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Dictamen AG N 129/2007 R. S. C. y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N 2, Secretara N 3 R..

.. S. C. y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N 2, Secretara N 3 Seor Juez: Llegan los autos a esta Asesora General Tutelar a fin de que me expida con relacin a la vista conferida a fs. 25. En primer trmino advierto que en la misma fecha de esta presentacin, he de apelar la resolucin de fs. 25, por los fundamentos que se desprenden de la misma, que se glosa en autos por separado. No obstante lo expuesto, y entendiendo que la presente accin se trata de un amparo que exige celeridad para resolver la cuestin que le sirve de base, y a efectos de resguardar los derechos de los nios y/o adolescentes involucrados en la misma, vengo a tomar debida intervencin a efectos de no producir dilaciones que puedan conspirar en perjuicio de mis representados. No obstante, debo dejar perfectamente aclarado, que mi actuacin no responde en manera alguna a los trminos de la resolucin recurrida, sino que mi intervencin obedece a que notificada de la existencia de las actuaciones, y teniendo en consideracin lo expuesto precedentemente, cumplo estrictamente con el mandato que surge de los arts. 124 y 125 de la Constitucin de la Ciudad y las normas infraconstitucionales sancionadas en el mismo sentido e incorporadas oportunamente a la ley N 21 de Ministerio Pblico como actualmente a la ley n 1903, que regir a partir de ahora los destinos de este rgano, como as tambin a la ley N 114 de Nios, Nias y/o adolescentes. Al respecto es oportuno manifestar que los jueces no pueden ni deben arremeter contra la autonoma del Ministerio Pblico y asumir la conduccin y direccin de ste, disponiendo asignaciones de expedientes en abierto desconocimiento de las resoluciones que dicho rgano dicta en el marco de su autonoma, como por ej. La resolucin N AGT 56/07, que estableci que la Asesora Tutelar N 2 a cargo del Dr. Alejandro Petrucci, deba cumplir funciones durante la feria judicial de julio 2007. Esa tarea es propia y exclusiva de la cabeza del Ministerio Pblico, en este caso la Asesora General Tutelar. (arts. 2,6,17,17bis,32 y cds. de la ley 21 y arts. 1,2,3,5, 17,18,46 y cds de la ley 1903).- Consecuentemente con lo expuesto, quien debe decidir quin acta, quin subroga y en que oportunidad, por ej. durante una feria judicial, es competencia exclusiva de quien suscribe. Por ello, asumo esta intervencin de manera autnoma y no en los trminos bajo los cuales el Seor Juez dispone la misma, en funcin de los principios de unidad e

indivisibilidad del Ministerio Pblico (art. 5 de la ley 21 y art. 4 de la ley 1903) .Siendo indivisible la funcin ministerial en anlisis, no media obstculo para que un Asesor Tutelar de jerarqua superior, pueda actuar en instancias anteriores cuando existen razones de peso que as lo justifiquen. Ya se ha dicho que a juicio de la suscripta existen razones que ameritan mi urgente intervencin, y en ese marco, bajo los trminos y fundamentos expuestos precedentemente, me presento en estos autos. Tomo intervencin en representacin de los nios identificados en la demanda, en los trminos del art 59 del Cdigo Civil y 34, inc. d,de la ley 21. (art. 49 inc. 4 de la ley 1903 T.O) En cuanto a la medida cautelar (ver fs. 5), los actores solicitan, se ordene al Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires , mientras dure la tramitacin de las presentes actuaciones, que proporcionen a la familia del actor una solucin habitacional temporaria Con respecto a las medidas cautelares, el art. 15, primer prrafo, de la Ley 2.145 de Amparo de la Ciudad, establece que ...son admisibles las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prcticos de la sentencia definitiva....

En tal sentido la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectacin del inters pblico, sin perjuicio de la complementaria fijacin de la contracautela (Cm.Apel.Cont.-Adm. y Trib. CABA, Sala I, in re R. A. D. y otros c/ GCBA s/ medida cautelar, expte. n 161/00; S., O. c/ GCBA s/ impugnacin de actos administrativos s/ incidente de apelacin - medida cautelar, expte. n 1607/01; id. id., C. A. S.A. c/ GCBA s/ accin meramente declarativa- art. 277 CCAyT) s/ incid. apelacin contra resolucin de fs. 108/109 y aclaratoria de fs. 119, expte. n 271, entre muchos otros precedentes). Estos requisitos fueron receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley procesal local. A su vez el art. 177 del CCAyT, que es de aplicacin supletoria, conforme lo dispuesto por el art. 28 de la ley 2145, establece que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensin del acto administrativo impugnado, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la accin. El art. 177 citado, agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, segn las

circunstancias, fueran ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aun cuando no estn expresamente reguladas. Debe recordarse que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigentes en la apreciacin del peligro del dao y viceversa (Cm.Apel.Cont.Adm. y Trib. CABA, Sala I, in re E. C. S.C.A. c/GCBA (DGR) s/ accin meramente declarativa, expte. n 1253; Sala II, T. S. S.A. c/ GCBA s/ impugnacin de actos administrativos, del 23/5/01). Nadie duda que el Estado est obligado a realizar prestaciones o acciones positivas tendientes a reconocer el derecho a la vivienda y a la salud, interpretado conforme los estndares establecidos, como de progresividad, de razonabilidad, de no discriminacin y de proteccin de los grupos ms vulnerables, pero tambin es cierto que para que las medidas cautelares puedan tener andamiento, deben cumplir inexorablemente con los parmetros explicados precedentemente, en orden a la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, con el requisito que tambin funciona como condicin sine-quanon, en cuanto a mayor existencia de uno menor exigencia del otro y viceversa. A criterio de la suscripta, no se advierte que se encuentren configurados en la especie, los extremos que permitan hacer lugar a la pretensin articulada. No debe olvidarse que la funcin esencial del Ministerio Pblico es actuar conforme a derecho, aunque en ocasiones, sus decisiones puedan resultar contrarias a las peticiones de las partes en el litigio. En el caso de autos, estamos en presencia de un grupo familiar entre los cuales se encuentran mis representados,- el cual, an admitiendo que el lugar donde se encuentran viviendo temporariamente no es propio-, no padecen de manera alguna el sndrome del peligro en la demora mientras se substancia la accin de amparo. Obsrvese que la actora en su presentacin se limita a recordar que vivi en el inmueble del ex Padelai, hasta su desalojo, y relata las consecuencias posteriores a tal situacin, pero no acredita que l y su grupo familiar estn prximos a ser desalojados del lugar donde viven actualmente, y tampoco resultan atendibles en manera alguna, como razones que justifiquen peligro en la demora, el hecho que dos familias, tambin integrantes del ex Padelai, hayan sufrido desgracias , que en verdad no pueden ser asimiladas a la situacin del actor y su grupo familiar, ni encuentran punto de conexin que pueden justificar uno de los extremos indispensables para la procedencia de la cautelar. Desde este punto tambin es necesario destacar que no aparece acreditado de manera alguna en la demanda, que el actor no pueda alquilar una vivienda o no pueda conseguir alojamiento en un hotel o pensin, como extremo que amerite tambin la invocacin del peligro en la demora para su solucin habitacional. Destaco asimismo que tampoco luce probado en autos que el actor y su grupo familiar hayan vivido en el ex Padelai, aunque esto puede presumirse a su favor slo porque la suscripta entiende que el actor acta de buena fe.

Consecuentemente, y siguiendo los pasos de la doctrina y jurisprudencia imperantes en la materia, corresponde ser mucho ms estrictos en la observacin del otro requisito, la verosimilitud del derecho invocado, y debe decirse que aqu tampoco le asiste a la demanda mejor suerte. Corresponde decir que la demanda en lo que respecta a la invocacin del derecho que supuestamente le asiste al peticionante, no es clara, y simplemente se limita a relatar hechos, sin prueba alguna que los sustente. Resulta obvio que no puede exigirse a una cautelar la prueba que se exige al fondo de la cuestin, y por ello en este estadio el derecho debe ser slo verosmil, pero ello tambin requiere un mnimo de circunstancias que permitan tornar a la peticin como conducente. No se advierte en autos que as sea. Es ms, desde el punto de vista del derecho invocado, la demanda se motiva en orden a que el actor habra sido integrante del ex Padelai, y entonces, refiere que por ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N 7 tramita un proceso de conciliacin en busca de otorgar una solucin habitacional a todos quienes fueron integrantes del ex Padelai. Si en tal expediente, existe un acuerdo marco, y ahora deben celebrarse los acuerdos individuales como relata el actor, es evidente que en todo caso, si la solucin habitacional se demora en el tiempo, por circunstancias que seguramente se estn ventilando en dichas actuaciones, es en ese mismo expediente madre y no otro,- a travs por ej. de una cuestin incidental-, donde la actora debe realizar su presentacin para agilizar los tiempos en busca de una solucin habitacional. Es ms, hasta podran acumularse las presentes actuaciones al expediente que tramita por ante el juzgado N 7, lo que podra incluso acelerar los tiempos procesales de aquellas actuaciones principales. Pero quede claro, que a los efectos de una cautelar independiente, en el presente proceso, no quedan configurados a criterio de la suscripta los requisitos mnimos indispensables como para poder avalar la peticin incoada, lo que as dictamino. Tngame V.S. por expedida en tiempo y forma, y bajo los trminos expresados en el comienzo del presente dictamen.

Asesora General Tutelar, Buenos Aires, a los 3 das del mes de agosto de 2007.DICTAMEN AG N 129/07 FDO.: LAURA CRISTINA MUSA ASESORA GENERAL TUTELAR