SENTENCIA NMERO: .

CIEN En la Ciudad de Crdoba, a los veintiun das del mes de abril de dos mil diez,

siendo las doce horas, se constituy en audiencia pblica el Tribunal Superior de Justicia, en pleno, presidido por la seora Vocal doctora Mara de las Mercedes Blanc G. de Arabel, con asistencia de los seores Vocales doctores Ada Tarditti, Mara Esther Cafure de Battistelli, Domingo J. Sesn, Luis Enrique Rubio, Armando Segundo Andruet (h) y Carlos Francisco Garca Allocco a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados ESPNDOLA, Carlos Francisco p.s.a. abuso sexual calificado, etc. Recurso de Casacin- (Expte. E, 6/07), con motivo del recurso de casacin interpuesto por los Dres. Carlos Hairabedin y Sebastin Becerra Ferrer, en su condicin de defensores del imputado Carlos Francisco Espndola, en contra de la Sentencia nmero dieciocho, del veintids de junio de dos mil siete, dictada por la Cmara Sexta en lo Criminal de esta ciudad de Crdoba. Abierto el acto por la Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 1) Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 119, 4 prrafo en funcin del 2 inc. b del CP? 2) Qu resolucin corresponde dictar?

Los seores Vocales emitirn sus votos en el siguiente orden: Dres. Mara de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Ada Tarditti, Mara Esther Cafure de Battistelli, Domingo Juan Sesn, Armando Segundo Andruet (h) y Carlos Francisco Garca Allocco, en forma conjunta y el Dr. Luis Enrique Rubio, segn su voto. A LA PRIMERA CUESTION: Los seores Vocales doctores, Mara de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Ada Tarditti, Mara Esther Cafure de Battistelli, Domingo Juan Sesn, Armando Segundo Andruet (h) y Carlos Francisco Garca Allocco, dijeron: I. Por Sentencia nmero dieciocho, del veintids de junio de dos mil siete, la Cmara en lo Criminal de Sexta Nominacin de esta ciudad de Crdoba, en lo que aqu resulta relevante, resolvi: I) Declarar a Carlos Francisco ESPNDOLA autor responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante [por su duracin] calificado (art. 119, segundo prrafo en funcin del cuarto prrafo, inc. b, del CP) e imponerle la pena de ocho aos de prisin, con adicionales de ley y costas (arts. 12 y 29 inc. 3 del CP; 550 y 551 del CPP) (fs. 248 vta). II. Los Dres. Carlos Hairabedin y Sebastin Becerra Ferrer, defensores del imputado Carlos Francisco Espndola, bajo el rtulo de recursos de casacin e inconstitucionalidad, se alzaron en contra de la citada sentencia, en tanto la
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misma se fund en una norma penal (art. 119, segundo prrafo en funcin del cuarto prrafo inc. b, del CP) que contiene un mnimo en su escala penal que violenta los principios constitucionales de igualdad y de proporcionalidad (art. 1, 16 y 33 CN) (fs. 252/256). En primer lugar, los recurrentes cuestionan la regularidad constitucional del mnimo de la escala penal prevista en el art. 119, segundo prrafo en funcin del cuarto prrafo, inc. b del CP, esto es, del delito de abuso sexual gravemente ultrajante cometido por el ascendiente. Resean que el sentenciante sostuvo que no deba expedirse acerca del planteo de inconstitucionalidad de la pena deducido por la defensa, pues la sancin aplicada lo ha tornado abstracto y que, finalmente, se conden al acusado imponindole el mnimo de la escala penal en abstracto (ocho aos). Advierten que oportunamente, en instancia de los alegatos, plantearon la

inconstitucionalidad de dicho mnimo. Observan que la ley cuestionada fija una escala penal de ocho a veinte aos de reclusin o prisin, la cual es idntica a la de una figura ms grave prevista en el tercer prrafo de la misma norma (abuso sexual con acceso carnal). Sealan que la ley al no distinguir sta de la anterior incurri en un defecto que la invalida, en tanto somete en su prrafo cuarto a igual escala penal dos agravantes

con distinta significacin jurdica. Por ello, aducen que dicha norma afecta los principios de proporcionalidad y de igualdad (CN, arts. 16 y 33). Al respecto, aceptan que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma implica un acto de suma gravedad institucional y debe ser la ltima ratio del orden jurdico. Sin embargo, sostienen que al modificarse el ttulo y los contenidos de los delitos contra la integridad sexual (Ley 25.087), el legislador ha deslizado una manifiesta, clara e indudable contradiccin en la norma cuestionada que repugna a las clusulas constitucionales. Aduce jurisprudencia de la CSJN y doctrina en este sentido. Traen a colacin doctrina fijada por este Tribunal en autos Zabala, del 8/07/2002 en torno a la regla de la clara equivocacin de la ley y la facultad de los jueces de corregir dicho yerro mediante el ejercicio del control de constitucionalidad. Sealan que el legislador ha distinguido claramente en la figura dispuesta en el art. 119 tres modalidades comisivas, a las cuales por su gravedad y por su afectacin al bien jurdico, les impuso distintas escalas penales. As, resean que el abuso sexual, cuya escala penal es de 6 meses a 4 aos de reclusin o prisin, ha sido agravado cuando exista un sometimiento sexual gravemente ultrajante el que ser reprimido con reclusin o prisin de 4 a 10 aos segundo prrafo-; luego, si hubiere acceso carnal por cualquier va, la sancin ser de reclusin o
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prisin de 6 a 15 aos tercer prrafo-; y por ltimo, si concurren las circunstancias del prrafo cuarto, inc. a, b, d, e y f, la pena ser de reclusin o prisin de 3 a 10 aos quinto prrafo. A su vez, mencionan que las agravantes de los prrafos segundo y tercero se califican an ms y en la misma proporcin cuando median las circunstancias del prrafo cuarto, ascendiendo la pena a reclusin o prisin de 8 a 25 aos. Entonces, sostienen que dado ese marco legal las agravantes del art. 119, prrafos segundo y tercero, han sido claramente diferenciadas por el legislador en orden a su gravedad, lo cual repercuti en sus respectivas escalas penales. Sealan que la diferencia entre ambas escalas es de un tercio del mnimo (de 4 pasa a 6 aos) y otro tanto del mximo (de 10 a 15 aos). Sin embargo, explican que cuando concurren las circunstancias del cuarto prrafo, aquella diferencia desaparece en tanto queda la misma escala penal para el caso del padre que abusa de su hijo de manera gravemente ultrajante y para aqul que lo accede carnalmente, situacin que se ha considerado con toda razn absurda. Citan doctrina en abono de su posicin. Entienden que dicha escala penal es absurda por cuanto priva al sistema del art. 119 de la necesaria coherencia interna que debe exhibir. Es que explican- dos agravantes que el propio legislador previamente considera con distinta gravedad y merecedoras de escalas penales distintas (prrafo segundo y
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tercero), ante la concurrencia de una idntica circunstancia agravante (cometido por un ascendiente) quedan sometidas a la misma escala penal, situacin que conduce a una pena desproporcionada e irracional. Critican que dicha disparidad absurda y contradictoria, repugna a los principios constitucionales de igualdad (art. 16) y de proporcionalidad,

derivados de los arts. 1 y 33 de la CN, principios reconocidos tambin infraconstitucionalmente. Aducen que las penas deben ser proporcionales a la gravedad del hecho cometido, lo cual se corresponde con la mayor o menor culpabilidad y tambin con la afectacin del mismo bien jurdico. Los recurrentes traen jurisprudencia que sostiene que a partir de la inconstitucionalidad del mnimo de la escala penal prevista en el art. 119, segundo prrafo en funcin del cuarto prrafo, inc. b del CP, debe fijarse un nuevo mnimo proporcionado a la gravedad del hecho, escala que no puede crearse libremente sino que debe atender a los parmetros que se derivan de la ley. En razn de dicha directriz, proponen que si el supuesto ms grave (abuso sexual con acceso carnal) se incrementa en su mnimo y en su mximo (de 6 a 15 pasa de 8 a 25 aos de reclusin o prisin), cuando es cometido por el ascendiente, dicha proporcin debe respetarse que el supuesto menos grave
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(abuso sexual gravemente ultrajante) cuando concurren las circunstancias del cuarto prrafo, para llegar a una pena proporcional o racional. As, concluyen que la escala a considerar en el caso debe ser de 5 aos y 4 meses a 13 aos y 4 meses de reclusin o prisin. Expresan que dada esta escala penal y que el sentenciante, teniendo en cuenta las pautas de mensuracin previstas en los arts. 40 y 41 del CP, opt por imponerle el mnimo legal de la norma reputada inconstitucional (8 aos), ms all del recurso por el que han optado, es que solicitan que se consideren las siguientes circunstancias del imputado: que es un hombre joven, trabajador rural, que tiene internalizados hbitos laborales, que es sano, que no consume alcohol ni sustancias psicofrmacos, que tuvo una vida ordenada sin antecedente penales ni contravencionales, que tiene la posibilidad de reestablecer lazos familiares y que su conducta no ha dejado secuelas psicolgicas en su hija. En suma, piden que previa declaracin de inconstitucionalidad del mnimo de la pena del abuso sexual gravemente ultrajante cuando concurre con la agravante del vnculo (art. 119, segundo prrafo, en funcin del cuarto prrafo inc. b del CP), se modifique la pena y se le imponga una sancin de cinco aos y cuatro meses de prisin. III. Por Dictamen P-789, el Sr. Fiscal Adjunto de la Provincia concluy que se debe desechar el recurso de casacin incoado y, pese a no estar
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formalmente concedido pero en aras de garantizar en la mayor medida posible el derecho a la defensa en juicio, declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad (fs. 264/266). IV. Como cuestin liminar, cabe sealar que el a quo en el auto de concesin -A. n 22, 27/07/2007, fs. 257- incurri en un mero error material al consignar la procedencia de un recurso de casacin cuando debi expresar inconstitucionalidad ya que el planteo inserto en el libelo impugnativo y los argumentos desarrollados se dirigen exclusiva y claramente a cuestionar la aplicacin de una norma que se reputa inconstitucional. Por lo que a continuacin ingresaremos al anlisis de la cuestin constitucional trada a estudio, toda vez que el yerro material del tribunal a quo en la denominacin de la impugnacin concedida no puede ser cargado a los impugnantes que interpusieron correctamente el recurso. V. 1. Para el examen de la interesante cuestin constitucional trada por los impugnantes, en primer trmino se analizarn las disposiciones legales que se vinculan con la regla objetada en su regularidad constitucional respecto de la escala penal y que ha sido aplicada por el tribunal de juicio, en segundo lugar se aludir al control de constitucionalidad de las penas y, por ltimo, se abordar si se verifica la afectacin de los principios constitucionales de igualdad y de proporcionalidad como sostiene la defensa del imputado.
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2. Las disposiciones legales a las que se aludir (CP, 119, texto segn ley 25.087) sancionan distintas modalidades de abuso sexual ponderando en lo que aqu interesa- diferentes magnitudes del injusto, que se reflejan en marcos punitivos de gradacin diferentes. As, el abuso sexual bsico se encuentra reprimido con reclusin o prisin de 6 meses a 4 aos (CP, 119, 1er. prr.), es decir con la menor punibilidad. Este tipo resulta desplazado cuando concurren ciertas modalidades de realizacin que tienen diferentes escalas punitivas. Cuando el abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin configura un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima, la pena se eleva a una escala de 4 a 10 aos (CP, 119, 2do. prr.). Cuando en el abuso hubiere acceso carnal por cualquier va la pena se intensifica de 6 a 15 aos (CP, 119, 3er. prr.). En cualquiera de estas alternativas (abuso sexual bsico, abuso sexual gravemente ultrajante o abuso con acceso carnal), si el autor tiene las calidades que implican roles de proteccin muy especiales hacia la vctima como ocurre en el caso concreto: padre-, las consecuencias punitivas se agravan pero de diferente modo. El abuso sexual bsico se pune con prisin de 3 a 10 aos (CP, ltimo prr.). En cambio en las otras modalidades cuando concurre la calidad

parental se uniforman la pena en ocho a veinte aos de reclusin o prisin (CP, 119, 4to. prr. b). En esta uniformidad punitiva finca precisamente el agravio de los impugnantes, que entienden vulnerados los principios de igualdad y proporcionalidad porque no se traslada la gradacin diferente que el mismo legislador adopt. 3. Conforme al sistema de la divisin de poderes, corresponde al Congreso de la Nacin dictar el Cdigo Penal y en ejercicio de esas atribuciones tambin determinar discrecionalmente las penas. Pero esta potestad se encuentra limitada por las normas constitucionales que conforman el bloque que garantiza la interdiccin de la arbitrariedad o irrazonabilidad tambin para la

discrecionalidad. En esa direccin, ha de recordarse que este Tribunal a travs de la Sala Penal- ha sostenido que en materia de determinacin legislativa de los marcos punitivos rige el principio de proporcionalidad pues ste emerge del propio estado democrtico de derecho (CN, 1), y se irradia vedando la utilizacin de medios irrazonables para alcanzar determinados fines (TSJ, Sala penal, "Zabala", s. n 56, 8/7/2002). Asimismo se ha sostenido, que la potestad legislativa de individualizar las penas no puede afectar el principio de igualdad (CN., 16), en tanto veda la
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desigualdad de trato sin fundamento razonable (TSJ, en pleno, Toledo, s. n 148, 20/7/2008). Si la forma en que ha ejercido el legislador infraconstitucional la potestad de fijar las penas implica un desconocimiento de esos lmites constitucionales, porque la conminada para un determinado delito resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, se torna aplicable, la regla de la clara equivocacin, a la que ya se ha referido la Sala Penal en esta materia, conforme a la cual "slo puede anularse una ley cuando aqullos que tienen el derecho de hacer leyes no slo han cometido una equivocacin, sino que han cometido una muy clara -tan clara que no queda abierta a una cuestin racional", en cuyo caso "la funcin judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la accin legislativa razonable" (THAYER, J.B., "The origin and scope of the american doctrine of constitucional law", Harvard Law Review, Vol. 7, Dorado Porrasa, Javier, "El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos. Una polmica sobre la interpretacin constitucional", Instituto de Derechos Humanos, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1997, p. 14 y ss) (TSJ, Sala Penal, "Zabala", s. n 56, 8/7/2002). 4. En cuanto al principio de proporcionalidad, se ha sealado que los marcos penales reflejan la escala de valores plasmada en el ordenamiento jurdico, determinando el valor proporcional de la norma dentro del sistema,
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sealando su importancia y rango y la posicin del bien jurdico en relacin con otro, al conformar el punto de partida fundamental para poder determinar la pena en forma racional (ZIFFER, Patricia S., Lineamientos de la determinacin de la pena, 2 edic., edit. Ad-Hoc, Bs. As., 2005, p. 37). Por ello es que la justicia de una pena y por ende, su constitucionalidad, depende, ante todo, de su proporcionalidad con la infraccin (ZIFFER, Patricia S., Lineamientos de la determinacin de la pena, 2 edic., edit. Ad-Hoc, Bs. As., 2005, p. 39-40). A su vez, sobre esta relacin entre el hecho cometido y la pena aplicada se han pronunciado tanto el Mximo Tribunal, como la Sala Penal de este Tribunal Superior, sosteniendo que Toda medida penal que se traduzca en una privacin de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilcito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesin al bien jurdico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a travs de las escalas penales... (del voto de los Dres., Elena I. Higthon de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, E. Ral Zaffaroni en Gramajo, Marcelo Eduardo s/ robo en grado de tentativa G. 560. XL, causa n 1573-) (TSJ, Sala Penal, Simonetti, S. n 144, 2/11/06, Pereyra, S. N 152, 3/11/06, Acua, S. N 176, 30/11/06, Baigorria, S. N 177, 30/11/06, Gutirrez, S. N 184, 14/12/2006; Romero, S. N 215, 29/12/06; Unanue, S. N 37,

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26/3/07; Ibaez, S. N 72, 11/5/07; Ortiz, S. N 178, 8/8/07; Bustos, S. N 195, 17/8/07). Enfocado el principio de proporcionalidad en lo que concierne al caso concreto, se advierte que el legislador adopt la directriz de una gradacin punitiva de menos a ms segn una ponderacin de las diferentes magnitudes de afectacin del bien jurdico (integridad sexual). As, como se puede apreciar de la comparacin entre los tipos analizados (v. V, 2), la pena del abuso sexual bsico es la de menor gravedad (6 meses a 4 aos), la del abuso sexual gravemente ultrajante es ms grave (4 a 10 aos) y ms gravosa an es la pena del abuso sexual con acceso carnal (6 a 15 aos), con lo cual es harto evidente que el parmetro seguido para intensificar los marcos punitivos ha sido la ponderacin de las diferentes magnitudes del injusto. Sin embargo, al fijar la escala penal cuando concurre la circunstancia agravante de la calidad parental del autor respecto de la vctima que es lo que cuestionan los impugnantes-, la diferente tasacin de la magnitud del injusto adoptada como directriz de progresividad punitiva por el propio legislador no ha sido seguida coherentemente. As, se agrava el abuso sexual bsico (3 a 10 aos) pero coherentemente se pune en menos que las otras modalidades que implican una mayor afectacin del bien jurdico. Pero stas (abuso sexual gravemente

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ultrajante y abuso sexual con acceso carnal) que antes haban sido distinguidas con penas diferentes, incoherentemente se castigan igual (8 a 20 aos). Tal parificacin implica que la pena conminada para el abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vnculo, es objetivamente

desproporcionada con el injusto pues siguiendo la directriz adoptada por el propio legislador, ella deba ser inferior y no igual a la conminada para una modalidad de abuso de mayor afectacin para el bien jurdico (abuso sexual con acceso carnal). Por ello, la doctrina ha considerado un absurdo que se prevea la misma pena para conductas que en su figura bsica estn sometidas a penas diferentes (Donna, Edgardo A., Delitos contra la integridad sexual, p. 85, Ed. Rubinzal Culzoni, 2005; comparte la opinin Reinaldi Vctor F., Los delitos sexuales en el Cdigo Penal Argentino, ley 25.087, p. 142, Ed. Lerner, 2005). Y, jurisprudencialmente, se ha considerado que la parificacin punitiva implica una afectacin del principio de proporcionalidad, pues el legislador diferenci las penas del abuso sexual gravemente ultrajante y del abuso con acceso carnal, pero tal diferencia qued licuada cuando el padre que abusa sexualmente de su hijo queda en paridad de situacin que aquel que abusa accedindolo carnalmente, pues se punen igual, conduciendo esa falta de coherencia interna a una pena desproporcionada o irracional (Cmara 9 en lo Criminal, Cba., s. n 40,
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14/10/2005, con nota a fallo a favor de BUTELER, Jos A., Inconstitucionalidad. Nota a fallo: agravante del prrafo cuarto en funcin del segundo, art. 119 Cdigo Penal- Actualidad Jurdica. Derecho Penal no. 59 ao III Febrero 2006 p. 3792). 5. Asimismo, la parificacin punitiva vulnera el principio de igualdad. El examen de este principio presenta dos niveles: uno, relacionado con la aplicacin en forma igualitaria a casos individuales los casos genricos dispuestos en la ley, y el otro, referido a la seleccin de casos por el legislador en forma igualitaria. En cuanto a este segundo nivel, con diferente terminologa, doctrina constitucional de fuste ha sealado que al determinarse en una norma jurdica positiva cules son los contenidos dogmticos que integran el hecho antecedente (esto es, conducta o situacin reglada) de la norma, pueden dejarse fuera de la extensin del concepto del hecho antecedente situaciones iguales a las normadas como tal hecho. Con lo que, pese a ser iguales, quedan regladas de otra manera por otras normas de la misma ley o por anteriores o posteriores leyes vigentes (LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin Argentina Editorial Astrea de Rodolfo Depalma y Hnos., 2da. Edicin, Buenos Aires, 1970, p. 116).

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La valoracin de la razonabilidad o irrazonabilidad (igualdad o desigualdad) de la seleccin, necesita de la comparacin de las reglas con diferentes consecuencias: si los hechos son estimados como desiguales y lo son efectivamente, se dar una valoracin positiva de razonabilidad de la seleccin. Si los hechos son iguales y pese a ellos se le imputa una distinta prestacin, habr irrazonabilidad de la seleccin (LINARES, Juan Francisco, ob.cit., p. 117). Siguiendo estas pautas, resultar irrazonable, a su vez, la seleccin de hechos distintos a los que se les imputa una misma consecuencia. En este argumento, la norma que estipula la misma sancin para dos conductas con grados de injusto dismil distinguidos por el propio legislador-, adems de vulnerar el principio de proporcionalidad, contrara tambin el principio constitucional explcito de igualdad. Ello as por cuanto, lo que no toleraran las normas constitucionales, a la luz de este principio, es que una vez optado por uno u otro sistema represivo, existan casos genricos o soluciones genricas que sean groseramente incoherentes con los principios penales que el mismo legislador discrecionalmente eligi (arg. conf. ALONSO, Juan Pablo, Interpretacin de las normas y derecho penal, p. 304, Ed. Del Puerto, 2006). En definitiva, a los efectos de mantener la coherencia interna del sistema punitivo, el legislador al ponderar la escala penal de las agravantes dispuestas en el art. 119 cuarto prrafo del CP, debi mantener la diferente valoracin de las
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modalidades abusivas previamente elegida sobre el grado de injusto

reprimirlas con marcos punitivos tambin distintos. Al omitir esta distincin, vulner el principio constitucional de igualdad (o razonabilidad) ya que extendi la imputacin de una misma sancin a hechos antecedentes por l mismo considerados previamente desiguales. 6. Habindose demostrado en los numerales precedentes que la pena contemplada por la figura analizada resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, se torna aplicable al caso, la regla de la clara equivocacin, y, en consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la escala penal prevista por el art. 119, 4 prrafo, inc. b), en funcin del 2 prrafo, del CP. As votamos. El seor Vocal doctor, Luis Enrique Rubio, dijo: I. Comparto la relacin de causa efectuada en el voto de la mayora que me precede en cuanto a los puntos I, II, III y IV. Sin embargo, adelanto opinin en el sentido de que no resulta de recibo en esta instancia el reproche de inconstitucionalidad articulado por los recurrentes. 1. Resulta relevante aclarar que el rechazo del planteo de

inconstitucionalidad dado por el Tribunal de mrito, ha sido fundado bajo ciertos argumentos explcitos e implcitos, siendo que mediante un simple proceso de

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inferencia es posible elucidar estos ltimos, los cuales permiten justificar acabadamente la conclusin que aqu se ataca. 2. A tal fin, cabe recordar que el a quo expuso que la cuestin constitucional alegada por los defensores durante la audiencia de debate se torn abstracta ante la imposicin del mnimo de la escala penal prevista en abstracto reclusin o prisin de 8 a 20 aos- (fs. 348 vta.). Sobre dicha respuesta es que se infieren fundamentos implcitos claros que impiden la tacha de arbitrariedad. En efecto, para individualizar la pena, tuvo en cuenta a favor de Espndola las siguientes circunstancias atenuantes: la carencia de antecedentes computables, la edad y la educacin del acusado. En cambio, en su contra consider un cmulo bastante mayor de condiciones cargosas relativas a la forma de comisin del suceso, su modalidad, la peligrosidad delictiva demostrada, que el hecho ocurri en su vivienda, el parentesco con la vctima, el dao psicolgico ocasionado a sta y la destruccin del hogar conyugal. Evidentemente han sido mayores en cantidad y ms serias las circunstancias agravantes ponderadas, sin embargo, la Cmara aplic el mnimo de la escala penal prevista para el delito imputado. Por ello, y en ese marco, resulta coherente que se neutralice el planteo. Es que, an sosteniendo una escala penal reducida cuyo mnimo sea inferior al contemplado, la condena impuesta luce razonable debido a tales consideraciones.
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II. En suma, de conformidad con lo expresado, la instancia de inconstitucionalidad carece de trascendencia respecto de la decisin concreta adoptada por el juzgador quien aplic un monto de pena acorde a las circunstancias agravantes y atenuantes valoradas. Es mi voto. A LA SEGUNDA CUESTIN: Los seores Vocales doctores, Mara de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Ada Tarditti, Mara Esther Cafure de Battistelli, Domingo Juan Sesn, Armando Segundo Andruet (h) y Carlos Francisco Garca Allocco, dijeron: I. En virtud de la votacin que antecede, corresponde, por mayora, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por los Dres. Carlos Hairabedin y Sebastin Becerra Ferrer, en su condicin de defensores del imputado Carlos Francisco Espndola, en contra de la Sentencia nmero dieciocho, del veintids de junio de dos mil siete, dictada por la Cmara Sexta en lo Criminal de esta ciudad de Crdoba y en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la escala penal dispuesta en el art. 119, cuarto prrafo, inc. b) del CP en relacin con el caso del sometimiento sexual gravemente ultrajante. II.1. Declarar, por mayora, la inconstitucionalidad de la escala penal dispuesta para el delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el
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vnculo (art. 119, cuarto prrafo en funcin del segundo, inc. b) del CP) delito por el que fuera condenado el imputado Carlos Francisco Espndola, corresponde elaborar un nuevo marco punitivo a los efectos de imponerle al mismo una nueva sancin, siguiendo las pautas delineadas en el sistema jurdico examinado. A esos fines, se considerarn las mismas proporciones estimadas por el legislador en el cuarto prrafo (de 8 a 20 aos de prisin o reclusin) para los supuestos previstos en el tercer prrafo (abuso con acceso carnal por cualquier va) (de 6 a 15 aos de prisin o reclusin). Se observa que all el incremento fijado ha sido de un tercio en su mnimo y en su mximo, correspondiendo trasladar dicha simetra a la escala penal del segundo prrafo (sometimiento sexual gravemente ultrajante) cuando concurren las circunstancias del cuarto prrafo, quedando configurada as una escala punitiva con un mnimo de 5 aos y 4 meses y un mximo de 13 aos y 4 meses de reclusin o prisin. 2. Teniendo en cuenta la nueva escala penal y a los fines de la nueva individualizacin de la pena que corresponde a Espndola, se tendrn en cuenta los mismos criterios valorativos considerados por el Tribunal de juicio. As, se valor a su favor la carencia de antecedentes computables, su edad y su educacin; y en su contra, cabe valorar la forma de comisin del suceso, su modalidad, esto es, que ocurri en su hogar, el dao psicolgico de la menor, la destruccin del hogar conyugal y la peligrosidad delictiva demostrada.
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En razn de todas estas pautas valorativas, estimo razonable imponer a Carlos Francisco Espndola, la pena de siete aos de prisin, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40, 41 y 50 del CP; 550 y 551 del CPP) III. Sin costas, debido al xito obtenido en la Alzada (arts. 550 y 551, CPP). As votamos. El seor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo: Los seores Vocales que me preceden dan, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestin. Por ello adhiero a su voto, expidindome en igual sentido. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, en pleno; RESUELVE: I. Hacer lugar, por mayora, al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por los Dres. Carlos Hairabedin y Sebastin Becerra Ferrer, en su condicin de defensores del imputado Carlos Francisco Espndola, en contra de la Sentencia nmero dieciocho, del veintids de junio de dos mil siete, dictada por la Cmara Sexta en lo Criminal de esta ciudad de Crdoba y en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la escala penal dispuesta en el art. 119, cuarto prrafo , inc. b) del CP con relacin al supuesto de sometimiento sexual gravemente ultrajante.

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II.1. Declarar, por mayora, la inconstitucionalidad de la escala penal dispuesta para el delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vnculo (art. 119, cuarto prrafo en funcin del segundo, inc. b) del CP) por el que fuera condenado el imputado Carlos Francisco Espndola, se elabora un nuevo marco punitivo configurado por un mnimo de 5 aos y 4 meses y un mximo de 13 aos y 4 meses de reclusin o prisin. 2. Considerada la nueva escala penal corresponde modificar el trmino de 8 aos de prisin aplicado por el Tribunal en el fallo en crisis, estimando justo imponerle la pena de siete aos de prisin, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40, 41 y 50 del CP; 550 y 551 del CPP). III. Sin costas, en la Alzada atento al xito obtenido (arts. 550 y 551, CPP). Con lo que termin el acto que, previa lectura y ratificacin que se dio por la seora Presidente en la Sala de Audiencias, firman sta y los seores Vocales del Tribunal Superior de Justicia, todo por ante mi, el Secretario, de lo que doy fe.

Dra. Mara de las Mercedes BLANC G. DE ARABEL Presidente del Tribunal Superior de Justicia

Dra. Ada TARDITTI Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. Mara Esther CAFURE DE BATTISTELLI Vocal del Tribunal Superior de Justicia

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Dr. Domingo Juan SESIN Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Luis Enrique RUBIO Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Armando Segundo ANDRUET Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Carlos Francisco GARCIA ALLOCCO Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Luis Mara SOSA LANZA CASTELLI Secretario del Tribunal Superior de Justicia

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