ACCION DE AMPARO - ADMISIBILIDAD DE LA ACCION - IMPROCEDENCIA CONCURSO DE CARGOS - JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA - PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL

- TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

En el caso, corresponde rechazar la accin de amparo interpuesta por la actora a los efectos de obtener judicialmente el nombramiento en el cargo concursado. Surge claramente de las constancias aportadas por las partes que no hubo ninguna decisin substancial respecto del concurso que signifique la desaparicin o eliminacin del cargo concursado. Por el contrario, ha quedado probado en el sub exmine que el concurso se substanci en su totalidad y, asimismo, que la actora ha resultado seleccionada para cubrir la vacante, slo restando el dictado del acto administrativo que la designe de manera interina en el cargo. Ms all de la opinin que cada uno de los miembros de este Tribunal pudiesen tener respecto de la procedencia de la va elegida en este caso particular, a fin de respetar el principio de economa procesal y tutela judicial efectiva que incluye el derecho de las partes de evitarse dispendios jurisdiccionales innecesarios, es necesario tener en consideracin que el TSJ se ha pronunciado, recientemente, en un caso anlogo a los planteos esgrimidos en el sub lite. En efecto, en la causa Pelacoff (TSJ, Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, Expte. n 5860/08, sentencia del 7/7/2008), el Superior por mayora sostuvo que a su criterio la va elegida por el actor resultaba improcedente. Para as decidir, se seal la necesidad de un mayor debate que el que admite el amparo debido a la complejidad de la materia discutida. DATOS: Cmara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario. Causa Nro.: 25780-0. Autos: SUAREZ ANZORENA ROSASCO MARIA BERNARDA c/ GCBA Y OTROS s/ AMPARO (ART. 14 CCABA). Sala I. Del voto de Dr. Carlos F. Balbn, Dr. Horacio G. Corti . 26-02-2009. Sentencia Nro. 02.

Texto Completo Contencioso, Administrativo y Tributario; Cmara de Apelaciones; Sala I Magistrados: Dr. Horacio G. Corti;Dr. Carlos F. Balbn Autos:SUAREZ ANZORENA ROSASCO MARIA BERNARDA c/GCBA Y OTROS s/AMPARO (ART. 14 CCABA) , Causa N 25780-0 , 26-02-2009.

Buenos Aires, 26 de febrero de 2009 . Y VISTOS: Estos autos para resolver el recurso de apelacin interpuesto y fundado por la parte actora (fs. 117/121), contra la resolucin obrante a fs. 113/114 mediante la cual el sr. juez de grado rechaz la accin de amparo intentada. El Sr. Fiscal General Adjunto dictamin a fs. 126/126 vta.. I.- En primer lugar, y a efectos de resolver la cuestin debatida en autos, resulta necesario destacar algunas particularidades de la causa. En el sub lite, surge claramente de las constancias aportadas por las partes que no hubo en el caso ninguna decisin substancial respecto del concurso llevado a cabo para cubrir en forma interina el cargo de farmacutico en el Hospital General de Agudos Juan. A. Fernndez que signifique la desaparicin o eliminacin del cargo concursado. Por el contrario, ha quedado probado en el sub exmine que el concurso se substanci en su totalidad y, asimismo, que la actora ha resultado seleccionada para cubrir la vacante, slo restando el dictado del acto administrativo que la designe de manera interina en el cargo (fs. 29/80). II.- A su vez, las razones que esgrime la Administracin para oponerse a la pretensin de su contraparte se resumen, bsicamente, a la necesidad de corroborar la existencia de las partidas presupuestarias pertinentes y de realizar las afectaciones necesarias. En efecto, segn surge de las constancias obrantes en autos, a esos efectos an restara la intervencin de las Direcciones de la Oficina de Gestin Pblica y de Recursos Humanos, ambas dependientes del Ministerio de Hacienda, todo ello de conformidad con lo establecido en el Decreto N 736/04 (vid. fs. 107 vta.) III.- Ms all de la opinin que cada uno de los miembros de este Tribunal pudiesen tener respecto de la procedencia de la va elegida en este caso particular, a fin de respetar el principio de economa procesal y tutela judicial efectiva que incluye el derecho de las partes de evitarse dispendios jurisdiccionales innecesarios, es necesario tener en consideracin que el TSJ se ha pronunciado, recientemente, en un caso anlogo a los planteos esgrimidos en el sub lite. En efecto, en la causa Pelacoff (TSJ, Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, Expte. n 5860/08, sentencia del 7/7/2008), el Superior por mayora sostuvo que a su criterio la va elegida por el actor resultaba improcedente. Para as decidir, se seal la necesidad de un mayor debate que el que admite el amparo debido a la complejidad de la materia discutida. En tal sentido, el TSJ dijo: La falta de estudio y discusin sobre los preceptos legales dirimentes para resolver la pretensin de la actora, en orden a determinar el alcance del derecho que reclama, as como el dficit probatorio que los jueces resaltaron al evaluar defensas de la demandada (vgr. ausencia de previsin presupuestaria), exhibe la falta de idoneidad del amparo como va procesal apta para dirimir la contienda. Ello as, porque para arribar a la solucin que pretende la amparista se necesitara un debate, que no se registra en estas actuaciones, del que surja cul es la extensin del derecho que el rgimen legal aplicable acuerda en la situacin planteada por la accionante (TSJ, Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, Expte. n 5860/08, sentencia del 7/7/2008, del voto del Dr. Luis Lozano). Ms todava, concluy que El pronunciamiento impugnado conden al GCBA sin haber identificado la existencia de un acto u omisin que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta lesionara un derecho reconocido a la actora con el alcance que pretende la demanda y en condiciones que disminuyeron las posibilidades de defensa de las partes (del voto del Dr. Luis Lozano). Asimismo, sostuvo el Tribunal la improponibilidad de la pretensin esgrimida, al sealar que ...es un caso en el cual, el trmite procesal escogido por la parte actora para

encauzar judicialmente su peticin resulta, en verdad, indiferente, en tanto la suerte de la causa se encuentra desde un principio sellada por la improponibilidad del objeto de la pretensin. De tal modo, cualquiera sea la va por la que esta pretensin se intentara hacer valer, la posibilidad de obtener judicialmente el nombramiento en el cargo concursado...no constituye un objeto posible de ser ordenado a la Administracin por parte del Poder Judicial. En suma, carece de relevancia establecer la procedencia o no de la va del amparo y por ello nos consideramos eximidos de analizar y pronunciarnos acerca de este punto (del voto de los Dres. Ana Mara Conde y Jos Osvaldo Cass). En sentido anlogo, destac que ...la cuestin as planteada resultaba ya al inicio del proceso improponible. Con otros trminos, el GCBA, desde el comienzo de su intervencin, ha solicitado que se considere inadmisible el amparo por no concurrir los presupuestos constitucionales que tornan legtimo prescindir de los procedimientos que corresponden, de conformidad con la pretensin ejercida (del voto del Dr. Julio Maier). En lo que respecta a la cuestin de fondo, el Mximo Tribunal local observ que la posibilidad de que los jueces efecten la designacin de una agente del poder Ejecutivo; o, de forma oblicua, impongan el contenido del acto administrativo que ordenan dictar... vulnera las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo en esta materia (art. 104, CCBA)... No estamos en presencia de una omisin material de la Administracin en satisfacer una prestacin legal o reglamentariamente establecida que los jueces pueden ordenar cumplir en un sentido determinado, sino ante un supuesto de omisin forma (no dictar el acto administrativo) en un procedimiento administrativo (del voto del Dr. Julio Maier). Agreg que est fuera de discusin la mora de la Administracin en el dictado del acto administrativo pertinente. Sin embargo, el contenido de ese acto, en las condiciones que presenta en el supuesto de autos, no puede ser fijado por el Poder Judicial. Y ello, porque el inciso 9 del art. 104 CCBA dispone que es el Jefe de Gobierno quien nombra a los funcionarios y agentes de la administracin...A lo dicho se agrega, como elemento fundamental y decisivo para la solucin que propicio, que la actora carece de toda posicin jurdica consolidada respecto del cargo al que aspira... Aqu la nica posicin consolidada de la concursante se identifica exclusivamente con su derecho a la conclusin del procedimiento y, por consiguiente, al dictado del acto administrativo que disponga el cierre del trmite de seleccin (del voto de la Dra. Alicia Ruiz). En esa misma lnea de pensamiento, indic que ...cualquiera sea la va por la que esta pretensin se intentara hacer valer, la posibilidad de obtener judicialmente el nombramiento en el cargo concursado,... no constituye un objeto posible de ser ordenado a la Administracin por parte del Poder Judicial (del voto de los Dres. Ana Mara Conde y Jos Osvaldo Cass). Adems, aadi que no se daban las condiciones legales sustanciales y formales para que la actora considere tener un derecho adquirido a la designacin (del voto del Dr. Luis Lozano). V.- As las cosas, los argumentos vertidos por el TSJ en la sentencia parcialmente transcripta imponen ms all de la opinin de los integrantes de este Tribunal desestimar el recurso de apelacin deducido por la parte actora. Por los argumentos expuestos, y habiendo dictaminado el Ministerio Pblico Fiscal, el Tribunal RESUELVE: 1) rechazar el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado; 2) Sin costas, en virtud de lo dispuesto por el art. 14, CCABA. Regstrese y notifquese a las partes por Secretara, con copias del precedente citado, y a la seora Fiscal de Cmara en su despacho. Oportunamente devulvase. Se deja constancia de que la Dra. Ins M. Weinberg no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia. Dr. Carlos Francisco Balbn Dr. Horacio G. A. Corti