PRESENTACIN

I. Asunto, estructura e itinerario del curso. El presente curso examina las relaciones obligatorias generadas a resultas de tres clases de circunstancias: la celebracin de un contrato, su incumplimiento, o en fin, la causacin de dao al margen de las relaciones contractuales. Se trata, en consecuencia, de examinar in extenso dos de las fuentes obligacionales que el Derecho Civil conoce desde antiguo: el contrato y los hechos ilcitos. No es este, como podra pensarse, un curso consagrado ntegramente al estudio de la denominada responsabilidad civil, y en rigor, slo posee tal carcter su tercera unidad, dedicada al examen de los ilcitos extracontractuales. En lo que al contrato se refiere, el presente curso se reparte entre la exposicin de su teora general (segunda unidad) y la presentacin pormenorizada de los principales contratos tpicos (cuarta unidad). Como se sabe, la responsabilidad civil derivada del incumplimiento contractual fue objeto del curso anterior, donde se la estudi bajo el ttulo efectos de las obligaciones 1. Fuera de las precisiones que efecta la primera unidad en torno a la nocin de responsabilidad civil y a su puesto en el conjunto del Derecho de Obligaciones, el itinerario que se propone seguir de ah en ms es el siguiente: En Teora general del contrato, junto con exponerse las categoras conceptuales bsicas del fenmeno contractual, se intenta discutir los principios fundamentales que rigen la contratacin, as como las reglas para la interpretacin de esa clase particular de negocio jurdico. A su turno, en Responsabilidad civil extracontractual, se abordan las peculiaridades de la responsabilidad civil como estrategia frente al problema de la causacin de daos en la vida social, y junto con
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Estudiar la responsabilidad contractual o al menos sus aspectos medulares- como parte de la teora general de las obligaciones responde a una tradicin harto generalizada en el derecho continental, la cual incluso aparece reflejada en el propio sistema del Cdigo Civil chileno (que segn vimos establece los principios bsicos de la responsabilidad contractual bajo el epgrafe significativamente genrico Efectos de las obligaciones, Ttulo XII del Libro IV).

ello, se exponen las regulaciones bsicas y en general de tipo aquiliano- que forman el Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil. Los denominados estatutos especiales de responsabilidad (como el de accidentes laborales, el medioambiental o el estatal), han sido deliberadamente excluidos de las explicaciones de esta unidad, no slo en razn del limitado tiempo disponible, sino porque alguno de ellos como es sealadamente el caso de la responsabilidad civil extracontractual del Estado- es objeto de un curso distinto y completo dentro de la malla curricular de esta Facultad. Finalmente, Contratos. Parte especial es una tercera y extenssima unidad 2, en la que se hace el intento de exponer los principales contratos regulados por el Cdigo Civil chileno. II. Nota bibliogrfica. En cuanto a la teora general de contratos, el texto nacional de referencia sigue siendo Los contratos. Parte general del profesor Jorge Lpez Santa Mara (Santiago: Legal Publishing, 2010). Por otra parte, y en lo que se refiere al examen separado y particular de los contratos, fuera de algunos estudios monogrficos especialmente tiles, como es el caso de Contrato de promesa, de opcin y otros acuerdos previos del profesor Ren Abeliuk Manasevich (Santiago: Legal Publishing, 2012), las obras de referencia siguen siendo las clsicas de Alessandri, Claro Solar y Meza Barros, entre otros. En cuanto a la responsabilidad civil extracontractual, hoy da la obra nacional de referencia es sin duda el Tratado de Responsabilidad extracontractual del profesor Enrique Barros Bourie (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2006). Pero desde luego existen otras, que llegado el caso pueden ser tiles, como las Lecciones de Responsabilidad civil extracontractual del profesor Hernn Corral Talciani (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2003). Los textos de doctrina comparada que se mencionen en clase aparecern citados a pie de pgina en los sucesivos apuntes del curso.

PRIMERA UNIDAD
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No podemos dejar de lamentar la inclusin programtica de esta unidad toda vez que, por s sola, ella bien podra dar cuerpo a un curso semestral completo, como de hecho sucede en la mayora de las escuelas de Derecho del pas.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

I. Concepto de responsabilidad civil. La tradicin del Derecho Civil denomina responsabilidad civil a una especfica relacin obligatoria que se configura toda vez que el ordenamiento jurdico imputa a un sujeto jurdicamente capaz el deber de reparar o resarcir los daos que ste, directa o indirectamente, ha causado a otro en la vida de interrelacin social, y siempre que se trate de daos que, de conformidad con el propio ordenamiento jurdico y con las condiciones normales de la vida, el ltimo sujeto no est obligado a soportar. As concebida, la nocin de responsabilidad civil parece integrar varios de los sentidos que suelen atribuirse al trmino responsabilidad en el discurso prctico general. A efecto de ilustrar algunos de esos significados es slito recurrir al siguiente pasaje elaborado por el terico britnico del Derecho Herbert Hart (1907-1992): Como capitn de un barco X era responsable (1) por la seguridad de sus pasajeros y carga. Pero, en su ltimo viaje se embriagaba todas las noches y fue responsable (2) de la prdida del barco con todo lo que llevaba. Se rumoreaba que estaba loco, pero los mdicos lo encontraron responsable (3) de sus acciones. Durante el viaje X se comport muy irresponsablemente (4) y varios incidentes, que tuvo en su carrera, demostraron que no era una persona responsable (5). El capitn siempre sostuvo que fueron las tormentas excepcionales las

responsables (6) de la prdida del barco, pero en un proceso judicial que se le sigui fue encontrado responsable (7) por la prdida de vidas

y bienes. Todava vive y es moralmente responsable (8) de la muerte de muchas mujeres y nios3. Cuatro sentidos distintos del trmino responsabilidad pueden identificarse en este ejercicio4: (I) Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo o rol. Sentido ilustrado por el segmento nmero 1; (II) Responsabilidad como relacin causal. Sentido ilustrado por los segmentos 2 y 6; (III) Responsabilidad como capacidad y estado mental. Sentido ilustrado por el segmento 3. Cercano, aunque distinto del anterior, es el sentido dado a la palabra irresponsablemente en el segmento 4 y a la palabra responsable en el segmento 5. Como veremos, hay autores que consideran a la irresponsabilidad o negligencia como un especfico estado mental; (IV) Responsable como punible o moralmente reprochable. Sentido ilustrado por los segmentos 7 y 8. No es difcil percibir la forma en que la nocin de responsabilidad civil integra los sentidos recin explicitados. Ante todo, la responsabilidad civil, en cualquiera de sus formas, supone la causacin de dao, lo que expresa el segundo sentido de responsabilidad que registramos: responsabilidad como causalidad. Enseguida, la responsabilidad civil supone un acto de imputacin (Zurechnung), vale decir, un juicio normativo a cuyo travs el ordenamiento jurdico impone al causante directo o indirecto del dao la obligacin de resarcir los perjuicios irrogados a su vctima, y que corresponde al cuarto de los sentidos mencionados: responsabilidad como imputacin o reproche: el orden jurdico imputa o conecta determinadas consecuencias a la verificacin del supuesto daoso. Adems, el concepto de responsabilidad civil lleva presupuesto el tercer sentido de responsabilidad mostrado por Hart, o sea, la responsabilidad como capacidad: un sujeto slo puede contraer responsabilidad civil en
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Herbert Hart. Punishment and Responsibility. Essays in the Philosophy of Law. Oxford: Clarendon, 1995. IX: Postcript: Responsibility and retribution, p. 211. 4 Hart los llama: Role-Responsibility (I), Causal-Responsibility (II), CapacityResponsibility (III), y Liability-Responsibility (IV).

la medida en que sea legalmente capaz. Incluso el primer sentido indicado ms arriba, esto es, la responsabilidad como rol o autoridad, cobra relevancia en muchas oportunidades, ya sea en el plano de la responsabilidad civil extracontractual, donde a veces el ordenamiento jurdico obliga a una persona a responder por los hechos de un tercero (que de un modo u otro se encuentra bajo su vigilancia o cuidado), o bien en el de la responsabilidad civil contractual, donde no pocas veces la determinacin del rol o autoridad del agente incumplidor resulta relevante para aquilatar el grado de diligencia o cuidado con que debi actuar en el cumplimiento de su obligacin. II. Elementos de la responsabilidad civil. Las anteriores consideraciones nos ponen en buena posicin para enunciar los elementos generales de la responsabilidad civil, vale decir, aquellos elementos que concurren a originarla cualquiera sea la forma que ella adopte, contractual o extracontractual. 1. Hecho libre y voluntario. En primer lugar, la responsabilidad civil necesariamente supone como antecedente el hecho voluntario de una persona. Si el dao no es reconducible a la conducta libre de un sujeto, no existe propiamente responsabilidad civil5. En el caso de la responsabilidad contractual la conducta que se tiene como antecedente del dao es el incumplimiento de un contrato vlidamente celebrado. Del solo contrato no nace responsabilidad sino deuda. A su turno, la responsabilidad civil extracontractual nace de cualquier hecho libre y voluntario, distinto del incumplimiento de un contrato, que irrogue dao a otro, siempre que se trate de un dao que, de conformidad con el ordenamiento jurdico y las condiciones normales de la vida, este ltimo sujeto no est obligado a soportar.

Dejaremos aqu de lado la discusin filosfica de la tesis determinista, segn la cual, no existe tal cosa como una conducta libre del hombre. Nos limitamos a constatar que la responsabilidad civil y la responsabilidad jurdica en generalpresuponen, siquiera en un nivel epifenomnico, la existencia de tal libertad.

El requisito de la voluntariedad del hecho daoso exige, de una parte, capacidad en el agente del dao, a la vez que excluye la responsabilidad civil bajo hiptesis tales como el caso fortuito, la fuerza irresistible, el estado de necesidad (discutiblemente segn se ver) o la violencia fsica o moral. Cabe recordar que la responsabilidad por daos extracontractuales posee reglas de capacidad que son distintas de las que operan en materia contractual (artculos 1445 a 1447 para la contractual, y artculo 2319 para la extracontractual, todos del Cdigo Civil). De acuerdo con lo expuesto, la capacidad, que por otras razones ser enunciada como un cuarto requisito de toda responsabilidad civil, en rigor, puede entenderse subsumida como parte de este primer requisito, toda vez que, de no existir capacidad en el agente del dao, no estaremos en presencia de un hecho libre y voluntario. 2. Dao. La existencia de un dao constituye el segundo requisito sine qua non de la responsabilidad civil. Sin dao no hay responsabilidad civil. Se configura as una diferencia sustancial entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal, toda vez que esta ltima, a ms de contemplar figuras de peligro, en las que por definicin no es necesario que el resultado lesivo llegue a verificarse, sanciona formas imperfectas de ejecucin del delito, como lo son el delito en grado de tentativa y el delito frustrado (art. 7 del C. Penal). El dao es un elemento sustancial de la vida humana, tanto individual como colectiva. Los humanos somos seres recprocamente vulnerables, que constantemente estamos expuestos a daar o ser daados. No es sorprendente, por lo mismo, que el dao constituya uno de los asuntos medulares de los que necesita ocuparse toda normatividad que, como el Derecho, est dirigida a definir los trminos de nuestra asociacin poltica as como los deberes que tenemos para con los dems. De ah que

los juristas consagraran, desde antiguo, la proscripcin del dao a terceros ( alterum non laedere) como uno de los elementos esenciales que se integran en la idea de justicia: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (D. 1.1.10). Forzoso es reconocer que, por s sola, esta proscripcin general de daar a los dems no dice demasiado, con lo que su utilidad prctica se subordina a nuestra capacidad para responder una serie de preguntas ulteriores y ms especficas. Son ejemplos de tales preguntas la relativa a qu deba contar como dao y qu no, as como la muy prxima: en qu casos una conducta efectivamente daosa puede excusarse por no constituir una transgresin seria al principio del dao. Como se advierte, se trata de preguntas que son a la vez vastas y sutiles, y que a menudo rebasan los mrgenes de la reflexin estrictamente jurdica. Con todo, es claro que existe una amplia gama de daos, tanto involuntarios como intencionales, los cuales carecen de relevancia jurdica, por ms que su trascendencia desde el punto de vista de la moral individual o social pueda ser honda. Empleando una conocida expresin del iusfilsofo alemn Karl Larenz, debiramos decir que tal categora de daos carentes de trascendencia jurdica forma parte del espacio libre de derecho. Huelga observar que el contenido de dicho espacio libre vara constantemente al comps de las evoluciones que experimenta la vida social. Un ejemplo de lo anterior lo constituye la evolucin experimentada por el Derecho civil, comparado y nacional, en torno a la indemnizacin del dao moral. Como es sabido, la codificacin clsica slo contempl la reparacin de los daos de carcter patrimonial. Nuestro Cdigo Civil, por ejemplo, prcticamente no menciona el dao moral, y la nica vez que lo menciona en el artculo 2331 a propsito de las imputaciones injuriosas contra el crdito o el honor de una persona lo hace para excluir la

posibilidad de su indemnizacin. Como se ver en la segunda parte de este curso, en el mbito de la responsabilidad extracontractual, slo a partir de la segunda mitad del siglo XIX, la jurisprudencia francesa empez a aceptar la posibilidad de indemnizar los daos en la esfera moral de la persona, algo que entre nosotros slo tendr sus primeros precedentes en la dcada del veinte del siglo pasado. Por otra parte, en el mbito de la responsabilidad contractual, la discusin se extender por mucho ms tiempo, y la procedencia de exigir compensaciones por el dao moral derivado del incumplimiento de los contratos es algo que slo empieza a aceptarse, y con restricciones, en el ltimo tercio del siglo XX. Junto con la pregunta relativa a los daos que debieran ser materia de regulacin jurdica, otra pregunta absolutamente fundamental que el Derecho se hace, es esta: Qu estrategias racionales, preventivas o remediales, debe adoptar el orden jurdico para hacer frente a las distintas formas de dao? A este respecto, cabe hacer presente que la responsabilidad civil es slo una de las varias estrategias desarrolladas por el Derecho para afrontar el problema del dao en la vida social. Existen otras y de muy diversa ndole. Pinsese, para mencionar un primer ejemplo, en la prohibicin absoluta de las conductas daosas, amparada en sanciones penales. Hacer de la conducta daosa un ilcito penal, supone recurrir a una tcnica enteramente diferente de la responsabilidad civil, pero que coincide con sta en cuanto contribuye a desalentar la ejecucin de actos productores de dao. Un segundo ejemplo puede hallarse en el encarecimiento de las actividades riesgosas (v.gr., por medio de la aplicacin de tasas al desarrollo de las actividades que se desea encarecer). Tratndose de actividades productivas, lo anterior usualmente llevar a los productores a trasladar los costos adicionales a los precios, con lo que la decisin de si la actividad debe proliferar o no queda puesta en definitiva en manos de los consumidores. Una tercera alternativa consiste en atribuir a determinados sujetos o grupos de sujetos el costo que supone

reparar y compensar los daos producidos por los accidentes. Esta tercera estrategia puede llevarse a cabo, a su turno, de ms de una manera: ya sea obligando a asumir el costo de los daos sociales estrictamente a los sujetos que los producen, o bien, permitiendo que stos fragmenten el costo de los accidentes entre muchos sujetos mediante sistemas de seguro (los que a su vez podrn revestir un carcter obligatorio o voluntario). Incluso es posible que la fragmentacin de los costos de los accidentes se realice de manera universal, como sucede bajo una modalidad de seguro social, o bien selectiva pero no sobre la base de la contribucin al dao, como sucede cuando se hace que la obligacin de contribuir a financiar el seguro recaiga sobre ciertos sectores de la sociedad, con prescindencia de que stos hayan intervenido o no en la produccin del dao (por ejemplo, sobre la base de sus ingresos o posicin econmica). De nuevo se trata de una tcnica distinta de la responsabilidad civil en la medida en que el objetivo distintivo de esta ltima lograr que los daos sean compensados por quien directa o indirectamente los caus- ceden su lugar ante el objetivo que resulta prioritario para la primera y que consiste en buscar aquella asignacin de los costos asociados al dao que resulte ms eficiente desde el punto de vista de la racionalidad econmica. El hecho de ser la responsabilidad civil slo una entre varias otras formas alternativas de abordar el Derecho el problema social del dao (aquella que supone que quien responda de los daos causados sea aquel sujeto que los caus), obliga a concluir que Derecho de daos y responsabilidad civil no son nociones equivalentes, existiendo en todo caso entre ellas una relacin de gnero a especie. 3. Nexo causal hecho-dao. Como se indic, es caracterstico de la responsabilidad civil el formular un juicio de imputacin que obliga a responder del dao a aquel sujeto o sujetos cuya conducta (accin u omisin), directa o indirectamente, lo produjo. Dicho

juicio de imputacin lleva, as, presupuesta la necesidad de establecer un vnculo causal entre el hecho de uno o ms sujetos de derecho y el resultado daoso. El problema de la causalidad y su incidencia como fundamento de la responsabilidad humana no slo es uno de los ms intrincados que conoce el pensamiento tico y filosfico, tambin posee importantes consecuencias en el mbito del razonamiento jurdico. De una parte, sera irrazonable pretender que un sujeto responda de daos producidos como parte de una cadena causal de acontecimientos en la que l (o ella) no ha intervenido ni siquiera indirectamente. De otra parte, y aun habindose establecido que el sujeto en cuestin s form parte de aquella cadena causal (en principio infinita) que tuvo como resultado un dao, sera tan irrazonable como lo anterior el que pretendiramos hacer responsable al sujeto de ese dao, si es el caso que se trata de un dao remoto, vale decir, un dao que, no obstante hallarse en la misma cadena causal en la que intervino el agente, ocupa con respecto a las acciones u omisiones ejecutadas por ste, una posicin excesivamente distante. Mas he aqu que podemos preguntarnos qu ha de contar como excesivamente distante? Esto nos da una primera idea de las dificultades que entraa la determinacin del vnculo causal, a la vez que pone en evidencia que esta labor no equivale a una operacin meramente cognitiva y fsico-natural, sino en gran medida moral y volitiva. En efecto, el jurista, y en ltima instancia el juez, deber efectuar un recorte en cadenas causales que son en principio infinitas. Y la discusin jurdica en torno a la causalidad consiste, entonces, en establecer con arreglo a qu criterios habr de efectuarse dicho recorte. 4. Capacidad. Un cuarto elemento de la responsabilidad civil es la capacidad del sujeto al que la dicha responsabilidad es imputada o atribuida por parte del sistema jurdico. Por cierto, lo anterior no siempre implica que quien ejecut la conducta daosa fuera capaz. As por ejemplo, en materia de daos extracontractuales, y tratndose de la denominada responsabilidad por el hecho de los incapaces, por

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definicin quien produce directa y materialmente el dao es un incapaz, es decir, un sujeto que carece de capacidad delictual o cuasidelictual. Pero, tratndose del hecho de un incapaz, lo cierto es que ese hecho no cuenta para el sistema jurdico como un hecho libre y voluntario, por lo que se considera que el verdadero hecho ilcito es el de aquellas personas que tienen al incapaz a su cargo o bajo su cuidado. Son stos, los que contraen responsabilidad civil, y no a causa del hecho del incapaz, sino, en rigor, de su propio hecho (accin u omisin). En lo que respecta al mbito contractual, cabe considerar el caso de los incapaces relativos. Es verdad que actos como los del menor adulto engendran obligaciones naturales (artculo 1470 nmero 1), pero ello no hace excepcin al principio recin expuesto ya que, como se sabe, tales obligaciones no son fuente de responsabilidad civil (Haftung) sino slo de deuda (Schuld). A ello habra que agregar las situaciones en que el incapaz relativo administra su patrimonio con entera libertad (como ocurre tratndose del peculio profesional del menor adulto o de la suma que el juez que declara interdicto al disipador le asigna para su libre disposicin), pero es claro que estos casos tampoco configuran excepciones serias a la irresponsabilidad civil del incapaz toda vez que en ellos el incapaz relativo ya no acta en calidad de tal sino como plenamente capaz. En lo que respecta a la responsabilidad extracontractual, como se dijo, el hecho daoso del incapaz (inimputable si as se prefiere), no engendra responsabilidad civil para l (o ella), pero s la engendra para aquellos sujetos que tuvieren a su cuidado o bajo su vigilancia al incapaz. As lo seala expresamente el artculo 2319 inciso primero del Cdigo Civil: () pero sern responsables de los daos causados por ellos [es decir, por los incapaces] las personas a cuyo cargo estn (). Es la denominada responsabilidad por el hecho de los incapaces , que en ocasiones es presentada, errneamente, como un tipo de responsabilidad por el hecho ajeno. Como se dijo, en

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rigor, los casos de daos causados por sujetos que carecen de capacidad delictual o cuasidelictual, son casos en los que no se configura el primer elemento de la responsabilidad civil, o sea, la existencia de un hecho libre y voluntario. Dicho de otra manera: mientras en la responsabilidad por el hecho de los incapaces existe slo un ilcito civil (el de quienes tienen a su cargo al incapaz), en la responsabilidad por el hecho ajeno existen dos ilcitos (el del dependiente y el de su superior). Es por eso que este ltimo caso y no en el primero- una vez que la vctima se dirija contra el superior ste podr repetir contra los bienes del dependiente. Parece, pues, evidente que este cuarto elemento o requisito de la responsabilidad civil la capacidad- bien puede subsumirse en el primero que mencionamos: existencia de un hecho libre y voluntario. Qu ocurre con la culpa y el dolo? Es que acaso la culpabilidad no es un requisito de la responsabilidad civil? A primera vista puede resultar sorprendente la afirmacin de que la culpabilidad no es, de acuerdo con el uso tcnico del concepto, un elemento imprescindible de la responsabilidad civil. Pero, en estricto rigor, es as. Conceptualmente la nocin de responsabilidad civil no exige culpa o dolo de parte del agente del dao. Cosa distinta es que nuestro Cdigo Civil y podemos decir que la generalidad de las legislaciones civiles- s exijan, al menos como sistema general o supletorio, la presencia de culpa o dolo en el agente del dao, para formular el juicio de reproche que lo obliga a responder. As sucede tanto en materia contractual como extracontractual. Pero como decimos, de ello no se sigue que la culpabilidad sea un requisito sine qua non de la responsabilidad civil. Sobre todo en el mbito extracontractual, tanto la teora como el Derecho vigente conocen los llamados sistemas de responsabilidad estricta, que se caracterizan precisamente por prescindir de la culpa como criterio para atribuirle a un sujeto el deber de indemnizar los daos que ocasiona a otro (es el caso de numerosos regmenes especiales, como los de

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daos en el trabajo, areos, medioambientales, etc.). En consecuencia, bajo los sistemas de responsabilidad estricta, para que un sujeto adquiera el deber de indemnizar es suficiente con que haya ejecutado una conducta libre y voluntaria, de la que se sigan causalmente daos para otro.

III. Puesto de la responsabilidad civil en el conjunto del Derecho Civil. El derecho de la responsabilidad civil es un rea del Derecho Civil patrimonial. Cabe recordar que tradicionalmente el Derecho Civil patrimonial se entiende formado por dos grandes ramas: el derecho de las cosas (o derecho de bienes) y el derecho de las obligaciones. En el Derecho de las cosas es usual incluir el estudio del rgimen jurdico de la propiedad y la posesin mueble e inmueble- como asimismo el estudio de los derechos reales sobre las cosas ajenas (usufructo, uso, habitacin, servidumbres). De esa forma, el Derecho de las cosas suele asociarse a una imgen ms bien esttica de las relaciones patrimoniales privadas, porque se trata bsicamente de examinar un conjunto de derechos subjetivos privados cada uno de los cuales faculta o habilita a su titular para un diverso uso o aprovechamiento econmico de la cosa sobre que recae su derecho. Como es obvio, semejante perspectiva no da cuenta de las prestaciones de servicios que las personas pueden realizar unas en favor de otras, ni tampoco de la forma en que los bienes econmicos de que gozan son intercambiados. Este ltimo es, precisamente, el tema del Derecho de Obligaciones, y de ah que se asocie a este ltimo con una imagen ms dinmica de las relaciones patrimoniales privadas. As planteadas las cosas, el derecho de la responsabilidad civil constituye un rea especfica dentro del Derecho de Obligaciones. Las relaciones jurdicas propias de la responsabilidad civil son, pues, relaciones de tipo obligacional. No obstante, no toda relacin obligatoria configura un caso de responsabilidad civil. Conviene, por tanto, que distingamos claramente los conceptos de obligacin y responsabilidad civil. A ello dedicaremos el siguiente acpite.

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IV. Obligacin, deuda y responsabilidad civil. Como se indic al enunciar los elementos de la responsabilidad civil, sta presupone la causacin de dao. Sin dao no hay responsabilidad civil, por lo que desde un punto de vista tcnico slo resulta pertinente utilizar este concepto si -y en la medida que- se irroga o causa dao o perjuicio a otro. De ello se sigue que es perfectamente posible tener una obligacin sin que ello lleve aparejado la existencia de responsabilidad civil. Basta considerar el caso de dos sujetos que se obligan recprocamente a travs de la celebracin de un contrato. Es evidente que uno de ellos, si no ambos, ha contrado una o ms obligaciones, las cuales tienen por contenido una deuda o dbito, pero en tanto ninguna de las partes incumpla su obligacin, causando con ello perjuicios a la otra parte, ninguna de ellas quedar sujeta a responsabilidad civil. Lo anterior se advierte claramente si se tiene en cuenta la distincin de origen germano que despus se popularizara en la civilstica continental- entre deuda y responsabilidad ( Schuld y Haftung). En el ejemplo de los contratantes que acabamos de considerar es evidente que stos han contrado una deuda o dbito, pero mientras no incumplan lo pactado, no contraern responsabilidad civil. Ms aun, y como se vio en el curso de Derecho de Obligaciones, la tradicin civil conoce casos de vnculos obligacionales que desde su misma configuracin normativa y conceptual se caracterizan porque, si bien entraan una deuda o dbito que el Derecho reconoce, ellos nunca podrn ser fuente de responsabilidad civil. Es el caso de las llamadas obligaciones naturales, las cuales se caracterizan porque el acreedor carece de accin para exigir su cumplimiento, por ms que la ley lo dote de la facultad de retener lo recibido en virtud de ellas (artculo 1470 del Cdigo Civil). Y lo inverso tambin es posible, vale decir, casos de responsabilidad civil sin deuda. Suele mencionarse como ejemplo de esto ltimo el de quien hipoteca una finca suya para garantizar una deuda ajena.

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Otro caso de relacin jurdica que, siendo patrimonial y de carcter obligatorio no equivale rigurosamente hablando a una forma de responsabilidad civil, es el de las atribuciones patrimoniales injustificadas 6 (como la que se verifica en los cuasicontratos ms tpicos, el pago de lo no debido y la agencia oficiosa) en la medida en que, en stas, el nacimiento de la obligacin no presupone la causacin de un dao. Son relaciones obligatorias, de ello no cabe duda, pero que no son subsumibles bajo la nocin de responsabilidad civil. V. Fines generales de la responsabilidad civil. 1. Finalidad principal: la reparacin o compensacin. La responsabilidad civil tiene como funcin central y primordial, la reparacin y compensacin de los daos ocasionados a la vctima. En coherencia con ello, puede sealarse que ciertas regulaciones del derecho de daos, por ms que se encuentren contenidas en los mismos estatutos legales que regulan la responsabilidad civil, no corresponden estrictamente a reglas de responsabilidad civil, ya que su fundamento no es estrictamente de reparacin. Considrese, a modo de ejemplo, en el mbito de la responsabilidad extracontractual, la norma del artculo 2316 inciso segundo del Cdigo Civil. Segn sta, El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho. La jurisprudencia, sobre todo comparada, suele sealar que el fundamento que subyace a reglas de este tipo radica no tanto en la finalidad de reparar el dao como en la de corregir el enriquecimiento sin causa que el tercero obtuvo a resultas del mismo. Lo propio sucede en los casos en que se obliga al mismo autor del dao a restituir el provecho obtenido como consecuencia.

Expresin que tomamos de Luis Diez-Picazo (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Civitas, 1996, captulo IV) quien a su vez la recoge de la doctrina alemana.

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Es importante no confundir los daos y sus costos. Los daos producen una variedad de costos tanto a nivel individual como colectivo. La funcin reparadora de la responsabilidad civil no se extiende al conjunto de costos econmicos que se siguen de los accidentes, o del incumplimiento de los contratos, para el conjunto de la sociedad. Se trata nicamente del deber de soportar los costos irrogados a la vctima. Los costos de un accidente por ejemplo, exceden con mucho la sola esfera patrimonial y personal de la vctima. Basta pensar en los costos que el accidente puede suponer para los sistemas de salud y para la administracin de justicia. Es obvio que una poltica pblica que aborde seriamente el problema del costo social de los accidentes deber tener presentes todos esos costos. Pero la funcin reparadora de la responsabilidad civil se limita nicamente a los costos asociados a la reparacin y compensacin de los daos directamente irrogados a la vctima. 2. Finalidad preventiva. A la anterior finalidad reparadora o compensadora, que sin duda es la finalidad bsica de la responsabilidad civil, se puede aadir todava una cierta finalidad preventiva. Y es que resulta obvio que, entre los fines que pueden

perseguirse por medio de la responsabilidad civil, se incluye el de prevenir la ocurrencia de hechos daosos. En la medida en que impone el deber de asumir el costo de los daos que se causen, la sola existencia de un sistema de responsabilidad civil constituye una forma de prevencin general, que ofrece a las personas una motivacin a comportarse cuidadosamente en la vida social, o incluso, a abstenerse de ejecutar actividades particularmente riesgosas donde la probabilidad de que tengan que indemnizar por daos es especialmente elevada. 3. Finalidades de justicia correctiva y/o distributiva. Como se indic, la funcin central y definitoria de la responsabilidad civil es la reparacin o compensacin del dao. Ocurre, sin embargo, que al regular el deber de reparacin, ello puede hacerse buscando servir a la vez otros fines o valores. Es as que, empleando ciertas

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distinciones introducidas por Aristteles (en tica a Nicmaco, Libro V), podemos constatar que, junto con buscar la reparacin de los daos irrogados a la vctima, la responsabilidad civil puede perseguir tambin o no- la realizacin de otros fines que podemos denominar de justicia correctiva y/o distributiva. En principio, la justicia correctiva implica restablecer entre las mismas partes el equilibrio que el hecho daoso esto es, el accidente o el incumplimiento- vino a interrumpir, por lo que ella sugiere hacer responsable de los daos a quien los caus. Por su parte, la justicia distributiva, apunta ms bien al equilibrio, no inter partes, sino entre el conjunto de miembros de la sociedad. Bajo esta perspectiva, ms que restablecer el equilibrio entre las partes, interesa que el riesgo de los hechos daosos sea distribuido entre los miembros de la sociedad de forma equitativa. 4. Una finalidad punitiva? No es una finalidad prioritaria del derecho de la responsabilidad civil el sancionar o castigar al autor del dao, por ms que la sentencia que ordena indemnizar inevitablemente llevar asociada la connotacin de una sancin que ha sido impuesta en razn de que se omitieron ciertos deberes generales de cuidado (esfera extracontractual) o se incumplieron ciertas obligaciones emanadas de relaciones especiales libremente establecidas (esfera contractual). Pero en rigor no se trata de una sancin (al margen de que adicionalmente y sujetas a otros estatutos pueda haberlas penales, administrativas o de otra ndole). El objeto de la

responsabilidad civil no es sino reparar o compensar el exacto perjuicio causado a la vctima. En el Derecho comparado, los sistemas civiles anglosajones aceptan expresamente, aunque restringida a ciertos supuestos que la ley define, la institucin de los punitive damages, que permite al juez condenar al autor de los daos al pago de una suma que excede, a menudo considerablemente, el estricto monto del perjuicio ocasionado.

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Como se sabe, el espritu sancionatorio no es completamente ajeno al Derecho Civil, y se lo puede reconocer detrs de varias instituciones, incluso de nuestro propio Derecho (as, v.gr., artculos 1468, 1768 y 1683 del Cdigo Civil). En el caso particular de la responsabilidad civil, si bien en principio la finalidad punitiva o sancionadora est excluida de entre los fines que le sirven de fundamento, no pocas veces se ha visto en las hiptesis de indemnizacin del dao moral (caracterizadas, de una parte, por un fundamentum indemnizatorio controvertido, y de otra, por un quantum indemnizatorio de muy difcil o imposible determinacin), una orientacin punitiva y no meramente reparadora. VI. Las formas de la responsabilidad civil y sus respectivos estatutos. Se estudi en el curso anterior que la existencia de dos distinto estatutos de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, plantea algunos problemas tericos y prcticos, entre otros: el de determinar cul sea el estatuto general o de derecho comn, el de decidir la procedencia o improcedencia del cmulo o bien de la opcin de responsabilidad, as como el de evaluar la posible existencia de otros estatutos de responsabilidad. No volveremos ahora sobre tales problemas. En lugar de eso, formularemos dos observaciones de orden general y volveremos a presentar las principales diferencias que median entre ambos estatutos, por exigirlo as el programa del curso. Sealemos, en primer lugar, que se suele reconocer al contrato una suerte de prioridad lgica sobre las reglas extracontractuales. Eso implica que en el contexto de una actividad riesgosa de la que han resultado daos para alguno de los involucrados, se atender primero a si existe o no algn acuerdo contractual que vincule al agente del dao y su vctima, distribuyendo los riesgos y las posibles responsabilidades. Y a falta de un acuerdo semejante, es obvio que slo cabe recurrir a las reglas legales para la determinacin de responsabilidad extracontractual. Obsrvese que esta suerte de

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prioridad lgica que suele reconocrsele al contrato y a travs suyo a la autonoma de la voluntad, por supuesto, dentro de los lmites sealados por el orden pblico- no es incompatible con la tesis, mayoritaria en la actualidad, segn la cual el estatuto subsidiario o de derecho comn en materia de responsabilidad civil sera, contra lo que sugiriera en su da Alessandri, el de la responsabilidad extracontractual. Una segunda observacin general dice relacin con los intentos que se han conocido, sobre todo en el mbito de la civilsitica comparada, por unificar los dos estatutos de responsabilidad civil, partiendo un poco como lo ha intentado la presente nota- de sus aspectos comunes. Cabe sealar, sin embargo, que esta iniciativa unificadora no ha gozado del xito que en principio hubiera podido esperarse, lo que al menos en parte puede atribuirse, a que si bien ambas formas de responsabilidad civil suponen una relacin obligatoria, nacida del dao irrogado por un sujeto a otro, cada una de ellas posee ciertas singularidades que aconsejan todava su distincin. Tales aspectos diferenciadores fueron estudiados en el curso precedente y ahora nos limitamos a reiterar su enunciacin. Principales diferencias entre los dos grandes estatutos de responsabilidad civil. Se acostumbra enumerar un conjunto de aspectos en los que la responsabilidad civil contractual y la extracontractual se diferencian. Los ms importantes son estos: a) Generacin. La responsabilidad contractual supone la existencia de un vnculo jurdico previo, el nacido del contrato. El hecho ilcito hace nacer, en cambio, una relacin obligatoria que antes no exista. Por cierto, ello no equivale a decir que con anterioridad al dao quien lo caus no estuviera sujeto, como cualquiera otra persona, a un deber general de cuidado, por lo que en algn sentido absoluto y genrico- s exista, aun antes de producirse el dao, algn tipo de relacin jurdica entre los

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involucrados, pero es claro que se trata de una relacin muy diferente, que no es equiparable al vnculo especial y de carcter relativo que resulta del contrato. b) Graduacin de la culpa. En materia contractual la culpa se grada y en materia extracontractual no. Vase a este respecto el artculo 1547 del Cdigo Civil. c) Presuncin de culpa. En la esfera contractual la culpa se presume, o en otras palabras, el incumplimiento se presume culpable (artculo 1547 inciso 3). Se trata de una presuncin iuris tantum, que podr ser derrotada por el deudor si consigue probar que su incumplimiento no le es imputable ya que se debi, por ejemplo, a caso fortuito. Por su parte, la culpa extracontractual debe acreditarse (veremos que excepcionalmente el legislador presume la culpa del victimario con lo que invierte, en esos casos especficos, la carga de la prueba). d) Onus probandi. En materia contractual la carga de la prueba (onus probandi) recae normalmente sobre el deudor mientras que en materia extracontractual sta recae sobre la vctima, es decir, sobre quien se pretende acreedor. Cabe observar que esta diferencia se diluye en presencia de las llamadas obligaciones de medios, que son aquellas en las que el deudor no se ha comprometido a obtener un resultado especfico sino a hacer todo lo posible (de acuerdo con las normas de su especialidad o profesin: lex artis) para obtener un cierto resultado. Tpicas obligaciones de medio son las que contraen, en razn de su profesin, mdicos y abogados. e) Capacidad. Las reglas de capacidad son tambin diversas: slo son incapaces de delito o cuasidelito civil (inimputables) los dementes, los menores de 7 aos y los mayores de esa edad pero menores de 16 cuando se determine que han obrado sin discernimiento (determinacin que corresponde hoy da al propio tribunal que conoce

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de la causa, y no como antes, cuando corresponda al juez de menores). La plena capacidad para contratar se adquiere, en cambio, a los 18 aos. f) Dolo. En materia extracontractual el dolo no produce efectos distintos de la culpa. En materia contractual, en cambio, el dolo agrava la responsabilidad por el incumplimiento ya que, como se dir enseguida, la extensin de los perjuicios a indemnizar se ampla. g) Perjuicios que deben indemnizarse. En el mbito de la responsabilidad contractual, la regla la establece el artculo 1558 del Cdigo Civil: si el incumplimiento ha sido culposo, se responder de los perjuicios directos previstos, mientras que si ha sido doloso, deber responderse de los perjuicios, tanto previstos como imprevistos. En el mbito extracontractual, en cambio, la regla es la que fluye de los artculos 2314 y 2329: todo dao se repara. h) Mora. En la responsabilidad extracontractual la obligacin de indemnizar nace cuando se produce el hecho daoso, mientras que en materia contractual para que se deban perjuicios se requiere poner al deudor en mora. Siempre en materia contractual, y a efectos de determinar desde cundo se deben los perjuicios, ser necesario distinguir, puesto que si la obligacin es de dar o de hacer, los perjuicios se deben desde la mora, pero si la obligacin es de no hacer, los perjuicios se deben desde el mismo incumplimiento, el cual se verifica, como es obvio, desde que el deudor ejecut aquel hecho que en virtud de la obligacin no deba ejecutar (vase el artculo 1557 del Cdigo Civil). i) Pluralidad de deudores. La simple conjuncin es la regla general en materia contractual para el caso de pluralidad de deudores (lo que significa que cada uno de los varios deudores slo podr ser demandado por su parte o cuota en la deuda, artculo 1511 y 1526 del Cdigo Civil), y la solidaridad lo es en materia de daos

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extracontractuales (lo que significa que cada uno de los sujetos que concurrieron como coautores del dao podr ser demandado por el total de los perjuicios, artculo 2317 del Cdigo Civil). j) Responsabilidad por el hecho ajeno. En materia extracontractual se responde por el hecho de aquellos que estn bajo el cuidado o dependencia en la forma de presunciones de culpa (entre otros, artculo 2320 del Cdigo Civil), mientras que en materia contractual el deudor responde como propios de los hechos de quienes participan en la ejecucin de la obligacin (artculo 1679 del Cdigo Civil). k) Prescripcin. La accin de indemnizacin por incumplimiento de una obligacin est sujeta a una prescripcin de largo tiempo: cinco aos desde que se hizo exigible. El lapso de prescripcin de la accin de indemnizacin por daos extracontractuales es, en cambio) de cuatro aos contados desde la perpetracin del hecho daoso (artculos 2332 y 2515 inciso primero del Cdigo Civil).

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SEGUNDA UNIDAD TEORA GENERAL DEL CONTRATO

There are few general propositions concerning the age to which we belong which seem at first sight likely to be received with readier concurrence than the assertion that the society of our day is mainly distinguished from that of preceding

generations by the largeness of the sphere which is occupied in it by Contract.

Sir Henry Sumner Maine Ancient Law (1861)

I. FUNDAMENTOS. El contrato es una institucin social de la mayor relevancia. Su funcin especfica es hacer posible el intercambio y la cooperacin racional en condiciones de incertidumbre. En principio, su preservacin redunda en el inters de todos los miembros de la sociedad. Y al igual que sucede con la mayor parte de las instituciones socialmente tiles, la preservacin de esta institucin valiosa que es el contrato se subordina a que las personas hagan un uso apropiado de la misma. Eso supone que, al menos en una proporcin mayoritaria, los contratos sean cumplidos (ya sea espontneamente o mediante la aplicacin de remedios institucionales). En la medida en que los contratos se cumplen, todos podemos seguir sirvindonos de ellos en el futuro. Pero del hecho que nos interese que los contratos se cumplan en general no se sigue que nos interese cumplir uno o ms contratos en particular. Esto es as, debido a que, como observa Vctor Vanberg, los sujetos pueden tener,

simultneamente, poderosas razones tanto para adherir a un conjunto de normas e

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instituciones sociales como para apartarse de ellas. En la terminologa que ese mismo autor propone, los intereses constitucionales o intereses en reglas de un sujeto (aquellos intereses que se reflejan en las preferencias del individuo respecto a las posibles reglas del juego alternativas para la comunidad social o grupo dentro del cual opera) pueden entrar en conflicto con los intereses operacionales o de accin de ese mismo sujeto (aquellos intereses que se reflejan en sus preferencias acerca de los posibles cursos alternativos de accin, dadas ciertas restricciones situacionales): Mi deseo, por ejemplo, de vivir en una comunidad donde se cumplan las promesas no implica sin ms que yo tenga inters en cumplir siempre mis promesas. No hay nada inconsistente concluye Vanberg- en preferir constitucionalmente una regla y, al mismo tiempo, violar esa misma regla en persecucin de los propios intereses de accin7.

De acuerdo con lo expuesto, el Derecho de Contratos puede describirse en trminos generales como un orden normativo institucional que refuerza las expectativas de los individuos en punto a los acuerdos que adoptan. El Derecho de Contratos estipula las condiciones bajo las cuales el ordenamiento jurdico respaldar tales acuerdos, poniendo a disposicin de quienes contratan un remedio para el caso de

incumplimiento.

Quedan as de manifiesto, las dos preguntas capitales que organizan toda teora general de contratos. Primera: Qu tratos o acuerdos deben ser tratados como contratos y por tanto deben hacerse cumplir legalmente? Y segunda: Cul debe ser el remedio para el incumplimiento de las promesas legalmente exigibles? 8
7

Vanberg, Vctor. Racionalidad y reglas. Ensayos sobre teora econmica de la Constitucin. Barcelona: Gedisa, 1999. 8 Desde luego cada una de estas preguntas admite ser respondida tanto de lege data -qu tratos equivalen a contratos a la luz de un sistema jurdico determinado? qu remedios proporciona tal o cual ordenamiento para el caso de incumplimiento?- como de lege ferenda -qu acuerdos deberan reconocerse como

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Obsrvese que, por ms que el contrato es una institucin cuya subsistencia interesa a toda la sociedad, el Derecho de Contratos no surge del inters por promover el bien colectivo. Al contrario, el conjunto de reglas que forman el Derecho de Contratos, es fruto ante todo de la interaccin de sujetos racionales autointeresados que persiguen su propio beneficio, y que en su afn por asegurar su propio inters, requieren de la coercin legal como mecanismo de estabilizacin de sus expectativas. El Derecho de Contratos se corresponde, as, con aquello que Friedrich Hayek denomin orden social espontneo9.

La incertidumbre desempea en consecuencia un papel crucial en la configuracin del contrato como la institucin jurdica que conocemos actualmente. Con absoluta frecuencia los sujetos que desean contratar se encuentran en la tesitura de adoptar lo que con David Gauthier podemos llamar una decisin estratgica (y no meramente paramtrica)10. Lo propio del agente estratgico explica Gauthier- es que le toca elegir en un medio sensible a l como decisor. Decide en funcin de un medio que incluye a otros agentes que tratan a su vez de actuar en funcin de las decisiones de l. l est dispuesto a cumplir, si y slo si, su contraparte cumple, y a su vez, esta ltima est dispuesta a cumplir, si y slo si, el primero cumple tambin. El Derecho de Contratos surge, as, como un mecanismo de estabilizacin de expectativas en un contexto de decisin estratgica caracterizado por la doble contingencia.

Las consideraciones que anteceden permiten comprender por qu razn el contrato es una institucin de naturaleza estrictamente formal (lo que no quiere decir solemne).
contratos? qu remedios deberan preverse para el caso de incumplimiento?-. 9 Hayek, Friedrich. Derecho, legislacin y libertad. 10 Gauthier, David. El egosta incompleto. En la compilacin de trabajos del mismo autor: Egosmo, moralidad y sociedad liberal. Barcelona: Paids, 1998. Vase del mismo: La moral por acuerdo. Barcelona: Gedisa, 2000.

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Una vez perfeccionado, el contrato se erige en una razn de forma que excluye la consideracin de cualesquiera razones sustantivas que pudieran esgrimirse como justificacin del incumplimiento. Celebrado vlidamente entre personas mentalmente competentes, ni la injusticia del contrato, ni la variacin de las circunstancias, constituyen, dentro de ciertos lmites, una razn que haga admisible dejar de cumplir lo pactado. Y es que slo de esa forma el contrato consigue cumplir su funcin especfica de hacer posible la cooperacin y el intercambio entre decisores racionales que interactan en condiciones de doble contingencia.

Cundo puede decirse que existe un contrato entre dos partes? Por sorprendente que parezca, esta es una pregunta que hasta hoy se discute entre los autores, y que en la jurisprudencia comparada, sobre todo anglosajona, ha experimentado una larga evolucin. De acuerdo con el autor britnico Patrick Atiyah 11 es posible identificar tres modelos que responden en diversa forma a esa pregunta:

i. Modelo basado en el beneficio. Supone entender que el contrato slo surge, como relacin obligatoria entre las partes, desde que alguna de ellas ha hecho algo en beneficio de la otra, y no antes.

ii. Modelo basado en los actos que una de las partes ejecuta asumiendo que la otra parte cumplir. En este segundo modelo, el contrato como relacin obligatoria slo surge una vez que alguna de las partes ha realizado actos sobre la base de que la otra parte honrar el compromiso adquirido.

iii. Modelo basado en la sola promesa. El contratante cuyas expectativas se hayan visto defraudadas por la parte promitente puede estar peor de como estara si el
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P. S. Atiyah. The modern role of Contract Law. En: Essays on contract . Oxford: Clarendon Press, 1986, p. 1.

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compromiso se hubiera respetado. Psicolgicamente esto puede ser cierto, pero en un sentido pecuniario no lo es. No obstante, observa Atiyah, ste es uno de los fundamentos ms habituales del contrato como fuente de responsabilidad.

Por cierto que no cabe confundir la pregunta anterior -cundo puede decirse que existe un contrato entre dos partes?- con esta otra: desde cundo existe un contrato entre dos partes? La primera pregunta es conceptual y genrica, en tanto que la segunda es emprica y concreta. Pueden recordarse aqu los hechos del caso Boots 12: la ley exiga que toda venta de ciertos medicamentos deba ser supervisada por un profesional farmacutico, y siendo la farmacia en cuestin una que estaba organizada por medio del sistema de autoservicio, el tribunal debi decidir, si en esa clase de tienda, el contrato de venta deba entenderse celebrado al poner el cliente los objetos en su canasta o bien al entregarlos en la caja para pagar.

Recordemos finalmente, con Dworkin, que Las partes de un contrato civil o comercial ordinario crean conjuntamente, en su contrato, una perspectiva nueva que es artificial en el sentido de que no se trata de representar las convicciones o preferencias de alguna de las partes, y no digamos de ambas. Cada parte tiene una razn, o al menos eso piensa, para adoptar una perspectiva nueva, colectiva, desde la que dirimir las disputas que puedan producirse entre ellas. 13 Es imposible exagerar la relevancia que posee esta observacin, tanto al discutir el concepto mismo de contrato, como a efectos de su interpretacin, y tambin a efectos de definir las condiciones de su cumplimiento as como las consecuencias de su incumplimiento.

12

Nos referimos a Pharmaceutical Society of Great Britain v. Boots. En: Smith y Thomas. A casebook on contracts. Londres: Sweet & Maxwell, 1982, pp. 9-11. 13 Ronald Dworkin. tica privada e igualitarismo poltico. Barcelona: Paids, 1993, p. 67.

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Es esa voluntad artificial que las partes construyen a travs de la negociacin, y no el inters primigenio que pudo inducirlas a negociar, la que deber auscultarse a la hora de definir las prestaciones que vienen exigidas por el contrato (por cierto esto es sobre todo aplicable a la prestacin principal objeto del contrato as como a las prestaciones accesorias cuya ejecucin resulta indispensable para la satisfaccin de aqulla Erfllungspflichten y Nebenpflichten de la civilstica alemana-, y menos directamente a aquellos deberes accesorios o colaterales que vienen exigidos como parte de los arquetipos conductuales que suelen derivarse de una buena fe objetiva como principio rector de la ejecucin contractual -Schutzpflichten de la civilstica alemana u obligations de scurit de la francesa) .

II. REGULACIN DEL CONTRATO EN EL CDIGO CIVIL CHILENO. Nuestro Cdigo Civil dedica a la regulacin del contrato gran parte de su libro IV. Baste recordar que dicho libro se denomina De las obligaciones en general y de los contratos, lo que desde ya pone de manifiesto la preeminencia que el legislador reconoce al contrato entre las diversas fuentes obligatorias.

Si uno examina a vuelo de pjaro los diversos ttulos que forman el Libro IV del Cdigo Civil, descubre lo siguiente: el Ttulo I comienza por identificar al contrato como una de las llamadas fuentes de las obligaciones (artculo 1437 en concordancia con el artculo 2284), acto seguido se define al contrato (artculo 1438) para a continuacin clasificarlo de acuerdo con cinco criterios que quedan expuestos entre los artculos 1439 y 1443; por ltimo, el artculo 1444 identifica los elementos que es posible advertir en la estructura de todo contrato, esto es, los elementos esenciales, los correspondientes a su naturaleza, y los meramente accidentales. En lo que toca al Ttulo II, se inicia ste con una norma de vertebral importancia, la contenida en el artculo 1445, que enumera los requisitos de validez del contrato en cuanto acto o

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negocio jurdico. Los trminos que utiliza esta norma (Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad...) indican que los requisitos de validez que ella enuncia se exigen para todo acto o declaracin de voluntad, es decir, para todo acto o negocio jurdico, y entre ellos, por cierto, los contratos. De ah que, sin la menor imprecisin, puede reconocerse en el artculo 1445 del Cdigo Civil la norma fundante positiva de los actos jurdicos en Chile 14. De hecho, el resto de los artculos del Ttulo II (1446 a 1469), en rigor, no hacen otra cosa que desplegar o desarrollar los requisitos que el artculo 1445 dejara enunciados (la voluntad exenta de vicios y proveniente de una persona legalmente capaz, el objeto lcito y la causa lcita). Como se comprende, este Ttulo II del Libro IV encuentra su necesario y lgico complemento en el Ttulo XX del mismo libro toda vez que ste ltimo regula la especfica consecuencia que el ordenamiento jurdico prev para el caso que un acto o contrato no satisfaga los requisitos de validez estipulados por el artculo 1445, es decir, su nulidad. Por su parte, el Ttulo XII del Libro IV, regula los efectos del contrato vlidamente celebrado as como de su eventual incumplimiento. El Ttulo XII se denomina Del efecto de las obligaciones. La amplitud de los trminos empleados proporciona una idea equvoca de su contenido. En efecto, si se examinan las normas del Ttulo XII se advierte que ellas se refieren, no a las obligaciones en general, sino especficamente a las obligaciones emanadas de contratos. A su turno, el Ttulo XIII del Libro IV contiene normas para la interpretacin de los contratos (artculos 1560 a 1566). La regulacin particular de los distintos contratos se lleva a cabo, por una parte, entre los ttulos XXIII y XXXIII 15, y por otra, entre los ttulos XXXVI y XL 16. Cabe
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En el mismo sentido en que puede afirmarse, haciendo un smil con el mbito del Derecho Pblico, que el artculo 7 de la Constitucin Poltica, contiene la norma fundante positiva de los actos jurdicos estatales, al establecer que Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. 15 Compraventa (T. XXIII), permutacin o cambio (T. XXIV), arrendamiento (T. XXVI), censo (T. XXVII), sociedad (T. XXVIII), mandato (T. XXIX), comodato o prstamo de uso (T. XXX), mutuo o prstamo de consumo (T. XXXI), depsito y secuestro (T. XXXII), contratos aleatorios (T. XXXIII). 16 Fianza (T. XXXVI), prenda (T. XXXVII), hipoteca (T. XXXVIII), anticresis (T. XXXIX), transaccin (T. XL).

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sealar, sin embargo, que ni todos los contratos regulados por el Cdigo Civil (ni mucho menos en el conjunto de la legislacin vigente) lo estn en los ttulos mencionados (recurdese, entre otros, el contrato de promesa, regulado por el artculo 1554 que se encuentra en el Ttulo XII, el matrimonio, que entre nosotros reviste la forma de un contrato, regulado en el Libro I y en la Ley de Matrimonio Civil, y la donacin, que se regula en el Libro III), ni todo lo que se regula en esos ttulos son contratos (la cesin de derechos, regulada en el Ttulo XXV del Libro IV no es un contrato sino que es el modo de hacer la tradicin de los derechos a que ella se refiere).

III. DEFINICIN LEGAL DE CONTRATO. El artculo 1438 del Cdigo Civil define el contrato sealando que contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Aadiendo seguidamente que Cada parte puede ser una o muchas personas.

Crticas a la definicin legal. Entre las crticas que se formulan a la definicin del artculo 1438 son especialmente recurrentes las dos siguientes:

a) Se reprocha, en primer lugar, la sinonimia que la norma establece entre los trminos contrato y convencin. Con ello, se observa, la definicin del artculo 1438 se aparta no slo de la concepcin general que considera al contrato como un especfico tipo de acto jurdico bilateral o convencin- sino incluso del Cdigo Civil francs, que fue la fuente ms directa de Bello en esta parte, y cuyo artculo 1101 establece que el contrato es una convencin que....

Tanto para la doctrina contempornea como para aquella que predomin a la poca en que se dict el Cdigo Civil, los conceptos de convencin y contrato no son

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equivalentes17. Existe entre ellos una relacin de gnero a especie, donde el gnero es la convencin y la especie es el contrato. Convencin es el trmino que se utiliza para designar a todo acto jurdico bilateral, ya sea que ste tenga por finalidad crear, modificar o extinguir derechos. El acto jurdico bilateral o sea, la convencin- se denomina contrato cuando su nica finalidad es crear derechos. De ese modo, todo contrato es una convencin, pero no toda convencin es un contrato. Ejemplos de actos jurdicos bilaterales o convenciones que no son contrato son el pago, la tradicin, la resciliacin.

b) Y se critica todava, en segundo lugar, que la definicin del artculo 1438 tendera a confundir los efectos del contrato esto es, los derechos y obligaciones que ste origina- con los efectos de las obligaciones o sea, las especficas conductas que en virtud de aqullas resulta debido ejecutar y que pueden consistir en dar, hacer o no hacer-.

IV. ELEMENTOS DEL CONTRATO. En todo contrato expresa el artculo 1444 del Cdigo Civil- es posible advertir tres clases de elementos: los esenciales, los de su naturaleza y los accidentales.

1. Elementos esenciales o de la esencia del contrato. Son elementos esenciales del contrato aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto alguno o bien degenera en otro contrato diferente. De ah que sea posible distinguir, al interior de la clase de los elementos esenciales, dos subclases:

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Aun as, algunas legislaciones contemporneas s hacen coextensivas las nociones de convencin y contrato. Ejemplo de ello puede hallarse en el BGB alemn y el Cdigo Civil italiano de 1942.

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a) Elementos esenciales de carcter genrico: son aquellos elementos sin los cuales el acto no produce efecto alguno. Los denominamos genricos porque son comunes a todo acto jurdico o contrato, y son, la voluntad, el objeto, la causa y eventualmente las solemnidades. Como se comprende, estos elementos esenciales de carcter genrico equivalen a los llamados requisitos de existencia de los actos o negocios jurdicos. Por lo mismo, no cabe confundir estos elementos, que son requisitos de existencia, con los requisitos de validez de los actos jurdicos, que son los enunciados por el artculo 1445 del Cdigo Civil, o sea, la voluntad exenta de vicios y proveniente de persona legalmente capaz, el objeto lcito y la causa lcita.

b) Elementos esenciales de carcter especfico: son aquellos sin los cuales el acto o contrato degenera en otro diferente . Los denominamos especficos porque son peculiares de cada contrato y no comunes a todos ellos. As, por ejemplo, el precio y la cosa vendida son elementos esenciales especficos del contrato de compraventa. De faltar alguno de ellos, el acto se transforma en una donacin.

2. Elementos naturales o de la naturaleza del contrato. Son elementos de la naturaleza del contrato aquellos que, sin pertenecerle esencialmente, se entienden incorporados a l sin necesidad de que las partes lo estipulen expresamente. Antes bien los elementos naturales se entienden incorporados al acto o contrato en el silencio de las partes, es decir, toda vez que stas no dispongan expresamente lo contrario. De nuevo es posible distinguir, al interior de la clase de los elementos naturales, dos clases de ellos:

a) Elementos naturales de carcter genrico. Son aquellos elementos que, en el silencio de las partes, se entienden incorporados en toda una clase de actos o contratos. Un ejemplo de esta clase de elemento es la condicin resolutoria tcita, la

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cual, como expresa el artculo 1489, se entiende incorporada en todos los contratos bilaterales.

b) Elementos naturales de carcter especfico. Son aquellos elementos que, en el silencio de las partes, se entienden incorporados a ciertos actos o contratos en particular. Por ejemplo, la obligacin del vendedor de responder por los vicios redhibitorios es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa, y el rgimen de sociedad conyugal es, en Chile y de acuerdo a lo que dispone el artculo 1718 del Cdigo Civil, un elemento de la naturaleza del contrato matrimonial.

3. Elementos accidentales del contrato.

Son aquellos elementos que, no

perteneciendo ni esencial ni naturalmente al contrato, slo se incorporan a ste a travs de una expresa manifestacin de voluntad de las partes en tal sentido. Tpicos elementos accidentales son las modalidades de los actos jurdicos, como el plazo, la condicin o el modo. Lo son tambin la representacin, la solidaridad, la clusula penal, entre muchos otros.

Como se advierte, los diversos elementos que pueden comparecer en el contrato pueden definirse por su relacin con la voluntad, elemento medular del contrato y de todo negocio jurdico. De hecho, en s misma la voluntad es un elemento esencial de carcter genrico.

Como se ha sealado, los elementos esenciales no estn a disposicin de la voluntad de las partes; a su turno, los elementos de la naturaleza se incorporan en el silencio de dicha voluntad, o lo que es lo mismo, siempre que las partes no manifiesten una voluntad contraria; en fin, los elementos accidentales, slo se incorporan al contrato merced a la expresa voluntad de las partes.

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V. CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS. Es habitual distinguir a este respecto, de una parte, aquellas clasificaciones que han sido recogidas expresamente por nuestra legislacin, y ms concretamente por el Cdigo Civil entre sus artculos 1439 y 1443, y de otra, aquellas clasificaciones de carcter doctrinario.

1. Clasificaciones legales (artculos 1439 a 1443 del Cdigo Civil).

1.1. Contratos unilaterales y bilaterales. Esta clasificacin est recogida en el artculo 1439 del Cdigo Civil. Lo que determina que un contrato sea unilateral o bilateral es el nmero de partes que resultan obligadas. Si ambas partes se obligan recprocamente, el contrato es bilateral, mientras que si slo una de las partes se obliga, el contrato se dice unilateral.

Cabe destacar que el criterio que clasifica los contratos en unilaterales y bilaterales es distinto de aquel que clasifica a los actos jurdicos en unilaterales y bilaterales. En el caso de los actos jurdicos, stos sern unilaterales o bilaterales dependiendo del nmero de voluntades que son necesarias para que el acto jurdico se perfeccione. Si se requiere la voluntad de dos partes, el acto jurdico es bilateral (y toma el nombre de convencin), mientras que si se requiere de una sola voluntad, se trata de un acto jurdico unilateral.

Por razones obvias, en el caso de los actos jurdicos unilaterales, no procede hablar de partes, por lo que se utiliza el trmino autor. Por otra parte, la expresin consentimiento se utiliza nicamente en el caso de los actos jurdicos bilaterales, reservndose la expresin voluntad para los actos jurdicos unilaterales.

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Ejemplos de actos jurdicos unilaterales son el testamento, la oferta, la aceptacin, la interpelacin, la revocacin. En tanto que ejemplos de actos jurdicos bilaterales o convenciones son todos los contratos, el pago, la tradicin, la resciliacin. A su turno, son ejemplos de contratos bilaterales la compraventa, el arrendamiento o el mandato. Y son ejemplos de contratos unilaterales el comodato, el depsito y el mutuo.

Contratos sinalagmticos. El trmino contrato sinalagmtico es sinnimo de contrato bilateral. En doctrina se distinguen dos clases de contrato sinalagmtico. De una parte, el sinalagmtico perfecto, que es el contrato que nace bilateral, es decir, aquel en que ambas partes resultan obligadas desde la misma celebracin del contrato. De otra parte, se llama contrato sinalagmtico imperfecto, a aquel que nace como contrato unilateral, pero que despus puede devenir bilateral, en la medida en que adquiera obligaciones aquella parte que inicialmente no contrae obligacin alguna. Suelen mencionarse como casos de contrato sinalagmtico imperfecto el depsito y el comodato. Ambos nacen como contratos unilaterales, y eventualmente pueden conservar ese carcter, pero es posible tambin que, en el curso de la ejecucin del contrato, el depositante o el comodante, que inicialmente no se obligan, resulten obligados a pagar los daos o expensas de conservacin que eventualmente haya debido soportar el depositario o el comodatario.

Convincentemente opina el profesor Lpez Santa Mara que los contratos bilaterales imperfectos no son sino contratos unilaterales, porque la calificacin de un contrato como bilateral o unilateral debe hacerse de acuerdo a la fisonoma que ste exhibe al momento de perfeccionarse, al margen de que con posterioridad, y en razn de las circunstancias que el contrato crea, las partes puedan adquirir nuevas obligaciones. Desde esta perspectiva, parece necesario distinguir las obligaciones que nacen del contrato de las obligaciones contradas posteriormente con ocasin de su ejecucin.

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Estas ltimas no seran obligaciones propiamente contractuales sino puras obligaciones de fuente legal cuya finalidad ltima no sera otra que impedir el enriquecimiento sin causa.

Los llamados contratos plurilaterales o asociativos. Aunque esta no es una nocin que est recogida expresamente en el Cdigo Civil chileno, en la civilstica contempornea ha tendido a consolidarse la nocin de contrato plurilateral o asociativo. Al igual que en los contratos bilaterales, en los plurilaterales todas las partes resultan obligadas, pero a diferencia de lo que sucede en aqullos, en los plurilaterales las partes no se obligan entre s, sino que contraen obligaciones anlogas y con una finalidad comn. El caso ms tpico de contrato plurilateral es, naturalmente, el contrato de sociedad.

La importancia de distinguir los contratos plurilaterales de los bilaterales radica en que, si una de las varias partes de un contrato plurilateral no cumple, ello no afecta la relacin contractual entre las dems.

No cabe confundir, por otro lado, los conceptos de contrato plurilateral y contrato colectivo. Como se ver ms adelante al revisar las clasificaciones doctrinarias de los contratos- se denomina contrato colectivo a aquel que obliga a sujetos que no concurrieron personalmente o representados a celebrarlos. Ese no es el caso de los contratos plurilaterales, por lo que, en un sentido rigurosamente tcnico, los contratos plurilaterales deben calificarse como contratos individuales y no colectivos.

Importancia de la clasificacin de los contratos en unilaterales y bilaterales. La clasificacin reviste inters por cuanto existen en nuestra legislacin varias

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instituciones o fenmenos que slo operan en los contratos bilaterales. Mencionaremos tres de mxima importancia:

a) La condicin resolutoria tcita. Como expresa el artculo 1489, esta condicin, que va envuelta en todo contrato bilateral, consiste en el evento de no cumplirse por una de las partes lo pactado, y de verificarse, origina a favor del contratante diligente el derecho a demandar ya sea la ejecucin forzada del contrato o bien la resolucin del mismo, y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.

b) La excepcin de contrato no cumplido. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. As lo dispone expresamente el artculo 1552 del Cdigo Civil. Esta excusa del

incumplimiento, que suele resumirse en el aforismo la mora purga la mora, sirve de fundamento a la excepcin de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus). Huelga decir que slo opera en los contratos bilaterales.

c) La teora de los riesgos. La teora de los riesgos se plantea el problema de cul de las partes de un contrato bilateral debe soportar el costo de la prdida de la especie o cuerpo cierto que se extingue por caso fortuito estando pendiente la entrega. Es evidente que el problema de los riesgos slo se plantea en el caso de los contratos bilaterales. Como se estudi en el curso de Obligaciones, el Cdigo Civil chileno, producto de una errnea extrapolacin de las normas del Cdigo Civil francs, contempl como regla general en su artculo 1550 una norma que pone el costo de la prdida fortuita de la cosa de cargo del acreedor, pero al mismo tiempo consign numerosas excepciones en las que se adopta la regla contrario (as, v.gr., los artculos 1486 y 1820).

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1.2. Contratos onerosos y gratuitos. Esta clasificacin est recogida en el artculo 1440 del Cdigo Civil. El contrato se dice oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambas partes cada una de las cuales se grava en beneficio de la otra; en tanto que se denomina gratuito o de beneficencia, cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.

Existe la tendencia a considerar que todo contrato bilateral es oneroso y que todo contrato unilateral es gratuito. Pero eso no es correcto. Es verdad que por regla general los contratos bilaterales son onerosos y los unilaterales gratuitos. Pero se trata de una regla general y no absoluta. Pueden citarse como ejemplos de contratos bilaterales pero gratuitos, el mandato sin representacin y la donacin con cargas. Y a su turno pueden citarse como ejemplos de contratos unilaterales onerosos, el prstamo de dinero (ya que de acuerdo con la ley 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero, si no se pactan intereses, de todas formas se debern intereses corrientes), tambin el depsito en que se faculta al depositario para usar la cosa dada en depsito.

Importancia de la clasificacin de los contratos en onerosos y gratuitos. A continuacin mencionaremos algunas de las ms salientes:

a) Existen obligaciones de garanta, como la de responder por la eviccin, que son propias slo de los contratos onerosos y no as de los gratuitos.

b) Los contratos gratuitos suelen ser intuito personae. De ello se sigue, por ejemplo, que el error en la persona vicia el consentimiento. Un caso excepcional de un contrato oneroso que es intuito personae es la transaccin.

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c) La clasificacin posee tambin relevancia a efectos de ejercer la accin revocatoria o pauliana (artculo 2468). Como se sabe, la ley exige diversos requisitos segn que el contrato que se trata de revocar sea gratuito u oneroso. Si es gratuito, basta la mala fe del deudor (mala fe que en este caso equivale al conocimiento del mal estado de sus negocios) y si es oneroso se requiere acreditar la mala fe, tanto del deudor como del tercero con quien este contrata.

d) En cuarto lugar, y en lo que respecta al mbito sucesorio, los contratos gratuitos estn sujetos a una serie de mecanismos cuya finalidad es proteger la integridad de las asignaciones forzosas (tal es el caso de la accin de inoficiosa donacin y de la formacin de acervos imaginarios).

e) En quinto lugar, los contratos gratuitos se sujetan a una serie de normas que imponen ciertos deberes de reconocimiento, por ejemplo, el donante puede revocar las donaciones en caso de ingratitud del donatario, el donante goza de beneficio de competencia, lo que le permite pagar sus deudas para con el donatario hasta donde buenamente puedan.

f) Finalmente, y en relacin con el cuasicontrato de pago de lo no debido, la ley establece que cuando la cosa que se pag erradamente ha pasado a un tercero de buena fe, que la adquiri a ttulo oneroso, sta no se puede reivindicar, en cambio, si la cosa pagada indebidamente pas a manos de un tercero, a ttulo gratuito, sta s se puede enajenar.

1.3. Contratos onerosos: conmutativos y aleatorios. Se trata, como se advierte, de una subclasificacin de los contratos onerosos. Se encuentra recogida en el artculo

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1441 del Cdigo Civil, y probablemente es la clasificacin cuya definicin legal plantea mayores dudas de interpretacin. Expresa el artculo 1441: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.

La norma del artculo 1441 es deficiente por mltiples razones entre las que destaca el hecho de confundir las ideas de equivalencia y contingencia. Sobre todo en su primera parte, el artculo 1441 parece subordinar el carcter conmutativo del contrato a la existencia de una cierta proporcionalidad entre las prestaciones a que las partes se obligan. As pues, de la sola lectura (hasta ese punto) de la norma legal, pareciera que slo si las partes contraen obligaciones relativamente equivalentes, el contrato sera conmutativo.

Es evidente, sin embargo, que tal interpretacin del artculo 1441 no sera correcta. Ante todo es fcil comprobar que slo en casos contados y de muy extrema desproporcin la ley pone atajo a la desigualdad entre las prestaciones que las partes han estipulado (as sucede en los contados casos en que la ley repudia la lesin enorme). Pero por regla general la proporcionalidad de las prestaciones no es un requisito que condicione la validez de los contratos. Dicho de otro modo, la justicia no es un requisito de validez ni de los contratos en particular ni de los actos jurdicos en general.

De suerte tal que un contrato manifiestamente desproporcionado en que una de las partes se obliga a mucho ms que la otra, es un contrato oneroso y conmutativo, que en principio la ley considera plenamente vlido. Y esto es as, no porque como

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atolondradamente observa el profesor Lpez Santamara 18- la ley tolere la aludida desigualdad de las utilidades que reciben las partes, sino, antes bien, porque el legislador (o ms probablemente la prctica social que el legislador vino a institucionalizar) asume la racionalidad de proteger la existencia de una amplia libertad de negociacin antes que restringirla. En otras palabras, va en el inters de los sujetos de derecho y maximiza as la autonoma de su voluntad- el que el Derecho les permita decidir, por s mismos, qu ha de contar como justo o conveniente y qu no, por lo menos dentro de ciertos lmites muy amplios (como los que fija la lesin enorme) y fuera de ciertas circunstancias muy especficas (como las que tiene en mente, por ejemplo, la invalidez de la clusula que le otorga al acreedor el derecho de apropiarse sin necesidad de remate la cosa empeada en el caso de no pago de la deuda por el deudor prendario). Pero, dentro de esos lmites, no se trata de tolerar una mala prctica sino de racionalizar las condiciones que mueven a las personas a contratar y que hacen posible su subsistencia como prctica social. Como observan Cooter Y Ulen, carecera de sentido limitar a los tribunales para que hagan cumplir slo las negociaciones justas, entre otras razones, porque: a menudo las personas difieren acerca del valor de los bienes, y los litigantes con frecuencia disfrazan los valores a la vista de los tribunales. Determinar la equivalencia de las cosas intercambiadas requiere que los tribunales adquieran mucha informacin. La supervisin de la justicia en todas las negociaciones abrumara a los tribunales e inhibira el comercio. En consecuencia, la mayora de las personas desea que los tribunales hagan cumplir las negociaciones, sin supervisarlas19.

En atencin a lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado el artculo 1441 afirmando que el contrato es conmutativo si es el caso que, al momento de
18 19

Los Contratos. Parte General. 5 ed. Santiago: Legal Publisihing, 2010, p. 90. Cooter, Robert y Ulen, Thomas. Derecho y Economa. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 232.

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celebrarse, las partes tienen la posibilidad de apreciar el monto de las prestaciones recprocas. Pero no es necesario, para que el contrato sea

conmutativo, que las prestaciones a que las partes se obligan sean equivalentes, sino nicamente que las partes puedan saber, al momento en que contratan, a qu se obligan. En el contrato aleatorio ello no es posible, no es posible apreciar el monto de las prestaciones recprocas, al tiempo de contratar. El artculo 2258 (Ttulo XXXIII del Libro IV) menciona expresamente como contratos aleatorios, el seguro 20, la renta y el censo vitalicios, el juego y la apuesta.

No cabe confundir el contrato aleatorio con el contrato del que emanan obligaciones condicionales. Si pago a un sujeto una suma anticipada comprndole todo lo que ste consiga pescar durante el da, estoy celebrando un contrato aleatorio, pues es claro que estoy comprando la suerte. Pero si le vendo una casa sujetando la transferencia a que se verifique determinada condicin, se trata en cambio de una venta condicional.

1.4. Contratos principales y accesorios. El artculo 1442 del Cdigo Civil clasifica los contratos en principales y accesorios. Son principales, de acuerdo con ese artculo, aquellos contratos que subsisten por s mismos, sin necesidad de otra convencin a la que accedan; en cambio, son accesorios, de acuerdo con la misma norma, aquellos contratos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no puedan subsistir sin ella.

Como se advierte, existe una cierta asimetra entre el criterio que la norma utiliza para definir al contrato principal (que subsista por s mismo sin necesidad de otra convencin) y el que emplea para definir el contrato accesorio (que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal).
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Cuyo carcter aleatorio ha sido controvertido hace mucho tiempo por la doctrina mercantilista.

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De suerte que un contrato puede requerir de otro para subsistir y no obstante no ser un contrato accesorio de conformidad con el artculo 1442 del Cdigo Civil. Tal es el caso de las capitulaciones matrimoniales que slo pueden subsistir en la medida en que se celebre el contrato matrimonial. Dado que las capitulaciones no tienen por objeto garantizar la celebracin del matrimonio, stas no pueden considerarse un caso de contrato accesorio en los trminos del artculo 1442, por ms que tampoco equivalgan a un contrato principal. De ah que para referirse a este tercer tipo de contratos, que requieren de otro contrato u obligacin para subsistir pero sin garantizar su cumplimiento, la doctrina haya acuado el concepto de contrato dependiente. No cabe confundir, entonces, los conceptos de contrato accesorio y contrato dependiente.

Obsrvese, adems, que lo que define al contrato accesorio, junto con garantizar el cumplimiento de una obligacin principal, es que para subsistir, requiere de otro contrato al que accede. Eso significa que el contrato puede ser accesorio aun cuando comience a existir sin acceder a ningn otro contrato. Porque lo relevante es que necesite acceder a otro contrato para subsistir (es decir, para seguir existiendo), pero no para iniciar su existencia. As sucede, por ejemplo, con la denominada clusula de garanta general hipotecaria, la cual consiste en constituir desde ya una hipoteca (lo que implica celebrar el contrato de hipoteca) para garantizar obligaciones que aun no existen pero que se espera contraer en el futuro.

1.5. Contratos consensuales, reales y solemnes. Este criterio que se consigna en el artculo 1443 del Cdigo Civil- atiende al modo en que los contratos se perfeccionan. Los tres tipos de contrato requieren del consentimiento de las partes para perfeccionarse. Por lo tanto, puede decirse que en todos ellos el consentimiento es

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condicin necesaria para su perfeccin. Pero slo en uno de ellos, en los consensuales, el consentimiento de las partes es, adems, condicin suficiente de su perfeccin. Porque, como expresa el artculo 1443, contratos consensuales son aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes. Distinto es el caso de los contratos reales y de los solemnes. Porque en ellos el solo consentimiento de las partes no basta para que el contrato resulte perfecto. Se requiere adems, en el caso de los reales, la entrega o tradicin de la cosa (la denominada datio rei), y en el de los solemnes, el otorgamiento de las solemnidades.

Comentando la citada clasificacin del artculo 1443 podemos sealar lo que sigue:

a) En cuanto a los contratos consensuales. De forma coherente con la vigencia del principio de autonoma contractual, la regla general es que los contratos sean consensuales, la sola manifestacin de la voluntad de las partes, es suficiente para configurar el contrato. Dicho eso, suele observarse un incremento del formalismo contractual. La legislacin y las mismas partes, en el inters de obtener mayor seguridad, tanto entre s como respecto de terceros, tienden a sujetar el contrato que celebran a ciertas formalidades.

La compraventa de muebles, el arrendamiento, el mandato y la fianza, son ejemplos de contratos consensuales.

b) En cuanto a los contratos reales. No fue afortunado el artculo 1443 al definir los contratos reales como aquellos que se perfeccionan por la tradicin de la cosa sobre la que versa el contrato. Lo cierto es que si se examinan los contratos reales contemplados por la ley, se advierte que prcticamente slo uno de ellos el mutuorequiere para perfeccionarse de la tradicin de la cosa, todos los dems se

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perfeccionan por la mera entrega de la cosa. Como se sabe, no cabe confundir los conceptos de entrega y tradicin. Lo propio de la tradicin es que tiene por objeto transferir el dominio, de donde se sigue que no toda entrega importa una tradicin 21. El comodato, por ejemplo, es un contrato real, que se perfecciona por la entrega y no por la tradicin- de la cosa que hace el comodante al comodatario, porque el comodante no transfiere el dominio de la cosa que presta, slo constituye al comodatario en mero tenedor. Lo propio sucede, como regla general, con el depsito.

Importante: para ser calificado como real, es necesario que el contrato requiera de la entrega para perfeccionarse, es decir, para existir como contrato vlido. Por lo mismo, sera un grave error mencionar, como ejemplo de contrato real, la venta de una cosa mueble. La venta de cosa mueble es un contrato consensual, y la entrega de la cosa la efecta el vendedor en cumplimiento de la obligacin que ha adquirido precisamente a resultas del contrato nacido del solo consentimiento de las partes.

No cabe confundir la nocin de contrato real con la de contrato de efectos reales. Como veremos, en doctrina se denomina contrato de efectos reales a aquel que por s solo transfiere el dominio. En nuestro Derecho no se contempla la contratacin de efectos reales.

Son ejemplos de contratos reales: el comodato, el depsito, el mutuo y la prenda.

c) En cuanto a los contratos solemnes. Como su nombre indica, se trata de contratos que slo se perfeccionan mediante el otorgamiento de ciertas solemnidades. Como se sabe, las solemnidades son un especfico tipo de formalidad. Toda solemnidad es una formalidad, pero no toda formalidad constituye una solemnidad. Existen
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Y dada la existencia de las tradiciones simblicas, tampoco puede afirmarse que toda tradicin implique hacer entrega material de la cosa.

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diversos tipos de formalidad: objetivas, habilitantes, por va de prueba, por va de publicidad. Slo el primer tipo de solemnidad, esto es, las objetivas, equivalen a solemnidades. Porque lo propio de las solemnidades o formalidades objetivas es que su inobservancia priva al contrato de efectos civiles, por configurarse una causal de nulidad absoluta (artculo 1682 del Cdigo Civil).

Son ejemplos de contratos solemnes: la compraventa de bienes races (su solemnidad es la escritura pblica), el contrato de promesa (su solemnidad es el instrumento privado), el contrato de matrimonio (su solemnidad es la concurrencia de un funcionario pblico y de testigos), la hipoteca (su solemnidad es la escritura pblica), etc.

Importancia de la anterior clasificacin. Es relevante distinguir si se trata de un contrato consensual, real o solemne, entre otras razones, porque de esa forma se puede determinar si hay contrato y el momento preciso desde el que lo hay. Tambin para efectos probatorios.

2. Clasificaciones doctrinarias. Mencionaremos las siguientes:

2.1. Contratos nominados o tpicos e innominados o atpicos. Se trata de una clasificacin doctrinaria ya que no aparece expresamente recogida por el Cdigo Civil, aunque el Proyecto de 1853 s lo haca. Contrato nominado o tpico es aquel que se encuentra reglamentado por la ley, e inversamente, contrato innominado o atpico es el que no lo est. Como se comprende, la terminologa nominado-innominado no es del todo afortunada ya que sugiere la idea de que la clasificacin se subordina a que el contrato en cuestin tenga o no un nombre (nominado- nomen-nombre). Pero no es

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as, lo decisivo es que el contrato se halle o no regulado por la ley, ya sea por el Cdigo Civil o bien por leyes especiales. De hecho muchos contratos han nacido del trfico jurdico y han adquirido un nombre, muchas veces tomado del derecho extranjero, mucho antes que la ley llegue a regularlos. As sucedi originalmente con el contrato de leasing, que hoy nuestra legislacin ya recoge22.

Al interior de la clase de los contratos innominados o atpicos, reconoce el profesor Lpez Santamara dos subclases: a) de una parte, los que ese autor llama atpicos propiamente tales, que son aquellos que no slo no estn regulados por la ley sino que no coinciden ni siquiera en parte con la regulacin de ninguno de los que actualmente s lo estn (pueden mencionarse como ejemplos los contratos de franchising, engineering y know-how); b) los atpicos mixtos o complejos, que si bien no estn regulados por la ley, toman o comparten elementos de uno o ms contratos s regulados (el leasing es de nuevo un ejemplo a citar puesto que comparte elementos del arrendamiento y la compraventa).

2.1. Contratos de ejecucin instantnea, de ejecucin diferida y de tracto sucesivo. Se llama contrato de ejecucin instantnea a aquel que se cumple apenas celebrado. A su turno, contrato de ejecucin diferida es aquel en que alguna o algunas obligaciones se cumplen dentro de un plazo. En fin, contrato de tracto sucesivo o de ejecucin sucesiva es aquel en que los cumplimientos se van desarrollando gradual o sucesivamente en el tiempo durante un lapso prolongado.

Ejemplo de contrato de ejecucin instantnea: la venta de cosas muebles cuando el pago se hace al contado. Ejemplo de contrato de ejecucin diferida: puede serlo tambin la compraventa cuando el pago se fracciona en cuotas o la entrega se difiere a
22

El leasing habitacional (arrendamiento de vivienda con promesa de venta) fue regulado por la Ley 19.281 de 1991.

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plazo. Ejemplos de contratos de tracto sucesivo son: el arrendamiento, el contrato de trabajo, el de abastecimiento o suministro.

Importancia de la anterior clasificacin. Como se comprende, hay fenmenos contractuales, como la imprevisin (o sea, la excesiva desproporcin que se produce entre las prestaciones de las partes como resultado de circunstancias que stas no pudieron prever al tiempo de contratar) o la destruccin fortuita de la cosa que se debe (que da origen a la denominada teora de los riesgos comentada ms arriba), que slo pueden darse en el mbito de los contratos de ejecucin diferida o de tracto sucesivo, pero no en los de ejecucin instantnea. Por otra parte, en los contratos de tracto sucesivo, fenmenos como la nulidad o la resolucin operan slo hacia el futuro y no producen efectos retroactivos, como en los dems contratos. De ah que tratndose de contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento, no se hable de resolucin sino de terminacin.

2.3. Contrato individual y contrato colectivo. Contrato individual es aquel que slo obliga a las partes, es decir, a aquellos sujetos que concurrieron a celebrarlo, ya sea personalmente o representados. En cambio, contrato colectivo, es aquel que, adems de obligar a quienes concurrieron a celebrarlo, obliga a otros sujetos que no concurrieron a su celebracin.

Tpicos ejemplos de contratos colectivos pueden hallarse en ciertos pactos que celebra la masa de acreedores en el contexto del juicio de quiebra, en los convenios sindicales, y tambin en los convenios que adoptan los indivisarios en las comunidades de propietarios de los edificios. Porque en todos esos casos, la voluntad de quienes concurrieron a celebrar el acto y ms precisamente la voluntad de la mayora- resulta

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obligatoria para sujetos que o bien no concurrieron a su celebracin o bien formaron parte de la minora.

Como se comprende, los contratos plurilaterales o asociativos no constituyen un caso de contrato colectivo, toda vez que en los contratos plurilaterales slo resultan obligados aquellos que concurren personalmente o representados a celebrarlos. Y tampoco son contratos colectivos los acuerdos que adopta la asamblea de un sociedad u otra persona jurdica. Precisamente porque dicha asamblea constituye un rgano cuya funcin especfica es expresar la voluntad unitaria de la persona jurdica (por mucho que la decisin se adopte por mayora)23.

2.4. Contratos de libre discusin y contratos por adhesin. Contrato de libre discusin (o contrato gr a gr segn la denominacin francesa) es aquel en que las partes negocian y establecen libremente las clusulas o estipulaciones del convenio. En cambio, el contrato de adhesin o por adhesin se caracteriza porque una de las partes predispone las clusulas del contrato y las oferta a la otra parte en trminos tales que a esta ltima slo le cabe aceptarlas o no, pero sin poder discutirlas, negociarlas o regatear. Los contratos por adhesin son, segn la expresin coloquial, contratos de tmelo o djelo.

Como es obvio, el contrato por adhesin se sustenta sobre una desigualdad de poder econmico entre las partes. Es esa circunstancia la que permite al contratante fuerte imponer sus condiciones, a sabiendas, por ejemplo, de que el hecho de ocupar en el mercado una posicin de monopolio le permite poner al contratante dbil en la disyuntiva de aceptar sus condiciones o verse privado del bien o servicio que requiere por otras vas. Y es esa misma imposicin unilateral de la voluntad de una de las
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Lyon Puelma, Alberto. Catlica de Chile, 2002.

Personas

Jurdicas.

Santiago:

Ediciones

Universidad

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partes sobre la otra la que llev a los autores clsicos a rechazar que los contratos por adhesin fueran realmente contratos. Fue el caso, entre otros, del jurista francs Raymond Saleilles, quien, en los primeros aos del siglo XX, se refiri al contrato por adhesin como una figura cuya naturaleza no sera propiamente contractual.

Huelga observar, sin embargo, que la historia sigui su curso, y el poder privado no hizo sino proliferar y crecer cada vez ms, llegando a igualar y hasta superar las fuerzas otrora incomparables del temido Leviatn, es decir, el Estado. Segn avanz el siglo, y ante la imposibilidad de ponerle puertas al campo, la civilstica debi preocuparse, ya no de cuestionar la naturaleza del contrato por adhesin, sino mejor de buscar una regulacin adecuada del mismo. Y esa regulacin se hizo de todo punto necesaria porque al ser propio de este tipo de contrato la imposicin unilateral de las clusulas por una de las partes, ni qu decir tiene que tales contratos suelen rebosar de estipulaciones que slo redundan en favor del predisponente y en franco perjuicio, por tanto, del contratante dbil. Son las llamadas clusulas abusivas o leoninas, a las que nos referiremos ms adelante.

2.5. Contratos preparatorios o preliminares y contratos definitivos. En trminos generales, se denomina contrato preparatorio o preliminar al que tiene por objeto la celebracin en el futuro de otro contrato, el definitivo.

El caso ms tpico de contrato preparatorio es el contrato de promesa, que nuestro Cdigo Civil regul en el artculo 1554. Advirtase que es de los pocos contratos que no estn regulados a partir del Ttulo XXIII del Libro IV en adelante. Lo est en el Ttulo XII (De los efectos de las obligaciones), y a continuacin del artculo 1553, que se refiere a las obligaciones de hacer. Ello es de toda lgica ya que el contrato de

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promesa engendra una obligacin de hacer, como es celebrar en el futuro otro contrato.

Otro contrato preparatorio o preliminar, que algunos Cdigos comparados como el italiano, recogen expresamente, es el contrato de opcin. En ste una de las partes consiente desde ya en celebrar un contrato futuro en la medida en que la otra parte preste entonces su consentimiento. Como se advierte, no es fcil distinguir este contrato de la promesa unilateral, y en doctrina se discute la posibilidad de distinguirlo.

Un tercer contrato preparatorio es el contrato de preferencia, en el que ninguna de las partes se obliga desde ya a celebrar el contrato futuro, pero se estipula que, en caso de que una de las partes decida contratar, ofertar la celebracin de dicho contrato en primer lugar a la otra parte.

Cabe precisar que si bien es verdad el Cdigo Civil chileno no contempla expresamente ni el contrato de opcin ni el de preferencia, ambos contratos se encuentran de algn modo recogidos bajo la forma de pactos accesorios al contrato de compraventa, en el Ttulo XXIII del Libro IV (prrafos 11 y 12). El primero, como pacto de retroventa (artculo 1881), mientras que el segundo como pacto de retracto (1886).

Finalmente, un ltimo contrato preparatorio que cabe mencionar, es el llamado contrato reglamentario, en la medida en que se trata de un contrato por el que las partes establecen las bases para la contratacin futura.

2.6. Contratos de efectos reales y contratos carentes de efectos reales. Esta clasificacin atiende a la relacin que un ordenamiento jurdico establece entre la contratacin y la adquisicin del dominio. Hay legislaciones en las que el dominio

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resulta transferido por la sola celebracin del contrato. En tales casos se habla de contrato o contratacin de efectos reales. No es ese, sin embargo, el caso de nuestra legislacin, pues en sta, la transferencia del dominio opera a travs de un sistema de ttulo y modo, lo que implica que el solo ttulo, o sea, el solo contrato, no basta para transferir el dominio, se requiere la posterior concurrencia de un modo de adquirir el dominio, concretamente, la tradicin.

Desde una perspectiva comparada24, existen en el mundo a lo menos tres sistemas o modelos de regulacin en lo que respecta a la relacin entre contratacin y adquisicin del dominio:

a) En primer lugar existen sistemas como el chileno, el alemn o el espaol, donde el solo hecho de celebrar un contrato no hace dueas a las personas del objeto sobre el cual han contratado. De manera tal que, en los sistemas de este primer tipo, el hecho de celebrar un contrato de compraventa no hace que el comprador adquiera la propiedad o dominio de aquello que compra. Visto desde el punto de vista de la adquisicin del dominio, la civilsitica alude a este primer tipo de sistema como sistemas de ttulo y modo toda vez que tales sistemas exigen para adquirir el dominio la concurrencia de un ttulo (es decir un antecedente jurdicamente relevante que justifique la adquisicin) y un modo de adquirir el dominio. En el ejemplo propuesto, el contrato de compraventa equivale al ttulo. Pero como en este modelo el solo ttulo no basta para hacerse dueo, ser necesaria todava la concurrencia de un modo de adquirir el dominio, normalmente la tradicin, para que el comprador se haga dueo de aquello que compr. De manera que el comprador se hace dueo de aquello que compra no por el contrato que celebra sino por la posterior tradicin que ha de seguir
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Galgano, Francesco. La transmisin de la propiedad en Civil Law y Common Law. En: Atlas de Derecho Privado comparado, Franceso Galgano (Coord.), Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2000, pp. 187-194.

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al contrato. Desde el punto de vista de la contratacin, la civilsitica se refiere a este modelo como sistema de contratacin sin efectos reales, aludiendo con ello a que, en tales sistemas, los contratos no son nunca fuente de derechos reales, y lo nico que originan, en cambio, son derechos personales. Volviendo al comprador de nuestro ejemplo, sabemos ya que ste no se hace dueo de la cosa comprado a resueltas del solo contrato (puesto que para hacerse dueo hace falta todava que el vendedor practique a su respecto la tradicin, y eso asumiendo que el vendedor sea dueo de lo que vende, puesto que, de tratarse de la venta de una cosa ajena, ni aun la tradicin transferir el dominio ya que nadie puede traspasar ms derechos que los que tiene), pero lo que el comprador s adquiere a resultas del contrato que celebr es un derecho personal o crdito que le permitir exigirle a su vendedor que le haga la tradicin de la cosa vendida.

b) En segundo lugar, existen sistemas como el que rige en el derecho francs o italiano donde la sola contratacin s posee efectos reales, lo que significa que el solo contrato permite traspasar el dominio. Bajo este segundo modelo, cuando el vendedor entrega al comprador la cosa que le vendi, en estricto rigor, le entrega una cosa que ya es propiedad de este ltimo.

c) Por ltimo, es posible aludir, siquiera en trminos generales, al modelo que ha tendido a predominar entre los sistemas civiles pertenecientes a la tradicin del Common Law. Lo tradicional, en el mbito anglosajn, ha sido sujetarse a la voluntad de los particulares, dejando que los contratantes determinen en qu momento se traspasar la propiedad, si al celebrarse el contrato o bien en el momento de la entrega, al pagarse el precio, o en algn otro momento (posibilidades stas que los otros dos modelos tambin dejan abiertas por virtud del principio de autonoma de la voluntad). Y para el caso de que las partes hayan guardado silencio sobre ese punto, la

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regla general ha sido entender que la propiedad se ha traspasado en el mismo momento en que se perfeccion el contrato.

2.7. Contratos civiles y contratos comerciales o mercantiles. Como expresa el profesor Ricardo Sandoval, el carcter mercantil de un contrato en nuestro derecho objetivo depende de la circunstancia que mediante l se estructure o instrumentalice un negocio que el artculo 3 del Cdigo de Comercio califique de acto de comercio 25. De esa forma, la regla general es que los contratos sean civiles y la excepcin es que sean comerciales si quedan comprendidos en la enumeracin ya indicada.

Existen contratos que pueden tener carcter civil o comercial, segn el caso, as la compraventa, el mandato o la sociedad.

Considrese el caso de la compraventa. Este es un contrato que puede tener carcter civil o comercial. De qu depende que estemos en presencia de una compraventa civil o comercial? A efectos de determinarlo, nuestra legislacin aborda por separado la compra y la venta. Tratndose de la compra, su carcter comercial se determina por la concurrencia de tres requisitos: a) que recaiga sobre cosa mueble, b) que la cosa se compre con el nimo de venderla, permutarla o arrendarla, en la misma forma o en otra distinta, c) que exista un propsito lucrativo. Tratndose por otra parte de la venta, sta posee carcter comercial cuando va precedida de una compra de esa misma naturaleza.

Considrese, como segundo ejemplo, el contrato de transporte. En principio, el contrato de transporte terrestre es un contrato civil, que se rige por las normas del Cdigo Civil para el arrendamiento de servicios. Sin embargo, el transporte debe
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Sandoval Lpez, Ricardo. Contratos Mercantiles, tomo I. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2003.

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calificarse como contrato comercial, para el porteador, si es el caso que ste est constituido como empresa de transporte (artculo 3 nmero 6 y 166 del Cdigo de Comercio), y para el cargador o destinatario, el contrato de transporte terrestre es mercantil cuando auxilia o complementa una actividad o industria principal de carcter mercantil. En cuanto al transporte martimo y areo, stos revisten siempre el carcter de contrato comercial.

VI. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIN. Cabe que estudiemos en esta seccin los siguientes cuatro principios: 1) Principio de autonoma contractual; 2) Principio del efecto obligatorio de los contratos (tambin llamado de la fuerza obligatoria del contrato, de intangibilidad del contrato o pacta sunt servanda); 3) Principio del efecto relativo del contrato; 4) Principio de la buena fe contractual.

1. PRINCIPIO DE AUTONOMA CONTRACTUAL. Lo primero que debe hacerse presente al examinar el principio de la autonoma contractual es que ste constituye slo una entre varias otras manifestaciones del principio general de la autonoma de la voluntad26. Constituye un grave error, en consecuencia, tratar ambos principios como coextensivos o equivalentes. Como se sabe, el principio general de la autonoma de la voluntad es el ms bsico de los principios que informan no slo al Derecho Civil sino al Derecho Privado en su conjunto. Dicho principio posee mltiples manifestaciones, y entre ellas, la autonoma contractual es slo una. De manera tal que entre autonoma de la voluntad y autonoma contractual existe una relacin de gnero a especie. La primera es el gnero y la segunda la especie.

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Asimismo, el principio de la buena fe contractual, que estudiaremos ms adelante, puede considerarse una manifestacin especfica del principio general de la buena fe. Y la responsabilidad contractual, en la medida en que se la considere un principio, debe considerarse una concrecin del principio general de la responsabilidad civil.

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De acuerdo con lo expuesto, no es impertinente que, previo al estudio pormenorizado de la autonoma contractual, rememoremos algunas de las consideraciones que debieron hacerse en el primer curso de Derecho Civil en torno al principio general de la autonoma de la voluntad y sus diversas manifestaciones.

El principio general de la autonoma de la voluntad decamos en esa ocasin-implica que el ordenamiento jurdico reconoce a los individuos una libertad en principio plena para administrar sus intereses y organizar sus negocios privados. Como ha escrito Luigi Ferri27, este principio puede caracterizarse negativamente, y por contraste con los principios que gobiernan el Derecho Pblico, por la ausencia de una obligacin de perseguir algn fin o inters determinado de antemano por el propio ordenamiento jurdico. El individuo aparece as en el Derecho Privado- como soberano de sus propios intereses y asuntos.

Cabe observar, con todo, que si bien la autonoma de la voluntad es un principio transversal, que gobierna la totalidad del Derecho Civil, no es menos cierto que su fuerza decae considerablemente conforme se transita desde el mbito del Derecho Civil patrimonial (bienes y obligaciones) hacia el mbito del Derecho Civil extra-patrimonial (Derecho de Familia y Sucesorio).

El principio de autonoma de la voluntad se expresa a travs de diversas manifestaciones de la mayor importancia. Mencionemos algunas de ellas:

a) Libertad negocial. Entendida como la libertad que se reconoce a los sujetos de derecho en cuanto a la celebracin y configuracin de toda clase de actos o negocios jurdicos privados. Como se comprende, se trata de una libertad ms amplia que la
27

Luigi Ferri. La autonoma privada. Granada: Comares, 2001.

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sola libertad de contratacin, ya que se extiende a toda clase de actos jurdicos y no slo a los contratos.

En lo que concierne a la produccin de reglas jurdicas, el acto o negocio jurdico es, pues, la manifestacin ms directa de la autonoma privada, en la medida en que constituye la forma natural de ejercerse la autonoma privada en el mbito del Derecho.

b) Renunciabilidad de los derechos que miran nicamente a nuestro inters individual. Por cierto, esta manifestacin directa de la autonoma privada aparece recogida expresamente por el artculo 12 de nuestro Cdigo Civil.

c) Carcter generalmente dispositivo y no taxativo- de las normas del Derecho Civil, en especial las del llamado Derecho Civil patrimonial. En muchos casos,

particularmente en el rea del Derecho Civil patrimonial, los sujetos de derecho pueden enervar la aplicacin de las normas de la legislacin civil. Algo que ciertamente no pueden hacer en el mbito del Derecho Pblico, ni tampoco en aquellas reas del Derecho Privado en las que, de un modo u otro, se entiende involucrado el orden pblico, pues, como se indica en el Digesto, Ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D. 2, 14, 38).

d) Principios contractuales asociados a la libertad negocial pero distinguibles de sta, entre otros los siguientes: d.1) Principio pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse), recogido expresamente por el artculo 1545 del Cdigo Civil. No es difcil comprender que cuando se asegura el respeto de lo pactado se protege con ello la autonoma de los sujetos que celebraron el pacto; d.2) Principio del consensualismo contractual; d.3) Principio del efecto relativo de los contratos, etc.

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e) Las reglas legales que regulan la interpretacin de los contratos y actos jurdicos en general. Nuestro sistema civil contempla reglas que disciplinan la interpretacin de los contratos y otros negocios jurdicos. Tales reglas responden a un modelo de tipo subjetivista, que se denomina as por enfatizar la intencin subjetiva de las partes (en la medida en que sta logre acreditarse atendiendo a las circunstancias) por sobre lo literal de las palabras que stas puedan haber utilizado al celebrar el negocio.

Una vez que hemos revisado los aspectos ms generales relacionados con el principio de autonoma de la voluntad, estamos en condiciones de avocarnos al examen de la autonoma contractual como manifestacin o concrecin de dicho principio general.

En trminos generales, el principio de la autonoma o libertad contractual, implica que los sujetos de derecho poseen libertad para decidir si contratan o no, con quin, y bajo qu condiciones. De ah que se seale habitualmente que la libertad de contratacin posee dos dimensiones, a las que se denomina respectivamente: libertad de conclusin y libertad de configuracin normativa.

a) Libertad de conclusin. Consiste en la libertad de los individuos para decidir si contratan o no y con quin lo hacen.

b) Libertad de configuracin normativa. Es la libertad de los individuos para determinar el contenido del contrato, las clusulas o estipulaciones que incorporan a l.

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Observemos, enseguida, que cada una de las dimensiones de la libertad contractual que acabamos de identificar encuentra excepciones o limitaciones. Las mencionaremos separadamente:

a) Excepciones o limitaciones a la libertad de conclusin. Algunas de las ms importantes son estas:

- El contrato forzoso - El contrato necesario - Contratacin consecuencial al contrato - Contrato como requisito legal

Se denomina contrato forzoso escribe Lpez Santamara- a aquel que el legislador obliga a celebrar o dar por celebrado. El mismo autor propone una distincin entre contratos forzosos ortodoxos y heterodoxos. El primero, o sea, el forzoso ortodoxo, es aquel en que la ley impone nicamente la obligacin de celebrarlo, pero deja a la discrecionalidad de los sujetos, la eleccin del cocontratante y la discusin de las estipulaciones. El forzoso heterodoxo, en cambio, es aquel en que tanto la obligacin de contratar como las partes y el contenido del contrato vienen impuestos por el legislador.

Se denomina, contrato necesario, a aquel cuya celebracin viene provocada por circunstancias extraordinarias de hecho que obligan a contratar. El ejemplo tpico lo proporciona el depsito necesario (artculos 2236 del Cdigo Civil).

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Se habla, por otra parte, de contratacin consecuencial al contrato, en aquellos casos en que el propio sujeto se ha obligado a contratar como resultado de la celebracin de otro contrato anterior. El caso ms obvio es el de los contratos preparatorios.

Por ltimo, son numerosos los casos en que la ley impone el deber de contratar, normalmente constituyendo una caucin, como requisito para desempear un cargo o ejercer alguna facultad legal. As por ejemplo: caucin para ejercer una guarda, caucin de los herederos a quienes se concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, caucin que debe rendir el usufructuario, etc.

b) Excepciones o limitaciones a la libertad de configuracin normativa o interna. Algunas de las ms importantes son estas:

- El contrato dirigido - El contrato tipo o estandarizado - El contrato por adhesin

Se denomina contrato dirigido a aquel cuyo contenido es total o parcialmente predeterminado e impuesto por la ley. En estos contratos, la regulacin legal, que en Derecho Privado suele tener un carcter supletorio y dispositivo, se torna imperativa. La regulacin taxativa del contenido de los contratos mediante la figura del contrato dirigido es un fenmeno que prolifera a partir del siglo XX. El caso ms importante es sin duda el contrato de trabajo.

Por su parte, el contrato tipo o estandarizado, es hijo de la contratacin masiva que es propia de la sociedad contempornea. Se trata de un contrato cuyo contenido es predefinido, no por la ley como el dirigido, sino por el ente privado, normalmente

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constituido como empresa, para ser ofertado y aplicado en un nmero indefinido de casos.

El contrato tipo o estandarizado no slo racionaliza la gestin de la empresa y reduce los costos de transaccin, tambin facilita la fiscalizacin de la contratacin masiva por parte de la autoridad pblica en los pases donde ella se contemple.

Finalmente, y como se defini ms arriba, el contrato por adhesin28, se caracteriza porque una de las partes predispone las clusulas del contrato y las oferta a la otra parte en trminos tales que a esta ltima slo le cabe aceptarlas o no, pero sin poder discutirlas, negociarlas o regatear.

Inicialmente, la doctrina discuti la naturaleza propiamente contractual del contrato por adhesin (es clebre la opinin que hizo pblica en su da el civilista francs Raymond Saleilles, para quien, el contrato de adhesin era una figura que de contrato no tena ms que el nombre), optando finalmente por dirigir sus esfuerzos a proponer la mejor forma de regularlo.

En la actualidad, nuestra legislacin, concretamente la Ley 19.496 de Proteccin al Consumidor, contiene en su artculo 1.6, una definicin del contrato de adhesin. De acuerdo con esa norma, y slo para los efectos de la precitada ley de Proteccin al Consumidor, se entiende por contrato de adhesin aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

28

Si bien se usan indistintamente los trminos contrato de adhesin y contrato por adhesin cabe reconocer que ha ganado favoritismo la ltima, que tiende a resaltar que ms que un tipo de contrato se trata de una forma de contratar.

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El recelo mostrado por la doctrina ante las injusticias que pueden derivarse de la desigualdad de fuerzas que suele servir de base a los contratos por adhesin, resulta ms que justificado por la realidad. No existe un mbito ms propicio que el contrato por adhesin para la inclusin de las denominadas clusulas abusivas o leoninas. En gran medida esa prctica empuj, a partir de la dcada de los setenta del siglo XX, el nacimiento y desarrollo del Derecho del Consumidor como rama autnoma del Derecho Privado.

Vamos a distinguir y relacionar estos cuatro conceptos: a) Contrato por adhesin; b) Contrato tipo o estandarizado; c) Condiciones generales de la contratacin; d) Clusulas abusivas o leoninas.

Se suele pensar que los contratos por adhesin son siempre contratos tipo o estandarizados. Y la verdad es que casi siempre es as (por ms que, conceptualmente al menos, no necesariamente ha de ser el caso), porque normalmente, quienes ocupan la posicin de contratante fuerte son empresas que comercializan bienes o prestan servicios a grandes masas de consumidores o usuarios. De ah que, normalmente, el contrato por adhesin efectivamente ser estandarizado o tipo, vale decir,

predispuesto para utilizarse en una cantidad indefinida de tratos o negocios con clientes.

Ahora bien, el contrato tipo, que como hemos dicho suele serlo a la vez por adhesin, incluye un conjunto de clusulas estndar que se utilizarn en toda la misma clase de contratos. Son las denominadas clusulas o condiciones generales de la contratacin.

De modo que lo que distingue a las clusulas de adhesin particulares de las condiciones generales de la contratacin es que, si bien ambas estn predispuestas por

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el contratante fuerte, las primeras se utilizan nicamente para un contrato mientras que las segundas estn destinadas a utilizarse en un amplio nmero de contratos 29.

En principio, las condiciones generales de la contratacin no tienen por qu ser ilcitas u opuestas a la buena fe contractual. Distinto es el caso de las llamadas clusulas abusivas o leoninas. En trminos muy generales, puede entenderse por clusulas abusivas o leoninas, aquellas que establecen en el contrato una ventaja desmedida de un contratante frente al otro en clara oposicin con la buena fe contractual.

No toda clusula a la que la ley priva de valor constituye una clusula abusiva.

Estrategias utilizadas en el Derecho comparado y nacional para combatir la utilizacin de clusulas abusivas:

a) Sistema de control previo administrativo. Este sistema supone que aquellos contratos tipo o estandarizados que afectan a grandes sectores de la poblacin quedan sujetos a un control preventivo forzoso por parte de algn rgano o ente administrativo. Este rgano visa los contratos antes de que estos sean ofrecidos en el mercado, y tiene potestad para impedir su utilizacin o bien para informar a los consumidores sobre sus condiciones. De forma complementaria, el ente fiscalizador puede emitir listados que informen a las empresas sobre las clusulas o condiciones generales que han sido vetadas.

29

Bercovitz Rodrguez-Cano, Rodrigo (Coordinador). Comentarios Condiciones Generales de la Contratacin. Navarra: Aranzadi, 2000.

la

Ley

de

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b) Sistemas de control judicial.

b.1.) Sistema de listas. Uno de los sistemas ms extendidos, que se introdujo por vez primera en la Ley alemana sobre condiciones negociales generales de 1976/1977 (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschftsbedingungen , citada comnmente por la sigla AGB-Gesetz) consiste en la formulacin legal de catlogos o listados de clusulas que el legislador califica ex ante como abusivas o al menos dudosas y por tanto entregadas a la valoracin judicial. Se distinguen as dos listas: de una parte, una lista negra, en la que se enumeran clusulas respecto de cuyo carcter abusivo el legislador establece una presuncin iuris et de iure, y por tanto, no derrotable. Tales clusulas son prohibidas, e ineficaces de pleno derecho, sin que se admita a su respecto la valoracin judicial, como no sea para constatar su coincidencia con una o ms clusulas contempladas por la lista negra; y de otra parte, una lista gris, que contiene clusulas cuyo carcter abusivo se asume slo mediante una presuncin iuris tantum o derrotable, por lo que tales clusulas son susceptibles de ulterior valoracin por el juez.

Como se sabe, el sistema de listas fue adoptado en nuestro pas por la precitada Ley 19.496 de Proteccin al Consumidor. En su artculo 16, la ley enumera siete clusulas que, contenidas en un contrato que quepa calificar como de adhesin en los trminos de la misma ley, debe tenerse por ineficaz. Entre las clusulas que se enumeran figuran: a) las que otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato; b) las que pongan de cargo del consumidor los defectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos que no le sean imputables; c) las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; d) las que contengan limitaciones absolutas de la responsabilidad del proveedor, etc.

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Cabe destacar que el artculo 16, en su letra g, configura una categora genrica, al sealar tambin como abusiva, toda clusula que: en contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parmetros objetivos, cause en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Con ello, nuestra ley de proteccin al consumidor est adoptando otra tcnica utilizada por la ley alemana: el uso de una definicin o estndar general.

La misma ley 19.496 se encarga de precisar que la nulidad que se declara afecta slo a la clusula abusiva, dejando subsistente el resto del contrato en todo cuanto fuere posible. Se trata, en consecuencia, de una nulidad parcial.

b.2.) Sistema de principios o estndares generales. Fuera de las listas legales, siempre es posible controvertir la validez de una clusula contractual, argumentando que sta contraviene algn principio o estndar general del Derecho de Contratos como es el caso del principio de buena fe contractual que nuestro Cdigo Civil proclama expresamente en el artculo 1546 y al que nos referiremos ms adelante.

Entre las reglas de interpretacin de los contratos, la regla del artculo 1566, que ordena en caso de duda interpretar las clusulas del contrato a favor de quien no las redact (interpretacin contra proferentem o contra stipulatorem), constituye un valioso instrumento de tipo general para la proteccin del contratante dbil en el mbito de los contratos estandarizados y por adhesin.

b.3.) El control judicial del contenido del contrato y la denominada eficacia horizontal de los derechos fundamentales ( Drittwirkung der Grundrechte). Un problema de Derecho Civil-Constitucional.

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Vase el apunte especficamente destinado a esta materia.

2. PRINCIPIO DEL EFECTO OBLIGATORIO DE LOS CONTRATOS. Este principio, al que tambin se conoce como principio de la fuerza obligatoria del contrato o de la intangibilidad del contrato, y que se resume en la antigua mxima pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse), aparece recogido por el artculo 1545 del Cdigo Civil. Expresa este artculo: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Volveremos ms adelante sobre la peculiar redaccin de esta norma a fin de comentar las consecuencias de su interpretacin.

Es claro que sin este fundamental principio la institucin social del contrato sera completamente inoperante. Como ha observado el iusfilsofo alemn Karl Larenz, si algo implica un contrato eso es el compromiso de las partes de sujetarse a determinadas reglas que ellas mismas acuerdan aun si las circunstancias mutan haciendo desaconsejable o inconveniente cumplirlas. Y para eso es fundamental que se reconozca al contrato una fuerza obligatoria que vuelve su contenido intangible o inmodificable desde el mismo instante en que el contrato resulta perfecto. De esa manera y para utilizar la terminologa que es propia de los autores que cultivan la perspectiva forma/sustancia- la existencia del contrato vlido se erige en una razn de forma que, dentro de ciertos lmites, excluye la consideracin de cualesquiera razones de sustancia que pudieran aconsejar modificarlo o privarlo de obligatoriedad. De ah que al principio del efecto obligatorio se lo conozca tambin como principio de la intangibilidad del contrato.

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Una vez perfeccionado el contrato se vuelve intangible, y por tanto inmodificable, frente a tres clases o categoras de sujetos: las mismas partes, el legislador y el juez.

a) Intangibilidad del contrato frente a las mismas partes. Ninguna de las partes podra modificar o dejar sin efecto, unilateralmente, el contrato que se ha celebrado vlidamente. Slo excepcionalmente, ciertos contratos -como el mandato- confieren a las partes la facultad de revocarlo unilateralmente. Pero en rigor no se trata en esos casos de modificacin unilateral del contrato ya que tales reglas forman la estructura tpica o natural del contrato y por lo mismo, al ejercerlas, las partes, lejos de modificar o alterar el contrato, lo actualizan. Igualmente, las partes podrn, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, estipular clusulas que otorguen a una de ellas, o a ambas, la facultad de dejar sin efecto el contrato de forma unilateral, del mismo modo que pueden enervar dicha facultad en los casos en que sta forma parte de la estructura natural del contrato. Todo ello en los casos en que legislacin especial no lo impida calificndola como clusula abusiva.

b) Intangibilidad del contrato frente al legislador. No es lcito al legislador modificar o dejar sin efecto, por medio de la ley, contratos celebrados bajo la vigencia de una ley anterior, aun si los dichos contratos se hallan actualmente en curso. Por cierto que en varias oportunidades el legislador ha dictado leyes que han intervenido la aplicacin de contratos en curso (tal el caso, por ejemplo, de las llamadas leyes moratorias que suelen dictarse despus de grandes catstrofes que ponen a una parte de la poblacin en serias dificultades de honrar sus compromisos), pero que el legislador lo haga de hecho no implica que su actuacin sea jurdicamente lcita. Y no lo es. En trminos generales, la legislacin que afecta contratos pretritos o en curso, configura un caso de aplicacin retroactiva de la ley, que se opone a lo que disponen, de una parte, el artculo 9 del Cdigo Civil, y de otra, el artculo 22 de la Ley sobre el

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Efecto Retroactivo de las Leyes. De acuerdo con el precitado artculo 22: Se entendern incorporadas a los contratos las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.

Bien es verdad que tanto el artculo 9 del Cdigo Civil como el artculo 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes son normas de rango o jerarqua legal, por lo que, en rigor, proporcionan un feble argumento para combatir la retroactividad legal. Ello porque la norma que se trata de aplicar es tambin una ley, y posee por tanto el mismo rango que las normas que prohben su aplicacin, y de acuerdo con los criterios de temporalidad y especialidad, en caso de conflicto o antinomia, la ley ms reciente y a la vez ms especial debe prevalecer sobre la ms antigua y general ( lex posterior derogat prior y lex specialis derogat generalis).

Lo anterior obliga

a preguntarse

si es posible

elaborar una defensa de

la

irretroactividad de la ley en materia de contratos que descanse sobre bases, no meramente legales, sino de rango constitucional.

Una defensa de la irretroactividad de la ley en materia de contratos sobre bases constitucionales. Como se estudi en el segundo curso de Derecho Civil (Bienes), en nuestro sistema jurdico, por la concordancia de los artculos 565, 577 y 578 del Cdigo Civil, por un lado, y 19 nmero 24 de la Constitucin por otro, resulta que los derechos poseen dogmticamente el estatus de cosas. Y como cosas, los derechos son susceptibles de dominio. De modo tal que, aun en el supuesto de que no existiera el principio general de irretroactividad del artculo 9 del Cdigo Civil, ni tampoco la citada Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, los derechos emanados de un contrato siempre podran defenderse, frente a una nueva ley que viniera a desconocerlos, argumentando que aplicar a los contratantes la nueva ley implicara

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violar su derecho constitucional de propiedad asegurado por el artculo 19 nmero 24 de la Constitucin. Como se sabe, el recurso idneo para impugnar la aplicacin inconstitucional de una ley a un caso determinado es el recurso de inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad (artculo 93 nmeros 6 y 7 de la Constitucin Poltica).

c) Intangibilidad del contrato frente al juez. Una vez perfecto, el contrato se vuelve intangible tambin para el juez ya que el Derecho entiende que, por lo menos en principio, existieron sujetos que estuvieron en mejores condiciones que el juez para decidir sobre la justicia o injusticia, conveniencia o inconveniencia del contrato, y esos sujetos fueron lgicamente las partes que lo celebraron.

Establecida, sin embargo, la intangibilidad judicial del contrato como regla general, existen algunos fenmenos que obligan a discutir la posibilidad de reconocer ciertas excepciones a la dicha intangibilidad del contrato frente al juez. Entre tales problemas o fenmenos, ocupa un lugar saliente el de la excesiva onerosidad sobreviviente, vale decir, la llamada teora de la imprevisin. A ella debemos referirnos a continuacin.

Concepto de imprevisin. Como se vio en el tercer curso de Derecho Civil (obligaciones), el fenmeno de la imprevisin se plantea en el caso de contratos onerosos y conmutativos, que adems sean de tracto sucesivo o ejecucin diferida, toda vez que, a consecuencia de circunstancias que las partes no pudieron razonablemente prever al tiempo de contratar, las prestaciones a que una de ellas se ha obligado se tornan excesivamente onerosas.

Si bien no exclusivamente, el fenmeno de la imprevisin suele presentarse con ocasin de fenmenos de inflacin o depreciacin monetaria.

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Problema que plantea. El problema jurdico que plantea la imprevisin es si procede la revisin judicial del contenido del contrato a efectos de que el juez modere las prestaciones y restablezca el equilibrio entre las obligaciones de las partes, y si podra proceder, eventualmente, la resolucin del contrato.

La imprevisin y otros fenmenos contractuales. La imprevisin tiene alguna relacin con otros dos fenmenos propios de la responsabilidad contractual que, aunque similares, conviene distinguirlos de aqulla.

a) Imprevisin y caso fortuito. Si bien tanto en la imprevisin como en el caso fortuito se produce un imprevisto, cabe sealar que en el caso de la imprevisin, el suceso que viene a tornar excesivamente onerosas las prestaciones de una de las partes, es no solo imprevisto (lo que implica que de hecho las partes no lo previeron) sino adems imprevisible (lo que implica que las partes no pudieron razonablemente preverlo al tiempo de contratar); en segundo lugar, en la imprevisin la prestacin se hace excesivamente onerosa (cumplir resulta muy costoso) mientras que en el caso fortuito la prestacin se hace imposible de cumplir.

b) Imprevisin y lesin. En ambos casos, una de las prestaciones resulta excesivamente onerosa, sin embargo, en el caso de la lesin la excesiva onerosidad se configura al tiempo de contratar, mientras que en la imprevisin se trata de una onerosidad sobreviniente (como se refiere a ella el Cdigo Civil italiano, que es uno de los cdigos modernos que se ocupan del tema en forma expresa y sistemtica).

La imprevisin en el Derecho comparado. En el mbito del derecho comparado, existen varias soluciones: algunas legislaciones autorizan la resolucin del contrato 30;
30

Es el caso de la legislacin italiana. Dispone el Codice de 1942 en su artculo 1467: Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione

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en otros casos, se autoriza al juez para que revise y modere las prestaciones; y existen todava otros casos en los que la ley contempla amplios preceptos en virtud de los cuales puede alegarse la nulidad del contrato (as sucede en el Derecho Civil alemn).

Otro caso interesante nos lo proporciona el tratamiento propuesto para el caso de imprevisin por cierto Proyecto Europeo Unificado de Derecho Contratos que se present, en la dcada del noventa, en el marco de la Unin Europea. El artculo 6: 111 del borrador comienza, como es natural, sentando un principio general de cumplimiento:

(1) Cada parte est obligada a cumplir sus obligaciones aun si dicho cumplimiento se ha vuelto ms oneroso, ya sea porque el costo de cumplir se ha incrementado o bien porque el valor de la contraprestacin ha disminuido. Acto seguido, la norma del proyecto contempla una norma que acota el alcance del anterior principio. (2) que: (a) el cambio de las circunstancias haya tenido lugar con posterioridad a la perfeccin del contrato. (b) la posibilidad de que dicho cambio en las circunstancias tuviera lugar no sea una que las partes razonablemente hayan podido tener en cuenta al celebrar el contrato, y
diferita, se la prestazione di una delle parti divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e impredibili, la parte che deve tale prestazione pu domandare la risoluzione del contratto (). El inciso final aade: La parte contro la quale domandatala risoluzione pu evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto. La regulacin del Cdigo italiano es tambin interesante por cuanto contempla, en el artculo siguiente, la hiptesis de imprevisin en contratos unilaterales.

Si,

no

obstante,

el

cumplimiento

del

contrato

se

torna

excesivamente oneroso dado un cambio de las circunstancias, y provisto

71

(c) el riesgo del cambio en las circunstancias, no ha de ser, de acuerdo con el contrato, un riesgo exigible de ser asumido por la parte afectada. Las partes sern obligadas a entrar en negociaciones con miras a adaptar el contrato o ponerle fin.

La imprevisin en el Cdigo Civil chileno. Nuestro Cdigo Civil no contiene un tratamiento expreso y sistemtico del tema de la imprevisin. Apenas puede citarse un solo artculo del Cdigo Civil que se ocupa directamente de ella, aunque sin mencionarla como concepto. Se trata del artculo 2003 nmero 2, el cual, en relacin con el contrato de edificacin, autoriza al juez para moderar las prestaciones en casos de imprevistos ligados al terreno.

En consecuencia, el tema de la imprevisin no posee una respuesta general y explcita entre los preceptos de nuestro Cdigo Civil.

Argumentos que ha esgrimido la doctrina nacional a favor de la revisin judicial del contrato en los casos de imprevisin. La civilstica nacional, en los casos en que se ha pronunciado a favor de la revisin judicial del contrato por imprevisin, lo ha hecho invocando sobre todo tres artculos fundamentales del Cdigo Civil:

a) El artculo 1546 (Buena fe contractual). En primer lugar, es habitual invocar el artculo 1546, conforme al cual, los contratos deben ejecutarse de buena fe. Se ha observado que la buena fe de que habla el artculo 1546 es una buena fe objetiva, que supone que los contratantes, al tiempo de ejecutar el contrato, deben comportarse equitativamente, al modo en que lo hara una persona leal y razonable. Pues bien, se sostiene que quien se aprovecha de circunstancias no slo imprevistas sino adems

72

imprevisibles, para beneficiarse de la excesiva onerosidad sobreviniente, estara infringiendo el precepto del artculo 1546, esto es, no estara actuando de buena fe.

b)

El

artculo

1558

(argumento

fortiori

basado

en

la

regla

de

responsabilidad por incumplimiento). En segundo lugar, se cita el artculo 1558 del Cdigo Civil. De conformidad con dicho precepto, el carcter doloso o culposo del incumplimiento determina la extensin de los perjuicios que debern indemnizarse en la esfera de la responsabilidad contractual. Si el incumplimiento ha sido culposo, deber responderse de los perjuicios directos y adems previstos, en tanto que si el incumplimiento ha sido doloso, deber responderse de los perjuicios directos tanto previstos como imprevistos. Pues bien, se razona a propsito de la imprevisin: si en el acto de incumplir culposamente un contrato la ley no hace responsables a las personas de los perjuicios imprevistos, no parece razonable que se pretenda hacerlas responder de los imprevistos cuando se encuentran en la disposicin de cumplir sus obligaciones.

c) Los artculos 1545 y 1560 (Pacta sunt servanda e interpretacin de ndole subjetiva). Finalmente, y en tercer lugar, se cita todava los artculos 1545 y 1560 del Cdigo Civil. El primero de esos artculos ordena cumplir lo pactado en tanto que el segundo, sienta el principio rector de la interpretacin de los contratos al establecer que, conocida claramente la intencin de los contratantes, habr que estarse ms a ella que a lo literal de sus palabras. Pues bien, se ha sostenido que en la intencin de los contratantes debe entenderse incorporado el compromiso de obligarse en las condiciones y circunstancias que efectivamente pudieron conocer al tiempo de contratar (actuales o razonablemente previsibles a futuro). Y no parece razonable interpretar la intencin de los contratantes como inclusiva de circunstancias que ellas ni conocieron ni pudieron razonablemente prever al tiempo de contratar. Slo existe el

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deber de cumplir aquello en lo que se consinti, y slo pudo consentirse en aquello que se conoci, previ o pudo prever.

La denominada clusula hardship. Las mismas partes contratantes, sobre todo en el mbito del comercio internacional, han dado vida a la prctica de incorporar en sus contratos una clusula que tiene por finalidad anticipar el evento de circunstancias imprevisibles. Se la conoce como clusula hardship, y permite a cualquiera de las partes exigir una adaptacin del contrato si se produce un cambio en las circunstancias que las llevaron a vincularse. Est destinada a provocar la renegociacin del contrato, en virtud de la alteracin de las circunstancias. Como se advierte, es una forma de ejercicio de la autonoma de la voluntad, que refuerza la fuerza obligatoria del contrato, y que recoge adems la vieja mxima rebus sic stantibus.

Hasta aqu lo relativo a la imprevisin como posible excepcin a la intangibilidad del contrato frente al juez.

El artculo 1545 y la llamada ley del contrato Mera licencia verbal? Cabe que concluyamos el examen del principio del efecto obligatorio de los contratos sealando las dudas interpretativas, con consecuencias a nivel jurisprudencial, que ha suscitado la redaccin del artculo 1545 del Cdigo Civil en cuanto establece que el contrato vlidamente celebrado es una ley para las partes. Puntualmente, la incgnita que la norma deja planteada, y que ya es clsica entre nuestra doctrina y jurisprudencia, es si al decir que el contrato es una ley para los contratantes Bello intent ser literal, asignndole a las normas del contrato no por nada llamadas la ley del contrato o tambin lex privatorum- el carcter formal de ley, y haciendo de esa manera a las sentencias que de algn modo infrinjan dicha ley susceptibles del recurso de casacin en el fondo, o si se trata solamente, de una metfora o de un giro lingstico ms

74

empleado por Andrs Bello, destinado en este caso a resaltar el carcter obligatorio e intangible del contrato.

Las dos opiniones han sido sostenidas, y es ms, ambas han tenido acogida en los tribunales de la Repblica, los cuales han admitido y rechazado sobre esa base recursos de casacin que esgrimieron como fundamento la infraccin a la ley del contrato.

Nuestra opinin es que, al margen de las indagaciones ms o menos infructuosas en la voluntad supuesta del autor de la ley, as como en las fuentes que nutren su historia fidedigna, no es correcto tratar a las normas que forman el contenido del contrato de forma coextensiva con las normas de la ley en sentido estricto. A diferencia de lo que sucede en Cdigos ms recientes como el espaol, el italiano o el argentino, todos los cuales dejan ver con mayor claridad el carcter metafrico del uso al hablar de fuerza de ley, el Cdigo Civil francs, que fue sin duda el modelo que tuvo Bello a la vista, utiliza una expresin casi ms confusa al indicar, en su artculo 1134, que los pactos legalmente formados tiennent lieu de loi, esto es, tienen u ocupan el lugar de la ley respecto de quienes los celebraron. Es posible que el profesor Lpez Santamara traduzca con excesiva libertad la norma francesa al verterla como tendrn fuerza legal.

Al menos dos argumentos podran esgrimirse a favor de la tesis que aqu se propone. El primero de esos argumentos recoge observaciones de la teora general del Derecho con respecto a la nocin de fuente formal del derecho. Como se sabe, desde el punto de vista terico31, la doctrina suele dividirse entre dos concepciones respecto de la nocin de fuente formal: una ms amplia y la otra ms restringida. De acuerdo con la
31

Vase, por ejemplo, Gascn, 1997

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tesis amplia, la expresin fuentes del derecho debera utilizarse (o se usa de hecho) para designar todo acto normativo, es decir, para aludir a todo acto que, en los trminos del ordenamiento jurdico, resulte idneo para producir una o ms normas jurdicas. De acuerdo con la tesis restringida, en cambio, no todo acto creador de normas jurdicas debiera ser (o es de hecho) reconocido como una fuente formal de derecho. En particular, no estaramos en presencia de una fuente de derecho en todos aquellos casos de actos normativos que producen normas que carecen de generalidad y/o permanencia, como sucede a menudo (aunque no siempre) con las sentencias y los contratos.

Ignacio de Otto destacado constitucionalista espaol, tempranamente fallecidorazon sobre la base de la perspectiva restringida cuando sostuvo que no todo acto normativo haba de ser considerado como fuente de derecho sino nicamente aquellos que proporcionan al juez las normas para decidir el caso, aquello donde se encuentra la predeterminacin normativa de la funcin judicial . Con ello, instaba de Otto a apreciar la diferencia que existe entre las diversas clases de normas jurdicas que intervienen en el razonamiento judicial y en la distinta naturaleza de los actos que las producen. Por cierto, de poco le servira a un juez la sola norma del artculo 1545 del Cdigo Civil chileno, en cuanto dispone in genere que los contratos deben cumplirse, como fundamento para ordenarle a una persona in concreto que entregue a otra la suma que se comprometi a pagarle mediante la celebracin de un contrato. Entre la premisa mediata aportada por la norma legal los contratos deben cumplirse y la conclusin Usted debe pagarle tal o cual suma al demandante, se interpone una premisa inmediata sin la cual, todo el razonamiento justificatorio se desplomara: la norma del contrato suscrito entre los ahora demandante y demandado (Por el presente acto me obligo a pagar en tal fecha tal suma de dinero a tal persona). Eso es innegable. Pero la diferencia estriba, sugiere de Otto, en que, a diferencia del contrato,

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y por ms que ste tambin interviene como elemento de juicio en la decisin judicial, la ley no puede ser hecha por el juez objeto de su sentencia.

Las observaciones que se acaban de recoger de la obra de Ignacio de Otto ponen de manifiesto la inconveniencia de asimilar las normas de la ley y las del contrato como miembros de una misma categora.

Por otro lado y ste es el segundo argumento que se anunciara- tanto el artculo 1134 del Cdigo Civil francs como el artculo 1545 del Cdigo chileno sealan expresamente que el contrato vlidamente celebrado es una ley (en el caso chileno) u ocupa el lugar de la ley (en el caso francs) slo para las partes, lo que incluso bajo la ms roma interpretacin literal sugiere la impropiedad de que las normas del contrato sean tratadas como una ley tanto por el juez como por el legislador.

Desde luego, la interpretacin propuesta no se opone a la procedencia de que, llegado el caso, las partes interpongan el recurso de casacin en el fondo, pero el fundamento de este recurso debiera ser la infraccin de ley propiamente dicha y no del contrato, siendo necesario adems, a tenor de lo dispuesto por el artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil, que la dicha infraccin de la ley hubiere influido substancialmente en la parte dispositiva de la sentencia.

3.

PRINCIPIO

DEL

EFECTO

RELATIVO

DE

LOS

CONTRATOS.

Cabe

que

consideremos ante todo la siguiente pregunta: qu se quiere decir con la expresin efectos del contrato? Esta expresin -efectos del contrato- se utiliza normalmente para aludir a los derechos y obligaciones que el contrato origina para uno o ms sujetos de derecho. De ah que, por lo comn, preguntarse por los efectos de un determinado contrato equivale a inquirir por los derechos y obligaciones que uno o ms sujetos de

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derecho adquieren o contraen como resultado de perfeccionarse el dicho contrato. Y el principio fundamental que rige en esta materia es, como se sabe, el llamado efecto relativo de los contratos. Este significa que como regla absolutamente general un contrato obliga y engendra derechos nicamente para aquellos sujetos que

concurrieron a celebrarlo. En otras palabras, el contrato nicamente puede obligar a las partes, pero no a terceros.

No es difcil apreciar que el principio del efecto relativo de los contratos es una consecuencia obvia y directa del principio de autonoma de la voluntad: en la medida en que el negocio jurdico es concebido como un instrumento para la

autodeterminacin de los individuos, mal podra ste extender su fuerza obligatoria a otros sujetos distintos de los que libremente comparecieron con su voluntad a producirlo.

Obsrvese, seguidamente, que este principio del efecto relativo de los contratos posee un carcter bsicamente obligacional, por cuanto apunta a la creacin de derechos y obligaciones. Tal es, por lo dems, la interpretacin que suele darse a la clebre sentencia del Cdigo de Justiniano (7, 60): res inter alios acta, aliis nec nocet nec prodest. Ledos con ojos modernos, los trminos empleados en este pasaje, parecen admitir una interpretacin harto ms amplia, donde daar o beneficiar, sea algo que puede verificarse no solamente a travs de la generacin de derechos u obligaciones. No es seguro, sin embargo, que una tal interpretacin resultara apropiada, extrapolada al contexto romano.

Retomando lo que se acaba de decir, es claro que, incluso sin producir derechos u obligaciones a su respecto, un contrato puede afectar a terceros, ya sea

beneficindolos o perjudicndolos. As, por ejemplo, un acreedor, puede ver afectados

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sus intereses en la medida en que su deudor celebre con terceros contratos que deterioren sensiblemente su derecho de prenda general (artculo 2465 del Cdigo Civil); incluso un mero competidor comercial, que no es siquiera acreedor de los sujetos que contratan, ver daados sus intereses en la medida en que otros competidores de su mismo rubro contraten afectando la prosperidad de su negocio. De ah que la expresin efectos del contrato admita tambin un sentido ciertamente ms amplio que el anterior, el cual no se limita a la sola generacin de derechos y obligaciones (como lo hace el efecto relativo), y para el que se ha acuado el concepto de efecto absoluto de los contratos. Este ltimo supone que, en principio, todo miembro de la comunidad tiene el deber de reconocer, respetar, y en definitiva soportar, los contratos vlidamente celebrados por los dems, al margen de que stos no hagan nacer para ellos ni derechos ni obligaciones32.

Como suele decirse: considerado como acto jurdico, el contrato produce nicamente un efecto relativo, ya que slo obliga y crea derechos para las partes que lo celebraron; mientras que si se lo considera como hecho jurdico, el contrato produce un efecto expansivo, el cual no es relativo sino absoluto, y que se traduce en que el estado de cosas que el contrato ha venido a crear debe ser reconocido y respetado en principio- por todas las personas, o lo que es lo mismo, que el contrato es, en ese especfico sentido (absoluto), oponible erga omnes.

Buena parte de las explicaciones que siguen intentarn diferenciar el denominado efecto relativo de los contratos objeto medular del principio que ahora nos ocupa- de su llamado efecto absoluto o expansivo. De momento retengamos siquiera la idea
32

Este es uno de los contextos en los que parece justificarse la distincin entre las nociones de obligacin y deber: para resaltar la diferencia entre el deber de reconocer y respetar la existencia de un acto jurdico, que como deber general recae sobre toda la sociedad, y los vnculos especiales u obligaciones que el mismo acto engendra, que slo involucran a los especficos sujetos que lo celebraron.

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fundamental, esto es, que el principio del efecto relativo del contrato significa que ste obliga slo a las partes y no a terceros.

Consigna expresamente nuestro Cdigo Civil el principio del efecto relativo de los contratos? A diferencia de lo que sucede en varios cdigos comparados -como el francs, el espaol o el italiano- que lo consignan en forma general y expresa, nuestro Cdigo Civil no lo hace. Pero ello no ha impedido a nuestra doctrina y jurisprudencia colegirlo de la norma del artculo 1545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales 33. Como se advierte, rigurosamente hablando el principio que el artculo 1545 consagra es el de la fuerza obligatoria o intangibilidad de los contratos, conforme al cual, una vez que el contrato ha sido perfeccionado legalmente, las partes quedan obligadas por ste en la misma forma en que son obligadas por la ley, de suerte tal que no resulta lcito a ninguna de ellas modificar el contrato, o dejarlo sin efecto, unilateralmente. No obstante, interpretando a contrario sensu la norma del artculo 1545, la doctrina y la jurisprudencia nacional han colegido de ella el principio, distinto, del efecto relativo del contrato, de conformidad con el cual, el contrato obliga a las partes, pero no a terceros.

Decamos ms arriba que la situacin es diversa en otros cdigos modernos. Cabe que citemos entonces, como ejemplo de cdigos legales que s contemplan de forma expresa el principio del efecto relativo, el artculo 1372 del Cdigo Civil italiano: el contrato no produce efecto frente a terceros sino en los casos previstos por la ley. Y tambin el Cdigo Civil espaol, cuyo artculo 1257 dispone: los contratos slo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a

33

Es materia del curso de Contratos discutir el especfico sentido que cabe asignarle a la voz ley en el contexto del artculo 1545.

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stos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposicin de la ley.

Por otra parte, y si bien es verdad que el Cdigo Civil chileno no consagra por modo general el principio del efecto relativo del contrato, no es menos cierto que existen en su texto algunas normas que s lo recogen a propsito de materias ms especficas. Tal es el caso, por ejemplo, del artculo 1526 nmero 4, que establece que el pacto celebrado entre los herederos, y por el que se impone a uno de ellos la obligacin de responder de las deudas hereditarias, no obliga al acreedor (quien es un tercero respecto de dicho pacto). Lo propio se aprecia en el artculo 2461, a propsito del contrato de transaccin.

Delimitacin subjetiva del principio del efecto relativo: partes y terceros. Establecido que el principio del efecto relativo del contrato significa que ste obliga a las partes y no a terceros, resulta necesario esclarecer qu ha de entenderse por parte y qu, en cambio, por terceros. Se trata, como se advierte, de dos conceptos correlativos: tercero es todo aquel sujeto de derecho que no tiene, en relacin con un determinado contrato, la calidad de parte. Luego, la pregunta crucial resulta ser la de quines son partes, pues de la respuesta que demos a sta, resultar, por exclusin y como categora residual, la categora de los terceros.

a) Concepto de parte. En teora, es posible distinguir al menos tres conceptos de parte, cada uno ms amplio que el anterior. Es evidente que segn cul sea el concepto de parte que se utilice, la categora de los terceros se ampliar o restringir correlativamente.

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En un sentido absolutamente restricto, pueden decirse partes de un contrato nicamente aquellos sujetos que concurren personalmente a celebrarlo. En tanto que en un sentido menos excluyente, y obviamente ms apropiado, partes sern todos aquellos sujetos que concurran a la celebracin de un contrato ya sea personalmente o bien representados. Finalmente, existe un concepto an ms amplio, a cuya luz habrn de tenerse por partes de un contrato no slo los sujetos que hubieren concurrido a celebrarlo, ya sea personalmente o representados, sino adems, los herederos de stos. Este ltimo resulta ser el uso ms extendido tanto entre la doctrina como en la jurisprudencia. De manera que, en general, se considera que todo otro sujeto de derecho que no quepa considerar como parte de un contrato en los trminos de la tercera definicin que acabamos de considerar, deber tenerse por tercero en relacin con el mismo.

Partes y personas. El concepto de parte no es coextensivo al de persona, pues, como seala el artculo 1438 a propsito del contrato, cada parte puede ser una o muchas personas. De manera que resulta concebible que cada parte est formada por una sola persona, que una o ambas partes estn formadas por ms de una persona, o aun, que una misma persona acte como dos partes (como acontece en el fenmeno de la autocontratacin del que nos ocuparemos ms adelante).

b) Concepto de tercero. Es claro que este concepto tercero- denota una categora notablemente amplia y heterognea. De ah que sea tradicional en la doctrina introducir todava una subdistincin al interior de la clase de los terceros. De acuerdo con sta es preciso distinguir entre terceros absolutos y terceros relativos.

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b.1) Terceros absolutos (penitus extranei) son aquellos sujetos de derecho que ni son partes de un contrato ni tienen o tendrn relacin jurdica con ninguna de las partes en relacin con los derechos y obligaciones emanados del contrato.

b.2) Terceros relativos, en tanto, son aquellos sujetos de derecho que, no siendo partes de un contrato, con posterioridad traban relaciones jurdicas con las partes en relacin con los derechos y obligaciones emanados del mismo.

Ahora bien, y si uno se pregunta todava quines son terceros relativos, o sea, qu categoras aun ms especficas de sujetos pueden entenderse incluidas al interior de la clase de los terceros relativos, lo cierto es que se hace necesario discutir, detenida y separadamente, al menos las tres categoras que siguen:

b.2.1) Los causahabientes a ttulo singular. Cuando se dice causante y causahabiente tendemos a pensar en la sucesin por causa de muerte. Pero hay que recordar que estos conceptos se usan tambin para las transferencias entre vivos. El causahabiente puede serlo, entonces, por causa de muerte o por acto entre vivos, y puede serlo adems a ttulo universal o singular. Causahabiente inter vivos y a ttulo singular es aquel sujeto que adquiere bienes o derechos concretos de otra persona, en tanto que causahabiente mortis causa a ttulo singular es quien adquiere asimismo bienes o derechos concretos de otro pero al travs de un especfico modo: la sucesin por causa de muerte. A este ltimo se lo denomina legatario (artculo 954 del Cdigo Civil). Respecto del causahabiente mortis causae a ttulo universal, o sea, el heredero, ya hemos dicho que tcnicamente ste es considerado parte, por representar al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, y por otra parte, en lo que toca al causahabiente entre vivos a ttulo universal, habra que decir que en nuestro Derecho esta categora no existe ya que no es lcita la enajenacin del

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patrimonio en su totalidad (lo ms cercano a ella es el cesionario en la cesin del derecho real de herencia).

De modo que causahabiente a ttulo singular es todo sujeto que sucede a otro en la titularidad de un bien o un derecho especfico (o de uno o ms bienes o derecho especficos). Pues bien, tanto el causahabiente a ttulo singular por acto entre vivos (as, vgr., el comprador, el donatario o el cesionario de un crdito), como el causahabiente a ttulo singular por causa de muerte (que se llama legatario), son terceros relativos.

Tratndose de estos causahabientes a ttulo singular, es de mxima relevancia preguntarse si los actos o contratos celebrados por su causante en relacin con la cosa antes de transferrsela al causahabiente obligan o no a ste. En general se ha entendido que la respuesta depender de que de los actos celebrados por el causante en relacin con la cosa hayan nacido para el tercero derechos reales o derechos personales.

Si se trata de derechos reales (como hipoteca, usufructo, prenda o servidumbre), no cabe duda que el causahabiente deber respetarlos 34. En cambio, si del acto han emanado para el tercero derechos personales, correlativos de las obligaciones que el causante contrajo a su respecto, como regla general se estima que el causahabiente a ttulo singular no ser alcanzado por tales obligaciones.

34

Esta misma regla se aplica a un tipo peculiar de obligaciones denominadas propter rem, las cuales, como se estudiar en el curso de Obligaciones, se caracterizan porque siguen a la cosa, puesto que tienen como sujeto pasivo o deudor a cualquier sujeto que tenga derechos sobre sta (as, tpicamente, la obligacin de pagar expensas comunes, propia de la copropiedad inmobiliaria).

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As, por ejemplo, si antes de vender un establecimiento comercial, su dueo se oblig contractualmente con otros comerciantes vecinos, a no desarrollar en el suyo determinada actividad, el comprador de este establecimiento no quedar obligado a respetar el acuerdo previamente hecho por su vendedor. Lo anterior se funda, precisamente, en el principio del efecto relativo de los contratos.

Hay casos en los que el legislador recogi expresamente esta regla para ciertos actos o contratos en particular. Es bien conocido, por ejemplo, el caso del contrato de arrendamiento. Dispone el artculo 1962 del Cdigo Civil que quien adquiere una cosa que se halla actualmente arrendada a un tercero, no est obligado a respetar dicho arriendo, y que, slo por excepcin deber respetarlo, si adquiri la cosa a ttulo gratuito o, en caso de que la adquiriera a ttulo oneroso, si el arrendamiento consta en escritura pblica.

Repitamos que el heredero o sea, el causahabiente a ttulo universal por causa de muerte- no es tercero sino parte (opinin absolutamente mayoritaria) ya que, como expresa el artculo 1097 del Cdigo Civil, el heredero representa a la persona de su causante para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

b.2.2) Acreedores de las partes. Una segunda categora en la que cabe detenerse es la formada por los acreedores de las partes. Hoy es claro que los acreedores son terceros absolutos respecto de los contratos que su deudor celebre con otras personas. Por cierto que esos contratos pueden perjudicar (o beneficiar) al acreedor en la medida en que deterioren (o engrosen) el patrimonio del deudor, pero ello ocurre no porque el acreedor sea o adquiera la calidad de parte, sino como consecuencia del llamado efecto absoluto o expansivo del contrato. Como se sabe, dicho perjuicio sirve de base al ejercicio de la accin revocatoria o paulina (artculo 2468 del Cdigo Civil), que

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justamente porque el acreedor es tercero y no parte, es una accin de inoponibilidad. Por lo tanto, y como regla general (o sea, pensando bsicamente en acreedores valistas o quirografarios) los acreedores no son terceros relativos sino terceros absolutos respecto de los contratos celebrados por su deudor con terceros.

b.2.3) Codeudores solidarios. Los codeudores solidarios, y en general, todos aquellos sujetos que concurren a caucionar una obligacin ajena, ya sea en forma principal o subsidiaria, no son partes, sino terceros relativos. El hecho de asumir una sola obligacin no implica que se adquiera in toto el haz de derechos y obligaciones emanados del contrato a los que se accede slo con la calidad de parte (como sucede, por ejemplo, en la figura distinta del contrato de cesin de contrato).

c) Algunos fenmenos interesantes de considerar en relacin con el concepto de parte y que se estudiarn con detencin ms adelante.

Autocontratacin. Como se indic, este fenmeno tiene lugar toda vez que una misma persona puede desempear en un mismo contrato la calidad de dos partes. Nuestro Cdigo Civil no la regula en forma general, cosa distinta, la permite expresamente en algunos casos y la prohbe expresamente en otros. De ah que la doctrina nacional en aplicacin del principio de licitud de la libertad que es propio del Derecho Privado- sostenga que como regla general la autocontratacin debe entenderse lcita entre nosotros. Nos ocuparemos del autocontrato ms adelante.

Contrato por persona a nombrar. En ste una de las partes se reserva la facultad de designar ms adelante el nombre de la persona o personas con quienes contrata, a la o las cuales correspondern los derechos y obligaciones emanados de l. Como se

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advierte, el contrato tiene partes, de otro modo no podra celebrarse, pero la identidad de las mismas se deja temporalmente indeterminada.

Contrato de cesin de contrato. Es un contrato en virtud del cual un sujeto que es parte en una relacin contractual la cede ntegramente a un tercero que la acepta ntegramente para s. De l nos ocuparemos al final de esta seccin.

Subcontratacin. En sta, una de las partes de un contrato celebra con un tercero un segundo contrato donde se reitera el objeto y la causa del primero. As, por ejemplo, cuando el arrendatario procede a arrendarle el bien arrendado a un tercero (subarrendamiento). De manera que el segundo contrato toma como base el contrato preexistente. Como se ver luego, el Cdigo Civil chileno no trata en forma general de la subcontratacin, slo la regula respecto de ciertos contratos en particular, concretamente tres: el arrendamiento, el mandato y la fianza.

Simulacin. Como se sabe, la simulacin constituye un caso de disenso o discordancia entre la voluntad interna de los sujetos que contratan y aquella voluntad que esos mismos sujetos manifiestan. Lo propio de la simulacin, y que la diferencia de otras formas de discordancia de la voluntad interna y externa, es que se trata de una discordancia deliberada (a diferencia del error) y bilateralmente concertada (a diferencia del error y del dolo). En trminos generales, puede definirse la simulacin, como aquella discordancia deliberada y bilateralmente concertada que es posible verificar entre la voluntad interna de los contratantes y aquella voluntad que stos efectivamente manifiestan, y que tiene por objeto aparentar la celebracin de un acto o contrato en circunstancias que no se pretende celebrar ninguno ( simulacin absoluta), aparentar la celebracin de un acto o contrato distinto del que

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verdaderamente se pretende celebrar ( simulacin relativa), o en fin, celebrar un acto o contrato ocultando o encubriendo la identidad de las personas que verdaderamente lo celebran (simulacin por interpsita persona). Conviene recordar, que no toda simulacin es ilcita, slo lo es aquella que se ejecuta con el nimo de defraudar o perjudicar a terceros.

De

acuerdo

con

lo

expuesto,

la

simulacin,

particularmente

alguna

de

sus

modalidades, concretamente la simulacin por interposicin de persona, reviste inters cuando se trata de considerar el concepto jurdico de parte en la contratacin. Parece claro, sin embargo, que ninguna cuestin conceptual medular resulta aqu entraada. Es decir, ejercitada que sea la accin de simulacin, que como se sabe es una accin de certeza cuya finalidad es precisamente la de esclarecer la genuina voluntad negocial de quienes se han concertado para simular, la aplicacin del concepto de parte se sujeta estrictamente a su funcionalidad general.

Podemos limitarnos a recordar, en consecuencia, la fundamental norma que se contiene en el artculo 1709 del Cdigo Civil, conforme a la cual, acreditada que sea la existencia del acto o contrato oculto, ste necesariamente deber obligar a las partes, es decir, a quienes verdaderamente lo celebraron, en tanto que no necesariamente obligar a los terceros, ya que stos podrn elegir si se les aplica o no el acto oculto, de acuerdo a su conveniencia.

Forma de hacer valer el efecto relativo de los contratos. Dado que el efecto relativo de los contratos significa que ste obliga slo a las partes y no a terceros, de ello se sigue que, para los terceros, el contrato es acto entre extraos ( res inter alios acta) y no les empece. La institucin jurdica que permite al tercero hacer valer el efecto relativo del contrato e impedir por tanto que ste sea invocado a su respecto, es

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la inoponibilidad. Es habitual describir a la inoponibilidad como una ineficacia extrnseca de los actos jurdicos, ya que, a diferencia de la nulidad, ella no se funda en defectos de validez del acto jurdico. Se trata de un acto jurdico, en este caso un contrato, que es plenamente vlido, pero que no alcanza a los terceros. Puede hacerse valer tanto por accin como por excepcin. Como se sabe, existen diversas causas de inoponibilidad (falta de publicidad, fraude, nulidad, etc.), pero en este caso, la que se aplica es, naturalmente, la inoponibilidad por falta de concurrencia.

Cabe detenerse para destacar que un tercero deber valerse de la inoponibilidad no slo para hacer valer el efecto relativo del contrato, (sosteniendo que es en virtud de ese mismo efecto que las obligaciones y derechos que emanan del contrato no le alcanzan, o lo que es lo mismo, que no le son oponibles); tambin podr el tercero valerse de la inoponibilidad cuando por excepcin la ley le permita alegar su inmunidad frente a los efectos absolutos del contrato celebrado por otros (esto ltimo es lo que sucede, por ejemplo, en el caso de la accin revocatoria o pauliana del artculo 2468 del Cdigo Civil, donde el fundamento que tiene el acreedor para solicitar al tribunal que un determinado acto o contrato celebrado por su deudor con un tercero le sea inoponible, no es meramente el hecho de que los derechos y obligaciones engendrados por dicho acto no le alcancen eso est en este caso fuera de discusinsino el hecho de haberse otorgado o celebrado el dicho acto o contrato con fraude pauliano, esto es, hallndose el deudor, o el deudor y el tercero, en conocimiento del mal estado de los negocios del primero).

Excepciones al efecto relativo de los contratos.

Interesa ante todo definir cundo se verifica una excepcin al efecto relativo del contrato. sta se produce toda vez que un contrato produce derechos y obligaciones

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para un tercero absoluto, vale decir, para alguien que no slo no ha sido parte de dicho contrato -lo que significa que, no habiendo concurrido personalmente o representado a su celebracin, tampoco es heredero de alguna de las partes- sino que tampoco ha trabado relaciones jurdicas con alguna de ellas que atinjan a los efectos del contrato.

Son contadas las hiptesis de excepcin al efecto relativo del contrato. Es slito identificar dos, debiendo precisarse que la segunda ha dado origen en la civilstica nacional a una discusin que se ha hecho clsica:

a) El contrato colectivo. b) La estipulacin a favor de tercero (artculo 1449 del Cdigo Civil).

a) El contrato colectivo. En ste resulta muy claro que sujetos que no concurrieron, ni personalmente ni representados, a la celebracin del contrato (y que desde luego tampoco son herederos de quienes s lo hicieron), o que habiendo concurrido no tuvieron de su lado a la mayora que tom el acuerdo, adquieren en virtud del mismo, derechos y obligaciones.

b) Estipulacin a favor de tercero. Se trata de una figura jurdica en la que intervienen tres sujetos: estipulante, prometiente y beneficiario. El contrato se celebra entre estipulante y prometiente. Pero la peculiaridad de esta institucin es que el contrato celebrado entre estipulante y prometiente hace nacer derechos para un tercero, el beneficiario. En nuestro medio se ha discutido que la estipulacin a favor de tercero (tambin llamada estipulacin por otro), tal como sta se halla recogida en el artculo 1449 del Cdigo Civil, constituya efectivamente una excepcin al principio del efecto relativo de los contratos.

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Para mayor claridad, recurdese ante todo lo dicho ms arriba en cuanto a que se verifica una excepcin al efecto relativo de los contratos toda vez que un contrato produce derechos y obligaciones para un tercero absoluto, vale decir, para alguien que no ha sido parte de dicho acto, lo que significa que no ha concurrido personalmente o representado a su celebracin, ni tampoco es heredero de alguna de las partes, sin que tampoco haya trabado relaciones jurdicas con alguna de las partes en relacin con el objeto del dicho contrato.

Pues bien, la estipulacin a favor de tercero es una figura jurdica donde eso es, precisamente, lo que parece suceder, o sea, que el contrato celebrado entre A y B (estipulante y prometiente), hace nacer derechos para C (beneficiario), sin que ste sea representado por ninguno de aqullos.

Desde antiguo, los ordenamientos jurdicos han tratado diversamente a la estipulacin a favor de tercero. Desde luego, el Derecho Romano clsico tendi a repelerla, ya que en l rigi el principio alteri estipulari nemo potest.

En cuanto a los cdigos modernos, es interesante observar que las soluciones son dispares. As, por ejemplo, mientras el Cdigo Civil alemn (BGB), en su pargrafo 328, dispone que Por contrato puede estipularse una prestacin a favor de tercero, de manera que este ltimo adquiera inmediatamente el derecho de exigir la prestacin, el precitado artculo 1257 del Cdigo Civil espaol, admitiendo expresamente la figura, dispone que la aceptacin del beneficiario es requisito para que ste adquiera el derecho.

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Como se comprende, la diferencia es de suyo relevante, pues sugiere que, mientras la legislacin alemana regula la estipulacin a favor de tercero de manera que sta s constituye una abierta excepcin al principio del efecto relativo de los contratos (al hacer nacer para un tercero absoluto derechos emanados de un contrato que l no celebr y sin que sea necesaria su aceptacin para que ello suceda), la legislacin espaola, en cambio, regula la estipulacin a favor de tercero de forma que dicha figura, puede sostenerse plausiblemente, no hace excepcin al principio del efecto relativo de los contratos (al imponerse la aceptacin como requisito para la adquisicin del derecho por parte del beneficiario, se pone a ste en una situacin similar o equivalente a la de las partes, vale decir, la de alguien que consiente en que los efectos de un contrato que no celebr, le alcancen, en este caso beneficiosamente).

Cul es entonces volvamos a preguntarnos- la situacin en nuestro sistema civil? El texto del artculo 1449 (Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l) ha sido para muchos base suficiente para sostener que la estipulacin a favor de tercero, tal como la regula el artculo 1449, no constituye rigurosamente una excepcin al principio del efecto relativo de los contratos.

Adicionalmente, buena parte de la doctrina civil ha dedicado sus esfuerzos a tratar de explicar, sin gran acierto, la estipulacin a favor de tercero su naturaleza jurdica como suele decirse- acomodndola a la fisonoma de otras figuras legales, dando origen a una variedad de propuestas, entre las que suelen citarse las siguientes: A) la teora de la oferta, propone que en la estipulacin a favor de tercero concurren un contrato (entre estipulante y prometiente) y una oferta (que el estipulante formula al

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beneficiario). La tesis no parece adecuada, entre otras razones, porque al parecer hace imposible el que suele reconocerse como el caso ms claro de estipulacin por otro: el seguro de vida. Como se sabe, una de las causales de caducidad de la oferta es la muerte del oferente, que a su vez es el requisito bsico para la exigibilidad de ese tipo de seguro. B) Una segunda opinin se conoce como teora de la declaracin unilateral de voluntad, y propone que la estipulacin a favor de tercero constituye precisamente un caso en el que opera dicha fuente obligacional, que como se sabe no fue expresamente enumerada por el artculo 1437 del Cdigo Civil. El problema de esta teora es que, al pretender explicar la figura que nos ocupa como una pura declaracin auto-obligatoria del prometiente, deja sin explicar todos los dems elementos que concurren en la figura tal como sta se encuentra recogida por la ley. C) Por ltimo, un tercer intento de explicar la estipulacin a favor de tercero es la llamada teora de la agencia oficiosa. De acuerdo con sta, el estipulante acta como agente oficioso del beneficiario. Tampoco es satisfactoria esta tesis por cuanto en el cuasicontrato de agencia oficiosa, si la gestin ha sido beneficiosa para el tercero, ste est obligado a aceptarla, lo que no sucede en el caso de la estipulacin a favor de tercero.

Como se advierte, todas las doctrinas que se acaba de mencionar tienen en comn su esfuerzo por negar que la estipulacin por otro constituya una genuina excepcin al efecto relativo de los contratos.

Con todo, renombrados civilistas nacionales han defendido la tesis opuesta, es decir, la tesis de que la figura que nos ocupa s constituye una genuina excepcin al principio del efecto relativo de los contratos. Ms aun, este criterio parece tender a imponerse en la actualidad y ha sido aceptado en varias sentencias de la Corte Suprema.

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De acuerdo con esta opinin, la aceptacin por parte del beneficiario es nada ms y as lo dice literalmente ledo el artculo 1449- requisito para que lo acordado por las partes que contratan (estipulante y prometiente) se vuelva irrevocable para stas, y al mismo tiempo presupuesto para la exigibilidad del derecho, pero ste se incorporara al patrimonio del beneficiario desde la misma celebracin del acto o contrato, es decir, de forma directa o inmediata, tal como lo seala expresamente, segn vimos, el Cdigo Civil alemn (BGB).

Entre los autores que defienden esta interpretacin cabe mencionar a los profesores Ren Abeliuk, Jorge Lpez Santa Mara y Ramn Domnguez guila.

Resumiendo, e interpretada la figura a la luz de la ltima doctrina que hemos expuesto, la estipulacin a favor de tercero o estipulacin por otro, es una figura contractual en la que comparecen tres sujetos: estipulante, prometiente y beneficiario. Slo dos de ellos estipulante y prometiente- celebran el contrato, y a resultas de ese contrato, nace un derecho para un tercero absoluto el beneficiario- derecho que se incorpora inmediatamente a su patrimonio sin pasar nunca por el patrimonio del estipulante. Esto ltimo no es intrascendente ya que implica, entre otras cosas, que los acreedores del estipulante nunca podran embargar el derecho estipulado por ste, porque naci directamente en el patrimonio del beneficiario.

Cabe enfatizar que lo que hace de acuerdo con esta doctrina- de la estipulacin por otro una excepcin al principio del efecto relativo de los contratos no es que se celebre un contrato en inters o beneficio de un tercero sino, cosa distinta, que se celebra un contrato que engendra derechos para un sujeto que no particip de su otorgamiento, ni siquiera por medio de un representante, y ms aun, que slo este sujeto, y no las

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partes del contrato, podr exigir el cumplimiento de las obligaciones que emanan del mismo.

Pero para ello, o sea, para exigir que su derecho sea honrado cumplindose la obligacin correlativa (no para adquirirlo), el beneficiario requerir manifestar su aceptacin, ya sea de forma expresa o tcita. De modo que, extravagantemente, el facultado para exigir el cumplimiento del contrato no es quien lo celebr (el estipulante) sino el tercero en cuyo favor se contrat (el beneficiario).

Por cierto, si estipulante y prometiente hubieren pactado una clusula penal u otra garanta que asegure el cumplimiento por parte del prometiente, y ste no cumple frente al beneficiario, en ese caso el estipulante s podr demandar el pago de la clusula penal.

Quienes suscriben esta perspectiva, suelen precisar que si el beneficiario fallece antes de aceptar, slo trasmite a sus herederos la facultad de aceptar; en tanto que si el beneficiario fallece despus de aceptar, sus herederos adquieren el derecho a exigir la prestacin del prometiente, siempre que sta no sea personalsima. Hay que admitir que esta ltima conclusin no es del todo coherente con la concepcin general de la figura como una que hace nacer directamente el derecho para el tercero beneficiario con las limitaciones ya sealadas. En efecto, no se ve razn por la que no pudiera transmitirlo con las mismas limitaciones. Pero la cuestin siempre admite discutirse sobre la base de consideraciones pragmticas.

Concluyendo, nos atrevemos a decir que la regulacin de la estipulacin a favor de otro que hace nuestro Cdigo Civil ilustra la circunstancia tan destacada por ejemplo en la obra del recin desaparecido Ronald Dworkin- en que un texto legal que en

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apariencia no deja espacio a la menor duda interpretativa, no impide (al contrario hasta parece alentar) que abogados, jueces e investigadores, mantengan discrepancias hondas y persistentes con respecto a su aplicacin.

La promesa del hecho ajeno no hace excepcin al efecto relativo de los contratos. El artculo 1450 del Cdigo Civil contempla una institucin que se conoce como promesa del hecho ajeno. Y lo hace en los siguientes trminos: Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa.

Es evidente que no estamos, en este caso, en presencia de una excepcin al efecto relativo de los contratos. Una lectura atenta del artculo 1450 revela que estamos en presencia de una figura distinta de la que consideramos anteriormente. Nuevamente se trata de una figura en la que concurren tres sujetos: el prometiente, el beneficiario y el tercero cuyo hecho se promete. En este caso el contrato se celebra entre prometiente y beneficiario. Pero, a diferencia del caso anterior, la ley es clara y tajante al disponer que el tercero cuyo hecho se promete no contrae obligacin alguna en tanto no ratifique. No hay pues excepcin al efecto relativo del contrato, porque, si el tercero ratifica, significa que consiente en obligarse, y deja de ser tercero absoluto, por lo que ya no podra hablarse de un contrato que hace nacer derechos y obligaciones para un tercero absoluto, y por lo tanto, de una genuina excepcin al efecto relativo de los actos y contratos.

Cabe preguntarse qu sucede si el tercero no ratifica. En ese caso, el prometiente ha incumplido la obligacin que contrajo con el beneficiario, obligacin que era una

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obligacin de hacer, pues consista en lograr que el tercero ratificara. Se seguir en consecuencia el efecto propio del incumplimiento de las obligaciones de hacer, lo que significa que el prometiente deber indemnizar al beneficiario. De ah que se diga corrientemente que, en rigor, la llamada promesa del hecho ajeno es ms bien una promesa del hecho propio.

El denominado efecto absoluto o expansivo de los contratos. Bajo ningn respecto deben confundirse estos dos conceptos: excepcin al efecto relativo de los contratos y efecto absoluto o expansivo del contrato. Como vimos, se verifica una excepcin al efecto relativo del contrato cuando una persona adquiere derechos o contrae obligaciones emanadas de un contrato respecto del cual es tercero absoluto. Radicalmente distinto es el llamado efecto absoluto o expansivo del contrato: ste se refiere a todos los efectos, beneficiosos o perjudiciales, que puede producir el contrato respecto de terceros, sin que ello signifique la adquisicin de derechos u obligaciones por parte de stos.

Como suele decirse, el contrato puede producir efectos tanto en cuanto acto jurdico como en cuanto hecho jurdico. En cuanto acto jurdico, el contrato produce efectos slo para las partes y excepcionalmente para terceros cuando se verifica una excepcin al efecto relativo de los contratos. Tales efectos son los derechos y obligaciones que el contrato origina. Por otra parte, en cuanto que hecho jurdico, el contrato produce efectos o consecuencias erga omnes, esto es, para todo miembro de la sociedad.

Es importante reiterar que lo que distingue a los efectos absolutos del contrato es que ste afecta a terceros (absolutos o relativos), sin generar para ellos derechos y obligaciones. Considrese una vez ms el caso de los acreedores. Estos son afectados

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por el contrato celebrado por su deudor, no porque el dicho contrato haga nacer para ellos derechos y obligaciones, sino porque afecta, perjudicial o beneficiosamente, su derecho de prenda general. De manera que toda vez que un contrato afecta a terceros, absolutos o relativos, sin generar para ellos derechos y obligaciones, estaremos en presencia del llamado efecto absoluto o expansivo del contrato. Como se seal, dicho efecto absoluto o expansivo del contrato no tiene nada que ver con el efecto relativo del mismo, pues este ltimo es de tipo obligacional, lo que significa que dice relacin con los derechos y obligaciones que el acto engendra, y se extiende nicamente a las partes.

Como se advierte, en gran medida la confusin proviene de la coincidencia de los trminos que se emplean -de una parte, terceros relativos y absolutos, y de otra, efectos relativo y absoluto- y surge de observarse, correctamente, que se verifica una excepcin al efecto relativo de los contratos toda vez que el contrato hace nacer derechos y obligaciones para un tercero absoluto (como vimos que sucede en los contratos colectivos y, en la opinin hoy dominante, en la estipulacin a favor de tercero).

No cabe confundir, entonces, efecto absoluto de los contratos con excepcin al efecto relativo de los actos jurdicos. Lo cual resulta todava ms claro si se examinan, como haremos seguidamente, algunos ejemplos del llamado efecto absoluto o expansivo del contrato.

Casos de efecto absoluto o expansivo del contrato.

a) Concurso de acreedores. Un primer ejemplo de efecto absoluto del contrato se da en las hiptesis de concurso de acreedores, esto es, en aquellos casos en los que

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varios acreedores de un mismo deudor concurren a pagarse sobre el patrimonio de ste sin que sus bienes sean suficientes para pagarles a todos. La ley, concretamente el Cdigo Civil entre los artculos 2470 y 2491, contempla un conjunto de reglas de conformidad con las cuales algunos acreedores se pagarn con preferencia a otros, son las llamadas reglas de prelacin de crditos. Pues bien, el fundamento tcnico que explica por qu los acreedores no preferentes sern desplazados por los de crdito preferente, en circunstancias que el contrato celebrado entre stos y el deudor es res inter alios acta (acto entre extraos) para los primeros, no puede radicar sino en el efecto absoluto o expansivo del contrato.

En trminos generales, todo acto o contrato celebrado por el deudor con terceros, es en un sentido no obligacional- oponible a sus acreedores, por ms que stos vean as deteriorado su derecho de prenda general (en definitiva, la posibilidad de pagarse en un patrimonio que puede haber mermado como resultado de los actos y contratos celebrados por el deudor). Ello es manifestacin del efecto absoluto o expansivo de los actos y contratos.

Slo por excepcin, el acto o contrato celebrado por el deudor es inoponible al acreedor, cuando se acrediten circunstancias especiales, como el denominado fraude pauliano, esto es, haber celebrado el deudor tales actos o contratos, en conocimiento del mal estado de sus negocios, y en perjuicio del acreedor, circunstancia que habilita al acreedor perjudicado para ejercer la accin revocatoria o pauliana, prevista por el artculo 2468 del Cdigo Civil, la cual es, precisamente, una accin de inoponibilidad. Lo mismo sucede en los casos de simulacin, que habilitan al acreedor para ejercer, segn el tipo de simulacin de que se trate, una variedad de acciones civiles, como la de simulacin, la de nulidad y la de inoponibilidad.

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b) Casos de accin directa. Otro ejemplo de efecto absoluto o expansivo de los contratos se da en aquellos casos en los que la ley concede accin directa que permite a un sujeto demandar al tercero que contrat con su co-contratante: A contrata con B y ste a su vez contrata con C. Pues bien, en ciertos casos, la ley concede accin a A para demandar a C, aun cuando entre A y C no media ningn contrato. Esto es habitual en los casos de subcontratacin. As, por ejemplo, el artculo 2138 del Cdigo Civil le concede al mandante una accin directa contra el submandatario (mandatario del mandatario). Y a su turno, el artculo 1973, le confiere al arrendador el derecho para expeler al subarrendatario (arrendatario del arrendatario) de notoria mala conducta.

Pero las hiptesis de accin directa, como manifestacin del efecto expansivo o absoluto, no slo se dan en contextos de subcontratacin. En otros casos se trata de una pura sucesin de contratos conexos o coligados. Dicho de otro modo: la subcontratacin es slo una hiptesis, entre otras, de contratos conexos. Considrese, a modo de ejemplo, el artculo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, norma que ha sido objeto de varias monografas. Esta norma dispone que el propietario primer vendedor de una construccin, deber responder de los daos y perjuicios que provengan de fallas o defectos en ella () sin perjuicio de su derecho a repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construccin que hayan dado origen a los daos y perjuicios.

c) Ciertas hiptesis de responsabilidad civil. En fin, hay casos en los que el efecto expansivo del contrato puede servir de fundamento (lo que no quiere decir que sea el nico fundamento posible ni tampoco el mejor) a acciones originadas en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual. As, por ejemplo, la vctima de un accidente, podr accionar no slo contra el hechor directo del dao (por ejemplo el automovilista

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que lo atropell al no poder frenar) sino tambin contra el co-contratante de ste (por ejemplo el mecnico a quien el automovilista contrat el da anterior para que reparara los frenos del vehculo).

d) Un caso algo enigmtico. En el artculo 1817 del Cdigo Civil se lee lo siguiente: Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesin de la cosa ser preferido al otro; si se ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero ser preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo prevalecer. Y una norma exactamente equivalente se contempla en el artculo 1922 para el contrato de arrendamiento. Cmo se aplica lo expuesto a este caso? Estamos aqu en presencia de un caso de efecto absoluto del contrato?

Es claro que el comprador que se ve privado de la cosa es a la vez parte del contrato que celebr con el vendedor y tercero frente al contrato que ese mismo vendedor celebr con otra persona y sobre la misma cosa (un tercero, por tanto, relativo). Tales son para decirlo en la jerga que es propia de la teora de las normas- las condiciones de aplicacin del precepto que nos ocupa: una misma cosa se vende o arrienda a dos personas. Pero a partir de ah, la norma distingue todava dos sub-hiptesis. Una es aquella en que la cosa todava no se ha entregado a nadie, y la norma dispone para ese caso que sea preferido el acreedor de ttulo ms antiguo, es decir, el que primero contrat. Es claro que en ese caso el acreedor no preferido es un tercero relativo que se ve privado de la cosa por virtud del efecto expansivo o absoluto del contrato. Distinta es la segunda sub-hiptesis contemplada por la norma, en sta la cosa ya fue entregada a uno de los compradores o arrendatarios, y para este caso la norma ya no atiende a quin contrat primero sino a cul ha recibido antes la cosa, y dispone que aqul que antes haya entrado en posesin de la cosa, o al que primero se haya hecho

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la entrega, prevalecer. A nuestro juicio, es dudoso que en este caso, el comprador o arrendatario se vea privado de la cosa en virtud del efecto absoluto o expansivo del contrato (las circunstancias directamente asociadas al contrato, como quin contrat primero, ya no son relevantes). Se trata, siempre a nuestro juicio, de un principio diferente que apunta a consolidar la posesin o la tenencia material de quien ya la tiene o la tuvo en primer lugar. Materia en cualquier caso del curso de Derecho de Bienes.

Autocontrato, contrato de cesin de contrato y subcontratacin. Un estudio ms detenido. Como vimos, el artculo 1438 del Cdigo Civil, indica que cada parte del contrato puede estar constituida por una o por muchas personas. De ah se sigue, como hemos repetido con insistencia, que, desde el punto de vista de las normas de nuestro Cdigo Civil, los conceptos de parte y persona no son coincidentes. En efecto, cada parte puede estar formada por una sola persona, pero las partes de un contrato tambin pueden integrarse por varias personas o incluso por muchas, como expresa el precepto recin citado. Por lo mismo, o sea justamente porque los conceptos de parte y persona no son estrictamente coincidentes, bien puede darse una tercera hiptesis un tanto menos evidente que las dos anteriores y es que una misma persona desempee en un mismo contrato la calidad de dos partes. A este fenmeno se lo designa con el nombre autocontratacin. Por otra parte, y siempre desde la perspectiva del principio del efecto relativo de los contratos, conviene precisar que el hecho de que el contrato obligue a las partes y no a los terceros, no impide, sin embargo, que un tercero, por va contractual, adquiera la calidad de parte respecto de un contrato a cuya celebracin l no compareci. Esta es la situacin que se da tpicamente en el llamado contrato de cesin de contrato. Y a las dos hiptesis anteriores, cabe aadir todava aquella en que una de las partes del contrato celebra con un tercero un segundo contrato, el cual existir, por as decirlo, sobre los hombros

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del contrato original, en la medida en que reproduce su causa y su objeto. Este es el caso de la subcontratacin.

La autocontratacin. Supongamos, a guisa de ejemplo, que Pedro es mandatario de Juan quien le encarg vender un inmueble. Pedro es, adems, mandatario de Diego quien necesita comprar un inmueble. Pues bien, Pedro puede autocontratar, esto es, puede comparecer exhibiendo su ttulo de mandato como mandatario de Juan y otro como mandatario de Diego. Esta es una hiptesis de autocontratacin sobre el supuesto de doble representacin (algo que es absolutamente frecuente, por ejemplo, en el mbito del corretaje de propiedades).

Una segunda hiptesis de autocontrato podra ser esta: Mara contrae matrimonio con Pedro. De soltera, Mara haba heredado, junto con Diego su hermano, un inmueble. Por consiguiente, Mara y su hermano Diego son comuneros. Ms tarde, como dijimos, Mara contrajo matrimonio con Pedro. Al casarse, a Mara le pareci de mal gusto discutir el rgimen de bienes del matrimonio, por lo que se cas en rgimen de sociedad conyugal (por aplicacin del artculo 1718 del Cdigo Civil).

Desgraciadamente, luego de casarse Mara, muere Diego su hermano quien otorga testamento. Como Diego haba reido con Pedro, dispuso en su testamento que le dejaba su parte del inmueble a Mara, pero a condicin de que lo administre ella. De acuerdo con las reglas del Cdigo Civil, Mara es duea de la totalidad del inmueble; pero una mitad del inmueble (aquella que posea cuando se cas) es administrada por su marido en cuanto jefe de la sociedad conyugal (en el lenguaje tribal que emplea el artculo 1749). Respecto de la otra mitad del inmueble, Mara posee capacidad administrativa, puesto que, en virtud de la referida clusula testamentaria, Mara se mira con respecto a dicha mitad como separada de bienes. Como hay comunidad, Mara puede disponer de una mitad (de la otra, dispondr ms bien su marido). A

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Mara le convendra, por tanto, saber qu parte precisa del inmueble administra ella. Para lograr eso, tiene que hacer particin, la cual, como se sabe, la hacen los comuneros entre s. Pues bien: Mara har la particin consigo misma.

La autocontratacin en el Cdigo Civil chileno. El Cdigo Civil no contiene ninguna norma que se refiera por modo general a la autocontratacin, es decir, no hay en nuestro cdigo una norma que la permita o la prohba por regla general. Lo que s existe es un conjunto de normas dispersas que o prohben la autocontratacin o la permiten para ciertos casos puntuales y sometida a determinados requisitos o autorizaciones.

De ah que la doctrina (Alessandri por ejemplo) y la jurisprudencia han concluido que, por regla general, la autocontratacin est permitida en nuestro Cdigo Civil.

Qu

artculos

particulares

aluden

a la

autocontratacin

en el Cdigo

Civil?

Comencemos citando el artculo 412. El precepto contenido en dicho artculo prohbe que los tutores y curadores autocontraten como no sea con la autorizacin de los dems tutores y curadores o del juez en subsidio.

Lo que la doctrina ha dicho frente a este precepto es que, en rigor, el mismo impide completamente la autocontratacin toda vez que, cuando el resto de los tutores y curadores autorizan ya no es autocontrato lo que en rigor se efecta.

Citemos, en segundo lugar, el caso de los artculos 1796 y 1799 del Cdigo Civil. Este ltimo artculo alude al contrato de compraventa entre el tutor y/o curador y el pupilo remitiendo esa situacin a la norma del artculo 412 ya examinado. Por su parte, el artculo 1796, como es bien sabido, es claramente prohibitivo: impide el contrato de

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compraventa entre el padre o madre y el hijo de familia. Y lo mismo ha de aplicarse al contrato de permuta, pues, por disponerlo expresamente el artculo 1900, a este se aplican las mismas reglas que al contrato de compraventa.

Cabe mencionar, en tercer lugar, los artculos 2144 y 2145. El primero de ellos alude al contrato de compraventa mediando autocontratacin. Dispone el 2144 (contenido en las reglas del mandato) que el contrato de compraventa no puede ser celebrado bajo la forma de autocontratacin, excepto cuando lo ha autorizado el mandante.

A su turno, el artculo 2145 alude a la operacin de crdito de dinero o mutuo entre mandante y mandatario bajo la forma de autocontratacin. La norma en estudio distingue dos situaciones:

(a) Que

el

mandatario

acte

como

mutuante.

En

ese

caso

se

permite

la

autocontratacin con slo un requisito: que el dinero lo preste el mandatario al inters designado por el mandante, o a falta de designacin, al inters corriente.

(b) Que el mandatario se pretenda constituir en mutuario. Esto queda en principio prohibido por la ley, y slo se permite si el mandante ha dado su aprobacin.

Resumiendo, la situacin del autocontrato en nuestro Cdigo Civil es la siguiente: por regla general es admitido. Ello porque el Cdigo la prohbe o la somete a requisitos slo en ciertos casos puntuales. De ah que la jurisprudencia haya sostenido que no puede haber autocontratacin: (a) en todos los casos en que la ley expresamente la prohbe; y (b) cuando, no prohibindola la ley, existiere una grave oposicin de intereses.

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El contrato de cesin de contrato. El principio del efecto relativo del contrato indica que los derechos y obligaciones del contrato slo imperan sobre las partes pero no sobre los terceros. Nada obsta, sin embargo, a que los terceros puedan con posterioridad a la perfeccin contractual acceder a la calidad de parte. As ocurre, por ejemplo, con los causahabientes a ttulo universal por causa de muerte (o sea, los herederos). As ocurre tambin con la figura de la cesin de crditos en donde se produce una subrogacin personal del acreedor (pues el cesionario subroga al cedente).

La cesin de contrato es un contrato en virtud del cual un sujeto que es parte en una relacin contractual la cede ntegramente a un tercero que la acepta ntegramente para s.

En la cesin de contrato, entonces, un sujeto de derecho cede ntegramente su posicin contractual a un tercero. En otras palabras, la cesin de contrato tiene como objeto la posicin contractual del primitivo contratante. Con ello, queremos decir que mediante este contrato se ceden no slo derechos sino tambin las obligaciones y las acciones ligadas a la calidad de parte.

Vamos a explicarlo una vez ms: el contrato genera relaciones jurdicas entre sujetos de derecho. Pues bien, estas relaciones jurdicas que resultan del contrato pueden ser objeto, ellas mismas, de otro contrato, y el contrato de cambio que tiene por virtud transferir las relaciones jurdicas de otro contrato es el contrato de cesin de contrato.

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Cabe diferenciar al contrato de cesin de contrato de las siguientes figuras negociales, las cuales, no obstante guardar ciertas semejanzas con la cesin de contrato, son, en definitiva, distintas.

(a) (b) (c) (d)

La cesin de crditos. La novacin subjetiva. La asuncin de deudas. El contrato por persona a nombrar.

a) Diferencias entre el contrato de cesin de contrato y la cesin de crditos. La cesin de crditos (o cesin de derechos personales) es un especfico tipo de cesin de derechos de los tres que se encuentran reglados por las normas del Ttulo XXV del Libro IV (artculos 1.901 y siguientes). En efecto, dicho ttulo, en los tres prrafos que lo componen, se refiere respectivamente a la cesin de crditos (prrafo 1), a la cesin del derecho real de herencia (prrafo 2) y a la cesin de derechos litigiosos (prrafo 3). En este caso hemos de ocuparnos, nada ms, de la cesin de crditos, y al slo efecto de compararla con el contrato de cesin de contrato.

La cesin de crditos se traduce en la transferencia mediante un acto entre vivos de la titularidad de derechos personales.

Un acreedor transfiere su crdito a un tercero. Para ser oponible al deudor, la cesin de crditos requiere notificarse al deudor.

El contrato de cesin de contrato es ms amplio que la cesin de crditos desde el punto de vista de sus efectos, pues por l se transfieren no slo crditos (derechos personales) sino tambin acciones y obligaciones. En otras palabras, no slo el aspecto

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activo (derechos) de la relacin contractual se transfiere por el contrato de cesin de contrato sino tambin el aspecto pasivo (obligaciones).

Una segunda diferencia: la cesin de crditos, por regla general, se aplica a todos los crditos, esto es, puede ser un crdito nacido de un delito o cuasidelito, de la ley, etctera. En cambio, el contrato de cesin de contrato tiene un objeto especfico, a saber, crditos, obligaciones y acciones nacidas del contrato.

b) Diferencias entre el contrato de cesin de contrato y la novacin subjetiva. La novacin es uno de los varios modos de extinguir las obligaciones que el Cdigo Civil contempla (enumerado como tal en el artculo 1567 nmero 2 y tratado en el ttulo XV del Libro IV, artculos 1628 y siguientes). Desde el punto de vista del Cdigo Civil la novacin es, en rigor, un contrato mediante el cual se genera una obligacin que sustituye y pone trmino a otra preexistente. Como dicen los textos, es una especie de pago de una obligacin mediante otra obligacin.

La novacin se clasifica usualmente en dos categoras: novacin objetiva y novacin subjetiva.

La novacin objetiva se traduce en que entre la antigua obligacin y la nueva hay diferencia o de causa o de objeto. Por ejemplo, Pedro y Juan celebran una compraventa, pero, por virtud de un posterior negocio (la novacin objetiva) acuerdan que la cantidad que Juan debe a Pedro ya no la debe a ttulo de compraventa sino a ttulo de mutuo.

La novacin subjetiva, en cambio, se produce cuando cambia el acreedor o el deudor. De ah que se subclasifique la novacin subjetiva en activa y pasiva.

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Lo propio de la novacin (ya sea objetiva o subjetiva) es que constituye, desde el punto de vista del Cdigo Civil, un modo de extinguir las obligaciones. En consecuencia, aunque los sujetos de derecho sigan siendo los mismos (como ocurre en la novacin objetiva) el vnculo jurdico que entre ellos media no es ya el mismo, es otro nuevo.

Queda clara la diferencia con la cesin de contrato en donde es el mismo vnculo el que liga ahora a sujetos de derecho diversos.

En la novacin, el vnculo obligacional necesariamente cambia pero los sujetos de derecho pueden no cambiar. En cambio, en la cesin de contrato los vnculos obligacionales siguen siendo los mismos, lo que cambia son los sujetos de derecho que desempean la calidad de parte.

c) Diferencia entre el contrato de cesin de contrato y la asuncin de deudas. La asuncin de deudas es, por as decirlo, el reverso de la cesin de crditos.

En la cesin de crditos, como ya vimos, se transfiere por acto entre vivos un crdito, es decir, un derecho personal. En la asuncin de deudas, por otra parte, se transfiere la calidad de obligado, esto es, la calidad de sujeto pasivo.

Tres sujetos de derecho participan en la asuncin de deudas: acreedor, primitivo deudor y nuevo deudor.

La asuncin de deudas requiere slo el consentimiento de dos de esos sujetos de derecho: el acreedor y el nuevo deudor. No se requiere el consentimiento del primitivo

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deudor, por el principio general relativo al pago, segn el cual, cualquiera puede pagar por el que debe an sin su consentimiento e incluso contra l, y tampoco es necesario el conocimiento de dicho pago por parte del deudor.

La diferencia entre la cesin de contrato y la asuncin de deuda es, pues, la siguiente: en la asuncin se transfiere slo la deuda (aspecto pasivo), mientras que, como hemos dicho repetidamente, en el contrato de cesin de contrato quien es parte de una relacin contractual cede ntegramente su calidad de parte a un tercero, lo que implica que dicho tercero asumir la calidad de parte tanto en sus aspectos activos como pasivos.

d) Diferencias entre el contrato de cesin de contrato y el contrato por persona a nombrar. Ambas figuras estn recogidas expresamente en algunos ordenamientos del derecho comparado (no en el nuestro). As ocurre, por ejemplo, en el Cdigo Civil italiano de 1942, a la luz del cual, la diferencia que cabra establecer entre ambas figuras contractuales es bsicamente la siguiente:

Desde el punto de vista de la doctrina italiana, el contrato por persona a nombrar es un contrato con sujeto alternativo. En cambio, en la cesin de contrato no existe un contrato con sujeto alternativo sino dos contratos, en ninguno de los cuales existe sujeto alternativo.

La subcontratacin. A continuacin se ofrecen tres diversas formas de explicacin de este fenmeno contractual:

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Un primer modo de explicar la subcontratacin. Desde el punto de vista del trfico jurdico, y en consonancia con cierta doctrina espaola 35, es posible advertir dos maneras de adquirir los derechos, a saber, la adquisicin originaria, por una parte, y la adquisicin derivativa, por otra.

La adquisicin derivativa se caracteriza por existir algn vnculo o algn grado de relacin jurdica entre el anterior titular del derecho de que se trate y el sucesor.

Ahora bien, esta adquisicin derivativa se aplica no slo a los derechos reales (como ocurre tpicamente en la tradicin de derechos reales) sino tambin se configura en el mbito de las relaciones obligacionales, es decir, en el mbito de los derechos personales.

La adquisicin derivativa en el mbito de los derechos personales admite a su turno tres formas:

(a) Adquisicin derivativa de carcter traslativo. (b) Adquisicin derivativa de carcter restitutivo. (c) Adquisicin derivativa de carcter constitutivo.

En la primera de ellas, esto es, en la adquisicin derivativa de carcter traslativo, se produce un traslado de la posicin contractual ntegra a un sujeto de derecho distinto de aquel que concurri a configurarla. El ejemplo ms obvio que cabe citar aqu es el contrato de cesin de contrato.

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Entre otros, Alfonso de Cosso. Instituciones de Derecho Civil, 1. Madrid: Alianza, 1975, pp. 140-142.

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En el segundo tipo de adquisicin derivativa, esto es, en la adquisicin derivativa de carcter restitutivo, se produce un retorno de la relacin jurdica al sujeto de derecho que primitivamente la constituy.

Si bien estamos interesados en el mbito estrictamente obligacional (o sea, el de los derechos personales) quiz lo ms conveniente para ejemplificar la adquisicin

derivativa de tipo restitutivo, sea, de momento, considerar un ejemplo propio de los derechos reales: el dueo de un bien constituye a favor de un tercero un derecho real de usufructo. El usufructo concluye por la llegada del plazo. Por consiguiente, cuando expira el plazo, el derecho de usufructo retorna al primitivo titular que es el dueo de la cosa. Conviene reiterar que, si bien hemos tomado este ejemplo del mbito de los derechos reales, la sucesin derivativa de carcter restitutivo tambin se da tratndose de derechos personales.

Consideremos, ahora, el tercer tipo de adquisicin derivativa que dejamos enunciado, es decir, la adquisicin derivativa de carcter constitutivo. En esta comparecen tres sujetos de derecho: dos de ellos, digamos Pedro y Juan, han configurado una relacin contractual. Se verifica una adquisicin derivativa constitutiva cuando uno de estos dos sujetos, por ejemplo Juan, sin abandonar su primitiva posicin contractual (y en estricto rigor sobre la base de ella) constituye otra relacin contractual a favor de un tercero, digamos Diego. En este ejemplo, Diego es sucesor constitutivo de Juan porque su derecho se halla dependiendo de la posicin contractual de Juan, pero, a su turno, se trata de un sucesor de carcter constitutivo porque su propio derecho se ha constituido sobre la base del derecho de Juan. No es que el derecho de Juan se haya trasladado a Diego; lo que ocurri es que el derecho de Diego supone como condicin de existencia el actual derecho de Juan. Pues bien, la figura ms tpica de adquisicin derivativa de carcter constitutivo es la subcontratacin.

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Un segundo modo de explicar la subcontratacin. Desde el punto de vista prctico, cabe todava explicarse la subcontratacin de la siguiente manera:

Los contratos, conforme a lo dispuesto por el artculo 1437, son fuente de derechos personales y de obligaciones que son correlativas a esos derechos personales (no se olvide que el artculo 1437 enumera las llamadas fuentes de las obligaciones). En consecuencia, sobre todo en el mbito de los contratos bilaterales, los sujetos de derecho que contrataron usualmente adquieren derechos y se comprometen a cumplir ciertas obligaciones. Un sujeto de derecho que ha celebrado un contrato dispone, desde el punto de vista prctico, fundamentalmente de tres alternativas:

(a) Dejar de cumplir el contrato, arriesgando el ejercicio por parte del otro contratante de la accin resolutoria (siempre con indemnizacin de perjuicios ex artculo 1489). (b) Cumplir personalmente, esto es, por s mismo, el contrato, ejecutando las prestaciones a que se ha obligado mediante su celebracin. (c) Procurar que un tercero ejecute el contrato por l celebrado.

Esto ltimo puede lograrse, a su turno, de tres formas:

(c.1) El contratante puede lograr que un tercero acceda al cumplimiento de la obligacin por l contrada sustituyndolo en su cumplimiento. Por ejemplo, podra lograr que un tercero se constituya en codeudor suyo de la obligacin, o bien, podra celebrar un contrato de mandato con un tercero.

113

(c.2) El contratante puede, en segundo lugar, trasladar su posicin contractual ntegra al tercero, desligndose l absolutamente del primitivo contrato. En otras palabras, el contratante original abandona su calidad de parte, la cede a un tercero. Esta es la hiptesis que tiene lugar a travs del contrato de cesin de contrato.

(c.3) Por ltimo, el contratante puede, sin abandonar su calidad de parte, subcontratar. En este caso, lo que el contratante original hace es celebrar con el tercero un contrato donde se reitera el objeto y la causa del primitivo contrato y de esa manera el tercero va a ejecutar la obligacin que el contratante original haba adquirido.

Un tercer modo de explicar la subcontratacin. Adems de constituir en s misma la subcontratacin una categora contractual autnoma, el subcontrato equivale a un especfico tipo de contrato dependiente. Como se recordar, dependiente es el contrato cuya existencia est subordinada a la existencia de otro contrato pero que no equivale a caucin, y esa sera la diferencia que cabe establecer entre el contrato dependiente y el contrato accesorio (las capitulaciones matrimoniales, por ejemplo, pueden

considerarse un contrato dependiente). Pues bien, el subcontrato puede caracterizarse, entonces, como un especfico tipo de contrato dependiente.

La subcontratacin en el Cdigo Civil chileno. Nuestro Cdigo Civil alude expresamente al subcontrato slo a propsito de ciertos contratos en particular. Tales contratos son: el arrendamiento, el mandato y la fianza.

En el caso del arrendamiento, el artculo 1946 dispone El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar de

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la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo. Considrese los artculos 1963 y 1973.

Especial mencin merece, tambin, el artculo 5 de la Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, el cual dispone En los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin con plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso ste podr poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar la renta por el perodo que falte. El subcontrato en el arrendamiento se denomina subarrendamiento.

Tratndose ahora del contrato de mandato, el subcontrato en ese caso, toma, segn vimos, el nombre de delegacin. Cabe citar al respecto el artculo 2135, cuyo inciso primero dispone: El mandatario podr delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responder de los hechos del delegado, como de los suyos propios. Considrese, tambin, los artculos 2136 y 2138. En particular, interesa este ltimo, en cuanto dispone que El mandante podr ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo. Como se recordar, en su momento reconocimos en esta norma un caso de efecto absoluto del contrato.

Por ltimo, la subcontratacin aparece expresamente regulada por nuestro cdigo a propsito del contrato de fianza. De acuerdo con el artculo 2335 inciso 2 La fianza puede constituirse no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador, es la llamada subfianza. Deben citarse tambin a este respecto los artculos 2360, 2366 y 2380 del Cdigo Civil.

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4. PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL.

Corresponde ante todo que

sealemos tal como hicimos a propsito del principio de autonoma contractual- que el principio de buena fe contractual es slo una entre las muchas manifestaciones que posee el principio general de la buena fe. La buena fe ( bona fides) es un principio general del Derecho Civil. Cabe, en consecuencia, que previo a abordar el examen ms detenido de la buena fe contractual, recordemos siquiera en trminos generales el significado y dimensiones que posee la buena fe como principio general del Derecho Civil con especial referencia a la forma en que dicho principio est recogido en nuestro Cdigo Civil.

A diferencia de otros cdigos como el suizo o el espaol que consagran expresamente y en forma general el principio de la buena fe 36, el Cdigo Civil chileno no contiene ninguna disposicin que lo proclame por modo general, ni tampoco hay en el Cdigo chileno ninguna disposicin que contenga un concepto general de buena fe. Cosa distinta, el Cdigo Civil chileno aplica la nocin de buena fe a diversas instituciones y circunstancias.

La generalidad de los autores reconoce que el Cdigo Civil chileno maneja el concepto de buena fe en dos sentidos diferentes, a los que se denomina subjetivo y objetivo.

a) Concepto de buena fe en sentido subjetivo: consiste en la conciencia de actuar legtimamente, es decir, conforme a derecho.

36

El Cdigo Civil suizo dispone en su artculo 2 que cada uno obrar segn la buena fe en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones. El abuso manifiesto de un derecho carece de proteccin legal. Y a partir de la reforma de 1974, el Cdigo Civil espaol dispone en su artculo 7.1 que Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

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b) Concepto de buena fe en sentido objetivo: equivale a un cierto modelo o arquetipo de conducta, que viene definido por el ordenamiento jurdico, y por referencia al cual es posible evaluar el comportamiento de los sujetos de derecho.

De estos dos conceptos de buena fe subjetivo y objetivo- el que predomina en las disposiciones de nuestro Cdigo Civil es, sin lugar a dudas, el concepto subjetivo. La nocin objetiva de buena fe aparece recogida en una sola disposicin de nuestro Cdigo Civil. Se trata del artculo 1546 el cual establece el siguiente principio fundamental en relacin con el comportamiento de los contratantes:

Los contratos deben cumplirse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanen precisamente de la naturaleza de la

obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

En cambio, la nocin de buena fe en sentido subjetivo aparece recogida en una multitud de disposiciones a travs del texto del Cdigo Civil y otras leyes especiales. Los artculos 706 y 707 (en relacin con la posesin), 904 y siguientes (en relacin con las prestaciones mutuas que siguen al ejercicio de la accin reivindicatoria), 1267 (en relacin con el ejercicio de la accin de peticin de herencia), 1490 y 1491 (en relacin con los efectos de la resolucin frente a terceros), 1576 inciso 2, 2300 y 2301 (en relacin con el pago de lo no debido), 2468 (en relacin con la accin revocatoria o pauliana), todos del Cdigo Civil, lo mismo que los artculos 51 y 52 de la nueva Ley de Matrimonio Civil de 2004, son slo algunos ejemplos.

De hecho, lo ms cercano en nuestro Cdigo Civil a una definicin de buena fe, lo encontramos, en relacin con la posesin y el dominio de los bienes, en el artculo 706

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de nuestro Cdigo Civil, y el concepto que ah se perfila de la buena fe es eminentemente subjetivo:

La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

Es innecesario destacar el carcter subjetivo del concepto de buena fe definido por este artculo, pues, como se advierte, la norma alude a un especfico estado de conciencia. Adems, su alcance es notoriamente acotado a la buena fe en lo relativo a la adquisicin de los bienes.

Comentando el tratamiento general que nuestro Cdigo hace de la buena fe podemos sealar lo siguiente:

a) El Cdigo sienta, en su artculo 707, una presuncin general de buena fe que obliga a probar la mala fe a quien la afirma, excepto en aquellos casos en los que la ley invierta la carga de la prueba contemplando la presuncin contraria (como ocurre, v.gr., en los artculos 706 inciso final y 94 nmero 6). Si bien la presuncin que se comenta se contiene en una norma que est situada en el Libro II del Cdigo Civil relativo al Derecho de Bienes- nuestra doctrina y jurisprudencia han interpretado que la presuncin de buena fe del artculo 707 posee alcance general. Junto con ello, el Cdigo precisa las relaciones entre la buena fe y error, indicando que mientras un justo error de hecho es compatible con la buena fe, el error de derecho no slo no lo es sino que constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.

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b) En segundo lugar, el Cdigo Civil asigna, en una amplia gama de situaciones, un diverso tratamiento jurdico a los sujetos de derecho segn que stos se hallaren de buena o mala fe. Al sujeto de buena fe se lo privilegia enfrente del que se encuentra de mala fe.

c) En tercer lugar, el Cdigo Civil le impone a los sujetos de derecho el deber de ejecutar los contratos que celebraren de conformidad con el estndar o modelo de conducta expresamente descrito en el artculo 1546.

Habiendo revisado el tratamiento general de la buena fe en el Cdigo Civil, cabe que nos concentremos ahora en el principio de buena fe contractual. Como se indic, ste queda consignado en el artculo 1546, el cual se sirve de la nocin de buena fe en sentido objetivo para prescribir: Los contratos deben cumplirse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanen precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Al igual que sucede en otros cdigos comparados, el artculo 1546 del Cdigo chileno parece circunscribir el alcance del principio de buena fe contractual nicamente a la fase de su cumplimiento. As parece sugerirlo el tenor literal de la norma Los contratos deben cumplirse de buena fe. No obstante, nuestra doctrina y

jurisprudencia han hecho una interpretacin extensiva de la norma, precisando que el principio de la buena fe en la contratacin extiende su alcance a todo el ter contractual, desde las negociaciones o tratativas previas al contrato hasta su ntegro cumplimiento, e incluso ms, ha precisado la jurisprudencia, la buena fe impone tambin determinadas exigencias a la esfera post contractual.

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Es conveniente, en consecuencia, que siguiendo al profesor Lpez Santamara, distingamos las cuatro etapas fundamentales del ter contractual, a las que denominaremos respectivamente: a) fase precontractual o de tratativas previas, b) fase de celebracin, c) fase de cumplimiento, y d) fase post contractual. A ellas se aade una quinta: e) la interpretacin del contrato.

La idea es identificar, aunque sea de forma general y breve, las principales exigencias que vienen impuestas por el principio de la buena fe contractual, en las distintas etapas de desenvolvimiento del contrato.

a) Etapa precontractual o de tratativas previas al contrato. Durante las negociaciones o tratos previos a la conclusin del contrato, la principal exigencia que se deriva de la buena fe para las partes que negocian se resume en el deber de proporcionar informacin clara y veraz sobre el negocio que se trata de concluir. Si los sujetos han de celebrar un contrato sobre la base de su voluntad autnoma, requieren conocer con claridad los antecedentes indispensables para formar dicha voluntad. El deber de informar incluye el de comunicar oportunamente a la otra parte el retiro de las negociaciones o la imposibilidad de continuarlas. Alguien que comunica que no seguir adelante con la negociacin mucho despus de haberlo decidido, con perjuicio para la otra parte, indudablemente est haciendo un ejercicio abusivo de su derecho a no contratar, lo que se opone a las exigencias de la buena fe objetiva. La infraccin de ste y otros deberes propios de los tratos preliminares configura una hiptesis de culpa in contrahendo y es fuente de responsabilidad precontractual.

Culpa

in

contrahendo

responsabilidad

precontractual

(referencia).

Originalmente, la expresin culpa in contrahendo fue propuesta por Ihering, en un trabajo de 1861, para aludir a un problema bien concreto: se trataba de encontrar las

120

bases para la responsabilidad de una de las partes intervinientes en un contrato si ste resulta nulo y origina daos al otro contratante, que haba confiado en la validez del contrato. Sin embargo, y como precisa Clara Asa Gonzlez en el trabajo monogrfico que seguimos en esta parte, progresivamente se fue ampliando la utilizacin de ese concepto (culpa in contrahendo) para aludir, en general, a la responsabilidad por actuaciones en el perodo de formacin del contrato. Es sobre todo en este ltimo sentido amplio del trmino que nos interesa ocuparnos aqu de la culpa in contrahendo.

Ampliando, entonces, la hiptesis original sobre la que trabaj Ihering, podemos preguntarnos si surge (esto es, si debe surgir y sobre qu bases) algn tipo de responsabilidad si el contrato no llega a celebrarse porque una de las partes rompe las negociaciones preliminares o el oferente se retracta de su oferta, o el contrato se celebra, pero con un vicio de nulidad imputable a uno de los contratantes.

A fin de contestar la pregunta planteada, es preciso distinguir:

(a) Por una parte, es claro que hay ciertas hiptesis en las que, fuera de toda duda, existe responsabilidad en la esfera de las negociaciones previas al contrato, por preverlo as expresamente la ley: as ocurre, por ejemplo, en el caso de retractacin tempestiva de la oferta (artculo 100 del Cdigo de Comercio), o bien, en caso de aceptacin extempornea, cuando el proponente no da pronto aviso de su retractacin (artculo 98 inciso final del Cdigo de Comercio).

(b) En segundo lugar, cabe considerar una hiptesis ciertamente ms discutible y compleja: el caso de ruptura de las negociaciones preliminares. Consideramos razonable el comentario de Alessandri Rodrguez, cuando, al referirse a las gestiones

121

propias de las negociaciones preliminares, expresa Se trata de actos sin fuerza jurdica obligatoria. Imponer responsabilidad por esta ruptura sera () coartar la facultad de los individuos para discutir libremente las condiciones de sus contratos y pactar estos en las condiciones que estimen ms convenientes. De ah que, con Alessandri, opinemos que, en principio, la ruptura de las negociaciones preliminares, no genera responsabilidad alguna.

Afirmar de partida y como principio bsico la responsabilidad por la ruptura de las tratativas previas importara, en buenas cuentas, una grave lesin del ms bsico de los principios de la contratacin que hemos estudiado: el principio de autonoma, particularmente en su dimensin de discrecionalidad o libertad para contratar.

Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que en determinados casos en que el abandono de las negociaciones anteriores al contrato resulte manifiestamente abusivo, configurndose un ejercicio abusivo de la mencionada discrecionalidad o del derecho a no contratar, no pueda imponerse el pago de una indemnizacin a la parte que se niega a contratar.

Expuesta esa opinin, slo resta fundamentarla, lo cual deber hacerse contestando las dos siguientes interrogantes: primero, qu tipo de responsabilidad es esta y cul es, en consecuencia, su fundamento?; y segundo, cmo habra de determinarse el monto de la indemnizacin?

Con respecto al tipo de responsabilidad, Alessandri rechaza la idea de argumentar para este supuesto cualquier forma de responsabilidad contractual, precisamente porque, a causa del abandono de las negociaciones, ningn contrato llega a configurarse. Sostiene, por tanto, ese autor, que se tratara de responsabilidad por daos o

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extracontractual, siguiendo el principio rector de nuestro ordenamiento civil en materia de daos, expuesto en los artculos 2314 y 2329 inciso primero, conforme al cual todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. En otras palabras, insista Alessandri, tal ruptura engendrar

responsabilidad si se prueba que es dolosa o culpable y ha ocasionado un dao a la otra parte.

En cuanto a los perjuicios a indemnizar, tales perjuicios sern los gastos en que la otra parte incurri con motivo de esas negociaciones (confeccin de planos, ensayos, preparacin de trabajos, fabricacin de modelos, gastos de viaje, etc.).

(c) Por ltimo, cabe considerar si puede haber responsabilidad de tipo precontractual, en casos de posterior nulidad del contrato. Esta es, como se indic, la hiptesis original sobre la que razon Ihering a mediados del siglo XIX al elaborar la nocin de culpa in contrahendo. Siguiendo nuevamente a Alessandri, debemos sealar que, en su opinin, la responsabilidad precontractual se asimila de nuevo aqu a la responsabilidad extracontractual y, por lo tanto, slo ser procedente si la vctima de la nulidad prueba el dolo o la culpa de su autor (es decir, del causante del vicio que determin la posterior nulidad del contrato).

Observa el autor citado que nuestro Cdigo Civil consagra expresamente este tipo de responsabilidad en ciertos casos. As ocurrira en el artculo 1455 inciso segundo (error en la persona del otro contratante) y tambin en el artculo 1814 (venta a sabiendas de que la cosa vendida en el todo o en una parte considerable no exista). Incluso, el precepto del artculo 1683 sera, a juicio de Alessandri, aplicacin de la culpa in contrahendo, en cuanto prohbe dicha norma alegar la nulidad absoluta a quien ejecut el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. No obstante, en

123

este ltimo caso, el efecto previsto por el legislador no es, como se comprender, el resarcimiento de perjuicios, sino el cumplimiento forzado, pues eso significa impedirle a la parte en cuestin alegar su nulidad.

b) Etapa de celebracin del contrato. Al momento de concluirse el contrato, informar sigue siendo el deber fundamental que la buena fe impone a los contratantes. No slo se oponen a la buena fe las situaciones ms extremas de engao u ocultamiento deliberado, las cuales bien pueden configurar una hiptesis de dolo, con la consiguiente anulabilidad del contrato. Son tambin contrarias a la buena fe conductas meramente negligentes en cuanto a la entrega de informacin relevante. Existen en nuestra legislacin varias formas de responsabilidad, como la derivada de vicios redhibitorios o eviccin, cuyo fundamento puede encontrarse en las exigencias de la buena fe. No hay que olvidar que el concepto que se maneja en la esfera contractual es el de una buena fe objetiva que impone a las partes el deber de actuar de forma diligente en todas las etapas del ter contractual.

c) Etapa de cumplimiento o ejecucin del contrato. Durante esta fase, no slo el incumplimiento imputable, cuyos efectos estn previstos por el artculo 1558, resulta opuesto a la buena fe objetiva. Esta impone deberes de lealtad y razonabilidad que exceden con mucho la sola obligacin de cumplir. Tales deberes se expresan en innumerables manifestaciones concretas, algunas de las cuales podemos citar a modo de ejemplo:

- Improcedencia de demandar la resolucin del contrato fundada en un incumplimiento parcial de entidad mnima o insignificante.

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- Improcedencia de oponer la exceptio non rite adimpleti contractus (negarse a cumplir en respuesta al incumplimiento mnimo de la contraparte.

- Procedencia de la revisin judicial del contrato en los casos de excesiva onerosidad sobreviniente (imprevisin).

d) Etapa postcontractual. Los deberes posteriores al trmino del vnculo contractual son un rea de desarrollo relativamente reciente, sobre todo en la doctrina y la jurisprudencia comparadas. Hoy es clara la existencia de ciertos deberes como los de reserva y confidencialidad- que pueden concebirse como verdaderas proyecciones de la buena fe objetiva luego de terminado el contrato. La doctrina alemana ha acuado a estos efectos la nocin de culpa post contrahendum.

e) Interpretacin del contrato. Como han sealado nuestros tribunales superiores, los contratos deben interpretarse a la luz de la buena fe objetiva, lo que implica entender que las partes al redactarlos quisieron expresarse segn el modo normal propio de gentes honestas y no buscando circunloquios, confusiones deliberadas u oscuridades. Tal principio (la buena fe) implica asimismo que el contrato debe ser interpretado de manera que el sentido que se le atribuya sea el ms conforme para llegar a un desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales (...) 37.

VII. INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS. En trminos generales se denomina interpretacin jurdica al acto que supone fijar o atribuir un especfico sentido y alcance a una o ms reglas jurdicas. El concepto de interpretacin jurdica es, pues, ciertamente ms amplio que el de interpretacin contractual. Esta ltima equivale slo
37

Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 29 de abril de 2003, citado por Lpez Santamara.

125

a uno de los varios tipos de interpretacin jurdica que existen (interpretacin de la ley, interpretacin de la Constitucin, interpretacin de los tratados internacionales, etc.).

En nuestro sistema jurdico la interpretacin de los contratos es reglada, con ello lo que se quiere decir es que el ordenamiento jurdico, concretamente el Cdigo Civil, contiene reglas que disciplinan la interpretacin de los contratos 38. Por consiguiente, en nuestro Derecho, el juez no posee plena discrecionalidad para interpretar el contenido normativo de los contratos. Las reglas para la interpretacin de los contratos estn contenidas en el Ttulo XIII del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1560 a 1566.

Cundo hay que interpretar el contrato? ste debe interpretarse toda vez que surjan dudas entre las partes sobre el significado o alcance que cabe atribuirle a una o ms de sus clusulas. Como suele decirse, slo en caso de oscuridad de los trminos del contrato se hace procedente su interpretacin (como expresa el aforismo, in claris non fit interpretatio ). La idea de oscuridad es por cierto puramente metafrica. Las normas del contrato se expresan por medio del lenguaje natural y no por medio de lenguajes formalizados como los que emplea la lgica proposicional. De ello se sigue que, incluso si las partes han procurado expresarse del modo ms claro y preciso posible, las normas del contrato nunca estarn exentas de los defectos propios del lenguaje natural (ambigedad, vaguedad, dilemas sintcticos, antinomias, etc.). Recordemos el ejemplo del juez Holmes: los sujetos acuerdan que la conferencia se realizar dentro de un plazo razonable. Pero qu debe contar como razonable? Recordemos tambin el ejemplo de Ross: Dono a mi amigo Alf mi auto, mi coleccin de mariposas y mi casa, a condicin de que viva en ella. Pero, el vivir en la casa, es
38

Como se sabe, nuestro Cdigo Civil contiene tambin normas de interpretacin de la ley (artculos 19 a 24) y normas para la interpretacin de las disposiciones testamentarias.

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condicin para adquirir slo la casa o lo es tambin para adquirir el auto y la coleccin de mariposas? Considerados in abstracto, esto es, al margen de todo otro antecedente, problemas como estos son lisa y llanamente insolubles. Y esa sola constatacin debiera advertirnos de que el acto interpretativo no es una operacin de naturaleza puramente cognitiva, de descubrimiento de significados, es tambin, y quiz ms, una actividad volitiva, de decisin sobre cul de entre varios significados posibles es el que se ha de atribuir. Despus de todo, y como mostr Heidegger en el pargrafo 32 de Sein und Zeit, cundo hemos de interpretar un enunciado? Cuando ste sea oscuro. Mas cmo hemos llegado a determinar que es oscuro y no claro? La respuesta es: interpretando. Es un acto de voluntad, en definitiva, el que determina cundo hemos de interpretar, as como es tambin la voluntad la llamada a determinar en qu momento la interpretacin puede darse por concluida.

Sistemas de interpretacin de los contratos. Desde un punto de vista histrico y comparado es posible advertir dos grandes sistemas o modelos de interpretacin contractual. A ellos se los conoce como el sistema subjetivo o subjetivista de interpretacin y el sistema objetivo u objetivista de interpretacin. El primero de ellos es el ms clsico, fue adoptado por el Cdigo Civil francs de 1804, y en su estela, por otros cdigos clsicos como el chileno de 1855. Sus orgenes pueden rastrearse a travs de la doctrina inspiradora del Cdigo francs (Jean Domat) hasta la jurisprudencia romana, concretamente, Papiniano. Lo propio del sistema subjetivo de interpretacin es que enfatiza la intencin de las partes como elemento determinante que debe guiar el acto hermenutico. En otras palabras, lo relevante para el sistema subjetivista es esclarecer lo que las partes realmente quisieron o intentaron por medio de la celebracin del contrato. En caso de duda, se privilegiar a esa voluntad aun por sobre las palabras de que puedan las partes haberse servido en el contrato. Por su parte, el sistema objetivo u objetivista, que es recogido por legislaciones ms

127

recientes, sealadamente por el Cdigo Civil alemn de 1900, hunde sus races en una concepcin distinta de la interpretacin cuyos antecedentes pueden rastrearse hasta Paulo en la jurisprudencia romana. Lo propio de esta concepcin objetiva es que considera al contrato, y a los actos jurdicos en general, como actos de comunicacin que una vez formulados se independizan en gran medida de las intenciones del emisor.

Reglas de interpretacin de los contratos en el Cdigo Civil. Estn contenidas en el Ttulo XIII del Libro IV, entre los artculos 1560 y 1566. En rigor, las reglas propiamente tales se contienen entre los artculos 1561 y 1566 ya que el artculo 1560 consagra ms bien el principio rector que preside la interpretacin de los contratos y que es expresin del sistema subjetivista tambin adoptado por el Cdigo Civil francs (artculo 1556). Expresa el artculo 1560: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.

De algn modo, la mxima adoptada por Bello resulta ms moderada que la del Cdigo francs, pues este ordena estarse a la intencin de los contratantes en cualquier caso y no slo cuando se la conozca claramente como se cuida de precisar nuestro legislador.

Como se puede ver, el artculo 1560 sienta, en materia de interpretacin de los contratos un principio rector que es exactamente opuesto a aquel que preside la interpretacin de la ley y que proclama el artculo 19 (Cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu).

En cuanto a las reglas mismas de interpretacin de los contratos, los artculos 1561 a 1566 contienen dos clases de reglas: unas son principales, y dicen relacin tanto con aspecto intrnsecos del contrato como con las circunstancias extrnsecas que pueden

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rodearlo; en tanto que las otras son subsidiarias. Las expondremos separadamente en los dos cuadros que siguen:

REGLAS PRINCIPALES

I.

Reglas que se relacionan con aspectos INTRINSECOS del contrato

Regla de la armona de Las clusulas art. 1564.1

Las cada

clusulas una el

de

un

contrato que

se

interpretarn una por otras, dndose a sentido mejor convenga al contrato en su totalidad.

Regla de la utilidad de Las clusulas art. 1562

El sentido en que una clusula pueda producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. En aquellos casos en que no apareciere

Regla del sentido natural Del contrato

art. 1563.1

voluntad contraria, deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.

II.

Reglas que se relacionan con aspectos EXTRINSECOS del contrato

Regla

de

la del

aplicacin texto art. 1561

Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado. Cuando en un contrato se ha expresado

restringida contractual

Regla de la natural extensin de la declaracin

art. 1565

un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda

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Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia art. 1564.2

Las clusulas de un contrato podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. Las clusulas de un contrato podrn

Regla de la interpretacin autntica.

art 1564.3

interpretarse por la aplicacin prctica que hayan o hecho una de de las ellas ambas con partes, partes

aprobacin de la otra.

REGLAS SUBSIDIARIAS Regla de las clusulas usuales art. 1563.2 Las clusulas de uso comn se

presumen aunque no se expresen.

No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a Regla de la ltima alternativa art. 1566. 1 y 1566.2 favor del deudor (favor debitoris). Inciso 1. Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella.

130

Interpretacin, calificacin e integracin del contrato. No cabe confundir estos tres conceptos, por ms que ellos se relacionan estrechamente. La interpretacin, hemos dicho, equivale a atribuirle un especfico significado y alcance a las normas del contrato. La calificacin del contrato, en cambio, supone determinar de qu contrato se trata. Por ltimo, la integracin del contrato, implica suplir el silencio de las partes por medio de las regulaciones supletorias que contempla la ley (elementos de la naturaleza).

Como se comprende, sin calificar el contrato no es posible integrarlo. De hecho, la calificacin del contrato resulta crucial para: a) Determinar si se trata de un contrato tpico o atpico; b) Determinar si se trata de un contrato civil o comercial. c) Determinar sus elementos naturales a fin de integrarlo.

VIII. Trmino del contrato. Al menos normativamente, la forma normal en que termina un contrato es por cumplimiento de su objeto, lo que implica que las partes han ejecutado las prestaciones a que se obligaron. Conviene tener presente, no obstante, que existen varias otras formas en las que el contrato puede terminar, a saber: el acuerdo de las partes, la voluntad unilateral de una de las partes (como es obvio, esto slo se admite por excepcin en ciertos contratos como el mandato y el arrendamiento), la resolucin o terminacin, la imposibilidad en la ejecucin, la muerte de una de las partes (en principio, la muerte de una de las partes no pone fin al contrato pues los herederos pasan a ocupar el lugar de parte que ocupaba el decujus), el plazo extintivo y la nulidad.

131

TERCERA UNIDAD RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

The

only

purpose

for

which

power

can

be

rightfully exercised over any member of a civilized community, against his will, is to prevent harm to others. His own good, either physical or moral, is not sufficient warrant. John Stuart Mill On Liberty (1859)

I. Fundamentos. Si no el nico, como propone Mill en su clebre harm principle, la causacin de dao a otros constituye, sin duda, uno de los principales criterios que definen las condiciones de interferencia legtima del Estado en el ejercicio de las libertades individuales. El Derecho legitima una variedad de formas de prevencin y

132

reaccin estatal frente al dao. Como se vio en la primera unidad, la responsabilidad civil es slo una de esas formas y dos son las notas que la singularizan enfrente de las dems. En primer lugar, la responsabilidad civil es siempre reactiva y nunca preventiva (como ha sido repetido, sin dao no hay responsabilidad civil). Y segundo, es tambin caracterstico de la responsabilidad civil que el juicio de imputacin que la configura se dirige en todo caso al sujeto o sujetos que han causado el dao. Esta doble especificidad hace que sea impropio tratar el concepto de responsabilidad civil como equivalente o sinnimo del concepto de Derecho de daos.

Como se indic, el Derecho de Daos equivale al conjunto de regulaciones jurdicas que dicen relacin con la causacin de dao en la vida social, su prevencin, y la distribucin de sus costos. En cambio, el Derecho de la responsabilidad civil, es el conjunto de normas jurdicas que regulan la relacin jurdico-patrimonial que se origina entre dos sujetos de derecho cuando es el caso que uno de ellos ha causado un dao al otro, quedando este ltimo facultado para demandar de parte del primero el pago de una indemnizacin que repare o compense el dao causado. En otras palabras, la responsabilidad civil supone que quien responda de los daos causados sea aquel sujeto que los caus, aun cuando se admita a este ltimo fragmentar el costo del accidente entre un conjunto ms amplio de personas, mediante un seguro privado 39.

A su turno, la responsabilidad civil extracontractual constituye una especfica variedad de la responsabilidad civil que se caracteriza porque la causacin del dao tiene lugar sin que exista o al margen de que exista- una relacin contractual entre el agente del dao y la vctima. De algn modo, la responsabilidad extracontractual equivale a la
39

Obsrvese que no sucede lo mismo en el caso del seguro social. Si bien ste sigue siendo una institucin propia del Derecho de daos, su mecnica para la atribucin del deber de soportar el costo de los accidentes no es propia de la responsabilidad civil. Ello se debe a que, bajo la tcnica del seguro social, es enteramente irrelevante que los sujetos que contribuyen a financiar el seguro participen o no en la causacin de los daos cuyos costos se trata de distribuir.

133

forma natural y comn de respuesta civil frente al dao concurre de no mediar una regulacin contractual- al punto que es frecuente que cuando se utiliza la expresin responsabilidad civil sin otro calificativo se entienda que se alude a la extracontractual. Este carcter ms elemental de la responsabilidad extracontractual es confirmado aun desde una perspectiva histrica, pues, como se sabe, las tempranas races de la responsabilidad en el derecho privado se encuentran en lo que hoy da llamamos delito. En tal sentido observa Reinhard Zimmerman 40 que poco antes de la redaccin de las XII Tablas (450 a. C.), el derecho de venganza de la vctima se torn redimible: en un principio se autoriz, luego se esper, y por ltimo indirectamente se le forz, a aceptar una composicin consistente en una suma de dinero (o an antes, probablemente en especie) la cual el propio victimario o alguien ms, usualmente un pariente, deba ofrecer con el fin de que la vctima se abstuviera de tomar venganza. De modo tal que, en un principio, la responsabilidad civil surgi asociada, no al incumplimiento contractual, sino a lo que con terminologa moderna llamaramos daos extracontractuales, como una forma de evitar la venganza a que se haca acreedor quien hubiera infligido dao a la persona, propiedad o familia de otro 41. Y cuan temprana e incipiente es esta etapa en la evolucin del derecho de obligaciones puede apreciarse considerando, siempre con Zimmerman, que, Con todo, en esta temprana etapa difcilmente podramos hablar de un derecho de obligaciones puesto
40

Reinhard Zimmerman. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford: Clarendon Press, 2003.
41

Siempre siguiendo a Zimmerman, podemos observar que, con el tiempo, ese modelo originario de responsabilidad habra dado origen a la responsabilidad contractual. Y ello habra ocurrido del siguiente modo: si una parte quera obligar a otra a realizar una determinada prestacin, le propona a sta someterse al poder de captura de la primera para el caso de que no ejecutara la prestacin prometida. Como se comprende, se trataba de crear el mismo tipo de responsabilidad a que daba origen la causacin de un dao, pero por medios artificiales, es decir, mediante una transaccin. Una de las transacciones ms antiguas fue el denominado nexum, figura altamente controvertida entre los especialistas, cuya primera finalidad econmica habra sido el asegurar la restitucin de prstamos. Para la poca del derecho romano clsico, sta ya haba desaparecido y su funcin habra sido cumplida por el contrato informal de mutuum. Concluye Zimmerman afirmando que es obvio que el nexum y ciertas transacciones formales del antiguo derecho romano constituyen las races histricas de lo que despus sera clasificado como obligaciones contractuales.

134

que el ms importante elemento constitutivo del concepto de obligacin an estaba faltando: el victimario/promitente no deba pagar la composicin o lo que hubiera prometido; tal pago/prestacin era slo un medio de evitar la ejecucin que penda sobre su persona.

En la misma lnea, existe tambin consenso entre los autores en cuanto a que originalmente la responsabilidad por los daos habra sido de carcter objetivo o estricto. Ello significa que el solo hecho de causarse un dao a otro constitua fundamento suficiente para que el propio afectado o su clan, procedieran a tomar venganza contra el agente del dao o su clan, con prescindencia de toda valoracin de las intenciones o el grado de culpa que el causante del dao hubiere tenido efectivamente en su produccin. Y slo merced a evoluciones posteriores, entre las que desempea un papel importante el cristianismo y el pensamiento jurdico teolgico medieval, la responsabilidad civil habra adquirido el carcter subjetivo, atento a la presencia de culpa o aun de dolo, en el agente del dao, que hasta hoy la caracteriza, al menos en lo que respecta a su estatuto general. De suerte que, de un carcter originariamente objetivo, la responsabilidad civil habra transitado ms tarde hacia criterios de atribucin por culpa o negligencia. Siendo esta ltima forma la que vinieron a recoger los cdigos clsicos de fines del siglo XVIII e inicios del XIX, y que queda resumida, por todos, en la clebre frmula del artculo 1382 del Cdigo Civil francs: Tout fait quelconque de l'homme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv le rparer. [Todo hecho cualquiera del hombre, que causa dao a otro, obliga a quien por cuya culpa ocurri a repararlo]42
42

El captulo del Code en que se contiene el artculo 1382 se titula De los delitos y los cuasidelitos. Sabemos que Cdigos civiles posteriores, como el Codice Civile italiano de 1942, han dado un paso ms al prescindir para materias extracontractuales de la distincin entre delito y cuasidelito, fundada en la

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Otra evolucin relevante cuya consolidacin slo puede apreciarse con el paso de los siglos- la constituye el trnsito experimentado por los estatutos de responsabilidad civil desde el casuismo hacia una estructura de principios generales, como la que se aprecia en la norma citada del Cdigo francs, o en nuestros artculos 2314 y 2319 del Cdigo Civil. Tal como observa Michel Villey 43, el Derecho Romano no lleg a conocer nada parecido a una frmula general de responsabilidad del tipo todo dao debe repararse. Tanto la Ley de las XII Tablas como la clebre Lex Aquilia de dao poseyeron una estructura casustica. La responsabilidad consagrada como regla general es, ms bien, un logro de la modernidad, y se habra dado en el contexto del iusnaturalismo racionalista. Pero como suele ocurrir con los logros de la civilizacin, se aplica aqu la ley del pndulo, siendo as que la absoluta generalidad de las normas de la codificacin, debi bascular despus, a partir del siglo XIX y hasta la fecha, hacia la configuracin de estatutos especiales para actividades especficas (laboral, transporte de pasajeros, responsabilidad mdica, medioambiental, etctera). Y en aquellos casos en que se han seguido aplicando los estatutos generales de responsabilidad, incluso a actividades especficas que ameritan un tratamiento diferenciado, la jurisprudencia ha debido desarrollar con frecuencia estndares especiales que estudiaremos en su momento.

II. Fines de la responsabilidad civil extracontractual. Como se indic en la primera unidad, al examinar los fines generales de la responsabilidad civil,

normalmente confluyen en los sistemas de responsabilidad civil dos clases de fines: a) por un lado, se persiguen fines instrumentales, los cuales, bajo una racionalidad

diferencia entre causar un dao de forma dolosa o culposa. De ah que el artculo 1173 del Codice, englobe ambas categoras en una sola, la de hecho ilcito: Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformit dellordinamento giuridico. 43 Michel Villey. El Derecho Romano Qu s? Mxico: Cruz, 1993.

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estrictamente econmica, apuntan a reducir y a fragmentar de la forma ms eficiente posible, el costo de los accidentes; b) por otro lado, se busca satisfacer un cierto sentido de la justicia, que a menudo es predominante en la sociedad ( moral social o positiva) y que por lo mismo el ordenamiento legal suele hacer suya ( moral positivizada). Lo anterior determina que los sistemas de responsabilidad civil suelen adolecer de cierta contradiccin interna (que bien puede ser inevitable). Porque no es raro que, mientras la racionalidad econmica discurre en una direccin determinada, nuestro sentido de lo justo apunta en una direccin distinta (a veces opuesta). Esto es especialmente claro en el mbito de los accidentes y por tanto de la responsabilidad civil extracontractual. Mientras la racionalidad econmica sugiere fragmentar lo ms posible el costo de los accidentes, lo que implica diferirlo en el tiempo y distribuirlo entre la poblacin (como se hace a travs de los sistemas de seguro), nuestras intuiciones acerca de lo justo suelen discurrir en el sentido de hacer que quien asuma el costo del accidente sea nica y exclusivamente quien lo provoc. Hemos establecido ya que, al menos hasta la fecha, la nocin de responsabilidad civil se define por acoger esta intuicin bsica de justicia que supone obligar a responder de los daos a quien, directa o indirectamente, los causa. Pero de ello no se sigue que una legislacin responsable en materia de responsabilidad civil pueda desentenderse completamente del problema de la eficiente distribucin de los costos. Despus de todo, y como ha puntualizado ms de algn economista, no cabe olvidar que esto ltimo es tambinun problema de justicia. Las categoras aristotlicas de la justicia correctiva y la justicia distributiva muestran aqu sus zonas de interaccin.

Dicho lo anterior, procede sealar que, al igual que sucede con toda otra forma de responsabilidad civil, la responsabilidad civil extracontractual tiene como funcin central y primordial, la reparacin y compensacin de los daos ocasionados a la vctima. Y en coherencia con ello, puede observarse que ciertas regulaciones del

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derecho de daos, por ms que se encuentren contenidas en los mismos estatutos legales que regulan la responsabilidad civil extracontractual, no corresponden estrictamente a reglas de responsabilidad civil, ya que su fundamento no es estrictamente de reparacin. Considrese, a modo de ejemplo, la norma del artculo 2316 inciso segundo del Cdigo Civil. Segn sta, El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho. La jurisprudencia, sobre todo comparada, suele sealar que el fundamento que subyace a reglas de este tipo radica no tanto en la finalidad de reparar el dao como en la de corregir el enriquecimiento sin causa que el tercero obtuvo a resultas del mismo. Lo propio sucede en los casos en que se obliga al mismo autor del dao a restituir el provecho obtenido como consecuencia del ilcito. En la misma lnea, veremos que ciertas acciones que la ley concede no a efectos de reparar el dao sino de prevenirlo, no son, en rigor, acciones de responsabilidad civil (as, v.gr., la accin que confiere el artculo 2333 del Cdigo Civil).

En cuanto a otras finalidades que son atribuibles a la responsabilidad civil como la preventiva o la de justicia correctiva y/o distributiva- se reproducen en trminos generales las consideraciones que se hicieron en la primera unidad, debiendo reiterarse adems que no es una finalidad prioritaria del derecho de la responsabilidad civil y dentro de ella la extracontractual- el sancionar o castigar al autor del dao, por ms que la sentencia que ordena indemnizar inevitablemente llevar asociada la connotacin de una sancin que ha sido impuesta en razn de que se omitieron ciertos deberes de cuidado. Pero en rigor no se trata de una sancin (al margen de que adicionalmente y sujetas a otros estatutos pueda haberlas penales, administrativas o de otra ndole). El objeto de la responsabilidad civil no es sino reparar o compensar el exacto perjuicio causado a la vctima, lo que excluye entre nosotros la institucin de las indemnizaciones punitivas que conoce el Derecho Civil comparado sobre todo

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anglosajn. Con todo, veremos que siempre existe un cierto margen a reacciones de ndole punitiva. As suele darse, v.gr., a propsito de la indemnizacin por dao moral, como tambin, de acuerdo con cierta doctrina, cuando se defiende la transmisin de la accin personal indemnizatoria en los casos de muerte instantnea de la vctima.

III. Modelos de atribucin de responsabilidad civil. Los diversos fines a que hemos hecho referencia en la seccin anterior, pueden conjugarse originando modelos de atribucin de responsabilidad civil extracontractual de caractersticas diferentes. La clasificacin fundamental es aquella que distingue los sistemas de responsabilidad por culpa o negligencia de los sistemas de responsabilidad estricta.

1. Responsabilidad por culpa o negligencia. Este modelo, que tradicionalmente se denomin de responsabilidad subjetiva, es el modelo de atribucin de responsabilidad ms generalizado en el Derecho Civil moderno. En el ordenamiento jurdico nacional, constituye la regla general, por lo que se aplica a todos los casos que no estn regidos por una regla especial diversa.

De acuerdo con este modelo, para que exista responsabilidad civil extracontractual es necesario que el dao haya sido causado por una accin culpable, vale decir, ejecutada con infraccin de un deber de cuidado.

Como se ve, para que opere este modelo de atribucin de responsabilidad, se requiere de un estndar de cuidado por referencia al cual determinar si el agente del dao actu o no de forma culpable. En algunos casos, dicho estndar de cuidado es establecido expresamente por el legislador (as sucede, por ejemplo, en la Ley del Trnsito o en la Ley de Bases del Medio Ambiente). Pero esos casos son excepcionales. La regla general es que la determinacin del estndar que fija el deber de cuidado

139

quede entregada a la determinacin de los jueces, los que a su vez debern recurrir a criterios no legislados.

De acuerdo con la sistematizacin que seguiremos en el presente curso, para que exista responsabilidad civil por culpa o negligencia es necesario que concurran los siguientes cuatro elementos: a) Accin u omisin; b) Culpa o dolo; c) Dao; d) Relacin de causalidad entre a y c.44

2. Responsabilidad estricta. Los sistemas de responsabilidad estricta se caracterizan porque prescinden de la culpa como criterio para atribuir a un sujeto el deber de indemnizar los daos que ocasiona a otro. En consecuencia, bajo los sistemas de responsabilidad estricta, para que un sujeto adquiera el deber de indemnizar es suficiente con que haya ejecutado una conducta libre y voluntaria, de la que se sigan causalmente daos para otro sujeto.

La tendencia en el derecho comparado ha sido conservar como sistema general y subsidiario la responsabilidad por culpa o negligencia (y as lo hace tambin nuestro Cdigo Civil), estableciendo a la vez, para grandes reas de actividades sociales, regmenes de responsabilidad estricta (accidentes del trabajo, transportes, productos defectuosos, etc.).

IV. Sistema general de responsabilidad civil en el derecho chileno: el Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil. El sistema general que rige la responsabilidad
44

Pablo Rodrguez (Responsabilidad Extracontractual, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1999): (i) hecho del hombre; (ii) antijuridicidad; (iii) imputabilidad; (iv) dao; (v) causalidad. Hernn Corral Talciani (Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2003): (i) acto humano, (ii) antijuridicidad; (iii) nocividad: dao; (iv) imputacin causal; (v) reprochabilidad o culpabilidad. Ren Ramos Pazos (De la Responsabilidad Extracontractual, Santiago: Legal Publishing, 2008): (i) capacidad delictual o cuasidelictual; (ii) imputabilidad; (iii) dao; (iv) causalidad.

140

civil por daos extracontractuales en nuestro pas se encuentra contenido en el Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil (artculos 2314 a 2334). De acuerdo con lo sealado en la seccin precedente, el sistema previsto por el Ttulo XXXV del Libro IV debe caracterizarse como un sistema de responsabilidad por culpa o negligencia. Existen, no obstante, al interior del Ttulo XXXV, un par de normas muy especficas (contenidas en los artculos 2327 y 2328), las cuales consagran, para las hiptesis de dao que ah se contemplan, la responsabilidad estricta.

Desde otro punto de vista, cabe consignar que el Ttulo XXXV contempla en rigor cuatro estatutos de responsabilidad: a) responsabilidad por el hecho propio; b) responsabilidad por el hecho ajeno; c) responsabilidad por el hecho de los incapaces; d) responsabilidad por el hecho de las cosas.

Ahora bien, y establecido que el sistema de responsabilidad civil previsto por el Ttulo XXXV del Libro IV, es por regla absolutamente general, uno de responsabilidad por culpa o negligencia, cabe precisar que los sistemas de responsabilidad civil por culpa pueden diferir, a su turno, en cuanto a las reglas que contemplan para la determinacin de la culpa. Una posibilidad es que la ley requiera probar la culpa, carga que normalmente recaer sobre la vctima que es quien demanda el pago de la indemnizacin. Por otro lado, es posible tambin que la ley contemple presunciones de responsabilidad, permitindole eventualmente al autor del dao eximirse de

responsabilidad si consigue desvirtuar la presuncin inicial demostrando que actu diligentemente.

De acuerdo con lo expuesto, los sistemas de responsabilidad por culpa o negligencia se subclasifican, a su vez, en sistemas de responsabilidad por culpa probada y sistemas de responsabilidad por culpa presunta.

141

Cabe sealar que el sistema de responsabilidad del Ttulo XXXV es, por regla general, un sistema de culpa probada, sin perjuicio que, para ciertos mbitos (como el de la responsabilidad por el hecho ajeno y tambin el de la responsabilidad por el hecho propio cuando se trata de casos donde el riesgo creado es especialmente evidente), se aplique un modelo de culpa presunta.

Reuniendo los criterios mencionados, puede ofrecerse el siguiente esquema:

Esquema I El Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil Esquema: formas de responsabilidad

Responsabilidad Civil Extracontractual

Resp. por el hecho propio R. general: Resp. x culpa probada Excep.: Resp. x culpa presunta (2329) Respons. por el hecho ajeno R. general: Resp. x culpa presunta (2320-2322)

Resp. por el hecho de incapaces R. general: Resp. x culpa probada Excep.: Resp. x culpa presunta (2321) Respons. por el hecho de las cosas Casos taxativos (2323-2324) (2326-2327) (2328) Otros: RG de Resp. x hecho propio

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Esquema II El Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil Esquema: contenido de sus normas

2314

Responsabilidad por el hecho propio (RxCpro) Sujetos activos de la accin de daos en los casos de dao en las cosas. 1. Sujeto pasivo de la accin de daos. (autores, cmplices y herederos)

2329

2315

2316 2. Sujeto pasivo de la accin de daos. (Tercero que recibe provecho del dolo ajeno: slo hasta concurrencia del provecho). Regla de solidaridad para el caso de pluralidad de causantes del dao. 2317 Idem especificado al caso del delito

(exc.) 2323-2328

2318

Responsabilidad del ebrio

1. Incapacidad civil delictual y cuasidelictual 2319 Responsabilidad por el hecho de los incapaces (RxCpro)

143

2. Capacidad de los mayores de 7 aos y menores de 16

1. Responsabilidad por el hecho ajeno (RxCpres) 2. Caso de los padres por el hecho de los hijos menores que habiten la misma casa. 3. Caso del tutor o curador por el hecho del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. 2320 4. Caso de los jefes de colegios y escuelas por el hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado; y de los artesanos y empresarios por el hecho de sus aprendices o dependientes, mientras estn bajo su cuidado 5. Carcter simplemente legal de la presuncin de culpa. Responsabilidad de los padres por los daos ocasionados por sus hijos menores (capaces o incapaces) que conocidamente provengan de mala educacin o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir. (RxCpres) Responsabilidad de los amos por el hecho de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus funciones. (RxCpres) 2322 Permite desvirtuar la presuncin de responsabilidad establecida en el inciso anterior.

2322

2321

2320

144

2323

1. Responsabilidad por el hecho de las cosas: dueo de un edificio por los daos que ocasione su ruina (RxCprob) 2. Regla de responsabilidad a prorrata de las cuotas de dominio

(exc.) 2317

2324

Regla de remisin al artculo 2003 regla 3 para el caso en que la ruina del edificio proviniere de un vicio de construccin. Derecho a repeticin para los casos de responsabilidad por el hecho ajeno, siempre que el que caus el dao sea capaz y no haya actuado por orden de la persona a quien deba obediencia. 1. Responsabilidad por el hecho de los animales (RxCpres)

2003 regla 3

2325

2320

2326 2. Regla de responsabilidad a prorrata de las cuotas de dominio Responsabilidad por el hecho de animales fieros, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio. Respons. de quien lo tenga. (R-estricta) Responsabilidad por los daos que causa un objeto que cae o se arroja desde la parte superior de un edificio (RxCpres) Accin preventiva para la remocin de la parte superior de un edificio objetos que amenacen cada y dao. (Accin popular)

2327

2328

145

2329

Regla de presuncin de culpa por el hecho propio que produce un riesgo evidente (RxCpres)

2314

Tres casos, por va ejemplar, en los que se aplica la anterior regla de presuncin de culpa. 2330 Regla de compensacin de culpas Niega indemnizacin por dao moral en caso de injurias. Admite exceptio veritatis Lapso de prescripcin de las acciones por dao: 4 aos desde la perpetracin del acto. Accin popular frente al dao contingente cuando ste amenace a personas indeterminadas, la accin es particular si el dao amenaza slo a personas determinadas. Compensacin al denunciante por el empobrecimiento que sufre en razn de ejercer la accin popular.

2314

2331

2332

2333

2334

2334

2333

V. Responsabilidad Civil y Responsabilidad Penal. Sealaremos en esta seccin las principales diferencias que median entre la responsabilidad civil extracontractual y la responsabilidad penal.

Capacidad.

En

materia

de

responsabilidad

civil

extracontractual

slo

son

absolutamente incapaces los menores de siete aos y los dementes. Los menores de

146

16 aos en principio son responsables a menos que se pruebe que actuaron sin discernimiento (la determinacin corresponde hacerla al mismo juez que conoce de la accin civil de daos). En materia de responsabilidad penal, por otra parte, son inimputables los menores de 14 aos y los dementes, a menos que estos ltimos hayan obrado en intervalo lcido. En cuanto a los mayores de 14 aos y menores de 18, son penalmente responsables, pero sujetos al rgimen de responsabilidad juvenil previsto por la ley 20.08445.

Tipicidad de la conducta ilcita. En materia penal rige estrictamente el principio de tipicidad, conforme al cual, la conducta que se sanciona debe estar expresamente descrita por la ley penal, con anterioridad a la comisin del hecho. En materia civil, en cambio, el concepto de ilicitud, coincidente con la nocin de culpa, importa la infraccin a un deber de cuidado. El estndar de cuidado puede hallarse establecido por la ley (como sucede en las hiptesis de culpa infraccional), pero en la generalidad de los casos deber ser construido por el juez, lo que necesariamente suceder con posterioridad a la conducta que se juzga.

Culpa. En el mbito de la responsabilidad civil la culpa consiste en la infraccin a un deber de cuidado. Dicha infraccin se establece por medio de una comparacin objetiva de la conducta que se juzga con la conducta debida. De ah que se sostenga (Barros) que, a excepcin de los casos de dolo, la culpabilidad en materia civil no importa un juicio de desvalor de carcter subjetivo. Incluso hay hiptesis, como las de la denominada responsabilidad estricta, en las que la responsabilidad civil llega a prescindir de la culpa como elemento de la responsabilidad. En materia penal, en
45

La Ley 20.084, de 7 de diciembre de 2005, que estableci un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, rebaj la edad mnima de imputabilidad de 16 a 14 aos, suprimi la determinacin de discernimiento, y sujet la responsabilidad penal de los adolescentes (o sea, los sujetos entre 14 y 18 aos de edad) al rgimen de responsabilidad juvenil que la propia ley contempla.

147

cambio, el juicio de culpabilidad supone efectuar una indagacin subjetiva in concreto, que atiende a las condiciones particulares del autor.

Dao. El dao es una condicin necesaria o requisito sine qua non de la responsabilidad civil. Por ms que la accin sea culpable, si sta no genera un dao, no existe responsabilidad civil. Slo las acciones preventivas de un dao contingente (de los artculos 2328 y 2333), que en estricto rigor no son acciones de responsabilidad, proceden cuando el dao an no se produce. En materia penal, en cambio, se sanciona el desvalor de accin y no slo el de resultado, as sucede en los denominados delitos de peligro y tambin cuando se sancionan fases de desarrollo del delito diversas de la consumacin.

Extensin de la responsabilidad. En el caso de la responsabilidad penal, su extensin se grada en atencin a la gravedad del delito. La extensin de la obligacin reparatoria que es propia de la responsabilidad civil, en cambio, se determina en estricta relacin con el dao causado.

Sujetos de la accin. En cuanto a los sujetos activos, en materia penal la regla general es que la accin sea pblica (la accin penal privada es claramente excepcional), lo que implica que puede ser ejercida por la vctima, por el Estado en nombre de la sociedad o por cualquiera persona. Adems, la accin penal pblica es irrenunciable. En materia civil, en cambio, la accin de indemnizacin por daos que nace para la vctima una vez que el dao se produce, es esencialmente renunciable.

En cuanto a los sujetos pasivos de la accin, fue tradicional marcar aqu otro punto de diferencia, ya que hasta poca reciente slo las personas naturales podan ser sujeto de responsabilidad y no as las personas jurdicas. Hoy esta situacin ha cambiado,

148

particularmente despus de la ley 20.393 de 2009, que consagra expresamente la responsabilidad criminal de las personas jurdicas en los delitos que la propia ley especifica.

Transmisibilidad de la responsabilidad. La responsabilidad civil es transmisible a los herederos tanto de la vctima como del responsable, por lo que la accin civil de daos procede contra los herederos del imputado. La responsabilidad penal, en tanto, es personalsima, no se transmite.

Transigibilidad de la accin. La accin penal, tanto pblica como privada, no puede ser objeto de transaccin, mientras que la accin civil s.

Prescripcin de la accin. La prescripcin de la accin penal se rige por las normas que al efecto contempla el Cdigo Penal en su artculo 94, y que obligan a distinguir segn el tipo de delito. En materia civil, en tanto, la accin de daos

extracontractuales prescribe en el lapso de cuatro aos contados desde la perpetracin del ilcito.

Tribunal competente. La responsabilidad penal slo puede perseguirse ante tribunales con competencia en lo criminal. La responsabilidad civil, en cambio, si bien en principio debe hacerse valer, como es natural, ante los tribunales con competencia civil, la ley admite, por razones de economa procesal, que la accin civil se deduzca ante el tribunal que conoce del delito o cuasidelito penal que genera tambin responsabilidad civil. As se ver ms adelante al tratar de la accin de daos.

VI.

Responsabilidad

civil

contractual

extracontractual.

Se

acostumbra

enumerar un conjunto de aspectos en los que la responsabilidad civil contractual y la

149

extracontractual se diferencian. Nos remitimos en este punto al nmero VI de la primera unidad donde tales aspectos diferenciadores fueron expuestos.

Problemas que plantea la dualidad de estatutos. Como se estudi en el curso Derecho de Obligaciones, la existencia de dos distintos estatutos de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, plantea algunos problemas, entre otros: a) determinar cul sea el estatuto general o de derecho comn; b) decidir la procedencia o improcedencia del cmulo u opcin de responsabilidad; c) evaluar la posible existencia de otros estatutos de responsabilidad. Nos remitimos a lo expuesto en esa oportunidad.

VII. Elementos de la responsabilidad civil extracontractual.

Como se anticip, el Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil contempla en rigor cuatro estatutos de responsabilidad civil: uno por el hecho propio, otro por el hecho de los incapaces, un tercero por el hecho ajeno y un cuarto por el hecho de las cosas. En todos ellos, el Cdigo Civil implementa, casi sin excepcin, un sistema de

responsabilidad civil por culpa o negligencia, lo que supone que slo se configura responsabilidad civil por el dao irrogado a terceros si concurren los siguientes cuatro elementos: un hecho libre y voluntario, culpa o dolo, un dao material o moral, y una relacin de causalidad entre el hecho y el dao que se trata de indemnizar.

Previo al examen de los estatutos mencionados, nos permitimos rememorar un episodio de un conocido programa televisivo en el que aparecen, notablemente expuestos, los cuatro elementos de la responsabilidad civil por culpa o negligencia.

150

Adaptacin del episodio 148 de la 7 temporada de Los Simpson. El inquieto Bart toma prestado el auto de Homero, y sale de viaje con sus amigos Milhouse, Nelson y Martin. Una vez en la carretera, los nios deben decidir adnde ir. El oo de Martin piensa que irn a un rodeo gramatical en Canad. Nelson, en tanto, con su tono caracterstico, comenta: yo siempre he querido ir a Macon, Georgia 46. Por su parte, Milhouse, que ha encontrado en la guantera del coche una gua de viaje, propone ir a la Feria Mundial de Knoxville, Tennessee, cuyo smbolo, segn muestra la gua, es una magnfica esfera solar que descansa en lo alto de una torre a ochenta metros de altura. No hay ninguna duda, unnimemente los nios deciden viajar hasta Knoxville Tennessee para visitar la Feria Mundial. Luego de un largo y extenuante viaje, finalmente llegan a Knoxville, y en el lugar de la feria slo encuentran restos abandonados de lo que alguna vez fue una Feria Mundial. La clebre esfera solar, ya muy deteriorada, todava reposa en lo alto de su torre. Encuentran un hombre que les informa que la feria en realidad tuvo lugar en 1982. No cabe duda que la gua que encontr Milhouse en el auto era bastante antigua. Desanimados y exhaustos, los cuatro nios se sientan en la calle. Amargado, Milhouse reflexiona en voz alta: El destino est contra nosotros. Esto no es culpa de nadie Verdad? (silencio de los dems) Verdad? (nadie responde). En ese momento Nelson exclama: Odio este lugar! al tiempo que arroja una piedra a la esfera solar. La piedra da en el blanco y sorprendentemente hace que la enorme esfera se precipite sobre el automvil, aplastndolo. Los nios se percatan de que ahora estn solos, sin dinero, y adems sin auto para regresar! Lanzando su proverbial ha, ha! Nelson observa: S, pero al menos tir la esfera solar. Y ante el rudo silencio de sus compaeros, concluye: Esto no hubiera pasado si hubiramos ido a Macon, Georgia47.
46

Macon es uno de los 91 condados que forman el estado de Georgia (EEUU). Segn el censo del ao 2005 su poblacin era de aproximadamente 13 mil habitantes. 47 Como se indic, esta es una versin adaptada, y en rigor simplificada, de la historia. En el episodio real, Bart falsifica una licencia (lo que hace mientras visita el Servicio Pblico que otorga permisos de conducir) y con ella alquila el automvil. Esta peripecia adicional introduce complejidades jurdicas evidentes:

151

A primera vista, la peripecia que se acaba de narrar no parece gran cosa. El nico dao resultante lo constituye el auto de Homero. Y considerando que el promotor de toda la aventura fue su propio hijo, menor de edad, todo sugiere que no existen bases suficientes para construir un caso de responsabilidad civil. Falta, en efecto, o al menos eso podra pensarse, el ms elemental presupuesto de la responsabilidad civil, uno tan elemental que apenas es mencionado por nadie: la alteridad. Slo cabe demandar responsabilidad por los daos que nos han sido irrogados por o que irrogamos aotros (alterum laedere). El dao auto-infligido no es fuente de responsabilidad civil (volenti non fit iniuria, nemo alegans propriam turpitudinem, etc. ). Por cierto que la alteridad del dao, sustento lgico sobre el que reposan las nociones de vctima y victimario, es un requisito que puede satisfacerse tambin si es la propia vctima quien se causa materialmente el dao, incluso voluntariamente: un sujeto que se mutila o se quita la vida amenazado por otro, o bajo los efectos de la hipnosis, es tan vctima como aquel que recibe un disparo (como mostr Aristteles, voluntariedad y libertad son dos cosas diferentes). En el caso que nos ocupa, Homero sufre el dao de su vehculo, en principio, como resultado de la conducta de su propio hijo. Y careciendo este ltimo de capacidad delictual y cuasidelictual, la responsabilidad por sus acciones daosas es imputada por la ley a quienes tienen al incapaz a su cargo, es decir, al propio Homero, lo que produce en la especie una desalentadora hiptesis de dao auto-infligido.

primero, la cuestin contractual relativa a la responsabilidad de la aseguradora frente a la empresa que alquil el auto a Bart; segundo, y al margen de que la aseguradora responda o no, surge la cuestin, propiamente extracontractual, relativa a quin o quines han de ser los sujetos contra los que cabe dirigir la accin de daos (el servicio que expide licencias, los dueos o administradores de la Feria, los padres del chamaco). Si la aseguradora ha respondido frente a la empresa que alquil el coche, lo habitual es que el contrato contemple la automtica cesin de la accin de daos desde la empresa de alquiler a la aseguradora.

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Qu debera hacer un abogado dispuesto a construir, con estos febles mimbres, un caso de responsabilidad civil favorable a Homero? Segn lo expuesto, parece claro que los esfuerzos debieran dirigirse ante todo a buscar -o a producir- alteridad, disociando argumentativamente la persona de quien padeci el dao de la de quien lo produjo. Es verdad que el sentido comn puede oponer cierta resistencia inicial, invitndonos a considerar la justicia de no desplazar a otras personas las consecuencias de nuestras propias acciones (como hbilmente intentan hacerlo Milhouse que busca inculpar al destino- y Nelson que pretende encubrir su propia responsabilidad apelando a la responsabilidad anterior de alguien ms-). Pero ningn abogado que se precie de tal se dejar desanimar por la aparente debilidad del caso. Despus de todo, y como escribe Swift en Los Viajes de Gulliver, si algo caracteriza al abogado eso es su natural disposicin a pervertir el sentido comn humano. El abogado deber preguntarse entonces si los daos que sufri el auto de Homero fueron en realidad fruto de su propio actuar negligente, o si fueron, ms bien, fruto de la negligencia de otras personas, a ser posible capaces y solventes. Por qu no demandar, por ejemplo, a los dueos del recinto? Es cierto que Homero contribuy causalmente a producir su propio dao, puesto que de haber vigilado con mayor esmero a su inquieto vstago, ste no habra emprendido el viaje junto a sus amigos, con lo que los nios nunca habran llegado a exponer el automvil al dao que finalmente sufri. Pero puestos a ver las cosas de ese modo, tambin es cierto que de haber salido Homero en viaje de negocios el da en que l y Marge concibieron a Bart tampoco habra sucedido nada (o quiz el auto daado sera el de Moe el cantinero). Se requiere por tanto encontrar una causa del accidente que, junto con ser necesaria, resulte razonablemente prxima y adecuada para la produccin del dao que se trata de indemnizar. Qu hay de la pedrada de Nelson? Descontando que Nelson es incapaz y a la sazn hurfano, lo cierto es que una pedrada no parece una causa idnea para provocar la cada de una enorme esfera situada en lo alto de una torre, a menos que sta se encuentre en un

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estado de descuido suficientemente grave como para desplomarse ante el menor impulso. Esto sugiere la pertinencia de dirigir el juicio de reproche hacia los dueos del terreno donde yacen, desde 1982, abandonadas y amenazantes, las decrpitas instalaciones de la feria. Tratndose de una Feria Mundial es altamente probable que, en su da, su organizacin fuera del resorte de entidades pblicas (el gobierno estadual u otro semejante). Cabra evaluar, entonces, la procedencia de acciones por responsabilidad del Estado, si es el caso que el deber de cuidado de las instalaciones todava recae sobre la administracin pblica. Esta ltima va abre adems la posibilidad de que el estatuto de responsabilidad aplicable sea uno de tipo estricto u objetivo y no de responsabilidad por culpa o negligencia. Como se sabe, el punto no es balad, puesto que de ser efectivamente aplicable un estatuto objetivo, Homero podra tener derecho a ser indemnizado por los daos causados a su auto, por su propio hijo, y aun no mediando ninguna clase de culpa o negligencia por parte de los organizadores de la feria. Se excluira tambin cualquier forma de compensacin de culpas entre los administradores del recinto y la vctima. Nada mal.

Pero dejemos de violentar esta hermosa caricatura bajo la lgica estratgica y parcial del abogado. Volvamos a contemplar el episodio en toda su frescura y permitamos que sus verdades se vuelvan otra vez vitales. El dao que atormenta a los nios poco o nada tiene que ver con los costos que supondr reparar el coche. Su temor es no llegar a superar nunca la dramtica situacin en la que, sin quererlo, se han puesto. Jams se les pasara por la mente que el culpable del estropicio pudiera ser otro que ellos mismos. La frase de Milhouse con su cautelosa apelacin al destino- es mucho ms un sondeo de la disposicin de los otros para compartir con l la culpa, que un genuino alegato exculpatorio. Y como siempre, el remate pertenece a Nelson: su invocacin de la causa remota (nada de esto hubiera sucedido si) como forma de encubrir su obvia intervencin causal inmediata, no puede ser ms efectiva como recurso hilarante. La

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hilaridad tiene su fuente en una equitativa deferencia hacia la verdad y el absurdo. Observar que de haber sido escuchada nuestra propuesta de ir a otro lugar el dao que acabamos de causar nunca habra sucedido, es tanto una estricta verdad lgica como un magnfico absurdo moral. Obsrvese asimismo la bella simetra que se produce entre lo distante de la contribucin causal de Milhouse y lo prximo de la contribucin de Nelson.

En sutil forma, el episodio que acabamos de comentar rene los cuatro elementos que son propios de un sistema de responsabilidad por culpa o negligencia: el hecho, la culpa, el dao y la causalidad. Y junto con recogerlos, ironiza y se re de ellos. En lo que sigue tambin nosotros hemos de ocuparnos de los cuatro elementos de la responsabilidad civil por culpa o negligencia, si bien de un modo algo ms ceudo y tedioso. Para ello examinaremos los cuatro estatutos de responsabilidad civil que contempla el Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil: a) responsabilidad por el hecho propio; b) responsabilidad por el hecho de los incapaces; c) responsabilidad por el hecho ajeno; d) responsabilidad por el hecho de las cosas. A propsito de cada uno de esos estatutos, verificaremos si el Cdigo Civil los ha regulado nicamente bajo la forma de la responsabilidad por culpa, o si ha incorporado eventualmente hiptesis de responsabilidad estricta. Y en el caso de la primera, verificaremos adems si se sigue a efectos probatorios un rgimen de culpa probada o bien de culpa presunta.

1. Responsabilidad por el hecho propio.

El estatuto de responsabilidad civil por el hecho propio se caracteriza por ser un sistema de responsabilidad por culpa o negligencia, la que por regla general debe probarse y slo excepcionalmente se presume.

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Para que se configure responsabilidad por el hecho propio es menester que concurran los siguientes cuatro elementos48:

1) Un hecho voluntario 2) Que el hecho sea culposo o doloso 3) Que exista un dao 4) Que exista una relacin de causalidad entre 1 y 3

De no acreditarse esos cuatro elementos no existe responsabilidad, y por tanto, no se reconocer al demandante el derecho a ser indemnizado.

1.1. Primer elemento: hecho voluntario.

La responsabilidad civil necesariamente supone como antecedente el hecho voluntario de una persona. Si el dao no es reconducible a la conducta libre de un sujeto, no existe propiamente responsabilidad civil. La conducta que se tiene como antecedente del dao puede consistir tanto en una accin como en una omisin.

Esta exigencia de un hecho libre al que pueda conectarse causalmente el dao es un requisito comn a la responsabilidad por culpa y a la estricta.

48

Seguimos aqu la sistematizacin adoptada por Enrique Barros (Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2006. Otros criterios que se encuentran en la civilstica nacional son los siguientes: Pablo Rodrguez (Responsabilidad Extracontractual, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1999): (i) hecho del hombre; (ii) antijuridicidad; (iii) imputabilidad; (iv) dao; (v) causalidad. Hernn Corral Talciani (Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, Santiago: Ed. Jurdica de Chile, 2003): (i) acto humano, (ii) antijuridicidad; (iii) nocividad: dao; (iv) imputacin causal; (v) reprochabilidad o culpabilidad. Ren Ramos Pazos (De la Responsabilidad Extracontractual, Santiago: Legal-Publishing, 2008): (i) capacidad delictual o cuasidelictual; (ii) imputabilidad; (iii) dao; (iv) causalidad.

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De acuerdo con lo expuesto, aquellos casos en que la ley conecta a un hecho no voluntario la necesidad de cumplir una obligacin (como en las obligaciones tributarias o en la obligacin de proporcionar alimentos a ciertas personas) no son, propiamente, casos de responsabilidad civil. Se trata, ms bien, de obligaciones de fuente legal.

En el hecho voluntario que es requisito de la responsabilidad civil se pueden distinguir dos dimensiones, una externa, relativa a la conducta material del sujeto, y otra interna o subjetiva, relativa a la voluntariedad de la conducta.

En su dimensin material, ya lo hemos dicho, el hecho se traduce en una

accin u

omisin. Por regla general, la conducta que origina responsabilidad civil es una accin, ya que los requisitos para que una omisin se constituya en fuente de responsabilidad civil son ms estrictos, pues exigen la existencia de un deber especial de actuar en beneficio de otro o posicin de garante.

En cuanto a su dimensin subjetiva, el hecho debe ser voluntario. Y la voluntariedad de la conducta reposa, a su turno, sobre dos presupuestos:

a) Primero, capacidad o discernimiento suficiente (requisito que no se da en el caso del demente y el menor de edad, su falta de discernimiento se traduce en una falta de accin libre).

b) Segundo, libertad en la accin, lo que excluye los casos de reflejos, enfermedades como la epilepsia, fuerza irresistible, caso fortuito, violencia fsica o moral, y tambin culpa exclusiva de la vctima.

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Qu ocurre con el estado de necesidad? Como veremos, el denominado estado de necesidad excluye la ilicitud (que se asimila en estas materias, segn vamos a sostener, al actuar culpable), pero no excluye la libertad de la accin. Por tanto, quien acta movido por un estado de necesidad, no contrae responsabilidad civil, pero no por ausencia de hecho voluntario, sino porque el hecho no es ilcito o antijurdico.

Qu ocurre con la responsabilidad por el hecho de los incapaces? En esta hiptesis, que se encuentra prevista por el artculo 2319 del Cdigo Civil, es claro que el incapaz no tiene ninguna responsabilidad (por ausencia de accin); pero las personas que lo tienen a su cargo s son responsables. Como se ve, se trata de una hiptesis distinta de la que se produce en la denominada responsabilidad por el hecho ajeno, del artculo 2320. En esta ltima, existen dos responsabilidades diferentes: la de quien acta provocando el dao, que debe probarse, y la de aquel que tiene al autor del dao bajo su cuidado o dependencia, que se presume, aunque admitindose prueba en contrario.

1.2. Segundo elemento: culpa o dolo.

El segundo elemento de la responsabilidad civil est dado por la culpa o dolo. A diferencia de los otros tres elementos (hecho, dao y relacin de causalidad) ste slo es requerido por la responsabilidad civil por negligencia y no as cuando se trata de responsabilidad estricta.

La culpa y el dolo constituyen dos fuentes de responsabilidad diferentes. Mientras la determinacin de la culpa importa comparar la conducta daosa con un modelo o patrn abstracto de conducta, el dolo obliga a indagar en la subjetividad del autor del dao, estableciendo cul fue su intencin al actuar. De esa forma, se sostiene

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(Barros), la culpa puede determinarse merced a un puro anlisis in abstracto donde lo ms pertinente no es cmo actu el sujeto atendidas sus circunstancias personales, sino cmo debi actuar en esas circunstancias una persona cualquiera. En cambio, el dolo exige adentrarse en la subjetividad del agente por medio de un anlisis subjetivo in concreto.

No cabe duda de que la generalidad de los casos de responsabilidad civil son casos de responsabilidad por culpa y no de dolo.

Ello nos lleva a la importante cuestin de dnde ha de encontrarse el estndar de cuidado que permite discriminar el actuar razonablemente diligente o cuidadoso del actuar negligente o culpable. Se trata de una cuestin crucial puesto que el estndar de cuidado que se adopte fijar la lnea divisoria entre el actuar lcito y el ilcito.

El estndar de cuidado razonable se configura de dos formas:

a) Excepcionalmente, el estndar lo seala expresamente la ley, lo que da origen a los casos que se conocen como de culpa infraccional. En tales casos, la norma legal seala un criterio el cual permitir, al menos en principio, dar por acreditada la culpa (as, por ejemplo, cuando se establece un lmite de velocidad por las regulaciones de trnsito).

Cabe observar, no obstante, que la ausencia de culpa infraccional no impide la existencia de culpa en un sentido ms amplio. En otras palabras: no por haberse respetado el estndar legal de cuidado, est obligado el juez a excluir el actuar culpable, al margen de las circunstancias del caso concreto. As, por ejemplo, si un conductor que atropell a una persona, conduca su auto por debajo del lmite mximo permitido, de todas formas podr ser civilmente responsable, si el juez determina que

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el accidente aconteci en circunstancias extraordinarias o de emergencia bajo las cuales un actuar razonablemente diligente requera un grado de cuidado mayor.

Inversamente, infringir el estndar de culpa infraccional slo en principio permite asumir la responsabilidad civil del infractor. Esa presuncin inicial puede desvirtuarse si es el caso que las circunstancias concretas en que el infractor debi actuar hacan razonable, para un sujeto promedio, infringir el estndar legal como una forma de salvaguardar un bien jurdico de mayor entidad.

b) Por regla general, sin embargo, el estndar de cuidado deber ser construido por el juez sin otra ayuda que las reglas generales sobre la culpa y el dolo que proporciona el Cdigo Civil y las mximas de experiencia. Entre tales reglas, algunos autores toman especialmente en cuenta la norma del artculo 44 inciso tercero del Cdigo Civil, segn la cual, culpa o descuido sin otra calificacin significa culpa o descuido leve. Ello debido a que, en materia extracontractual, el Ttulo XXXV del Libro IV, no distingui tipos de culpa, limitndose a sealar que todo dao se repara. Pero ha existido tambin la opinin contraria, segn la cual, al limitarse a ordenar que todo dao debe repararse, el legislador habra previsto, para materia extracontractual, un criterio amplio de responsabilidad, a cuyo tenor se debera responder incluso de aquellos daos provenientes de la culpa levsima. Es claro, sin embargo, que esta ltima tesis carece de sentido, ya que en general el grado de cuidado que estamos dispuestos a exigir de los dems y que aceptamos se nos demande en la vida social es un grado de cuidado ordinario y razonable, y no en cambio, un cuidado extremo. De ah que la opinin dominante sea en la actualidad la de que, en materia de daos

extracontractuales, el grado de cuidado legalmente exigible, como regla general, es el que nos obliga a responder de los daos causados como resultado de la culpa leve.

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Construccin judicial del estndar de cuidado. Son diversos los criterios o elementos de juicio que los jueces toman en cuenta para definir el estndar de cuidado. Hablar de conducta razonablemente cuidadosa como aquella que adoptara un hombre medio prudente es algo demasiado vago. Entre otros criterios, se consideran:

a) La intensidad del dao involucrado (daos ms graves o intensos presuponen mayor cuidado);

b) Previsibilidad y probabilidad de ocurrencia del dao (la causacin de un dao probable y fcilmente previsible supone un mayor grado de negligencia);

c) Valor social de la accin que provoca el dao (con frecuencia, a mayor valor social de la accin, tiende a aceptarse un menor umbral de cuidado);

d) Costo de evitar el accidente (mayor culpa mientras ms fcil o menos costoso era evitar el accidente). Este fue uno de los elementos centrales incorporados por la clebre frmula del juez Learned Hand:

una persona acta en forma negligente cuando el costo de evitar un accidente es menor que el dao producido multiplicado por la probabilidad (United States v. Carroll Towing Co.).

La llamada culpa por omisin. En principio, las omisiones no son fuente de responsabilidad civil. En otras palabras, por regla general, la sola circunstancia de abstenerse una persona de ejecutar una cierta conducta no engendra obligaciones para ella, ni siquiera cuando su actuacin pudo haber evitado el dao sufrido por otros.

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Con todo, excepcionalmente las omisiones s generan responsabilidad civil. As sucede en presencia de la denominada culpa por omisin, que puede revestir dos formas:

a) Omisin en la accin. Se produce en aquellos casos en los que aquel sujeto que ejecuta una determinada accin (construye un camino, repara un puente, etc.), omite tomar las precauciones necesarias para evitar el dao a terceros.

b) Omisin propiamente tal. Esta se verifica cuando es el caso que, frente a un riesgo autnomo, o sea, independiente de la conducta del agente, ste no acta para evitar el dao (como si un individuo que camina por la playa advierte a lo lejos un baista que se ahoga). Como dijimos, la regla general es que la omisin propiamente tal no produzca responsabilidad civil para su autor. Slo por excepcin la produce en tres casos:

b.1) Omisin dolosa. En que la omisin va acompaada del nimo de daar.

b.2) Deber especial de cuidado. Como en el caso del capitn respecto de los pasajeros de la nave.

b.3) Culpa infraccional por omisin.

Causales de justificacin.

En el mbito de la responsabilidad civil la culpa es sinnimo de ilicitud. De modo que el hecho culpable es por definicin antijurdico. Interesa por lo mismo que examinemos

162

ciertas circunstancias cuya concurrencia impide la ilicitud o antijuridicidad del hecho, precisamente porque excluyen el actuar culposo del agente del dao.

a) Ejecucin de actos autorizados por el derecho.

a.1. Ejercicio de un derecho. Es claro que la vida social nos impone el deber de soportar ciertos costos que se siguen del ejercicio legtimo de sus derechos por parte de los dems. As lo comprobar cualquiera que quiera dormir una merecida siesta dominical mientras el hijo de su vecino se entrena en la batera ensayando junto a sus amigos algunos temas de la banda Rata Blanca. Tambin son daosos, y en ocasiones aniquilantes, los costos que se siguen para una empresa del hecho de que se cree otra que comparta con ella el mismo nicho de mercado bajo condiciones de competencia leal. Etc.

Abuso del derecho. Distinto es el caso del ejercicio abusivo o antisocial de los derechos. Es obvio que si el dao proviene de un derecho reconocido que se ejerce adems con apego a la ley, no puede dicho ejercicio dar origen a responsabilidad extracontractual. Quien ejerce su derecho a nadie ofende ( qui iure suo utitur, nemine laedit). Pero la valoracin jurdica vara cuando el tribunal determina que el ejercicio que se ha hecho del derecho resulta abusivo o antisocial ya que, por definicin, este es ilegtimo.

Uno de los aspectos que hacen interesante la figura del abuso del derecho es que se trata de un concepto de aquellos que la teora jurdica denomina indeterminados. Eso implica que, aun en aquellas legislaciones que disponen de una clusula que hace mencin expresa al abuso del derecho (tal como sucede, por ejemplo, en el artculo 7.2 del Cdigo Civil espaol), el legislador deja en manos del aplicador del derecho la

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tarea de especificar las condiciones de aplicacin del concepto de cara al caso concreto.

Contra lo que afirma un arraigado error comn, segn el cual la doctrina del abuso del derecho tendra origen en el Derecho romano (error que suele apoyarse en el aforismo latino summun ius summa iniuria ), afirman los especialistas que el origen de la teora ha de situarse en Francia en el perodo inmediatamente posterior a la codificacin. Ello se explicara bsicamente por dos razones: por una parte, el fuerte legalismo que cultiv la exgesis, y por otra, la concepcin absoluta de los derechos y en particular de la propiedad. Una y otra circunstancias o sea, legalismo irrestricto y absolutismo del dominio- plantearon a la jurisprudencia la necesidad de morigerar los excesos en los que poda incurrir el titular de los derechos, sobre todo el propietario. Esta necesidad habra dado origen, en el siglo XIX, a la doctrina de los actos de emulacin o chicanera, antecedente inmediato de la teora del abuso del derecho. Se denomin actos de emulacin a aquellos actos que, ejecutados por el propietario en ejercicio de su derecho, tienen por objeto causar dao o perjuicio a otros. Con el tiempo, esta doctrina de los actos de emulacin se vio expuesta, sin embargo, a graves crticas, fundamentalmente porque el ejercicio abusivo o acto de emulacin se haca depender en exceso de la intencin del propietario, factor claramente subjetivo.

La jurisprudencia comparada ha buscado criterios para la valoracin del abuso del derecho que superen la excesiva subjetividad de la concepcin clsica. Entre otros, puede mencionarse, en el mbito de la jurisprudencia alemana y espaola, la idea del ejercicio antisocial del derecho, a cuyo tenor, los derechos subjetivos no son meras potestades de ejercicio libre que la ley entrega a las personas. El ordenamiento jurdico reconoce y tutela los derechos pero siempre en conformidad con un cierto marco de fines que el propio ordenamiento determina. En la rbita del derecho anglosajn, se

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recurre a la idea de fair play (juego limpio), para sostener que no acta de acuerdo al fair play quien se sirve de una institucin social (y los derechos son instituciones sociales) sin hacer al mismo tiempo lo que sea razonablemente necesario para que dicha institucin subsista en el tiempo.

Por su parte, la teora del derecho contempornea ha hecho importantes aportes a la comprensin y desarrollo de conceptos como el de abuso del derecho. Entre otras cosas, los autores han llamado la atencin con respecto a que las normas suelen expresar un cierto compromiso entre los principios o razones que llevaron a dictarla. De esa forma, una conducta que a primera vista resulta permitida por la norma, bien puede resultar ilcita una vez que se examinan los principios que a ella subyacen. E inversamente, una conducta que en principio podra parecer prohibida por la norma, bien podra resultar lcita una vez que se la evala a la luz de los principios que se tuvieron en mente al dictarla.

De acuerdo con lo expuesto, existir un caso de abuso del derecho, siempre que el juez o aplicador del derecho logre construir (argumentativamente) una excepcin, derivada de razones de principio, al alcance de las reglas que califican como permitidos los actos de ejercicio de un derecho subjetivo49.

a.2. Cumplimiento de un deber legal. Es el caso, por ejemplo, de la actuacin de los rganos de polica, siempre que sta se ajuste a las normas legales y reglamentarias que disciplinan su ejercicio. Forman parte de su discusin, el problema de la obediencia debida y su lmite, as como el de la ilegalidad manifiesta.

49

Puede verse, con provecho: Atienza, atpicos, Madrid, Trotta, 2000.

Manuel

Ruiz

Manero,

Juan,

Ilcitos

165

a.3. Actos autorizados por usos normativos. En muchos casos, la actividad en cuyo contexto el dao acaece posee un conjunto de usos, normas y criterios propios que la disciplinan, es lo que suele llamarse la lex artis de una actividad. Es posible que, atendida la lex artis de la actividad, el dao en cuestin no resulte ilcito. As, por ejemplo, las lesiones autorizadas en el contexto de deportes bruscos.

b) Consentimiento de la vctima. Es un principio establecido que no son fuente de responsabilidad civil aquellos daos que hayan sido provocados a la vctima con su consentimiento (volenti non fit iniuria ). Por cierto, la jurisprudencia ha reconocido lmites a la aplicacin de esta causal de justificacin. Por lo pronto:

a) El consentimiento no puede importar una 1465 in fine).

condonacin del dolo futuro (artculo

b) Tampoco puede constituir una renuncia de derechos indisponibles, como la vida.

c) Estado de necesidad. Como se sabe, la causal de justificacin del estado de necesidad se configura toda vez que se invoca, como justificacin para lesionar un determinado bien jurdico, la no existencia de otro medio practicable y menos perjudicial para salvaguardar otro bien jurdico de mayor vala. Su diferencia con la legtima defensa radica en que no existe en este caso agresin por parte de la vctima del dao.

d) Legtima defensa. Cabe recordar que la legtima defensa puede aplicarse tanto en caso de daos a la persona como de dao a los bienes. Para que opere, deben darse

166

todos

sus

requisitos,

saber:

agresin

ilegtima,

falta

de

provocacin

proporcionalidad de la respuesta.

Responsabilidad por hechos lcitos? Casos de obligaciones legales. Existe discusin en la doctrina con respecto a si aquellos casos en los que la ley exige el pago de una indemnizacin para la realizacin de determinadas actividades ya sea por el Estado (como en la expropiacin, artculo 19 nmero 24 de la Constitucin) o bien por los particulares (como en ciertas servidumbres, as v. gr. artculo 874 del Cdigo Civil)50. Buena parte de la doctrina entiende que s se trata de responsabilidad civil, al punto que el caso de expropiacin suele citarse como un caso de responsabilidad del Estado por el ejercicio de su funcin legislativa. En contra, el profesor Hernn Corral Talciani no considera razonable prescindir del requisito de la ilicitud del hecho como base de la responsabilidad extracontractual, por lo que sostiene que, casos como los mencionados, seran simples casos de obligaciones legales, esto es, casos especiales en los que la ley condiciona la licitud de la actuacin al pago de la indemnizacin, pero no habra all, a juicio de Corral, propiamente responsabilidad extracontractual.

La prueba de la culpa. Tratndose de la responsabilidad por el hecho propio no hay que olvidar que ese es el estatuto que estamos examinando- la regla general es que la culpa o dolo del agente del dao debe probarse. De ello se sigue que la vctima del dao slo tendr derecho a ser indemnizada en la medida en que consiga acreditar culpa o dolo por parte de quien le caus el dao. Establecido lo anterior, procede considerar tres cuestiones puntuales:

50

Se agrega el caso de retractacin tempestiva de la oferta que, siendo legtima, impone el deber de indemnizar (artculo 98 del Cdigo de Comercio).

167

a) La presuncin de culpa (por el hecho propio) del artculo 2329. Este artculo contiene una regla de conformidad con la cual Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Y acto seguido seala Son especialmente obligados a esta reparacin: y enumera tres casos en los que el agente del dao ha producido una evidente situacin de riego.

La doctrina y la jurisprudencia discutieron largamente en torno al sentido y alcance que cabe darle a la norma del artculo 2329 del Cdigo Civil, en particular a la regla general que contiene su enunciado. La interpretacin que hoy tiende a predominar es que este artculo contiene una presuncin de responsabilidad por el hecho propio que es general slo en cuanto se aplica a todo hecho daoso producido en el contexto de una manifiesta creacin de riego, tal como sucede en los tres casos que menciona el propio artculo, por va ejemplar, a saber:

a) El que dispara imprudentemente un arma de fuego;

b) El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche;

c) El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao a los que transitan por l.

De acuerdo con lo expuesto, pensamos que la regla del artculo 2329, contiene en efecto una presuncin de responsabilidad por el hecho propio, presuncin que es simplemente legal por lo que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario (con lo que no se configura responsabilidad estricta), y que se aplica a todo dao que

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provenga de hechos que se ejecutan en condiciones tan evidentes de riesgo como las que menciona, por va de ejemplo, el propio artculo. De manera que la regla general, en materia de responsabilidad por el hecho propio, sigue siendo la culpa probada, y no la presunta.

b) Culpa infraccional. En los casos de culpa infraccional la sola infraccin del estndar de cuidad expresamente establecido por la ley hace presumir la

responsabilidad civil del infractor. Pero, como se observ ms arriba, tanto la infraccin de la regla como su respeto configuran nicamente una presuncin en contra y a favor del agente del dao, pero no constituyen una determinacin incontrovertible con respecto a la responsabilidad civil del infractor.

c) Infraccin de usos normativos. Muchas veces las actividades sociales poseen un conjunto de reglas y protocolos de actuacin que las disciplinas. Muchas veces tales reglas son consuetudinarias y no han sido recogidas en un estatuto escrito, pero aun as, son respetadas y constituyen las normas que guan el buen proceder en dicha actividad u oficio, su lex artis. Por lo mismo, la infraccin de tales usos dotados de fuerza normativa tambin hace presumir, al menos preliminarmente, la

responsabilidad del agente del dao.

Regla de compensacin de culpas. El artculo 2330 del Cdigo Civil contempla una regla que tiene sus orgenes en el Derecho Romano y es de cotidiana aplicacin por los tribunales. Dispone el artculo 2330: La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente. En otras palabras, en aquellos casos en los que el accidente se ha debido, en parte, a la culpa de la vctima, el victimario tendr derecho para que se rebaje el monto de la indemnizacin a pagar en proporcin a la parte de culpa que le correspondi a la vctima. En rigor, dos son los

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criterios que se han utilizado para determinar el monto de la reduccin: uno de ellos atiende a la culpa de vctima y victimario; el otro, a su respectiva contribucin causal a la ocurrencia del accidente.

Dolo o culpa intencional. Dolo segn lo define el artculo 44 del Cdigo Civil- es la intencin positiva de causar injuria a la persona o propiedad de otro. Cabe sealar que en materia de responsabilidad civil no se aplica la distincin penal entre dolo directo y dolo eventual.

Sealemos adems que, si bien desde el punto de vista de la extensin de los daos a reparar, la distincin entre delito y cuasidelito civil carece de relevancia, s la posee como elemento determinante de la culpabilidad. En consecuencia, la intencin daosa (animus nocendi), puede revestir importancia no tanto en relacin a la extensin del quantum reparatorio como en la determinacin de su fundamentum, y por tanto, de la existencia del deber de reparar. Tambin se lo suele considerar al definir el estndar de cuidado o diligencia, en cuanto ste exige una mnima deferencia hacia los bienes involucrados en la vida de interrelacin.

Dado que el Ttulo XXXV establece que todo dao se repara suele decirse que carece de relevancia en este mbito la distincin entre perjuicios previstos e imprevistos. Desde el punto de vista del juicio de culpabilidad, sin embargo, la previsibilidad del dao siempre es importante, por cuanto, en principio, el estndar razonable de cuidado nunca debiera obligar al agente del dao a responder por daos que no pudo razonablemente prever.

170

1.3. Tercer elemento: El Dao.

a) El dao como requisito sine qua non de la responsabilidad civil. El dao constituye una condicin necesaria de la responsabilidad civil. Sin dao no puede haber responsabilidad civil de ningn tipo.

Lo anterior supone una clara diferencia entre la responsabilidad civil extracontractual y la responsabilidad penal. Como se sabe, la legislacin penal contempla ciertos casos en que la responsabilidad se origina sobre la base de un puro desvalor de accin, esto es, sin que se requiera la existencia de un resultado daoso, son los llamados delitos de peligro; por otra parte, el derecho penal admite la punibilidad de las acciones criminales en diversas fases de su realizacin (el denominado iter criminis), por lo que no siempre ser necesario que el delito llegue a consumarse, tambin se lo puede sancionar en fase de tentativa o como delito frustrado

b) El concepto de dao. El Cdigo Civil no define el dao, por lo que su definicin general ha quedado en manos de la doctrina y la jurisprudencia. Tradicionalmente se ha definido el dao como el detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en los bienes o en la propia persona51.

Precisando un poco ms, podemos aadir que la doctrina ha vacilado entre dos conceptos de dao, uno restringido y otro amplio.

51

A menos que se entienda la expresin por culpa en un sentido claramente flexible y ms bien metafrico, parece claro que la definicin tradicional incorpora a la nocin de dao un requisito adicional que no resulta pertinente en los sistemas de responsabilidad estricta u objetiva: la culpa.

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De acuerdo con la nocin restringida, el dao supone siempre la lesin o prdida, de un derecho de la vctima. En cambio, en un sentido amplio, dao es toda prdida o menoscabo que se sufre en la persona, en los bienes, o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales, siempre que stos sean lcitos, aun cuando dicha prdida o menoscabo no recaiga en un derecho de la vctima.

Como se puede ver, mientras el concepto restringido de dao, entiende que ste slo se verifica mediando lesin o prdida de derechos subjetivos, el concepto amplio admite tambin la existencia de dao cuando la lesin se extiende a meros intereses, con tal que stos sean lcitos.

Hoy en da, la tesis dominante es la amplia, lo que implica que, para la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, el dao jurdicamente indemnizable no necesariamente supone la lesin o vulneracin de un derecho, es suficiente la lesin significativa de cualquier inters de la vctima, que sea legtimo.

Por tanto, no es un requisito sine qua non para demandar perjuicios el que el dao importe la lesin de un derecho, pero s lo es que el inters, ventaja o beneficio, material o moral, que se ha venido a menoscabar, sea legtimo, lo que significa que debe ser digno o merecedor de tutela por parte del derecho, haciendo de su lesin el fundamento de una accin indemnizatoria.

El inters legtimo. Qu intereses han de ser aquellos cuya lesin origine para la persona que lo padece el derecho a ser indemnizada? Observemos que la

determinacin de la existencia del inters, as como su lesin, puede estimarse una cuestin de hecho, pero la determinacin de su carcter indemnizable as como la

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medida de la reparabilidad, es una cuestin normativa lo que abre la va para su control a travs de la casacin.

En principio, todo inters vital es legtimo, digno por tanto de la tutela jurdica. Slo excepcionalmente no ser legtimo aquel inters que resulte contrario al orden pblico, a la moral o a las buenas costumbres.

Es evidente, sin embargo, que por s sola, la legitimidad del inters, no justifica el deber de indemnizar su lesin o menoscabo. Es, pues, un requisito necesario pero no suficiente.

Adems de afectar un inters legtimo, el dao debe ser cierto, y debe ser resultado de una lesin significativa. Esto ltimo sucede slo si la lesin rebasa el estndar de incomodidades o molestias que las personas se causan, recprocamente, como consecuencia normal de la vida en comn (opera, as, con carcter general, un principio de tolerancia normal).

A su turno, el dao se dice cierto cuando se ha verificado o ha de verificarse necesariamente. Ello implica que tanto el dao actual (que ya se produjo) como el dao futuro (que an no se produce pero necesariamente se producir de acuerdo con estndares razonables de previsin) constituyen hiptesis de dao cierto.

Conceptualmente, al dao cierto se opone el dao eventual o hipottico. Slo el dao cierto, con independencia de que sea actual o futuro, origina responsabilidad civil y es indemnizable, no as el dao eventual.

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Bien es verdad que la ley en algunos casos proporciona una accin preventiva cuya finalidad es evitar que el dao eventual acaezca. As lo hace en los artculos 932 y 948 (accin posesoria de denuncia de obra ruinosa) y 2333 (accin popular para evitar daos contingentes). Pero en estos casos no se trata, en rigor, de acciones de responsabilidad civil.

En materia de dao material o patrimonial, se ha sostenido plausiblemente, que el requisito de certeza o certidumbre del dao, en rigor slo cabe exigirlo tratndose del denominado dao emergente, y no as con respecto al lucro cesante, puesto que, por definicin, la determinacin de ste ltimo es necesariamente probabilstica. Nos referiremos a estas categoras de dao en la seccin siguiente.

c) Tipologa del dao indemnizable. Atendiendo a la naturaleza del bien lesionado, los daos indemnizables han sido clasificados tradicionalmente en dos grandes categoras:

c.1) Daos materiales o patrimoniales. c.2) Daos morales o extrapatrimoniales.

c.1) El dao material. Es dao material el que afecta el patrimonio, y se manifiesta en la diferencia que es posible apreciar entre el estado y posicin econmica de la vctima antes y despus de ocurrido el accidente.

El dao material puede ser, a su turno, de dos clases: dao emergente o lucro cesante.

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c.1.1) Dao emergente: consiste ste en la prdida o disminucin patrimonial, actual y efectiva, que sufre la vctima a causa del accidente.

Al estudiar la accin de daos, vimos que cuando el dao emergente surge de la destruccin o deterioro de una cosa, la indemnizacin deber consistir en una suma que equivalga a un estricto valor de reposicin (si la cosa se perdi totalmente) o de reparacin (si el deterioro fue parcial). En este ltimo caso, la vctima tiene derecho adems a ser compensada por el menor valor que tenga la cosa despus de reparada.

Pero el dao emergente puede resultar de muchas otras causas, por ejemplo, de los gastos mdicos en que deba incurrir la vctima a causa del accidente.

En casos que puedan establecerse como de competencia desleal, la prdida de valor de un negocio afectado por dicha competencia, o bien como resultado de la publicidad engaosa, tambin constituye dao emergente.

c.2.2) Lucro cesante. Este puede definirse como la prdida del incremento neto que habra tenido el patrimonio de la vctima de no haber ocurrido el hecho daoso.

Considrese el siguiente ejemplo: a resultas del accidente, un taxista se ve privado por dos semanas del automvil que constituye su medio de vida: la remuneracin que deja de obtener durante ese perodo se contabiliza como lucro cesante; suponiendo que para evitar la paralizacin de actividades, le arrienda su auto a un conocido, ste ltimo gasto, al igual que los costos de reparacin en el taller, constituye dao emergente.

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La determinacin del lucro cesante supone efectuar una estimacin razonable de la probabilidad en la percepcin de los ingresos futuros, atendidas las circunstancias particulares de la vctima. Usualmente se requerir de presunciones e informes periciales. Es por esta razn que se ha sostenido, segn mencionamos al final de la seccin anterior, que el requisito de certeza del dao, en rigor, slo cabra exigirlo respecto del dao emergente, y no as respecto del lucro cesante.

Puede mencionarse, al hilo de lo que venimos comentando, un tipo especfico de dao, que la doctrina comparada francesa concretamente- conoce como prdida de una oportunidad (perte dune chance). Se trata de casos en los que el demandante solicita una indemnizacin alegando que la conducta culpable del demandado le impidi aprovechar una oportunidad o ejercer un derecho del cual con mayor o menor probabilidad, pero no con certeza, obtendra un beneficio. Tpicos casos de esta ndole son los de negligencia profesional del abogado donde, al impedirle a su cliente ejercer una accin, pierde la oportunidad de ganar el juicio.

Se ha discutido si en los casos de dao por prdida de una chance u oportunidad, se satisface el requisito de certeza del dao. Coincidimos con lo sostenido sobre el particular por Ramn Domnguez guila. A juicio de este autor, la prdida de una oportunidad s configura un caso donde el dao es cierto y no meramente hipottico o eventual.

c.2) El dao moral. El Cdigo Civil no contiene una definicin del dao moral, y la nica norma que indirectamente se refiere a l en el Ttulo XXXV del Libro IV, lo hace para excluir su reparacin, a propsito de la injuria (artculo 2331).

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Cabe sealar que, tanto en el derecho comparado como nacional, la jurisprudencia fue inicialmente contraria a la indemnizacin del dao moral. Se consideraba indemnizable nicamente el dao patrimonial, que de hecho es el que consideraron los cdigos clsicos en materia de incumplimiento contractual (as, v.gr., el artculo 1556 de nuestro Cdigo Civil). Se consideraba imposible apreciar pecuniariamente el tipo de derechos o intereses afectados por esta especie de dao.

Pero la doctrina y la jurisprudencia fueron evolucionando sobre este punto, siendo as que en Francia, desde la segunda mitad del siglo XIX, y en nuestro pas, slo a partir del siglo XX, los tribunales se abrieron a la posibilidad de indemnizar el dao moral.

En nuestro pas se cita una sentencia dictada por la Corte Suprema en 1922 como la primera en que se reconoci la procedencia de la indemnizacin por el dao moral. Se trat de un caso en que el demandante solicitaba una indemnizacin por la muerte de su hijo de ocho aos quien haba sido atropellado por un tranva.

Clsicamente, los autores definieron el dao moral como el dolor, el pesar o la molestia que sufre una persona en su sensibilidad, en sus afectos o en su calidad de vida. As lo entendi, por ejemplo, Alessandri, siguiendo a los Mazeaud. Bajo esta concepcin, la indemnizacin por dao moral se tendi a entender como pretium doloris o precio del dolor. Con el tiempo, sin embargo, esta concepcin clsica se hizo objeto de crticas, de parte de quienes consideraron que no era apropiado asimilar el dao moral exclusivamente al sufrimiento o dolor emocional.

Los desarrollos de la civilstica comparada en torno a los llamados derechos de la personalidad, sumados a la recepcin del concepto de dao moral por diversos textos

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de nuestra legislacin52, ayudaron a que la indemnizacin por el dao moral progresivamente se fuera asentando en las decisiones de la jurisprudencia nacional.

Con todo, y no obstante su progresiva aceptacin, hasta la fecha el dao moral sigue planteando diversas incgnitas, fundamentalmente en relacin con los siguientes aspectos:

a) La naturaleza del dao moral y el fundamentum del deber indemnizatorio. En relacin a este punto, hemos sealado que la nocin del dao moral que se ha hecho habitual tiende a asimilarlo al dolor emocional. Creemos, sin embargo, que no es en modo alguno inconcebible una concepcin ms integradora del dao moral que lo asocie al quebranto de las proyecciones y planes de vida que los sujetos han forjado para s. Al mismo tiempo, puede destacarse el reconocimiento en la doctrina y la jurisprudencia comparadas, de formas de dao que resultan aledaas o vinculadas al dao moral, sobre todo en la concepcin ms compleja que aqu se propone. Entre otros, pueden mencionarse, el dao en la esfera existencial y la prdida de los placeres de la vida. Finalmente, puede destacarse que, si bien la idea de dao moral suele asociarse a los perjuicios sufridos por la persona, no deben descartarse las hiptesis de dao moral originados en el dao en las cosas, en cuanto puede incidir esta dao no solo en el patrimonio de la vctima sino tambin en su universo simblico y afectivo. Es claro, por ejemplo, que el valor que para una persona puede tener una sencilla medalla que su madre le entreg antes de morir, excede con mucho, el estricto valor de mercado que supondra la reposicin del objeto (en caso de que no sea posible su restitucin). La relevancia del valor de afeccin vinculado al dao moral queda tambin muy de manifiesto en los casos de prdida o lesiones sufridas por animales domsticos de propiedad de la vctima.
52

Incluso la Constitucin lo recoge en su artculo 19 nmero 7 letra i.

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b) Determinacin y prueba de la existencia del dao moral. Es un lugar comn en nuestra jurisprudencia la idea de que el dao moral no requiere probarse. Debe resultar evidente al juzgador a la luz de la experiencia comn. Pero no puede descartarse la necesidad de probar ah donde, por no colegirse inmediatamente de los hechos del caso, el juez lo estime pertinente.

c) Valoracin y expresin pecuniaria del dao moral. Este es un punto altamente controvertido. Algunas legislaciones han implementado, con dismil xito, sistemas de baremos para la valoracin anticipada y por ley del dao moral. Ello como forma de combatir la excesiva discrecionalidad judicial en estas materias.

d) Extensin del elenco de vctimas por dao moral. A ello nos referiremos ms adelante al estudiar la accin de daos extracontractuales. Tambin aqu se han propuesto sistemas de prelacin para la concurrencia de las vctimas por dao moral.

Otras categoras especficas de dao.

- Daos corporales. Se trata de una categora elaborada por la doctrina y que ha tenido acogida en la jurisprudencia. Los daos corporales comparten caractersticas de los dos anteriores, en la medida en que la materialidad del dao corporal origina tanto daos patrimoniales como morales.

- Perjuicio de nacer y perjuicio de vivir. A este difcil problema nos hemos referido en clase. El derecho comparado ha contemplado para casos en que como resultado de la accin negligente del mdico o el equipo mdico se produce un embarazo no deseado, o se priva a una persona de la posibilidad de ejercer el derecho a abortar

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(reconocido prcticamente en todo el planeta), ciertas acciones, que el derecho anglosajn denomina wrongful pregnancy y wrongful birth. A ellas debe aadirse

hiptesis ms extremas, y menos usuales, en que ha llegado a admitirse el derecho de un sujeto, o sus progenitores, a demandar por los graves costos materiales y morales ocasionados por el hecho de haber nacido, wrongful life (caso Perruche de la jurisprudencia francesa).

d) Principios que rigen la determinacin del dao indemnizable.

d.1) La indemnizacin debe ser completa. d.2) Slo comprende daos directos. d.3) El dao debe ser cierto. d.4) El dao debe probarse. d.5) Slo comprende los daos sufridos personalmente por la vctima. d.6) La regulacin del monto de la indemnizacin es facultad privativa de los jueces.

d.1) La indemnizacin debe ser completa. En teora, igual a la extensin del perjuicio, ni mayor ni menor.

d.2) Slo comprende daos directos. Esta es una exigencia que dice relacin con el requisito de la relacin de causalidad, por lo que se entender mejor al examinar ese elemento.

d.3) El dao debe ser cierto. Slo excepcionalmente se conceden acciones frente al dao eventual, as 2333 (pero estas, en rigor, no son de responsabilidad).

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En rigor, este principio se aplica slo al dao emergente. Porque se sostiene que la determinacin probabilstico. del lucro cesante implica efectuar un juicio eminentemente

d.4) El dao debe probarse. El dao moral no se prueba, y es determinado prudencialmente por los jueces.

d.5) Slo comprende los daos sufridos personalmente por la vctima. Como hemos visto con anterioridad, este requisito no excluye el derecho de las denominadas vctimas de rebote o por repercusin a demandar una indemnizacin. Ello porque, si bien es cierto que esta clase de vctima experimenta un dao a causa del dao sufrido por la vctima directa, aun as, padece un dao propio que merece repararse o compensarse.

d.6) La regulacin del monto de la indemnizacin es facultad privativa de los jueces.

1.4. Cuarto elemento: La relacin de causalidad.

Para que un hecho doloso o culpable genere responsabilidad es necesario que entre ste y el dao exista una relacin o vnculo de causalidad.

Que el hecho ilcito sea causa en sentido natural de un dao (lo que significa que efectivamente intervino en la serie de causas que lo produjeron) constituye una condicin necesaria pero no suficiente para atribuir el dao a esa conducta. Se requiere todava que entre el hecho y el dao exista una relacin directa, cuestin cuya

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determinacin, segn se ver, ya no es naturalstica sino normativa. No basta, en consecuencia, con que un hecho sea una condictio sine qua non del dao, en trminos tales que de no haber intervenido ese hecho el dao no se hubiera producido. Muchos hechos pueden hallarse en esa misma situacin. Para que un hecho pueda ser tenido por causa de un dao, ser necesario, adems, que entre aqul y ste exista una razonable proximidad.

De lo anterior se sigue una importante conclusin: el requisito de la relacin causal entre hecho y dao es fundamento y lmite de la responsabilidad. Es fundamento por cuanto de su concurrencia depende el derecho del demandante a ser indemnizado, lo que en un sentido negativo significa que, de no constituir el hecho del demandado ni siquiera una causa necesaria del dao, la pretensin del demandante deber desestimarse completamente. Y es tambin lmite por cuanto slo cabe hacer responder al demandado por aquellos daos de los que su hecho pueda estimarse una causa directa, y no de otros.

Determinacin de la relacin de causalidad entre hecho y dao. Como venimos explicando, la determinacin de la relacin causal entre hecho y dao descansa sobre un doble juicio:

a) En primer lugar, un juicio de carcter naturalstico o de hecho, que permita establecer que el dao es consecuencia necesaria del hecho del demandado. Normalmente se utiliza para efectuar este juicio la teora de la equivalencia de las condiciones, tambin llamada de la condictio sine qua non. Segn sta, han de tenerse por causas de un mismo dao todos aquellos hechos cuya supresin imaginaria permite afirmar que, de no haberse verificado el hecho en cuestin, el dao no se hubiera producido. En principio (aunque discutiblemente respecto de las omisiones)

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esta primera evaluacin es de carcter estrictamente naturalstica o de hecho, por lo que escapa al control de la casacin.

b) En segundo lugar, la determinacin de la relacin causal entre hecho y dao no est completa en tanto no se efecte un segundo juicio, esta vez no de carcter naturalstico o de hecho sino normativo. Este segundo juicio o test permitir establecer si el dao, a ms de ser consecuencia necesaria del hecho del demandado, es tambin su consecuencia directa. Siendo esta una evaluacin de tipo normativo, en principio ella queda sometida al control de la casacin.

Cmo se efecta este juicio o test normativo con miras a la verificacin de la relacin causal? Como se comprender, no es una labor sencilla. Algunos de los criterios que se han desarrollado a tal efecto son los siguientes:

a) Criterio de la causa prxima b) Criterio de la causa adecuada c) Criterio de la previsibilidad d) Criterio de la imputacin causal en atencin al fin de la norma e) Criterio del riesgo incremental

Dediquemos breves palabras para dar una idea de cada uno de ellos.

a) El criterio de la causa prxima insta al juzgador a efectuar un recorte en el curso causal de los acontecimientos, partiendo de la base de que no toda la cadena causal que antecede a un resultado, que en principio puede antojarse infinita, posee relevancia a la luz de los fines de la responsabilidad civil. Por tanto, a estos efectos, slo ha de tenerse por causa de un cierto dao, aquella que exhiba una especial

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proximidad con respecto a ste. Como se comprende, la gran vaguedad de este primer criterio, estimul la bsqueda de otros.

b) El criterio de la causa adecuada, que fue explorado entre otros por el gran filsofo escocs del siglo XVIII David Hume, sostiene que deber tenerse a un evento por causa de otro, si es el caso que, en la percepcin de un hombre promedio, el primer evento normalmente es idneo o adecuado para actuar como causa del segundo. En algunas versiones este criterio se extrema y se toma en consideracin la percepcin y conocimiento de un hombre especialmente de capacidad extraordinaria. Pero esto ltimo no parece adecuado.

c) El criterio de la previsibilidad, por su parte, es de amplia utilizacin en la jurisprudencia anglosajona. Segn este criterio un dao deber tenerse por efecto de un cierto hecho slo si era razonablemente previsible para quien lo ejecut que podra provocar dicho dao. Como se advierte, el presente criterio discute en sede de causalidad la previsibilidad del dao, aspecto que tambin puede discutirse, segn vimos, al evaluar la culpabilidad.

d) El criterio de la imputacin causal en atencin al fin de la norma, entiende que un hecho puede tenerse por causa de un dao si es el caso que el hecho en cuestin, adems de ser condicin necesaria del dao, constituye una infraccin a los principios que subyacen a la norma con arreglo a la cual se pretende determinar la responsabilidad del demandado. Recurdese el ejemplo del sobrecargo de un tren, quien infringiendo la prohibicin reglamentaria, ayud a una persona a subir al tren en marcha. Desafortunadamente, la maniobra no fue del todo exitosa ya que el pasajero dej caer una maleta con fuegos artificiales los cuales explosionaron. Uno de ellos produjo daos a una persona en una vivienda cercana. El tribunal determin que, si

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bien el sobrecargo infringi una norma, ste no deba responder de los daos ocasionados a los residentes de la vivienda cercana. Y para ello la corte argument que la norma infringida tena por objeto proteger a los pasajeros en el tren y en los andenes, pero no a otras personas.

e) El criterio del riesgo incremental, finalmente, afirma que slo ha de tenerse a un hecho por causa de un dao en la medida en que el hecho de que se trata, adems de ser condicin necesaria del dao, increment significativamente el riesgo de ocurrencia del dao, elevndolo por sobre los riesgos normales de la vida. Puede recordarse aqu el caso del tren que se averi durante la noche dejando a los pasajeros a su suerte. Un pasajero que se dirigi a un pueblo cercano en busca de un hotel donde pernoctar fue atropellado al cruzar un camino oscuro. El tribunal orden el pago de una indemnizacin por parte de la empresa ferroviaria argumentando que la avera y detencin del tren increment decisivamente los riegos de los pasajeros al exponerlos de ese modo al dao. Distinta hubiera sido la decisin si el pasajero en efecto hubiera encontrado alojamiento en un hotel, electrocutndose al encender la luz.

Pluralidad de causas. Existen situaciones en las que un mismo dao es el resultado de dos o ms eventos que concurren a causarlo. En rigor, el concurso de causas puede verificarse en tres hiptesis diferentes:

a) Cuando dos o ms sujetos concurren a causar un mismo ilcito. Hiptesis de coautora, complicidad, etc.

b) Cuando dos o ms sujetos cometen ilcitos distintos de los que resulta un mismo dao. Como si una misma persona es atropellada a la vez por dos automovilistas infractores de la normativa del trnsito.

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c) Casos de causalidad adicionada (ninguno de los que ha actuado negligentemente es causa necesaria del dao, pero todos en conjunto s lo son) y de causalidad acumulada (varios hecho concurren a causar el dao y cada uno es suficiente para causarlo).

Como se sabe, el artculo 2317 contiene una regla de solidaridad al definir la responsabilidad de los varios sujetos que concurren a producir un mismo dao. Tambin se indic en su momento que, sin embargo, el Cdigo Civil no contiene una regla de distribucin de la deuda entre los varios causantes del dao una vez que uno de ellos paga la indemnizacin (como s lo hizo en materia de responsabilidad por el hecho ajeno), lo que ha obligado a la jurisprudencia a desarrollar los criterios de contribucin examinados en las secciones anteriores.

Circunstancias que excluyen la causalidad. Pueden mencionarse aqu las hiptesis de caso fortuito (que tambin puede invocarse como exclusin del hecho libre y voluntario) y de culpa exclusiva de la vctima (que incide de tal forma en el nexo causal que el hecho ilcito inicial resulta insignificante).

2. Responsabilidad por el hecho de los incapaces.

En un sentido impropio, cuando se habla de responsabilidad por el hecho ajeno, muchas veces se incluye en sta a la responsabilidad por el hecho de los incapaces. Ello no es acertado ya que, en rigor, los casos de daos causados por sujetos que carecen de capacidad delictual o cuasidelictual, son casos en los que no se configura el primer elemento de la responsabilidad civil: la existencia de un hecho libre y voluntario.

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Se verifica entonces a ese respecto una clara diferencia entre las hiptesis de responsabilidad por el hecho de los incapaces y las de responsabilidad por el hecho ajeno. En las primeras, slo se configura un ilcito civil, el del tercero civilmente responsable del que depende el incapaz. En las segundas, en cambio, la

responsabilidad se configura sobre la base de dos ilcitos, el del dependiente y el de quien lo tiene bajo su cuidado o direccin. Por consiguiente, la responsabilidad por el hecho de los incapaces es siempre, rigurosamente hablando, responsabilidad por el hecho propio, y nunca responsabilidad por el hecho ajeno, por lo que la norma aplicable es la del artculo 2319 y no la del artculo 2320.

La regla general de responsabilidad por el hecho de los incapaces aparece consignada en el artculo 2319 del Cdigo Civil, al establecer sta que de los daos causados por los incapaces respondern las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.

La ltima frase (si pudiere imputrseles negligencia ) demuestra que en materia de responsabilidad por el hecho de los incapaces impera el mismo rgimen que es general para la responsabilidad por el hecho propio, o sea, la responsabilidad por culpa probada.

Como se sabe, no son capaces en materia de responsabilidad civil extracontractual los menores de siete aos y los dementes. En cuanto a los mayores de siete aos y menores de diecisis, en principio son responsables, y slo quedan exentos si el juez que conoce de la causa determina que han obrado sin discernimiento.

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Por los hechos de los incapaces responden entonces aquellas personas que los tienen a su cargo, entendindose por tales aquellas personas a quienes corresponde su cuidado personal. En el caso de los menores se trata de sus padres cuya responsabilidad debe entenderse solidaria, y en caso de separacin, la madre, a menos que exista acuerdo solemne en contrario. Tratndose de los dementes, su cuidado personal corresponde a un curador.

Como se dej dicho, la responsabilidad por el hecho de los incapaces se rige por un principio de culpa probada. No obstante, la regla sufre excepcin en la hiptesis que contempla expresamente el artculo 2321: Los padres sern siempre responsables de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educacin, o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir. La redaccin de la norma hace difcil distinguir si se trata de una regla de responsabilidad por culpa presunta (Barros) o lisa y llanamente de responsabilidad estricta (Alessandri). En la prctica, la jurisprudencia ha aplicado esta norma situndola en el lmite de la responsabilidad estricta.

3. Responsabilidad por el hecho ajeno.

El principio bsico que rige esta forma de responsabilidad es el que expresa el artculo 2320 en su inciso 1: Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

ms

de

establecer

este

fundamental

principio,

el

artculo

2320

enuncia

expresamente cuatro situaciones especficas. Pero conviene precisar que esas cuatro situaciones se consignan slo por va ejemplar, por lo que el principio que consagra la

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responsabilidad por el hecho ajeno posee aplicacin general, y no se limita nicamente a los cuatro casos que recoge expresamente el artculo 2320.

Desde un punto de vista comparado, la responsabilidad por el hecho ajeno puede establecerse bajo dos modalidades:

a) Una primera alternativa supone construirla como responsabilidad estricta, en este caso (que suele llamarse de responsabilidad vicaria), establecida que sea la relacin de dependencia y el hecho ilcito que causa dao cometido por el dependiente, se configura por ese solo hecho la responsabilidad de quien tiene al dependiente bajo su cuidado, sin necesidad de probar ni presumir la culpa del tercero civilmente responsable. Esta modalidad de responsabilidad estricta por el hecho ajeno es propia del derecho anglosajn y francs.

b) Una segunda alternativa es la que sigue nuestro Cdigo Civil. En este caso, la responsabilidad por el hecho ajeno se construye sobre la base de un doble ilcito civil: por una parte, el del dependiente, quien causa el dao directamente, y por otra, el de quien tiene al dependiente bajo su direccin o cuidado, a este ltimo sujeto la culpa se le presume, la ley presume que no actu con el cuidad necesario para evitar que el dependiente produjera el dao, lo que implica que no eligi y/o instruy y/o vigil adecuadamente a este ltimo. Pero la presuncin que se establece es simplemente legal por lo que el tercero responsable podr eximirse de responsabilidad si consigue probar que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe, no hubiere podido impedir el hecho (artculo 2320 inciso final).

Se advierte aqu un nuevo punto de diferencia entre los estatutos de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Como vemos, la responsabilidad extracontractual

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por el hecho ajeno supone culpa de quien tiene bajo su cuidado o direccin al dependiente (culpa que en principio se presume y que, no desvirtundose la presuncin, se da por establecida). En cambio, en materia contractual, la

responsabilidad por el hecho ajeno es estricta (vicaria).

No obstante, si se analiza la jurisprudencia de nuestros tribunales en materia de responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno, se advierte que tambin en este mbito, se ha tendido a expandir la responsabilidad por el hecho ajeno aproximndola cada vez ms a un estndar de responsabilidad estricta.

Cabe precisar que, si bien nuestro Cdigo Civil no contempla el modelo de la responsabilidad vicaria (o sea, responsabilidad por el hecho ajeno de carcter estricto), otros cuerpos legales s lo hacen. Tal es el caso de la Ley de Trnsito, la cual dispone en su artculo 174 que el propietario del vehculo es solidariamente responsable con el conductor por los daos y perjuicios que se ocasionen con motivo del uso del mismo, aunque no haya incurrido en culpa, salvo que acredite que el vehculo fue utilizado sin su conocimiento o autorizacin expresa o tcita.

Los casos de responsabilidad por el hecho ajeno que, por va de ejemplo, menciona el artculo 2320, son los siguientes:

a) Los padres por el hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.

b) Los guardadores (tutores o curadores) por el hecho del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.

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c) Los jefes de colegios y escuelas por el hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado.

d) Los artesanos y empresarios por el hecho de sus aprendices o dependientes, mientras estn bajo su cuidado.

Cabe insistir una vez ms que, en todos estos casos, opera una presuncin simplemente legal de culpabilidad con respecto al tercero civilmente responsable, o sea, la persona (natural o jurdica) que tiene al causante directo del dao bajo su direccin cuidado. El tercero civilmente responsable puede por tanto desvirtuar la presuncin demostrando que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

Situacin de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal. La Ley 18802 de 1989, suprimi la norma que contena el artculo 2320 sobre la responsabilidad del

marido por el hecho de la mujer. No obstante la derogacin por esa ley de la institucin de la potestad marital, cabe tener presente que bajo las normas de la sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y propios de la mujer corresponde al marido. Y por lo mismo, quien deber pagar las indemnizaciones por los ilcitos de la mujer casada bajo sociedad conyugal, con cargo al haber social por cierto, es el marido, sin perjuicio del derecho a recompensa que se har efectiva al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal.

A los casos examinados el artculo 2322 del Cdigo Civil aade otro, al disponer que Los amos respondern de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones, y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista. Hasta ese punto podra pensarse en una norma de

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responsabilidad estricta. Sin embargo, el inciso segundo aade: Pero no respondern de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han ejercido de un modo impropio que los amos no tena medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaer sobre dichos criados o sirvientes.

Es evidente, por tanto, que el artculo 2322 sigue la misma regla de responsabilidad por culpa presunta que establecida por el artculo 2320 para todo caso de responsabilidad por el hecho ajeno.

Concluyamos esta seccin recordando que el artculo 2317 contempla una regla de solidaridad pasiva para los casos en que un mismo dao es producido por dos o ms personas. Ello plante la interrogante de si deba aplicarse o no la mentada regla de solidaridad en las hiptesis de responsabilidad por el hecho ajeno. Es obvio que en los casos en que el guardin (para llamarlo as) y el dependiente concurren conjuntamente a la comisin del ilcito, la regla de solidaridad s se aplica pero en ese caso no en razn de la responsabilidad por el hecho ajeno sino porque se verifica una hiptesis de co-autora. Fuera de esos casos, se podr demandar al agente directo del dao o, ms frecuentemente, al tercero civilmente responsable. Y para el caso en que este ltimo pague la indemnizacin, el artculo 2325 contiene una regla de reembolso, por virtud de la cual, el tercero civilmente responsable podr repetir contra el dependiente, pero slo si se satisfacen los tres siguientes requisitos:

a) Que el subordinado no haya actuado por orden del tercero civilmente responsable. b) Que el subordinado sea capaz de delito o cuasidelito. c) Que el subordinado tenga bienes para responder.

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4. Responsabilidad por el hecho de las cosas.

El Cdigo Civil chileno, apartndose de su modelo habitual el Cdigo Civil francs, no contiene una regla general en materia de dao por el hecho de las cosas. Nuestro Cdigo contempla hiptesis taxativas de dao en las cosas, algunas de ellas bajo un rgimen de culpa presunta, y otras, de responsabilidad estricta u objetiva. Tales casos son los siguientes:

a) Responsabilidad por el hecho de animales. El artculo 2326 consagra a este respecto una regla de culpa presunta que afecta al dueo de un animal por los daos que ste causare, aun despus de haberse soltado o extraviado. El dueo o el encargado de la guarda del animal podr eximirse de responsabilidad probando que la soltura, extravo o dao no puede imputarse a su culpa. El inciso segundo del artculo 2326 indica que la misma presuncin se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno, quien deber responder frente a terceros en los mismos trminos que el dueo, pero tendr accin de reembolso contra ste si el dao causado se debi a un vicio del animal que el dueo debi conocer e informarle.

b) Caso de daos causados por animales fieros. El artculo 2327 contempla en este caso una hiptesis de responsabilidad estricta: el dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo.

c) Responsabilidad del dueo por ruina de edificios. Al margen de otras acciones de naturaleza preventiva que en rigor no son acciones de responsabilidad (accin

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posesoria especial de querella de obra ruinosa, artculos 932 a 935 y accin popular de prevencin por dao contingente, artculos 2333 y 2334), los artculos 2323 y 2324 conceden una accin propiamente indemnizatoria.

El artculo 2323 establece una regla de responsabilidad por culpa probada del dueo del edificio por los daos ocasionados a terceros por la ruina del edificio acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Con todo, la jurisprudencia ha tratado esta regla como una de culpa presunta. El inciso segundo del mismo artculo establece una excepcin a la regla de solidaridad de los sujetos que concurren a producir un mismo dao (2317), disponiendo que Si el edificio pertenece a dos o ms personas proindiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio.

Por su parte, el artculo 2324, se pone en el caso en que la ruina del edificio proviene de un vicio de construccin, disponiendo que en tal caso la responsabilidad recae sobre el constructor, y se remite al efecto al artculo 2003 nmero 3 sobre el contrato de construccin de obra.

d)

Responsabilidad por cada de objetos desde la parte superior de un

edificio. El Cdigo Civil contempla en esta materia una accin preventiva (para la remocin de la parte superior de un edificio objetos que amenacen cada y dao, artculo 2328 inciso segundo), y una accin indemnizatoria que podr dirigirse, bajo un rgimen de culpa presunta, contra todas las personas que habitan la misma parte del edifico desde la cual el objeto que provoc el dao cay o fue arrojado. La indemnizacin se dividir entre todos ellos (nueva excepcin a la regla de solidaridad

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del artculo 2317). Si se probare que la cada del objeto se debi a culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, slo sta ser responsable.

VIII. La accin de responsabilidad civil extracontractual.

Como observa el profesor Barros, el derecho de la responsabilidad civil es mirado normalmente desde la perspectiva de la obligacin indemnizatoria. Con todo, en materia extracontractual, el dao es objeto de un conjunto de acciones diferentes. Algunas de ellas persiguen obtener en naturaleza la obtencin del bien cautelado, ya sea previniendo o evitando la produccin del dao, poniendo trmino a una situacin que est provocando dao, o en fin, restituyendo en naturaleza a la vctima a la situacin anterior al dao. Todo ello, claro est, condicionado a que, evitar el dao, hacerlo cesar, o restituir en naturaleza a la vctima a la situacin anterior al dao, sean alternativas factibles.

En resumen, el dao es objeto de cuatro tipos de acciones civiles:

- Accin para prevenir la produccin del dao (as, artculo 2333) - Accin para hacer cesar el dao actual - Accin para restituir en naturaleza a la situacin anterior al dao - Accin indemnizatoria

En aquellos casos en que el dao ya se ha producido y en que adems no es posible restituir en naturaleza a la vctima a la situacin anterior, slo cabe ejercer la accin de indemnizacin de perjuicios. A ella nos referiremos a continuacin, y lo haremos de forma relativamente extensa, ya que al hilo de revisar sus principales caractersticas,

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examinaremos tambin sus elementos (su objeto o finalidad, as como los sujetos activos y pasivos de la misma). De las cuatro acciones mencionadas, la primera, o sea, la que tiene por objeto evitar que el dao ocurra, no es, en rigor, una accin de responsabilidad. La segunda y la tercera, en cambio, pueden estimarse derivaciones propias de la responsabilidad civil, en la medida en que buscan hacer cesar un dao o bien restituir en naturaleza a la vctima a la situacin anterior al dao, siempre que ello sea posible. Por ltimo, la cuarta accin mencionada, o sea, la accin de indemnizacin por daos, constituye sin dada la accin medular de la responsabilidad civil extracontractual. A ella pasamos a referirnos en los prrafos que siguen.

Examen de la accin de indemnizacin por daos extracontractuales a partir de sus caractersticas principales:

1. Carcter reparador.

La accin de daos posee un carcter esencialmente reparador. As se seguira de los artculos 2314 y 2339 del Cdigo Civil. Con eso se quiere decir que la accin de perjuicios posee como cosa pedida el estricto reemplazo en el patrimonio de la vctima de todo aquello que fue un resultado daoso del acto ilcito. Pero ha de reemplazarse ni ms ni menos que el estricto desmedro causado. Si la reparacin fuera menor ha dicho la jurisprudencia- existira un enriquecimiento sin causa por parte del victimario, e inversamente, si el monto de la indemnizacin fuese superior al perjuicio, se producira un enriquecimiento sin causa por parte de la vctima. El principio que rige a este respecto al menos en el Derecho continental- es que el accidente y la consiguiente indemnizacin no deben constituirse nunca en ocasin de lucro para la vctima.

196

Cabe destacar, en consecuencia, que la accin de daos no posee como cosa pedida una sancin, sino solamente una reparacin en dinero que sea estrictamente equivalente al desmedro causado. Tal es el objeto de la accin de daos.

El carcter estrictamente reparador de la accin de indemnizacin exige que se contemple la devaluacin monetaria o depreciacin del dinero. Ello hace necesario distinguir, por una parte, la hiptesis de dao que recae sobre la persona, sobre su integridad fsica o moral, y por otra, la hiptesis de dao en las cosas.

Depreciacin monetaria en el caso de dao en la persona. Se plante el problema de si la indemnizacin que fije el Tribunal deba o no contemplar la depreciacin monetaria que pueda producirse hasta el da de su pago efectivo. En la actualidad, la jurisprudencia es unnime en punto a la necesidad de contemplar la depreciacin monetaria. Pero ello no era tan obvio hasta entrada la dcada de 1970. Hasta entonces, la jurisprudencia tendi a interpretar que, si bien la devaluacin de la moneda constituye efectivamente una circunstancia perjudicial para la vctima en cuanto que acreedora de la indemnizacin, no es menos cierto que dicha circunstancia no depende de acciones ejecutadas por el victimario sino de factores sociales enteramente ajenos a su control. Por lo mismo pensaba la jurisprudencia- no sera justo poner el costo de compensar la depreciacin monetaria de cargo del victimario, hacindolo pagar una indemnizacin reajustada. No obstante, la jurisprudencia nacional progresivamente fue modificando su punto de vista, abrindose a la idea, tempranamente afirmada por la jurisprudencia alemana, de que el valor del dao se mantiene constante, sigue siendo el mismo, pero lo que vara es la unidad de medida de dicho valor, o sea, la moneda. De ah que el reajuste de la indemnizacin no implique obligar al demandado a responder de daos o perjuicios distintos de los producidos por l, cosa distinta, se trata de que responda de ese mismo valor, pero

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sobre la base de una unidad de medida, que inevitablemente experimenta variaciones en el tiempo.

Con todo, y admitida la necesidad de contemplar la depreciacin monetaria, surge todava la necesidad de abordar dos problemas:

a) Qu ndice debe utilizarse para efectuar la correccin monetaria? b) Qu perodo ha de tomarse en cuenta para efectuar la correccin monetaria?

a) En relacin con lo primero, debe sealarse que el parmetro cuya utilizacin se ha impuesto es la variacin del ndice de Precios al Consumidor (IPC).

b) En relacin con lo segundo, se plantean nuevamente dos cuestiones diferentes: desde y hasta cundo ha de efectuarse la correccin monetaria.

Los tribunales de justicia han optado por tomar como momento inicial desde el cual efectuar la correccin monetaria el de la interposicin de la demanda, y no el de la causacin del dao, porque se ha entendido que es razonable suponer que el demandante, al tiempo de fijar en su demanda la suma que solicita como indemnizacin, avaluar los daos, contemplando valores reajustados y vigentes al tiempo de presentar la demanda.

Por otra parte, y en lo que respecta al momento hasta el cual debe efectuarse la correccin monetaria, el carcter estrictamente reparatorio de la accin de daos sugiere la conveniencia de que la suma indemnizatoria se corrija hasta el da del pago efectivo. En la jurisprudencia se puede advertir la tendencia, tanto a disponer la

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correccin o reajuste hasta que la sentencia de trmino quede ejecutoriada, como a extenderla hasta el da del pago efectivo.

Con todo, si la correccin monetaria se extiende nicamente hasta la sentencia de trmino, siempre podr pedirse un nuevo reajuste, pero ya en el juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento de la sentencia.

Conviene solicitar, en la parte petitoria de la demanda, que se condene al demandado al pago de una indemnizacin por la suma que se indica, pero reajustada de acuerdo con la variacin del IPC entre la fecha de la interposicin de la demanda y el da del pago efectivo.

En lo que respecta a aquella especfica dimensin del dao a la persona que es el dao moral, observaremos en su momento, cuando examinemos con mayor detalle el dao como requisito de la responsabilidad civil, que el dao moral plantea especiales dificultades en cuanto a su valoracin y traduccin a trminos pecuniarios. Entre otras cosas ello ha determinado la opcin, siempre discutida, que han tomado algunas legislaciones comparadas que han establecido baremos o tablas de valoracin anticipada del dao moral. No es el caso de nuestro derecho.

Depreciacin monetaria en el caso de dao en las cosas. Si la depreciacin monetaria en el caso de dao a las personas puede traducirse en un dao adicional para la vctima, tratndose del dao en las cosas suele darse el fenmeno exactamente opuesto, ya que en este caso la depreciacin monetaria podra ir en perjuicio del victimario, producindose un enriquecimiento injusto de la vctima.

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Es necesario distinguir segn que la cosa se haya destruido totalmente a causa del accidente o que slo haya sufrido un deterioro parcial.

En el caso de destruccin total de la cosa se trata de fijar un estricto valor de reemplazo, lo que implica atender al precio de un bien anlogo en el mercado.

En el caso de deterioro parcial, en tanto, la indemnizacin se determina contemplando el valor de reparacin ms el monto correspondiente a la depreciacin del bien producto del accidente.

Hay casos excepcionales en los que, una vez reparada, la cosa adquiere un valor superior al que tena antes del accidente. En estos casos es preciso compensar el valor adicional con la indemnizacin que deber pagar el causante del dao, de lo contrario se producira un enriquecimiento ilcito por parte de la vctima.

2. Carcter patrimonial.

La accin de daos es una accin que, desde el mismo instante en que acaece el dao, se incorpora al patrimonio de la vctima. Como se comprende, la accin de daos equivale tcnicamente a un derecho personal, y por tanto, posee el estatus de cosa incorporal, respecto de la que existe un derecho de propiedad garantizado incluso por normas de rango constitucional (artculos 565, 578, 582 y 583 del Cdigo Civil; 19 nmero 24 y 20 de la Constitucin Poltica).

Del carcter patrimonial que posee la accin de daos se siguen una serie de otras caractersticas de gran trascendencia prctica. Una de ellas es que la accin de daos

200

es transferible y transmisible, lo que significa que se puede disponer de ella tanto por acto entre vivos como por causa de muerte.

Otra consecuencia que se sigue del carcter patrimonial de la accin de daos radica en su autonoma con respecto a la accin penal. Cabe que expliquemos este punto:

No es en absoluto infrecuente que la accin civil de perjuicios nazca a parejas con la accin penal. As sucede cuando la conducta daosa no slo configura un delito o cuasidelito civil sino que adems es constitutiva de un delito o cuasidelito penal. En ese caso, una misma conducta o hecho hace nacer una accin penal y una civil.

El Cdigo Procesal Penal, en su artculo 59, dispone que La accin civil que tuviere por objeto nicamente la restitucin de la cosa, deber interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal. Asimismo aade el inciso segundo- durante la tramitacin del procedimiento penal la vctima podr deducir respecto del imputado () todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las

responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. La vctima podr ejercer tales acciones civiles ante el tribunal civil correspondiente. Con todo concluye la normaadmitida a tramitacin la demanda civil en el procedimiento penal, no se podr deducir nuevamente ante un tribunal civil.

El inciso tercero del mismo artculo 59 indica que Con la sola excepcin indicada en el inciso primero esto es, aparte la accin restitutoria-, las otras acciones encaminadas a obtener la reparacin de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren personas distintas de la vctima, o se dirigieren contra personas distintas del imputado, debern plantearse ante el tribunal civil que sea competente de acuerdo a las reglas generales.

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Considrese, entonces, el caso de un homicidio. De ese hecho nace una accin penal a la vez que una accin civil para perseguir el pago de los perjuicios causados. Y es claro que la eventual extincin de la accin penal por medio de la amnista o el indulto no priva a las vctimas de la accin civil (cuya finalidad por lo dems no es punitiva o sancionatoria como sucede en el caso de la accin penal, sino reparatoria). Y dado que la accin civil es una cosa incorporal, objeto por tanto de propiedad, privar a las vctimas de la posibilidad de ejercer la accin civil, sobre la base de que su extincin ira ligada a la de la accin penal, importara un trato expropiatorio y

consiguientemente inconstitucional.

Titulares de la accin de daos (sujeto activo). Una segunda consecuencia del carcter patrimonial de la accin de daos dice relacin con los titulares de la accin, esto es, con aquellos sujetos que desde el punto de vista procesal poseen legitimidad activa. En principio, son titulares de la accin de indemnizacin de daos todas aquellas personas cuyo patrimonio o cuya esfera de integridad moral ha resultado daada o lesionada a resultas del acto doloso o culposo de otra persona.

Por cierto que el concepto que acabamos de dar corre el riego de ampliar en exceso el mbito de los titulares. Requerimos por tanto una discusin algo ms detenida del asunto de la titularidad.

Siguiendo en gran medida los desarrollos de la civilstica francesa podemos distinguir en principio dos clases de titulares de la accin de daos: por una parte, la vctima directa; y por otra, las denominadas vctimas por rebote o por repercusin.

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Podemos definir la vctima por rebote como toda persona que se vea afectada a resultas del dao que se ha causado a la vctima directa.

Interesa destacar que la vctima por repercusin reclama un dao propio, por lo que no media ningn tipo de representacin entre las vctimas por repercusin y la vctimas directa.

Al conjunto de sujetos examinados hasta aqu podemos englobarlos bajo la categora de titulares por derecho propio de la accin de daos. Pero, a ms de los titulares por derecho propio, y en estricta aplicacin de las reglas generales sobre transferencia y transmisin de los crditos, son tambin sujetos activos todos los que son titulares de esta accin por derecho derivado. En esta ltima categora deben mencionarse los causahabientes tanto de las vctimas directas como por repercusin, y ya sea que se trate de causahabientes mortis causae (herederos o legatarios) o por acto entre vivos (cesionarios).

Precisiones a lo anterior:

a) Si se trata de dao en las cosas, el artculo 2315 del Cdigo Civil menciona expresamente quines son sujetos activos de la accin de daos: a) el dueo de la cosa; b) El poseedor, aun cuando no sea dueo; c) El titular de un derecho real de goce distinto del domino. La norma menciona aqu el usufructuario, el habitador o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitacin o uso. Sobre la base de que esta enumeracin es slo ejemplar y no taxativa, se ha sostenido que la legitimidad activa podra extenderse a titulares de derechos reales de garanta, como el acreedor hipotecario y el prendario; d) El que tiene la cosa con obligacin de responder de ella (o sea, se trata de tenedores con deber de restituir la cosa, como un

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depositario, un comodatario o un arrendatario 53). Este ltimo tipo de titulares slo es admitido a interponer la accin de daos si el dueo no lo hace.

b) En los casos de dao en las personas, y tratndose del dao patrimonial, el mbito de las vctimas por repercusin incluye: a) aquellas personas que tenan derecho a recibir alimentos de la vctima (alimentarios forzosas); b) las personas que, sin tener derecho a alimentos, vivan a expensas de la vctima directa; c) quienes sufren daos en cuanto tenan con la vctima directa una relacin profesional o comercial.

c) Ms compleja es la delimitacin del mbito de las vctimas por repercusin en el caso del dao moral. En general se presume la existencia de un lazo afectivo significativo tratndose de los familiares ms prximos. E incluso entre ellos, algn autor ha planteado, sin gran acogida, la conveniencia de que la ley contemplara un cierto orden de prelacin 54. En los casos de parientes lejanos u otras relaciones de vida (novios, convivientes, etc.), ser necesario acreditar ms rigurosamente la existencia real del vnculo afectivo y biogrfico.

d) Dems est decir que un mismo sujeto de derecho puede ostentar la titularidad de la accin de daos tanto por derecho propio como por derecho derivado. As sucede, por ejemplo, con los hijos de una persona que fallece en un accidente causado por un tercero. Los hijos son, por derecho propio, vctimas por repercusin, pero al mismo tiempo, heredan la accin de daos que lleg a ingresar en el patrimonio de su causante. Lo anterior no est exento de relevancia prctica, como se comprueba al considerar la viabilidad de que el victimario invoque con xito, ante los herederos de la
53

Cabe sealar que para el arrendatario se contempla una norma especial en el artculo 1930. 54 Aunque se ha visto una prelacin de esta ndole en la que establece el artculo 108 del Cdigo Procesal Penal para el caso en que la vctima del delito fallece, la diversa naturaleza y finalidad de las acciones debilita la comparacin.

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vctima, la regla de compensacin de culpas prevista por el artculo 2330, para el caso en que el accidente hubiere acaecido, al menos en parte, por culpa de la propia vctima. Naturalmente, la plausibilidad de esta defensa del victimario depender de si los herederos de la vctima han demandado ejerciendo su propia accin (en cuanto vctimas por repercusin), o bien, la accin heredada de su causante.

e) Siempre en relacin con la titularidad por derecho derivado, existe una cuestin que lleg a hacerse clsica en la literatura. Se refiere al caso en que la vctima del accidente fallece instantneamente. Transmite sta a sus herederos su propia accin de daos a sus herederos?). Quienes niegan esa posibilidad, afirmaron

tradicionalmente, que al morir en forma instantnea la vctima, la accin de daos no alcanzara a ingresar en su patrimonio, por lo que mal podra transmitirse a sus herederos. Quienes sostuvieron la tesis afirmativa, en cambio, argumentaron que la adquisicin de la accin como crdito patrimonial se produce, de desde el mismo padecimiento del dao, sino desde la comisin del hecho ilcito que lo produjo, por lo que la accin s podra transmitirse, aun en la hiptesis extrema que nos ocupa. Hernn Corral, a quien seguimos en esta parte, cita una opinin interesante de la profesora Carmen Domnguez. Segn sta, se aborda mejor el problema cambiando de perspectiva, y examinndolo, no ya en atencin a la mayor o menor inmediatez de la muerte, sino a las funciones que se quiere atribuir a la responsabilidad civil. Si sta ha de tener una funcin exclusivamente reparadora, argumenta Domnguez, parece claro que los causahabientes mortis causae de la vctima no han de heredar ninguna accin propia de su causante, ya que la muerte es un hecho irreparable. Si, en cambio, nos abrimos a reconocerle a la responsabilidad civil funciones punitivas, s podra aceptarse, al menos en principio, que los herederos demanden ejerciendo una accin de su padre. Como se ve, el argumento tampoco es concluyente.

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f) En cuanto a los cesionarios, esto es, los causahabientes a ttulo singular por acto entre vivos, dado que el derecho a demandar una indemnizacin es perfectamente transferible, los cesionarios tambin pueden adquirir la titularidad de la accin de daos, a cualquier ttulo, e incluso si el derecho a demandar tiene su fuente en el dao moral55.

3. Carcter personal.

De acuerdo con los artculos 577 y 578 del Cdigo Civil, de los derechos reales nacen acciones reales y de los derechos personales o crditos, a su turno, nacen acciones personales. Ello bien podra inducirnos a pensar que lo que define el carcter real o personal de una accin es el derecho del que sta emana, por tanto, su dimensin activa. No obstante, ello no es as. Lo que define el carcter real o personal de una accin es su sujeto pasivo. Las acciones reales pueden dirigirse contra cualquier sujeto en cuyo poder se encuentre la cosa que es objeto del derecho real. Las acciones personales, en cambio, slo pueden dirigirse contra aquel especfico sujeto que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, contrajo la obligacin correlativa.

Cabe que nos preguntemos en consecuencia quin es sujeto pasivo de la accin de indemnizacin por daos extracontractuales:

El sujeto pasivo de la accin de daos.

a) Ante todo es sujeto pasivo de la accin de daos el autor, esto es, quien caus el dao, o no lo evit, debiendo hacerlo.

55

Segn entiendo, esto no es permitido en el Derecho francs.

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Desde luego que un mismo dao puede ser fruto de la accin conjunta o convergente de dos o ms sujetos. En estos casos se verifican hiptesis de coautora relativamente equivalentes a las de la dogmtica penal.

Si bien las otras formas de participacin que son propias de la dogmtica penal, esto es, el cmplice y el encubridor, siempre resultan extrapolables a la responsabilidad civil extracontractual, hacerlo no tiene mayor inters, excepto para sealar que en principio todos ellos responden en igual medida que el autor, o sea, por el total del dao causado. Eso supuesto que todos sean cmplices en el dolo, para usar la expresin del artculo 2316. Distinto es el caso del tercero beneficiario del dolo ajeno, el cual, como veremos, tambin es sujeto pasivo de la accin de daos, pero slo hasta el monto del provecho obtenido y no por la totalidad del dao.

b) En segundo trmino, tambin son sujetos pasivos de la accin de daos los herederos (y eventualmente los legatarios 56) de todos los individuos mencionados en el prrafo anterior. Ello por aplicacin de las reglas sucesorias generales, de donde se sigue que los herederos respondern en proporcin a sus respectivas cuotas hereditarias (artculos 2316 y 1354 del Cdigo Civil).

c) Otro sujeto pasivo de la accin de daos es el denominado tercero civilmente responsable. De conformidad con el principio general consignado por el artculo 2320, toda persona es responsable no solo de sus propias acciones sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado o bajo su direccin. Se configura as la denominada responsabilidad por el hecho ajeno y con ello la figura del tercero civilmente responsable.

56

Aunque en ese caso la vctima podr optar entre demandar a los herederos o al legatario.

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d) En concordancia con lo anterior, sealemos que los herederos del tercero civilmente responsable tambin son sujetos pasivos de la accin de daos.

e) Por cierto, tambin las personas jurdicas son sujeto pasivo de la accin de indemnizacin por daos extracontractuales. Y pueden serlo tanto en calidad de tercero civilmente responsable como por su propio hecho. A la responsabilidad de las personas jurdicas nos referiremos ms adelante.

f) En cuanto a los cesionarios, es discutible la procedencia de la cesin de la deuda de responsabilidad civil. En cualquier caso, y de aceptarse, el demandante, salvo que haya aceptado la cesin, podr dirigirse tanto contra el cedente o sus herederos como contra el cesionario.

Hiptesis de pluralidad de victimarios.

Qu sucede en los casos en que un mismo dao es causado por varios sujetos? El Cdigo Civil chileno establece a propsito de esta hiptesis una regla de solidaridad, lo que significa que en aquellos casos en que el dao haya sido causado por dos o ms sujetos de derecho, cualquiera de ellos puede ser demandado por el total del dao (artculo 2317 del Cdigo Civil).

Si atendemos al derecho comparado, cabe observar que se advierte ms de una posibilidad: mientras el Cdigo Civil francs no establece una regla de solidaridad como la que se acaba de sealar, el Cdigo italiano s lo hace. No obstante, la solidaridad en materia de responsabilidad por daos se estableci en el derecho francs por va de la jurisprudencia. Lo anterior se hizo tomando como base consideraciones de tipo causal asociadas a la equivalente contribucin a la causacin

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del dao (nos referiremos a ello ms adelante al estudiar el problema de la causalidad y en particular la teora de la equivalencia de las condiciones).

Volviendo

al derecho nacional,

podemos concluir

que, en materia

de daos

extracontractuales, nuestro Cdigo Civil contempla una regla de solidaridad pasiva y de fuente legal entre todos los que cometen el delito o cuasidelito civil. Se requiere, en consecuencia, que exista unidad de resultado enfrente de la accin dolosa o culposa de varios sujetos de derecho. La aplicacin de esta regla de solidaridad se extiende nicamente a los autores y cmplices del hecho daoso.

Distinto es el caso del tercero que se aprovecha del dolo ajeno. El Cdigo Civil indica expresamente, en el artculo 2316 inciso segundo, que el beneficiario del dolo ajeno no est obligado a indemnizar el dao producido por el delito o cuasidelito sino nicamente hasta el monto del provecho que report de aqul. De modo que su situacin es distinta de la del autor y el cmplice.

Lo anterior parece razonable. Hay que considerar que la solidaridad se establece entre sujetos que cometen un mismo delito o cuasidelito. Y en la medida en que el tercero beneficiario interviene con posterioridad a la ejecucin del hecho, parece claro, en coherencia con los resultados de la dogmtica penal, que l no comete un delito o cuasidelito. Por otra parte, siempre puede razonarse que quien se aprovecha del delito o cuasidelito, o sea no queda obligado en razn del dao sino en razn del provecho que ha obtenido de dicho dao. Autor y cmplice estn entonces obligados por razones distintas que el beneficiario del dolo ajeno.

Tambin cabe plantearse si existe o no responsabilidad solidaria en los casos de responsabilidad por el hecho ajeno. Tales casos nos ponen en presencia del

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denominado tercero civilmente responsable. Como se indic, la regla bsica con respecto a la responsabilidad por el hecho ajeno la establece el artculo 2320 en su inciso primero. De conformidad con ste: Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado (as, v.gr., los padres por el hecho de sus hijos, los tutores por el de sus pupilos, los jefes de colegios y escuelas por el hecho de sus discpulos y los empresarios por el de sus dependientes). Pues bien existe solidaridad entre el tercero civilmente responsable y quien ejecut el ilcito? Clsicamente, los autores mantuvieron opiniones diferentes. Alessandri, por ejemplo, sostuvo que no existe solidaridad en tal caso, ya que entre el tercero civilmente responsable y quien comete el ilcito no existe complicidad. Carlos Ducci, en tanto, sostuvo que s habra solidaridad, porque en las hiptesis de responsabilidad por el hecho ajeno, seran dos, al menos, los sujetos que cometen el delito o cuasidelito, por una parte, quien ejecuta el hecho daoso, y por otra, el tercero que tena a esa persona a su cargo y omiti el cuidado necesario para evitar que el dao se produjera. Es este el sentido en que se ha dicho que la responsabilidad por el hecho ajeno es, en rigor, responsabilidad por el hecho propio, o quiz sera ms preciso decir, por las propias omisiones (toda vez que lo que se esgrime normalmente como fundamento de la responsabilidad del tercero es el haber sido negligente en la eleccin y/o instruccin y/o vigilancia del sujeto que, estando bajo su cuidado y direccin, caus el dao).

Cules son las reglas de contribucin a la deuda? En otras palabras Cmo se distribuyen los costos de la indemnizacin entre los solidariamente obligados al pago?

Como se sabe, la solidaridad pasiva constituye una modalidad de las obligaciones, una forma de caucin personal, en cuya virtud, varios sujetos de derecho se encuentran por modo simultaneo obligados al total de una cierta prestacin, en trminos tales que

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el pago hecho por cualquiera de ellos al acreedor extingue la obligacin respecto de todos .

Sabemos, tambin, que en los casos de solidaridad pasiva, el codeudor que paga se subroga de los derechos del acreedor a quien pag, pudiendo dirigirse contra los codeudores para que todos y no slo l- soporten el costo de la extincin obligacional.

Desde el punto de vista de las reglas generales del Cdigo Civil, la contribucin al pago de los varios acreedores se efecta en razn del inters que cada uno haya tenido en la obligacin principal (artculo 1522 del Cdigo Civil).

Tratndose, sin embargo, de la solidaridad pasiva que establece el Ttulo XXXV del Libro IV, es claro que la regla del inters prevista por el artculo 1522 carece de aplicacin, siendo el caso adems que el Ttulo XXXV no formula explcitamente ningn criterio alternativo para distribuir el costo entre los diversos agentes del dao, una vez que alguno de ellos ha extinguido la obligacin frente a la vctima pagando el total de la indemnizacin.

En principio, dos tesis podran sostenerse frente al problema que nos ocupa: a) una primera alternativa es sostener que el costo de la indemnizacin ha de distribuirse por partes iguales entre los varios sujetos solidariamente obligados. Esta tesis que reposa en el supuesto de que la solidaridad pasiva en el mbito delictual y cuasidelictual se funda en un problema de causacin, y ms concretamente, en una contribucin causal equivalente por parte de los varios agentes- ha sido fuertemente sostenida en nuestro medio. Como se indic, esta tesis es de origen francs; b) Una segunda tesis supone generalizar la regla del artculo 2330 del Cdigo Civil. Dicho artculo contiene una norma que suele denominarse de compensacin de culpas, disponiendo que La

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apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente. Es evidente que la norma del artculo 2330 utiliza la culpa como criterio de distribucin de los costos del accidente. Y generalizar este criterio evitara recurrir a la jurisprudencia extranjera en busca de un criterio de distribucin de costos entre los solidariamente obligados a la indemnizacin.

Las personas jurdicas como sujeto pasivo de la accin de daos.

El artculo 545 del Cdigo Civil (Ttulo XXXIII del Libro I) 57 define a las personas jurdicas como entes ficticios, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representados judicial y extrajudicialmente.

Pareciera, en consecuencia, que las personas jurdicas, tal como las concibe nuestro Cdigo Civil, careceran de una voluntad propia y distinta de la de los miembros que la constituyen. De ello se seguira que el propio concepto de persona jurdica que maneja nuestro ordenamiento jurdico impide que la persona jurdica cometa un delito o cuasidelito, y por tanto, constituirse en sujeto pasivo de una accin de indemnizacin por daos extracontractuales.

Es un hecho, sin embargo, que la posibilidad de que las personas jurdicas respondan civilmente se encuentra plenamente reconocida tanto en el derecho comparado como en el nuestro. La cuestin se ha trasladado en consecuencia a establecer bajo qu condiciones las personas naturales, los individuos de carne y hueso que actan por la persona jurdica obligan o comprometen la responsabilidad civil de esta ltima. En trminos muy generales, se han seguido dos lneas de argumentacin, a las que se suele reconocer como la teora de la representacin y la teora del rgano. De acuerdo
57

Recientemente reformado por la Ley 20.500, de 16 de febrero de 2011, sobre asociaciones y participacin ciudadana en la gestin pblica.

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con la primera, los individuos que gestionan actividades de la persona jurdica son sus representantes, y slo pueden obligarla si obran dentro de la rbita de sus poderes. De forma similar, la teora del rgano, afirma que las personas naturales que integran la persona jurdica comprometen la responsabilidad civil de la persona jurdica toda vez que cometan un delito o cuasidelito civil actuando en calidad de rganos de sta, de conformidad con los estatutos de la entidad colectiva. Esta ltima teora es la que predomina en nuestra doctrina y jurisprudencia.

Por cierto, un estudio ms detenido de la responsabilidad civil de las personas jurdicas nos obligara a distinguir entre personas jurdicas de derecho pblico y personas jurdicas de derecho privado. El primer caso nos conducira al examen de la responsabilidad civil del Estado.

Aunque un examen detenido de la responsabilidad del Estado excedera los lmites de estos apuntes, a la vez que nos alejara en exceso de las materias del presente curso (su examen pormenorizado corresponde a las asignaturas de Derecho Administrativo y Derecho Constitucional), siempre es posible efectuar algunas consideraciones de carcter general.

Como se sabe, el Estado desempea tres funciones tpicas: ejecutiva, legislativa y judicial. Pues bien, el problema acerca de la responsabilidad civil del Estado se plantea de forma diversa dependiendo de la funcin a propsito de la cual se causa el dao.

Tratndose de la funcin legislativa. No existe en nuestra Constitucin un precepto que establezca expresamente una regla general de responsabilidad del Estado por los perjuicios que ocasione en el ejercicio de su actividad legislativa. Suele mencionarse como caso particular el deber del estado de indemnizar por el acto expropiatorio

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(artculo 19 nmero 24 de la CPE). Pero se trata de un solo caso, y su singularidad podra interpretarse como excepcin frente a una regla general de signo contrario, o sea, de irresponsabilidad estatal por actos legislativos. Mas aun: se ha sostenido, razonablemente, que casos como el de la indemnizacin por el acto expropiatorio no constituyen, en rigor, casos de responsabilidad civil, sino que se tratara nicamente de actividades cuyo ejercicio legtimo viene condicionado por la ley, entre otros requisitos, al pago de la indemnizacin (as, v.gr., Corral Talciani).

Con todo, no es difcil construir argumentativamente un deber del estado de indemnizar por los perjuicios que causa en el ejercicio de su actividad legislativa. Un recurso comn, que tiene larga data en nuestra jurisprudencia, consiste en alegar la desigual distribucin de las cargas pblicas que se seguira de no imponer al Estado el deber de indemnizar a aquellas de personas una sobre las que poltica se hace recaer que se

desproporcionadamente

el costo

determinada

pblica

implementa por va legislativa (infringindose con ello la garanta del artculo 19 nmero 20 de la CPE).

Tratndose de la funcin jurisdiccional. El artculo 19 nmero 7 letra i de la Constitucin concede a toda persona que haya sido sometida a proceso o condenada, en cualquiera instancia, por resolucin que la Corte Suprema declare

injustificadamente errnea o arbitraria, una accin para ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido.

Tratndose de la funcin administrativa. El camino recorrido por los sistemas jurdicos para alcanzar una concrecin siquiera razonable de la responsabilidad del Estado ha sido largo y casi siempre penoso. Mucha sangre ha debido derramarse para transitar desde las antiguas frmulas medievales y despus monrquicas segn las

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cuales era inconcebible demandar responsabilidad del soberano ( the king can no do wrong, in polizei sachen gibt es keine apelation, etc.), hasta los estrictos estndares de responsabilidad estatal que se manejan en la actualidad. Dicha evolucin ha transitado por hitos tan importantes como el surgimiento de la repblica ( un gobierno de leyes y no de hombres, segn la clebre frmula empleada por la Constitucin de Massachussets), la consagracin de los derechos fundamentales de la persona, y el concepto de estado de derecho (rechtstaat)58.

En Chile, la evolucin de la jurisprudencia nacional en estas materias no ha hecho excepcin a la regla mencionada. Como escribe el profesor Enrique Barros, ha sido una evolucin azarosa, y tendramos que aadir que a largos ratos ha sido tambin vergonzosa. Si tuviramos que hacer una alusin general a los principales criterios empleados por la jurisprudencia chilena a lo largo del siglo XX en orden a fundamentar y delimitar la responsabilidad extracontractual del Estado, podramos sealar lo siguiente:

a) En una primera etapa, de fines del siglo XIX e inicios del XX, los tribunales no tuvieron mayores remilgos en articular la responsabilidad del Estado aplicando a la actividad estatal las reglas de responsabilidad del Cdigo Civil, vale decir, un sistema de responsabilidad por culpa. Debe destacarse, sin embargo, que la extensin de las reglas del derecho privado a los casos de causacin de dao por parte del Estado coexisti con la invocacin lcida de otros criterios dignos de nota, como el proporcionado por la garanta constitucional de la igual distribucin de las cargas
58

Segn Ernst Bckenfrde, el concepto de Estado de derecho (construccin lingstica propia del espacio lingstico alemn que no tiene correlatos exactos en otros idiomas) surge en la teora del Estado del liberalismo temprano alemn. El concepto habra sido utilizado por primera vez por Carl Th. Welcker en 1813, reapareciendo luego en 1824 en Staatsrecht der Konstitutionellen Monarchie de Joh. Christoph Freiherr von Arentin, hasta ser introducido en la discusin general sobre la poltica y el derecho del Estado por Robert von Mohl en su Staatsrecht des Knigsreichs Wrttemberg de 1829. (Ernst Wolfgang Bckenfrde. Estudios sobre el Estado de Derecho y la Democracia. Madrid: Trotta, 2000).

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pblicas, el cual proporcion una buena base para la obligacin estatal de indemnizar los perjuicios ocasionados a una o ms personas, aun cuando tales perjuicios provinieran de actuaciones lcitas enderezadas al bienestar colectivo.

b)

Tambin

se

utiliz

en

algunas

ocasiones,

como

criterio

dirimente

de

la

responsabilidad del Estado, la distincin francesa entre actos de autoridad y actos de gestin, afirmndose que slo caba establecer responsabilidad del Estado en lo concerniente a estos ltimos.

c) Un hito relevante, aunque de perniciosas consecuencias, lo constituy la inclusin en el artculo 87 de la Constitucin de 1925, de una norma que dispona un poco a imagen del modelo francs- la creacin de tribunales contencioso-administrativos. Como es sabido, tales tribunales nunca se crearon. Pero lo peor no fue eso. La proverbial vileza de nuestra judicatura se expres, en este punto concreto, en que los tribunales se declararon, por dcadas y con pocas excepciones, incompetentes para conocer de causas sobre responsabilidad estatal, amparndose en que tal materia slo poda ser conocida por los tribunales contencioso-administrativos, cuya creacin haba previsto la Constitucin. No ser sino hasta la reforma constitucional de 1989 que se suprimir de la Constitucin vigente toda referencia a los tribunales contenciosoadministrativos.

d) Hoy en da nuestra Constitucin Poltica contempla un principio bsico de responsabilidad del Estado en su artculo 38: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao.

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Comentando la norma actual, alojada en el artculo 38 de la Constitucin y que citamos ms arriba, tenemos que coincidir con los profesores Pierry y Barros en cuanto a que dicha norma, si bien proclama el principio de responsabilidad del Estado, no se decanta ni permite postular a partir de su sola lectura, ningn modelo o sistema en particular de responsabilidad extracontractual del Estado.

Distinta es la situacin si se revisan las normas de rango legal. Tanto en la legislacin orgnica bsica o sea, la Ley 18.575 de Bases Generales de la Administracin del Estado- como en otros cuerpos legales especiales as, por ejemplo, en el artculo 141 de la Ley 18.695, Ley orgnica constitucional de Municipalidades, o bien, en el artculo 38 de la Ley 19.966, que estableci el denominado Plan Auge- vemos que se recoge como criterio el de la falta de servicio por parte de los rganos o servicios de la Administracin del Estado. Dispone el artculo 42 de la Ley de Bases: Los rganos de la Administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio. A lo que aade seguidamente el inciso segundo: No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.

Este criterio, ampliamente receptado por el legislador y tambin por la jurisprudencia, implica que el Estado debe responder por aquellos daos que provengan de una actuacin o desempeo deficiente de las funciones o servicios estatales. Aunque muchas veces se los confunde, es fcil advertir aquello que diferencia el criterio de la falta de servicio del criterio ms extremo de la responsabilidad objetiva. De acuerdo con este ltimo, es suficiente acreditar la existencia de una conducta estatal, un dao y un nexo de causalidad entre ambos, para que el Estado deba indemnizar. Es obvio que el criterio de la falta de servicio es ms exigente desde el punto de vista de la vctima del dao, pues exige de sta que acredite no slo la relacin causal entre el

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dao por ella padecido y la actividad estatal sino, adems, que tal actividad se desarroll de forma deficiente o negligente.

4. Otras caractersticas de la accin de daos.

a) Es una accin de dar y de carcter mueble. La obligacin que nace para el agente del dao en los casos en que llega a configurarse responsabilidad civil es una obligacin de dar, concretamente, de pagar una suma de dinero que repare o compense los daos causados. Por lo mismo, y en atencin al objeto en que ha de ejercerse, la accin de daos es, pues, una accin mueble, de conformidad con el artculo 580 del Cdigo Civil.

b) Es una accin renunciable, negociable, transmisible y transigible. Todas estas caractersticas son derivaciones del carcter patrimonial de la accin de daos. Dado que atiende al solo inters particular de su titular, esta accin es claramente renunciable, en estricta aplicacin de la regla general del artculo 12 del Cdigo Civil. Es negociable, lo que implica que puede transferirse por acto entre vivos, cederse a cualquier ttulo. Tambin es transmisible, pasa a los herederos como parte del patrimonio del causante. En fin es transigible, puede ser objeto del contrato de transaccin.

c) Es una accin prescriptible. Dispone el artculo 2332 del Cdigo Civil: Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo, prescriben en cuatro aos contados desde la perpetracin del acto. Ha existido cierta divergencia en la jurisprudencia con respecto al momento desde el cual comienza a correr el plazo de prescripcin en aquellos casos en que el hecho daoso se extiende durante un cierto tiempo. Parece razonable la opinin de Abeliuk, que tambin ha sido acogida por los tribunales superiores. Segn

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esta, el plazo de prescripcin debe correr desde que se completa el hecho daoso con la produccin global del dao que se trata de indemnizar.

IX. Accin civil y accin penal: conexiones e influencias.

1. Una misma conducta puede ser constitutiva, a la vez, de un delito o cuasidelito civil y de uno penal. Es el caso del delito penal que ocasiona un dao indemnizable. Razones de economa procesal han aconsejado permitir que se ejerza la accin civil al interior del procedimiento penal, para que en un mismo juicio se resuelva sobre la pretensin civil y la punitiva.

2. El ms elemental requisito para el ejercicio de la accin civil en el proceso penal es la existencia de un hecho punible que sea objeto de una investigacin criminal. Por eso la accin civil es accesoria en el juicio penal. Por cierto, aunque la accin civil tenga su origen en un ilcito penal y se ejerza en el proceso penal, ella conserva su autonoma respecto de la accin penal, por lo que es objeto de renuncia, desistimiento, abandono y transaccin, prescribe de acuerdo con las reglas del Cdigo Civil, y el cumplimiento de la sentencia civil dictada en el juicio criminal se rige por las normas sobre ejecucin de las resoluciones judiciales del Cdigo de Procedimiento Civil.

3. El Cdigo Procesal Penal restringe el ejercicio de la accin civil en el procedimiento penal (con lo que propicia que el conflicto privado sea entregado por las partes al juez civil), y lo hace por un doble camino: a) de una parte, el ejercicio de la accin civil en el procedimiento penal slo se autoriza en el procedimiento penal ordinario (con la excepcin de la accin restitutoria, que se mencionar ms adelante, la que se admite tambin en el procedimiento simplificado); b) y de otra parte, slo se admite la accin

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civil ejercida por la vctima contra el imputado (a menos, nuevamente, que sea de naturaleza puramente restitutoria).

4. Consecuencia tambin del carcter accesorio que tiene la accin civil en el procedimiento penal es que la tramitacin de aqulla depende de la continuacin de ste. De ah que, si una vez deducida la accin civil, y antes de comenzar el juicio oral, ste termina o se suspende por cualquiera causa, la vctima tiene la carga de presentar su demanda ante el tribunal civil competente, en el plazo de sesenta das siguientes a aquel en que por resolucin ejecutoriada se dispusiere la suspensin o terminacin del procedimiento penal, y si as no lo hiciere, cesa la interrupcin de la prescripcin de la accin civil (artculo 68 del Cdigo Procesal Penal). Por su parte, si en el juicio civil el juez estima que la existencia del delito es fundamento preciso de la sentencia civil o tuviere en ella una influencia notoria, puede suspender el pronunciamiento de la sentencia civil hasta la conclusin del procedimiento criminal, a condicin de que en ste se haya deducido acusacin o formulado requerimiento, segn sea el caso (artculo 167 inciso primero del Cdigo de Procedimiento Civil).

5. Hasta aqu hemos hablado, sin mayores precisiones o matices, de la accin civil que es o puede ser- ejercida en el procedimiento penal. Pero es importante que nos preguntemos qu se entiende por accin civil en estas materias. El Cdigo Procesal Penal distingue dos tipos de acciones civiles que pueden ejercerse en el procedimiento penal: una es la accin restitutoria, que tiene por finalidad recuperar la tenencia de las cosas que constituyen los efectos o instrumentos del delito, as como recuperar las cosas hurtadas, robadas o estafadas; y la otra es la accin de responsabilidad civil. Como es evidente, la accin restitutoria busca concretar la forma ms elemental de reparacin in natura del dao, y presupone que la restitucin de la cosa sea posible.

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No sindolo porque, v.gr., las cosas se han destruido- slo es posible perseguir la indemnizacin compensatoria.

6. De manera que el legislador procesal penal distingue, de una parte, la accin civil restitutoria, y de otra, la accin de responsabilidad civil. Este distingo, sin embargo, examinado a la luz de las categoras de la dogmtica civil, resulta problemtico al menos por tres razones. Primero, porque la accin restitutoria es un tipo de accin de responsabilidad civil (que persigue la ms natural e inmediata forma de reparacin del dao: la restitucin). Segundo, porque el Derecho Civil contempla otras formas de accin restitutoria que no apuntan a la mera restitucin de la cosa (as, v.gr., la accin contra el poseedor por frutos y deterioros, o las acciones que persiguen la restitucin no de la cosa sino de su valor). Todo indica que estas otras variedades de accin restitutoria deben entenderse comprendidas, bajo la ptica del Cdigo Procesal Penal, no por la accin restitutoria, sino por la accin de responsabilidad civil. Y tercero, porque, si uno examina el artculo 59 del Cdigo Procesal Penal, advierte que los trminos empleados en ste son sugerentemente amplios: todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades civiles del imputado . A juicio del profesor Barros, ello expresa el propsito legislativo de definir un amplio campo de competencia material en lo civil al juez penal, lo que permite extender, en este contexto, la idea de accin de responsabilidad civil a otras acciones civiles cuya finalidad especfica rebasa el sentido tcnico y estricto de reparar el dao causado a otro (entre otras, propone este autor las reparaciones especiales previstas en el Cdigo Penal, las que tienen por finalidad declarar la ineficacia de un acto jurdico, unilateral o bilateral, por falsedad del instrumento o por haberse celebrado de manera fraudulenta, o con objeto o causa ilcitos, la cancelacin de una inscripcin en un registro pblico obtenida por un ttulo falsificado o declarado nulo, o la que persigue la restitucin del valor de la cosa).

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7. De acuerdo con el artculo 59 del Cdigo Procesal Penal, la accin civil restitutoria slo puede ejercerse en el procedimiento penal (tanto en el ordinario como en el simplificado; en el procedimiento abreviado el juez penal carece de competencia para pronunciarse sobre las acciones civiles deducidas, artculo 412 inciso final del Cdigo Procesal Penal). En cambio, la accin de responsabilidad civil en el amplio sentido que se acaba de sugerir- puede ser deducida tanto en el procedimiento penal como ante el tribunal civil competente, sin que pueda ejercerse ante este ltimo una vez que se interpuso en el primero (con la mencionada excepcin del artculo 68), lo que hace procedente, en la hiptesis contraria, la excepcin de litispendencia.

8. En lo que respecta a la accin civil restitutoria que es ejercida en el procedimiento penal interesa precisar todava que, tratndose de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, su recuperacin es especialmente sencilla, toda vez que se la puede solicitar en cualquier estado del procedimiento, una vez que se hubiere establecido por cualquier medio su valor y se hubiere acreditado la propiedad a su respecto (artculo 189 inciso segundo del Cdigo Procesal Penal). Como se estudia en el curso de Derecho Procesal, el caso de las cosas incautadas o recogidas con ocasin de la investigacin es ms complejo, ya que la ley limita la oportunidad para requerir su devolucin.

9. A su turno, y en lo que concierne a la accin de responsabilidad civil, precisamos ya que la vctima, y slo ella, puede optar entre ejercer su accin ante el tribunal penal, en el contexto del procedimiento penal, o bien, ante el tribunal civil correspondiente. Pero admitida que sea a tramitacin la demanda civil en el procedimiento penal, sta no se puede deducir nuevamente ante un tribunal civil (artculo 59 inciso segundo del Cdigo Procesal Penal). Como se indic, el artculo 68 del mismo Cdigo contempla

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una razonable excepcin a lo anterior, al permitir que se deduzca nuevamente la demanda civil, ahora ante el tribunal civil competente, en el plazo de sesenta das contados desde que se encuentre ejecutoriada la resolucin que dispone la suspensin o terminacin del procedimiento penal. Cabe destacar que esta opcin -que permite deducir la accin civil ante el tribunal penal o civil- slo le corresponde a la vctima, lo que excluye la accin de terceros que aleguen la calidad de vctimas por repercusin o dao reflejo (con la excepcin de los comprendidos en el concepto de vctima en caso de muerte del ofendido, de conformidad con lo que dispone el artculo 108 del Cdigo Procesal Penal). A su turno, debe hacerse presente que en el proceso penal la accin civil se dirige exclusivamente contra el imputado, lo que excluye la accin, en esa sede, contra los terceros civilmente responsables.

10. Cabe que nos refiramos finalmente a la influencia recproca de las resoluciones en lo penal y en lo civil. Como se observ al comienzo de esta unidad, la civil y la penal son dos formas distintas e independientes de responsabilidad jurdica. Tanto puede haber responsabilidad penal sin que haya lugar a responsabilidad civil (as cuando el ilcito penal no ocasiona daos), como lo inverso. De hecho, la mayor parte de los casos de responsabilidad civil no acarrean responsabilidad penal, ya sea porque el hecho daoso no est tipificado como delito, o bien, porque no se configuran las condiciones subjetivas de responsabilidad criminal.

Con todo, es inevitable que las sentencias dictadas en uno de estos dos mbitos produzca efectos en el otro, ya sea en razn de la cosa juzgada o bien porque el contenido del fallo que es fruto de un procedimiento resulta decisivo para la resolucin que ha de dictarse en el otro.

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Nos referiremos primeramente al efecto que pueden surtir las sentencias penales en el juicio civil:

Sealemos, en primer lugar, que las sentencias condenatorias dictadas en un proceso criminal podrn hacerse valer en un juicio civil. Esta es la regla que contempla el artculo 178 del Cdigo de Procedimiento Civil. De manera que, existiendo una sentencia condenatoria en lo penal, el juez civil no podr poner en duda la existencia del hecho constitutivo de delito ni la culpa del condenado. Con todo, el juez civil s deber acreditar la existencia y cuanta del dao as como el vnculo de causalidad.

De forma congruente con lo expuesto, las sentencias penales absolutorias no producen efectos en sede civil (artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil). Y ello es de toda lgica ya que, segn observamos en su momento, los requisitos para que se configure cada forma de responsabilidad son diversos, por lo que del hecho de no existir responsabilidad penal no se sigue que no pueda existir responsabilidad civil. De ah que el artculo 179 inciso primero del Cdigo de Procedimiento Civil slo admita que las sentencias penales absolutorias (o las que dispongan el sobreseimiento definitivo) produzcan cosa juzgada en el juicio civil cuando concurran ciertas circunstancias muy precisas que la norma detalla, a saber: a) la no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso (correctamente, la jurisprudencia ha interpretado esta hiptesis de forma restrictiva, entendiendo que slo se refiere a los casos en que la absolucin penal se ha fundado en la inexistencia del hecho); b) inexistencia de participacin del demandado en el hecho daoso (desde luego ha de entenderse que esta excepcin no se aplica a los casos de responsabilidad por el hecho ajeno o estricta); c) inexistencia de indicio alguno en contra del acusado.

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El inciso final del artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil restablece la regla general de que las sentencias penales absolutorias y de sobreseimiento definitivo no producen cosa juzgada en los juicios civiles, en presencia de obligaciones restitutorias.

Reiteremos, finalmente, que el artculo 167 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a las cuestiones penales que producen efectos suspensivos en el proceso civil: Cuando la existencia de un delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia civil o tenga en ella una influencia notoria, podrn los tribunales suspender el

pronunciamiento de sta hasta la terminacin del proceso criminal, si en ste se ha deducido acusacin o formulado requerimiento, segn el caso ().

Ahora, podemos referirnos, muy brevemente, al efecto que pueden surtir las sentencias civiles en el procedimiento penal:

La regla general es que la sentencia dictada en un juicio de responsabilidad civil, no importa si es absolutoria o condenatoria, no producir cosa juzgada en materia penal. Esto es consecuencia lgica de que los requisitos para que se configure responsabilidad penal son ms estrictos que los de la responsabilidad civil, y tambin de que, como se sabe, puede haber responsabilidad penal sin que exista dao. Una excepcin a este principio general se verifica en presencia de las denominadas cuestiones prejudiciales civiles (cuestiones de carcter civil que la ley penal considera para definir el delito, para agravar o disminuir la pena, o bien para establecer la responsabilidad penal del autor). Por regla general, estas cuestiones son resueltas por el tribunal con competencia en lo criminal (artculo 173 del Cdigo Orgnico de Tribunales), pero excepcionalmente existen materias cuyo conocimiento est reservado exclusivamente a los jueces civiles. Y si se es el caso, el juez de garanta deber decretar el

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sobreseimiento temporal de la causa, suspendindose el procedimiento penal en tanto la cuestin no sea resuelta (artculo 252 letra a) del Cdigo Procesal Penal).

Cabe aadir, por ltimo, que bajo ciertas circunstancias, el pago de la indemnizacin civil puede producir ciertos efectos en el mbito penal, ya sea porque ayuda a configurar la atenuante de reparacin celosa del mal causado, porque es requerido por el juez de garanta para decretar la suspensin condicional del procedimiento, o para el otorgamiento de la remisin condicional de la pena. Distinto es el caso de los llamados acuerdos reparatorios (artculo 241 del Cdigo Procesal Penal). La suma de dinero que suele fijarse como parte de estos acuerdos cumple funciones equivalentes a las de la pena, y por lo mismo, no puede ser calificada como indemnizacin de perjuicios, y por lo mismo, los acuerdos reparatorios no extinguen la accin civil que nace del hecho punible.

APNDICE
La responsabilidad civil extracontractual a la luz del Anlisis Econmico del Derecho (AED).

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La corriente del Law and Economics o Anlisis Econmico del Derecho (en adelante AED) surge en Estados Unidos en la dcada de 1970, aunque tomando como base algunos trabajos seminales de la dcada anterior entre los que sobresale The problem of social cost, publicado en 1960 por Ronald Coase (Premio Nobel de Economa de 1991). El movimiento alcanzara gran xito y difusin en las dcadas siguientes. Entre los autores ms sobresalientes de esta corriente resulta obligado mencionar a los norteamericanos Guido Calabressi y Richard Posner.

La pretensin bsica que anima al AED es la de examinar problemas e instituciones jurdicos a la luz de la racionalidad econmica, aplicando criterios de eficiencia econmica. Como observa Lpez Jacoiste, en su significacin ms plena, el AED propugna insertar en todos los desenvolvimientos jurdicos la racionalidad que puede y debe proporcionarles la Economa. Ello supone aceptar que el paradigma de la racionalidad econmica puede resultar orientador tanto para la creacin de nuevo Derecho como para la aplicacin del Derecho vigente, facilitando en todo caso la evaluacin crtica y racional de las instituciones jurdicas.

Conviene advertir que el tipo de anlisis propiciado por los autores del AED se extiende prcticamente sobre todas las reas del Derecho, por lo que no se limita a abordar cuestiones de Derecho Privado. Entre los temas que han sido objeto del AED pueden mencionarse: el derecho de daos o accidentes, los contratos, la restitucin y la propiedad; la poltica criminal, el procedimiento civil, penal y administrativo, el derecho de familia e incluso cuestiones de derecho constitucional.

Pero al margen de la gran variedad de reas y problemas jurdicos abordados por el AED, son por cierto las cuestiones propias del Derecho Privado, y ms concretamente

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del Derecho Civil, aquellas en que el tipo de anlisis cultivado por el AED cobra mayor inters e importancia para nosotros.

No es del caso que ahondemos en el examen pormenorizado de las distintas aportaciones del AED. Interesa mucho ms que logremos percibir el tipo de anlisis que ste propone ejercer en relacin con los problemas jurdicos. Como se indic, dicho anlisis apunta, no a nuestras intuiciones de justicia, con todo lo vagas y subjetivas que stas pueden ser, sino a un mtodo cientficamente ms fiable y susceptible de evaluacin intersubjetiva como es el de la eficiencia econmica 59.

La expresin prctica de lo anterior se aprecia claramente al enfrentar el AED los diversos problemas especficos. As, por ejemplo, enfrentado a los problemas propios del derecho de accidentes, el AED apuntar mucho menos a la cuestin de la culpa y la justicia que a la necesidad de identificar adecuadamente los costos que los accidentes suponen y la mejor forma de distribuir esos costos, tanto entre los individuos como en el tiempo (al modo en que permiten hacerlo los sistemas de seguro) 60. De igual manera, en el mbito del derecho de contratos, y enfrentado al problema de distribuir entre las partes del contrato el costo de su incumplimiento a resultas de un suceso que stas no previeron, la racionalidad econmica sugerir hacer recaer la obligacin de indemnizar sobre aquella de las partes para la cual haber prevenido la causa del accidente hubiera supuesto un menor costo.

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Con frecuencia se recurre al denominado ptimo de Pareto, conforme al cual, el escenario de estricta eficiencia se alcanza una vez que no es posible mejorar la situacin de ninguno de los sujetos involucrados sin perjudicar la de otro.
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Por cierto, la eficiencia econmica puede usarse tambin como criterio para elaborar un estndar de negligencia, y consecuencialmente, de diligencia. No otra cosa hizo el Juez Learned Hand al proponer, en United States v. Carroll Towing co., de 1947, su clebre frmula para la evaluacin del comportamiento negligente. Segn la frmula de Hand, se acta negligentemente cuando el costo de prevencin (B) es menor que el dao previsto habida cuenta de su posible probabilidad (P) y entidad (L) de ocurrencia. Es decir: alguien capaz de causar un dao es negligente si y slo si B < PL.

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Entre los intentos por demostrar que los principios econmicos poseen una utilidad analtica que resulta transversal a las distintas reas del Derecho, puede mencionarse un interesante trabajo publicado en 1972 por Calabressi y Melamed con el ttulo Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y reglas de inalienabilidad: Una vista de la catedral. Con una regla de propiedad expresan los autores- se asignan titularidades y bienes a unos sujetos y no a otros. Pero el significado de este tipo de regla es que la titularidad asignada es negociable, y por tanto puede renunciarse a ella por medio de un precio fijado libremente por las partes. Con una regla de responsabilidad, en cambio, las titularidades asignadas, si bien tambin pueden cambiar de sujeto, el Derecho (y por tanto el Estado) ser quien fije el precio de la transaccin; porque en este caso, y a diferencia del anterior, el Estado no confa en la capacidad de los particulares para reflejar en el precio, no ya los costos (econmicos), sino los valores aceptados. Por ltimo, en el caso de establecerse una regla de inalienabilidad, la titularidad del derecho se otorga sin posibilidad de someterla a negociacin.

(Continuar)

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