en conocimiento del mandante, por cualquier medio; pero no surte sus efectos sino al cabo de un tiempo prudente para que el mandante pueda adoptar las medidas adecuadas para la atencin del negocio que haba confiado al mandatario. El art. 2167 expresa: "La renuncia del mandatario no pondr fin a sus obligaciones sino despus de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados". De esta manera, el mandatario que ha renunciado debe seguir atendiendo los negocios del mandante por un tiempo prudente o, en otros trminos, la renuncia no pone trmino instantneo al contrato. El mandatario que no contina prestando atencin a los negocios que se le encomendaron, deber indemnizar los perjuicios que la renuncia cause al mandante. Cesa esta responsabilidad del mandatario cuando la renuncia es motivada: a) por la imposibilidad en que se encuentra de administrar por enfermedad u otra causa, y b) a consecuencia de que la gestin le causa "grave perjuicio de sus intereses propios" (art. 2167, inc. 2). Entre las causas que imposibiliten al mandatario para administrar, se cuenta, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones del mandante, como la de proveerle de los medios adecuados para cumplir el mandato. El art. 2159 autoriza al mandatario para "desistir de su encargo" y es claro que tal renuncia no le acarrear responsabilidad por los perjuicios que experimente el mandante.

176

Muerte del mandante o del mandatario La consideracin de las personas es decisiva en el mandato. El mandante otorga el mandato en razn de la confianza que le inspira el mandatario; el mandatario es movido a aceptar el encargo por la estimacin o afecto que le inspira el mandante. Tal es la causa de que la muerte de una de las partes ponga fin al mandato. El mandante no tendr la misma confianza en los herederos del mandatario; los herederos del mandante no inspirarn probablemente al mandatario los mismos sentimientos de afecto y estimacin. La muerte del mandatario pone siempre trmino al mandato; la muerte del mandante pone fin al mandato, salvas excepciones. a) No termina por la muerte del mandante el mandato llamado a ejecutarse despus de ella; los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (art. 2169) b) Tampoco termina por la muerte del mandante el mandato judicial (art. 396 del C. Orgnico de Tribunales). Pese a que el mandato termina siempre con la muerte del mandatario y que sus obligaciones no pasan a sus herederos, la ley ha adoptado medidas para proveer a que los intereses del mandante no queden abandonados. Con este objeto, los herederos del mandatario que fueren hbiles para la administracin de sus bienes, los albaceas, los tutores o curadores y, en general, todos los que sucedan en la administracin de los bienes del mandatario difunto, debern cumplir una doble obligacin: a) dar aviso inmediato al mandante de la muerte del mandatario, y b) hacer en favor del mandante lo que puedan y lo que las circunstancias exijan. Las omisiones en que incurran al respecto los harn responsables de los perjuicios que, por tal motivo, sufran los negocios del mandante (art. 2170).

177

Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario La insolvencia y con mayor motivo la quiebra del mandatario pone fin al mandato; no merece confianza como gestor de negocios ajenos quien no ha sido capaz de gestionar los propios. En cuanto al mandante que se encuentra en la misma situacin, estar impedido para cumplir las obligaciones del mandato o, como en el caso de quiebra, la administracin de sus bienes pasa al Sndico de Quiebras (art. 64 de la Ley de Quiebras). Interdiccin del mandante o del mandatario La interdiccin hace incapaz al mandante y al mandatario. Se comprende que si el mandatario no puede administrar sus propios bienes, tampoco podr administrar los ajenos (recurdese la excepcin que establece la ley, cuando el mandatario es un menor, art. 2128). Por lo que toca al mandante interdicto, la administracin de sus bienes corresponde a un curador; adems, como no puede administrar sus bienes personalmente, es lgico que tampoco pueda hacerlo por intermedio de un mandatario. Cesacin de las funciones en cuyo ejercicio se otorg el mandato Termina el mandato por el hecho de cesar las funciones del mandante, si el mandato ha sido otorgado en el ejercicio de tales funciones. Se comprende que si el mandante cesa en las funciones en cuyo desempeo otorg el poder se extinga el mandato. De otro modo, las funciones en que el mandante ces, en verdad, se prolongaran en el mandatario. Falta de uno de los mandatarios conjuntos A las causales que seala el art. 2163 debe aadirse la falta de uno de los mandatarios cuando stos son varios y deben obrar de consuno. El art. 2172 previene: "Si son dos o ms los mandatarios y por la constitucin del mandato estn obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas pondr fin al mandato".

178

Actos ejecutados por el mandatario despus de expirado el mandato Los actos ejecutados por el mandatario, despus que el mandato ha tenido fin, no obligan al mandante, no le son oponibles. Tal es la regla general. Este principio tiene excepciones que encuentran su fundamento en la buena fe de los terceros con quienes el mandatario contrata. a) Si el mandatario ignora que ha expirado el mandato y cree, por consiguiente, que el mandato subsiste, los actos que ejecute obligarn al mandante para con los terceros que, por su parte, ignoraron la extincin del mandato. El art. 2173, inc. 1, dispone: "En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que ste haya hecho en ejecucin del mandato ser vlido y dar derecho a terceros de buena fe contra el mandante". Se supone, en consecuencia, que tanto el mandatario como los terceros estn de buena fe. En tales circunstancias, la situacin del mandante y del mandatario ser la misma que si el acto se hubiera realizado antes de la expiracin del mandato. b) Si el mandatario no ignoraba la expiracin del mandato, pero esta circunstancia era ignorada por los terceros, se obliga igualmente el mandante. El art. 2173, inc. 2, aade: "Quedar asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendr derecho a que el mandatario le indemnice". En consecuencia, lo decisivo es la buena fe de los terceros; esta buena fe determina que el mandante se obligue "como si subsistiera el mandato". La mala o buena fe del mandatario es indiferente en las relaciones del mandante y terceros. Importa solamente en las relaciones de mandante y

179

mandatario. En ambos casos debe el mandante cumplir las obligaciones contradas por el mandatario; pero tiene derecho a demandar perjuicios al mandatario de mala fe. Toca al juez decidir acerca de la buena o mala fe de los terceros. El art. 2173 concluye: "Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin del mandato hubiere sido notificado al pblico por peridicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podr el juez en su prudencia absolver al mandante".

180

LA FIANZA Concepto Define el art. 2335 el contrato de fianza: "La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple". La fianza no es una "obligacin" sino que un "contrato" accesorio que se celebra entre acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligacin, total o parcialmente, en subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de este contrato. Caracteres El contrato de fianza, dentro de la clasificacin de los contratos, es generalmente consensual, unilateral, gratuito y accesorio. La fianza es un contrato consensual La fianza es un contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne. a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el cargo debe constituirse por escritura pblica (art. 855 del C. de P. Civil). b) La fianza mercantil "deber otorgarse por escrito, y sin esta circunstancia ser de ningn valor ni efecto" (art. 820 del C. de Comercio). c) El aval, por medio de la cual un tercero se obliga solidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagar. La sola firma en el anverso de la letra o pagar, o de su hoja de prolongacin, en su caso, constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el que emite la letra) o del librado (el obligado al pago). Artculo 46 de la Ley N 18.092. La fianza es un contrato unilateral La fianza es un contrato unilateral porque slo una parte se obliga para con la otra que no contrae ninguna obligacin.

181

De la propia definicin del art. 2335 se desprende que quien se obliga es el fiador para con el acreedor a cumplir la obligacin, en todo o parte, si no la cumple el principal deudor. El deudor es extrao al contrato. As se explica la regla del art. 2345: "Se puede afianzar sin orden y aun sin noticia y contra la voluntad del principal deudor". La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneracin al fiador por el servicio que le presta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato: contrato de seguro. La fianza es un contrato gratuito Tiene el contraer por objeto slo la utilidad de una de las partes, sufrendo el gravamen nicamente el fiador. Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fanza; nada impide que el fiador estipule una equitativa remuneracin por el riesgo a que se expone de tener que satisfacer la obligacin en lugar del deudor. El art. 2341 dispone: "El fiador puede estipular con el deudor una remuneracin pecuniaria por el servicio que presta". Pese a su carcter gratuito y de que no reporta ningn beneficio, el fiador responde de la culpa leve. El art. 2351 le impone esta responsabilidad: "El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado". La fianza es un contrato accesorio Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio es la caracterstica ms saliente de la fianza. Su finalidad es procurar al acreedor una garanta y supone necesariamente una obligacin principal a que acceda. La suerte de la fianza est ntimamente ligada a la suerte de la obligacin principal. Se siguen de este carcter accesorio de la fianza numerosas e importantes consecuencias.

182

a) Extinguida la obligacin principal se extingue igualmente la fianza (art. 2381). As, la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la fianza; si la obligacin principal sucumbe por una accin de nulidad, la fianza se desplomar con ella. La regla sufre excepcin cuando la nulidad proviene de la relativa incapacidad del deudor principal. Desde luego, el fiador no puede invocar la nulidad (art. 2354). Tampoco podr, a menudo, aprovecharse del pronunciamiento de la nulidad, declarada a instancias del incapaz. El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz entiende precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del deudor. Parece un contrasentido que, anulada la obligacin principal, pueda subsistir la fianza. Recurdese que la declaracin de nulidad, en razn de la incapacidad del obligado, suele dejar subsistente una obligacin natural. Cada vez que esto ocurra, la obligacin natural servir de sostn a la anza. b) Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligacin principal (art. 2354). c) Una tercera consecuencia del carcter accesorio de la fianza es que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal. El fiador no puede obligarse a ms que el deudor principal No puede el fiador obligarse a ms y en trminos ms gravosos que el principal deudor. El art. 2343 previene que "el fiador no puede obligarse a ms de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse a menos". Y el art. 2344 aade que "el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deudor"; pero puede obligarse en trminos menos gravosos". Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deudor. Puede el acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto limite y exigirle un fiador si la obligacin excede de dicho lmite.

183

Pero en cuanto la obligacin del fiador excediera de la del principal deudor, ella misma se convierte en una obligacin principal y el fiador dejara de ser un deudor subsidiario en el exceso. La obligacin del fiador no puede ser mayor o ms gravosa en cuanto a la cantidad o cuanta, al tiempo, al lugar, a la condicin, al modo, a la pena impuesta para el caso de incumplimiento. a) La obligacin del fiador exceder relativamente a la cuanta si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor; la obligacin principal no produce intereses y el fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses ms elevados que el deudor. b) En cuanto al tiempo, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se obliga pura y simplemente y la obligacin del deudor es a plazo o si el plazo para la obligacin del fiador es menor. c) En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador ser ms gravosa si, mientras el deudor se oblig a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del acreedor. d) Ser ms gravosa en cuanto a la condicin, si la obligacin del deudor es condicional y pura y simple la obligacin del fiador. e) Ms gravosa en cuanto al modo es la obligacin del fiador que se obliga a pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene tal limitacin. f) En cuanto a la pena, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se sujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior. El art. 2344 dispone que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa "no slo con respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin del contrato a que acceda la fianza". La fianza que, en el hecho, es ms gravosa que la obligacin principal, no adolece de nulidad; la ley ha sealado una sancin diversa: la fianza que excede bajo cualquiera de los respectos indicados a la obligacin del deudor, "deber reducirse a los trminos de la obligacin principal" (art. 2344, inc. 3).

184

El art. 2344 concluye: "En caso de duda se adoptar la interpretacin ms favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria" (art. 2344, inc. 4). El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces Pese a que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa, puede quedar obligado ms eficazmente. El art. 2344, inc. 2, dispone: "Podr, sin embargo, obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga". En cuanto a la calidad del vnculo, el fiador puede estar ms estrecha y duramente obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen ms amplia o gravosa su obligacin; solamente la hacen ms intensa o eficaz. Modalidades de la fianza La fianza admite modalidades. El art. 2340 dispone: "La fianza puede otorgarse hasta o desde da cierto, o bajo condicin suspensiva o resolutoria. La obligacin del fiador estar sujeta a modalidad, adems cuando lo est la del principal obligado. Las modalidades de la obligacin principal pasan a la fianza, como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa que el deudor. Fianza a favor del fiador La fianza puede constituirse en favor del fiador. El fiador, en otros trminos, puede tener un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2 dispone: "La fianza puede constituirse no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador". En general, el subfiador est sometido a las mismas disposiciones que el fiador; a su respecto, ste es considerado como deudor principal. Clasificaciones de la fianza La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria o prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria. Fianza convencional, legal y judicial

185

La clasificacin no se refiere al origen de la obligacin del fiador -que es invariablemente convencional-, sino al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza, de procurarse un fiador. a) Como ejemplo de fianza legal pueden citarse la que estn obligados a rendir los poseedores provisorios (art. 89), los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios (arts. 775 y 777). b) Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en claro que el juez, para ordenar su constitucin, debe apoyarse en un texto expreso de la ley. Tal es el caso de los propietarios fiduciarios (art. 775), del dueo de la obra ruinosa (art. 932), de los albaceas (arts. 1292 y 1313). La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general por las mismas reglas que la convencional. El art. 2331 inc. 3e, previene: "La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto ley que la exige o el Cdigo de Enjuiciamiento disponga otra cosa". Dos diferencias importantes pueden anotarse: a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor. El art. 2337 prescribe: "El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o recprocamente, contra la voluntad del acreedor. Si la fianza es exigida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca suficiente". b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusin (art. 2358, N 4). Fianza personal e hipotecaria o prendaria Fianza personal es aquella en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligacin, y fianza hipotecaria o prendaria es aquella en que, adems, constituye una prenda o hipoteca. En la fianza personal, el acreedor dispone de dos acciones personales -contra el deudor principal y contra el fiador- para perseguir el pago de su crdito en los bienes de uno y otro con excepcin de los inembargables.

186

Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor todava, de una accin real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los bienes hipotecados o empeados. El art. 2430, inc. 3, establece que "la fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca" y aade el inc. 3 que "la fianza hipotecaria est sujeta en cuanto a la accin personal a las reglas de la simple fianza". A contrario sensu, en cuanto a la accin real, se aplicarn las reglas de la hipoteca o prenda. Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real, debe tenerse presente: a) que no podr oponer el fiador el beneficio de excusin (arts. 2429, inc. 1, y 2430, inc. 2); b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedir igualmente a los fiadores invocar el beneficio de divisin (arts. 1526, N 1, 2405 y 2408). Fianza limitada e ilimitada La fianza es definida o limitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre s o cuando se limita a una cantidad fija de dinero. Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuanta de su responsabilidad. a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lgicamente responde el fiador slo hasta la suma convenida y no ms. El art. 2367, inc. 3, dispone: "El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota". Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas. b) Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un lmite; no se extiende a ms que la obligacin principal (arts. 2343 y 2344). Ha precisado el legislador la extensin de la fianza que no se encuentra limitada en su cuanta: "La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso; pero se supone comprender todos los accesorios de deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer requerimiento hecho al principal deudor, las de la intimacin que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las

187

posteriores a esta intimacin; pero no las causadas en el tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la intimacin antedicha" (art. 2347). El fiador, en consecuencia, est obligado: a) al pago del capital de la obligacin; b) a pagar los intereses; c) al pago de las costas. No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del deudor y la intimacin que a l se haga; en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas. Fianza simple y solidaria
La fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caucin en la cual se combinan las dos cauciones personales ms importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva.

Somarriva dice que la estipulacin de la solidaridad en la fianza puede referirse a la situacin del fiador con respecto al deudor, en cuyo caso el efecto que produce es privar a aqul del beneficio de excusin, o a la situacin del fiador con respecto a los dems fiadores, significando entonces que no puede oponerse el beneficio de divisin. Naturalmente nada obsta a que la solidaridad pueda referirse a la vez a las relaciones tanto con el deudor como con los dems fiadores, y entonces el fiador se ver privado de ambos efectos. Si bien no hay duda de que el fiador solidario no goza de los beneficios de excusin y de divisin, en cambio es un punto muy discutido el de saber si, fuera de estas excepciones, debe mirarse al fiador solidario como fiador, o como codeudor solidario. Y no es una cuestin meramente terica decidirse por una u otra teora, porque de la solucin se siguen consecuencias de vital importancia. Por ejemplo, si el fiador solidario es codeudor, su obligacin puede ser ms gravosa que la del deudor principal, lo que no sera posible si se le mira como fiador; asimismo si se le da el carcter de codeudor, no goza de la excepcin de subrogacin, contemplada en el art. 2355; en cambio, estara premunido de ella si se estimare que es fiador. Nuestro Cdigo, al igual que el francs, no ha sido lo suficientemente claro en el punto en anlisis, y ello ha sido precisamente lo que ha motivado la dificultad. Requisitos del contrato de fianza

188

La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y causa. Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere, adems, la existencia de una obligacin principal. El consentimiento en la fianza La fianza es regularmente un contrato consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tcito. El art. 2347 establece que "la fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso" La fianza impone al fiador graves responsabilidades. Quien afianza paga, dice un adagio. Su derecho para que se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debido a la insolvencia del deudor. Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimiento del fiador debe ser expreso. La fianza no puede resultar de un simple consejo o recomendacin, de ningn acto ejecutado por el fiador, por significativo que sea de su intencin de obligarse como tal. Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de un modo expreso; la voluntad del acreedor puede ser tcita, conforme al derecho comn. Al decir que la fianza no se presume, evidentemente el legislador ha dictado una norma relativa a la persona que se obliga como fiador. En cuanto a la prueba, la fianza est sujeta a las reglas generales. Una fianza estipulada verbalmente no podr probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos unidades tributaras, a falta de un principio de prueba por escrito. Capacidad del fiador El art. 2350 dispone, en su inc. 1, que "el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal".

189

Por su parte, el artculo 2342 dispone: las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curadura, slo podrn obligarse como fiadores en conformdad a lo prevenido en los ttulos De la patria potestad y De la administracin de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en rgimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarn las reglas dada en el ttulo De la sociedad conyugal." Para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo dispuesto en el art. 404, se requiere: a) que medie una previa autorizacin judicial; b) que la fianza se otorgue a favor del cnyuge, de un descendiente o ascendiente; y c) que se invoque una "causa urgente y grave". En cuanto a la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal que afianza una obligacin, sin autorizacin del marido, slo obliga los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167 del Cdigo Civil. El artculo 137 dispone que los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. Respecto del marido marido el artculo 1749 del Cdigo Civil dispone que si ste se constituye avalista, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere autorizacin de la mujer. En el rgimen de participacin en los gananciales el art. 1792-3 seala que ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge. Si se hace, el acto adolece de nulidad relava (art. 1792-4). La mujer separada de bienes puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo mismo ocurre con la mujer que acta en ejercicio de su patrimonio reservado, en conformidad al art. 150 del Cdigo Civil.

Objeto de la fianza La obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacin del fiador ser siempre de dar y, todava, de dar una suma de dinero.

190

E1 art. 2343, inc. 2, expresa que el fiador "puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor"; y aade que "la obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza" (inc. 4). Si la obligacin afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho en lugar del deudor; garantiza nicamente el pago de los perjuicios que la infraccin acarree al acreedor. La obligacin de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el deudor la contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligacin de esta especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de estos perjuicios derivados del incumplimiento. El art. 2343, inc. 3, dispone: "Afianzando un hecho ajeno [positivo o negativo] se afianza slo la indemnizacin en que el hecho por su inejecucin se resuelva". La causa en la fianza Cul es la causa de la obligacin del fiador? Puede responderse a esta interrogante que, en la fianza gratuita, la causa de la obligacin del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la fianza remunerada, la causa se encontrara en la remuneracin ofrecida al fiador. En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligacin del fiador debera buscarse en sus relaciones con el deudor principal. Pero, de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el deudor es extrao al contrato de fianza; y b) como extrao que es, el deudor permanecer, a veces, ignorante de los motivos que induzcan al fiador a obligarse. Como la fianza es un contrato que se celebra entre acreedor y fiador, la causa ofrecera la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de los contratantes -acreedor y fiador- y constituira un elemento extrao al contrato. La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separada de su causa; sera una obligacin abstracta.

191

Como es lgico, los anticausalistas estn de plcemes. No se comprende que si la causa es un elemento indispensable, sea un factor extrao al contrato y sin influencia en l. La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se confunde con el consentimiento. Existencia de una obligacin principal Como consecuencia de su carcter accesorio, la fianza requiere una obligacin principal a que acceda. a) La obligacin a que accede la fianza puede ser civil o natural (art. 2338). b) La obligacin garantizada puede ser pura y simple o a modalidad. "Puede afianzarse no slo una obligacin pura y simple, sino condicional y a plazo" (art. 2339, inc. 1). Las modalidades de la obligacin principal se comunican a la fianza. c) Se puede afianzar obligaciones presentes y futuras Fianza de obligaciones futuras El art. 2339 autoriza la constitucin de una fianza para garanta de una obligacin futura y reglamenta sus consecuencias. De este modo, la fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitucin de la obligacin principal. Parece este aserto ser contrario al carcter accesorio de la fianza; pero lo que caracteriza el contrato accesorio no es que no pueda "existir" sin una obligacin principal, sino que no pueda "subsistir" sin ella. La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de retractarse, mientras no llegue a existir la obligacin principal. El art. 2339 dispone que "en este caso podr el fiador retractarse mientras la obligacin principal no exista".

192

Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una importante limitacin. Pese a la retractacin, queda "responsable al acreedor y a terceros de buena fe, como el mandante en el caso del art. 2173" (art. 2339). En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fiador debe dar aviso de su retractacin. Personas obligadas a rendir fianza El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaracin de voluntad; nadie puede estar obligado jams a constituirse fiador si no consiente en ello. Pero el deudor suele verse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a peticin de ste. a) Est obligado a rendir fianza "el deudor que lo haya estipulado" (art. 2348, N 1).

El deudor que se oblig a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado. La obligacin del deudor es de hacer. b) Debe rendir fianza "el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin" (art. 2348, N 2). Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad econmica. El juez aprecia soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el acreedor no sea satisfecho de su crdito. c) Es obligado a prestar fianza "el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones" (art. 2348, N 3). d) Est obligado a rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349 dispone: "Siempre que el fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, ser obligado el deudor a prestar nueva fianza". La fianza de un insolvente no procura al acreedor ninguna garanta; por este motivo el deudor debe dar un nuevo fiador.

193

Calidades que debe reunir el fiador El deudor que est obligado a proporcionar un fiador, no puede dar uno cualquiera. Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su solvencia y a su domicilio. El art. 2350 dispone: "El obligado a prestar fianza debo dar un fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones". La solvencia del fiador consiste, de acuerdo con el art. 2350, en que "tenga bienes ms que suficientes" para hacer efectiva la fianza. Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha fijado las bases segn las cuales debe estimar la solvencia. a) Por regla general, para apreciar la solvencia del fiador, slo se considerarn sus bienes races. El art. 2350, inc. 2, dispone que "para calificar la suficiencia de los bienes, slo se tomarn en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es mdica". Es sta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res vilis, carente por completo de significado actual. b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta. No se tomarn en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio del Estado. Deben estar situados los bienes en cualquier parte del territorio nacional, por lejana que sea. No se considerarn, tampoco, los bienes sujetos a hipotecas gravosas. Ser gravosa la hipoteca de un valor considerable, en relacin con el que tenga la finca; ser gravosa, asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligacin caucionada.

194

Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse preferentemente, las fincas fuertemente gravadas constituyen una garanta puramente nominal para otros acreedores. Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias. La existencia de una condicin resolutoria expone al fiador a perder sus derechos y con ello desaparecera la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal condicin. Tal es el caso del inmueble por cuya compra deba el fiador un saldo de precio, en que la condicin consiste en que no se pague dicho saldo. No se tomarn en consideracin los inmuebles embargados. La enajenacin por el acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre engorrosa. Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. Para estos efectos deben considerarse litigiosos no slo los bienes que son actualmente materia de un litigio, sino tambin aquellos cuyos ttulos adolezcan de defectos que hagan prever un litigio. Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador puede contar con certeza, tanto da que el litigio est iniciado o que sea inminente. El art. 2350 concluye: "Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contar con stos". El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo, no es solvente. Domicilio del fiador El fiador debe tener o sealar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la "respectiva" Corte de Apelaciones. El domicilio est ntimamente relacionado con el lugar en que debe cumplirse la obligacin y, por consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la jurisdiccin de la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta es, razonablemente, la Corte "respectiva". Efectos de la fianza

195

Los efectos de la fianza deben enfocarse desde un triple punto de vista: 1. Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador; 2. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y 3. Efectos de la fianza entre los cofiadores. Efectos entre acreedor y fiador Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y despus que el primero reconvenga al segundo. Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del fiador se refieren a la facultad de ste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obligacin, proceda contra el principal deudor. Los efectos posteriores dicen relacin con los medios de defensa con que cuenta el fiador. Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda El art. 2353 dispone: "El fiador podr hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal". El fiador puede, por cierto, cumplir la obligacin que se hecho exigible. Podr tambin cumplir la obligacin a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se de un trmino establecido en beneficio del deudor que, por lo mismo, puede renunciar. Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el deudor la accin para el reembolso de lo que pag anticipadamente. El art. 2373 consagra esta justa solucin: "El fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo". Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias perjudiciales para el deudor. La precipitacin del fiador puede privar al deudor de la oportunidad de oponer excepciones personales suyas y determinar que el deudor pague la deuda ya satisfecha por el fiador.

196

Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La omisin del aviso produce importantes consecuencias: a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377, inc. 1); b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la deuda ignorando que el fiador la haba satisfecho (art. 2377, inc. 2). Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor Cuando se hace exigible la obligacin principal, el fiador esperar, regularmente, que el acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el deudor principal. El art. 2356 dispone: "Aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el deudor principal". De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que ste caiga en insolvencia, perjudicando su accin de reembolso. Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al deudor, "no ser responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo" (art. 2356). En otros trminos, la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la responsabilidad del fiador. Iniciativa del acreedor: puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligacin se hace exigible; no es menester que primeramente persiga al deudor principal. La definicin del art. 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en todo o parte la obligacin, "si el deudor principal no la cumple". Pero, en verdad, la obligacin del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El beneficio de

197

excusin o de orden de que goza el fiador no importa que el acreedor deba necesariamente perseguir prmero a1 deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y slo en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra el deudor principal. La definicin del art. 2335 contiene en germen el beneficio de excusin; adems, deja en claro que si el deudor paga, el fiador no tiene ninguna obligacin. Defensas del fiador Las defensas del fiador consisten en: a) el beneficio de excusin; b) el beneficio de divisin; c) la excepcin de subrogacin; y d) excepciones reales y personales. Beneficio de excusin Concepto La naturaleza misma de la fianza justifica el beneficio de excusin. Sin duda que el fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor; pero el solo hecho de que se obligue prueba que se forja la ilusin de que el deudor ejecutar cumplidamente la prestacin debida. Su buena voluntad merece una proteccin: que no se persiga en sus bienes sino en defecto del deudor. El art. 2357 dispone: "El fiador reconvenido goza del beneficio excusin, en virtud del cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda". La disposicin pone de manifiesto que el beneficio de excusin es facultativo para el fiador: "podr exigir" que persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo. Casos en que el acreedor es obligado a practica la excusin Es facultativo para el fiador oponer el beneficio de excusin. Sin embargo, en ciertos casos, el acreedor est obligado a practicar la excusin, como requisito previo indispensable para proceder contra el fiador. a) En primer lugar, deber el acreedor practicar la excusin cuando as se haya estipulado expresamente.

198

b) En segundo lugar, se entender que el acreedor es obligado a la excusin cuando el fiador, expresa e inequvocamente, "no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor" (art. 2365, inc. 2). Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no pueda obtenerse del deudor, es lgico que el acreedor deba perseguir primero a ste. Obligndose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del deudor, con tal que concurran las circunstancias siguientes: a) que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar; y b) que haya sido negligente en servirse de ellos. Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes ser menester que disponga de accin contra el deudor y que ste tenga bienes en cantidad bastante. Requisitos del beneficio de excusin Los requisitos que hacen procedente el beneficio de excusin son tres, a saber: a) que el fiador no est privado del beneficio; b) que lo oponga en tiempo oportuno; y c) que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la obligacin. Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusin El beneficio de excusin es de la naturaleza de la fianza; puede el fiador, en consecuencia, estar privado de este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato o degenere en un contrato diverso. a) No goza del beneficio de excusin el fiador que lo ha renunciado expresamente (art. 2358, N 1). El art. 2360 deja en claro que "por la renuncia del fiador principal no se entender que renuncia el subfiador". Aunque la ley establece que la renuncia debe ser expresa, podra ser tcita si el fiador no invoca el beneficio en tiempo oportuno.

199

b) Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente. Para disponer del beneficio de excusin es menester "que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario" (art. 2358, N 2). En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor. En sus relaciones con el deudor o deudores, es un fiador (art. 1522). c) No goza del beneficio de excusin el fiador de una obligacin natural; es preciso "que la obligacin principal produzca accin" (art. 2358, N 3). Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exigir al acreedor que persiga primeramente al deudor contra quien carece de accin. d) No dispone del beneficio de excusin el fiador en la fianza judicial; para que goce de esta ventaja es preciso "que la fianza no haya sido ordenada por el juez" (art. 2358, N 4). Oportunidad para oponer el beneficio de excusin El art 2358, N 5, previene que para gozar del beneficio de excusin es menester "que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera". Pero el Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado la oportunidad en que el beneficio de excusin debe invocarse. Si se tratare de un juicio ordinario, debe oponerse en el trmino para contestar la demanda y constituye una excepcin dilatoria (arts. 303, N 5, y 305); en el juicio ejcutivo debe hacerse valer en el escrito de oposicin a la ejecucin (arts. 464, N 5, y 465). Cuando el deudor adquiere posteriormente bienes el beneficio de excusin slo podr oponerse como alegacin o defensa; tan pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bienes al deudor (art. 305, inc. 2). Sealamiento de bienes del deudor No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el deudor principal: debe sealar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, N 6, exige, como condicin del beneficio, "que se sealen al acreedor los bienes del deudor principal".

200

No se tomarn en cuenta para la excusin los bienes que seala el art. 2359, bien por las dificultades de su realizacin, bien porque resulta problemtico que el acreedor pueda satisfacerse con ellos. No se tendrn en cuenta: - Los bienes existentes fuera del territorio del Estado (art. 2359, N I); - Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difcil cobro (art. 2359, N 2); - Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin resolutoria (art. 2359, N 3); - Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el pago completo de stas (art. 2359, N 4). No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total. El art. 2364 as lo pone de manifiesto: "Si los bienes excutidos no produjeren ms que un pago parcial de la deuda, ser sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podr reconvenir al fiador sino por la parte insoluta". Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que pueda obtenerse un resultado apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusin constituira una burla para el acreedor. Costos de la excusin Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los costos de la excusin (art. 2361, inc. 1). No est obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se rechace su excepcin. El suministro de los costos no es condicin o requisito del beneficio de excusin. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se lo exija. La razn del anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en provecho del fiador, quien se liberar total o parcialmente de la obligacin; y b) el fiador no recurrir al beneficio de excusin con fines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos.

201

A falta de acuerdo de las partes, el juez regular el monto del anticipo, "y nombrar la persona en cuyo poder se consigne, que podr ser el acreedor mismo" (art. 236l, inc. 2). El art. 2361 concluye que "si el fiador prefiere hacer la excusin por s mismo, dentro de un plazo razonable, ser odo". El beneficio de excusin procede una vez El art. 2363 establece perentoriamente: "El beneficio de excusin no puede oponerse sino una sola vez". El fiador debe sealar todos los bienes del deudor y no podr pretender, a pretexto de que la excusin no produjo resultado o los bienes fueron insuficientes, sealar otros bienes del deudor. La regla tiene una sola excepcin: salvo que los bienes "hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal" (art. 2363, inc. 2). El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias El fiador debe sealar para la excusin los bienes del deudor a quien afianz. La regla sufre excepcin en las obligaciones solidarias. El art. 2362 dispone: "Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendr derecho para que se excutan no slo los bienes de este deudor, sino de sus codeudores". El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como fiador de todos. Existe entre los arts. 2362 y 2372 una notoria antonomia. Mientras el primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fiador de todos, el segundo slo le da accin de reembolso contra el que expresamente afianz. Beneficio de excusin del subfiador El subfiador -fiador del fiador- goza ciertamente del beneficio de excusin respecto del fiador.

202

Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal: "El subfiador goza del beneficio de excusin, tanto respecto del fiador como del deudor principal". Efectos del beneficio de excusin a) Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de excusin suspende la entrada a juicio, tanto como el acreedor demore en practicar la excusin. Mientras tanto, el fiador queda liberado de pagar. b) El acreedor queda obligado a practicar la excusin, a perseguir al deudor principal. El art. 2365, inc. 1, prescribe: "Si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de lo bienes que para la excusin hubiere sealado". El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que seal para la excusin y que el acreedor, por negligencia suya, dej escapar. El fiador, por lo tanto, quedar libre de toda responsabilidad si los bienes excutidos cubran ntegramente la deuda; en caso contrario, su liberacin ser slo parcial. c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deber resignarse a recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art. 2364).

Beneficio de divisin Concepto El beneficio de divisin slo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los fiadores, "se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa" (art. 2367). La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Cdigo, se opera de pleno derecho.

203

Mientras el beneficio de excusin es una excepcin dilatoria, el beneficio de divisin es una excepcin perentoria. Requisitos del beneficio de divisin Para gozar los fiadores del beneficio de divisin se requieren las siguientes condiciones: a) que los fiadores "no se hayan obligado solidariamente al pago" (art. 2367). La estipulacin de la solidaridad es una enrgica renuncia al beneficio de divisin. b) que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. El art. 2368 dispone expresamente: "La divisin prevenida en el artculo anterior tendr lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan rendido separadamente las fianzas". Forma de la divisin Por regla general, la divisin de la deuda entre los fiadores se hace por partes iguales o cuotas viriles. La regla tiene dos excepciones: a) La divisin de la deuda se verifica entre los fiadores solventes. El art. 2367, inc. 2, dispone: "La insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se mirar como insolvente aquel cuyo subfiador no lo est". Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiadores y uno de ellos cae en insolvencia, la deuda se dividir entre dos. La insolvencia determina que se divida la deuda entre los solventes y que a stos corresponda una cuotair. b) Tampoco se verificar por partes iguales la divisin la deuda cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma. El art. 2367 inc. 3 concluye: "El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota".

204

La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad el fiador puede ser menor que la que le correspondera a consecuencias de la divisin en partes iguales de la deuda; los cofiadores, en tal caso, tambin debern concurrir con una cuota mayor. Excepcin de subrogacin El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es constreido a pagar, podr repetir contra el deudor. Ms an, con arreglo al art. 1610, N 3, se subroga en los derechos del acreedor. Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo que pag. Pues bien, el art. 2381, N 2, dispone que se extingue, la fianza "en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse". La extincin de la fianza ser total o parcial, segn las circunstancias. El art. 2355 seala en qu medida se opera esta extincin: "Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal". Tal sera el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento de una hipoteca constiluida por el deudor. Mediante la excepcin de subrogacin, pues, el fiador puede, segn las circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda responsabilidad. Excepciones reales y personales Adems de las excepciones sealadas, tpicas de la fianza, el fiador puede oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y las personales suyas.

205

Se denominan excepciones reales "las inherentes a la obligacin principal" y personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado. E1 art. 2354 dispone: "El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir". Llama la atencin que la ley considere excepciones reales las de dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad relativa que provenga de fuerza o dolo. En verdad, tales excepciones son personales porque la nulidad slo puede pedirla la vctima del vicio (art. 1684). Sin embargo, el fiador puede oponer la excepcin de nulidad fundada en estas causales. El carcter accesorio de la fianza justifica esta regla excepcional; anulada la obligacin principal, se extingue la fianza. La excepcin de cosa juzgada compete al que ha obtenido en el juicio y a todos aquellos a quienes, segn la ley, aprovecha el fallo (art. 177 del C.P.C.). El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada proveniente del fallo que absuelve al deudor principal. Efectos entre el fiador y el deudor El fiador que paga no cumple una obligacin propia, en que tenga un personal inters; por consiguiente, debe ser reembolsado. Con este objeto dispone, por derecho propio, de una accin personal contra el deudor; adems, la ley le subroga en los derechos del acreedor. En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su accin personal o la accin subrogatoria, sino cuando ha pagado. Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado, justamente para evitarse el trance de tener que pagar.

206

Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y despus de verificado el pago. Efectos anteriores al pago Derechos del fiador antes del pago Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor de que no lograr que se le reembolse una vez efectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto resultarn ilusorias. En tales circunstancias, "el fiador tendr derecho para que el deudor principal a) le obtenga el relevo o b) le caucione las resultas de la fianza, o c) consigne medios de pago" (art. 2369, inc. 1). No se conceden los derechos indicados "al que afianz contra la voluntad del deudor" (art. 2369, inc. final). El art. 2369 enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar los derechos anotados: - Cuando el principal deudor "disipa o aventura temerariamente sus bienes" (art. 2369, N 1). - Cuando el deudor se oblig a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y ha vencido este plazo (art. 2369, N 2). - Cuando se ha cumplido la condicin o vencido el plazo y se hace, en consecuencia, inmediatamente exigible la obligacin principal en todo o parte (art. 2369, N 3). En tal caso, el fiador tiene derecho, adems, para exigir que el acreedor persiga al deudor; y si el acreedor retarda su accin, "no ser responsable por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo" (art. 2365). - Cuando hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de la fianza (art. 2369, N 4). No podr el fiador, sin embargo, ejercer contra el deudor los derechos que la ley le acuerda, aunque hayan transcurrido cinco aos: i) si la fianza se ha constituido por un tiempo determinado ms largo; y ii) si la fianza se contrajo

207

para asegurar obligaciones que no estn destinadas a extinguirse en un tiempo determinado, como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de los empleados que recaudan o administran rentas pblicas. - Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando bienes races suficientes para el pago de la deuda (art. 2369, N 5). Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda Fiador y deudor estn obligados, recprocamente, a darse aviso del pago. La falta de oportuno aviso puede traer como consecuencia que uno pague lo que el otro ha pagado y privarles de excepciones que podran haber hecho valer. a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, "ser responsable para con ste, de lo que, ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin contra el acreedor por el pago indebido" (art. 2376). El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor. b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble consecuencia: - En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago indebido" (art. 2377, inc. 2). El fiador, en otros trminos, no tiene derecho al reembolso, sino a repetir contra el acreedor. - El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo oponer al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando ste intente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377, inc. 1). Accin de reembolso Accin personal o de reembolso La accin que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza, se denomina accin personal o accin de reembolso.

208

Se la denomina accin personal en atencin a su origen, porque es propia del fiador, a diferencia de la accin subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogacin que en su favor se opera. Cul es el fundamento de esta accin? Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un mandato. Es la accin derivada del mandato (actio mandati contrara) la que permitir al fiador reembolsarse. Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puede estimarse que existe una agencia oficiosa. El fiador habr realizado una gestin til al deudor y para reembolsarse dispondr de la accin resultante de la gestin de negocios (actio negotiorum gestorum contrara). La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370 dispone: "El fiador tendr accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor". Extensin de la accin de reembolso La accir de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias de la fianza. La accin de reembolso comprende: a) el capital pagado; b) los intereses; c) los gastos; y d) los perjuicios sufridos (art. 2370). a) Debe el deudor reembolsar lo que el fiador "haya pagado por l". El reembolso comprende el capital de la obligacin principal y sus intereses. b) Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen los correspondientes intereses. c) La accin de reembolso comprende los gastos.

209

Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la persecucin del deudor y que el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda del acreedor en contra suya. El art. 2370, inc. 3, pone un lmite al reembolso de los gastos: "Pero no podr pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador". Por consiguiente, se incluyen slo los gastos prudentes que el fiador haya efectuado despus de notificar al deudor la demanda que se ha instaurado en su contra. Es justo que los anteriores sean de cargo del fiador, porque advertido el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando. d) Tambin deben pagarse al fiador los perjuicios que haya sufrido. Sus bienes pueden haber sido embargados y vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de la fianza, ha podido descuidar el pago de sus propias deudas. Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el derecho a cobrar puede reclamar otros perjuicios, en conformidad a las normas generales que gobiernan su indemnizacin. Condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso Cuatro condiciones o requisitos son necesarios para que el fiador pueda ejercitar la accin personal o de reembolso: a) que no se encuentre privado de la accin; b) que haya pagado la deuda; c) que el pago haya sido til; y d) que entable la accin en tiempo oportuno. a) Fiadores privados de la accin de reembolso - Est privado de la accin, por razones obvias, el fiador de una obligacin natural, "cuando la obligacin del principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo" (art. 2375, N 1).

210

- No tiene accin de reembolso el fiador que se oblig contra la voluntad del deudor principal (art. 2375, N 2 ). Pero la ley agrega que gozar del derecho de reembolso "cuando se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar segn las reglas generales" (el Cdigo hace un juego de palabras. Sugiere que el fiador goza del beneficio de reembolso cuando afianz sin oposicin del deudor y carece de dicho derecho si se oblig contra su voluntad. Para que goce del beneficio de reembolso el fiador debe haber extinguido la deuda. Si no la ha extinguido, hayase obligado con o sin la voluntad del deudor, no tiene accin de reembolso. La excepcin del art. 2375 N 2 es puramente nominal). - No tiene el fiador accin de reembolso cuando paga sin dar aviso al deudor y ste, por su parte, paga igualmente la deuda (art. 2377, inc. 2). El fiador no tiene accin contra el deudor; slo le corresponde la de pago de lo no debido contra el acreedor. b) Pago del fiador Para entablar la accin de reembolso es menester que el fiador haya pagado la deuda. Aunque el Cdigo se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla a los casos en que el fiador extinga la deuda por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario, como una dacin en pago, una compensacin. Si la obligacin se extingue por algn medio no oneroso para el fiador, es obvio que no tiene accin de reembolso. Como consecuencia, el art. 2374 dispone: "El fiador a quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no podr repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin al efecto". c) El pago debe ser til El pago del fiador debe ser tl, entendindose tal cuando ha sido capaz de extinguir la obligacin.

211

Por este motivo, el art. 2375, N 3, dispone que el fiador no tiene accin de reembolso "cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no ha quedado extinguida la deuda". d) La accin de reembolso debe interponerse oportunamente Como es lgico, el fiador debe deducir la accin de reembolso despus del pago y, por regla general, podr hacerlo inmediatamente de haberlo verficado. Por excepcin no podr entablar la accin cuando la obligacin principal no era an exigible, esto es, si el fiador pag anticipadamente. El art. 2373 dispone: "El fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal, no podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo". Por otra parte, el fiador deber entablar la accin antes de que prescriba. El plazo de prescripcin es de cinco aos, contados desde el pago o desde que se hizo exigible la obligacin principal, en su caso. Contra quin puede entablarse la accin. La accin de reembolso se dirige contra el deudor; pero es menester hacer algunos distingos para determinar las condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son varios los deudores. a) Si la obligacin es simplemente conjunta, por la accin de reembolso el fiador slo podr reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores. b) Si la obligacin es solidaria, se hace indispensable una distincin: si el fiador afianz a todos o a alguno de los deudores solidarios. - Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, podr pedir el reembolso del total a cualquiera. El art. 2372 dispone que "si hubiere muchos deudores principales y solidarios el que los ha afianzado a todos podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los trminos del art. 2370.

212

- En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede reclamar el total al afianzado. El art. 2372 aade que "el fiador particular de uno de ellos slo contra l podr repetir por el todo". En otros trminos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene accin de reembolso contra los codeudores no afianzados. El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los dems "y no tendr contra los otros sino las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado" (art. 2372). Privado de la accin de reembolso, tiene a salvo el fiador, en cambio, la accin subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a cada uno los restantes codeudores su cuota, como si el pago lo hubiera efectuado el deudor afianzado. Accin subrogatoria Concepto El art 1610, N 3, prescribe que se opera la subrogacin legal en favor del que paga una deuda ajena a la que est obligado subsidiariamente. Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue respecto del acreedor satisfecho de su crdito, pero subsiste ntegramente en favor del fiador que efectu el pago. El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el reembolso; la accin personal y la accin subrogatoria. Por lo general, la accin subrogatoria ser ms ventajosa porque permite al fiador gozar de las diversas garantas privilegios, prendas e hipotecas- de que gozaba el acreedor. La accin subrogatoria puede ser ms eficaz, pero de alcance ms restringido que la de reembolso. Por la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el crdito no los devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios. Casos en que el fiador no goza de la accin subrogatoria Por excepcin, el fiador no goza de la accin subrogatoria: a) No puede ejercer la accin subrogatoria el fiador de una obligacin natural.

213

b) Tampoco dispone de esta accin el fiador que pag sin dar aviso al deudor, que, ignorando de la extincin de la deuda, la pagare de nuevo. El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor "recurso alguno". Solamente puede intentar contra el acreedor la accin de pago de lo no debido. Contra quin se dirige la accin subrogatoria La accin subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios, contra los cofiadores. Tal es la regla general del art. 1612; la subrogacin traspasa al fiador que paga todos los derechos del acreedor, "as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda". Diferencias entre la accin personal y la accin subrogatoria a) La accin personal o de reembolso corresponde al fiador por derecho propio. Por la accin subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia de que le sustituye y ocupa su lugar. b) La accin personal comprende todo lo que el fiador pag, con intereses y gastos, y aun los perjuicios que hubiere sufrido. La accin subrogatoria slo faculta al fiador para reclamar, estrictamente, lo que pag al acreedor. c) La accin personal no tiene garantas de ninguna clase. La accin subrogatoria est rodeada de todas las garantas que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la obligacin. d) En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la accin personal concurre en igualdad de condiciones con el acreedor para el pago del saldo. Ejercitando la accin subrogatoria, el primer acreedor goza de preferencia (art. 1612, inc. 2) e) La prescripcin de la accin de reembolso corre desde el pago y, excepcionalmente, desde que la obligacin principal se hizo exigble cuando el fiador efectu un pago anticipado. La prescripcin de la accin subrogatoria corre desde que se hizo exigible la obligacin principal en manos del primitivo acreedor.

214

Accin del fiador contra su mandante El fiador que se obliga por encargo de un tercero dispone, todava, de una tercera accin; puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituy fiador. El art. 2371 prescribe: "Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el fiador que ha pagado tendr accin contra el mandante; sin perjuicio de la que le competa contra el principal deudor". Toca al fiador elegir la que juzgue ms conveniente de las diversas acciones que le corresponden. Efectos entre los cofiadores Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuota iguales. La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada. Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde El fiador que paga ms de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado. El art. 2378 dispone: "El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores". Supngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $ 250.000. Por el exceso de $ 150.000 se subroga en los derechos del acreedor contra los dems fiadores. Y en cuanto a su cuota, podr obtener su reintegro del deudor principal, por medio del ejercicio de la accin personal o de la accin subrogatoria. En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el subfiador. El art. 2380 dispone: "El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para con los otros fiadores". Excepciones de los cofiadores

215

Los cofiadores pueden oponerse, entre s, las excepciones reales y las suyas personales. El art. 2379 expresa: "Los cofiadores no podrn oponer al que pagado, las excepciones puramente personales del principal. Tampoco podrn oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondan a ste contra el acreedor y de que no quiso valerse.

Extincin de la fianza La fianza puede extinguirse por va consecuencial y por va directa o principal. Se extingue la fianza por va de consecuencia cada vez que se extinga, por un medio legal, la obligacin principal. La fianza se extingue por va directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligacin principal se conserve vigente. La extincin de la fianza, por una u otra va, puede ser total o parcial. Extincin de la fianza por va consecuencial Lo accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la extincin de la obligacin principal acarrea la extincin de la fianza. El art. 2381, N 3, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, "por la extincin de la obligacin principal en todo o parte". Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extincin de la obligacin principal, cualquiera que sea la causa que la produzca: pago, dacin en pago, compensacin, prescripcin. Solamente la nulidad de la obligacin principal por la relativa incapacidad del deudor deja subsistente la fianza. La incapacidad es una excepcin personal que el fiador consecuencialmente no puede invocar (art. 2354). Extincin de la fianza por va principal

216

La fianza se extingue, asimismo, por va directa, por los modos generales de extinguirse las obligaciones. El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total parcialmente, "por los mismos medios que las otras obligaciones, segn las reglas generales". Unas veces la causa que extingue la fianza extingue igualmente la obligacin principal; as ocurre cuando el fiador paga la deuda: se extingue la fianza y la obligacin del deudor para con el acreedor. Otras veces, la obligacin subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza. La ley se refiere en especial a la dacin en pago y a la confusin como modos de extinguir la fianza. La dacin en pago extingue irrevocablemente la fianza, "aunque despus sobrevenga eviccin del objeto" (art. 2382). Por lo que a la confusin se refiere, el art. 2383 dispone: "Se extingue la fianza por la confusin de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este segundo caso la obligacin del subfiador subsistir". La fianza tiene, adems, modos peculiares de extinguirse. a) Se extingue la fianza "por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador" (art. 2381, N 1). La obligacin principal, en tal evento, subsiste. b) Se opera asimismo la extincin de la fianza "cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse" (art. 2381 N 2). Si el acreedor pierde acciones que habran permitido al fiador un reembolso total, la extincin de la fianza es igualmente total. Si las acciones perdidas le habran permitido un reembolso parcial, ser tambin parcial la extincin de la fianza.

217

En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo que el fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal (art. 2355).

218

LA HIPOTECA

Concepto El art. 2407 define la hipoteca: La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor La definicin no es muy acabada. Meza Barros dice que la hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quien quiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realizacin La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y sin desplazamiento un determinado bien inmueble a la ejecucin de una obligacin.

Caracteres de la hipoteca La hipoteca es un derecho real e inmueble; es igualmente un derecho accesorio. La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca, adems, genera un derecho de preferencia y es indivisible. La hipoteca es un derecho real. El art. 577 enumera la hipoteca entre los derechos reales. Consecuencia de este carcter es el derecho de persecucin de que est dotado el acreedor hipotecario que le habilita para perseguir la finca en mano de quien quiera que la posea y a cualquier titulo que la haya adquirido (art. 2428). Entre la hipoteca y otros derechos reales como el dominio, el usufructo, las servidumbres hay una diferencia, ya que en la hipoteca no hay una relacin directa entre la cosa y el titular del derecho.

219

El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para vender la cosa hipotecada y pagarse con el producto. La hipoteca es un derecho inmueble. El carcter inmueble del derecho de hipoteca no ofrece dudas, en vista de lo que dispone el art. 580. Tiene la hipoteca carcter inmueble, cualquiera que sea la naturaleza del crdito garantizado. La regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las naves, que expresamente el art. 825 del Cdigo de Comercio reputa muebles. La hipoteca es un derecho accesorio. Nuestro Cdigo, al igual que el Cdigo francs, se ha mantenido fiel a la tradicin romana. La hipoteca es siempre un derecho accesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. Se sigue principalmente como consecuencia del carcter accesorio de la hipoteca su extincin por todas las causas que extinguen la obligacin principal (art. 2434, inc. 1). Por este motivo, el derecho de hipoteca el crdito a los sucesores a ttulo universal o acreedor (art. 1906). pasa con singular del

La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su fuente; la obligacin a que acceda la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a modalidad, civil o meramente natural. A pesar de su carcter accesorio, la hipoteca puede separarse de la obligacin principal y adquirir una relativa independencia. - As, la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. El art. 2413, inc. 3, establece que la hipoteca podr otorgarse "en cualquier tiempo antes o despus de los contratos a que acceda, y correr desde que se inscriba".

220

Cuando la hipoteca se constituye para garanta de obligaciones futuras, obviamente no existe la obligacin principal, al tiempo de constituirse la hipoteca. Tal es el caso, por ejemplo, de la hipoteca que garantiza una cuenta corriente. Los prstamos que har el banquero a su cliente se verificarn a posteriori, a medida de las necesidades de ste. La hipoteca podr inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligacin futura llegue a existir. - La persona que hipoteca un bien propio en garanta de una deuda ajena no se obliga personalmente, a menos de que as se estipule expresamente. La obligacin principal, en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones personal y real debern dirigirse contra distintas personas. La misma separacin se opera cuando un tercero adquiere la finca con el gravamen hipotecario. - Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca despus de extinguida la obligacin principal. Aunque la obligacin principal se extinga por la novacin, las partes pueden convenir en una reserva de hipotecas, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha subsista para garantizar la nueva obligacin. La finca permanece en poder del deudor. Es caracterstica de la hipoteca que la finca hipotecada permanezca en manos del constituyente. Por la constitucin del gravamen, los inmuebles no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407). Esta caracterstica de la hipoteca constituye una positiva ventaja para el deudor; ste conserva la facultad de gozar de la finca y aun de disponer de ella (art. 2415). Preferencia de la hipoteca. La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el producto de la realizacin de la finca hipotecada.

221

El art. 2470 seala entre las causas de preferencia el privilegio y la hipoteca y el art. 2477 menciona la hipoteca en los crditos de la tercera clase.

Indivisibilidad de la hipoteca. La indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su totalidad y cada una de sus partes, est afecto al pago integral de la deuda y de cada fraccin de la misma. La clebre frmula de Dumoulin est toto in tota et toto in qualibet parte, se encuentra fielmente reproducida en el art. 2408: La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de vista de la finca gravada y de la obligacin que garantiza. a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del total de la obligacin. Se siguen de este principio diversas consecuencias: Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor podr dirigir la accin hipotecaria contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la finca hipotecada (art. 1526, N 1). En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas queda gravado con el total de la deuda. Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la realizacin de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crdito (art. 1365). b) La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado. La extincin parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad. Como consecuencia el art. 1526, N 1, dispone: El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la

222

prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores. Clases de hipoteca Otras legislaciones, como la francesa, reglamentan tres clases de hipoteca, segn la fuente de que deriva: la hipoteca legal, la hipoteca judicial y la hipoteca convencional. Como sus nombres respectivamente lo indican, la hipoteca legal es establecida de pleno derecho por la ley, la hipoteca judicial resulta de una sentencia u otros actos judiciales y la hipoteca convencional tiene su origen en el contrato de hipoteca. Para nuestro Cdigo Civil todas las hipotecas son convencionales. El Cdigo de Procedimiento Civil cre una hipoteca legal, en el caso previsto en el art. 662. La hipoteca judicial es desconocida en nuestra legislacin. La hipoteca legal introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil. El Cdigo de Procedimiento Civil ha creado una hipoteca legal con caracteres sui gneris. En efecto, el art. 660 de dicho Cdigo establece que, salvo acuerdo unnime de los interesados, todo comunero que reciba en adjudicacin bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponda, segn clculos que har prudencialmente el partidor, deber pagar el exceso de contado. Y el art. 662 aade: "En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el art. 660. La hipoteca legal, pues, requiere: a) que se adjudique un bien raz;

223

b) que el valor de la adjudicacin exceda del 80% del haber probable del adjudicatario; y c) que no pague el exceso de contado. Nuestra hipoteca legal presenta los siguientes caracteres: a) Es especial puesto que recae precisamente sobre el bien adjudicado. b) Es determinada porque garantiza el alcance, esto es, el valor en que la adjudicacin excede del 80% del haber del adjudicatario, de acuerdo con los clculos prudentes del partidor. c) Es pblica porque requiere inscripcin. El art. 662 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que el Conservador de Bienes Races, al inscribir el ttulo de la adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. En lo dems, la hipoteca legal est sujeta a las mismas reglas que la hipoteca convencional. Personas que pueden hipotecar Pueden hipotecar los capaces de enajenar El constituyente debe ser capaz de disponer de los bienes que se gravan con hipoteca. El art. 2414, inc. 1, dispone: No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin. Suele decirse que la hipoteca constituye un principio enajenacin, puesto que la realizacin de la finca es el resultado a que conduce la hipoteca, si la deuda garantizada no es pagada en su oportunidad. Pero la verdad es que la hipoteca no importa una enajenacin en mayor medida que toda obligacin que se contrate, que puede igualmente llevar a la realizacin forzada de los bienes del deudor. Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar No debe entenderse que a los incapaces de enajenar les est totalmente vedado hipotecar. Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por s mismos, sino con sujecin a las formalidades que, en cada caso, seala la ley.

224

Los inmuebles del hijo sujeto a patria potestad no pueden hipotecarse sin autorizacin judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional (art. 254). Anloga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrn hipotecarse sino previo decreto judicial, expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta (art. 393). Formas del contrato de hipoteca La hipoteca es un contrato solemne La ley ha querido dar a la hipoteca, debido a su gran importancia, el carcter de un contrato solemne. El art. 2409, inc. 1, dispone: La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica". Podr ser una misma la escritura en que conste la hipoteca y el contrato a que accede (art. 2409, inc. 2). Y el art. 2410 aade: La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin". Rol que desempea la inscripcin en la hipoteca Es la inscripcin una solemnidad del contrato hipotecario o la forma de efectuar la tradicin del derecho real de hipoteca? Una corriente de opinin pretende que la inscripcin es solemnidad del contrato, al igual que la escritura pblica (F. Alessandri, La hipoteca en la legislacin chilena). El art. 2410 dispone que la hipoteca requiere escritura pblica y adems la inscripcin, y que sin ella no tendr valor alguno. Otra corriente de opinin sostiene que la inscripcin slo desempea el papel de tradicin del derecho real de hipoteca (Somarriva, Tratado de las cauciones). Esta opinin parece ms aceptable. a) Cabe recordar las palabras del Mensaje: La transferencia y transmisin del dominio, la constitucin de todo derecho real exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para estos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y

225

derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La escritura pblica, pues, perfecciona el contrato, pero el derecho real no adquiere vida sino por la inscripcin. b) El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo. La disposicin reconoce la existencia de un acto anterior a la inscripcin que da derecho para pedir que sta se practique. Este acto vlido es el contrato de hipoteca, perfecto por el otorgamiento de la escritura pblica. Si el contrato no produce ningn efecto sin la inscripcin, cmo concebir que el acreedor tenga derecho a obtener que la inscripcin se practique? c) Las consecuencias prcticas corroboran que se trata de la buena doctrina. Supngase que despus de otorgada la escritura pblica y antes de la inscripcin el constituyente enajena la finca. El acreedor no quedar burlado; podr reclamar que se haga la tradicin del derecho real de hipoteca y deducir contra el deudor las acciones que procedan, segn las reglas generales, contra el contratante incumplidor. d) El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes races no valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito. Al respecto dice Claro Solar: La inscripcin no es una solemnidad del acto de constitucin del usufructo que queda perfecto con el otorgamiento de la escritura pblica. Y agrega: En realidad la solemnidad de la constitucin del usufructo que haya de recaer sobre bienes races es la escritura pblica a que debe reducirse el acto entre vivos; y la inscripcin es el modo de adquirir. Enunciaciones de la inscripcin. No ha establecido la ley las enunciaciones que debe contener la escritura de hipoteca. Seala el art. 2432 las indicaciones que debe contener la inscripcin.

226

Pero la inscripcin debe hacerse, en general, con los que suministra el ttulo. El art. 82 del Reglamento del Conservador establece que la falta absoluta de alguna de las designaciones legales slo podr subsanarse por escritura pblica. La inscripcin debe expresar (art. 2432 del C.C. y art. 81 del Reglamento): 1. El nombre, apellido, domicilio y profesin del acreedor y del deudor, y de las personas que como mandatarios o representantes legales suyos requieran la inscripcin. Las personas jurdicas sern designadas por su denominacin legal o popular y por el lugar de su establecimiento; expresar la inscripcin, adems, el nombre, apellido, domicilio y profesin de sus representantes legales o apoderados. 2. La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresar igualmente la fecha y el archivo en que se halle. La inscripcin expresar, por ejemplo, que el gravamen se constituye para garantizar el saldo de precio de una compraventa que consta de la escritura de tal fecha, otorgada ante tal notario. 3. La situacin de la finca y sus linderos. Si la finca fuere urbana, se expresar la ciudad, villa o aldea y la calle en que estuviere situada. Si fuere rural, el departamento, subdelegacin y distrito a que pertenezca, y si perteneciere a varios, todos ellos. 4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a una determinada cantidad. 5. La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador. Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma del Conservador son requisitos esenciales de la inscripcin. La omisin de las restantes enunciaciones no anular la inscripcin, siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripcin se eche de menos.

227

Cosas que pueden hipotecarse Con arreglo a lo prevenido en el art. 2418, la hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves. Tambin son hipotecables las pertenencias mineras. El art. 217 del Cdigo de Minera dispone que la hipoteca sobre concesin minera se rige por las mismas disposiciones que la hipoteca sobre los dems bienes races y, especialmente, por las que dispone ese Cdigo. Inmuebles que se poseen en propiedad Son hipotecables, en primer trmino, los bienes races que se poseen en propiedad o, mejor dicho, el derecho de dominio sobre bienes inmuebles. El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia, puede hipotecarse la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o nuda. a) La hipoteca de la propiedad fiduciaria est sujeta a reglas especiales. Para la constitucin de hipotecas y otros gravmenes, los bienes posedos fiduciariamente se asimilan a los bienes de los pupilos y las facultades del propietario fiduciario a las del tutor o curador. La hipoteca debe constituirse previa autorizacin judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta y audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas, segn el art. 761, entre las que se cuenta el fideicomisario. La omisin de estas formalidades en la constitucin de los gravmenes trae como consecuencia que no ser obligado el fideicomisario a reconocerlos (art. 757). b) Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se extiende a la propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la consolidacin con la nuda propiedad. La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha incrementado con las facultades de uso y goce de que estaba separada y la hipoteca se extiende a los aumentos que experimente la cosa hipotecada (Somarriva). Inmuebles que se poseen en usufructo

228

El art. 2418 ha querido significar que es susceptible de hipoteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes races. A pesar de su analoga con el usufructo, no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de habitacin. El art. 2418 guarda un significativo silencio y, adems, se trata de derechos intransmisibles, intransferibles, inembargables (arts. 819 y 2466). La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho mismo y no sobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencia el usufructo de los frutos, como un capital de los intereses que produce. No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se produzcan, con preferencia a otros acreedores. El usufructuario conserva el derecho de percibir los frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio constituyen la prenda general de sus acreedores. El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo no se extiende a los frutos percibidos. El acreedor slo tiene el derecho, a falta de pago de su crdito, de hacer vender el usufructo mismo. La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del usufructuario y, en general, por las causas que ponen fin al derecho de usufructo. Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los acreedores (art. 803). Hipoteca de naves Las naves pueden ser gravadas con hipoteca. Cabe destacar que slo son susceptibles de hipotecarse las naves mayores, esto es, las de ms de 50 toneladas de registro grueso (art. 4 del D.L. N 2.222 Ley de Navegacin). Las naves menores slo pueden constituirse en prenda. El art. 866 del Cdigo de Comercio dispone que las naves y artefactos navales mayores podrn ser gravados con hipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscritos en los respectivos Registros de Matrcula de la Repblica.

229

En conformidad al art. 868 del mismo Cdigo, la hipoteca naval deber otorgarse por escritura pblica. Podr ser una misma la escritura de hipoteca y la del contrato a que acceda. El orden de inscripcin en el Registro de Hipotecas, Gravmenes y Prohibiciones determinar el grado de preferencia de las hipotecas. Hipoteca de concesin minera Arts. 217 a 222 del Cdigo de Minera Se puede constituir hipoteca sobre la concesin minera. En conformidad al art. 218 del Cdigo de Minera, no puede constituirse hipoteca sobre una concesin minera cuyo ttulo no est inscrito. En conformidad al art. 2423 del Cdigo Civil, la hipoteca sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas de suelo. Hipoteca de bienes futuros Pueden hipotecarse no slo los bienes presentes sino, tambin, los bienes futuros. Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripcin y sta es impracticable respecto de bienes futuros. Por este motivo, la hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de recabar la correspondiente inscripcin sobre los bienes que el constituyente adquiera en el porvenir y a medida que la adquisicin se produzca. El art. 2419 dispone: La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. Hipoteca de cuota El comunero puede reivindicar y vender su cuota (arts. 892 y 1812). El art. 2417 establece que el comunero puede, asimismo, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar su cuota.

230

Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que sea eficaz, que se adjudiquen al comunero en la divisin de la cosa comn, bienes hipotecables. En caso contrario, caducar la hipoteca. La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la particin. El art. 2417 establece que, verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que en razn de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar la hipoteca. La norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicacin (arts. 718 y 1344). Se supone que el adjudicatario ha sido dueo de la cosa comn durante todo el tiempo que dur la indivisin; por otra parte, se reputa que los dems comuneros no han tenido jams ningn derecho. Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hipotec una cuota se han adjudicado a otro u otros comuneros, la hipoteca habr sido constituida por alguien que no ha tenido nunca ningn derecho. Con todo, podr subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros partcipes, si stos consintieren en ello y as constare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria (art. 2417, inc.2). En la prctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exigir la aprobacin anticipada de todos los copartcipes y su concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca. Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible Puede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca tendr los mismos caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien gravado (art. 2416). Por este motiv, la hipoteca de un derecho de usufructo, derecho de duracin necesariamente limitada por un plazo, estar afecta a esta misma modalidad. Si el derecho del constituyente est limitado por una condicin resolutoria, la resolucin de su derecho no extinguir la hipoteca sino con arreglo a lo

231

dispuesto en el art. 1491, o sea, en perjuicio nicamente del acreedor hipotecario de mala fe. Las hipotecas constituidas por el donatario cuya donacin es resuelta, rescindida o revocada se sujetan a reglas especiales (art. 1432). Habr accin para demandar la extincin de la hipoteca: a) cuando en la escritura pblica inscrita de la donacin se ha prohibido enajenar, o se ha expresado la condicin. b) cuando antes de constituirse la hipoteca se ha notificado al interesado que se prepara una accin rescisoria, resolutoria o revocatoria contra el donatario; y c) cuando se ha constituido la hipoteca despus de deducida la accin. Hipoteca de cosa ajena Qu valor tiene la hipoteca de cosa ajena?. Siempre tendr para el acreedor una trascendental importancia que el constituyente sea titular del derecho que hipoteca. Aunque se decida que es vlida, es forzoso convenir que no otorga al acreedor el derecho de hipoteca. Como en la venta de cosa ajena, la tradicin no dar al adquirente un derecho de que el tradente careca: nemo dat quod non habet. La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a considerar nula la hipoteca de cosa ajena. Aunque la exigencia de que el constituyente sea dueo de la cosa no se encuentra establecida en forma perentoria, se desprendera del tenor de diversas disposiciones. El art. 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que es capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para la enajenacin. En otros trminos, estara prohibida la hipoteca sobre bienes que no pertenecen al constituyente. Pero son muchas y valiosas las razones para pensar que es vlida la hipoteca de la cosa ajena (Somarriva).

232

a) Por de pronto, no puede admitirse que el art. 2414 contenga la prohibicin de hipotecar la cosa ajena, cuya infraccin traera consigo la nulidad absoluta del contrato. La expresin sus bienes se explica porque lo normal ser, naturalmente, que el constituyente sea dueo del derecho que hipoteca. b) La tradicin hecha por quien no es dueo no adolece de nulidad; solamente no transfiere el derecho de que se trata. La aplicacin de estos principios elementales conduce a la conclusin de que no es nula la hipoteca; solamente el acreedor no se hace dueo del derecho de hipoteca. c) No se divisa una razn plausible para adoptar, en relacin con la hipoteca, una solucin diversa de la adoptada expresamente para la prenda (art. 2390); si la prenda no pertenece al que la constituye, subsiste sin embargo el contrato, mientras el dueo no la reclama. d) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripcin, conforme a las mismas reglas que el dominio (art. 2498). No se concibe la adquisicin por prescripcin del derecho de hipoteca sino justamente cuando se constituye por quien no es dueo de la cosa. Nulo el contrato, constituira un ttulo injusto y jams el derecho sera susceptible de adquirirse por prescripcin ordinaria. Contrariamente a lo expresado en el art. 2498, el derecho de hipoteca no podra adquirirse sino por prescripcin extraordinaria. Las consecuencias prcticas de esta discrepancia de opiniones saltan a la vista. Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podra validarse ni aun por la adquisicin posterior del dominio o la ratificacin del propietario. Reputada vlida, el acreedor adquirir el derecho por la ratificacin o adquisicin posterior del dominio. Tal es la solucin ms acorde con los principios generales (art. 672). El art. 2417 suministra una prueba concluyente de que sta es la solucin correcta. La hipoteca constituida por el comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes hipotecables, subsiste si los otros partcipes consienten en ello.

233

La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueo, y se considera no haberlo sido jams, tiene pleno valor si es ratificada por el dueo. Especialidad de la hipoteca en relacin con el bien hipotecado La ley quiere que el contrato hipotecario est concebido de modo que permita conocer de una manera exacta la extensin de la brecha que la constitucin de la hipoteca abre en el crdito hipotecario del deudor, dice Baudry-Lacantinerie. Para este fin es preciso que se conozca con exactitud, por una parte, cules son los bienes gravados con la hipoteca y, por la otra, la naturaleza y monto de los crditos que garantiza. Esta doble especificacin realiza lo que se llama especialidad de la hipoteca. La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes, por lo tanto, consiste en la indicacin precisa del inmueble o inmuebles gravados. Nuestra legislacin no conoce sino las hipotecas especiales; no existen hipotecas generales, esto es, que afectan todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros. Ha consagrado el Cdigo, implcitamente, el principio de la especialidad en el art. 2432, que seala las menciones que debe contener la inscripcin. En efecto, la inscripcin debe individualizar la finca y sus linderos, en la forma que expresa la disposicin legal.

Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca. Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca. La hipoteca puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen. La obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (art. 1472). Pueden, asimismo, caucionarse con hipoteca obligaciones futuras.

234

El art. 2413, inc. 3, previene que la hipoteca podr otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los contratos a que accede, y correr desde que se inscriba. Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito hipotecario. La especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito consiste en la determinacin de la naturaleza y monto de la obligacin que la hipoteca garantiza. No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, adems, individualizar el crdito para cuya seguridad se ha constituido. La especialidad en cuanto al crdito se justifica sobradamente. Por una parte, permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligacin hipotecaria y, por la otra hace posible que los terceros conozcan con exactitud la medida en que se encuentra comprometido el crdito del deudor, que se formen un concepto claro de su verdadera solvencia. Determinacin del monto de la obligacin garantizada. Puede constituirse hipoteca en garanta de obligaciones de monto indeterminado?. La afirmativa no es dudosa. a) Desde luego, el art. 2432 no menciona el monto de la obligacin principal entre los requisitos de la inscripcin. Su N 4 dispone que la inscripcin expresar la suma determinada a que se extienda la hipoteca, en caso de que se limite a una determinada suma. A contrario sensu la hipoteca puede constituirse para garantizar obligaciones de monto indeterminado. b) Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en forma de no ser suficiente para seguridad de la deuda, permite que el acreedor impetre medidas conservativas, si la deuda fuere lquida, condicional o indeterminada. c) En numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de la obligacin. Para el discernimiento de las guardas, la ley exige que el tutor o curador

235

rinda previamente fianza que puede reemplazarse por una hipoteca suficiente (art. 376). Asimismo, el usufructuario no podr tener la cosa fructuaria, sin haber prestado caucin de conservacin y restitucin (art. 775). Lmite legal de la hipoteca La indeterminacin del monto de la deuda no es una formidable brecha al principio de la especialidad de la hipoteca? El art. 2431 tempera las consecuencias de la infraccin al principio de la especialidad de la hipoteca: "La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que as exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. De este modo, si no se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un lmite. Como la disposicin se refiere al importe conocido o presunto de la obligacin caucionada, queda en claro que el monto de esta obligacin puede ser determinado o indeterminado. Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su crdito, el deudor tendr derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe, o sea, el doble del valor conocido o presunto de la obligacin caucionada. Obtenida la reduccin, se har a costa del deudor una nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda (art.2431, inc.2).

Clusula de garanta general hipotecaria En la prctica bancaria es frecuente que se estipule la llama clusula de garanta general hipotecaria. Por ella se constituye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, adems, todas las que se contraigan en el futuro para con el banco. La validez de esta clusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte Suprema.

236

a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligacin principal y el art. 2413 no deja dudas acerca de que es posible inscribirla, antes de que exista la obligacin caucionada. Las alternativas sufridas por la disposicin en los Proyectos corrobora su tenor literal. b) Si bien el art. 2432, N 2, establece que la inscripcin debe expresar la fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca ello slo ser posible cuando el contrato sea contemporneo o anterior a la hipoteca. En otros trminos, la exigencia del N 2 del art. 2432 deber cumplirse cuando ello sea prcticamente posible. Efectos de la hipoteca Los efectos de la hipoteca son mltiples y deben enfocarse desde diversos puntos de vista. Estos efectos dicen relacin: 1. Con la finca hipotecada; 2. Con los derechos del constituyente de la hipoteca; y 3. Con los derechos del acreedor hipotecario. 1. Efectos con relacin al inmueble hipotecado. La hipoteca se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso investigar su alcance porque el gravamen, como observa Josserand, est dotado de un poder de expansin que le hace alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y desbordar de su asiento primitivo. La hipoteca constituida sobre la finca se extiende: a) a los inmuebles por destinacin; b) a los aumentos y mejoras del inmueble; c) a las rentas de arrendamiento del mismo; d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores; e) al precio de la expropiacin del inmueble. Inmuebles por destinacin.

237

La hipoteca constituida sobre un inmueble por su naturaleza se hace extensiva a los inmuebles por destinacin, esto es, a aquellos bienes muebles que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento (art. 570). La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinacin, aunque nada se exprese en el contrato y aunque la inscripcin hipotecaria, por lo mismo, no los mencione. Importa destacar que no slo resultan gravados los inmuebles por destinacin que existan en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino tambin los que adquieren este carcter con posterioridad. La ley no distingue. Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420 establece que la hipoteca deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros. Enajenados estos bienes, dejan de estar al servicio del inmueble, recobran su natural condicin de bienes muebles y no les alcanza la hipoteca.
Sobre los inmuebles por destinacin puede constituirse prenda agraria. El art. 4 de la Ley N 4.097 soluciona el conflicto entre los acreedores prendarios e hipotecarios. Para constituir prenda agraria sobre los inmuebles por destinacin, no ser necesario el acuerdo del acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se hayan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crdito prendario gozara de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario. La solucin es lgica. Si el dueo puede enajenar los bienes y sustraerlos de la hipoteca, con mayor razn podr empearlos, aunque con ello se menoscabe la garanta hipotecaria.

Aumentos y mejoras. Con arreglo al art. 2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada. Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se introduzcan forman parte del inmueble y es lgico que los afecte la hipoteca.

238

La hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada, sea por causas naturales o a consecuencia de la industria humana. Se extender la hipoteca a los aumentos que experimente la finca por aluvin, a los edificios que se construyen, a las plantaciones que en ella se realicen. Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca gravar la propiedad plena. Rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados. La hipoteca se extiende, tambin, a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados (art. 2422). La disposicin no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las rentas y sea privado de ellas el dueo de la finca. El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas slo se hace presente cuando, exigible la obligacin principal deduce su accin hipotecaria y embarga las rentas. Con tales rentas podr hacerse pago y gozar en estos bienes de igual preferencia que respecto de la finca misma. Indemnizaciones debidas por los aseguradores. La hipoteca se extiende, asimismo, a la indemnizacin debida por los aseguradores de los bienes hipotecados (art. 2422). Concordante con esta disposicin, el art. 555 del Cdigo de Comercio dispone: La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para los efectos de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituida sobre aqulla. Como consecuencia de esta subrogacin real, la hipoteca recaer sobre un bien mueble, como es la indemnizacin del seguro. Pero, en verdad, el acreedor hipotecario siempre, a la postre, ejercita su derecho sobre un bien mueble: el producto de la realizacin de la finca hipotecada. Precio de la expropiacin del inmueble. El art. 924 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que no ser obstculo para la expropiacin la existencia de hipoteca u otros gravmenes que afecten a la cosa expropiada.

239

El acreedor hipotecario, en tal caso, har valer sus derechos sobre el precio de la expropiacin. 2. Efectos con respecto al constituyente.

Restricciones impuestas al dueo de la finca. La hipoteca limita el derecho del dueo de la finca gravada. Por de pronto, no puede disponer de ella en trminos que menoscaben la garanta hipotecaria. Por otra parte, sus facultades de uso y goce han de ejercerse en forma que no se provoque una desvalorizacin y la consiguiente disminucin de la eficacia de la caucin. Limitaciones de la facultad de disposicin. En trminos genrales, conserva el dueo la facultad de disponer de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario. El art. 2415 dispone: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario. Puede el dueo, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se perjudica el derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real, puede perseguir la finca en manos de quien fuere el que la posea. Por el mismo motivo, puede constituir el dueo varias hipotecas; las hipotecas ms antiguas prefieren a las ms recientes (art. 2477). Puede el dueo constituir otros derechos reales, como un usufructo, censo o servidumbre?. Muchos sostienen que no porque la constitucin de otros derechos reales, como los mencionados, menoscaba la garanta y perjudica al acreedor hipotecario. Por otra parte, nadie puede transferir ms derechos que los que tiene. El dueo de la finca tiene limitado su derecho de dominio; los derechos que constituya deben estar sujetos a la misma limitacin.

240

El art. 1368 aplica estas normas y plantea, en suma, el caso de que el testador constituya un usufructo sobre un bien gravado con hipoteca. Tendr lugar, entonces, lo prevenido en el art. 1366 (art. 1368, N 3). El usufructo constituido sobre la finca no afecta al acreedor hipotecario, ste ejercita su derecho sin considerar la existencia del usufructo. El usufructuario que en virtud de una hipoteca ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente querido gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos. Meza Barros, dice que tal es el espritu general de la legislacin, como lo demuestran, adems, los arts. 1962 y 2438. Limitacin de las facultades de uso y goce. Conserva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada con las facultades de uso y goce de la misma. Pero no es lcito al constituyente de la hipoteca ejercitar estas facultades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor. As no podra el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar inconsideradamente sus bosques, etc. Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le otorga el art. 2427: Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida, condicional o indeterminada. Es indiferente que la prdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por hecho o culpa del propietario. El precepto legal no hace ninguna distincin que sera injustificada. El acreedor ha contratado en consideracin a la garanta y le es indiferente la causa que determine su menoscabo.

241

La historia de la ley confirma esta conclusin. El Proyecto 1853 otorgaba al acreedor los derechos referidos cuando la finca se perdiera o deteriorara por culpa del deudor. La prdida o deterioro debe hacer insuficiente la garanta hipotecaria. No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta disminucin sea considerable, puede no hacer insuficiente la garanta. No tendr aplicacin la regla del art. 2427 si la finca, pese a los deterioros, conserva un valor bastante para asegurar el cumplimiento de la obligacin. Derechos del acreedor en caso de prdida o deterioro de la finca hipotecada. La prdida o deterioro de la finca, en forma de que se torne insuficiente para la seguridad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos: a) Puede el acreedor demandar, en primer trmino, que se mejore la hipoteca; el acreedor puede solicitar, en otras palabras, que se le d un suplemento de hipoteca, o sea, que se le otorgue una nueva hipoteca. b) Podr igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue otra seguridad equivalente, como una prenda o fianza. c) A falta de cauciones, tiene el acreedor un ltimo camino, variable segn las caractersticas de la obligacin principal. 1. Si la deuda es lquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago inmediato, aunque exista plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones produce la caducidad del plazo (art. 1496 N 2). 2. En cambio, si la deuda es ilquida, condicional o indeterminada, el acreedor podr impetrar las medidas conservativas que el caso aconseje. La ley ha establecido un orden de prelacin en el ejercicio de los derechos del acreedor. La expresin en defecto de ambas cosas pone en claro esta idea. En consecuencia a falta de un suplemento de hipoteca o de otra garanta adecuada, queda el acreedor en situacin de demandar el pago inmediato o de adoptar medidas conservativas, segn el caso.

242

3. Efectos respecto del acreedor hipotecario. Los derechos que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son, sustancialmente, tres: a) Derecho de venta; b) Derecho de persecucin; y c) Derecho de preferencia. a) Derecho de venta El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho de hacerla vender para pagarse con el producto. El art. 2424 dispone: El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda. Forma de realizacin de la finca hipotecada La realizacin de la finca hipotecada no est sujeta a ninguna norma especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la realizacin de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo. Los bienes se venden en pblica subasta, ante el juez que conoce del juicio ejecutivo o ante el tribunal en cuya jurisdiccin se encuentren los bienes hipotecados (art. 485 del C. de P. Civil). Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendr como tasacin el avalo vigente, a menos que el ejecutado solicite que se practique una nueva tasacin (art. 486 del C. de P. Civil).
El remate se verificar el da que el juez designe, previa publicacin de avisos que aparecern a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere (arts. 488 y 489 del C. de P. Civil). Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca

243 El art. 2397 otorga al acreedor prendario el derecho, a falta de posturas admisibles, para que la prenda se aprecie por peritos y se le adjudique, hasta concurrencia de su crdito. Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la disposicin se encuentra derogada. El art. 499 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de postores, para pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mnimo, o se le adjudique por los dos tercios de la tasacin. Carece de sentido el derecho de pedir que los bienes se tasen, puesto que han debido ser previamente tasados. Prohibicin del pacto comisorio La aplicacin a la hipoteca de la norma del art. 2397 importa que es igualmente nulo el pacto comisorio en este contrato. Las reglas sobre realizacin de la finca hipotecada son de orden pblico y el acreedor no puede disponer de ella o apropirsela por otros medios que los que indica la ley. La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor La constitucin de una hipoteca no es obstculo para que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor. La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del acreedor. El art. 2425 establece perentoriamente que no existe la incompatibilidad: El ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados".

Pero como es lgico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de la preferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer efectivo su crdito no es precisamente la finca hipotecada. Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deudor de la accin personal derivada de la obligacin caucionada. En el ejercicio de esta accin, el acreedor no goza de preferencia, es reputado un acreedor comn. As lo establece expresamente el art. 2425: aqulla -la accin hipotecaria- no comunica a sta la accin personal- el derecho de preferencia que corresponde a la primera. b) Derecho de persecucin. Concepto

244

Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la accin personal que deriva de la obligacin principal y la accin hipotecaria, en el hecho se confunden. Se produce, en cambio, una radical separacin entre ambas acciones cuando la finca es enajenada. La enajenacin no afecta al derecho de hipoteca ni a la acci n hipotecaria. La hipoteca es un derecho real y sigue a la finca. La accin hipotecaria podr dirigirse contra el actual propietario. El art. 2428 dispone: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido. El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecucin, que no es otra cosa que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores. Quines son terceros poseedores Se llama terceros poseedores a toda persona duea de la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligacin garantizada. Se denomina a esta persona tercero para significar su condicin de extrao a la deuda. La situacin de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del deudor personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma tambin diversa. El nico vnculo que les liga al acreedor es la posesin de la cosa afecta al gravamen real. Estn obligados propter rem et occasione rei. Adquirente de la finca gravada con hipoteca Tercer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya constituido.

245

El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona perseguida por el acreedor para el pago de la hipoteca constituida sobre una finca que despus pas a sus manos con este gravamen. En trminos generales, el adquirente para quedar obligado slo propter rem ha de ser un adquirente a ttulo singular: comprador, donatario, legatario. Si el inmueble ha sido adquirido a ttulo de herencia, el heredero ser tambin un deudor personal, como lo era el causante cuyo lugar ocupa, confundindose sus patrimonios. Dice Somarriva: Otro punto de dudosa solucin es el de saber si al heredero a quien se adjudica la fina hipotecada despus del fallecimiento del deudor personal se le debe considerar o no como tercer poseedor. Descartamos el caso en que estando indivisa la sucesin el acreedor ejercita su derecho demandando a todos los herederos pues es claro que tendra que proceder en la misma forma que lo habra hecho contra el causante, esto es, mediante el juicio ejecutivo. La misma solucin cabe adoptar si slo existe un heredero. El problema se presenta entonces cuando uno de los herederos se adjudica el inmueble hipotecado. Entre nosotros al respecto hay opiniones divergentes; mientras don Fernando Alessandri cree que a ese heredero debe mirarse como tercer poseedor, don Santiago Godoy estima lo contrario. Expongamos ahora nuestra opinin. Sostenemos como premisas que, no obstante la adjudicacin del inmueble hipotecado, la hipoteca por su realidad e indivisibilidad subsiste intacta y que, en conformidad al artculo 1354, las deudas de la herencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Segn esto aplicando estrictamente los principios jurdicos tenemos que en el heredero adjudicatario se renen dos calidades distintas: la de deudor personal por la parte de la deuda que corresponde a su cuota hereditaria, y la de tercer poseedor por el resto. Y en consecuencia habra que dirigir contra l ambas acciones: la ejecutiva por la parte que le corresponde y la de desposeimiento por la parte de que son responsables los otros herederos. Naturalmente que en la prctica esta solucin presenta dificultades; pero afortunadamente el caso en estudio de ordinario no se produce, porque cuando un heredero se adjudica el bien hipotecado por lo general se hace cargo de la deuda hipotecaria, y entonces, el acreedor lo perseguir no como tercer poseedor de la finca, sino como deudor personal. En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el artculo 1366, puede encontrarse en dos situaciones segn que el testador haya querido o no gravarlo expresamente con la deuda. En el primer caso, es evidente que no puede considerrsele como tercer poseedor desde el momento que est

246

obligado personalmente a la deuda; en cambio, en el segundo s, y procedera por ello iniciarle juicio de desposeimiento. Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena es, tambin, por regla general, un tercer poseedor. El art. 2414, inc. 2, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar obligaciones ajenas y aade que no habr accin personal contra el dueo, si ste no se ha sometido expresamente a ella. El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla: El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entender obligado personalmente, si no se hubiere estipulado. A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para seguridad de la deuda de otro no responde sino propter rem, esto es, slo con el producto de la realizacin de la finca hipotecada. Se obligar personalmente cuando, adems de hipotecar un bien suyo, se constituya fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3). El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha obligado personalmente. Accin de desposeimiento La accin hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor, recibe una denominacin especial: accin de desposeimiento. Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un ttulo ejecutivo cobrar ejecutivamente la obligacin principal, embargar la finca hipotecada, proceder a su realizacin y se har pago con el producto. En caso de que no disponga de un ttulo ejecutivo, declarada expresamente la existencia de la obligacin, proceder en la forma descrita.

247

Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es diverso; antes de llegar a la realizacin de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones preliminares. Notificacin de desposeimiento y actitudes que puede adoptar el tercer poseedor. El Cdigo de Procedimiento Civil ha reglamentado, en el Ttulo XVIII del Libro III, la ritualidad de la accin de desposeimiento contra el tercer poseedor de la finca hipotecada o acensuada. El art. 758 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que, para hacer efectiva la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el deudor principal, se notificar previamente al poseedor, sealndole un plazo de diez das para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada. En el referido plazo de diez das, el tercer poseedor podr adoptar una de estas tres actitudes: pagar la deuda, abandonar la finca o guardar silencio, esto es, ni pagar ni abandonar. Propiamente, en este ltimo caso tiene lugar el desposeimiento. Pago de la deuda por el tercer poseedor El tercer poseedor que paga la deuda satisface una obligacin ajena y debe ser reembolsado por el deudor personal. Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2, establece que haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador (La disposicin concuerda con el art. 1610 N 3).

Abandono de la finca hipotecada El tercer poseedor est obligado en razn de la posesin de la finca hipotecada: res non persona debet.

248

Por lo mismo, cesar su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa, desde que la abandona. El art. 2426 dispone: El dueo de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podr abandonrsela, y mientras no se haya consumado la adjudicacin, podr tambin recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y adems las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor. Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crdito mostrando que no ha infringido una obligacin personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones de un juicio y de la responsabilidad de administrar los bienes hipotecados. El abandono de la finca no importa el abandono del dominio de la misma. El tercer poseedor conserva el dominio y aun la posesin de la finca. Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve el dominio hasta la realizacin de la finca. a) Por de pronto, como dice el art. 2426, puede recobrarla mientras no se haya consumado la adjudicacin; para ello deber pagar la deuda hipotecaria y los gastos que haya ocasionado el abandono. b) Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el producto de la realizacin de la finca abandonada excede el monto de la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor. Desposeimiento del tercer poseedor Por ltimo, podr suceder que el tercer poseedor no pague ni abandone la finca. En este ltimo caso, podr desposersele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor (art. 759, inc. 1, del C.P.C.). La accin de desposeimiento se someter al procedimiento que corresponda segn sea la calidad del ttulo en que se funde (art. 759, inc. 2). El desposeimiento se someter al procedimiento ejecutivo cuando consten de un ttulo que trae aparejada ejecucin, tanto la hipoteca como la obligacin principal. De otro modo, el desposeimiento se someter al procedimiento ordinario.

249

Efectuado el desposeimiento, se proceder a la realizacin de la finca para hacerse pago el acreedor. El tercer poseedor no goza del beneficio de excusin Nuestro Cdigo, apartndose del Cdigo francs, niega al tercer poseedor el beneficio de excusin. El art. 2429, inc. 1, establece que el tercer poseedor no tendr derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados. La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en garanta de una deuda ajena. El art. 2430, inc. 2, dispone que sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicar la disposicin del artculo precedente (La
redaccin del artculo no es feliz. El obligado personalmente no podra, en ningn caso, oponer el beneficio excusin; de nada le servira escapar a la accin real hipotecaria si debe sucumbir a la accin personal, que podr hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la finca hipotecada).

Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo debe ser cumplidamente indemnizado por el deudor personal. El art. 2429, inc. 3, consagra este derecho: Si fuere desposedo de la finca o la abandonare, ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin de las mejoras que haya hecho en ella. Casos en que cesa el derecho de persecucin No todo adquirente de una finca gravada con hipoteca est expuesto al derecho de persecucin. No tiene lugar el derecho de persecucin: a) Contra el tercero que adquiri la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez (art. 2428); y b) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiacin por causa de utilidad pblica, puesto que las hipotecas no son obstculos para la

250

expropiacin y el acreedor deber hacer valer su derecho sobre el precio (art. 924 del C.P.C.). c) Derecho de preferencia. Carcter de la preferencia Las causas de preferencia, segn el art. 2470, son el privilegio y la hipoteca. El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecucin, otorgan a la hipoteca su extraordinaria eficacia como garanta. La hipoteca pertenece a la tercera clase de crditos, del acuerdo con lo dispuesto en el art. 2477. La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres: a) La preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes del deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipotecarios, el saldo insoluto pasa a la quinta clase de crditos. b) La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del carcter real del derecho de hipoteca. A qu se extiende la preferencia La preferencia de la hipoteca se hace efectiva, en verdad, sobre el producto de la realizacin de la finca. La preferencia se extiende, asimismo: a) A las indemnizaciones del seguro, puesto que la cantidad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro (art. 555 del C. de Comercio). b) Al valor de la expropiacin de la finca hipotecada (art. 924 del C.P.C.). c) A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a que se extiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.

251

Pluralidad de hipotecas. El art 2415 establece que el dueo de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera estipulacin en contrario, puede constituir nuevas hipotecas La constitucin de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, unas a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2). La fecha de la hipoteca ser siempre la de la correspondiente inscripcin (art. 2412). Las hipotecas de la misma fecha preferirn en el orden de las inscripciones. Para este efecto cobra importancia la anotacin en el Repertorio que debe expresar la hora de la presentacin del ttulo (art. 24 del Reglamento del Conservador). Posposicin de la hipoteca La posposicin de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con posterioridad. Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad que la ley le otorga para pagarse de su crdito y acepte voluntariamente desmejorar su situacin. Extincin de la hipoteca La hipoteca, como la prenda y la fianza, se extingue por va principal o consecuencial. Por va de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligacin principal. El art. 2434, inc. 1, dispone: La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal. Por va principal se extingue la hipoteca cuando no obstante extinguirse sta queda subsistente la obligacin caucionada. Resolucin del derecho del constituyente El art. 2434, inc. 2, previene que la hipoteca se extingue por resolucin del derecho del que la constituy.

252

La hipoteca se extingue por aplicacin del principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis. El art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o limitaciones a que el derecho est sometido. Sujeto el derecho a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el art. 1491 (art. 2416, inc. 2). En otros trminos, se extinguir la hipoteca siempre que la condicin resolutoria conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica. Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo. La hipoteca misma puede estar sujeta a modalidades. El art. 2413 dispone: La hipoteca podr otorgarse bajo cualquier condicin, y desde o hasta cierto da. Como es natural, la hipoteca se extingue por el evento de la condicin resolutoria (art. 2434, inc. 2) y por la llegada del da hasta el cual fue constituida (art. 2434, inc. 3). Prrroga del plazo La prrroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros. El art. 1649 establece que esta prrroga no importa novacin, pero extingue las hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor, salvo que el dueo de los bienes hipotecados acceda expresamente a la ampliacin. Confusin El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor a cualquier ttulo. Es manifiesto, pese al silencio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la confusin de las calidades de dueo de la finca y de acreedor hipotecario. En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio. Sin embargo, aun en nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su propia finca. En efecto, el art. 1610, N 2, establece que se opera una subrogacin legal en favor del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado.

253

Expropiacin por causa de utilidad pblica. La expropiacin por causa de utilidad pblica extingue la hipoteca. El expropiado adquiere el inmueble libre de gravmenes y el acreedor hipotecario, como se ha dicho, har valer su derecho sobre el precio de la expropiacin (art. 924 del C. de P. Civil). El inc. 5 del art. 20 del D.L. N 2.186, Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones, dispone que la indemnizacin subroga al bien expropiado para todos los efectos legales. De esta manera, los derechos del expropiado quedan radicados nicamente en la indemnizacin. Como la indemnizacin pagada al expropiado se subroga legalmente al bien raz, los derechos reales del acreedor hipotecario quedan radicados (por subrogacin real), tambin en la indemnizacin. De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podr hacer efectivo su derecho de persecucin sobre el monto de la indemnizacin, tal como si se tratara de la finca misma. Renuncia del acreedor El art. 2434, inc. 3, dispone que la hipoteca se extingue por la cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin respectiva. Dice Somarriva: Este precepto tenemos que interpretarlo en el sentido de que se est refiriendo a la renuncia porque la cancelacin de la hipoteca en s no es una manera de extinguirla sino una consecuencia de haberse extinguido por cualquiera de los otros medios que hemos analizado:

Purga de la hipoteca La hipoteca se extingue, tambin, en el caso previsto en el art. 2428. La disposicin establece que el acreedor carece del derecho de persecucin contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez.

254

Cesa el derecho de persecucin, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada, cuando la finca se vende en las condiciones que seala el art. 2428, a saber: a) que la venta se haga en pblica subasta, ordenada por el juez; b) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y c) que la subasta se verifique transcurrido el trmino de emplazamiento. Pblica subasta La venta de la finca debe verificarse en subasta pblica. Pero esto no es suficiente; la subasta debe ser ordenada por el juez. En otros trminos, debe tratarse de una venta forzada, como consecuencia de un litigio. No quedan purgadas las hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se verifique ante el juez, en subasta pblica. Citacin personal de los acreedores hipotecarios Para la purga de las hipotecas es menester que se cite a los acreedores hipotecarios. La citacin tiene por objeto que los acreedores hagan valer sus derechos para pagarse segn el orden que corresponda y adopten las medidas que juzguen adecuadas para que la finca se realice en el mejor precio posible. El art. 2428, inc. 3, previene que la subasta debe efectuarse con citacin personal de los acreedores. En otros trminos, los acreedores hipotecarios deben ser notificados personalmente, conforme a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil.

Transcurso del trmino de emplazamiento El art. 2428 establece que la notificacin a los acreedores hipotecarios debe hacerse en el trmino de emplazamiento. La disposicin es oscura; pero su alcance prctico permite discernir su significado. La notificacin debe lgicamente hacerse antes del remate y con

255

una anticipacin adecuada para que cumpla su objetivo. La subasta debe efectuarse una vez transcurrido el trmino de emplazamiento. En otras palabras, un trmino igual al de emplazamiento debe transcurrir entre la citacin y la subasta. Se ha entendido que el trmino de emplazamiento a que la ley se refiere es el sealado para el juicio ordinario (art. 258 y 259 del C.P.C.). Consignacin del precio del remate El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se efectu. Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios sern cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda (art. 2428, inc. 3). Consecuencias de la falta de citacin oportuna de los acreedores Cumplidos los requisitos apuntados, se extinguirn las hipotecas, aunque no hayan conseguido pagarse todos los acreedores hipotecarios con el producto de la subasta. Qu consecuencias trae consigo la falta de citacin oportuna de los acreedores? La nica consecuencia que se sigue de la omisin es que subsisten las hipotecas de los acreedores no citados y su derecho, por lo tanto, de perseguir la finca en poder del tercero adquirente. Supngase que son tres los acreedores hipotecarios, que sus crditos ascienden a $500.000 cada uno y que la subasta produjo $1.000.000. Practicada debidamente la citacin, se pagarn los dos primeros acreedores y el tercero, aunque impago, ver extinguido su derecho de hipoteca. El subastador adquirir la finca libre de gravamen y podr pedir que se cancelen las inscripciones correspondientes. Si se ha omitido la citacin, el derecho del tercer acreedor hipotecario subsiste y podr perseguir la finca contra el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla del art. 1610, N 2. El subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pag; rematada nuevamente la finca por el tercer

256

acreedor hipotecario, se pagar el subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no perder el precio pagado por ella. Reforma introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil El art. 492 del Cdigo de Procedimiento Civil ha modificado ligeramente el art. 2428. Dice la disposicin: Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al art. 2428 del Cdigo Civil, podrn, o exigir el pago de sus crditos sobre el precio del remate segn sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus crditos no estn devengados. La reforma no consiste en que slo deben ser citados para la subasta los acreedores de grado preferente. Debe citarse a todos los acreedores de grado anterior o posterior al que insta por la realizacin de la finca. Consiste la modificacin en que los acreedores de grado preferente al actor tienen la facultad de optar entre pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o conservar su derecho de hipoteca. Esta facultad no compete a los acreedores de grado posterior a quienes slo cabe pagarse con el precio del remate, si fuere suficiente para ello. El art. 492, inc. 2, del Cdigo de Procedimiento Civil, aade: No diciendo nada, en el trmino de emplazamiento, se entender que optan por pagarse sobre el precio de la subasta. Dos condiciones son indispensables para que los acreedores hipotecarios de grado preferente puedan ejercitar la opcin. a) En primer trmino, es menester que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea. Por lo tanto, no tiene la opcin cabida si se persigue la finca contra un tercer poseedor. b) En segundo lugar, es preciso que el crdito sea exigible. Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar por conservar sus hipotecas siempre que sus crditos no estn devengados. En otros trminos, el acreedor cuyo crdito es exigible slo puede exigir el pago con el producto del remate.

257

EL PAGO DE LO NO DEBIDO

Todo pago supone una deuda, una obligacin destinada a extinguirse. El que paga por error lo que no debe tiene accin para repetir lo pagado. La accin encaminada a tal fin se designa por la doctrina con el nombre que le daban los jurisconsultos romanos: condictio indebiti. La obligacin de restituir lo que se ha recibido indebidamente en pago tiene su origen, segn nuestro Cdigo, en un cuasicontrato. El pago de lo no debido, en verdad, es un caso calificado de enriquecimiento sin causa; la obligacin de restituir es impuesta por la ley para impedir el enriquecimiento injusto del que recibe el pago a expensas de quien lo verifica. Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso de nulidad o resolucin

258

Las reglas del pago de lo no debido no son aplicables cada vez que exista un pago indebido, aunque ello parezca paradojal. En efecto, no son aplicables estas normas cuando la obligacin existi en el momento del pago, pero se anul o resolvi el contrato de que proceda. Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las partes resultarn indebidas y stas tendrn derecho a ser restablecidas al estado en que se encontraran como si el contrato no se hubiera celebrado. Pero las acciones encaminadas a este propsito no se regirn por las normas del cuasicontrato de pago de lo no debido sino por las que gobiernan la nulidad (art. 1687) o la resolucin (art. 1487). En estas hiptesis, como se comprende, el error no puede ser condicin de la repeticin de lo que, por efecto de la nulidad o resolucin, resulta indebidamente pagado. Requisitos del pago de lo no debido

Dos condiciones son necesarias que exista pago de lo no debido: a) que no exista obligacin; y b) que el pago se haya hecho por error. Inexistencia de la obligacin Diversas situaciones pueden presentarse en que no existe la obligacin. a) Podr suceder, en efecto, que la obligacin no se haya contrado jams. Tal sera el caso de un heredero que paga una supuesta deuda de su causante, a quien crea obligado en virtud de un documento que resulta ser falso. b) Tambin hay pago de lo no debido cuando la deuda existe realmente, pero el deudor la paga equivocadamente a otra persona que el verdadero acreedor. El pago a quien no es el verdadero acreedor deja subsistente la obligacin. El deudor podr verse en la necesidad de pagar de nuevo al acreedor verdadero, pero le asiste el derecho de repetir contra el que recibi indebidamente el pago.

259

c) Hay pago de lo no debido, igualmente, si existe la deuda, pero se paga por otro que el verdadero deudor; en otros trminos, una persona paga una deuda ajena creyndola suya. Pero, en este caso, la ley consigna una importante excepcin: Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor (art. 2295 inc. 2). Aquel a quien se hace el pago es un verdadero acreedor; recibe el pago de lo que realmente se le debe y, juzgndolo ya innecesario, destruye su ttulo o lo cancela. Destruido o cancelado el ttulo, si el verdadero deudor se resiste a pagar, le ser imposible constreirle el pago. Por este motivo, la ley decide que no est obligado a restituir. La perdida debe soportarla el que cometi el error de pagar una deuda de otro. Obligaciones condicionales Es tambin indebido el pago de una obligacin condicional, subordinada a una condicin suspensiva, que se verifica pendente conditione. Tal es la regla del art. 1485, inc. 2: Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido. Mientras pende la condicin, se ignora an si la obligacin llegar a formarse: no hay obligacin. Pero la facultad de repetir lo pagado slo puede ejercitarse antes que la condicin se cumpla. Cumplida la condicin con posterioridad al pago, no puede repetirse lo pagado porque la obligacin se ha tornado cierta. Una regla totalmente diversa rige para las obligaciones a plazo; lo pagado antes del plazo no est sujeto a repeticin porque realmente se deba (art. 1495, inc. 1). Obligaciones naturales

260

Para que se considere indebido el pago es menester que no exista siquiera una obligacin natural. Las obligaciones naturales, que no dan accin para demandar su cumplimiento, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. El art. 2296 reitera lo antes dicho por el art. 1470: No se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el art. 1470. Error en el pago Para que tenga lugar el pago de lo no debido no basta que no exista una obligacin; es preciso, adems, que el pago se haya verificado por error. Este ltimo requisito se encuentra formalmente establecido en el art. 2295. Esta condicin est sobradamente justificada. La accin de pago de lo no debido se justifica por una razn de equidad; sta no exige que la ley venga en ayuda del que a sabiendas ha pagado lo que no deba. Si el pago se hizo para extinguir una obligacin existente, pero sabiendo que no era deudor el que la pag, es necesario concluir que ha querido pagarla por cuenta del verdadero deudor. Si la deuda no exista, el que pag a sabiendas no ha podido tener otra intencin que donar lo que dio en pago. Error de hecho y error de derecho El error que determina el pago puede ser de hecho o de derecho. Uno y otro justifican la repeticin de lo pagado. A propsito del error de derecho, el art. 2297 dice perentoriamente: Se podr repetir an lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento an una obligacin puramente natural. El error de derecho no justifica la repeticin cuando el pago incide en una obligacin natural. De este modo, el que cumple una obligacin natural en la equivocada creencia de que el acreedor poda demandarle el cumplimiento, no puede repetir lo pagado.

261

Prueba de los requisitos del pago de lo no debido Para intentar la accin de pago de lo no debido ser menester acreditar: a) el hecho del pago; y b) que el pago era indebido, esto es, que no exista una obligacin ni aun puramente natural, o si exista, el que pag no era el deudor o, en caso de serlo, no hizo el pago al verdadero acreedor. a) Debe el actor acreditar, en primer trmino, el hecho del pago; la prueba est sujeta a las reglas generales. b) Es preciso que el actor acredite, en seguida, que el pago era indebido. El art. 2295 exige esta prueba y el art. 2298, inc. 1, aade: Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que era no debido. Pero la misma disposicin establece una presuncin de ser indebido el pago, como una justa sancin al que niega haberlo recibido: Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumir indebido (art. 2298, inc. 2). Prueba del error El error es indispensable para que sea admisible la accin de pago de lo no debido. Quin debe probar el error?. El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa una donacin. El art. 1397 dispone que hace donacin el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe. Pero el nimo de donar no se presume (art. 1393) y debe probarse por quien pretende que hay donacin. El solo hecho de pagar lo que no se debe no supone el animo de donar. El art. 2299 resume estas ideas: Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho. Probndose que el solvens tuvo cabal conocimiento de que no deba, el pago importa una donacin. Naturalmente que esta prueba corresponde al

262

demandado, quien con esta alegacin pretende excusarse de restituir. Esta prueba excluye el error y hace inadmisible la accin de pago de lo no debido. El actor, por lo tanto, no est obligado a probar sino que ejecut el pago y que era indebido; debe suponerse ejecutado por error. Al demandado corresponde probar que no hubo tal error, sino cabal conocimiento de las cosas por quien efectu el pago. Efectos del pago de lo no debido

Obligacin de restituir y su alcance.

El pago de lo no debido genera la obligacin de restituir lo indebidamente recibido. Pero la cuanta de la obligacin del accipiens est ntimamente ligada a su buena o mala fe. Buena fe del que recibi el pago Reglamenta la ley minuciosamente el alcance de la obligacin de restituir del accipiens de buena fe. a) Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles que no se le deban, es obligado a la restitucin de otro tanto del mismo gnero y calidad (art. 2300, inc. 1). b) No es responsable de los deterioros o prdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debrsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya (art 2301, inc. 1). nicamente es responsable de la prdida o deterioro cuando se haya hecho ms rico (art. 2301, inc. 1).

263

c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es slo obligado a restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado ntegramente(art. 2302, inc. 1). Mala fe del que recibi el pago Ms grave es la responsabilidad del accipiens de mala fe, esto es, que ha recibido a sabiendas de que no se le deba. a) Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles, adems de restituir otro tanto del mismo gnero y calidad, debe tambin los intereses corrientes (art. 2300, inc. 2). b) Si recibi de mala fe una especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe (art. 2301, inc. 2). En consecuencia, es responsable de los deterioros que haya sufrido la cosa por su hecho o culpa, aunque no le hayan aprovechado (art. 906); debe restituir los frutos percibidos y aun los que pudo percibir el solvens con mediana inteligencia y actividad (art. 907), etc. c) En caso de que haya vendido la especie dada en pago, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer(art. 2302, inc. 2). Acciones contra los terceros adquirentes Podr suceder que el accipiens haya enajenado lo que recibi en pago. Qu acciones tiene el solvens contra los terceros adquirentes?. La solucin depende de dos factores; la circunstancia de que los terceros hayan adquirido a ttulo gratuito u oneroso y su buena o mala fe. Adquirentes a ttulo oneroso El art. 2303 dispone: El que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie poseda por un tercero de buena fe, a ttulo oneroso. El adquirente a ttulo oneroso y de buena fe, pues, escapa a la persecucin del que ejecut el pago indebido.

264

Por el contrario, si el adquirente est de mala fe, el solvens podr accionar en su contra. Adquirentes a ttulo gratuito Diversa es la condicin de los adquirentes a ttulo gratuito. El art. 2303 agrega que el que pag lo que no deba tendr derecho para que el tercero que la tiene por cualquier ttulo lucrativo, se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su poder. No importa la buena o mala fe del adquirente a ttulo gratuito para los efectos de la restitucin de la cosa. El art. 2303 concluye: Las obligaciones del donatario que restituye son la mismas que las de su autor, segn el art. 2301.

265

LA LEY

Concepto de las obligaciones legales La ley es, sin duda, la fuente mediata de todas las obligaciones. El contrato engendra obligaciones porque la ley ha reconocido al acuerdo de voluntades la potestad de generarlas; las produce el hecho ilcito porque la ley ha dispuesto que se indemnicen los daos dolosa o culpablemente causados. Pero, tradicionalmente, se denomina obligaciones legales aquellas que no reconocen como causa generadora ninguna otra fuente. Forman una especie de residuo en que se comprenden diversas obligaciones que no logran encontrar cabida en otras categoras. Las obligaciones legales, de acuerdo con los trminos del art. 578, nacen de la sola disposicin de la ley. La ley es un antecedente nico, directo, inmediato. Carcter excepcional de estas obligaciones Las obligaciones legales tienen un carcter excepcional: requieren un texto expreso de la ley que las establezca. Este carcter aparece de manifiesto en el art. 2284. Las obligaciones no convencionales nacen de un hecho voluntario o de la ley; las que nacen de la ley se expresan en ella. Algunas obligaciones legales El derecho de familia es fuente fecunda de obligaciones legales. Tales son, por ejemplo, las que median entre cnyuges, entre los padres y los hijos, los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Fuera ya del campo del derecho civil, se destaca, por su importancia excepcional, la obligacin legal de pagar impuestos o contribuciones. Fundamento de las obligaciones legales

266

Las obligaciones legales tienen su fundamento en superiores consideraciones de inters colectivo. Se percibe ntidamente este fundamento en las obligaciones genricamente denominadas cargas de familia, que tienden a preservar la vida, a conservar los bienes, a procurar educacin a una persona que no puede bastarse a s misma. Para Planiol, todas las obligaciones legales se resumen en un solo principio, de que son simples aplicaciones: neminen laedere, no daar sin derecho a otro.