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O direito identidade gentica versus o direito ao anonimato do doador do material gentico na reproduo assistida 1

Priscila de Castro Morales

RESUMO O presente trabalho enfatiza a tcnica de inseminao artificial heterloga, no que tange ao anonimato do doador do material gentico na reproduo assistida. Imposto pela Resoluo do Conselho Federal de Medicina n 1.358/92, face insuficincia de legislao pertinente, tem sido visto como dogma, afrontando direito qui maior, qual: o direito identidade gentica do ser humano. A proposta ora apresentada atenta para a necessidade de legislao sobre o assunto, objetivando, ao menos, harmonizar os direitos em questo. necessria a valorizao do direito em conhecer as origens biolgicas, sem que com isto seja compelido abdicar da famlia afetiva. Em suma, o direito de conhecer a identidade biolgica no incompatvel com a filiao afetiva. O indivduo pode desfrutar de ambas sem prejuzo para quem quer que seja, desde que haja legislao sria a regular a questo.

Palavras-chave: reproduo assistida, anonimato, direito identidade gentica, princpio da dignidade da pessoa humana, coliso de direitos, necessidade de legislao.

RESUMEN Este trabajo se hace hincapi en la tcnica de inseminacin artificial heterloga, en relacin con el anonimato de los donantes de material gentico en la reproduccin asistida. Impuestos por el Consejo Federal de Medicina de la resolucin n 1.358/92, dada la falta de legislacin pertinente, ha sido visto como un dogma, afrontando derecho tal vez ms, que: el derecho a la identidad gentica de los seres humanos. La propuesta ahora presentada atento a la necesidad de una
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Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso de Direito, orientado pela Professora Laura Antunes de Mattos e apresentado Banca Examinadora composta pela Professora Kadja de Menezes e pelo Professor lvaro Vincius Paranhos Severo.

legislacin sobre la cuestin, con el objetivo, al menos, armonizar los derechos de que se trate. Tenemos el reconocimiento del derecho a conocer los orgenes biolgicos, a menos que se ve obligado a abandonar a la familia afectiva. En resumen, el derecho a conocer l identidad biolgica no es incompatible con la partencia afectiva. El individuo puede gozar de ambos sin perjuicio de manera que sea, siempre hay graves legislacin para regular la cuestin.

Palabras clave: reproduccin asistida, privacidad de los datos, el derecho a la identidad gentica, el principio de la dignidad humana, la colisin de los derechos, la necesidad de legislacin.

SUMRIO: Resumo; Resumen; 1 Introduo; 2 Reproduo Humana Assistida e suas Principais Tcnicas; 2.1 Inseminao Artificial; 2.2 Inseminao Artificial Heterloga; 3 O Direito ao Anonimato do Doador do Material Gentico; 3.1 Uma Anlise dos Contratos de Inseminao Heterloga; 4 O Direito ao Conhecimento da Origem gentica; 5 Concluso; Referncias.

1 INTRODUO O avano da cincia, sobretudo no campo da medicina, possibilita que casais, que no alcanam a procriao pelo processo natural, por inmeros motivos, possam chegar ao filho to desejado. Nesse contexto, pea principal a reproduo humana assistida, a qual surge como meio legtimo de satisfazer o anseio de ter filhos em benefcio de casal estril ou infrtil. A reproduo medicamente assistida vem ocorrendo no Brasil, a seu turno, por tcnicas mdicas, segundo regramento especfico do Conselho Federal de Medicina com a Resoluo n 1.358/92. necessria a existncia de legislao pertinente ao assunto, mormente, porque os conflitos podero surgir e, bem possvel que a Resoluo, a qual tem o fito de ditar normas ticas sobre o assunto, no possa resolv-los. As tcnicas medicamente assistidas podem ocorrer de maneira homloga ou heterloga, conforme a provenincia do material gentico utilizado. Grande controvrsia gera a heterloga, tendo em vista que h interveno de um terceiro, doador, participando do processo de inseminao.

A Resoluo do Conselho Federal de Medicina n 1.358/92 assegura o anonimato desse terceiro que doa o material gentico para possibilitar a fecundao da mulher. A identidade desse doador, portanto, em tese, no pode ser revelada pessoa que nasce atravs da tcnica de reproduo assistida heterloga. Existe, no entanto, o direito ao conhecimento da origem gentica, consagrado de modo implcito pelo ordenamento jurdico ptrio. Tem natureza de direito da personalidade e no cabe ser obstaculizado por quem quer que seja. O presente trabalho tem por objetivo examinar a coliso que h entre esses dois direitos. Para tanto, no primeiro captulo, feita breve abordagem acerca do conceito e das principais tcnicas de reproduo humana assistida. So tecidos comentrios sobre os questionamentos jurdicos decorrentes da aplicao dessas tcnicas, especialmente sobre a espcie heterloga. No segundo captulo, so feitas referncias acerca do posicionamento doutrinrio sobre o direito ao anonimato do doador do material gentico. Apontam-se divergentes entendimentos sobre o assunto. feita, para tanto, uma incurso pelo Direito comparado. O captulo terceiro voltado para o direito ao conhecimento da origem gentica. Tem-se o escopo de desvincul-lo do Direito de Famlia, considerando sua natureza de direito da personalidade, com fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana. O objetivo mostrar que h direitos que possuem relevncia, contedo materialmente significativo e que no esto positivados, merecedores, sem dvidas, de proteo constitucional. As tcnicas de reproduo assistida representam um alento para aqueles que buscam a realizao de seu projeto parental, mesmo envolvidos na angstia e no temor de no conseguirem seu intento. No possvel fechar os olhos para a evoluo da cincia, nem, tampouco, diminuir-lhe a importncia. preciso atentar para a necessidade de regramento sobre o assunto para, ao menos, harmonizar os princpios em discusso.

2 TCNICAS

REPRODUO

HUMANA

ASSISTIDA

SUAS

PRINCIPAIS

Para a ocorrncia da reproduo humana mister que tanto a mulher quanto o homem estejam em condies de manter um ciclo reprodutivo completo, ou seja, desenvolver todas as etapas reprodutivas necessrias para obter a fecundao.2 H situaes, entretanto, em que esse processo natural de fecundao, por inmeros motivos, no ocorre. Sendo necessrio valer-se das modernas tcnicas da cincia mdica para se chegar ao filho to desejado. 3 A reproduo humana assistida surge como meio legtimo de satisfazer o desejo de ter filhos em benefcio de casal estril ou infrtil.4 Consiste na interveno do homem no processo reprodutivo. Ocorre quando no h a possibilidade deste ocorrer naturalmente, ou seja, quando no h a possibilidade de pessoas com problemas de infertilidade ou esterilidade alcanarem o desejo da paternidade ou da maternidade pelo processo natural. De acordo com Maria Helena Diniz, reproduo humana assistida um conjunto de operaes para unir, artificialmente, os gametas feminino e masculino, dando origem a um ser humano. 5 Eduardo de Oliveira Leite assevera que o processo reprodutivo, o qual sempre foi tido como o ato mais ntimo do casal, com a procriao artificial, lanado num ambiente de ampla participao, em que os vulos e espermatozides so tratados extracorporeamente, ou seja, em clnicas de reproduo humana assistida.6

A fecundao ocorre quando h o encontro de um espermatozide (clula sexual masculina) com o vulo (clula sexual feminina), nas trompas de falpio, situadas no aparelho reprodutor feminino. 3 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito: aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e jurdicos. So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1995. p. 26. 4 Por esterilidade, entende-se a incapacidade do homem ou da mulher, ou at mesmo de ambos, por causas funcionais ou orgnicas, fecundarem por um perodo conjugal de, pelo menos, dois anos, sem a utilizao de meios contraceptivos eficazes contra a fecundao e com vida sexual normal. Quanto infertilidade, caracteriza-se pela incapacidade, quer por causas orgnicas ou funcionais atuando na fecundao de um ou ambos os procriadores, de produzir descendncia. 5 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2002. p. 475. 6 LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. Cit. p. 27

A reproduo assistida justifica-se pelo direito ao planejamento familiar, assegurado constitucionalmente a todo cidado e regulamentado pela Lei n 9.263, de 12/01/1996. Esse direito tem como fundamento a paternidade responsvel, paternidade consciente, e a dignidade da pessoa humana. A Constituio Federal admite como um direito de livre deciso do casal, de modo que ao Estado s compete, como dever, propiciar os recursos educacionais e cientficos para o seu exerccio.7 Consoante Jos Afonso da Silva a Constituio Federal no se satisfaz em declarar livre o planejamento familiar. Foi mais longe, vedando qualquer forma coercitiva por parte de instituies sociais ou privadas.8 Nesse contexto, surgem as tcnicas de reproduo assistida, as quais so consideradas formas de terapia da infertilidade. So apenas paliativos, so tratamentos capazes de dar filhos a quem a natureza os negou. Assim como a adoo, tradicionalmente admitida no terreno mais conservador e formal do mundo jurdico. Elas no curam o que as motivaram, visto que a impossibilidade de ter filhos se mantm. Tambm nem sempre alcanam xito, podendo sua aplicao ser frustrante, no sentido de que no necessariamente iro conduzir ao filho to esperado. 9 Dentre as principais tcnicas, resumidamente, destaca-se a inseminao artificial (IA), que consiste na introduo, por meio de instrumento mdico, de espermatozides no aparelho genital feminino. A utilizao das tcnicas de reproduo assistida foram assimiladas por nossa sociedade. Contribuem, pois, para a melhoria da qualidade de vida e da sade de inmeras mulheres e homens que encontram nelas a esperana de construir uma famlia com prole prpria.

1.1 Inseminao Artificial

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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 848. Ibidem. p. 848. 9 S, Maria de Ftima Freire de; NEVES, Bruno Torquato de Oliveira (coordenadores). Biotica, biodireito e o Cdigo Civil de 2002. Belo Horizonte, Del Rey, 2004. p. 89.

A inseminao artificial a obteno da fecundao, que sempre natural, por processos mecnicos e com utilizao de recursos mdicos, atravs da introduo do esperma no interior do canal genital feminino, sem que ocorra o ato sexual. 10 As questes no mbito jurdico, acerca do emprego dessa tcnica, situam-se, basicamente, no questionamento em relao origem do smen utilizado, o momento da sua utilizao e a necessidade de consentimento de ambos os cnjuges. uma tcnica que pode ser conduzida por duas, sendo elas a espcie homloga e a heterloga. A primeira, no traz grandes controvrsias, pois o material utilizado pertence ao marido ou companheiro da mulher receptora. A segunda, aquela em que abre espao para a utilizao do material gentico de um terceiro doador, ou seja, a hereditariedade jurdica diverge da biolgica. A inseminao artificial seria, segundo Regina Fiza Sauwen, um auxlio dentro do processo natural de fecundao humana, que poder estar sendo prejudicado por causa da impotncia masculina ou da incompatibilidade sexual entre o casal. Podem tambm ocorrer problemas quanto qualidade do esperma (mobilidade ou morfologia anormal). 11 A inseminao artificial, portanto, uma tcnica realizada dentro do corpo da mulher. necessrio que seja introduzido smen do marido ou companheiro no canal vaginal da mulher. preciso considerar, no entanto, questionamentos acerca da utilizao da tcnica em mulheres solteiras e em casais homossexuais.

1.2 Inseminao Artificial Heterloga

Guilherme Calmon Nogueira da Gama esclarece que as tcnicas de reproduo assistida podem ser adotadas nos casos em que ambos os cnjuges ou companheiros no tenham condies de contribuir com o material gentico para a fecundao e, nessas hipteses, a tcnica

BARBOSA, Heloisa Helena. A filiao em face da inseminao artificial e da fertilizao in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 45. 11 SAUWEN, Regina Fiza; HRYNIEWICZ, Severo. O direito in vitro: da biotica ao biodireito. Rio de Janeiro: Editor Lmen Juris, 1997. p. 76.

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tambm ser de reproduo heterloga.

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Porm esta pesquisa, ressalta-se, tratar de questes

atinentes doao de smen de terceiro, enquanto a mulher contribui efetivamente com seus gametas. Antes de tratar da inseminao artificial heterloga, de primordial importncia estabelecer breve distino entre esta tcnica, aspecto central do presente estudo, e a tcnica da inseminao artificial homloga. A inseminao artificial homloga uma espcie que no envolve grandes controvrsias entre os pesquisadores do Direito acerca da sua utilizao. O material biolgico, utilizado para que a mulher venha a ser fecundada, do prprio marido ou companheiro, ou seja, a paternidade biolgica ir coincidir com a paternidade scio-afetiva. Essa tcnica ocorre somente entre o casal, no sentido de que no h, como ocorre na inseminao artificial heterloga, a presena de um terceiro doador. Tudo ocorre dentro do casal, quando a mulher, por qualquer razo, no consegue conceber pelo processo natural, embora apta gestao. Recorre, portanto, ao smen do marido, fresco ou criogenizado, procedendo-se inseminao in vivo, recolocando o pr-embrio no tero da mulher. 13 Sobre a inseminao artificial heterloga, mister estabelecer o entendimento sobre esta tcnica. Ela gera dissonncia, principalmente no meio jurdico, sobretudo porque, entre outras questes, a paternidade biolgica difere da scio-afetiva. A reproduo medicamente assistida diz-se heterloga quando o espermatozide ou o vulo utilizado provm de doador estranho ao casal. Nesses casos, chamada doao de gametas. A prtica da doao de gametas atividade lcita e vlida desde que no tenha um fim lucrativo ou comercial. 14 Essa tcnica de inseminao artificial ocorre quando o material gentico utilizado para que uma mulher venha a ser fecundada no do marido ou companheiro e, sim, de um

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. A nova filiao e as relaes parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiao e os efeitos jurdicos da reproduo assistida heterloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. pp. 735-736. 13 DINIS, Joaquim Jos de Souza. Filiao resultante da fecundao artificial humana Direito de famlia e do menor: inovaes e tendncias doutrina e jurisprudncia. Coordenao por Slvio de Figueiredo Teixeira. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 1992. p. 45. 14 Constituio Federal Brasileira, art. 199, pargrafo 4, e Resoluo CFM n. 1.358/92, item IV.

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terceiro doador. Percebvel, pois a fragilidade dessa tcnica desde pronto, tendo em vista que uma terceira pessoa ad quem, estranha relao conjugal ir introduzir-se na intimidade do casal. Na Frana, para a doao de esperma, os CECOS, Centro de Estudos e Conservao de Ovos e Esperma Humanos, exige que o doador seja maior de idade, com menos de cinqenta anos, casado e pai de, pelo menos, um filho, mais o consentimento da esposa. Somente selecionam doadores de fertilidade comprovada, portanto. 15 Observe-se que a legislao francesa prev vrios requisitos e condies que devem ser observados para que seja reconhecida a legitimidade do recurso s tcnicas de reproduo assistida. Eduardo de Oliveira Leite justifica o requisito da prvia paternidade no caso francs:
O requisito da prvia paternidade tem as seguintes razes: selecionam-se doadores que fizeram prova de sua fertilidade; eliminam-se os que tiveram filho anormal, diminuindose o risco de doena hereditria; garante melhor reflexo do ato do doador a parir da considerao de que aquele que j experimentou a sexualidade e paternidade tem melhores condies de avaliar o significado da doao. 16

Ainda no contexto francs, os doadores na reproduo assistida heterloga so submetidos a exames, principalmente sanguneos para que seja comprovada a normalidade do esperma e para descartar a possibilidade de alguma infeco sexualmente transmissvel. Estando tudo correto nesse sentido, o esperma preparado para o congelamento e aps, verifica-se a mobilidade dos espermatozides, o que torna decisivo nas taxas de sucesso desse tipo de inseminao. 17 No Brasil, a Resoluo do Conselho Federal de Medicina n 1.358, de 11 de novembro de 1992, que estabeleceu uma srie de normas ticas atinentes reproduo assistida, refere, em seu art. 7, que o doador deve ter a maior semelhana fenotpica e imunolgica e a mxima compatibilidade com a receptora. A fim de evitar o risco de consanginidade, no Brasil, limita-se a duas crianas por doador numa rea de um milho de habitantes, conforme dispe o art. 5 da Resoluo do

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LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. Cit. p. 35. Ibidem p. 35. 17 Ibidem p.35.

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Conselho Federal de Medicina n 1.358/92. Enquanto que na Frana, esse nmero ampliado para cinco. 18 Juliane Fernandes Queiroz afirma que o recurso utilizao da inseminao artificial deve ser conferido queles casais acometidos de infertilidade impeditiva da procriao natural, como meio excepcional para se atingir a plenitude da sade reprodutiva. 19 Mister fazer uma incurso no direito comparado acerca de alguns aspectos da presente temtica, uma vez que qualquer estudo jurdico somente ganha foro de cientificidade quando realizado acima das regras de qualquer sistema jurdico nacional, como se verifica no direito comparado, por exemplo. 20 A exemplo do que ocorre na Alemanha, a inseminao artificial heterloga no deve ser proibida de maneira absoluta. Pode ser autorizada em condies restritas, como perturbao duradoura da fecundidade do marido, o qual deve consentir o procedimento de modo formal, como ocorre tambm na Sucia, nos Estados Unidos, Brasil etc. 21 Ainda na Alemanha, obrigatria a conservao centralizada dos dados relativos aos doadores. A criana tem total possibilidade de conhecer sua origem gentica, com base nas informaes guardadas nos Centros de Reproduo (clnicas ou hospitais).22 Ressalta-se que no Brasil, a Resoluo n 1.58/92 do conselho Federal de Medicina veda tal possibilidade, assegurando sigilo das informaes tanto dos doadores quanto dos receptores envolvidos na reproduo assistida. Frisa-se que a regra, em quase todos os pases que tratam do tema, o anonimato acerca das informaes do doador. assim na Frana, na Sua, em Portugal, no Canad. Embora pases como a Sucia e a ustria, permitam que a pessoa concebida por meio de reproduo assistida heterloga possa saber quem foi o doador do material gentico, desde de que atinja a capacidade civil e que no busque nenhum vnculo jurdico com o doador. 23

Ibidem p. 36. QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurdicos e tcnicas de inseminao artificial. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 87. 20 ZWEIGERT, Konrad e KTZ, Hein. Introduction to Comparative Law. Oxford: Clarendon Press, 1998. Apud GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op Cit. p. 182. 21 LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. Cit. p. 283. 22 Ibidem. p. 283. 23 VELOSO, Zeno. Direito brasileiro da filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 152.
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A pretenso no esgotar as questes que podem surgir em relao reproduo humana assistida. Foram apenas breves comentrios em torno desse assunto para a melhor abordar o tema proposto.

3 O DIREITO AO ANONIMATO DO DOADOR DO MATERIAL GENTICO O princpio do anonimato visto hoje como a pedra fundamental dos tratamentos de reproduo assistida. A Resoluo do Conselho Federal de Medicina n 1.358/92 estabelece que os doadores no devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa, mantendo-se o sigilo sobre os envolvidos, portanto. A Resoluo, no entanto, permite que, em situaes especiais, por motivos mdicos, informaes sobre o doador sejam repassadas a mdicos, preservando a sua identidade. 24 So muitas as posies favorveis ao anonimato do doador, principalmente no que se refere possibilidade de vnculo jurdico paterno-filial. Eduardo de Oliveira Leite justifica o anonimato do doador da seguinte maneira:
[...] a doao de gametas no gera ao seu autor nenhuma conseqncia parental relativamente criana da advinda. A doao abandono a outrem, sem arrependimento sem possibilidade de retorno. medida de generosidade, medida filantrpica. Essa considerao o fundamento da excluso de qualquer vnculo de filiao entre doador e a criana oriunda da procriao. , igualmente, a justificao do 25 princpio do anonimato.

O autor, portanto, defende o anonimato do doador e, ainda, aduz que se a identidade do doador revelada, este pode pedir uma reparao civil aos responsveis pelos danos a ele acarretados. Para ele, o anonimato a garantia da autonomia e do desenvolvimento normal da famlia assim fundada e tambm a proteo leal do desinteresse daquele que contribui na sua formao. 26

Resoluo do Conselho Federal de Medicina n. 1.358 de 1992. Itens 2 e 3 (captulo 4). LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. Cit. p. 145. 26 Ibidem p. 339.
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O autor, ainda, defende o direito ao anonimato do doador afirmando que o anonimato respeita o princpio dominante no direito de famlia, ou seja, no dissocia as estruturas naturais de parentesco, isto , no permite que a criana tenha um pai biolgico e um pai socioafetivo. 27 Eduardo de Oliveira Leite, tambm afirma que o anonimato evita que relaes com vistas obteno de vantagens pecunirias e responsabilidades oriundas da paternidade. clara a preocupao do autor com a possibilidade de abalar a estrutura de uma famlia com a revelao da identidade do doador. Perceba que o autor refere a existncia de dois pais para aquele que nasce por meio da inseminao artificial heterloga. Do ponto de vista puramente biolgico, realmente, a paternidade definida por aquele que contribui com o seu material gentico para que seu filho venha a nascer podendo ser, portanto, o doador. Ou, ainda, aquele que quer por prtica sexual, quer por interveno mdica ir, juntamente com sua mulher ou companheira, dar origem a um novo ser. Quando se fala em reproduo assistida heterloga, no entanto, no h conflito em determinar qual dos pais ir assumir as responsabilidades decorrentes da paternidade, unicamente por uma simples razo: no h dois pais. H apenas um pai e, de outro lado, um doador. O prprio Cdigo Civil afasta a idia de que aquele que contribuiu com o material gentico para o nascimento da criana pai desta. A paternidade socioafetiva h muito tempo vem ocupando lugar destacvel em nosso ordenamento jurdico. Fica cada vez mais cristalina a prevalncia desta sobre a paternidade biolgica. Alm disso embora no seja possvel determinar o que motiva um homem a doar aquele que doa, muito provavelmente, no o faz com vistas em assumir a paternidade de um filho, de cuja me sequer conhece. Quanto paternidade, vale mencionar o que refere Gustavo Pereira Leite Ribeiro:
O clssico sistema de filiao era estabelecido por presunes ou fices jurdicas praticamente inatingveis. A maternidade era atribuda com exclusividade mulher no exato momento do parto. Por sua vez, a paternidade era estabelecida a partir de um critrio nupcialista, que objetiva nitidamente proteger o patrimnio e garantir a paz familiar. Desta forma, a paternidade do filho concebido por mulher casada era atribuda
27

Ibidem. p. 341.

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ao marido desta, que possua o direito exclusivo de impugn-la em limitadssimo prazo e circunstncias. Por outro lado, a paternidade do filho concebido por mulher solteira era determinada somente por meio do reconhecimento voluntrio ou judicial do suposto pai biolgico.28

Leciona Fachin, possvel afirmar que a filiao uma moldura a ser preenchida, no com meros conceitos jurdicos ou abstraes, mas com vida, na qual pessoas espelham sentimentos. 29 Voltando questo do anonimato, Maria Cludia Crespo Brauner afirma que:
[...] a identidade do doador s pode ser revelada em casos de critrios mdicos emergenciais, como, por exemplo, nas situaes em que a pessoa tenha necessidade de obter informaes genticas indispensveis sua sade, ou quando da utilizao de gametas com carga gentica defeituosa. 30

Tycho Brahe Fernandes entende que a lei deve prever a quebra do sigilo do doador do material gentico por via judicial, mas as informaes deveriam ser repassadas ao concebido por meio da inseminao somente quando este completasse a maioridade. Frisa que no seria admitido vnculo paterno-filial. 31 A seu turno, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, considera que o anonimato das pessoas envolvidas no processo de reproduo assistida deve ser mantido, mas quanto pessoa que nasceu por meio da tcnica heterloga, diante do reconhecimento pelo Direito brasileiro dos direitos fundamentais identidade, privacidade e intimidade, a ela deve ser possibilitado o acesso s informaes sobre toda a sua histria sob o prisma biolgico para o resguardo de sua existncia, com a proteo contra possveis doenas hereditrias, sendo o nico titular de interesse legtimo para descobrir suas origens. 32 Destacvel no tocante questo do anonimato, na obra de Luiz Roldo de Freitas Gomes, que na Sucia existe lei no sentido de permitir que o concebido por meio de inseminao

28 29

Ibidem. p. 299. FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relao biolgica e afetiva: Belo Horizonte, Del Rey, 1996. p. 29. 30 BRAUNER, Maria Cludia Crespo. Direito, sexualidade e reproduo humana: conquistas mdicas e o debate biotico. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 88. 31 FERNANDES, Tycho Brahe. A reproduo assistida em face da biotica e do biodireito: aspectos do Direito de Famlia e do Direito das Sucesses. Florianpolis: Diploma Legal, 2000. p. 112. 32 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiao e os efeitos jurdicos da reproduo assistida heterloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. pp 803- 804.

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artificial, aps ter atingido a maioridade e ser ouvido por assistente social, tenha direito de descobrir a identidade do doador, atravs dos documentos mantidos no hospital. 33 Quanto questo do anonimato, percebvel a fragilidade do assunto, no sentido de que h divergncia explcita sobre a temtica. H autores que defendem o anonimato, de acordo com os princpios da intimidade e da privacidade; enquanto outros, como por exemplo, Selma Rodrigues Petterle, alegam que o direto identidade gentica tem seu fundamento no princpio da dignidade humana, no podendo, pois, ser obstaculizado. 34 Os posicionamentos desfavorveis ao anonimato pairam no sentido de que no h a pretenso de constituir vnculo de filiao entre a criana e o doador, uma vez que reconhecida a importncia da paternidade socioafetiva; nem, tampouco, adquirir vantagens de ordem pecuniria. somente um direito de buscar a identidade gentica. Interessante a abordagem da questo do anonimato no site do Conselho Regional de Medicina de So Paulo (CREMESP), na medida em que possvel encontrar ali inmeras opinies de profissionais da rea da sade e do Direito numa discusso quanto identificao ou no dos doadores de smen. Destacveis algumas opinies: Em primeiro momento, vejo mais desvantagens. Se pensarmos no risco e benefcios, pode trazer conseqncias de ordem jurdica como aes judiciais de pedido de penso ou heranas. Alegar o direito de saber quem o pai biolgico um endeusamento da biologia; valorizar o lao biolgico, quando ele tem cada vez menos importncia. Quem o pai? O sujeito que cria com amor e carinho ou aquele que, por motivos que desconhecemos, resolveu doar um pouco de smen? A identificao dos doadores far com que ningum mais queira doar (Marco Segre mdico ex-conselheiro do CREMESP).35 Uma importante observao de Marco Segre a possibilidade de diminuir o nmero de doadores nos bancos de smen. Considerando que muitos doadores no gostariam de
33

GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Questes jurdicas em torno da inseminao artificial. Revista dos Tribunais, ano 81, v. 678, p. 271, abr. 1992. 34 PETTERLE, Selma Rodrigues. Contornos do direito fundamental identidade gentica da pessoa humana na Constituio brasileira. 2003. 108f. Trabalho de concluso de curso (grau de bacharelado em cincias jurdicas e sociais). Pontifcia Universidade Catlica do rio Grande do Sul. 35 Doadores de smen devem ser identificados? Identificao dos doadores de smen: direitos em conflito. Disponvel em: < http://www.cremesp.org.br/siteAcao=Revista&id=133> Acesso em 19/09/2007.

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ter sua identidade revelada, isso poderia desmotivar a doao. Ademais, no Brasil, ao contrrio do que ocorre na Inglaterra, as doaes de smen, conforme disciplina a Resoluo do Conselho Federal de Medicina n. 1.358/92, so gratuitas. Os doadores, portanto, no recebem nenhuma vantagem pecuniria em troca. Valiosa tambm a opinio de Nilson Donadio: Ao pensar no benefcio que representa aos casais que querem ter filhos, acredito que o sigilo deve ser mantido, ou ningum mais vai querer doar. A Resoluo do CFM prev que no se pode utilizar o smen do mesmo doador mais de duas vezes numa determinada rea. A possibilidade de casamento de consangneos remota e no maior do que a entre parentes gerados por relao sexual. Quanto ao direito de a pessoa saber quem seu pai biolgico, a forma como se faz inseminao hoje no Brasil no impede que isso seja possvel no futuro. O laboratrio ou clnica tm de preservar, sob sigilo, a identidade do doador. Se algum dia um juiz solicitar essa identificao, o mdico pode consultar o Conselho de Medicina se deve ou no abrir o seu sigilo mdico. 36 Oportuno ressaltar que a Resoluo n. 1.358/92 prev que o sigilo sobre a identidade do doador somente pode ser revelado em situaes especiais, exclusivamente para mdico. A seu turno, adota posicionamento favorvel manuteno do anonimato Gustavo Tepedino, aduzindo que o anonimato a nica forma de se garantir que a doao de esperma seja um ato verdadeiramente desinteressado. Consoante a opinio de Erikson Marques, as solues so boas, mas podem trazer mais problemas do que aqueles que se quer pretende evitar, podendo gerar uma srie de situaes constrangedoras. No af de salvaguardar determinados direitos de alguns, no se pode deixar de preservar os de outros. 37 Vale mencionar que, coerente com sua tradio liberal, diversos estados norteamericanos no enunciam norma de ordem pblica sobre o tema, deixando liberdade dos contratantes a deciso sobre o sigilo. Cabe ao doador declarar, quando catalogado no banco de smen, se permite sua futura identificao. Salienta-se, que cerca de 80% das pacientes, que
36 37

Ibidem. Ibidem.

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buscam as tcnicas de inseminao heterloga, optam pelos doadores que se manifestam positivamente quanto a isto. 38 possvel observar que existem diferentes correntes a respeito da defesa ou no do anonimato do doador. H posicionamentos que defendem o anonimato absoluto, alegando que se os doadores pudessem ser identificados cairia o nmero de doaes. Ressaltam que os doadores no gostariam de correr o risco de ter algum cobrando direitos decorrentes da paternidade. H correntes, todavia, que defendem que deve ser permitida a identificao do doador se a pessoa, que nasceu a partir da inseminao artificial heterloga, assim o desejar. Existe, entretanto, uma corrente intermediria que entende ser cabvel revelar a identidade do doador em casos de doenas hereditrias, por exemplo.

3.1 Uma anlise dos contratos de inseminao artificial heterloga

Em visita ao Centro de Reproduo Humana Gerar, do hospital Moinhos de Vento, localizado Rua Ramiro Barcellos, n. 910 foi possvel observar que no havia uma espcie de contrato de doao de espermas. Isso se justifica pois, segundo Helena Von Eye Corleta39 os gachos no tm o costume de realizar doaes de espermas. Conforme a Helena Corleta, no Rio Grande do Sul no h registro desse tipo de doao, sendo necessrio buscar esperma congelado em bancos de smen como, por exemplo, no hospital Albert Einstein. 40 Helena Corleta mencionou, no entanto, que a doao de vulos ocorre com bastante freqncia. Frisou tambm que os homens, ao doarem esperma para inseminar suas mulheres ou companheiras, assinam um documento, o qual lhes assegurado que a quantidade de esperma no utilizado no procedimento ser descartada. Segundo Helena Corleta, os homens mostravam-se muito preocupados com a possvel utilizao de seu esperma para inseminar outras

KONDER, Carlos Nelson. Elementos de uma interpretao constitucional dos contratos de reproduo assistida. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, 2001. v. 7. p. 256. 39 Helena Von Eye Corleta ginecologista e especialista em reproduo humana assistida, mdica do Gerar, do hospital Moinhos e do centro de embriologia do hospital de Clnicas de Porto Alegre. 40 Dados fornecidos pela mdica Helena Von Eye Corleta, em visita realizada dia 28 de setembro de 2007 Gerar, clnica de reproduo assistida do hospital Moinhos de Vento Rua Ramiro Barcellos, n. 910, Bairro Moinhos de Vento. Porto Alegre/RS.

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mulheres. Isso, evidentemente, sem o consentimento deles e do marido ou companheiro da receptora, no seria possvel. Em virtude da falta de doadores de esperma, no h formulado espcie de contrato desse tipo de doao, como h de doao de fertilizao in vitro com doao de vulos, por exemplo. No entanto, foram feitas indagaes de como seria esse contrato, quais as particularidades que teria. A mdica referiu que no fugiria muito do modelo de doao de vulos. Obteria os seguintes dados: a quem se destina a tcnica da inseminao artificial heterloga; o compromisso da clnica ou do hospital com o sigilo da identidade das partes envolvidas; a descrio dos procedimentos para a preparao da receptora do esperma; as complicaes mais freqentes como, por exemplo, gravidez mltipla; os custos do procedimento; e, por fim, o termo de consentimento assinado pelo doador. Carlos Nelson Konder, refere que os contratos de reproduo assistida devem ser lidos e interpretados de acordo com as normas constitucionais. Ao ter por objeto gametas, embries ou fetos, assim como a sade dos pais, tais tipos contratuais tratam de valores como a vida, integridade fsica, privacidade, famlia e dignidade humana. 41 Em nosso ordenamento jurdico no permitida a comercializao do material biolgico (sangue, esperma, rgos). Os doadores, portanto, no realizam as doaes de esperma com fins lucrativos. Do mesmo modo a quantia paga ao banco de smen pela clnica que faz a intermediao se refere, supostamente, aos servios de conservao e informao, nunca ao material biolgico. 42 possvel observar na obra de Carlos Nelson Konder a possibilidade de coisificao da vida humana. sabido que, ao buscar a reproduo assistida, o casal deseja ter um filho, acima de tudo, saudvel. O que no se pode permitir que seja feita seleo de como esse filho ser fisicamente, pois, desse modo, o objetivo no ser buscar um filho atravs das tcnicas mas, sim, um produto feito sob medida. 43 Traando um paralelo com o que foi exposto por Helena Von Eye Corleta, nos contratos de inseminao artificial heterloga, assim como os demais de reproduo assistida, so inseridas, de modo esclarecedor, as complicaes mais freqentes que podem ocorrer como, por
41 42

KONDER, Carlos Nelson. Op. Cit. p. 250. Constituio Federal, art. 199, 4, in fine. 43 KONDER, Carlos Nelson. Op. Cit.p. 251.

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exemplo, defeitos de nascimento. Segundo a mdica, a porcentagem de malformao dos recm nascidos no muito diferente daqueles atravs do procedimento natural. possvel perceber que o anonimato tem por objetivo primordial garantir ao doador que no assumir a paternidade, com os nus dela decorrentes, especialmente os patrimoniais, dos filhos havidos da utilizao de seu smen. Argumentam seus defensores que, caso no seja garantido o sigilo, no haver doadores, restando inviabilizada a tcnica de inseminao artificial heterloga. Por outro lado, no h como negar que, com a manuteno do sigilo, existe a possibilidade de ocasionar, no futuro, unies incestuosas, tendo em vista que a pessoa gerada por reproduo assistida poder, desconhecendo os laos sanguneos, unir-se sexualmente a seu pai ou irmos, o que poder gerar filhos com mazelas biolgicas. inegvel a preocupao com o fato da criana tornar-se objeto de disputa entre doador e seus pais. Ou, ainda, que a vedao do anonimato impea a autonomia e o desenvolvimento normal da famlia constituda com o auxlio da biotecnologia, porventura temerosa de ser importunada pelo doador ou vice-versa. Mas tambm no h como negar a existncia do direito dessa criana conhecer suas origens biolgicas. O anonimato, imposto pela Resoluo ora mencionada, face insuficincia de legislao pertinente, tem sido visto como dogma absoluto no ordenamento jurdico brasileiro, afrontando direito qui maior, qual: o direito identidade gentica do ser humano. necessrio atentar para a necessidade premente de harmonizar os princpios em questo.

4 O DIREITO AO CONHECIMENTO DA ORIGEM GENTICA

A identidade gentica a referncia biolgica de cada ser humano. E o conhecimento desse referencial biolgico pode gerar conflito, na medida em que o anonimato do doador do material gentico assegurado. Como menciona Maria Christina de Almeida:
[...] toda pessoa necessita saber sua origem trata-se de uma necessidade humana e desenvolver sua personalidade a partir da paridade biolgica, no se podendo identificar no sistema jurdico brasileiro da atualidade, quando prev a possibilidade de revelao

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da origem gentica, seja em nvel constitucional ou em nvel infraconstitucional, um abrigo seguro do anseio de permitir pessoa a construo de sua prpria identidade. 44

Paulo Luiz Netto Lbo afirma que o direito ao conhecimento da origem gentica no significa necessariamente direito filiao. Sua natureza de direito da personalidade, de que titular cada ser humano.45 O autor tambm afirma que:
Toda pessoa tem direito fundamental, na espcie direito da personalidade, de vindicar sua origem biolgica para que, identificando seus ascendentes genticos, possa adotar medidas preventivas para a preservao da sade e, a fortiori, da vida. Esse direito individual, personalssimo, no dependendo de ser inserido em relao de famlia para ser tutelado ou protegido. 46

O direito identidade gentica no est expressamente consagrado no texto constitucional. Mas um direito fundamental. Isso se justifica na medida em que o rol de direitos fundamentais na Constituio Federal no taxativo, restando aberta a possibilidade de identificar e construir outras posies jurdicas fundamentais que no as positivadas. 47 Assim leciona Selma Rodrigues Petterle:
Em que pese o direito fundamental identidade gentica no estar expressamente consagrado na atual Constituio Federal de 1988, seu reconhecimento e proteo podem ser deduzidos, ao menos de modo implcito, do sistema constitucional, notadamente a partir do direito vida e, de modo especial, com base no princpio fundamental da dignidade humana, no mbito de um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais. De tal sorte, o fio condutor aponta o norte da continuidade dessa investigao: a clusula geral implcita de tutela das todas as manifestaes essenciais da personalidade humana. 48

Alm da clusula geral implcita de tutela dos direitos fundamentais, Selma Rodrigues Petterle considera tambm a dignidade da pessoa humana como um fundamento constitucional do direito identidade gentica. Selma Rodrigues Petterle, ainda, menciona que o fato de ter na Constituio Federal um rol no exaustivo se d por causa da chamada clusula aberta. Pois h direitos que
ALMEIDA, Maria Christina de. Dna e estado de filiao luz da dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 127. 45 LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino necessria. Revista brasileira de Direito de Famlia. 19:133-56. p. 153. 46 Ibidem. pp. 152 153. 47 PETTERLE, Selma. Op. Cit. p. 87. 48 Ibidem. p. 89.
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possuem relevncia, contedo materialmente significativo e que no esto positivados, merecedores, portanto, de proteo constitucional. 49 Selma Rodrigues Petterle assevera que o papel do hermeneuta na identificao e construo de direitos fundamentais, a partir desta clusula aberta, assume, ento, uma singular importncia.50 Em que pese o item dois do captulo quatro (doao de gametas ou pr-embries) da Resoluo CFM 1358/92, determinar que os doadores no devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa, e o item trs, do mesmo captulo, determinar que obrigatoriamente ser mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas ou pr-embries, assim como dos receptores, no seria conveniente lembrar que o direito identidade gentica, inalienvel, imprescritvel como , devesse estar a admitir exatamente o contrrio do que dispe a Resoluo?
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Destacvel a fragilidade do tema, tendo em vista que h uma coliso de direitos fundamentais. No h como estabelecer uma regra para determinar a prevalncia de um sobre o outro, pois ambos de fundamental importncia. Mas uma coisa certa: assegurando um; estar-se violando outro. Premente legislao sobre o tema para possibilitar a harmonia entre os princpios. A questo que envolve o direito ao conhecimento da origem gentica muito delicada, porque envolve o sentimento, o desejo e at mesmo a necessidade de conhecer suas origens para obter respostas para os mais variados questionamentos. Como bem aponta Paulo Luiz Netto Lbo, a identidade gentica no se confunde com a identidade da filiao, tecida na complexidade das relaes afetivas, que o ser humano constri entre a liberdade e o desejo. 52 Oportuna observao do autor no sentido de que nada aponta para a atribuio da paternidade queles que fazem doao de gametas. Aquele que nasce atravs da inseminao

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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4 ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 99. 50 PETTERLE, Selma. Op. Cit. p. 91. 51 Resoluo do Conselho Federal de Medicina n 1.358 de 1992. Itens 2 e 3 do captulo 4. 52 LBO, Paulo Luiz Netto. Op. Cit. p. 153.

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artificial heterloga poderia, para fins de direito da personalidade, procurar saber quem o doador, mas no poderia faz-lo com o escopo de atribuio da paternidade, portanto. Na medida em que reconhecido que a origem biolgica da filiao no mais o dado crucial no estabelecimento da paternidade, foroso reconhecer que o direito ao seu conhecimento afeta de forma alguma o estado de filiao. Conhecer a origem gentica no significa estremecer a relao paterno-filial constituda pelo vnculo civil derivado da reproduo assistida, mas to somente dar concretude ao direito identidade gentica. A origem biolgica da filiao deixou de ser a questo mais relevante para se tornar uma espcie, juntamente com a no biolgica. A afetividade o que se privilegia. Esta a tendncia atual do ordenamento jurdico. No se pode negar, todavia, que, como acentua Paulo Luiz Netto Lbo, os Tribunais vm confundindo o que seja estado de filiao com origem gentica. A distino, contudo, necessria para que, no confronto de interesses protegidos pelo Direito, seja possvel escolher aquele que deve preponderar. 53 A Constituio Federal no tem uma clusula geral de proteo aos direitos da personalidade. No entanto, embora no possua inserido em seu texto um dispositivo especfico destinado a tutelar a personalidade humana, reconhece e tutela o direito geral de personalidade atravs do princpio da dignidade da pessoa humana, que consiste em uma clusula geral de concreo da proteo e do desenvolvimento da personalidade do indivduo. 54 Adriano De Cupis menciona que inexistindo os direitos inerentes pessoa humana, esta no seria mais a mesma, posto que para a existncia de outros direitos subjetivos da pessoa, essencial que os direitos da personalidade estejam presentes. 55 Assegura Selma Rodrigues Petterle:
H bens jurdicos fundamentais a proteger, bens extremamente relevantes em termos de contedo, isto porque estreitamente vinculados vida e a dignidade das pessoas humanas. Este parece ser, com o rigor que merece, o critrio aferidor para identificar a

Ibidem. p. 134. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 137. 55 DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalit. Aput Almeida, Maria Christina de. DNA: estado de filiao luz da dignidade humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 66.
54

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identidade gentica como um direito fundamental implcito na ordem jurdicoconstitucional ptria. 56

A Constituio Federal consagrou expressamente o princpio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, princpio jurdico que visa proteger a pessoa humana na sua prpria essncia, confirmando-a como fundamento e fim da sociedade e do Estado brasileiro. 57 O princpio da dignidade da pessoa humana fundamento para a maioria dos direitos elencados no catlogo de direitos fundamentais, conferindo unidade de sentido ao sistema desses direitos. 58 Selam Rodrigues Petterle afirma sobre a identidade gentica:
[...] a identidade gentica, por sua relevncia e contedo, foi elevada a posio de direito fundamental. Com o fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana e no direito fundamental vida [...] guindou-se o direito identidade gentica posio de direito fundamental implcito na ordem constitucional ptria. Isto, evidentemente, no mbito de um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais, como clusula geral de implcita de tutela de todas as manifestaes essenciais da personalidade humana. 59

A autora aduz que dever do Estado legislar sobre a matria, estabelecendo os mecanismos garantidores da identidade
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gentica

do

ser

humano,

via

legislao

infraconstitucional. Devero ser concebidos os mecanismos legais para o aperfeioamento da proteo jurdica da identidade gentica.

O anonimato do doador na inseminao artificial heterloga, embora tenha por fito a proteo e preservao da pessoa gerada por essa tcnica, poder tomar feies de inconstitucionalidade quando, no confronto de interesses, for prestigiado em detrimento do direito ao conhecimento da identidade gentica. A regra do anonimato, nsita na Resoluo administrativa ora mencionada, no entanto, vem sendo aplicada indistintamente porque o legislador brasileiro ainda no erigiu satisfatria legislao pertinente ao tema.

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PETTERLE, Selma Rodrigues. O direito fundamental identidade gentica na Constituio brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. pp. 91 92. 57 Ibidem. pp. 175 176. 58 Ibidem. p 176. 59 Ibidem. p. 176. 60 Ibidem. p. 177.

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possvel ter a certeza de que um corpo normativo eficazmente protetivo e assegurador de direitos ser traado, considerando que a norma estabelecida comea por tolher um dos mais expressivos direitos, denominado direito identidade gentica? H necessidade premente do Direito cumprir seu papel, propiciando o regramento que possa, ao mesmo tempo, garantir a evoluo cientfica e o respeito aos princpios constitucionais, sobretudo, ao princpio da dignidade da pessoa humana.

5 CONCLUSO

A reproduo assistida, sob a espcie heterloga, assume relevncia, pois gera controvrsia em diversos campos, destacando-se o tico, o moral, o religioso e o jurdico. Envolve a interveno de uma pessoa ad quem ao casal em seu processo reprodutivo. A Resoluo do Conselho Federal de Medicina n 1.358/92, a qual contm normas ticas a serem seguidas pela classe mdica na utilizao das tcnicas de reproduo assistida, no norma cogente. Urge, portanto, a necessidade de regulamentao prpria sobre o assunto, com o fito de atender os interesses da sociedade brasileira. De pronto, considerando que o anonimato a regra nos pases que versam sobre o assunto, possvel estabelecer uma posio intermediria quanto a ele, no sentido de no consider-lo dogma absoluto, nem, tampouco, desconsider-lo totalmente. O anonimato pode ser relativizado para que, face aos interesses da pessoa gerada atravs da inseminao heterloga, seja possvel que essa pessoa conhea suas origens genticas. No h incompatibilidade entre o direito ao conhecimento da ascendncia biolgica e a filiao. No h necessidade de desconstituir o vnculo afetivo ente pai e filho. Nem, tampouco, estabelecer vnculo algum entre doador e a pessoa gerada. possvel estabelecer uma harmonizao entre o direito ao anonimato e o direito identidade gentica. Basta, para tanto, legislar seriamente sobre o assunto. No h como ignorar a

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existncia do direito fundamental identidade gentica em detrimento do direito ao anonimato do doador. preciso surgir legislao que atente garantia da pessoa, nascida por meio de tcnica reprodutiva heterloga, de conhecer sua origem gentica, preservando, contudo, o parentesco civil decorrente dos laos de afeto construdos com seus pais jurdicos. O regramento do assunto parece ser o passo mais urgente e acertado no momento, em face da omisso legislativa hoje vivenciada.

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