Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Fiscala General

Expte. N 6178/08 Telefnica Mviles Argentina S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Asociacin Vecinal de Belgrano C San Benito y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)

TRIBUNAL SUPERIOR: I Vienen las presentes actuaciones a esta Fiscala General, a efectos de emitir opinin respecto del recurso de queja planteado por Telefnica Mviles Argentina S.A. (en adelante TMA) contra la resolucin de la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario, por la que se resolvi no conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la resolucin de ese mismo tribunal, que declar mal concedido el recurso de apelacin contra la decisin que rechaz la excepcin de incompetencia planteada por el aqu recurrente.

II

a) Surge de las copias acompaadas por TMA, que la Asociacin Vecinal de Belgrano C San Benito y la Asociacin Vecinal de Belgrano C Manuel Belgrano interpusieron accin de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y contra quienes resulten propietarios y/o legalmente responsables de antenas de telefona celular, solicitando la remocin de las mismas. Apoyaron bsicamente tal pretensin, en lo que consideran un ilegtimo proceder de los propietarios y/o legalmente responsables de las antenas de telefona celular, quienes han instalado las antenas de referencia, desobedeciendo la expresa prohibicin que sobre el particular pesa en las zonas comprendidas como UP por el Cdigo de Planeamiento Urbano y Ley de la Ciudad N 449; y b) la arbitraria omisin en el ejercicio del poder de polica por parte del GCBA, quien permite su colocacin y funcionamiento
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contrariando la legislacin vigente (cfr. ltimo prrafo del punto II Objeto del escrito de interposicin de la accin de amparo).

La accin se dirige particularmente contra 6 antenas de telefona mvil ubicadas en lugares que se detallan con suficiente precisin, que contrariaran lo establecido por el art. 30 de la Constitucin de la CABA, el Cdigo de Planeamiento Urbano, la ordenanza n 33.919, la ley n 123 y la Disposicin 902/98 de la Direccin General de Fiscalizacin de Obras y Catastro, adems de otras normas nacionales.

b) Al momento de contestar la demanda incoada en su contra, TMA plante la incompetencia de la justicia local para conocer en estas actuaciones por considerar que corresponda a la justicia federal. En tal sentido, refiri que la remocin de antenas que se demanda afectara directamente el servicio esencial de telefona mvil de un modo

interjurisdiccional, por lo que deba intervenir la justicia federal.

Asimismo, seal que el supuesto peligro para la salud que refieren los demandantes estara contemplado por normas federales (cita resoluciones del Ministerio de Salud y de la Comisin Nacional de Comunicaciones) y que dicha normativa determinaba que, en razn de la materia, sea la justicia federal la que deba conocer en el caso de modo exclusivo, excluyente e indelegable.

c) Con fecha 3 de mayo del 2007 el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario n 9 rechaz la excepcin por considerar que la Ciudad Autnoma de Buenos Aires es la que tiene el poder de polica respecto de las actividades que realiza la demandada. En ese sentido, se resalt all que si bien la regulacin de las telecomunicaciones
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interjurisdiccionales y las radiocomunicaciones -cualquiera sea su alcance- es de competencia federal, lo cierto es que el poder de polica ambiental y seguridad edilicia es de incumbencia local.

Asimismo, se seal que el thema decidendum se circunscriba al anlisis del posible incumplimiento por parte de las autoridades locales a su obligacin de contralor, en cuanto al desarrollo de una actividad privada dentro de la jurisdiccin. Por ello, es la autoridad local quien tiene asignada legalmente las potestades de reglamentar la radicacin y habilitacin de las antenas de telefona y su zonificacin (cfr. fs. 3).

Finalmente se indic, entre otras cuestiones, que las objeciones en torno al estudio del impacto ambiental que establece la ley n 123 no resultan resorte de la autoridad federal.

d) Contra dicha decisin judicial TMA interpuso recurso de apelacin que fue declarado mal concedido por la Sala I de la Cmara de Apelaciones del fuero. Para as decidir, los camaristas, remitindose a los argumentos del Sr. Fiscal General Adjunto, Dr. Rubn Antonio Pereyra interinamente a cargo de la Fiscala de Cmara-, sealaron que la decisin atacada no era apelable conforme el art. 15 de la ley 16.986.

e) Ello motiv que TMA interpusiera recurso de inconstitucionalidad, en el que seal en lo que aqu interesa- que la decisin atacada le generaba perjuicios de imposible reparacin por distinta va a la intentada, pues se haba denegado el fuero federal. Se resalt asimismo la normativa nacional que rige en materia de telecomunicaciones y, especficamente, las disposiciones del art. 6 de la ley 19.798, de todo lo cual surgira la competencia de la justicia federal para conocer el caso.

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f) El recurso no fue concedido por el a quo, por considerar que la decisin atacada no revesta carcter de definitiva y la recurrente no haba demostrado que deba equipararse a tal.

g) Esa decisin motiv la queja por la que se ha corrido vista a esta Fiscala General. All, la parte seala que lo decidido le genera un grave dao a su derecho de ser juzgado por autoridades federales, el cual no puede ser coartado por las disposiciones del art. 15 de la ley 16.986, como tambin que las decisiones que deniegan el fuero federal resultan equiparables a sentencia definitiva y que el objeto de la accin de amparo interpuesta afectara varios de sus derechos constitucionales (ejercer industria lcita y comerciar, igualdad ante la ley y propiedad).

III

Expuestos los antecedentes del caso, corresponde expedirse en primer trmino respecto de la admisibilidad del recurso de queja interpuesto.

Cierto es que, tal como lo ha sealado el a quo, el art. 15 de la ley 16.986 slo contempla la utilizacin de vas recursivas para los casos de sentencia definitiva, para el supuesto de rechazo de la accin por ser manifiestamente inadmisible (previsto por el art. 3 de dicha ley), o para el caso de resoluciones que dispongan medidas de no innovar o la suspensin de los efectos del acto impugnado.

Sin embargo, no puede desconocerse tampoco que, conforme lo ha sealado la CSJN en reiteradas oportunidades, las decisiones que deniegan la intervencin de la justicia federal reclamada por las partes deben ser equiparadas a sentencia definitiva.
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En ese sentido, he sealado que si bien, por regla general, las decisiones en materia de competencia no constituyen sentencia definitiva, aquellas resoluciones que deniegan el fuero federal constituyen sentencias equiparables a definitivas, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos 281:311; 303:235; 303:1542; 304:1154; 306:2101, como tambin el dictamen de la Procuracin General de la Nacin, al que se remiti la Corte Suprema en Z.234.XLII, Zilveti Arana, Mara Luisa c/ Colegio de Escribanos de la Provincia de Salta s/ recurso de proteccin judicial -medida cautelar de fecha 12/06/2007; entre muchos otros)
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Por su parte, en un caso anlogo al presente, la Corte federal, con remisin a los fundamentos expuestos por el Procurador General de la Nacin, consider equiparable a sentencia definitiva la decisin de un tribunal local que haba rechazado una excepcin de incompetencia interpuesta en favor de la justicia federal y descalific la decisin de V.E. que haba rechazado el recurso de queja por denegacin del recurso de

inconstitucionalidad interpuesto contra aquel pronunciamiento.

Adems resalt que tampoco se ajustaba a la doctrina desarrollada in extenso por la Corte en Fallos: 308:490, "Strada"; 311:2478 "Di Mascio" y reiterada en Fallos: 312:483 y 1416; 315:761 y 781 y 324:2177, entre otros, al interpretar el alcance de la expresin "superior tribunal", empleada en el art. 14 de la ley 48 2 .

Cfr., recientemente, Expte. N 6054/08 Metrovas S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Metrovas S.A. c/ Ente nico Regulador de Servicios Pblicos de la Ciudad de Buenos Aires s/ otros rec. judiciales c/ res. pers. pblicas no est., Dictamen FG N 87/CAyT/08, del 14 de octubre de 2008, entre otros.

Cfr. causa M. 986. XXXVII, rta.10-04-2003, Metrovas S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Asociacin Vecinal Manuel Belgrano y otra c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/amparo.

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Estimo as que la naturaleza interlocutoria de la decisin recurrida no puede ser obstculo para la concesin del recurso de inconstitucionalidad interpuesto, razn por la cual, considerando que se encuentran cumplidos los restantes requisitos de admisibilidad, cabe concluir que el mismo ha sido errneamente denegado.

IV

Expuesto lo anterior, corresponde tener presente que tal como se sealara al relatar los pormenores del caso, la Cmara de Apelaciones interviniente rechaz el recurso de apelacin interpuesto por TMA por considerar que el mismo no era recurrible, atento lo dispuesto por el art. 15 de la Ley n 16.986.

Esa decisin, a la luz de lo sealado, no se revela ajustada a derecho. En la estructura judicial establecida en la ciudad, el TSJ acta siempre salvo los supuestos de competencia originaria- como tribunal de revisin de las decisiones adoptadas por otros tribunales: las cmaras de apelaciones.

Justamente por ello su jurisdiccin nunca es materialmente ms amplia que la de los tribunales que intervinieron en el dictado de las decisiones recurridas.

En este sentido, no cabra suponer que existen cuestiones que pueden ser resueltas por va recursiva por el mximo tribunal de la justicia local, pero paradjicamente no podran ser analizadas por los tribunales a quo, pues ello ira en contra de la propia naturaleza recursiva de la actuacin del TSJ, toda vez que la parte no arribara a ella mediante una crtica de la decisin jurisdiccional que ataca, sino reclamando su intervencin a efectos de analizar
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cuestiones que no han podido ser ventiladas por los tribunales que dictaron las decisiones de las que se duele.

Por supuesto que, adems, ello llevara a que, por contrapartida, tambin la decisin que el TSJ pudiera adoptar se encuentre totalmente restringida, al menos, en cuanto a reenvos pueda referirse, pues si los tribunales con intervencin previa no tienen jurisdiccin respecto de las materias que l decide, tampoco la tendrn para resolverlas luego, por orden del mximo tribunal.

Coincido as con lo sealado por la Sra. Jueza Ana Mara Conde, que al votar en el Expte. n 4928/06 Ministerio Pblico Fiscala de Cmara en lo Contravencional y de Faltas s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Fernndez, Gabriel Alejandro s/ inf. art. 189 bis CP, el 25 de abril de 2007, dijo: De la misma manera que este Tribunal reconoce y acepta su posicin de instancia intermedia a los fines del recurso extraordinario federal, cuando se encuentra debatida una cuestin federal, segn la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos 308:490; 311:2478; 312:483; 315:767; 324:2177; recientemente reiterada en autos M. 1090. XLI "Martino, Santiago Marcelo y Chaves, Miguel ngel s/ tenencia ilegtima de sustancias estupefacientes con fines de comercializacin del 27/12/2006), en el mbito local y a nivel interno, la Cmara Contravencional y de Faltas debe funcionar como tribunal intermedio a los fines del recurso extraordinario local (arts. 27, ley 402 y 113.3, CCABA), por ser el mximo tribunal de mrito respecto a las competencias penales transferidas a esta Ciudad, segn se desprende de lo resuelto por la mayora del Tribunal en el precedente citado (Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP apelacin s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, sentencia del 19/07/2006).

Por ello, corresponde reenviar las actuaciones a la Cmara de

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Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario a efectos de que se dicte un nuevo pronunciamiento, tal como se propusiera en oportunidad de dictaminar en los autos GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Dorelle, Daniel Hctor y otros c/ GCBA s/recusacin, Expte. N 6190/08, Dictamen N 91-CAyT/08 de fecha 24 de noviembre de 2008.

Por lo expuesto, considero que en el caso correspondera hacer lugar a los recursos de queja e inconstitucionalidad interpuestos y devolver las actuaciones a la Cmara de Apelaciones interviniente a efectos que se expida respecto del recurso de apelacin interpuesto por TMA de conformidad con lo aqu sealado. Fiscala General, 5 de diciembre de 2008. DICTAMEN FG N 97/CAyT/08

Seguidamente remiten las actuaciones al TSJ. Conste.