2.1.

1 NOCIONES BASICAS SOBRE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR EN LA LEGISLACION PERUANA El honor, es un bien jurdico de por s complejo e impreciso. No obstante ello, es casi consensual abordarlo desde dos puntos de vista: uno subjetivo y otro objetivo. El primero se refiere a la autovaloracin y sentimiento de la propia dignidad, el segundo es lo que se denomina reputacin y supone el aprecio que hacen otros de nuestra personalidad.

Los delitos contra el honor previstos en el Cdigo Penal Peruano pueden ser realizados tanto comisiva como omisivamente, no admiten forma culposa, situacin bajo la cual se les considera atpicos y no punibles por carecer de dolo. Es decir, requieren conciencia y voluntad para realizar el tipo objetivo. En la actual Legislacin Peruana, son tres las conductas tratadas de forma independiente: Injuria, Calumnia y Difamacin. De acuerdo al artculo 130 del Cdigo Penal Peruano de 1991 el delito de injuria consiste en ofender o ultrajar a una persona con palabras, gestos o vas de hecho. Asmismo, el artculo 131 de la misma norma define la calumnia como la falsa imputacin de un delito. En ambos casos se afecta directamente el honor subjetivo. Por el contrario, la difamacin se

orienta hacia el honor objetivo y se concreta en atribuir a una persona un hecho, cualidad o conducta bajo tres circunstancias vinculantes: a.b.c.Perjudicar el honor o reputacin. Hacerse ante varias personas, r eunidas o separadas y Ser difundida. Adems, la difamacin puede comportar

circunstancias agravantes previstas en el segundo y tercer prrafo del mismo artculo 132. La primera de ellas toma atencin en la calidad de la imputacin (si

se trata adems de una calumnia) y la segunda se ocupa del medio empleado (si se trata de libro, prensa u otro medio de comunicacin social). El ofensas con nimo artculo de 1 33, identifica las a las

defensa

judicial,

crticas

artsticas y las apreciaciones en cumplimiento de funcin pblica, como conductas atpicas en lo referido a injurias y difamacin. Por otra parte, el Cdigo Penal Peruano desarrolla slo para los casos de difamacin lo que doctrinariamente se conoce como la "exceptio veritatis" en sus artculos 134 y 135. Portocarrero Hidalgo 1 1 precisa que "en principio es inadmisible la prueba de la verdad imputada y sta es slo producto de una excepcional". Slo se puede probar la verdad de las imputaciones cuando el autor ha actuado defendiendo causa pblica o el ofendido es Funcionario Pblico, procesado por la justicia o as lo solicita en calidad de querellante. De darse este supuesto el autor quedar exento de pena. Pea Cabrera puntualiza que "...el hecho que ha realizado el autor es tpico, antijurdico y culpable, aunque el legislador por razones de poltica criminal, considere que no debe castigar"12. condicin

En ningn caso se admite prueba si se trata de una imputacin refer ida a la intimidad personal y familiar o hechos sobre los que se haya e s c l a r e c i d o i n o c e n c i a y p o r l o t a n t o p r o d uc i d o absolucin judicial o sobre delitos contra la Libertad Sexual. Al respecto, Pea Cabrera13 opina que "esta excepcin encuentra fundamento en el hecho que no se pueden probar las afirmaciones, en la medida que el propio sujeto pasivo -el nico que pudo iniciar un proceso penal- no lo ha denunciado". El artculo 136 plantea la asimilacin -a la calidad de manifiesta - de una difamacin o injuria encubierta (oculta dolosamente) o equivoca (de orientacin dudosa) siempre y cuando el querellado rehuse dar explicaciones satisfactorias. En el artculo 137, tenemos las

injurias reciprocas, mismas que pueden declararse exentas de pena segn criterio del juez bajo la figura en la que el injuriado cede a una provocacin y devuelve la ofensa. En similar sentido la ley considera no punible el comportamiento de quien ha sido impulsado a injuriar debido a ofensas personales vertidas en su contra. Finalmente, hay que precisar que en

estos delitos se procede slo por accin privada. Si la ofensa se comete contra la memoria de un fallecido o

declarado

judicialmente

ausente

desaparecido

la

accin pueden promoverla sus familiares directos, tal y como establece el Artculo 138 del Cdigo Penal Peruano.

2.1.2 CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS DIVERSOS USOS DEL INTERNET Internet ofrece a sus usuarios diversas herramientas para transmitir y recibir enorme cantidad de informacin de una manera cada vez ms sencilla, cmoda y econmica. Pero tambin ha contribuido a que se produzcan una serie de conductas ilcitas y lesivas como ocurre en el caso de los mensajes injuriosos, calumniosos y difamatorios contra terceros. Analicemos primero los cuatro principales usos a los que Internet permite acceder: 2.1.2.1 El Correo Electrnico (E-mail). Es un servicio que permite enviar y recibir archivos a otro u otros usuarios de la red. Generalmente consta de una parte textual y ahora puede llevar adjunto archivos de datos con imgenes, audio y video. No es necesario que el destinatario este

conectado en el momento que el remitente enva

el mensaje, pues estos se archivan en el servidor de correo de las Empresas Proveedoras de Acceso al servicio, de donde el usuario los descarga en modo cerrado obteniendo en un primer momento slo los datos del encabezado y de la cuenta de correo e identidad (virtual) del remitente para posteriormente tener la opcin de proceder a abrirlos o eliminarlos segn su tiempo, inters o confianza. El E-mail es tambin un medio para participar en los grupos de inters (newsgroups) o foros de debate en los que cada usuario suscrito recibe y/o emite mensajes vinculados a un tema especfico que es de comn atencin para una lista predeterminada de miembros. Los correos electrnicos representan la forma ms tradicional para daar el honor de las personas a travs del Internet, stos no solo suponen la difusin de mensajes textuales difamatorios sino que comportan adicionalmente opciones m u l t i m e d i a a l c o n t a r s e c o n l a posibilidad de combinar imgenes y sonido.
2.1.2.2 El Chat (IRC o Messenger).

Servicio

que

p o s i b i l i t a a dos o ms usuarios enviar y recibir mensajes de modo casi inmediato, estableciendo una comunicacin en tiempo real sin importar la distancia geogrfica.

Esta

forma de

de

comunicacin funciones

ha

evolucionado como la

partiendo

elementales

transmisin de texto, pasando por la inclusin de conos gestuales" hasta la actual adaptacin de Micrfonos y Cmaras Web, con las cuales se les ha aadido audio y video. Las denominadas de Salas de Chat son espacios y son

virtuales en los que usuarios comparten una serie conversaciones grupales escenarios en los que cotidianamente fluyen con regular impunidad mensajes que afectan la reputacin de las personas.
2.1.2.3 El FTP (File Transfer Protocol o Transferencia de

archivos remotos). Funcin que permite bajo ciertas condiciones a un usuario conectado borrar, a la red o inspeccionar, modificar, copiar

transferir el contenido de archivos almacenados en otra computadora. Existen dos m odalidades de uso: mediant e

ficheros identificados y ficheros annimos. Los primeros suponen la existencia de una cuenta y clave de acceso, los ltimos refieren un acceso pblico no restringido en el que

cualquiera requiere.

p u ed e

a c c e de r

tomar

lo

que

En todos los casos es el receptor quien ejecuta de inicio a fin el proceso sin que obre accin alguna de otra persona. No es comn que se piense en este servicio como susceptible de ser usado para difamar. embargo, se debe profundizar que sobre a responsabilidad corresponde Sin la quien

almacena en un servidor material difamante y que an sin difundirlo lo habilita para ser copiado o transferido por un tercero. 2.1.2.4 El World Wide Web (WWW). Sin duda alguna, se trata del servicio Los ms y popular y de poderoso el a c c e so para al sistematizar Internet. nombres de s i m p l i fi c a r servidores

i n f o r m a c i n por una una

(identificados por un sistema de asignacin de dominio) son ubicados y determinada direccin constituyen

verdadera telaraa mundial en la que estn contenidos millones de archivos estructurados en base al lenguaje HTML de forma tal que combinan diversos con un recursos nuevo tipo multimedia de funcin mediante como textos, como se grficos, animaciones, sonido y vdeo, conocida el cual hiperenlace
(hiperlinks)

vinculan unos a otros en una cadena infinita.

En 1991, el Hypertex Markup Language (HTML) fue lanzado por Tim Berners-Lee y cambi dramticamente el destino del Internet. Para que las pginas Web puedan ser publicadas y accesibles en todo el mundo existen formatos estndares lo oficinas suficientemente flexibles que como millones a de pequeas usuarios

sirven por igual tanto a grandes compaas y gubernamentales locales y organizaciones independientes. En modo general, los contenidos son colocados en forma de Pginas Web y es el receptor quien e j e c u t a l a s a c c i o n e s p a r a a c c e d e r a e s a informacin: buscando, dichos encontrando, materiales en leyendo un y/o descargando de dispositivo

almacenamiento propio. Otra caracterstica fundamental del WWW

consiste en que ha subsumido en su entorno a los dems servicios precedentes, de modo tal que el Correo Electrnico, el Chat y el FTP son ahora mucho ms simples de usar. Esto ltimo de implica evaluar una cmo nueva se combinacin contra de la

posibilidades que deben ser tomadas en cuenta al momento atenta reputacin de las personas en el Internet. En conclusin, el WWW es el servicio que comporta el mayor rango de posibilidades para afectar la reputacin, ya sea tanto en su uso

natural (publicar en una pgina Web informacin difamatoria) como en sus usos incorporados. 2.1.2.5 Caractersticas Generales. Si bien existe una serie de particularidades que diferencian a cada uno de los servicios descritos, podemos prescindir de un mayor anlisis en trminos i n d i v i d u a l e s p a r a s e g u i r l a p a u t a d e l australiano Roger Clarke14 y simplificarlos de acuerdo a las siguientes caractersticas: Interactividad y Sincrona. Mientras algunos constante vinculan fluyen servicios comunicacin en en tiempo una sola que permiten a dos o y una y ms son la bidireccional

real

personas a la vez, otros en cambio direccin no asncronos puesto requieren

conexin simultnea de las partes. - T e c n o l o g a d e I m p u l s o ( P u s h ) y d e Halado

(Pull). Una y otra condicin dependen de si

el mensaje es resultado de un envo directo del remitente al destinatario o ocurre por cuenta del receptor, quien lo obtiene tras un procedimiento transferencia interviene de nadie de datos ms, bsqueda en la que en salvo o no el

m o m e nto en el que fue publicada o

almacenada

la informacin en un

dispositivo conectado a la red. Disponibilidad y Accesibilidad. Algunos mensajes son pblicos y estn disponibles para quien los desee tomar en el modo y oportunidad que prefiera, en cambio a otros travs son de accesibles procesos que tales nicamente por un grupo restringido de p e r s onas satisfacen condiciones especiales

como contraseas. El Cuadro II que refleja las

caractersticas

generalmente

cumplen los principales servicios a los que da acceso el Internet. Cuadro N. II

E-Mail Interactividad Sincrona Tecnologa Impulso Tecnologa Halado Disponibilidad Accesibilidad No No S No No S Chat S S S No No S FTP No No No S Si* S** WWW No No No S Si S***

*FTP Annimo /**FTP Identificado / ***WWW de acceso privado

2.1.3 ASPECTOS A CONSIDERAR EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR COMETIDOS A TRAVES DEL USO DEL INTERNET Sin duda Internet plantea una serie de aspectos llenos de polmica y controversia. Intentaremos por lo menos,

aclarar cinco de los ms relevantes respecto al tema que nos ocupa. 2.1.3.1 La determinacin Se de Juez de competente uno que de y Ley ms en

aplicable.

trata

los

significativos

problemas

presenta

general el cibercrimen. En la pr ctica, el ideal terico de la jurisdiccin en materia de Internet es de difcil cumplimiento. El espaol Xabier un Rivas15 efecto sus el acota de que "el de

fenmeno de la Aldea Global generado por Internet provoca que disolucin fronteras judicial tiene en consecuencias caso de delitos

inmediatas en la determinacin de la autoridad competente transfronterizos". Ello explica en parte, la generalizada visin acerca del alto grado de impunidad que comportan la mayora de los ilcitos cometidos en la Internet. Imaginemos una hiptesis extrema: desde Bogot un peruano decide difundir comentarios acerca de los psimos hbitos de limpieza y salubridad con los que trabaja el Chef espaol de un exclusivo Restaurante limeo; para ello publica directamente un mensaje en el "tablero de comentarios" de un popular Sitio Web de origen

panameo que promueve el turismo gastronmico en Latinoamrica, es visitado diariamente por miles de personas de todas partes del mundo y se encuentra almacenado en un Servidor de Internet ubicado en Sel"' El ofendido goza de prestigio profesional en su actual lugar de residencia (Per), pero tambin en las principales ciudades de su pas natal (Espaa) y los terceros que toman conocimiento de la difamacin pueden potencialmente vivir en cualquier parte del mundo. Por otro lado, el sujeto activo ha realizado los actos materiales que configuran la difamacin en un tercer Estado (Colombia); la empresa propietaria del Portal Web se constituy al amparo de leyes de un de transmisin contrata pas los centroamericano servicios de un (Panam) que por reducir costos y ganar velocidad proveedor que almacena sus archivos en una computadora conectada en el Asia (Corea del Sur). Como vemos, la defensa y juzgamiento del honor por ofensas perpetradas a travs del uso del Internet puede resultar una verdadera pesadilla si no se advierte correctamente el carcter transfronterizo de este tipo de delitos.

Segn el chileno Jijena Leiva, el tema resulta complicado pues siempre existir incertidumbre actos que respecto de la ley aplicable a

carecen de localizacin fsica precisa16. Aunque han existido casos en los que se ha impuesto la jurisdiccin de un Estado por sobre o t r o apelando bsicamente a la presin internacional, tambin es cierto que a raz del ya comentado caso "Gutnick vs. Down Jones" se ha comenzado a respaldar con mayor nfasis la posicin en la que debiera corresponder la jurisdiccin de acuerdo al lugar donde la ofensa caus mayor impacto. Chan Kok Yew recomienda tomar atencin slo en tres factores: el lugar de publicacin, el lugar donde la reputacin del ofendido es daada y su lugar de residencia habitual. La mayor coincidencia de estos factores debiera dar la pauta para resolver el dilema17. En nuestro caso hipottico habra que definir si resulta siendo ms perjudicial la percepcin de quienes leyeron el comentario en Lima que en Madrid o Barcelona donde el ofendido gozaba tambin de reconocimiento.

Para Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzles son tiles los criterios tradicionales como el lugar del domicilio del demandado y el lugar del hecho daoso aunque en algunos casos resultan insatisfactorios. Por eso proponen un desarrollo judicial equilibrado de las reglas de Derecho Internacional domicilio del y privilegiando demandante al lugar del a
(forum actoris)

ttulo del pas donde se producen los mayores perjuicios (foro de los daos principales)18. 2.1.3.2 La presencia del ofendido o de terceros. Se trata respectivamente, de elementos bsicos tanto para la estruct ura de la injuri a y calumnia como para la difamacin. En la Red, la presencia debe ser comprendida ms all de su absoluto sentido material -que determinara que una persona se encuentre en el lugar donde se produce la ofensa a vista del sujeto activosino que obliga a considerar el modo ms amplio posible en el que pueda ser percibida directamente la ofensa. En estos casos se reconoce -por efecto del documento que los vincula- que las partes estn presentes.

2.1.3.3 El Grado de desarrollo del Delito. Estos delitos, se consuman cuando el agraviado (en injuria y calumnia) difamacin) leen, o terceros escuchan, (en la y

advierten

entienden el carcter de la ofensa. En cuanto a la tentativa, diremos que esta existe en todos los supuestos de injuria y calumnia. As tenemos el ejemplo del E-mail ofensivo que jams es percibido por el destinatario. Consideremos que la gran mayora de ofensas en la Red ocurren al amparo del anonimato y que un correo que provenga tiene de una con altas cuenta identidad posibilidades del de tipo o ser [19601@mail.com] encubierta falsa

descargado directamente en una carpeta especial para mensajes no deseados. Es comn que los principales programas de Correo Electrnico ejecuten esta funcin librndonos de aquellos mensajes que son enviados por remitentes desconocidos o remitidos indiscriminadamente en modo masivo (Spam). Estos mensajes, luego de un tiempo sin ser abiertos, son eliminados automticamente, por lo que no es raro que pueda presentarse este tipo de tentativa. Igualmente y atendiendo al mbito global de la Red, se hace til acotar que habr tentativa si el sujeto agraviado ignora el significado de las palabras, gestos o el idioma con los que se profiri la ofensa.

Pero es en los casos de difamacin donde existe una fuerte sta discrepancia no es a doctrinal si los respecto a la se y posibilidad de tentativa, pues en principio admitida aquella terceros como con plena encuentran suficiente pasivo. En ese sentido Portocarrero Hidalgo
19

reunidos,

entendiendo conducta

potencial

capacidad de lesionar la reputacin del sujeto

precisa que

"...la difamacin es un delito de peligro en el que no se necesita el dao sino [basta] el riesgo que la opinin pueda ocasionar". Pero si estn separados (supuesto en el que la difamacin algunos no ocurre de forma simultnea) la autores vienen considerando

posibilidad de tentativa en tanto el documento o mensaje se encuentre an en desconocimiento de terceros. Segn Pea Cabrera
20

la tentativa es posible cuando impreso,

se ejecuta bajo los supuestos del tercer prrafo del artculo 132 "...por medio de diario, peridico u otro medio de comunicacin..." Precisamente esta situacin nos da pie a reflexionar sobre nuestro siguiente punto.

2.1.3 .4|El debate acerca del Internet como medio de comunicacin. fenmeno de Dentro la del mundo conexin jurdico, a Redes el ha masiva

significado la consolidacin definitiva de una relativamente nueva rama de estudios denominada

Derecho Informtico????.

No obstante el importante desarrollo acadmico, normativo y doctrinario alcanzado, hay que aceptar que no han sido afortunadas todas las visiones formadas desde el derecho acerca del fenmeno de Internet en estos sus primeros aos de evolucin. En nuestro pas la posicin doctrinaria ha venido ignorando una serie de caractersticas inherentes a la Red presentndola -para efectos penales- de una forma prctica pero imperfecta, como si se tratara de un medio de comunicacin social. Estos son los casos de Portocarrero Hidalgo2 Reyna Alfaro22 . El hecho que medios de prensa escrita, radio o televisin ingresen al entorno Web y amplen su
1

nivel de cobertura no debe llevarnos a tamao error. Millones de otras a pginas diario son en publicadas Internet e incluso y actualizadas estatales, no por por

organizaciones

c o m e r c i al e s ,

e d u c a t i va s ,

gubernamentales

usuarios individuales en las que claramente queda demostrado que sus objetivos y estructura no son equiparables a los de un medio de comunicacin social. En este caso la

generalizacin nos parece perjudicial. As, Stefania Tabarelli de Fatis 23 expone que las diferencias modalidades t cnicas de en cuanto y a las transmisin recepcin

existentes entre los medios de radiodifusin (va ondas y antenas) y el Internet (va cables de conexin telefnica y mdem), parecen en cualquier caso mantenerse, impidiendo toda posibilidad de extensin analgica incluso si s e c o n s i d e r a n a l a s o t r a s t r a n s m i s i o n e s televisivas (a travs del cable) y telemticas (a travs de satlite u ondas). Consideremos adems que las comunicaciones

efectuadas va Internet se estructuran en base a una relacin de tipo interactivo entre emisores y receptores. Cosa que no ocurre en igual grado en los medios de comunicacin social.

Pero la investigadora italiana nos brinda una razn ms, cuando precisa que los servicios de radiodifusin son una competencia exclusiva del Estado y que los sujetos privados slo pueden acceder previa concesin; situacin que como bien sabemos es totalmente alejada del sentido en como funcionan las cosas en el Internet, un provisto esencialmente de medio caractersticas

democrticas (incluso anrquicas para muchos) y en el que adems se hace posible a cualquier persona -con recursos relativamente modestos- acceder al control de particular un medio masivo de comunicacin. Aclarando el tema r es p e c t o a l os m ed i o s tambin

informativos

tradicionales

que

incursionan en la Web, Jijena Leiva24 anota con acierto que: "...para la prensa escrita Internet constituye una nueva forma -digital y virtual- de difundirse, pero las responsabilidades de lo que en sus p ginas Web se diga o informe siempre sern imputables al periodista, editor o director de un especfico medio de prensa, de la misma manera que lo sera en base a la publicacin del diario en soporte papel". Obviamente los fundamentos de esta referencia son aplicables del mismo modo tambin a la radio o la televisin.

Como

vemos,

discutir

sobre

la

naturaleza

meditica de la "red de redes" implica un debate que an subsiste y en el que hemos preferido atender a la opinin de especialistas en Comunicaciones. En ese sentido, bien refiere la venezolana Nhuna Jimnez25 que "...para algunos, Internet puede ser, tal vez, un nuevo medio de comunicacin, con una capacidad y potencia inigualables; pero para otros [...] es mucho ms [...] un gran soporte para los medios masivos tradicionales y ofrece para ellos diversas oportunidades y desafos". Criterio Ferrero
26

compartido

por

la

argentina

Marta

cuando apunta que Internet resulta "un

metamedio o, mejor, un supramedio... una especie de gran contenedor en el que caben todos los medios que hemos conocido hasta ahora" Esta es finalmente la postura que suscribimos considerando nuevamente lo desarrollado tambin por Ferrero Barber 27 especialmente cuando afirma que: "Internet es sin no duda es un un medio medio de de comunicacin, pero

comunicacin de masas tal y como lo entendemos ahora. Lo que diferencia a Internet es que es

un medio integrador de los otros medios y con capacidad para crear una interaccin y una personalizacin de contenidos desconocida hasta ahora. No es un medio de comunicacin de masas porque para el lo hara falta no funciona as en Internet." una masa de receptores que recibieran el mismo contenido, y eso

2.1.3.5 La Responsabilidad de Prestadores de Servicios. Se trata de un tema controvertido (al igual que la mayora de los puntos expuestos en esta seccin). En diversos lugares del mundo, la au s e n c i a d e u n a a d e c u a d a l e g i s l a c i n h a propiciado el uso de la analoga apoyada en la l e g i s l a c i n a p l i c a b l e a l o s m e d i o s d e comunicacin tradicional. El punto es determinar si los suministradores de servicios de conexin de a la Red, de o aquellos Web proveedores almacenamiento pginas

(hosting) pueden tambin verse involucrados a causa de los contenidos ofensivos difundidos por sus clientes en su calidad de facilitadores de su distribucin.

Mara

Delia

Expsito

28

refiere

dos

grandes

lineamientos en los sistemas de asignacin de responsabilidades: a).- Sistemas de responsabilidad reducida: Como regla general suponen la no responsabilidad de los prestadores. b).- Sistemas de responsabilidad creciente: Se basan en la asimilacin del rol del proveedor a un editor de prensa. En el primer supuesto, el smil es ver al Internet como una gigantesca biblioteca, en la q u e los proveedores que de es son parte de de conocer una los administracin contenidos incapaz las

todas

publicaciones

existentes, razn por la que en principio resultan eximidos de responsabilidades. Bajo el segundo supuesto se habla ms bien de u n a responsabilidad civil solidaria que alcanzara al propietario del servidos en el que se public la informacin constitutiva del delito, aunque teniendo en cuenta si existi la posibilidad de conocer dicha situacin. Este tema -por si slo- podra ser objeto de una investigacin independiente. Baste aqu precisar que Chile es el nico pas de la

regin

latinoamericana

en

el

que

se

han

debatido estas posiciones. Al respecto Espsito refiere que "En agosto de 1999 Orlando Fuentes Siade interpuso un recurso contra ENTEL S.A. ya que en una parte del sitio Web, aparentemente bajo su cargo, apareca su hija -menor de edad- firmando un aviso de ofrecimiento de favores sexuales. La empresa contest que esa seccin de avisos la manejaba una tercera empresa (Grupo Web) y que ella no tena responsabilidad alguna en lo que se publicaba, no obstante lo cual el aviso haba sido retirado y en consecuencia la accin haba perdido su objeto. Este ltimo argumento fue aceptado por el Tribunal, que rechaz el recurso, pero tom a su cargo la definicin de algunas cuestiones. En primer lugar establece que si bien es cierto que Internet carece de un marco normativo e s p e c f i c o, n o d e b e c o ns i d er r s e l a c om o incluida dentro de la ley de Telecomunicaciones y todos los asuntos concernientes a ella deben ser tratados bajo las disposiciones de la Constitucin y el derecho comn. En cuanto al tema de la responsabilidad de los proveedores, distingue entre los prestadores de acceso, alojamiento y contenido y expresa: la responsabilidad recae directamente en el usuario proveedor de contenido en la red,

cuando tal contenido es ilcito o nocivo, y que tal responsabilidad podra incluso extenderse a aquellos contenidos que son incorporados directamente por los destinatarios finales del servicio Internet, cuando el proveedor de sitio (en calidad de los que se llama proveedor conjunto de contenido) ha creado un fondo de informacin con los aportes de los clientes de sus diferentes foros puestos a disposicin de cualquier abonado en la red y no ha tomado las p r o v i d e n c i a s m n i m a s n e c e s a r i a s p a r a l a adecuada identificacin de los usuarios que publican tales mensajes, a fin de asegurar las eventuales responsabilidades
29

por

el

posible

menoscabo a terceros.

2.1.4 LA TIPICIDAD Y ATIPICIDAD EN LOS DELITOS CONTRA E L H O N O R C O M E T I D O S A T R A V E S D E L U S O D E L INTERNET Recordemos inicialmente, como lo

propone Angela Bittencourt, que los crmenes contra la honra no son delitos propios de la red, sino ms bien crmenes comunes ejecutados y facilitados por quienes n o t e n i e n d o a s u d i s p o s i c i n u n d i a r i o [ o u n a radiodifusora], cuentan ahora con acceso fcil al mundo virtual30 .

En

esa

perspectiva,

desarrollaremos

aqu una sntesis, en la que el contraste entre los elementos jurdicos y tecnolgicos ya descritos, nos revela una nocin bastante ms objetiva del fenmeno que estudiamos. Los (tipo bsico) se actos materiales por en la injuria

concretan

ofensa

(mediante

palabras o gestos) o por ultraje (a travs de vas de hecho). Respecto a las formas para cometer ofensa y ultraje, vase detenidamente el Cuadro III. Cuadro III
OFENSA Mediante Palabras Emitidas por Emitidas Escrito Oralmente (incluye imgenes y caricaturas) Ofensa Ofensa Verbal Escrita Directa Indirecta Mediante Gestos Emitidos con expresiones del rostro Ofensa Real ULTRAJE Vas de Hecho Producidas con otros movimientos corporales sin llegar a la lesin

Las formas de ofensa escrita, ofensa real y ultraje son claramente susceptibles de ser cometidas mediante el uso del Internet. Por ejemplo: una persona puede ser ofendida con textos, dibujos o f o t o m o n t a j e s i n s e r t o s o a d j u n t o s e n u n c o r r e o electrnico del cual es destinatario. Asimismo, la sincronizacin aadida a la posibilidad de percibir visualmente las muecas o expresiones corporales que un usuario puede manifestar con el nimo de injuriar a

otro desde un Chat provisto de una Web Cam son ahora no slo material sino tambin potencialmente posibles. En cuanto a las ofensas verbales hay que precisar -ya sea que el agente acte l mismo (modo directo) o a travs de un tercero inimputable (modo i n d i r e c t o ) q u e l a o r a l i d a d s e m a n i f i e s t a independientemente de la proximidad fsica, abrindose as la posibilidad de recibir este tipo de injurias a t r av s d e u n a c o n fer e n c i a p o r C h a t p r o vi st a d e micrfonos o un Correo Electrnico en el que se haya adjuntado un archivo en cualquiera de los formatos de audio (Waw, Mp3, etc.) en el que est registrada la voz de un individuo profiriendo ofensas. Cabe recordar que es bajo esta lgica que la doctrina ha incorporado hace ya buen tiempo a las comunicaciones telefnicas ofensivas. Si bien es cierto que para ingresar al supuesto del artculo 131 (tipo agravado) se requiere adems que la ofensa consista en atribuir falsamente a otro la comisin de un delito determinado, consideramos que los argumentos acerca de las ofensas injuriosas escritas y verbales, son igualmente vlidos en el caso de ofensas calumniosas cometidas desde el medio virtual. Precisemos que la injuria y la calumnia deben ser conocidas nicamente por el ofendido y no por terceros. Cuando ste ltimo supuesto se presenta

aparece en toda su magnitud la figura de la difamacin segn la cual "el sujeto activo debe comunicar a otras personas las declaraciones [ofensivas] que ha realizado del sujeto pasivo"32. Por obvias razones, es en ste campo donde ms se ha discutido respecto al uso del Internet. Y n o e s p a r a m e n o s , e n b u e n a p a r t e d e e s t a investigacin ya hemos hablado sobre el nmero de puede ser difundida. Internet es el medio ms poderoso que existe para poner en conocimiento de terceros una ofensa. Observemos tercer prrafo del ahora los alcances del usuarios y la capacidad global e inmediatez con la que una informacin

artculo 132 del Cdigo Penal

Peruano, en el que se contempla la forma de difamacin agravada por el medio utilizado: "Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin social, la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos sesenticinco das-multa". A nuestro entender, el argumento que

inspira el texto acotado no es otro que el de la elevacin de la pena como resultado primordialmente del empleo de un medio que hace ms grave la ofensa y ms incisiva la difamacin en virtud de su mayor poder de

persuasin psicolgica y orientacin de la opinin pblica. Todos los medios descritos en el art. 132 prrafo tercero, cumplen con esa especial condicin por la que el simple hecho de transmitir ofensas por su conducto (sean libros, diarios, radios y televisoras) predispone al tercero receptor a asumir de manera e f e c t i v a q u e s e trata de imputaciones veraces p r o d u c i d a s c o n e l r e s p a l d o d e u n a r i g u r o s a investigacin y objetividad. De este modo, otras formas menos

elaboradas de masificacin de los mensajes ofensivos y desprovistas del elemento de apreciacin que acabamos de describir, quedaran en curso del primer prrafo del mencionado artculo 132. Tal podra ser el caso del acreedor que provisto de un megfono recorre una y otra vez la cuadra en la que domicilia su deudor moroso y lo difama ante sus familiares, amigos y vecinos. Ya posicin respecto hemos a la manifestado inconsistencia antes de nuestra al

asimilar

Internet como un Medio de Comunicacin Social. Por lo que creemos que la formulacin del artculo bajo estudio resulta defectuosa e inidnea si lo que se pretende es incorporar los diversos usos que la red provee para la propagacin de ofensas al honor de las personas.

El estos frase supuestos "por

artculo sin

211

del de

Cdigo

Penal

Espaol nos muestra un buen ejemplo para incorporar necesidad ot r o mencionarlos de e fi c a c i a abiertamente en la redaccin. En este caso, se utiliza l a cu a l q u i e r medio semejante" al hacer referencia a las formas a travs de las cuales se considerarn hechas con publicidad a las injurias graves. Consideramos que la tcnica legislativa no puede descuidar la correcta formulacin de las proposiciones que luego se convertirn en contenido de una norma legal, de modo que sus alcances adquieran el verdadero sentido de lo que la realidad concreta exige.