Nova Lei Do CADE

Publicaes da Escola da AGU
A Nova Lei do CADE
Braslia
n. 19
p. 1-300
julho 2012

Escola da Advocacia-Geral da Unio
SIG - Setor de Indstrias Grficas, Quadra 06, lote 800 CEP 70610-460 Braslia DF Telefones (61) 2026-7368 e 2026-7370 e-mail: escoladaagu@agu.gov.br
SUMRIO
Editorial.............................................................................................................................. 5 INSTITUCIONAL A nova Lei de Defesa da Concorrncia Brasileira: comentrios sob uma perspectiva histrico-institucional The new Brazilian Competition Law: comments under a historic and institutional perspective Vinicius Marques de Carvalho Ticiana Nogueira da Cruz Lima..................................................................................... 7 ARTIGOS Negociaes Produtivas: anlise no mbito dos processos de compromisso de cessao da legislao antitruste sob o prisma da lei 12.529, de 2011 Productive Negotiations: analyses of the proceedings with cease conduct commitments according to the antitrust legislation under law 12.529/2011 Cristina Campos Esteves.................................................................................................. 35 A Notificao Obrigatria dos Atos de Concentrao no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia: principais mudanas advindas do incio de vigncia da lei n 12.529/2011 Mandatory Notification of Mergers in the Brazilian Competition Policy System: main changes main changes resulting from the enactment of law n. 12.529/2011 Daniel Gustavo Santos Roque......................................................................................... 51 A prescrio na Lei n 12.529/2011 Statute of Limitation in the Law 12.529/2011 Daniela Silva Borges...................................................................................................... 107 A Nova Lei do Cade e a Reestruturao Administrativa do Sbdc: pontos positivos e negativos New Law of Cade and BCPS Administrative Restructuring: pros and cons. Fernando Antnio Alves de Oliveira Jnior................................................................ 135 Desafios do Poder Pblico na Defesa da Concorrncia no Setor da Aviao Civil Brasileira Gabriel de Mello Galvo Leonardo Raupp Bocorny.............................................................................................. 173
ADVOGADO-GERAL DA UNIO Ministro Lus Incio Lucena Adams DIREO GERAL DA AGU Fernando Luiz Albuquerque Faria Substituto do Advogado-Geral da Unio Marcelo de Siqueira Freitas Procurador-Geral Federal Hlia Maria de Oliveira Bettero Procuradora-Geral da Unio Adriana Queiroz de Carvalho Procuradora-Geral da Fazenda Nacional Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy Consultor-Geral da Unio Ademar Passos Veiga Corregedor-Geral da AGU Grace Maria Fernandes Mendona Secretaria-Geral de Contencioso ESCOLA DA AGU Juliana Sahione Mayrink Neiva Diretora Filipo Bruno Silva Amorim Vice-Diretor Nlida Maria de Brito Arajo Coordenadora-Geral EDITOR RESPONSVEL Juliana Sahione Mayrink Neiva COORDENADORES DA PUBLICAO Juliana Sahione Mayrink Neiva Filipo Bruno Silva Amorim Cristina Campos Esteves Conselho Editorial: Vincius Marques de Carvalho; Alessandro Serafin Octaviano Luis; Elvino de Carvalho Mendona; Marcos Paulo Verssimo; Ricardo Machado Ruiz; Ana de Oliveira Frazo; Eduardo Pontual Ribeiro Apoio Institucional: Escola da AGU Diagramao/Capa: Niuza Lima e Glaucia Pereira Os conceitos, as informaes, as indicaes de legislaes e as opinies expressas no contedo publicado, so de responsabilidade exclusiva de seus autores. Publicaes da Escola da AGU: A Nova Lei do CADE - Escola da Advocacia-Geral da Unio Ministro Victor Nunes Leal - Ano IV , n. 19 (jul./2012).- Braslia: EAGU - mensal. A partir do ano III, n. 8 passou a ser peridico Bimestral. e a partir do ano IV, n 14 periodicidade mensal ISSN 2236-4374 1. Direito Pblico Brasil I. Ttulo. II. Srie
CDD 340.5 CDU 34(05)
As Composies no Cade como Instrumento de Efetividade na Defesa da Concorrncia Agreements in Cade as an Effectiveness Tool for the Competition Defense Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo..................................................................... 209 A Nova Lei do CADE e a Ao de Indenizao Civil Contida em seu Artigo 47 CADEs new Law and the civil indemnity law suit instituted in article 47 Marcela Ali Tarif Roque................................................................................................233 Do Processo Administrativo no Controle de Atos de Concentrao Econmica The Administrative Process for the Merger regulation Roberto Incio de Moraes..............................................................................................253 PARECER 2012 PROCADE/PGF/AGU Daniel Gustavo Santos Roque.......................................................................................267 Parecer ProCADE N 17/2012/procade/pgf/agu Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo......................................................................287
Editorial
As Publicaes da Escola da AGU so edies especiais sobre assuntos pertinentes rea jurdica e de relevo para a Advocacia Pblica. Trata-se o presente nmero de uma coletnea de artigos sobre os principais temas vinculados nova Lei Antitruste Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. A Lei 12.529, de 2011, alterou no s a estrutura do Sistema Brasileiro da Concorrncia SBDC, como introduziu o Sistema de Anlise Prvia dos atos de concentrao em lugar da anlise posterior sua materializao que vigeu durante a revogada Lei 8.884, de 1994. Ambas as mudanas foram materializadas como forma de dotar o Estado de mecanismos mais eficientes nas anlises de mercado e combate s condutas perpetradas em face da livre concorrncia. Esclarecendo as principais alteraes introduzidas pela nova Lei Antitruste, Esta revista formada por um artigo institucional que aborda a histria institucional do Direito Antitruste no Brasil para, em seguida, trazer ao leitor temas instigantes levantados pela nova lei como: os procedimentos de negociao no mbito do Conselho Administrativo de Defesa Econmica sob o prisma da Lei 12.529, as principais alteraes introduzidas no processo de notificao obrigatria, a prescrio na nova lei antitruste, a reestruturao do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, desafios do Poder Pblico no setor de aviao civil com a entrada em vigor da nova legislao, as composies no Cade como instrumento de efetividade da defesa da concorrncia, a ao de indenizao prevista no art.47 da nova Lei Antitruste e as principais alteraes trazidas pela lei nos processos de apurao de condutas contra a livre concorrncia. Alm dos artigos acadmicos escritos em sua maioria por Procuradores Federais em exerccio no Conselho Administrativo de Defesa Econmica, esta coletnea traz, ainda, dois pareceres que cuidadosamente interpretam historicamente dispositivos da nova legislao de forma a colmatar lacunas do texto legal publicado. Esta composio mltipla e heterognea torna esta publicao referncia indispensvel para aqueles que pretendam estar atualizados com o Direito Antitrute brasileiro. A todos, uma tima leitura! Juliana Sahione Mayrink Neiva Diretora da Escola da AGU Filipo Bruno Silva Amorim Vice-Diretor da Escola da AGU
A nova lei de defesa da concorrncia brasileira: comentrios sob uma perspectiva histrico-institucional
The new Brazilian Competition Law: comments under a historic and institutional perspective
Vinicius Marques de Carvalho Ticiana Nogueira da Cruz Lima
SUMRIO: Introduo: direito da concorrncia no ordenamento jurdico brasileiro; 1 A evoluo histrica do direito da concorrncia; 2 Cenrio Brasileiro; 3 O novo SBDC como um desenho institucional mais eficiente para a implementao da poltica brasileira de defesa da concorrncia; 3.1 As mudanas estruturais; 3.2 As mudanas nos procedimentos que embasam a atuao do SBDC; 3.3 O novo direito da concorrncia brasileiro: avanos em matrias substanciais; Referncias.
Introduo: direito da concorrncia no ordenamento jurdico brasileiro
Como aponta Comparato,

A Constituio [...] declara que a ordem econmica deva assentarse, conjuntamente, na livre iniciativa e na valorizao do trabalho humano. E assinala que o objetivo global e ltimo dessa ordenao consiste em assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170, caput) 1.
RESUMO: Partindo do pressuposto de que a concorrncia no um fenmeno uniforme e a-histrico, o artigo analisa a evoluo histrica e instuticional do direito da concorrncia com enfoque nas mudanas ocorridas no cenrio brasileiro. A anlise procura contextualizar a nova lei de defesa da concorrncia nesse processo, explicando os principais avanos institucionais da reforma recente. PALAVRAS-CHAVE: Concorrncia. Lei 12.529/2011. Histria do Direito Concorrencial e Institucionalismo. ABSTRACT: This article analyses the historical and institucional evolution of competition laws with a view of competition as an ever changing phenomenon. Focus is given to the Brazilian experience. The recent legislative reform is explained through a historical perpective as the authors expose the main institutional improvements that the new law brings about. KEYWORDS: Competition. Law 12.529/2011. History of Competition Law and Institucionalism.
em funo desse objetivo ltimo de realizao da justia social que devem ser compreendidos e harmonizados os princpios expressos no art. 170, dentre os quais est o princpio da livre concorrncia. De um lado, liberdade pode ser associada possibilidade de autodeterminao, ou, como sugere Eros Grau, trata-se da sensibilidade e acessibilidade a alternativas de conduta e de resultado. Pois no se pode entender como livre aquele que nem ao menos sabe de sua possibilidade de reivindicar alternativas de conduta e de comportamento; e no se pode chamar livre, tambm, aquele ao qual tal acesso sonegado 2 . Por sua vez, a noo de concorrncia abriga a ideia de luta, de competio em busca de vantagens, geralmente econmicas. Como sugere Pontes de Miranda:
Concorrer tentar abrir caminho, ou alarg-lo; quem o alarga demais, crescentemente, tira espao a quem concorria, ou poderia concorrer. A luta conta os monoplios inspira-se na necessidade de evitar ou de desfazer resultados da intensificao da concorrncia, que pode negar o princpio de livre concorrncia, ou da prpria atividade pr-eliminadora da concorrncia. Na rea econmica, representa a disputa entre todas as empresas para obter maior e melhor espao no mercado3.
No entanto, importante ressaltar, que a concorrncia no um fenmeno uniforme e a-histrico. A sua intensidade depende de uma srie de fatores culturais, econmicos, polticos e sociais. A livre concorrncia de que fala a atual Constituio como um dos
1 2 3 Regime Constitucional de Controle de Preos no Mercado. Revista de Direito Pblico, v. 97, 1991, p. 19. Ordem Econmica na Constituio de 1988. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 185. Tratado de direito privado. Tomo XVII (Parte Especial). 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 179-180.
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princpios da ordem econmica (art. 170, IV) no a do mercado concorrencial do sculo XIX de estrutura atomstica e fluida. Tratase, modernamente, de um processo comportamental competitivo que admite gradaes tanto de pluralidade quanto de fluidez. este elemento comportamental a competitividade que define a livre concorrncia.
1 A evoluo histrica do direito da concorrncia
Se, para a economia clssica, o mercado apresentava-se como um processo de interao entre sujeitos privados regulado pelo pressuposto da concorrncia perfeita, com o aperfeioamento dos mecanismos de interveno do Estado, que caminhou pari passu com o movimento de concentrao do capital, o mercado perde seu carter de instituio livre. Tais mecanismos envolvem tanto medidas de cunho generalizante e global para o desenvolvimento do mercado, como aes especficas de bem-estar social para a obteno de determinados resultados. O conjunto das tcnicas e instituies de interveno estatal se aperfeioou exatamente para responder s novas tarefas que se apresentavam ao Estado. No sistema de economia poltica clssico, reservava-se ao Estado funes negativas em relao ao bem-estar social. O interesse pblico decorria da capacidade do Estado para realizar a misso de garantir o sistema de livre mercado, cuja prevalncia asseguraria o equilbrio econmico e social. J no Estado ps-liberal, o principal objetivo da poltica econmica era a expanso da renda nacional e o desenvolvimento das foras produtivas por meio da ao propulsiva do Estado. Como afirma Comparato, em estudo pioneiro sobre o direito econmico no Brasil, a ao do Poder Pblico com vistas expanso procura atingir as prprias estruturas do sistema econmico, no sentido do seu aperfeioamento, ou mesmo de sua transformao, como o caso notadamente em pases subdesenvolvidos4. Nesse contexto, o mercado, enquanto instituio social, passou a ser entrecortado por uma srie de objetivos de polticas pblicas. Seus atores estariam subordinados a estratgias de ao pblica que dificilmente consideravam os ditames da livre iniciativa e da busca do equilbrio. Ao contrrio, a prpria expanso da idia de desenvolvimento foi absorvida no debate econmico pelo aperfeioamento de processos de desequilbrio. Estes eram gerados pela inovao tcnica promovida por setores econmicos estimulados por polticas industriais, ou por choques
4 O Indispensvel Direito Econmico. In: COMPARATO, Fbio Konder. Ensaios e Pareceres de Direito. Empresarial . So Paulo: Forense, 1978. p. 464.
de expanso na oferta de bens e servios que desencadeavam uma onda de investimentos e direcionavam a expanso econmica. Embora se destinem quase exclusivamente a um estudo da economia americana, as anlises de John Kenneth Galbraith5 podem, em alguns aspectos, serem teis s consideraes de ordem mais geral feitas no presente artigo. que para Galbraith, a causa das transformaes na postura do Estado frente organizao econmica e ao mercado deriva da decadncia de uma teoria do capitalismo, mais especificamente, do sistema de economia clssica construdo em fins do sculo XVIII e durante o sculo XIX, principalmente na Inglaterra. Na economia estruturada com base nesse sistema, todos os estmulos incitavam ao emprego de homens, capital e recursos naturais para produzir com a mxima eficincia o que a populao mais desejava. O pressuposto bsico para alcanar os melhores nveis de eficincia fundava-se na inexistncia ou irrelevncia do poder econmico privado. Restaria ao Estado o papel insignificante de garantir esse requisito. Diz-se insignificante porque, apesar de conter um componente normativo, o carter pouco ameaador do poder econmico era visto como regra geral, decorrncia automtica do ambiente concorrencial que prevalecia na vida econmica. Dessa forma, como havia uma coincidncia, para a teoria clssica, entre o pressuposto ftico e normativo, no eram exigidas maiores intervenes do Estado. O cenrio comea a mudar a partir do questionamento terico da economia clssica, formulado principalmente por John Maynard Keynes. Para ele, a teoria econmica liberal (do laissez-faire) era de uma simplicidade e beleza to grandes que frequentemente se desprezava o fato de ela no decorrer da realidade, mas de uma hiptese incompleta formulada com a finalidade de simplificao. Segundo Keynes, a idia de que os indivduos que agem de maneira independente para seu prprio bem produzem maior volume de riqueza estava assentada em pressupostos irreais. Isso ocorre porque os economistas geralmente postergam a discusso das complicaes que surgem: (i) quando as unidades de produo eficientes so grandes em relao s unidades de consumo; (ii) quando ocorrem custos indiretos e conjuntos; (iii) quando as economias internas tendem concentrao da produo;
5 GALBRAITH, John Kenneth. Capitalismo. Rio de Janeiro: Zahar, 1964. p. 38-39.
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(iv) quando o tempo necessrio para os ajustamentos longo; (v) quando a quando a falta de informao impera e (vi) quando os monoplios e os cartis interferem no equilbrio dos negcios. Enfim, os economistas guardam para um estgio posterior a sua anlise dos fatos reais. Como afirma Keynes:
Muitos dos que reconhecem que as hipteses simplificadas no correspondem precisamente aos fatos concluem, apesar disso, que elas representam o que natural e, portanto, ideal. Eles consideram saudveis as hipteses simplificadas, e doentias as demais complicaes6.
Todo o contexto descrito acima insinua que a intensificao da atuao do Estado na rbita econmica esteve associada ao questionamento no apenas terico, mas acentuadamente prtico, do que Galbraith convencionou chamar de modelo baseado na concorrncia. No mbito da economia real, observou-se um processo de concentrao e internacionalizao do capital que aumentou as formas assimtricas de desenvolvimento do capitalismo. Um nmero cada vez menor de grandes companhias passou a responder por uma parte substancial de toda a atividade industrial. A fora desse processo era tanta que se verificou uma reviravolta na teoria econmica: a concentrao de capital, que deveria ser exceo, virou regra ou, pelo menos, tendncia do desenvolvimento capitalista. Como atesta Jos Luis Fiori:
O inquestionvel movimento real do capital que, concentrando-se e centralizando as decises por meio de movimentos cclicos peridicos, oligopoliza a estrutura produtiva de forma crescente, altera as regras de competio e amplia a interveno estatal na economia7.
experincia norte-americana durante o surgimento e depois na aplicao da legislao concorrencial. O Sherman Act foi produto de debates polticos intensos sobre as melhores formas de controlar a acelerao da concentrao econmica principalmente nos setores de telecomunicaes e ferrovias, no final do sculo XIX, promovida pelas grandes corporaes econmicas e disciplinadas por meio de um instrumento contratual chamado trust. Por meio desse instrumento viabilizava-se a dissociao, j aqui mencionada, entre deteno da riqueza e controle sobre ela. Tal processo era visto como ameaador do desenvolvimento econmico e at poltico da nao, como o prprio Senador Sherman afirmou: Ns temos falado apenas das razes econmicas que probem o monoplio; mas h outras, baseadas na crena de que grandes indstrias so inerentemente indesejveis, parte os resultados econmicos. Alm disso, a concentrao excessiva de poder econmico gera presses polticas antidemocrticas. O Sherman Act proibia contratos e combinaes que restringissem o comrcio e tambm as tentativas de monopolizao de setores econmicos. Com base nessas regras, algumas decises importantes foram tomadas pela Suprema Corte ainda nos primeiros anos de vigncia da lei, entre elas a diviso da Standard Oil em trinta e quatro empresas e o desmantelamento da American Tobacco. Sem contar a deciso no caso Dr. Miles v. Park & Sons, em 1911, que tornou a conduta de fixao de preo de revenda um ilcito condenvel per se. A aplicao da lei concorrencial nos EUA durante o sculo XX esteve sujeita s mudanas de oritentao da atuao do Estado na economia. Aps esse inicio precursor, nota-se uma retrao no perodo entre 1915 e 1936, decorrente de dois fatores: (i) o estimulo a uma cultura associativista entre Estado e setor privado reinante durante a 1 Guerra; (ii) e a Crise de 1929, que gerou a promulgao do National Industry Recovery Act, instrumento francamente inibidor da concorrencia. De 1936 a 1972 a poltica de defesa da concorrncia atingiu seu auge em termos de interveno econmica, usando como instrumental de anlise a teoria estruturalista, fundada pela Escola de Harvard, que praticamente identicava a existncia de poder de mercado como condicionante primordial para a presena de efeitos anticompetitivos. A Escola de Harvard encontrava-se em sintonia com as primeiras intervenes do direito concorrencial norte-americano, que elegiam o
Como exemplo da criao de condies institucionais especficas tendentes a moldar o comportamento individual e de interveno do Estado nos padres de acumulao econmica podemos citar a prpria
6 7 KEYNES, John Maynard. O Fim do Laissez-Faire. In: SZMRECSNYI, Tams (org.). John Maynard Keynes. Coleo Os Grandes Cientistas Sociais , vol. 6. So Paulo: tica, 1984. p. 117. FIORI, op. cit., p. 48.
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poder econmico como empecilho para o desenvolvimento do prprio sistema capitalista. Conferia-se nfase anlise estrutural do mercado. O comportamento das empresas era visto como uma resultante da estrutura do mercado em que ela estivesse inserida. Ou seja, a existncia de um poder econmico pronunciado exigia da autoridade antitruste uma atuao rigorosa em defesa da concorrncia. Como afirma Calixto Salomo Filho, para a escola estruturalista em uma indstria concentrada, as firmas esto protegidas da competio por barreiras entrada, consistentes em economias de escala, exigncias maiores de capital, know-how escasso e diferenciao dos produtos8. Nessa estrutura, em que h poucos vendedores no mercado, h uma diminuio dos custos e das dificuldades de atuao em conjunto, o que proporciona acordos tcitos ou explcitos entre as empresas com objetivos de reduo da produo e aumento de preos. De 1973 a 1991, o elevado nvel de ativismo antitruste, atraiu muitas crticas e fez emergir uma reao que, do ponto de vista terico, lastreou-se na chamada Escola de Chicago, para quem a eficincia produtiva era o valor a ser buscado pelo sistema econmico, pois ela que levava ao interesse pblico, entendido como bem-estar do consumidor9. A concorrncia transformava-se em valor subjacente e instrumental, facilmente colocado em segundo plano. Nas situaes em que no havia esta coincidncia entre os dois valores eficincia e concorrncia - a primeira que deveria prevalecer, pois causaria uma reduo de custos a ser repassada aos preos. Para essa perspectiva, o processo competitivo considerado como motor da eficincia, na medida em que o domnio do mercado um resultado da superioridade em eficincia, invertendo-se a causalidade estrutura-conduta-desempenho defendida pela Escola de Harvard. Nota-se que o perodo de asceso dessa abordagem coincide com o momento em que os EUA se viam mais vulnerveis concorrncia de empresas internacionais, prinicipalmente japonesas, que passavam a dominar o mercado interno americano. Tal circunstncia foi decisiva para garantir vigor estratgia de impulsionar grandes concentraes visando assegurar ganhos de escala e maior eficincia produtiva.
8 SALOMO FILHO, Calisto. Direito Concorrencial: as Estruturas. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 18.
2 Cenrio Brasileiro
No caso brasileiro, a anlise sobre a organizao histrica da interveno do Estado na organizao das relaes econmicas se reflete na histria legislativa referente ao papel desempenhado pela defesa da concorrncia nesse processo.10 No perodo colonial, a relao de Portugal com o Brasil era eminentemente fiscalista, limitando-se utilizao do poder da metrpole para a imposio de impostos colnia. Com a vinda de D. Joo VI e a transferncia da Corte portuguesa para o Brasil teve incio uma srie de iniciativas que acabariam por fomentar o desenvolvimento do pas, dentre as quais pode-se mencionar a abertura dos portos, a fundao do Banco do Brasil e a liberao da manufatura e indstria, revogando-se o Alvar de 5 de janeiro de 1785, que proibia sua instalao na colnia. Embora a independncia do Brasil tenha ocorrido sob os auspcios de lojas manicas, que tinham como finalidade, dentre outras, o estmulo ao livre comrcio sob um regime liberal, isso no impediu que a crescente influncia da aristocracia agrria no governo imperial conseguisse assegurar para si uma srie de privilgios, principalmente por meio das tarifas alfandegrias. A referncia expressa liberdade econmica aparece pela primeira vez de modo expresso na Constituio brasileira de 1934, em seu artigo 115, prevendo que a ordem econmica seria organizada conforme os princpios da justia e das necessidades da vida nacional, possibilitando a todos a existncia digna, limites dentro dos quais seria garantida a liberdade econmica. As limitaes liberdade dos agentes econmicos decorriam da necessidade de fazer frente crise econmica que teve incio com a quebra da bolsa de Nova Iorque, em 1929. Na Constituio Federal de 1937, o primado da iniciativa privada foi colocado de maneira mais explcita no artigo 135, ressalvando-se, no entanto, a possibilidade de interveno estatal para suprir as deficincias da iniciativa individual e para coordenar os fatores de produo, de modo evitar ou resolver os seus conflitos. Por outro lado, o artigo 141 da Constituio de 1937 estabeleceu o princpio da proteo economia popular, fundamentando a edio do decreto-lei 869, de 1938, que tipificou, pela primeira vez, algumas condutas como o aambarcamento de mercadorias, a fixao de preos mediante acordo entre empresas e a venda abaixo do preo de custo.
10 Para um aprofundamento sobre o tema ver FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. cap. 2.
9 Essa associao entre eficincia produtiva e bem-estar do consumidor considerada uma das maiores fragilidades da Escola de Chicago, na medida em que se parte do pressuposto de que h uma transferncia automtica aos preos da reduo de custos proporcionada pelos ganhos de eficincia, como se ela fosse nsita racionalidade do monopolista. Para uma crtica detalhada ver SALOMO FILHO, Calixto. op. cit., p. 19 e ss.
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Em razo da previso de que a interveno do Estado na economia se daria de maneira apenas subsidiria, o decreto-lei 869 teve efeitos apenas na represso de fraudes contra o consumidor, tendo pouca influncia na defesa da concorrncia. O decreto-lei 7.666, de 1945, foi o primeiro texto normativo a tratar as infraes ordem econmica como infraes administrativas e no penais (como o fazia o decreto-lei 869) e o primeiro documento brasileiro a estabelecer a necessidade de autorizao de um rgo administrativo, a Comisso Administrativa de Defesa Econmica Cade, para a realizao de certos atos empresariais, como a formao, incorporao, transformao e agrupamento de empresas, ajustes e acordos que produzissem ou pudessem produzir os efeitos de aumentar o preo de venda dos produtos daquelas empresas, suprimir a liberdade econmica ou influenciar o mercado de modo a estabelecer um monoplio. Adotado no Governo Vargas, por iniciativa de seu Ministro Agamenon Magalhes, num contexto de discurso nacionalista de proteo do capital e do mercado brasileiros contra ataques de cartis e o abuso do poder econmico internacional, o decreto-lei 7.666 foi fortemente combatido e revogado logo aps a sada de Getlio Vargas. Em que pese a revogao do decreto-lei 7.666, a represso ao abuso de poder econmico ressurgiu no artigo 148 da Constituio brasileira da 1946, que dispunha que a lei deveria reprimir qualquer forma de abuso de poder econmico, inclusive a unio ou agrupamento de empresas de qualquer natureza, que tivesse por finalidade a dominao de mercado, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio de lucros. Durante a vigncia da Constituio de 1946, foram aprovadas a lei 1.521, de 1951, que atualizava os dispositivos ento vigentes relativos aos crimes contra a economia popular, incluindo algumas disposies que se relacionam defesa da concorrncia, como a vedao da prtica de preos predatrios e o acordo entre empresas com o objetivo de dificultar ou impedir a concorrncia, e a lei 4.137, de 1962, que regulamentou o artigo 148 da Constituio e criou o Conselho Administrativo de Defesa Econmica Cade. A lei 4.137 separou a proteo da concorrncia da proteo da economia popular e do abastecimento, realizada pela lei 1.521 e pelas normas que criaram a Superintendncia Nacional de Abastecimento Sunab, as Leis Delegadas 4 e 5. No tocante ao controle de estruturas, a lei 4.137 previa que deveriam ser submetidos aprovao do Cade os atos, ajustes, acordos e convenes entre empresas que tivessem por efeito a diminuio do grau de concorrncia no mercado.
Em razo das dificuldades causadas pela redao da lei 4.137, que adotou uma definio bastante restritiva das infraes, bem como pelos fatos de que a atuao do Cade durante o seu perodo de vigncia se caracterizou por surtos de atividade intermitentes e de que liminares e sentenas judiciais limitaram ou anularam a efetividade das decises tomadas pelo rgo, em que pese os avanos trazidos pela lei para a defesa da concorrncia, esta no conseguiu produzir um efetivo controle do abuso do poder econmico. Aps a Constituio Federal de 1988, o Governo Collor, dando seguimento sua tentativa de implementar a abertura de mercado e a liberalizao da economia nacional, sentiu a necessidade de um instrumento normativo que pudesse reprimir os abusos de poder econmico em um mercado que deveria, a partir de ento, se autoregular. Com essa finalidade foi adotada a lei 8.158, de 1991, que criou a Secretaria Nacional de Direito Econmico SNDE com o propsito de apurar e propor as medidas cabveis para corrigir o comportamento de empresas que pudesse afetar, direta ou indiretamente, os mecanismos de formao de preos, a livre concorrncia, a liberdade de iniciativa ou os princpios constitucionais da ordem econmica. Com o auxlio da SNDE, a atuao do Cade ganhou nova importncia, com a adoo de decises tcnicas em casos de grande repercusso. Esse movimento seria prejudicado, no entanto, com o enfoque dado ao combate aos lucros abusivos das empresas a partir de 1992. Sobreveio, em 1994, a lei 8.884, que transformou o Cade em autarquia federal, dotando-o de oramento prprio, implementou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC, caracterizado pela atuao coordenada da Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda SEAE/MF, da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia SDE/MJ e do Cade, consolidou e modernizou a definio das infraes ordem econmica e aumentou a importncia da atuao da anlise de atos de concentrao econmica, dotando os rgos com ferramentas mais eficazes para sua atuao. A existncia formal de uma legislao antitruste no Brasil desde pelo menos a dcada de 1960 no impediu que o desenvolvimento econmico brasileiro se constitusse em torno das seguintes caractersticas: (i) (ii) elevada concentrao econmica e produo voltada para o exterior; dependncia estrutural da economia em relao ao poder econmico;
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(iii) industrializao baseada no incentivo grande empresa brasileira de capital nacional ou estrangeiro; (iv) (v) surgimento do mercado interno apenas com a urbanizao e industrializao; e preponderncia de estratgias de atuao concertada entre Estado e setor empresarial.
A interveno do estado da economia foi parte integrante de um padro de desenvolvimento capitalista cujos constrangimentos mais importantes eram o carter incipiente do setor privado nacional e os laos de dependncia estrutural em relao ao centro capitalista mundial. Trata-se, portanto, de um elemento indissocivel do conjunto de fatores que define o quadro histrico-estrutural especfico no qual se d o processo de desenvolvimento da sociedade nacional11. Da a importncia de sediar a discusso sobre polticas de controle do poder econmico na realidade scio-econmica e institucional de cada pas. No Brasil a relao entre Estado e Mercado se estruturou sob o signo da complementaridade, em que o poder econmico concentrado no significou um limite s polticas macroeconmicas. A virada nesse processo comeou a ocorrer na dcada de 1990, com a reestruturao patrimonial do Estado Brasileiro, identificada com o processo de privatizaes e surgimento das agncias de regulao. O discurso da retirada do Estado d espao para o surgimento da defesa da concorrncia como fonte de interveno estatal. Tendo como pressuposto que a lei antitruste fundamentada por uma idealizao constitucional do funcionamento do mercado, que orientada pelos princpios constitucionais da livre concorrncia, da funo social da propriedade e da defesa do consumidor, garantir a livre concorrncia deixa de ser um fim em si, mas um meio para se obter resultados benficos que a ela se associam, e que so fundamentados por princpios constitucionais. Surge um novo reequilbrio entre as funes de poder compensatrio, regulao e defesa da concorrncia, que no passa desapercebida e sem provocar tenses institucionais. Nesse novo equilbrio, o sistema de defesa da concorrncia talvez seja o exemplo mais contumaz de uma poltica pblica com incidncia nas relaes econmicas em que prevalece o carter residual, reativo
11 ABRANCHES, Srgio Henrique. Empresa Estatal e Capitalismo: uma Anlise Comparada. In: MARTINS, Carlos Estevam. Estado e Capitalismo no Brasil . So Paulo: Hucitec/CEBRAP, 1977, p. 8.
e eventual, tpico de situaes de estmulo ao processo adaptativo. Por meio dele possvel encontrar atalhos institucionais indutivos, menos custosos socialmente e adaptveis a momentos histricos especficos. Esse aprendizado recente em termos de enforcement concorrencial tem garantido espao razoavelmente amplo para a defesa da concorrncia, inclusive nos dias atuais. Foi nesse contexto histrico-institucional que se iniciaram, em 2004, os debates legislativos que resultaram na aprovao, em 05 de outubro de 2011, do novo marco legal da defesa da concorrncia no Brasil: a lei 12.529.
2 O novo SBDC como um desenho institucional12 mais eficiente para a implementao da poltica brasileira de defesa da concorrncia
A lei n 12.529 introduziu profundas alteraes no SBDC. Tais alteraes foram abrangentes, e envolveram no s a mudana no desenho institucional do SBDC, como tambm modificaes substanciais nas suas principais reas de atuao: a anlise de estruturas, a anlise de condutas e o exerccio da advocacia da concorrncia. Conforme se pretende demonstrar, essas modificaes inauguram uma nova fase na implementao da poltica de defesa da concorrncia brasileira. Primeiro, porque a lei 12.529/11 consolida avanos no que tange implementao dessa poltica no mbito do SBDC propriamente dito. Aqui, trata-se tanto dos avanos que se deram na esfera institucional, como no que diz respeito a questes de direito material que eram objeto de discusses frequentes no regime da lei 8.884/1994. Segundo, mas no menos importante, porque a nova lei abre novos caminhos para que a poltica brasileira de defesa da concorrncia seja cada vez mais pensada para alm da esfera exclusivamente administrativa, com uma maior coordenao entre a represso s infraes contra a ordem econmica na esfera penal e, o que ainda mais incipiente no Brasil, tambm na esfera civil. No difcil perceber que a nova lei introduz avanos institucionais relevantes no SBDC. As mudanas so claras e significativas. Contudo, tambm preciso reconhecer que a tarefa de avaliar um novo desenho institucional no fcil. Ela pressupe, antes de tudo, alguma reflexo
12 Fala-se, aqui, em desenho institucional no apenas no seu aspecto esttico, i.e. como a opo por uma determinada estrutura administrativa, mas tambm tendo em vista seu aspecto dinmico, i.e. abarcando a escolha do regime processual que rege e disciplina sua atuao.
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sobre as finalidades das instituies enquanto instrumentos para o exerccio da funo pblica. Nesse sentido, til ter em mente que a opo por um dado desenho institucional costuma ser o resultado de escolhas entre as diferentes formas de concretizar e harmonizar trs grandes objetivos fundamentais: promover o adequado e eficiente cumprimento da funo pblica, controlar o exerccio da atividade estatal em vista do respeito aos direitos e garantias individuais e legitimar a atuao estatal face s necessidades de interferncia dos indivduos no desempenho da autoridade. Embora tenham igual importncia para a conformao de um bom desenho institucional, nem sempre fcil harmonizar a consecuo desses trs objetivos. Como de se esperar de um processo de escolha, por vezes a opo entre uma ou outra forma (e medida) de concretizao desses objetivos envolve a tentativa de conciliao de interesses contrapostos. O novo desenho institucional do SBDC no foge a essa regra, como demonstram as vrias modificaes pelas quais passou ao longo do processo que culminou com a sua conformao. O fato , conforme se ver, que o desenho institucional do SBDC um exemplo de resultado bem sucedido desse processo de escolhas. Os debates em torno do projeto contaram com a participao de toda uma gerao de advogados, economistas, agentes pblicos, professores, pesquisadores e empresrios, e o resultado, extremamente positivo, um reflexo coeso dessa pluralidade de vises.
2.1 As mudanas estruturais
A. Consolidao das funes de investigao e deciso no Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade ou Conselho) A nova lei promoveu uma completa alterao da estrutura dos rgos do governo responsveis pela proteo e defesa da concorrncia no pas. Pelo novo sistema, as funes de investigao de casos de conduta, instruo de atos de concentrao e deciso final passam a ser unificadas em uma s autarquia independente, o Cade. Essa reestruturao procurava sanar as deficincias do sistema antigo em que havia sobreposio de tarefas entre trs agncias distintas: a SDE e Seae ambos rgos encarregados da instruo e da anlise preliminar dos casos e o Cade, autarquia encarregada da deciso final. Ainda que o SBDC tenha, nos ltimos anos, conseguido avanos com uma melhor diviso de tarefas a SDE, rgo do Ministrio da
Justia, vinha se encarregando principalmente da investigao de casos de conduta, e a Seae, rgo do Ministrio da Fazenda, atuava principalmente na instruo de atos de concentrao e advocacia da concorrncia a consolidao de funes em uma s agncia garante a tramitao mais gil de processos, eliminao da sobreposio de tarefas e maior especializao de reas tcnicas. Com a entrada em vigor da nova lei, a Seae passou a ser responsvel primordialmente pelas aes de advocacia da concorrncia, e o Departamento de Proteo e Defesa Econmica da SDE foi integrado no corpo tcnico do Cade. Nessa nova configurao, o Cade se consolida como a nica agncia responsvel pela anlise de fuses e aquisies, pelas investigaes nos casos de represso s infraes contra a ordem econmica e pelo julgamento dos casos. A tendncia, com isso, que o Cade passe a funcionar de forma mais eficiente13. No obstante os esperados ganhos em eficincia, a nova estrutura tambm pode gerar alguma discusso. Uma delas diz respeito necessidade de se garantir a separao do exerccio das funes de instruo e julgamento no mbito do prprio Cade, de forma a no levantar questionamentos quanto ao respeito s garantias do devido processo legal. Embora no haja comprovao emprica de que o exerccio de ambas as funes por um mesmo rgo traria de fato prejuzos qualidade da deciso final14 , potenciais crticos do novo regime poderiam argumentar que, sendo tambm encarregado ativamente da apurao dos fatos, o Cade tenderia a assumir postura parcial na anlise dos casos. Pressupondo que o argumento procede, em princpio no h motivos para crer que essa parcialidade ser um resultado da nova estrutura. O regime estabelecido pela nova lei j estabelece e favorece essa separao funcional. A uma, porque a nova estrutura do Cade j traa as linhas gerais dessa separao funcional. Pela nova lei, o Cade passa a ser composto de um Tribunal Administrativo de Defesa Econmica
13 Para que essa tendncia se concretize, contudo, fundamental ser o aumento do quadro de pessoal do Cade. O primeiro passo para tanto j foi dado pela lei, com a previso da criao de 200 novos cargos de gestores a serem preenchidos de forma gradual tendo em vista as previses oramentrias. Apenas como comparao, no atual desenho institucional do SBDC, considerados os trs rgos que o compem Cade, SDE e Seae atuam menos de 60 tcnicos. A ampliao de quadros, quando materializada, ser possivelmente o maior salto evolutivo do SBDC propiciado pela nova lei. 14 H inclusive, no mbito do judicirio, corrente que defende a idia de que os prprios magistrados assumam uma postura mais ativa na instruo dos processos da esfera jurisdicional (CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2001. p.64 e ss.).
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(integrado por um presidente e seis conselheiros e encarregado de julgar os atos de concentrao e processos administrativos para apurao de infrao ordem econmica), uma SuperintendnciaGeral (com atribuio para instruir os atos de concentrao e os processos administrativos para apurao de condutas), e um Departamento de Estudos Econmicos (responsvel pela elaborao de estudos e pareceres econmicos, zelando pelo rigor e atualizao tcnica e cientfica das decises do Cade). A duas, porque os procedimentos para anlise dos casos, tanto em se tratando de atos de concentrao como de condutas anticompetitivas, tambm estabelecem de forma clara a separao de funes entre o Tribunal e a Superintendncia, inclusive com relao ao momentos em que cada um intervm no processo. A participao da Superintendncia na aplicao de sanes pela prtica de condutas anticompetitivas e na imposio de restries/reprovao de atos de concentrao se encerra com o oferecimento de impugnao a atos de concentrao que entender nocivos concorrncia, e a elaborao de relatrio circunstanciado opinando pela configurao da infrao nos casos de investigao de condutas. S ento cabe ao Tribunal decidir, aps analisar o caso e ouvir novamente as partes envolvidas15. Assim, ao contrrio do que ocorre na Comisso Europia (foco das crticas combinao das funes investigativas e decisrias em uma mesma agncia) 16 , o exerccio das funes de investigao e de deciso j foi desenhado de forma claramente separada pelo legislador brasileiro, ainda que tais funes sejam atribudas a um s ente da administrao pblica. B. A importncia do Departamento de Estudos Econmicos No direito da concorrncia as normas jurdicas visam a atingir objetivos econmicos, o que exige do julgador um zelo cada vez maior com a fundamentao econmica de suas decises.
15 Ainda com relao imparcialidade das decises, outro fator de destaque positivo, a consolidao da autonomia do Cade, fundamental para a adequada implementao da poltica brasileira de defesa da concorrncia, com a ampliao do mandato dos Conselheiros do Tribunal dos atuais dois anos (renovveis) para quatro anos (no renovveis). 16 Na Europa, a mesma equipe do DG Competition que investiga os casos encarregada da redao da deciso final, que ser depois adotada por maioria de votos da Comisso por sugesto do Comissrio da Concorrncia (WILS, Wouter. The combination of the investigative and prosecutorial function and the adjudicative function in the EC antitrust enforcement: a legal and economic analysis. In: World Competition, v. 27, Issue 2, junho 2004)
Como aponta Camila Pires Alves17 a influncia entre as dimenses jurdica e econmica certamente no se d em uma direo unvoca. Se a aplicao dos conceitos e princpios econmicos ocorre num contexto jurdico-institucional, a seleo de quais desses princpios e dos mtodos desta cincia sero incorporados na lei e na prtica antitruste tambm ser feita no mbito da prpria lei e da jurisprudncia a esta associada, conforme os limites impostos pelas condies institucionais e pelos agentes que atuam na sua aplicao. Como consequncia desse fenmeno, o uso de evidncia econmica na soluo de casos antitruste tem se expandido de forma crescente nas principais jurisdies no mundo. Esse movimento percebido no que concerne tanto resoluo de questes referentes a condutas anticompetitivas, quanto ao controle de fuses. O uso de evidncia inclui a apresentao de fatos econmicos que substanciem alegaes com respeito: (i) (ii) demonstrao e clculo para ressarcimento de danos; identificao de mercado relevante e poder de mercado; e
(iii) avaliao de efeitos competitivos de condutas e fuses; entre outros aspectos18. nesse contexto que a estruturao de um Departamento de Estudos Econmicos apresenta-se como uma das inovaes institucionais mais importantes da Lei 12.529/11. Alm das tarefas citadas acima, o DEE poder contribuir para que o CADE siga o exemplo de outras jurisdies e passe a se dedicar a estudar mercados especficos com o objetivo de identificar possveis condutas anticompetitivas. Alm disso, os estudos de mercado so um bom mecanismo para aproximar a poltica concorrencial e do consumidor, na medida em que podem acomodar uma perspectiva mais ampla do que apenas organizar fundamentos para se iniciar uma investigao, viabilizando recomendaes na rea de defesa do consumidor. Por fim, segundo estudo da OCDE19, os estudos de mercado podem ainda ser vantajosos como estratgia da autoridade antitruste porque:
17 Mtodos Quantitativos na Avaliaodos Efeitos de Fuses e Aquisies: uma anlise econmica e jurdico-institucional. Tese de Doutorado. Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro. 2010. p. 59. 18 Ibid. p. 71. 19 OECD. Policy Roundtables. Market Studies. Competition Comittee. 2008. p. 6 e ss.
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desempenham uma funo importante para a sociedade por refutar alegaes de conduta anticompetitiva quando, por exemplo, os preos sobem como um resultado de rupturas de abastecimento e no por causa de uma estratgia empresarial ilcita. Sem essa avaliao mais pormenorizada, os governos podem estar inclinados a aplicar restries no mercado que iro prejudicar os consumidores; uma vez um estudo de mercado concludo e suas recomendaes so aplicadas maior a probabilidade de aumento do bem-estar dos consumidores e da eficincia econmica;
(ii)
(iii) sempre que prticas anticompetitivas ou ineficincias so substantivaos, profundamente enraizadas e apoiada pelos beneficirios, pode levar muito tempo para sua identificao, mas, mesmo assim, os estudos se justificam. C. A consolidao do papel da Procuradoria do Cade (ProCADE) A lei mantm uma Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade com atribuio consultiva e de defesa judicial da autarquia. Contudo, diferena do sistema da lei 8.884/1994, a nova lei abre a possibilidade de participao mais ativa da ProCADE na instruo dos processos tendo em vista s necessidades agora no s do Tribunal, mas tambm da Superintendncia Geral. Nesses termos, alm da representao judicial e extrajudicial do Cade, da apurao da liquidez dos crditos para inscrio em dvida ativa, da promoo de acordos judiciais (competncias j previstas na lei 8.884/1994), a ProCADE tambm passa a ter competncia expressa para tomar medidas judiciais para a obteno de documentos para a instruo de processos administrativos e de propor ao cautelar de busca e apreenso. A funo da ProCADE na consultoria e assessoria jurdica do Conselho tambm ganha contornos mais marcantes e, em consonncia com essa funo, a competncia para emitir pareceres nos processos de competncia do Cade passa a ser exercida apenas mediante solicitao. D. Seae Como mencionamos acima, a Seae permanece como rgo integrante do SBDC, passando a ser responsvel pela coordenao das atividades relativas interseco entre regulao e defesa da concorrncia,
concentrando-se nas discusses de marcos regulatrios ex ante e podendo se manifestar em qualquer caso de concentrao econmica ou conduta anticompetiva. A Seae passar a opinar sobre as normas enviadas pelas agncias reguladoras para consulta pblica, elaborar estudos avaliando a situao concorrencial de setores especficos da atividade econmica, poder propor a reviso de normativos que afetem a livre concorrncia. Para o cumprimento de suas atribuies, poder requisitar informaes e documentos de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e entidades, pblicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso e celebrar acordos e convnios com rgos ou entidades pblicas ou privadas, federais, estaduais, municipais, do Distrito Federal e dos Territrios para avaliar e/ou sugerir medidas relacionadas promoo da concorrncia.
3.2 As mudanas nos procedimentos20 que embasam a atuao do SBDC
Sabe-se que o processo deve ser concebido de forma a prestar-se ao adequado cumprimento da funo pblica que deve instrumentalizar. No Estado de Direito, a atuao dos agentes estatais, pautada pelo princpio da legalidade, est sempre vinculada consecuo de determinado(s) objetivo(s) de interesse pblico. A prpria razo do agir estatal encontrase da busca desses objetivos. Nesse contexto, os procedimentos administrativos so a expresso de um fenmeno complexo por meio do qual o direito procura instrumentalizar e consequentemente legitimar a formao dessa vontade estatal 21 tendo em vista a consecuo das finalidades legais atribudas ao poder pblico e o respeito aos direitos e garantias individuais. As alteraes promovidas pela lei 12.529/2011 nessa seara demonstram essa desejada preocupao com os resultados dos processos administrativos no mbito do Cade e do mais condies para o adequado e eficiente provimento da atuao estatal. Essa preocupao com os resultados revela-se no apenas na busca direta da eficincia, pela racionalizao e simplificao de algumas
20 Nesse texto, no se faz distino entre os termos processo e procedimento. O procedimento e a relao jurdica a ele inerente so apenas duas facetas de um nico e mesmo fenmeno: o processo. 21 Como se sabe, os agentes estatais atuam no exerccio de um poder-dever, isso , exercem funo pblica. A idia resumida de forma bastante clara por Carlos Ari Sundfeld: Pois bem, a soma dessas duas caractersticas das atividades estatais, constiturem funo (exerccio de dever-poder para atingimento de uma finalidade) e resultarem em atos unilaterais que invadem a esfera jurdica dos indivduos, provoca a necessidade de uma regulao do processo formativo da vontade estatal (A importncia do procedimento administrativo. In: Revista de Direito Pblico. n 84, pp. 66-7).
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etapas dos procedimentos, mas tambm pelo cuidado em garantir a permeabilidade dos procedimentos do Cade a atores com vises no raro contrapostas acerca do mrito dos casos sendo analisados. Essa permeabilidade, que sempre fez parte da cultura do SBDC, alm de contribuir para a qualidade do contedo da deciso nsita noo de devido processo legal, que tambm permeia as aes do Conselho. So vrios os pontos que merecem destaque nesse sentido. A. A modernizao do sistema brasileiro de anlise de atos de concentrao O primeiro deles , sem dvida, a modernizao do sistema brasileiro de anlise de atos de concentrao. Conforme tem sido destacado nas anlises da nova lei, a lei 12.529/2011 faz profundas alteraes no controle de estruturas, com a introduo do sistema de anlise prvia de atos de concentrao, h muito recomendado pelas melhores prticas internacionais. O Brasil era um dos nicos pases do mundo em que se facultava s empresas pedir a aprovao ao Cade aps a consumao da concentrao econmica. Tal procedimento, realizado a posteriori , era no s ineficiente do ponto de vista econmico como ineficaz na proteo e defesa do interesse pblico. Com a entrada em vigor da nova lei, as operaes passaram a s poderem ser consumadas aps a aprovao do Cade, e o fechamento da operao antes de sua aprovao sujeita as partes a multas que variam de R$ 60 mil a R$ 60 milhes. Vale lembrar que na ausncia de manifestao do Cade dentro do prazo legalmente estipulado para tanto, as operaes sero consideradas automaticamente aprovadas. Embora o veto ao artigo 64 da lei necessrio para corrigir uma distoro que poderia levar o descumprimento de qualquer prazo processual intermedirio a acarretar a aprovao automtica de atos de concentrao tenha retirado a meno expressa a essa consequncia, ela se manteve pela prpria lgica do sistema de notificao prvia em que as possibilidades de prorrogao de prazo so expressamente limitadas e os prazos se suspendem apenas na situao de ausncia de quorum no Tribunal. Assim, de acordo com a nova lei, uma vez notificado o ato, o Cade ter um prazo de 240 dias para analisar a operao, prazo este que poder ser prorrogado apenas por mais 60 (sessenta) dias, a pedido das partes envolvidas, ou por 90 (noventa) dias, mediante deciso fundamentada do Tribunal Administrativo. Findo esse prazo sem deciso final do Cade, a operao ser tida como automaticamente aprovada. Para as operaes
simples, que so a grande maioria dos atos notificados, a anlise vem sendo realizada de forma bem mais clere, a exemplo do que j acontecia antes22. A combinao da atuao administrativa clere e de qualidade est na essncia desse sistema. Obtm-se, assim, uma atuao estatal eficiente, que tambm se presta a assegurar o respeito aos direitos e garantias individuais ao contribuir para a aplicao correta do direito material e a satisfao dos legtimos interesses envolvidos na deciso estatal. Nesse sentido, vale ressaltar que as ineficincias do sistema anterior so eliminadas sem prejuzo da manuteno de um sistema de checks and balances que era um dos seus pontos fortes. dizer, pela nova lei, a viso da administrao pblica sobre os casos consolidada por meio de processos que sempre envolvem a avaliao de fatos e argumentos por instncias e pessoas diferentes, na linha do que recomendam as melhores prticas internacionais. Nos casos de aprovao de atos de concentrao pela Superintendncia Geral, essa caracterstica geral dos procedimentos do novo Cade ainda mais marcante. Diante da possibilidade de avocao pelo Tribunal ou impugnao de terceiros interessados, o que se criou de fato foi uma segunda instncia administrativa para a reviso de decises em casos de estruturas. B. Avanos nos procedimentos para anlises de condutas A anlise das condutas tambm foi objeto de avanos procedimentais significativos, sendo possvel identificar um conjunto de medidas com impactos positivos na atuao do Cade. Em primeiro lugar, merece destaque a criao do Procedimento Preparatrio. Esse procedimento supre uma lacuna do regime anterior ao regulamentar a apurao de casos em que no clara a competncia do Cade. Resolve-se, assim, um problema de realidade de formas. Instada a se manifestar sobre determinada denncia, a administrao no mais precisar instaurar procedimento para apurao de infrao ordem econmica sem que esteja, de fato, estabelecido tratar-se o fato de matria de sua competncia. O sistema de checks and balances destacado positivamente na anlise de atos de concentrao tambm funciona aqui, com a possibilidade de avocao pelo Tribunal dos procedimentos preparatrios e inquritos administrativos arquivados pela Superintendncia Geral.
22 Segundo dados de setembro de 2012, a mdia de tempode de anlise dos casos sumrios notificados no regime da lei 12.529 tem se mantido em torno de 18 dias.
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No que tange ao processo administrativo para imposio de sanes por infrao ordem econmica propriamente dito, h tambm novas regras que aumentam a eficincia e a celeridade do procedimento. Um bom exemplo disso a determinao da especificao de provas j quando da apresentao da defesa e no mais no prazo de 45 dias depois da apresentao. Tambm positiva a reduo dos formalismos com relao notificao, que passa a ser feita, na via postal, por qualquer meio que assegure a certeza da cincia do interessado e no exclusivamente com aviso de recebimento em nome prprio. Outro ponto positivo, ainda com relao anlise das condutas, diz respeito ao papel Ministrio Pblico Federal (MPF). A nova lei abre espao para uma maior racionalizao dessa participao ao dar nfase aos processos envolvendo a investigao de condutas anticoncorrenciais. Ao invs da competncia genrica para oficiar nos processos sujeitos aprovao do Cade, caber ao representante do MPF no Cade emitir parecer, de ofcio ou a requerimento do Conselheiro Relator, nos processos administrativos para a imposio de sanes administrativas por infrao concorrncia.
3.3 O novo direito da concorrncia brasileiro: avanos em matrias substanciais
inovao, devido diminuio no nmero de abordagens diferentes sobre o binmio produto/processo de desenvolvimento; (ii) Uma fuso no requer skill, foresight, and industry, apenas capacidade financeira. Ela no exige nova estratgia, e no acarreta melhora automtica na produtividade. Por outro lado, a introduo de um novo produto, mudando um modelo de distribuio, ou a construo de uma nova fbrica, so muito mais propensos a aumentar a produtividade. A sociedade, ento, deve preferir aes independentes das empresas (crescimento endgeno) e no fuses. (iii) A evidncia emprica majoritria no sentido de que as fuses tm uma baixa taxa de sucesso. Uma ampla srie de estudos revela que a maioria fuses no atendem s expectativas, e a maioria dos lucros so capturados pelo vendedor, e no pelo comprador. (iv) A literatura sobre estratgia empresarial sugere que aquisies pequenas e focadas so mais susceptveis a melhorar a produtividade do que as fuses entre os lderes. Quando uma grande empresa compra uma pequena empresa e a integra sua estratgia, grandes ganhos de produtividade so possveis. Fuses entre as grandes empresas parecem raramente assegurar tais benefcios, e ainda eliminam os principais concorrentes de um mercado. a) Novos parmetros de notificao Os critrios para a notificao de atos de concentrao ficam mais objetivos com a excluso do critrio de participao no mercado relevante. De acordo com os novos critrios, passam a ser de notificao obrigatria no Brasil os atos de concentrao em que: (i) uma parte da operao tenha registrado faturamento bruto de pelo menos R$ 750 milhes no pas no ltimo ano fiscal; e
Em termos materiais, a nova lei introduz inovaes importantes tanto na anlise de estruturas como no controle de condutas. A. Anlise de estruturas Em primeiro lugar nunca demais realar a importncia do controle estrutural para a garantia de mercados competitivos e eficientes. De acordo com Michael Porter23 , podemos ressaltar pelo menos quatro motivos para a anlise preventiva de fuses e aquisies: (i) Fuses levantam questes quase inevitveis para a sade da concorrncia atravs da remoo de concorrentes independentes do mercado. A questo no se existe um risco para a competio, mas o quanto. Este risco decorre da diminuio potencial de presso competitiva entre as empresas na indstria, a reduo potencial na escolha de produtos e variedade, e a reduo na probabilidade de
23 Op. cit. p. 939.
(ii) a outra tenha faturamento mnimo de R$ 75 milhes no mesmo perodo.
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Essa incluso do critrio de faturamento mnimo para o segundo participante da operao um fator positivo que tambm merece destaque. Ela visa a afastar a obrigao de notificao de operaes irrelevantes do ponto de vista concorrencial que, na ausncia desse segundo filtro, vinham sendo submetidas para aprovao do Cade em funo apenas do faturamento de um dos grupos econmicos envolvidos. b) Definio de ato de concentrao A definio de ato de concentrao na nova lei tambm mais objetiva. Ao invs da linguagem aberta que tratava da notificao de atos sob qualquer forma manifestados que possam prejudicar a livre concorrncia, e determinava a notificao de qualquer forma de concentrao econmica agora temos uma lista das hipteses em que se considera realizado um ato de concentrao. Essa opo aumenta a segurana jurdica em torno do tipo de ato a ser notificado, mas tambm cria desafios para a jurisprudncia do novo Cade ao limitar, por exemplo, a margem de interpretao sobre a desnecessidade da notificao de operaes que, embora a princpio se enquadrem na definio geral de ato de concentrao da lei, dificilmente representam algum interesse para o direito da concorrncia, como, por exemplo, as aquisies a ttulo exclusivo de investimento, reorganizaes societrias e aquisio de participao minoritria. A nica exceo obrigao de notificar expressamente prevista na lei diz respeito aos contratos associativos, consrcios ou joint ventures criados com o propsito especfico de participao em licitaes pblicas. c) Mudanas nas exigncias para autorizao A nova lei tambm introduz melhorias no dispositivo que autoriza a aprovao de atos de concentrao que impliquem eliminao da concorrncia em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforar uma posio dominante ou que possam resultar na dominao de mercado relevante de bens ou servios em determinadas circunstncias. Pelo novo regime, a aprovao possvel se cumulada ou alternativamente tais atos acarretarem aumento da produtividade, a melhoria da qualidade de bens ou servios ou ainda o aumento da eficincia e do desenvolvimento econmico, desde que parte dos benefcios seja
repassada aos consumidores . Elimina-se, assim, a exigncia, de difcil aplicao prtica, de que a distribuio dos benefcios fosse feita de forma equitativa com os consumidores. Alm disso, exclui-se a possibilidade de o Cade autorizar a realizao de ato contrrio concorrncia por motivo preponderante de economia nacional e do bem comum, alvo de crticas no sistema anterior24 . B. O controle de condutas a) Novos critrios para a aplicao de multas As multas, que no sistema anterior variavam de 1% a 30% do valor do faturamento bruto da empresa, passaram a ser de 0,1% a 20% do faturamento bruto registrado pela empresa, grupo ou conglomerado no ramo de atividade afetado pela conduta anticompetitiva no ano anterior ao incio das investigaes. Embora a alterao do critrio do faturamento bruto por outro que supostamente aproximasse o clculo da multa do escopo da infrao tenha vindo ao encontro de uma demanda dos prprios agentes econmicos e da comunidade jurdica (a crtica era a de que no fazia sentido aplicar a multa sobre o faturamento do grupo quando, por exemplo, apenas uma das suas empresas tinha cometido infrao em dado mercado especfico) a redao final da lei nesse ponto tem sido alvo de crticas. O motivo seria a insegurana jurdica gerada pela adoo do conceito de ramo de atividade como novo parmetro para aferir o faturamento, tendo em vista no se tratar de um conceito tcnico do ponto de vista concorrencial. Em resposta a essas crticas, o desafio do Cade ser estabelecer uma rotina em torno da aplicao desse conceito, a partir da resoluo j editada com definies sobre a matria. Para as pessoas fsicas, os critrios tambm foram alterados: de 10% a 50% da multa aplicvel empresa, a multa passa a variar de 1% a 20% da multa aplicada. A mudana grande, principalmente tendo em vista a alterao na base de clculo, que fica muito mais razovel com a considerao da multa efetivamente aplicada empresa. J a multa aplicvel a associaes, consultorias e outras pessoas fsicas envolvidas nas aumentou e pode chegar at 2 bilhes de reais.
24 O ponto discutvel, mas foge ao escopo desse texto. Sobre as criticas, ver, por exemplo: Jos Franceschini: A finalidade da legislao de defesa da concorrncia, portanto, unvoca, qual seja, a defesa e viabilizao do princpio maior da livre-concorrncia (art. 170, inciso IV), no podendo, portanto, ser utilizada pelo Estado para alcanar objetivos diversos. (Introduo ao direito da concorrncia, in Revista de direito econmico, n.21, 1988, p. 81). Calixto Salomo Filho, ao referir-se especificamente disposio do art. 54 2, tambm critica: Com essa frmula atribui-se ao Cade competncia para decidir sobre a poltica industrial brasileira.... O autor segue criticando: ... competncia essa muito pouco compatvel com seus objetivos, sua composio e sua desejada independncia do Poder Executivo. (Direito concorrencial: as estruturas , op. cit., p. 44).
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No caso das sanes no pecunirias, merece destaque a incluso da proibio de exercer o comrcio em nome prprio ou representando pessoa jurdica pelo prazo de at 5 anos, e da previso de recomendao aos rgos competentes para que seja determinada licena compulsria de propriedade intelectual quando a infrao estiver relacionada ao uso desse direito. b) Avanos no programa de lenincia A nova lei tambm introduz alteraes positivas no programa de lenincia com destaque para a ampliao das hipteses de concesso de lenincia aos crimes previstos em outros estatutos criminais, como o caso das fraudes em licitaes e a formao de quadrilha. A regra anterior que probe a concesso de lenincia ao lder do cartel, de pouca aplicao tendo em vista as dificuldades de caracterizar essa situao de liderana na prtica, foi excluda. c) Persecuo civil e criminal de cartis O combate a cartis no Brasil deve incrementar, cada vez mais, seus resultados, e sensibilizar um maior contingente da sociedade, e para isso preciso garantir aes estruturantes em trs eixos: administrativo, criminal e civil. Para a persecuo dos cartis no eixo administrativo, o incremento de resultados possvel por meio da intensificao das investigaes, da melhoria da gesto dos processos e da deteco dos setores mais propcios prtica do conluio. No eixo criminal, cumpre pontuar que a Lei n 12.529/11 alterou a tipificao dos crimes contra a ordem econmica previstos na Lei n 8.137/9025 e manteve a regra de competncia atualmente vigente26. At 2010 contabilizou-se que 250 pessoas, entre donos e diretores de empresas, respondiam a processos por formao de cartel, sendo que ao menos 29 executivos j haviam sido condenados em deciso final de primeiro ou segundo grau por crime de cartel, a penas que superaram os cinco anos previstos na lei especfica, em vista de aplicao de agravantes previstas no Cdigo Penal. Outros pases tambm reconhecem a importncia da persecuo criminal para o combate efetivo a cartis. Nos Estados Unidos, por exemplo, um administrador pode ser condenado a at 10 anos de priso e ao pagamento de multa de at US$ 1 milho. A pena mdia aplicada
25 Lei n 8.137/90, artigo 4. 26 Veto ao artigo 120 da Lei n 12.529/11.
para cartis nos Estados Unidos de 31 meses de priso, sendo que desde 2000 mais de 150 executivos j cumpriram pena no pas por prtica de cartel, inclusive executivos estrangeiros. Paralelamente, no eixo civil, se aposta em um salto de qualidade que pode advir do estmulo cultura da reparao de danos causados por cartis. Essas aes privadas de ressarcimento permitem que pessoas prejudicadas por cartis sejam ressarcidas pelos prejuzos sofridos, via ao reparatria de iniciativa do Ministrio Pblico, de entidades de defesa do consumidor ou dos prprios consumidores (Lei 12.529/11, art. 47).27
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27 Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da ordem econmica, bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do inqurito ou processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao.
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NEGOCIAES PRODUTIVAS: ANLISE NO MBITO DOS PROCESSOS DE COMPROMISSO DE CESSAO DA LEGISLAO ANTITRUSTE SOB O PRISMA DA LEI 12.529, DE 2011
Productive negotiations: analyses of the proceedings with Cease Conduct Commitments according to the antitrust legislation under law 12.529/2011
Cristina Campos Esteves Procuradora Federal em exerccio na Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE. Doutora em Geocincias pela Universidade de Campinas Unicamp. Especialista em Administrao Pblica de Minas pela Escola de Minas de Paris Paristech, Especialista em Direito da Concorrncia pela FGV.
SUMRIO: Introduo; 1 O Compromisso de Cessao na Lei 12.529, de 30 de novembro de 2012; 2 Fatores que Interessam ao Alcance de Negociaes Produtivas; 2.1 Interesses; 2.2 Alternativas; 2.3 Opes; 2.4 Legitimidade; 2.5 Compromissos; 2.6 Relacionamento; 2.7 Comunicao; 2.8 Outros Elementos; 3 Concluso; Referncias
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Cristina Campos Esteves
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Introduo
RESUMO: Este artigo trata do processo de negociao no mbito dos Termos de Compromisso de Cessao previsto pela legislao antitruste, em especial no que tange aos aspectos trazidos pela Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. Inicialmente abordaremos o significado do TCC e as alteraes inauguradas pela Lei Antitruste. Em um segundo momento, estudaremos os pontos necessrios ao alcance de uma negociao produtiva nos processos de compromisso de cessao, quais sejam: interesses, opes, legitimidade, compromissos, comunicao e relacionamento no mbito dos processos de negociao realizados no Conselho Administrativo de Defesa Econmica. PALAVRAS-CHAVE: Negociao. Compromisso. Cessao. ABSTRACT: This paper discusses the negotiation process as to the Cease Conduct Commitment, hereby CCC, foreseen in the antitrust legislation, particularly about the aspects of the law 12.529/2011, of November 30, 2011. At first the meaning of CCC and the changes made by the new antitrust law will be approached. Second, there is the study of the necessary aspects for a productive negotiation at the proceedings with CCC, namely: interests, options, legitimacy, commitments, communication and relations of negotiations in CADEs proceedings. KEYWORDS: Negotiation. Commitment. Cease Conduct.
A negociao vem se afirmando, mais a cada dia, como uma forma eficaz de soluo de conflitos no s na esfera privada, mas agora no mbito da Administrao Pblica, seja no mbito de processos administrativos ou controvrsias judicializadas. No mbito da legislao antitruste, o Termo de Cessao de Compromisso, que j era previsto na Lei 8.884, de 1994, restou confirmado pelo legislador como instrumento da poltica pblica antitruste pela Lei 12.529, de 2011. Este segundo diploma, que redesenhou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, trouxe novas caractersticas ao TCC como instrumento de soluo de controvrsias. Este artigo tem por finalidade analisar a moldura normativa dos acordos de compromisso de cessao na nova Lei Antitruste num primeiro momento e, posteriormente, identificar os fatores prticos que importam ao sucesso de um processo de negociao segundo o Programa de Negociao da Harvard Law School.
1 O Compromisso de Cessao na Lei 12.529, de 30 de novembro de 2012
A negociao de Termo de Compromisso de Cessao (TCC), prerrogativa anteriormente prevista no art.53 da Lei 8.884, de 1994, foi uma vez mais prestigiado pelo legislador no art.85 da Lei 12.529, de 2011, a nova lei antitruste. Instrumento cuja importncia vem crescendo a cada dia para composio de conflitos concorrenciais no mbito do Estado, o TCC cumpre trs importantes funes: uma funo repressiva da infrao investigada, por meio da imposio de obrigaes ao representado; uma funo preventiva, por meio da paralisao dos danos advindos da infrao e; ainda, uma funo educativa do mercado, considerando que os termos firmados so publicados no stio do Cade1 constituindo precedentes para negociaes futuras. A celebrao do TCC permite ao Cade paralisar, de forma imediata, a prtica que infringe a livre concorrncia, com bvio benefcio coletividade titular dos bens econmicos objeto da tutela do Estado, poupando recursos e tempo de ambas as partes. O acordo materializa, portanto, o princpio constitucional da eficincia2.
1 2 Art.85, pargrafo 7, da Lei 12.529, de 2011. Art.37, caput, da Constituio da Repblica de 1988.
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O reconhecimento expresso de que o Compromisso de Cessao considerado um instrumento benfico ao controle antitruste encontra-se na ampliao das fases processuais em que admitido o acordo pela nova lei. Anteriormente, na vigncia da Lei 8.884, de 1994, era possvel ao Cade firmar o acordo com o infrator at o incio da sesso de julgamento do processo administrativo relativo prtica investigada3. No novo diploma publicado em 2011, o governo vetou expressamente a norma que viria a ser o pargrafo 3 do art.85 que limitava a propositura de celebrao do acordo at o encerramento da instruo do processo administrativo4. A celebrao do Compromisso de Cessao com o Representado no processo administrativo prerrogativa atribuda ao Cade pela lei. A discricionariedade est presente tanto na avaliao da convenincia e oportunidade em se instaurar um processo de negociao em relao a determinado feito, bem como, uma vez instaurada a negociao, em relao ao contedo das clusulas que comporo o acordo. A dupla avaliao da fase em que se encontra o processo (oportunidade) em conjunto com circunstncias ligadas ao mrito da conduta (convenincia) anlise que pode apresentar resultados infinitamente diferentes, indicando mesmo que a composio pode no ser a melhor opo para represso e preveno em relao a determinada prtica antitruste. O Conselheiro-Relator no ter qualquer incentivo em instaurar um processo de negociao, caso a proposta do representado esteja alicerada em parmetros consideravelmente distantes do entendimento jurisprudencial da autarquia ou de sua prpria convico in casu, na hiptese de o feito j estar pronto para incluso em pauta de julgamento. Entender que, em situaes como esta, o Cade estaria vinculado a instaurar um processo de negociao, limitando a discricionaridade do Estado ao contedo das clusulas do termo, admitir que o processo de negociao possa ser estendido desnecessariamente no tempo com o desperdcio de recursos pblicos. Nem sempre a proposta apresentada pela parte atingir o contedo mnimo esperado pelo ConselheiroRelator para instaurao de um processo de negociao. Em verdade, entendemos que, nesta ltima hiptese, existe mesmo o dever do Conselheiro-Relator de indeferir ab initio a proposta, de modo a evitar o retardamento injustificado do julgamento do feito administrativo.
3 4 Art.53, pargrafo 3, da Lei 8.884, de 1994. Consta como razo do veto do pargrafo 3 do art.85 da Lei 12.529, de 2011, que: Os dispositivos restringem a possibilidade de celebrao de acordos etapa de instruo dos processos, limitando indevidamente um instrumento relevante para atuao do Tribunal na preveno e na represso s infraes contra a ordem econmica.. Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/lei/2011/lei-12529-30-novembro2011-611850-veto-134383-pl.html>. Acesso em 20 de setembro de 2012.
A possibilidade, em lugar de obrigatoriedade, de instaurar um processo de negociao ressai clara, ainda, de hermenutica literal da norma jurdica que afirma que o Cade poder tomar do representado compromisso de cessao e no dever. Refora, ainda, este entendimento a norma objeto do pargrafo 13 do art.85 da Lei 12.529, de 2011, que prev o indeferimento da proposta do Representado quando no houver acordo entre as partes. No mbito dos processos administrativos do Cade, possvel ao administrado propor a celebrao de compromisso de cessao em: procedimentos preparatrios de inqurito, inquritos administrativos ou processos administrativos5. A despeito de ter sido vetado o art.92 da Lei 12.529, de 20116, o acordo em processos de controle de concentraes permanece possvel, uma vez que a competncia para aprovar os termos do compromisso de cessao de prtica e do acordo em controle de concentraes (...) foi mantida pelo legislador no mbito daquelas elencadas no art.9 como as do Tribunal do Cade. Ainda no mbito das competncias listadas no art.9 da Lei 12.529, de 2011, previsto no inciso X que ao Plenrio do Tribunal compete apreciar processos administrativos de atos de concentrao econmica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentrao. Assim, com fundamento nestas duas normas legais de competncia, o Cade adequadamente disciplinou o acordo em atos de concentrao no art.1257 de seu Regimento Interno.
5 No mbito da Lei 8.884, de 1994, era possvel ao administrado propor a celebrao de compromisso de cessao em qualquer processo administrativo cujo objeto fosse a investigao de prtica anticompetitiva, quais sejam: processos administrativos stritu sensu e averiguaes preliminares nos termos do art.129 do respectivo regimento interno. Os processos administrativos e as averiguaes preliminares da Lei 8.884, de 1994, foram substitudos pelos: procedimentos preparatrios de inqurito, inquritos administrativos e processos administrativos na Lei 12.529, de 2011. Art.92. A Superintendncia-Geral poder, na forma previamente fixada pelo Tribunal,antes de impugnar a operao, negociar acordo com os interessados que submetam atos a exame, na forma do art.88 deste Lei, de modo a assegurar o cumprimento das condies legais para a respectiva aprovao. As razes de veto deste artigo so os mesmos apresentados na nota n 5.
7 Art. 125. O Cade poder receber propostas de Acordo em Controle de Concentraes (ACC) desde o momento da notificao at 30 (trinta) dias aps a impugnao pela Superintendncia-Geral, sem prejuzo da anlise de mrito da operao. 1 O ACC ser autuado em apartado e apensado ao processo administrativo para anlise de ato de concentrao econmica. 2 As propostas de ACC sero submetidas aprovao pelo Tribunal. 3 O ACC negociado na Superintendncia-Geral dever ser encaminhado ao Tribunal, para homologao, juntamente com a impugnao do referido ato de concentrao. 4 Em caso de falta de informaes suficientes nos autos, para a anlise da adequabilidade da proposta, ou em seu juzo de convenincia e oportunidade, o Cade poder rejeitar o ACC.
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A apresentao da proposta Administrao no tem o condo de suspender o trmite do processo administrativo, situao que se oncretizar quando da assinatura do termo pelas partes e to somente em relao queles representados que o assinaram8. Disciplinando a matria, o Regimento Interno do Cade esclarece que cada representado de um mesmo processo h de apresentar em separado seu requerimento de compromisso de cessao, exceo feita queles que integrem o mesmo grupo econmico. Todavia, ao Conselheiro-Relator possvel decidir pela negociao conjunta de propostas distintas, hiptese em que o termo de cessao de compromisso ser assinado individualmente por cada representado9. A Lei faculta aos representados a apresentao de termo de compromisso de cessao uma nica vez10, o que representa um incentivo ao administrado em apresentar a melhor proposta possvel. Caso a proposta seja indeferida ou dela desista o proponente11 durante o andamento das negociaes, no haver oportunidade para apresentao de uma segunda proposta ao Cade. Esta norma ressalta a importncia do processo de negociao, que poder durar, no mximo, 60 dias12. Durante o prazo de negociao, ambas as partes, Cade e representado (s), devem estar atentos a alguns elementos que compem todo processo de negociao e so responsveis pela obteno de um termo de compromisso que atenda aos interesses de ambas as partes. Os elementos aludidos sero abordados na segunda parte deste artigo detalhadamente.
5 Na elaborao, negociao e celebrao do ACC, a Superintendncia-Geral e o Conselheiro-Relator podero solicitar a assistncia de quaisquer rgos que compem o Cade. 6 O Cade, a seu juzo de convenincia e oportunidade, poder determinar que atividades relacionadas ao cumprimento do ACC sejam realizadas por empresas de consultoria ou de auditoria, ou outra instituio independente, s expensas da(s) compromissria(s). 42 7 Aprovada a verso final do ACC pelo Plenrio do Tribunal, ser a compromissria intimada a comparecer ao Tribunal do Cade, perante o Presidente, para proceder sua assinatura. 8 O ACC ser assinado em uma via original destinada a cada compromissria e outra para os autos. 9 No prazo de 5 (cinco) dias de sua celebrao, verso pblica do ACC ser disponibilizada no stio do Cade (www.cade.gov.br) durante o perodo de sua vigncia. 10. Anotar-se- na capa do processo administrativo para anlise de ato de concentrao econmica a existncia de ACC. Art.85, pargrafo 9, da Lei 12.529, de 2011. Art.184, pargrafo 5, do Regimento Interno do Cade.
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10 Art.85, pargrafo 4, da Lei 12.529, de 2011 11 Art.183, pargrafo 4, do Regimento Interno do Cade. 12 Nos termos do art.183, caput e pargrafo 1, do Regimento Interno do Cade, o processo de negociao ter a durao de 30 dias, prorrogveis por igual perodo.
Inovando em relao ao diploma anterior, a Lei 12.529, de 2011, assegura a interveno de terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pelos termos do acordo, e queles legitimados propositura da ao civil pblica, no processo de compromisso de cessao13. Da forma como prevista na lei, a interveno de terceiros no processo administrativo antitruste uma faculdade da parte sujeita a deciso discricionria do Superintendente-Geral ou do ConselheiroRelator. Nem sempre a prtica de atos no mbito dos processos antitruste se apresentar conveniente e oportuna instruo processual e/ou defesa dos interesses coletivos. Imagine-se um processo cuja instruo encontra-se finalizada e o Conselheiro-Relator j tenha firmado seu convencimento, estando o feito pronto para incluso em pauta para julgamento. Neste caso, apenas na rara hiptese de um terceiro deter informaes ou provas relativas a um fato relevante que venha a desconstituir a higidez do conjunto probatrio, estar presente a convenincia e oportunidade de sua interveno, sendo legtimo e legal o indeferimento do pleito de interveno em algumas hipteses. Regulamentando o assunto, o Regimento Interno do Cade, de forma anloga lei, previu que a interveno de terceiros no processo de compromisso de cessao deciso que integra a esfera discricionria do Conselheiro-Relator. Considerando a natureza de negociao do processo de TCC, o RI limitou a interveno de terceiros a momento posterior apresentao da proposta final pelo representado. A limitao criada pela norma regimental encontra sustentao em um dos principais elementos de todo processo de negociao, qual seja, a legitimidade. Este elemento, que decorre da condio de parte detida pelos Representados e pelo prprio Cade nos processos de TCC, no necessariamente ser identificado na manifestao de terceiros que no integram qualquer dos polos processuais. Assim, no seria salutar ao desenvolvimento do processo de negociao a interveno de terceiros durante o processo de negociao em razo da possibilidade de essa interveno postergar ou impedir a materializao do acordo. Ainda em respeito ao que foi acordado, caso algum terceiro apresente consideraes sobre o termo final objeto do processo de negociao, o Conselheiro-Relator dever facultar aos representados oportunidade de se manifestar sobre eventuais emendas propostas pelos intervenientes. Suspenso o processo em decorrncia da assinatura do termo de compromisso de cessao, uma vez declaradas cumpridas todas as obrigaes assumidas pelos representados, ser o feito administrativo
13 Art.85, pargrafo 15, da Lei 12.529, de 2011.
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arquivado14. Lado outro, em caso de descumprimento de qualquer de suas clusulas, o termo de cessao ser objeto de execuo judicial pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade, voltando a ter curso o processo administrativo de apurao da prtica infrativa15.
2 Fatores que Interessam ao Alcance de Negociaes Produtivas16
Em 2009 o Cade criou em sua estrutura o Grupo de Negociaes cuja competncia primria a negociao de termos de compromisso de cessao em nome do Conselheiro-Relator do processo. Os membros do Grupo de Negociaes do Cade so capacitados para que o Estado obtenha, ao final de cada negociao, um termo cujas clusulas materializem as funes: repressiva, preventiva e educativa s quais aludimos no incio deste artigo. Cuidando-se a negociao de um processo prtico, tambm por meio da prtica que aprendemos e nos aperfeioamos na tcnica da negociao. Todavia, em meio ao processo de negociao, a preparao e a conduo do dilogo devem considerar certos fatores sem os quais o objetivo final pode ser colocado em risco. A chave para uma boa negociao encontra-se na preparao. Quanto mais os negociadores se preparam para o processo, maior ser sua aptido para criar valor e agir com liberdade durante a evoluo do processo de negociao. A identificao prvia de sintomas como: desconfortos, incertezas, oportunidades perdidas em negociaes passadas, discusses adiadas, relaes desgastadas e o diagnstico de que os objetivos da negociao no se encontram suficientemente claros, de que a preparao do processo est parca, de que as habilidades do negociante so inadequadas, dentre outras dificuldades inerentes ao processo, aumentam a possibilidade de se atingir os objetivos pretendidos. O processo de negociao formado por fases que se dispem em crculo, iniciando-se com a preparao, passando pela conduo e atingindo o sucesso, ponto em que os negociantes devem retornar fase preparatria e perguntar: Por que funcionou? Seria possvel formular um guia de negociaes para processos futuros?
14 Art.85, pargrafo 9, da Lei 12.529, de 2011. 15 Nos termos do art.85, pargrafo 8, da Lei 12.529, de 2011, o termo de compromisso de cessao tem natureza de ttulo executivo extrajudicial. 16 Este tpico foi elaborado com fundamento no curso Program on Negotiation da Harvard Law School.
Sistematicamente, um bom acordo aquele que representa uma opo melhor do que as alternativas que lhe eram possveis no incio do processo, que satisfaa seus interesses e da outra parte; que seja justo; que impea a qualquer das partes sair do processo com o sentimento de que foi explorada e que ajude a construir relacionamentos como resultado de uma boa comunicao. Segundo a teoria adotada pela Harvard Law School, todo processo de negociao envolve sete elementos sobre os quais se deve prestar ateno, quais sejam: interesses, alternativas, opes, legitimidade, compromissos, relacionamentos e comunicao. Como os sete elementos encontram-se dispostos em uma negociao? Durante o processo de barganha, devemos buscar atingir nossos interesses de forma justa. No caso do processo de compromisso de cessao anteriormente previsto no art.53 da Lei 8.884, de 1994, e, atualmente, no art.85 da Lei 12.529, de 2011, o objetivo do Estado a defesa e a preservao da livre concorrncia no mercado relevante afetado pela prtica. Espera-se que o processo de TCC, ainda que no culmine em um acordo, proporcione o surgimento de um bom relacionamento entre os negociantes (Estado e administrado), de modo a preservar e construir positivamente a imagem do Conselho Administrativo de Defesa Econmica perante a sociedade, abrandando a forma fragmentada de atuao do Estado em decorrncia da burocracia. Para que os objetivos sejam atingidos, na elaborao de um compromisso de cessao, a Comisso Negociadora do Cade considera: (i) quais so os efeitos decorrentes do eventual julgamento do (s) processo administrativo (s) relativos conduta negociada caso no seja atingido o acordo pretendido; (ii) quais so as possveis opes para formatao do eventual acordo; (iii) quais so os compromissos que assumidos pelo administrado faro cessar a prtica anticompetitiva e; (iv) qual a forma de comunicao e meios necessrios a assegur-lo. Vejamos como os elementos que compem o processo de negociao interferem nessas avaliaes.
44 2.1 Interesses
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Na anlise dos interesses, a Comisso Negociadora considera as motivaes eventualmente ocultas, os medos, as necessidades e os desejos que a apresentao de uma proposta de compromisso de cessao pode conter. Os interesses do Cade em cada caso concreto sero estabelecidos pelo Conselheiro-Relator do processo que investiga a infrao, restando a Comisso atenta de modo a bem compreender quais so as prioridades em cada negociao. Em um processo de negociao necessrio que identifiquemos no apenas nossas prioridades, mas estimemos tambm aquelas da (s) outra (s) parte (s) envolvidas no processo. Dentre os interesses em jogo, quais so comuns? Quais so apenas diferentes? Quais dentre os interesses das partes conflitam entre si? Em muitos casos possvel Comisso Negociadora identificar diferenas estratgicas que sirvam para criar valor entre as partes. Os negociadores devem buscar identificar interesses e no posies. Pergunta-se: Por qu? Por que no? O que eles esto tentando alcanar? interessante dividir alguns dos seus entendimentos e interesses e pedir um feedback da outra parte. Do mesmo modo, em alguns casos a Comisso Negociadora externa opes e solicita crticas dos representantes do proponente, de modo a aproximar o dilogo entre as partes.
2.2 Alternativas
que a Comisso conhea os exatos limites de seu BATNA em cada fase de negociao e esteja preparada para us-lo caso necessrio.
2.3 Opes
Inicialmente, a Comisso de Negociao imagina quais arranjos satisfariam os interesses de ambos os lados para visualizar as opes de acordo. possvel que capacidades e recursos diferentemente detidos pelas partes possam ser objeto de troca, do mesmo modo que diferentes perfis de risco podem ser objeto de contratos de seguro ou clusulas de auditoria ou de compliance, por exemplo. Focar em opes que tragam ganho para ambas as partes e explorar diferenas aumenta a chance de se atingir um acordo satisfatrio ao Estado e ao representado. Identificadas as possveis opes de acordo, estrategicamente a Comisso Negociadora se posiciona em favor daquela que seja a mais favorvel ao interesse pblico pontuado pelo Conselheiro-Relator, fazendo concesses no menor ritmo possvel.
2.4 Legitimidade
No campo das alternativas, os negociadores do Cade ponderam o que se pode fazer se no alcanado o acordo junto outra parte. Qual seria a melhor alternativa se no alcanado o acordo (BATNA Best Alternative to a Negotiated Agreement)? Nesse ponto, a Comisso pesquisa a jurisprudncia do CADE em relao a casos semelhantes, de modo a orientar o Conselheiro-Relator sobre o possvel cenrio, caso o TCC no seja realizado e o processo administrativo se encaminhe para julgamento. Nesse ponto, interessante notar que a favor do Cade sempre existir a possibilidade de levar o feito a julgamento. Discusses sobre o BATNA podem evidenciar os interesses em jogo e funcionar como um brainstorm. Diante da possibilidade de alterao do BATNA, pelo Conselheiro-Relator, durante o processo de negociao em razo do surgimento de novas circunstncias, a Comisso Negociadora se apresenta sempre apta a discuti-lo e rediscuti-lo entre si e com o Conselheiro-Relator a cada rodada. Assim, de suma importncia
Para agregar legitimidade s propostas, a Comisso as apoia em precedentes validados pelo Plenrio do Cade, princpios justos, opinies de experts e dos prprios Conselheiros do Tribunal sobre o objeto negociado, que sejam favorveis e tenham o potencial de definitivamente cessar a infrao. No que tange aos precedentes invocados pela parte contrria, importante contrastar integralmente o caso concreto citado com aquele em negociao, e no apenas em relao varivel eventualmente invocada. Em casos concretos, o precedente invocado pela parte contrria, com a finalidade de estabelecer um parmetro de negociao, pode ser lhe favorvel em relao a apenas uma das variveis do acordo. Quando comparados todos os parmetros de um precedente invocado com os dados do caso em negociao, pode-se chegar concluso de que os casos apresentam mais pontos de divergncia do que em comum. importante que, ao se sentarem mesa, as partes ostentem o mesmo grau de legitimidade. Quando isso se materializa na negociao, possvel que diante de impasses, uma das partes indique uma dentre as opes de acordo, sem que se tenha que retroagir no processo de negociao. Expresses como: Deixe-me mostrar-lhe uma coisa...; ou Por que este nmero? ou, ainda, Deixe-me entender por que voc deseja isto... podem servir para proteo dos interesses prprios durante a negociao.
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O uso de procedimentos justos sempre desejvel, assim como deixar-se persuadir pela outra parte em caso de esta apresentar uma soluo que merea atribuio de mrito.
2.5 Compromissos
Na fase de preparao a Comisso deve se perguntar quais os compromissos orais ou escritos deve assumir ou no durante e ao termo da negociao. Para a assuno de compromissos importa saber o grau de autoridade das partes. Em outras palavras, a parte deve se perguntar previamente assuno de compromissos se possui autoridade para tanto e se a outra parte o possui. No mbito do Cade, as Comisses Negociadoras so nomeadas pelo Conselheiro-Relator e, do prprio ato de nomeao, decorre a legitimidade de seus membros para ingresso no processo. Algumas vezes, a parte adversa tenta burlar a autoridade da Comisso procurando diretamente o Conselheiro-Relator na tentativa de flexibilizar algum ponto discutido no processo de negociao ou obter um compromisso mais favorvel do que aquele obtido junto aos membros da Comisso. Nessa hiptese, o Conselheiro-Relator ir apenas reforar a autoridade da Comisso por ele nomeada, rechaando o artifcio adotado pelo administrado em coerncia com o prprio ato de nomeao. A Comisso deve se questionar a cada negociao se existem mecanismos que podem ser utilizados ao longo do processo de negociao para troca de um compromisso por outro. Quais produtos podem ser utilizados como moeda de troca. Vale ter em mente que compromissos podem ser tanto procedimentais quanto substanciais. importante sempre considerar o BATNA antes de firmar compromissos. Ainda sobre este ponto, a Comisso sobreleva a possibilidade de execuo judicial do TCC caso este no seja cumprido voluntariamente. Nesse sentido, a Comisso Negociadora tem a opo de consultar previamente o Setor de Cumprimento de Decises - SCD da Autarquia para investigar a exequibilidade das obrigaes que constaro do termo de acordo.
2.6 Relacionamento
processo de negociao se apresente espinhoso ou evolua por caminhos cujo resultado no atender aos interesses da poltica antitruste. Para preparao deste elemento, as partes devem se perguntar como seu relacionamento com a outra parte naquele exato momento e como querem que este seja no futuro. Um instrumento a ser utilizado na escolha dos membros da Comisso pelo Conselheiro-Relator o perfil dos negociadores do Grupo de Negociaes em conjunto com aqueles dos representantes da outra parte, caso essa informao seja acessvel17. Ainda que o perfil dos negociadores da parte adversa seja desconhecido, o Conselheiro-Relator deve valer-se dos perfis dos integrantes do Grupo, tendo em vista seus objetivos em cada processo e TCC concretamente considerado. Ainda sobre relacionamento, devemos buscar identificar quais so as principais preocupaes da outra parte, de modo que seja possvel a adoo de comportamentos que gerem emoes positivas. Estrategicamente, na fase de preparao, devemos imaginar como seria o processo de negociao, considerando como centro cada um dos interlocutores de cada parte envolvida no processo para, em um segundo momento, ponderarmos as consequncias e delimitarmos os papis que sero assumidos durante o processo. Conforme afirmamos no incio deste tpico, apenas a prtica permite a evoluo em relao a este elemento da negociao. Todavia, estratgico considerar que uma comunicao amistosa facilita a obteno do acordo junto outra parte.
2.7 Comunicao
Este elemento do processo de negociao reflete o quanto as partes esto aptas a lidar com diferenas, de modo a fazer o processo avanar. Neste ponto, existe uma vantagem do Estado que sempre contar com a possibilidade de levar o processo administrativo a julgamento caso o
O processo por meio do qual falamos sobre interesses, opes, alternativas entre outros elementos a comunicao. Nesse item, a pergunta chave : O que queremos aprender com a outra parte ? Seja qual for a resposta, a postura de bom ouvinte ser sempre uma boa estratgia. Visto de outro lado, a parte deve perguntar-se o que gostaria que o outro negociante apreendesse, para depois enumerar quais informaes gostaria de dividir e quais no. Cada parte envolvida na negociao deve ponderar previamente quais so os pontos que deseja expor de forma clara parte adversa, aqueles sobre os quais no se quer que pairem dvidas. Em relao a esses pontos, deve ser persuasiva na adoo de uma comunicao clara.
17 Eventualmente os representantes da parte adversa so conhecidos do Conselheiro-Relator ou dos membros do Grupo de Negociaes do CADE em razo de negociaes passadas.
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49 5 Terreno de troca ou Negociao 2 Trocar um ponto fcil por outro ponto fcil 4 Pontos de somenos importncia
A construo de uma agenda de reunies (rodadas/fases), bem como identificao das pessoas que nelas tomaro assento, tambm integra o ponto comunicao. Deve-se traar a seqncia de questes cujo debate se pretende em cada reunio, bem como qual ser a abordagem e aonde se pretende chegar em cada uma dessas fases.
2.8 Outros Elementos
B Negocivel
3 Um ponto difcil (pouco rentvel) contra ...
C 1 Trocar um 2 Trocar um Pode ser concedido ponto til por um ponto fcil por sem esforo ponto til outro ponto fcil
Ao lado dos elementos enumerados acima, algumas outras condies devem ser cuidadosamente avaliadas em um processo de negociao segundo a teoria da Escola de Minas de Paris18, dentre as quais encontramos: o tempo. Em geral subestimamos o tempo necessrio a uma boa negociao, sendo de grande utilidade a elaborao de um calendrio na fase de preparao. Outro elemento importante a competncia/expertise por parte dos negociadores. Assimetria no contedo ou no nvel de competncia entre os representantes das partes que, de fato, iro sentar mesa (que podem ser duas ou mais) pode gerar resultados indesejveis a qualquer delas. Elaborada a estratgia da negociao durante a preparao, passase fase em que ela ser colocada em prtica: a ttica que ser empregada pela Comisso ou os tipos de movimentos que os negociadores iro adotar. Nesta fase, a Comisso deve separar: os pontos que so inegociveis (no podemos ou no queremos ceder); os pontos que so negociveis (aqui a discusso possvel, ainda que no seja fcil) e aqueles que podem ser concedidos sem esforo (no nos custa nada ou tem importncia irrisria). Deloffre19 prope o seguinte caminho para escolha dos movimentos tticos levando em conta o conjunto de negociantes e o grau de negociabilidade dos pontos envolvidos na negociao:
NS/ELES A Inegocivel A Inegocivel 6 Impasse (Arbitragem) B Negocivel 3 Ponto difcil (pouco rentvel) contra... C Pode ser concedido sem esforo 1 Trocar um ponto til por um ponto til
O caminho ttico/estratgico a ser adotado pela Comisso de Negociao, nos processos de cessao de conduta no Cade, so sempre apresentados previamente ao Conselheiro-Relator do caso, para aprovao prvia. Iniciado o processo de negociao, a Comisso de Negociao permanece atenta para o fato de que os negociadores so homens e que possuem interesses prprios e distintos da parte que representam. Assim, busca respeitar e preservar a imagem que a outra parte tem do Cade como representante do Estado no processo de negociao sobre prticas que infringem a concorrncia. Envolver a outra parte no processo de busca de informao, falar das prprias emoes e fazer com que a outra parte tambm fale das suas emoes, jamais respondendo em clera, so fatores que aproximam os negociadores, criando uma atmosfera favorvel ao alcance de um acordo satisfatrio a ambas as partes. A atitude de falar de si mesmo, em lugar de falar da outra parte, costuma resultar em um trabalho lado a lado que interessa ao alcance de um acordo.
3 CONCLUSO
18 Informaes retiradas das aulas e materiais disponibilizados nas aulas do Prof.Guy Deloffre no curso de Administrao Pblica de Minas da Escola de Minas de Paris- Paristech. 19 Guia de Negociao escrito por Guy Deloffre, membro da ICN e professor da Escola de Minas de Paris no curso Administrao Pblica de Minas.
Na atualidade, o aumento do nmero de propostas de TCC apresentadas ao Cade mostra a crescente importncia deste instituto como instrumento de soluo de controvrsias no mbito da Administrao Pblica. O instituto do TCC foi reafirmado pelo legislador como um dos instrumentos da poltica antitruste ganhando novos contornos na Lei 12.529, de 2011, prometendo ser a cada dia uma ferramenta mais til materializao da eficincia do Estado. A observncia e ateno aos elementos que compem os processos de negociao na fase de preparao das negociaes potencializa as chances de alcance de acordos que a um s tempo atendam ao interesse pblico e aperfeioem a relao pblico-privada cuja sade importa defesa da ordem econmica.
50 REFERNCIAS
ANDERS, Eduardo Caminati; BAGNOLI, Vicente; CORDOVIL, Leonor; DE CARVALHO, Vincius Marques. Nova Lei de Defesa da Concorrncia Comentada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. ANDERS, Eduardo Caminati; BAGNOLI, Vicente; PAGOTTO, Leopoldo. Comentrios nova Lei de Defesa da Concorrncia. So Paulo: Mtodo, 2012. TAUFICK, Roberto Domingos. Nova Lei Antitruste Brasileira: A lei 12.529/2011 comentada e a Anlise Prvia no Direito da Concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, So Paulo: Mtodo, 2012. DELOFFRE, Guy. Aula ministrada no Curso de Administrao Pblica de Minas de Paris Paristech. Fontainebleau, 2008. DOMINGUES, Juliana Oliveira; GABAN, Eduardo Molan. Direito Antitruste. So Paulo: Saraiva, 2012. PATTON, Bruce. Setting the Stage for Productive Negotiations. Aula ministrada no Program on Negotiation at Harvard Law School, 2010. LEGISLAO BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso: em 15 de setembro de 2012. BRASIL. Lei Federal n 12.529, de 30 de novembro de 2011. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529. htm>. Acesso: em 05 de junho de 2012. BRASIL. Lei Federal n 8.884, de 11 de junho de 1994. Disponvel em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8884.htm>. Acesso: em 05 de junho de 2012.
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A NOTIFICAO OBRIGATRIA DOS ATOS DE CONCENTRAO NO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRNCIA: principais mudanas advindas do incio de vigncia da Lei n 12.529/2011
Mandatory Notification of Mergers in the Brazilian Competition Policy System: Main Changes Main changes resulting from the enactment of Law No. 12.529/2011
Daniel Gustavo Santos Roque Procurador Federal em exerccio na Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE
SUMRIO: 1 A Defesa da Ordem Econmica no Sistema Constitucional Brasileiro; 1.1 Princpios e Regras Constitucionais: uma distino necessria entre duas espcies de Normas Jurdicas; 1.2 Os Princpios Constitucionais da Ordem Econmica; 1.3 A Livre Concorrncia, a Livre Iniciativa e a Interveno Estatal; 1.4 O entendimento do STF sobre a interveno do Estado na economia; 2 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia:
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principais alteraes estruturais advindas da nova Lei n 12.529/2011; 3 Da notificao dos atos de concentrao: principais alteraes oriundas da nova lei antitruste; 3.1 Do Conceito de Ato de Concentrao Econmica;3.2 Dos critrios utilizados pela legislao para a obrigatoriedade de notificao de um ato de concentrao; 3.3 Do momento definido pela legislao para a apresentao do ato de concentrao ao CADE; 3.4 Consideraes Finais; Concluso; Referncias RESUMO: O presente trabalho discorre sobre as principais alteraes, advindas da nova Lei n 12.529/2011, na sistemtica de notificao obrigatria dos atos de concentrao econmica. PALAVRAS-CHAVE: Critrios. Notificao. Ato de Concentrao Econmica. ABSTRACT: This paper discusses the main changes arising from the new Law no. 12.529/2011 in the systematic of merger acts that are of mandatory report. KEYWORDS: Criteria. Notification. Mergers.
1. A defesa da ordem econmica no sistema constitucional brasileiro 1.1 Princpios e regras constitucionais: uma distino necessria entre duas espcies de normas jurdicas
A proteo conferida pelo sistema jurdico ordem econmica tem base constitucional. Nesse ponto, cumpre observar que a proteo a esse valor feita, no mbito constitucional, por meio de normas-regra e normas-princpio. Enquanto as primeiras voltam-se para a definio de comandos mais concretos e especficos, os princpios so espcies de normas que objetivam consagrar os valores fundamentais de um determinado microssistema, de modo a servir tanto como fonte de orientao interpretativa quanto como referncia para o ulterior desenvolvimento legislativo do instituto jurdico correspondente. O ilustre pensador americano Ronald Dworkin1, ao tratar da mencionada distino, afirma que a diferena entre as regras e os princpios constitucionais situa-se na forma de resoluo de suas antinomias. De acordo com o pensamento de Dworkin, as regras so vlidas ou invlidas, submetendo-se regra do tudo ou nada, tendo em vista que sua aplicao se d mediante um processo de subsuno de seu contedo a uma dada condio ftica por elas j previstas. Quanto aos princpios, esclarece o eminente pensador constitucionalista que eles devem ser analisados a partir de uma dimenso de peso ou importncia que lhes inerente, inexistindo referida distino entre as regras. A doutrina de Ronald Dworkin faz aluso a uma diferena fundamental no processo de compreenso das diferenas entre regras e princpios: enquanto as primeiras submetem-se lgica do j mencionado tudo ou nada, na medida em que a aplicao de uma prejudica a validade daquela que com ela se mostre incompatvel, os princpios ostentam diferentes dimenses de peso ou importncia, visto que a permanncia de dois princpios antagnicos em determinado caso concreto em nada tem o condo de prejudicar a sua vigncia ou validade no sistema. Isso porque, no caso dos princpios, a ponderao de valores deve ser objeto de anlise em cada caso concreto, de modo que o princpio que apresentar maior dimenso de peso, luz de um juzo de proporcionalidade, deve sobrepor-se naquele caso concreto especfico, sem prejuzo validade dos demais que com ele se encontram em conflito.
1 DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1980. p. 24.
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J Robert Alexy destaca que os princpios distinguem-se das regras por se apresentarem como mandados de otimizao, na medida que sua implementao, em regra, no ocorre em um nico momento, mas est sujeita incidncia de condies fticas e jurdicas voltadas ao seu aperfeioamento na vida social2. Dessa forma, os princpios expressam mandados de otimizao que devem ser realizados em favor de certos interesses, na maior medida possvel, mediante as possibilidades fticas e jurdicas que se lhes apresentem. Considera Alexy que os princpios podem ser cumpridos em diferentes graus, e a medida de seu cumprimento no depende apenas das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas. J no que tange s regras, quando incidentes sobre um determinado caso, so aplicadas ou no. Estas, por conseguinte, no se submetem ao juzo de ponderao, tampouco a uma aplicao sucessiva. Lus Roberto Barroso bem destaca a distino entre regras e princpios constitucionais ao destacar que:
, todavia, no modo de aplicao que reside a principal distino entre regra e princpio. Regras se aplicam na modalidade tudo ou nada: ocorrendo o fato descrito em seu relato ela dever incidir, produzindo o efeito previsto. Exemplos: implementada a idade de 70 anos, o servidor pblico passa para a inatividade; adquirido o bem imvel, o imposto de transmisso devido. Se no for aplicada sua hiptese de incidncia, a norma estar sendo violada. No h maior margem para elaborao terica ou valorao por parte do intrprete, ao qual caber aplicar a regra mediante subsuno: enquadra-se o fato na norma e deduz-se uma concluso objetiva. Por isso se diz que as regras so mandados ou comandos definitivos: uma regra somente deixar de ser aplicada se outra regra a excepcionar ou se for invlida. Como conseqncia, os direitos nela fundados tambm sero definitivos. J os princpios indicam uma direo, um valor, um fim. Ocorre que, em uma ordem jurdica pluralista, a Constituio abriga princpios que apontam em direes diversas, gerando tenses e eventuais colises entre eles. Alguns exemplos: a livre iniciativa por vezes se choca com a proteo do consumidor; o desenvolvimento nacional nem sempre se harmoniza com a preservao do meio ambiente; a liberdade de expresso frequentemente interfere com o direito de
2 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estdios Constitucionales, 1997, p. 86-87.
privacidade. Como todos esses princpios tm o mesmo valor jurdico, o mesmo status hierrquico, a prevalncia de um sobre outro no pode ser determinada em abstrato; somente luz dos elementos do caso concreto ser possvel atribuir maior importncia a um do que a outro. Ao contrrio das regras, portanto, princpios no so aplicados na modalidade tudo ou nada, mas de acordo com a dimenso de peso que assumem na situao especfica. Caber ao intrprete proceder ponderao dos princpios e fatos relevantes, e no a uma subsuno do fato a uma regra determinada. Por isso se diz que princpios so mandados de otimizao: devem ser realizados na maior intensidade possvel, vista dos demais elementos jurdicos e fticos presentes na hiptese. Da decorre que os direitos neles fundados so direitos prima facie isto , podero ser exercidos em princpio e na medida do possvel3.
Definida a distino entre regras e princpios constitucionais, fazse necessrio, nesse ponto, desenvolver um pouco mais a importncia dos princpios na construo do fenmeno constitucional, considerando a imprescindibilidade da Constituio principiolgica no direcionamento da sociedade poltica. O carter fundamental dos princpios bem destacado no seguinte conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello, citado por Roque Antonio Carraza: [...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo4. Diante do exposto, destaque-se que o estudo dos princpios que regem a ordem econmica assume importncia fundamental para a correta compreenso da defesa da concorrncia como um valor fonte
3 4 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 208-209. CARRAZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. 18. ed. rev. ampl. atual. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 33-34.
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que, alm de ostentar inegvel dignidade constitucional, tambm atua como um mandado de otimizao, em ordem a merecer desenvolvimento legislativo e instituies suficientemente estruturadas para a sua adequada proteo.
1.2 Os Princpios Constitucionais da Ordem Econmica
Ao tratar da ordem econmica, o artigo 170 do texto constitucional de 1988 estatuiu os seguintes princpios relacionados matria:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 6, de 1995) Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
V-se, assim, que a Constituio acabou por garantir o livre desenvolvimento do sistema de mercado, ao consagrar em seu texto os princpios da propriedade privada, da livre concorrncia e do livre exerccio de qualquer atividade econmica. Por outro lado, e como todo e qualquer direito, tais princpios no ostentam carter absoluto, mas possuem uma dimenso relativa de peso ou de importncia, de modo que devem ser ponderados, no caso concreto, com os princpios da soberania nacional, da funo social da propriedade, da defesa do consumidor e do meio ambiente, bem como da reduo das desigualdades regionais e sociais. Nesse ponto, vale ressaltar que, na qualidade de princpios, os valores acima enunciados devem ser submetidos lgica da ponderao, de modo que, com base no juzo de proporcionalidade e de razoabilidade elaborados pelo intrprete, se possa chegar soluo mais adequada ao atendimento dos fins da norma. No que se refere proteo da ordem econmica, a atenta leitura do texto constitucional permite concluir que o constituinte de 1988 fez clara opo pela consagrao de um modelo capitalista fundado na valorizao do trabalho e na busca pelo pleno emprego5, de modo que os excessos do capitalismo e da busca pelo lucro no ocorra em prejuzo
5 A respeito da evoluo histria da proteo concorrncia no Brasil, vale destacar que: A partir da Constituio de 1934, surgiram os primeiros rudimentos da poltica antitruste no Brasil, sob a influncia de uma nova concepo de Estado de Bem-Estar Social. Foi pela Constituio de 1946, contudo, em seu artigo 1488, que se criou base para a promulgao de uma lei antitruste, sendo institudo o princpio da represso aos abusos do poder econmico. A Constituio Federal de 1946 disps que a lei reprimiria toda e qualquer forma de abuso de poder econmico, inclusive unies ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, que tivessem por finalidade dominar o mercado e eliminar a concorrncia, aumentando, arbitrariamente os lucros (Artigo 48). Em continuidade, foi editada, em 10 de setembro de 1962, a Lei 4.137, que conceituou as formas de abuso, atribuindo, para tanto, a competncia ao Cade, regulamentando seu procedimento administrativo e o processo judicial. Atualmente, desde o advento da Constituio Federal de 1988, houve previso, em captulo prprio, dos princpios da atividade econmica, consoante artigo 170. Verifica-se, assim, evidente contedo de predominncia neoliberal, vez que exalta a livre iniciativa e a propriedade privada. De acordo com Ramim (2005, p. 31), o artigo supracitado determina que a economia brasileira deve organizar-se segundo regras do livre mercado, respeitando-se a liberdade de iniciativa econmica. Diz ainda que, dentro de uma ordem capitalista do sculo 20, a norma constitucional busca conciliar valores antagnicos, apoiando a organizao da economia brasileira tanto no capital como no trabalho, assumindo carter normativo e conformador da realidade socioeconmica subjacente, planejando transform-la a partir de polticas pblicas. (STOLZ, Fernanda Paula; SCREMIN, Snia Rodrigues; DAUDT, Simone Stabel. A necessidade do controle a priori dos atos de concentrao de empresas no Brasil. Disponvel em: <http://sites.unifra.br/Portals/36/ SA/2006/ANecessidadeDoControle.pdf>. Acesso em: 29 abr 2012, 2006. p. 136-137).
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dignidade da pessoa humana, o qual, por sua vez, se apresenta como o princpio vetor de todo ordenamento jurdico. Nesse contexto, importante ressaltar, ao menos para os propsitos do presente trabalho, o princpio da livre concorrncia como um vetor normativo que se destina a garantir a proteo economia de mercado. No dizer de Luciano Sotero Santiago, a livre concorrncia pode ser conceituada da seguinte forma:
A livre concorrncia se caracteriza pela livre ao dos agentes econmicos, de forma que estes tenham liberdade para empregar os meios que julgarem prprios e adequados para conquistarem a preferncia do consumidor. A livre concorrncia se caracteriza, tambm, na liberdade em que os agentes econmicos, atuais ou potenciais, tm para entrar, permanecer e sair do mercado. A livre concorrncia se caracteriza, ainda, pela liberdade de escolha para o consumidor. Infere-se, pois, que a livre concorrncia apresenta carter dplice: a) de um lado, na acepo de liberdade de acesso e de permanncia, constitui mero desdobramento do princpio da livre iniciativa; b) de outro, entretanto, instrumentaliza o controle do exerccio da livre iniciativa, o que basta ao reconhecimento de sua autonomia6.
V-se, assim, que a livre iniciativa no se confunde com a livre concorrncia. Embora o texto constitucional garanta a ampla atuao dos agentes econmicos, por meio da livre iniciativa, certo que a concorrncia constitui um valor que deve qualificar essa atuao econmica, de modo que a economia de mercado tambm seja objeto de proteo. Ao tratar da proteo livre concorrncia, Eros Roberto Grau, com inegvel propriedade, afirma que:
A livre concorrncia pela Constituio de 1988 erigida condio de princpio. Como tal contemplada no art. 170, IV, compe-se, ao lado de outros, no grupo do que tem sido referido como princpios da ordem econmica. Trata-se, como j anotei, de princpio constitucional impositivo (Canotilho). A afirmao principiolgica da livre concorrncia no texto constitucional instigante.
6 SANTIAGO, Luciano Sotero. Direito da Concorrncia Doutrina e Jurisprudncia . Salvador: Jus Podivm, 2008. p. 29.
De uma banda porque a concorrncia livre no liberdade de concorrncia, note-se somente poderia ter lugar em condies de mercado nas quais no se manifestasse o fenmeno do poder econmico. Este, no entanto o poder econmico no apenas um elemento da realidade, porm um dado constitucionalmente institucionalizado, no mesmo texto que consagra o princpio. O 4 do art. 173 refere abuso do poder econmico. Vale dizer: a Constituio de 1988 o reconhece. No que no devesse faz-lo, mesmo porque a circunstncia de no o ter reconhecido no o condo de bani-lo da realidade. Apenas, no entanto, tendo-o reconhecido, soa estranha a consagrao principiolgica da livre concorrncia. Para que tal no corresse, em presena da consagrao do princpio, haveria o mencionado 4 de dispor: A lei reprimir os abusos decorrentes do exerccio da atividade econmica.... O que, no obstante repito seria inteiramente em vo: nem por isso o poder econmico deixaria de se manifestar no mundo real mundo do ser a braadas. [...]. Deveras, no h oposio entre o princpio da livre concorrncia e aquele que se oculta sob a norma do 4 do art. 173 do texto constitucional, princpio latente, que se expressa como princpio da represso aos abusos do poder econmico e, em verdade porque dele fragmento compese no primeiro. que o poder econmico a regra e no a exceo. Frustra-se, assim, a suposio de que o mercado esteja organizado, naturalmente, em funo do consumidor. A ordem privada, que o conforma, determinada por manifestaes que se imaginava fossem patolgicas, convertidas, porm, na dinmica de sua realidade, em um elemento prprio a sua constituio natural7.
De tais consideraes resulta a seguinte concluso: a livre concorrncia, embora inegavelmente ostente a natureza de um valor normativo consagrado pelo texto constitucional, no resulta naturalmente das foras do mercado, carecendo, assim, de certa interveno estatal para sua garantia e efetiva concretizao.
1.3 A livre concorrncia, a livre iniciativa e a interveno estatal
A proteo livre concorrncia constitui um vetor normativo direcionado a um dever-ser, ou seja, conformao da realidade social a partir da fora normativa do aludido princpio.
7 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 15. ed. rev e atual. So Paulo: Malheiros, 2012. p. 205-206.
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Trata-se, assim, de um valor que deve ser objeto de contnua proteo estatal, seja por meio do adequado desenvolvimento normativo e densificao do referido princpio, seja atravs da consagrao de instituies do aparato estatal voltadas atribuio de defender a concorrncia entre os agentes econmicos. Partindo da premissa, assim, de que a concorrncia est voltada proteo do livre mercado, e no resulta de um processo natural deste, cumpre anotar o conceito de mercado ofertado pela doutrina. Justamente em razo disso que se costuma afirmar a existncia de um certo compromisso entre a proteo ao mercado e o intervencionismo estatal. Quanto ao tema, vale ressaltar o magistrio doutrinrio de Luciano Sotero Santiago, para quem, em concordncia com a postura de Eros Roberto Grau, o mercado atua como mecanismo de coordenao do processo econmico:
[...] o mercado subsiste, preservado, como um mecanismo de coordenao do processo econmico, pois justamente no clima de mercado que se encontram as condies mais propcias de dinamizao dos dois valores juridicamente protegidos fundamentais do capitalismo: propriedade privada dos bens de produo e liberdade de iniciativa econmica. Por isso mesmo que afirmo a existncia de um certo comprometimento entre intervencionismo econmico e mercado, eis que aquele est voltado preservao deste. Desde tal viso, o mercado nutre-se do intervencionismo8.
(i) A sociedade capitalista essencialmente jurdica e nela o Direito atua como mediao especfica e necessria das relaes de produo que lhes so prprias; (ii) Essas relaes de produo no poderiam estabelecer-se, nem poderiam reproduzir-se sem a forma de Direito Positivo, Direito posto pelo Estado; (iii) Este Direito posto pelo Estado surge para disciplinar os mercados, de modo que se pode dizer que ele se presta a permitir a fluncia da circulao mercantil, para domesticar os determinismos econmicos9 No se quer com isso e nem esse o propsito do presente trabalho defender o intervencionismo desmensurado do Estado como soluo para as naturais imperfeies e desnveis de poder econmico existentes no mercado. Ao contrrio, a Constituio da Repblica garante, conforme j mencionado, a livre iniciativa como um valor fonte a ser observado pela ordem jurdica brasileira. O que se quer afirmar justamente a necessidade de, em certos casos, o aparelho estatal intervir com vistas a garantir a efetiva implementao das condies adequadas de concorrncia dentro do mercado.
1.4 O entendimento do STF sobre a interveno do Estado na economia
Enquanto bem de proteo jurdica, importante registrar que o mercado configura uma instituio social e jurdica que no pode se desenvolver a partir de suas prprias leis, sem qualquer regulao chamado de mercado autorregulvel sob pena de se legitimar que a busca incessante pelo maior lucro possvel acabe por minar a manuteno de um ambiente concorrencial entre os agentes econmicos que nele atuam, em prejuzo defesa do consumidor, do meio ambiente e, em ltima anlise, da dignidade da pessoa humana. Dignas de nota so as concluses tecidas por Eros Roberto Grau no que se refere ao papel do ordenamento jurdico como mecanismo de regulao das relaes econmicas travadas no mercado:
O Egrgio Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de enfrentar a temtica relativa interveno do Estado enquanto agente regulador da atividade econmica em inmeras ocasies. Exemplificativamente, cumpre transcrever o posicionamento adotado pela Corte Suprema por ocasio do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1950-3, ocasio na qual se destacou que a livre iniciativa enquanto valor consagrado pelo texto constitucional no inviabiliza a atuao estatal como ente regulador da atividade econmica:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.844/92, DO ESTADO DE SO PAULO. MEIA ENTRADA ASSEGURADA AOS ESTUDANTES REGULARMENTE MATRICULADOS EM ESTABELECIMENTOS DE ENSINO.
9 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 15. ed. rev e atual. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 31.
SANTIAGO, Luciano Sotero. Direito da Concorrncia Doutrina e Jurisprudncia . 1 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008. p. 25.
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INGRESSO EM CASAS DE DIVERSO, ESPORTE, CULTURA E LAZER. COMPETNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIO, ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONMICO. CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONMICA. MERCADO. INTERVENO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1, 3, 170, 205, 208, 215 e 217, 3, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. certo que a ordem econmica na Constituio de 1.988 define opo por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstncia no legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado s intervir na economia em situaes excepcionais. 2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituio enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ao global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1, 3 e 170. 3. A livre iniciativa expresso de liberdade titulada no apenas pela empresa, mas tambm pelo trabalho. Por isso a Constituio, ao contempl-la, cogita tambm da "iniciativa do Estado"; no a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas empresa. 4. Se de um lado a Constituio assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoo de todas as providncias tendentes a garantir o efetivo exerccio do direito educao, cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 3, da Constituio]. Na composio entre esses princpios e regras h de ser preservado o interesse da coletividade, interesse pblico primrio. 5. O direito ao acesso cultura, ao esporte e ao lazer, so meios de complementar a formao dos estudantes. 6. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 1950, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2005, DJ 02-06-2006 PP-00004 EMENT VOL-02235-01 PP-00052 LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 56-72 RT v. 95, n. 852, 2006, p. 146-153).
Por ocasio do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.512, a Corte Suprema novamente teve a oportunidade de enfrentar a temtica relativa interveno estatal em um regime de livre iniciativa, como o consagrado pelo ordenamento jurdico brasileiro.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.737/2004, DO ESTADO DO ESPRITO SANTO. GARANTIA DE MEIA ENTRADA AOS DOADORES REGULARES DE SANGUE. ACESSO A LOCAIS PBLICOS DE CULTURA ESPORTE E LAZER. COMPETNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIO, ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONMICO. CONTROLE DAS DOAES DE SANGUE E COMPROVANTE DA REGULARIDADE. SECRETARIA DE ESTADO DA SADE. CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONMICA. MERCADO. INTERVENO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1, 3, 170 E 199, 4 DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. certo que a ordem econmica na Constituio de 1.988 define opo por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstncia no legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado s intervir na economia em situaes excepcionais. Muito ao contrrio. 2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituio enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ao global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1, 3 e 170. 3. A livre iniciativa expresso de liberdade titulada no apenas pela empresa, mas tambm pelo trabalho. Por isso a Constituio, ao contempl-la, cogita tambm da "iniciativa do Estado"; no a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas empresa. 4. A Constituio do Brasil em seu artigo 199, 4, veda todo tipo de comercializao de sangue, entretanto estabelece que a lei infraconstitucional dispor sobre as condies e requisitos que facilitem a coleta de sangue.
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5. O ato normativo estadual no determina recompensa financeira doao ou estimula a comercializao de sangue. 6. Na composio entre o princpio da livre iniciativa e o direito vida h de ser preservado o interesse da coletividade, interesse pblico primrio. 7. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 3512, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/2006, DJ 23-06-2006 PP-00003 EMENT VOL-0223801 PP-00091 RTJ VOL-00199-01 PP-00209 LEXSTF v. 28, n. 332, 2006, p. 69-82) grifo nosso.
Com efeito, o prprio texto constitucional de 1988 assegura a interveno estatal, regulada pela legislao infraconstitucional, com vistas proteo da concorrncia. Nesse sentido, eis a redao do 4 o artigo 171 do texto constitucional de 1988:
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
De todo modo, a interveno do Estado, embora garantida constitucionalmente, deve sempre compatibilizar-se com os demais princpios e valores fundamentais consagrados pelo ordenamento jurdico brasileiro. Justamente em razo disso que a Suprema Corte, por ocasio do recente julgamento do Recurso Extraordinrio n 632644, teve a oportunidade de enfrentar o tema relacionado ao conflito entre livre iniciativa e interveno estatal nos seguintes termos:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. ADMINISTRATIVO. INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. FIXAO PELO PODER EXECUTIVO DOS PREOS DOS PRODUTOS DERIVADOS DA CANA-DEACAR ABAIXO DO PREO DE CUSTO. DANO MATERIAL. INDENIZAO CABVEL. 1. A interveno estatal na economia como instrumento de regulao dos setores econmicos consagrada pela Carta Magna de 1988.
2. Deveras, a interveno deve ser exercida com respeito aos princpios e fundamentos da ordem econmica, cuja previso resta plasmada no art. 170 da Constituio Federal, de modo a no malferir o princpio da livre iniciativa, um dos pilares da repblica (art. 1 da CF/1988). Nesse sentido, confira-se abalizada doutrina: As atividades econmicas surgem e se desenvolvem por fora de suas prprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrncia e do livre jogo dos mercados. Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razo de monoplios, oligoplios, cartis, trustes e outras deformaes que caracterizam a concentrao do poder econmico nas mos de um ou de poucos. Essas deformaes da ordem econmica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrncia e por dominar, em conseqncia, os mercados e, de outro, por desestimular a produo, a pesquisa e o aperfeioamento. Em suma, desafiam o prprio Estado, que se v obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrncia e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibilizao, caracterstica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social. A interveno est, substancialmente, consagrada na Constituio Federal nos arts. 173 e 174. Nesse sentido ensina Duciran Van Marsen Farena (RPGE, 32:71) que "O instituto da interveno, em todas suas modalidades encontra previso abstrata nos artigos 173 e 174, da Lei Maior. O primeiro desses dispositivos permite ao Estado explorar diretamente a atividade econmica quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O segundo outorga ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econmica. o poder para exercer, na forma da lei as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo esse determinante para o setor pblico e indicativo para o privado". Pela interveno o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existncia digna, de acordo com os ditames da justia social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa rea da atividade econmica. No obstante, os atos e medidas que consubstanciam a interveno ho de respeitar os princpios constitucionais que a conformam com o Estado Democrtico de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como o princpio da livre iniciativa. Lcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que "As balizas da interveno sero, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declarao expressa dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do
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trabalho e da livre iniciativa" (DIGENES GASPARINI, in Curso de Direito Administrativo, 8 Edio, Ed. Saraiva, pgs. 629/630, cit., p. 64). 3. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientao no sentido de que a desobedincia aos prprios termos da poltica econmica estadual desenvolvida, gerando danos patrimoniais aos agentes econmicos envolvidos, so fatores que acarretam insegurana e instabilidade, desfavorveis coletividade e, em ltima anlise, ao prprio consumidor. (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, 2 Turma, DJ de 24/03/2006). 4. In casu, o acrdo recorrido assentou: ADMINISTRATIVO. LEI 4.870/1965. SETOR SUCROALCOOLEIRO. FIXAO DE PREOS PELO INSTITUTO DO ACAR E DO LCOOL IAA. LEVANTAMENTO DE CUSTOS, CONSIDERANDO-SE A PRODUTIVIDADE MNIMA. PARECER DA FUNDAO GETLIO VARGAS FGV. DIFERENA ENTRE PREOS E CUSTOS. 1. Ressalvado o entendimento deste Relator sobre a matria, a jurisprudncia do STJ se firmou no sentido de ser devida a indenizao, pelo Estado, decorrente de interveno nos preos praticados pelas empresas do setor sucroalcooleiro. 2. Recurso Especial provido. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 632644 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-091 DIVULG 09-05-2012 PUBLIC 10-05-2012) grifo nosso.
d) A livre concorrncia no resulta de um natural processo de autorregulao do mercado; e) Em muitas ocasies, a interveno estatal afigura-se necessria para assegurar a defesa da concorrncia; f) O Supremo Tribunal Federal entende que a interveno estatal afigura-se legtima no campo da ordem econmica, desde que em harmonia com os demais postulados consagrados constitucionalmente. Ao discorrer sobre a defesa da ordem jurdica contra o abuso do poder econmico que prejudique a livre concorrncia, o constituinte acabou por consagrar a necessidade de formulao de um microssistema legal e institucional voltado para a defesa da concorrncia enquanto um valor fonte do ordenamento jurdico. Para tanto, fez-se necessrio impor aos agentes que atuam no mercado a obrigatoriedade de promoverem a notificao dos atos de concentrao econmica. Com tais consideraes, segue a anlise do tratamento conferido pela legislao infraconstitucional notificao obrigatria dos atos de concentrao econmica ao SBDC.
2 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia: principais alteraes estruturais advindas da nova Lei n 12.529/2011
Em concluso, vale ressaltar que: a) O princpio da livre iniciativa restou expressamente consagrado pelo texto constitucional, o que simboliza a proteo, pelo ordenamento jurdico brasileiro, da economia de mercado; b) A livre concorrncia tambm constitui princpio que ostenta inegvel dignidade constitucional; c) A livre iniciativa qualificada pela livre concorrncia entre os agentes econmicos;
Para fins do adequado enfrentamento do tema relativo s principais alteraes relacionadas notificao obrigatria dos atos de concentrao econmica, torna-se indispensvel tecer algumas consideraes preliminares sobre as alteraes trazidas pela nova legislao estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC. Trata-se de sistema que, integrado por vrios rgos, se destina a implementar a defesa da concorrncia, de modo a atuar como estrutura estatal voltada para a densificao do artigo 170, inciso IV, c/c artigo 171, 4, ambos da Constituio da Repblica de 1988. O referido sistema, at a entrada em vigor da atual Lei n 12.529/2012, compreendia: a) o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, autarquia federal vinculada ao Ministrio de Estado da Justia; b) a Secretaria de Direito Econmico SDE, rgo vinculado ao Ministrio da Justia; c) a Secretaria de Acompanhamento Econmico SEAE, rgo vinculado ao Ministrio da Fazenda.
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Como afirmado, tais rgos, no regime da ento Lei n 8.884/94, atuavam em conjunto, como rgos integrantes do aparelho estatal voltados para a implementao dos postulados constitucionais voltados para a defesa da ordem econmica, mais precisamente da livre concorrncia. A importncia do SBDC resulta de sua prpria finalidade. Com efeito, o referido sistema atua: a) no controle das estruturas de mercado; b) na represso a prticas de atos anticompetitivos; c) na promoo da cultura da concorrncia. Primeiramente, em substituio Lei n 4.137/62, transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, ento rgo vinculado ao Conselho de Ministros, em autarquia federal vinculada ao Ministrio de Estado da Justia. o que resulta da anlise do artigo 3 da Lei n 8.884/1994:
Art. 3 O Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE rgo judicante com jurisdio em todo o Territrio Nacional, criado pela Lei n 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministrio da Justia, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuies previstas nesta Lei.
O Superior Tribunal de Justia tambm j teve a oportunidade de ressaltar o carter judicante da autarquia no seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LEI 8.884/94. DECISO PLENRIA DO CADE. IMPOSIO DE MULTA. TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. DESCONSTITUIO DO JULGADO. NECESSIDADE DE APRESENTAO DE GARANTIA. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. 1. "A nova lei antitruste, no art. 60, dispe que a deciso do CADE continua tendo duplo contedo: cominao de multa e imposio de obrigao de fazer ou no fazer. A novidade consiste na atribuio de natureza de ttulo executivo extrajudicial deciso do CADE. No sistema adotado pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, toda execuo ter por base um ttulo executivo que poder ser de origem judicial ou extrajudicial. No inciso VII do art. 585 do Cdigo de Processo Civil, est estabelecido que so ttulos executivos extrajudiciais, alm dos enumerados nos incisos anteriores, 'todos os demais ttulos, a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva'. Assim, a disposio do art. 60 da Lei n 8.884, de 1994, est em consonncia com a lei que disciplina o processo comum. [...] A deciso proferida pelo CADE tem, portanto, no dizer de HELY LOPES MEIRELLES, uma natureza administrativa, mas tambm jurisdicional, at porque a nova lei antitruste, no art. 3, como j salientado, conceitua o CADE como um 'rgo judicante'. No resta dvida que as decises do CADE, pela peculiaridade de versarem sobre matria especificamente complexa, que requer um rgo especializado, apresentam natureza bastante similar a uma deciso judicial. E o legislador quis exatamente atribuir a essa deciso uma natureza especificamente judicial, posto que de origem administrativa. (Joo Bosco Leopoldino da Fonseca. Lei de Proteo da Concorrncia. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2001, p. 312/313) 2. Na forma do art. 65 da Lei 8.884/94, qualquer ao que vise desconstituio da deciso plenria do CADE, no suspender
Na conformao dada pelo referido diploma legislativo, o CADE, na qualidade de autarquia federal, passou a apresentar autonomia administrativa e financeira, de modo a tornar-se, no plano ftico, no apenas um rgo de defesa da concorrncia, mas sim uma verdadeira agncia reguladora no que se refere proteo e defesa da ordem econmica, notadamente da livre concorrncia no mercado nacional. A aluso feita pela redao do dispositivo legal a entidade judicante compreende a consagrao da autarquia como ente dotado de competncia para julgar os atos de concentrao econmica e as infraes ordem econmica. Tambm importante registrar a referncia feita pelo aludido dispositivo ao fato de o CADE deter no apenas sede, mas tambm foro no Distrito Federal, de modo a realar a natureza de tribunal administrativo conferida pelo ordenamento jurdico referida autarquia.
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a sua execuo, ainda que referente s multas dirias, sem que haja a garantia do juzo. 3. O Plenrio do E. STF indeferiu medida cautelar na ADIn 1094-8/DF, na qual se questiona a constitucionalidade, dentre outros, do art. 65 da Lei 8.884/94, concluindo pela improcedncia de alegao de leso garantia constitucional de acesso ao Poder Judicirio. 4. O art. 60 da Lei 8.884/94 dispe inequivocamente que as decises plenrias do CADE, quer impondo multas, quer estabelecendo obrigaes de fazer ou de no fazer, constituem ttulo executivo extrajudicial. 5. Revelam-se deficientes as razes do recurso especial quando o recorrente no aponta, de forma inequvoca, os motivos pelos quais considera violados os dispositivos de lei federal, o que atrai a incidncia da Smula 284 do STF. 6. invivel a apreciao, em sede de Recurso Especial, de matria sobre a qual no se pronunciou o Tribunal de origem, porquanto indispensvel o requisito do prequestionamento. Aplicao das Smulas 282 e 356 do STF. Ausncia de prequestionamento dos arts. 67 da Lei 8.884/94 e 128 do CPC. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp 590.960/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2004, DJ 21/03/2005, p. 234) Em 30 de novembro de 2011, foi publicada a Lei n 12.529/2011, que reformulou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC). Como o perodo de vacatio legis fixado pelo legislador correspondeu a 180 (cento e oitenta) dias, tem-se que o incio de vigncia da nova lei correspondeu a 29 de maio de 2012. A nova legislao objetivou tornar ainda mais eficaz a atuao do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrncia CADE tanto no que diz respeito ao controle de atos de concentrao que alterem a estrutura dos mercados quanto no que se refere ao controle de condutas potencialmente anticompetitivas as infraes contra a ordem econmica.
A nova lei, que representa um grande avano na proteo ordem econmica, tambm buscou atender s constantes transformaes econmicas, sociais e polticas decorrentes de uma economia cada vez mais globalizada. Com efeito, a nova legislao resulta da percepo contempornea relativa importncia da livre concorrncia para a economia, notadamente em tempos de crise econmica, associada ao sentimento constitucional cada vez mais presente de que a concorrncia constitui postulado fundamental da ordem econmica, conforme previsto pela Constituio de 1988. A nova legislao implementou alteraes substanciais na estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, o qual passou a ser integrado pelas pelo CADE e pela SEAE/MF. Quanto ao tema, vale destacar que a SEAE/MF passou a deter suas atribuies quase que exclusivamente voltadas advocacia da concorrncia, conforme resulta da anlise do artigo 19 da nova Lei n 12.529/2011. Com isso, pode-se perceber que a disseminao da cultura da concorrncia ganha destaque com a nova legislao, e tem como principal objetivo garantir efetividade ao comando inserto no artigo 170 do texto constitucional. A advocacia da concorrncia consiste, em suma, na promoo da cultura da concorrncia entre os rgos do governo e perante a sociedade. Trata-se de atribuio essencial para a consolidao do princpio da livre concorrncia enquanto um direito fundamental, dotado de envergadura constitucional. Conforme bem destacado por Konrad Hesse, a efetivao de um direito fundamental no pode dispensar a chamada vontade de constituio. Com efeito, ao discorrer sobre a fora normativa da constituio, o referido doutrinador alemo manifesta o entendimento segundo o qual o texto constitucional deve incorporar o estado espiritual de seu tempo, assim como os elementos sociais, polticos e econmicos que so subjacentes ao corpo social10. Nesse sentido, o fenmeno constitucional deve ser compreendido como um mecanismo complexo que envolve no apenas o direcionamento normativo dado pelo texto e voltado conformao de determinada realidade social, mas tambm a constante busca do prprio ordenamento jurdico pela absoro dos valores presentes na sociedade. Por via de consequncia, no se pode esquecer a relao intrnseca existente entre a efetividade de uma norma e o sentimento constitucional
10 HESSE, Konrad. A Fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991. p. 21.
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existente em torno do tema, ou seja, da complementaridade entre texto normativo e realidade social subjacente. Ao tratar do tema, Pablo Lucas Verdu ensina que o sentimento constitucional pode ser compreendido como:
Adeso interna s normas e instituies fundamentais de um pas, experimentada com intensidade mais ou menos consciente porque estima-se (sem que esteja necessariamente um conhecimento exato de suas peculiaridades e funcionamento) que so boas e convenientes para a integrao, manuteno e desenvolvimento de uma justa convivncia11
O sentimento constitucional reflete-se no comprometimento do indivduo ante as instituies e os valores propugnados pela Constituio, em ordem a conferir-lhe tanto legitimao quanto eficcia. A adeso da sociedade a determinado valor consagrado pelo texto, como o caso do princpio da livre concorrncia, acaba por legitimar a atuao estatal, reforando-a sobremaneira a ponto de garantir a observncia espontnea pelo prprio corpo social s regras que a disciplinam. Disso resulta a importncia cada vez maior de se despertar a sociedade em geral e os rgos pblicos em especial para o carter fundamental da livre concorrncia para a consagrao de uma economia de mercado. A estrita relao entre disseminao social de um valor e a sua efetivao prtica permite concluir que a nova legislao andou bem ao priorizar a advocacia da concorrncia no atual contexto do SBDC. Feitas as consideraes relativas ao papel atribudo SEAE/MF pela Lei n 12.529/2011, cumpre, no presente momento, discorrer sobre a nova estrutura conferida pela nova lei ao CADE. Como j afirmado, a referida autarquia tambm teve a sua estrutura reformulada, de forma que passou a ser constitudo pelos seguintes rgos: a) Tribunal Administrativo de Defesa Econmica; b) Superintendncia-Geral; c) Departamento de Estudos Econmicos. Ainda quanto ao tema, a anlise do novo diploma legislativo permite concluir que as atribuies ento conferidas tanto ao Departamento de Proteo e Defesa da Concorrncia DPDC, rgo integrante da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia SDE/MJ, quanto Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda SEAE/MF foram parcialmente assumidas pela Superintendncia-Geral do prprio CADE.
11 VERD, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional: Aproximao ao estudo do sentir constitucional como de integrao poltica. Traduo e prefcio de Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense. 2004. p. 75.
A anlise das atribuies definidas pela Lei n 12.529/2011 Superintendncia-Geral, constante do artigo 13 da nova lei, bem revela a assuno de funes relacionadas primordialmente com a fiscalizao e a instruo de processos administrativos a serem julgados pelo CADE, assim como com o monitoramento e acompanhamento das prticas comerciais dos agentes econmicos que detiverem posio dominante em mercado relevante de bens ou servios. Ao apreciar os atos de concentrao econmica, compete Superintendncia-Geral atuar como rgo de instruo do feito, decidindo, inclusive, sobre o mrito da questo quando se tratar de aprovao de atos que envolvam menor complexidade. Por sua vez, o julgamento dos processos administrativos relacionados prtica de infrao contra a ordem econmica, assim como o julgamento dos atos de concentrao de maior complexidade, especialmente quando envolverem a imposio de restries a direito dos agentes econmicos, incluem-se na rbita de atribuies conferidas ao Tribunal Administrativo da autarquia. Diante do exposto, pode-se perceber que, nesse novo contexto, o CADE passou a acumular funes instrutrias e fiscalizatrias com as j desempenhadas atribuies relacionadas ao julgamento e efetivao dos acrdos administrativos proferidos. A diviso de atribuies, portanto, passou a situar-se no mbito de rgos vinculados estrutura da mesma autarquia, e no mais por rgos integrantes de estruturas e Ministrios diversos. Da a recorrente aluso instituio, pela nova lei, do Super CADE. Firmadas as principais distines entre a estrutura conferida ao SBDC pela Lei n 8.884/94 e aquela definida pela atual Lei n 12.529/2011, cumpre destacar, a partir do presente momento, as principais alteraes advindas dessa nova legislao antitruste.
3 Da notificao dos atos de concentrao: principais alteraes oriundas da nova lei antitruste 3.1 Do conceito de ato de concentrao econmica
A expresso ato de concentrao econmica constitui conceito jurdico indeterminado que est indissoluvelmente relacionado ao controle das estruturas de mercado pelos rgos de defesa da concorrncia. Trata-se de instituto que pode ser compreendido como toda e qualquer operao econmica que vise a qualquer forma de concentrao entre
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agentes econmicos, seja por meio de fuso ou incorporao de empresas, constituio de sociedade para exercer o controle de empresas ou ainda qualquer forma de agrupamento societrio. Conforme ensina Leonardo Vizeu Figueiredo, os atos de concentrao devem ser compreendidos da seguinte forma:
Por sua vez, os atos de concentrao so todos aqueles que, no caso concreto, visam a qualquer forma de concentrao econmica (horizontal, vertical ou conglomerao), seja por meio de fuso ou de incorporao de empresas, de constituio de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societrio, que implique participao da empresa, ou do grupo de empresas resultante, igual ou superior a 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no ltimo balano equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais). Por concentrao horizontal entende-se a concentrao que envolve agentes econmicos distintos e competidores entre si, que ofertam o mesmo produto ou servio em um determinado mercado relevante. Concentrao ou integrao vertical traduz-se na concentrao que envolve agentes econmicos distintos, que ofertam produtos ou servios diversos, fazendo parte da mesma cadeia produtiva. Conglomerao a concentrao que envolve agentes econmicos distintos, que igualmente ofertam produtos ou servios diversos, podendo ou no ser complementares entre si, mas que, certamente, no fazem parte da mesma cadeia produtiva. Genericamente, uma conglomerao saudvel competio, pois significa a entrada de uma empresa em um determinado mercado de produto ou servio. No entanto, uma conglomerao pode ter efeitos nocivos concorrncia quando houver complementariedade entre os produtos ou servios envolvidos. Em relao ao controle de estruturas, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia analisa preventivamente se os atos praticados entre empresas (fuses, aquisies, incorporaes, etc.) representam uma concentrao que pode causar efeitos prejudiciais concorrncia12.
Nesse sentido, cumpre destacar que o artigo 54 da Lei n 8.884/94 disciplinava a matria da seguinte forma:
Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes de bens ou servios, devero ser submetidos apreciao do CADE. 1 O CADE poder autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condies: I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou servio; ou c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; II - os benefcios decorrentes sejam distribudos eqitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usurios finais, de outro; III - no impliquem eliminao da concorrncia de parte substancial de mercado relevante de bens e servios; IV - sejam observados os limites estritamente necessrios para atingir os objetivos visados. 2 Tambm podero ser considerados legtimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos trs das condies previstas nos incisos do pargrafo anterior, quando necessrios por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que no impliquem prejuzo ao consumidor ou usurio final. 3o Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentrao econmica, seja atravs de fuso ou incorporao de empresas, constituio de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societrio, que implique participao de empresa ou grupo de
12 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lies ao Direito Econmico. 4. ed. So Paulo: Forense, 2011. p. 195.
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empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no ltimo balano equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais). (Redao dada pela Lei n 10.149, de 21.12.2000) 4 Os atos de que trata o caput devero ser apresentados para exame, previamente ou no prazo mximo de quinze dias teis de sua realizao, mediante encaminhamento da respectiva documentao em trs vias SDE, que imediatamente enviar uma via ao CADE e outra Seae. (Redao dada pela Lei n 9.021, de 30.3.95) 5 A inobservncia dos prazos de apresentao previstos no pargrafo anterior ser punida com multa pecuniria, de valor no inferior a 60.000 (sessenta mil) Ufir nem superior a 6.000.000 (seis milhes) de Ufir a ser aplicada pelo CADE, sem prejuzo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 32. 6 Aps receber o parecer tcnico da Seae, que ser emitido em at trinta dias, a SDE manifestar-se- em igual prazo, e em seguida encaminhar o processo devidamente instrudo ao Plenrio do CADE, que deliberar no prazo de sessenta dias. (Redao dada pela Lei n 9.021, de 30.3.95) 7 A eficcia dos atos de que trata este artigo condiciona-se sua aprovao, caso em que retroagir data de sua realizao; no tendo sido apreciados pelo CADE no prazo estabelecido no pargrafo anterior, sero automaticamente considerados aprovados. (Redao dada pela Lei n 9.021, de 30.3.95) 8 Os prazos estabelecidos nos 6 e 7 ficaro suspensos enquanto no forem apresentados esclarecimentos e documentos imprescindveis anlise do processo, solicitados pelo CADE, SDE ou SPE. 9 Se os atos especificados neste artigo no forem realizados sob condio suspensiva ou deles j tiverem decorrido efeitos perante terceiros, inclusive de natureza fiscal, o Plenrio do CADE, se concluir pela sua no aprovao, determinar as providncias cabveis no sentido de que sejam desconstitudos, total ou parcialmente, seja atravs de distrato, ciso desociedade, venda de ativos, cessao parcial de atividades ou qualquer outro ato ou
providncia que elimine os efeitos nocivos ordem econmica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos eventualmente causados a terceiros. 10. As mudanas de controle acionrio de companhias abertas e os registros de fuso, sem prejuzo da obrigao das partes envolvidas, devem ser comunicados SDE, pela Comisso de Valores Mobilirios (CVM) e pelo Departamento Nacional de Registro Comercial do Ministrio da Indstria, Comrcio e Turismo (DNRC/MICT), respectivamente, no prazo de cinco dias teis para, se for o caso, serem examinados.
J a atual Lei n 12.259/2011 esclareceu o que se deve entender por ato de concentrao em seu artigo 90, que assim dispe:
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentrao quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de aes, quotas, ttulos ou valores mobilirios conversveis em aes, ou ativos, tangveis ou intangveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consrcio ou joint venture. Pargrafo nico. No sero considerados atos de concentrao, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados s licitaes promovidas pela administrao pblica direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.
A regulamentao da matria pela nova legislao deu-se nos seguintes termos:

Art. 88. Sero submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operao os atos de concentrao econmica em que, cumulativamente:
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I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhes de reais). 1o Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo podero ser adequados, simultnea ou independentemente, por indicao do Plenrio do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justia. 2o O controle dos atos de concentrao de que trata o caput deste artigo ser prvio e realizado em, no mximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petio ou de sua emenda. 3o Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo no podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Captulo II do Ttulo VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniria, de valor no inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhes de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentao, sem prejuzo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. 4o At a deciso final sobre a operao, devero ser preservadas as condies de concorrncia entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicao das sanes previstas no 3o deste artigo. 5o Sero proibidos os atos de concentrao que impliquem eliminao da concorrncia em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforar uma posio dominante ou que possam resultar na dominao de mercado relevante de bens ou servios, ressalvado o disposto no 6o deste artigo. 6o Os atos a que se refere o 5o deste artigo podero ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessrios para atingir os seguintes objetivos:
I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou servios; ou c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefcios decorrentes. 7o facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumao, requerer a submisso dos atos de concentrao que no se enquadrem no disposto neste artigo. 8o As mudanas de controle acionrio de companhias abertas e os registros de fuso, sem prejuzo da obrigao das partes envolvidas, devem ser comunicados ao Cade pela Comisso de Valores Mobilirios - CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comrcio do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias teis para, se for o caso, ser examinados. 9o O prazo mencionado no 2o deste artigo somente poder ser dilatado: I - por at 60 (sessenta) dias, improrrogveis, mediante requisio das partes envolvidas na operao; ou II - por at 90 (noventa) dias, mediante deciso fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razes para a extenso, o prazo da prorrogao, que ser no renovvel, e as providncias cuja realizao seja necessria para o julgamento do processo.
Apresentadas, portanto, as definies de ato de concentrao econmica tanto no mbito doutrinrio quanto sob o prisma legal, cumpre, a partir do presente momento, discorrer sobre as principais alteraes levadas a efeito pela nova lei quanto ao tema objeto do estudo.
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3.2 Dos critrios utilizados pela legislao para a obrigatoriedade de notificao de um ato de concentrao
equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais); b) concomitantemente, pelo menos um outro grupo envolvido na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhes de reais). A par da alterao desses limites de faturamento, com vistas a restringir os casos de notificao obrigatria das operaes autoridade antitruste, tambm houve a supresso da exigncia de apresentao do ato fundada em critrio de participao no mercado relevante. Ao discorrer sobre o critrio de participao de mercado institudo pela Lei n 8.884/94, e suprimido pela atual legislao, Joyce Ruiz Rodrigues Alves esclarece que:
Ressalte-se, por sua relevncia, que em nenhum momento se afirmou que devem ser apresentados somente os atos que efetivamente prejudicam ou limitam a concorrncia ou aqueles que resultam em dominao de mercados relevantes. Afirmou-se, to somente, que os atos que prejudicam ou limitam a concorrncia e/ou resultam na dominao de mercados relevantes assim como aqueles que detm o potencial de faz-lo devem ser apresentados. E uma maneira, mesmo que preliminar, de atestar se um ato apresenta esse potencial lesivo ou concentrador por meio da verificao das caractersticas dos agentes econmicos que o praticam. Por fora da Lei 8.884/94, se os agentes econmicos se enquadram em um dos critrios objetivos, possvel presumir que seus atos deteriam o potencial de alterar a estrutura do mercado relevante em que atuam, sendo obrigatria a notificao daquele ato ao CADE. Somente aps a anlise do ato que o CADE poder concluir se, de fato, ele pode acarretar efeitos lesivos ordem concorrencial. Conclui-se, portanto, que todos os atos jurdicos lcitos praticados por autonomia da vontade privada que possam (i) limitar ou prejudicar a livreconcorrncia; ou (ii) resultar na dominao de mercados relevantes de bens e servios em que as partes observem um dos critrios objetivos so de notificao obrigatria.
No so todos os atos de concentrao econmica que devem ser notificados ao SBDC. Nem poderia ser diferente. O CADE no poderia se ocupar de toda e qualquer fuso ou aquisio societria, sob pena de tornar inoperante a prpria atuao da autarquia. Dessa forma, estabeleceu o legislador critrios objetivos que, uma vez atendidos, tornam obrigatria a comunicao da operao autoridade antitruste brasileira. Nos termos da Lei n 8.884/94, um determinado negcio jurdico dotado de repercusso econmica deveria ser objeto de notificao obrigatria autarquia em duas hipteses. Na primeira hiptese, uma das empresas envolvidas teria de ter apresentado faturamento anual, no Brasil, igual ou superior a R$ 400.000,00 (quatrocentos milhes de reais) no ano anterior ao da realizao da operao. Uma segunda hiptese era trazida pela legislao antitruste ento em vigor: bastava que da operao resultasse participao superior a 20% (vinte por cento) de um mercado relevante13, independentemente da configurao dos limites de faturamento acima enunciados. Com o advento da atual legislao, houve uma opo poltica por restringir as hipteses de notificao obrigatria do ato, de modo a submeter apreciao do CADE apenas aqueles atos em que: a) pelo menos um dos grupos envolvidos na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao,
13 O mercado relevante pode ser definido como o mercado sobre o qual incide a anlise concorrencial, ou seja, aquele em que se travam as relaes de concorrncia. O Guia para Anlise Econmica de Atos de Concentrao Horizontal, anexo Portaria Conjunta SEAE/SDE n 50/2001, define o mercado relevante partindo do teste do monopolista hipottico, podendo ser conceituado como "o menor grupo de produtos e a menor rea geogrfica necessrios para que um suposto monopolista esteja em condies de impor um pequeno porm significativo e no transitrio aumento de preos". Trata-se, em suma, do mercado em que atua determinado agente econmico. Com base nas consideraes tecidas pelo prprio CADE por ocasio do julgamento do AC n 08016.004372/00-70, o mercado relevante pode ser compreendido tanto na dimenso do produto quanto na dimenso geogrfica. Na dimenso do produto ou servio, o mercado relevante pode ser compreendido como aquele no qual se travam as relaes de concorrncia, ou mesmo onde atua o agente econmico que tem o seu comportamento analisado. J a dimenso geogrfica do mercado relevante pode ser compreendida como a rea onde se trava a concorrncia relacionada prtica que est sendo considerada como restritiva.
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Verifica-se, por conseguinte, que a Lei 8.884/94 apresenta um conceito bastante abrangente e fludo do que seria Ato de Concentrao, sendo essencial considerar o que se pode depreender da doutrina e da jurisprudncia, enquanto parmetros ou, pelo menos, diretrizes que confiram meios para o administrado tomar decises relativas apresentao de atos e contratos ao controle preventivo14.
artigo 54 da Lei 8.884/94, em razo do faturamento da Adquirente pertencente a grupo econmico com faturamento superior a R$ 400 milhes. Apresentao tempestiva. Mercado relevante de servios de lavanderia hospitalar utilizando o oznio. Integrao vertical. Inexistncia de efeitos anticoncorrenciais. Aprovado sem restries. (Ato de concentrao n 08012.006325/2000-87. Relator: Conselheiro Thompson Almeida Andrade. Data do julgamento: 23/05/2001). Ato de concentrao. Aquisio da Centrais Elicas do Paran Ltda. pelo Grupo COPEL. Faturamento do grupo adquirente, no Brasil, superior a R$ 400 milhes. Concentrao horizontal no mercado de gerao de energia eltrica. Pareceres favorveis da SEAE, SDE e ProCADE. Contrato firmado ad referendum do Conselho de Administrao. Apresentao intempestiva. Reincidncia por parte do grupo econmico, mas no da empresa participante individualmente considerada. Aprovao sem restries, com aplicao de multa por intempestividade. (Ato de concentrao n 08012.012246/2007-81. Relator: Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado. Data do julgamento: 27/02/2008)15.
Vale registrar ainda que a anlise do preenchimento ou no dos critrios de market share envolvia, ao tempo da vigncia da Lei n 8.884/94, considervel complexidade, na medida em que a anlise da questo envolvia a sensvel anlise do mercado relevante envolvido, ou seja, a prvia definio do mercado afetado com a operao. Associado a isso, nem sempre h seguras informaes relativas ao percentual de participao de cada um dos agentes econmicos em todos os mercados relevantes, de modo que a exigncia de apresentao do ato em razo do grau de participao no mercado acabava por gerar maiores inseguranas s empresas envolvidas, com o incremento do risco de aplicao de multas pela autarquia por fora da no apresentao de determinada operao, na forma exigida por lei. Ademais, a existncia de market share superior a 20% (vinte por cento) do mercado relevante acabava por atrair ao CADE a competncia para analisar a prtica de atos que no tinham o potencial de prejudicar a concorrncia. Caso o mercado relevante, em sua dimenso territorial, correspondesse a um pequeno Municpio, por exemplo, a simples configurao de participao superior a 20% desse mercado j seria suficiente para fins de apresentao obrigatria ao CADE, mesmo que no houvesse qualquer potencial de leso concorrncia. Em razo disso, pode-se concluir que veio em bom momento a supresso desse critrio para a fixao da obrigatoriedade de notificao do ato ao SBDC. Quanto ao critrio do faturamento, a jurisprudncia do CADE consolidou-se no sentido de que os valores a serem apurados, para fins de notificao obrigatria da operao ao SBDC, referem-se queles obtidos pelo grupo econmico correspondente, e no pela empresa diretamente envolvida com a operao:
Ato de concentrao. Operao de aquisio de 80% das quotas representativas do capital social da Chanceller Servios de Lavanderia Industrial Ltda. pela Euro Chantley S.A. Hiptese prevista no 3, do
14 ALVES, Joyce Ruiz Rodrigues. Conceito Jurdico de Ato de Concentrao. Disponvel em: <http://revistas. pucsp.br/index.php/red/article/download/733/516>. Acesso em: 16 maio 2012. p. 20-21.
Para fins de incluso do faturamento percebido por todo o grupo econmico, no se faz necessrio o controle acionrio sobre a empresa controlada envolvida na operao. Isso porque a constatao de que o grupo econmico exerce influncia relevante sobre as decises tomadas pela empresa j se mostra suficiente para a incluso de todo o faturamento do grupo para fins de caracterizao do ato como sendo de notificao obrigatria ao SBDC. A influncia relevante pode ser conceituada, ainda que de forma simplificada, como a possibilidade de um agente econmico fazer uso de uma participao societria minoritria, ou mesmo de uma simples relao contratual, para intervir no processo de deciso da sociedade alvo dos investimentos, afetando, por conseguinte, as aes e estratgias empresariais desta.16
15 Posteriormente, a multa por intempestividade foi retirada por ocasio do julgamento de embargos de declarao recebidos como pedido de reapreciao. 16 Ato de Concentrao n 08012.009529/2010-41, Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia.
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A construo jurisprudencial desse conceito pelo CADE voltouse primeiramente anlise do mbito de alcance do conceito de grupo econmico referido no 3 do artigo 54 da Lei n 8.884/94. Por ocasio da anlise do AC n 08012.010293/2004-48, o CADE teve a oportunidade de destacar a insuficincia do conceito de grupo de empresas a partir do direito societrio, razo pela qual se fez necessria a construo de um sentido prprio ao termo a partir da perspectiva de anlise prpria do direito antitruste. Nesse sentido, vale registrar o seguinte trecho do voto proferido na ocasio pelo Conselheiro Ricardo Villas Bas Cueva:
O cerne da questo est em determinar o alcance da expresso grupo de empresas referida no 3 do art. 54 da Lei n 8.884/94. Como se sabe, os conceitos e normas do direito societrio nem sempre so coincidentes com aqueles do direito antitruste. No direito societrio, a lei voltada para proteger os interesses de acionistas minoritrios e credores e o poder decisrio visto como aquele capaz de controlar o destino dos resultados da atividade (patrimnio). J para o direito concorrencial, a lei se volta para concorrentes e consumidores, e, quanto ao poder decisrio, mais importa determinar aquele que possa controlar ou influenciar as decises mercadologicamente relevantes, como fixao de preos, estratgias econmicas, etc. Assim, a anlise antitruste pressupe no apenas o exame das formas societrias, mas da realidade econmica. Isto nos leva noo de influncia relevante. Constata-se influncia relevante (ou significativa) do ponto de vista concorrencial sempre que, a partir da unio dos centros decisrios em reas especficas e estratgicas, seja possvel presumir um comportamento cooperativo entre as empresas, o qual no pressupe a titularidade da maioria das aes votantes (...). Assim, considerando que as Requerentes no possuem o faturamento, nem a participao de mercado para o conhecimento da presente operao, no possuindo tambm acionista que de alguma forma exera algum tipo de controle nas sociedades, acompanho o Conselheiro Roberto Pfeiffer, no sentido de que, constatada a inexistncia de agrupamento societrio, considera-se afastada a necessidade de se analisar seus faturamentos e participaes de mercado, inclusive de seus grupos, para fins de subsuno, com base no art. 54, 3, da Lei n 8.884/94. (grifo nosso).
A preocupao em torno da verificao da existncia ou no de influncia relevante tambm esteve diretamente relacionada identificao das empresas integrantes do mesmo grupo econmico por ocasio da anlise dos seguintes Atos de Concentrao, dentre outros: AC n 08012.000476/2009-60; AC n 08012.008415/2009-41 e AC n 53500.012487/2007. A ttulo elucidativo, vale transcrever o acrdo proferido pelo Plenrio do CADE por ocasio do julgamento do AC n 08012.008415/2009-41:
Ato de Concentrao. Aquisio da Tecnicpias pela Log & Print, do Grupo SOBRAPAR. Setor envolvido: servios grficos. Apresentao tempestiva. Taxa recolhida. Conhecimento da operao depende de considerar se a Energisa S.A. integra o Grupo adquirente. Discusso sobre grupo econmico. Precedentes do CADE. Influncia relevante. Reviso do tema. Ausncia de influncia relevante suficiente para constatar que a empresa no integra o grupo econmico. Ressalva no sentido de que ausncia de influncia relevante no suficiente para esgotar preocupaes concorrenciais. Participaes entre rivais. No conhecimento da operao. (Ato de Concentrao n 08012.008415/2009-41. Conselheiro: Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo. Data do Julgamento: 10/02/2010).
Embora no se tenha conhecido da operao no caso em apreo, vale ressaltar que o voto proferido na ocasio pelo Conselheiro Relator bastante elucidativo quanto aos critrios que devero nortear o Tribunal para a definio acerca da existncia ou no de influncia relevante por parte do scio do grupo econmico em cada caso: [...] 13. Em suma, reconheceu-se que a noo de grupo como um conjunto de sociedades agrupadas sob um controle comum, noo essa mais afeita ao direito societrio, era insuficiente para abarcar o objeto de preocupao do direito concorrencial. Os precedentes do CADE evidenciaram, corretamente, que a participao societria de um agente em outro, a depender do caso, pode ser suficiente para influenciar decises estrategicamente relevantes do ponto de vista concorrencial, mesmo ante ausncia de controle isolado. Nesse sentido,
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fixou-se o posicionamento de que, no mbito da Lei Antitruste, uma empresa faz parte do grupo econmico no apenas quando este detm o controle dessa empresa, mas tambm quando detm influncia relevante sobre as decises da sociedade. 14. Segundo defendido pelo Conselheiro Ricardo Cueva, constata-se influncia relevante do ponto de vista concorrencial sempre que, a partir da unio dos centros decisrios em reas especficas e estratgicas, seja possvel presumir um comportamento cooperativo entre as empresas, o qual no pressupe a titularidade da maioria das aes votantes. Embora tenha reconhecido inexistirem critrios estritamente objetivos para aferir o exerccio de influncia relevante por parte de um scio, o Conselheiro indicou que a identificao dessa influncia relevante poderia ser feita pelo exame, no caso concreto: (i) do interesse do scio em intervir na atuao da empresa no mercado e (ii) da possibilidade e efetividade dessa interveno. Tal anlise deveria levar em conta diversos fatores, como a possibilidade de eleger membros do Conselho de Administrao e da Diretoria, a disperso das aes, a predominncia nas Assemblias Gerais, a existncia de acordo de acionistas e as previses estatutrias, dentre outros. [...] 19. O entendimento aqui aplicado, com base nos precedentes do Conselho, bom o suficiente para a formao de um conceito de grupo que atenda ao direito concorrencial, e para fins do exame do conhecimento de operaes notificadas ao CADE. 20. Assim, quando se est analisando se uma empresa faz ou no parte de um grupo econmico, com vistas a averiguar se esse grupo preenche ou no o critrio de faturamento de R$ 400 milhes, verificar se esse grupo possui influncia relevante sobre as decises da empresa me parece um critrio suficiente, por tudo quanto j exposto na jurisprudncia do CADE a esse respeito, e at porque, est se tratando de casos que, necessariamente: (i) no implicam participao de mercado superior a 20%; e (ii) envolvem grupos pequenos, j que, a no ser por
participao minoritria e passiva em uma empresa de faturamento maior, o faturamento dos grupos adquirente e adquirido inferior a R$ 400 milhes. O conceito de influncia relevante, diretamente relacionado aquisio de participaes societrias minoritrias, sem poder formal de controle, tem sido adotado pela jurisprudncia do CADE para fins de determinao da extenso e amplitude de um determinado grupo econmico, de modo a permitir a incluso ou no do faturamento das demais empresas componentes de um determinado grupo econmico na operao realizada por uma de suas empresas. Ademais, vale observar que, com a nova lei antitruste, a exigncia de um limite mnimo de R$ 30.000.000,00 (trinta milhes de reais) de faturamento de outra empresa envolvida na operao objetiva excluir da apreciao do CADE aquelas operaes sem potencial anticompetitivo, como costumeiramente ocorria em procedimentos submetidos pela autarquia ao rito sumrio to somente por fora do faturamento de uma das empresas envolvidas. Reservou-se ao CADE, portanto, o julgamento de questes mais complexas, circunstncia que tem o condo de promover maior eficincia ainda atuao da autarquia. Com efeito, as alteraes promovidas pela nova lei tambm permitem autarquia centrar maiores atenes investigao de condutas potencialmente lesivas infrao contra a ordem econmica. Vale ressaltar que, com a recente publicao da Portaria Interministerial n 994/2012 no Dirio Oficial da Unio, fundada no 1 do artigo 88 da Lei n 12.529/2011, o CADE passou a ter de analisar fuses e aquisies que envolvam valores de faturamento bruto anual equivalente a R$ 750 milhes e R$ 75 milhes, respectivamente. Dessa forma, o limite mximo de R$ 400 milhes passou para R$ 750 milhes, ao passo que o de R$ 30 milhes passou para R$ 75 milhes. Com vistas a restringir ainda mais as hipteses de conhecimento das operaes, evitando, assim, o conhecimento de operaes mais simples, e com irrelevante impacto concorrencial, a Resoluo n 02/2012 do CADE estabeleceu alguns critrios que tornam obrigatria a notificao obrigatria a partir do percentual de controle ou de participao societria obtido entre concorrentes ou no como decorrncia do ato de concentrao. Nesse ponto, cumpre transcrever os artigos 9, 10 e 11 da referida resoluo, que tratam do tema:
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Art. 9 As aquisies de participao societria de que trata o artigo 90, II, da Lei 12.529/2011 so de notificao obrigatria, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando: I Acarretem aquisio de controle; II No acarretem aquisio de controle, mas preencham as regras de minimis do artigo 10; ou III Sejam realizadas pelo controlador, na hiptese disciplinada no artigo 11. Art. 10 Nos termos do artigo 9, II, so de notificao obrigatria ao CADE as aquisies de parte de empresa ou empresas que confiram ao adquirente o status de maior investidor individual, ou que se enquadrem em uma das seguintes hipteses: I Nos casos em que a empresa investida no seja concorrente nem atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisio que confira ao adquirente titularidade direta ou indireta de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante da empresa investida; b) Aquisio feita por titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante, desde que a participao direta ou indiretamente adquirida, de pelo menos um vendedor considerado individualmente, chegue a ser igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. II Nos casos em que a empresa investida seja concorrente ou atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisio que conferir participao direta ou indireta de 5% (cinco por cento) ou mais do capital votante ou social; b) ltima aquisio que, individualmente ou somada com outras, resulte em um aumento de participao maior ou igual a 5%, nos casos em que a investidora j detenha 5% ou mais do capital votante ou social da adquirida.
Pargrafo nico. Para fins de enquadramento de uma operao nas hipteses dos incisos I ou II deste artigo, devem ser consideradas: as atividades da empresa adquirente e as atividades das demais empresas integrantes do seu grupo econmico conforme definio do artigo 4 dessa Resoluo. Art. 11 Nos termos do artigo 9, III so de notificao obrigatria ao CADE as aquisies de participao societria realizadas pelo controlador quando a participao direta ou indiretamente adquirida, de pelo menos um vendedor considerado individualmente, chegue a ser igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. Diante do exposto, v-se que, aps a edio da Lei n 12.529/2011, o nico critrio adotado para a notificao obrigatria de um ato de concentrao passou a ser o do faturamento dos grupos econmicos envolvidos na operao, restando suprimida, a partir de ento, o critrio de participao no mercado. Ademais, a resoluo do CADE acima referida trouxe novos critrios, relacionados ao grau de controle e de participao societria decorrentes da operao, as quais tambm so levadas em considerao pelos agentes econmicos para fins de identificao da obrigatoriedade ou no de sua apresentao ao SBDC.
3.3 Do momento definido pela legislao para a apresentao do ato de concentrao ao CADE
Nos termos da Lei n 8.884/94, os atos de concentrao econmica podiam ser notificados ao CADE aps a sua realizao, circunstncia apta a caracterizar o nosso pas como um dos poucos do mundo que adotava um controle posterior desses atos. Com efeito, o direito concorrencial brasileiro, embora inspirado no sistema europeu, adotou o modelo de controle a posteriori dos atos de concentrao, de modo que havia expressa permisso legislativa para que os agentes econmicos promovessem a notificao da operao no prazo de 15 (quinze) dias teis contados de sua realizao. Paula Forgioni bem destaca a distino entre o modelo americano e o europeu de apreciao dos atos de concentrao econmica:
Nos Estados Unidos, a Premerger notification foi instituda pelo Hart-Scott-Rodino Act, de 1976, para certas concentraes de
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empresas. Prev-se, tambm, perodo de espera (waiting period ) para viabilizar que as autoridades antitruste coletem e apreciem as informaes sobre a operao. Nesse espao de tempo, a operao no pode ser implementada. De qualquer forma, escoado o termo, na hiptese de as partes seguirem adiante, as autoridades administrativas, caso pretendam bloque-la, devem socorrer-se do Poder Judicirio. Na Europa, antes da entrada em vigor da nova regulamentao, a obrigao de notificao poderia ser cumprida at sete dias aps a concretizao da operao ou do anncio da oferta pblica destinada a aquisio do controle. Os Regulamentos 139, de 20.01.2004, e 802, de 07.04.2004, facultam que a operao de concentrao seja notificada antes ou aps sua celebrao; de qualquer foram, sua eficcia ficar suspensa at a aprovao da Comisso. O sistema europeu baseia-se no princpio da notificao obrigatria das concentraes previamente sua realizao. Por um lado, a notificao tem importantes consequncias jurdicas favorveis para as partes na concentrao projectada, por outro, o descumprimento da obrigao de notificao acarreta imposio de multas e consequncias negativas para as partes em termos de direito civil17.
o mercado e para a sociedade, poderia ser posteriormente at mesmo desfeita caso no fosse aprovada pelo CADE18 19. Justamente para minorar os riscos decorrentes da aprovao posterior que o 7 do artigo 54 da Lei n 8.884/94 instituiu a sistemtica de aprovao tcita dos atos de concentrao, ao dispor que
18 Embora ostente carter excepcional na jurisprudncia do CADE, j houve situaes em que a operao foi rejeitada pela autarquia. Foi o que aconteceu, por exemplo, no AC n 08012.001697/2002-89, que tratou da incorporao da Chocolates Garoto S/A pela Nestl Brasil Ltda, em acrdo assim ementado: EMENTA: Ato de Concentrao. Aquisio da totalidade do capital social da Chocolates Garoto S/A pela Nestl Brasil Ltda. Hiptese prevista no artigo 54, 3, da Lei n 8.884/94. Concentrao horizontal. Apresentao tempestiva. Acordo de Preservao de Reversibilidade de Operao APRO. Denncias de descumprimento do APRO. Ausncia de comprovao de descumprimento do APRO. Aprovao dos relatrios definidos no APRO pela CAD/CADE. Produtos relevantes: balas e confeitos sem chocolate, achocolatados, cobertura de chocolate e chocolates sob todas as formas. Dimenso geogrfica dos mercados relevantes: territrio nacional. Grau de concentrao resultante: mercado de balas e confeitos sem chocolates: 2,7%; mercado de achocolatados: 61,2%; cobertura de chocolate: 88,5%; e chocolates sob todas as formas: 58,4%. Reduzidos danos concorrncia nos mercados de balas e confeitos e de achocolatados. Eliminao de um dos trs grandes players dos mercados de coberturas de chocolates e chocolates sob todas as formas. Estudos quantitativos e simulaes mostram que a operao reduz rivalidade no mercado de chocolates sob todas as formas. Adequao do modelo price standard s condies definidas no 1 do artigo 54 da Lei 8.884/94. Eficincias (redues reais de custo) em torno de 12% dos custos variveis de produo e de distribuio so necessrias para compensar dano e impedir aumento de preo. Eficincias insuficientes para compensar dano concorrncia e garantir a no reduo do bem estar do consumidor. No aprovao da operao. Soluo estrutural. Desconstituio do Ato. 19 Vale destacar a importncia da modificao da sistemtica anterior para a aprovao prvia dos atos de concentrao, na forma prevista na atual Lei n 12.529/2011: Muito embora o pas conte com uma avanada legislao antitruste, ainda persistem alguns pontos que merecem correo. A legislao vigente possibilita a anlise de fuses e aquisies a posteriori, isto , as sociedades podem consumar a operao antes do julgamento pelo Cade. A autarquia tem analisado a possibilidade da concentrao aps sua efetivao. Esse procedimento causa srios transtornos tanto aos investidores quanto sociedade em geral. No momento em que o Conselho determina, por exemplo, que uma grande sociedade necessitar vender a empresa que adquiriu, a investidora sofre um prejuzo, pois o valor empregado no render frutos. Realizada a concentrao, a sociedade investidora toma providncias, como a contratao de novos funcionrios, ampliao e abertura de novas unidades de fabricao, entre outras medidas. Com a determinao do Cade, para desconstituir o negcio, no mais ser necessrio que subsista a contratao de parte dos funcionrios.Essa situao gera o desemprego e, muitas vezes, o fechamento de empresas, o que traz consequncias negativas para a regio em que a sociedade estava instalada. A tributao, os empregos, riquezas e servios que seriam possveis, caso a investidora permanecesse instalada, ou numa expanso, no se realizaro. Indiretamente, esses fatos provocam o subemprego, m qualidade de vida, marginalizao, etc.. Por esses motivos, faz-se necessrio a atuao prvia (controle a priori) da autarquia julgadora. Analisando-se previamente os atos de concentrao, evitam-se as consequncias elencadas e no h a necessidade de demandar no Judicirio, como constantemente ocorre, devido insatisfao dos interessados e em razo dos prejuzos da decorrentes. (STOLZ, Fernanda Paula; SCREMIN, Snia Rodrigues; DAUDT, Simone Stabel. A necessidade do controle a priori dos atos de concentrao de empresas no Brasil. Disponvel em: <http://sites.unifra.br/Portals/36/ SA/2006/ANecessidadeDoControle.pdf> . Acesso em: 29 abr 2012, 2006. p. 142-143).
No caso do sistema brasileiro, conforme j informado, os atos de concentrao poderiam, ao tempo da vigncia da Lei n 8.884/94, ser apresentados tanto de forma prvia quanto posteriormente sua realizao. As partes, aps a notificao, poderiam dar incio operacionalizao do negcio jurdico firmado mesmo antes do posicionamento final do CADE a respeito da questo. No caso, a eficcia do ato retroagia data de sua realizao, caso aprovado. Tratava-se, assim, de uma operao condicionada aprovao pela autoridade antitruste brasileira, situao que acabava por gerar certa instabilidade no mercado, na medida em que determinada operao de fuso, por exemplo, embora efetivada e at mesmo divulgada para
17 FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 5. ed. rev e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 419.
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os atos seriam automaticamente aprovados caso no fossem apreciados no prazo de 60 (sessenta) dias pelo CADE. Ocorre que a contagem os prazos ficava suspensa enquanto no fossem prestados esclarecimentos e/ou documentos tidos como imprescindveis anlise do processo, desde que solicitados por quaisquer dos rgos integrantes do SBDC (artigo 54, 8, da Lei n 8.884/94). Assim, eventual necessidade de instruo do ato tinha o condo de suspender o andamento do prazo de aprovao, de modo a se retomar a contagem do prazo, portanto, aps a apresentao dos esclarecimentos e/ou documentos requisitados. Dessa forma, tem-se que, na prtica, a aprovao de um ato pela autoridade antitruste brasileira poderia demorar razovel perodo de tempo, situao que, conforme j destacado, tinha a potencialidade de, em algumas ocasies, gerar natural insegurana ou apreenso por parte do mercado em torno da deciso a ser tomada pela autarquia. Outra questo tormentosa que surgiu ao tempo da vigncia da Lei n 8.884/94 dizia respeito espcie de documento hbil a iniciar a contagem do prazo de 15 (quinze) dias teis para apresentao dos atos ao SBDC. Isso porque, em muitas ocasies, os atos de aquisio, fuso, incorporao, dentre outros, quando revestidos de maior complexidade, assumem a natureza de processos, de modo que se perfazem em etapas. Com efeito, em algumas situaes, h documentos preliminares (protocolos de intenes, por exemplo), seguidos da formalizao do ato, o qual, por sua vez, pode ter a sua eficcia condicionada implementao de condies suspensivas para o seu fechamento. Surgida a dvida relativa a qual desses atos deveria atuar como marco inicial de contagem do prazo definido pela Lei n 8.884/94, o CADE, na tentativa de interpretar o significado do termo realizao, constante do artigo 54, 4, da referida lei, fixou o seguinte entendimento, consubstanciado nas smulas n 8 e 9 de sua jurisprudncia:
Smula n 08, publicada no D.O.U. de 03 de novembro de 2010 Para fins da contagem do prazo de que trata o 4 do artigo 54 da Lei 8.884/94, considera-se realizado o ato de concentrao na data da celebrao do negcio jurdico e no da implementao de condio suspensiva. Smula n 09, publicada no D.O.U. de 03 de novembro de 2010
Para fins da contagem do prazo de que trata o 4 do artigo 54 da Lei 8.884/94, considera-se realizado o ato de concentrao na data de exerccio da opo de compra ou de venda e no o do negcio jurdico que a constitui, salvo se dos correspondentes termos negociais decorram direitos e obrigaes que, por si ss, sejam capazes de afetar, ainda que apenas potencialmente, a dinmica concorrencial entre as empresas.
Dessa forma, no entender da autoridade antitruste brasileira, a realizao do ato de concentrao na data em que firmado o primeiro negcio jurdico vinculante entre as partes, e no naquela em que se deu a implementao da condio suspensiva. Nesse ponto, vale ressaltar que o entendimento adotado pela autarquia revelou-se acertado, na medida em que a implementao de condies afigura-se requisito necessrio para garantir apenas a eficcia do ato, em nada interferindo sobre a sua validade ou eficcia. Desde que presentes os elementos essenciais ao negcio jurdico, quais sejam, a fixao do preo, a existncia de um consenso entre as partes e a definio do objeto do contrato, o ato deveria ser desde logo por realizado, de forma a disparar a contagem do prazo de 15 (quinze) dias teis ento previsto para a notificao compulsria do ato autoridade antitruste brasileira. Aps intensa discusso sobre o tema, o Egrgio Superior Tribunal de Justia acolheu o entendimento adotado pela autarquia por ocasio do julgamento do Recurso Especial n 615.628-DF, que restou assim ementado:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. APLICAO DE MULTA PELO PLENRIO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA. OPERAO DE CONCENTRAO DE EMPRESAS. APRESENTAO TARDIA DE DOCUMENTOS. TERMO INICIAL. DATA DA EFETIVAO DO ATO JURDICO COM EFICCIA VINCULATIVA. ART. 54 DA LEI 8.884/1994 E ART. 2 DA RESOLUO 15/1998 DO CADE. PODER REGULAMENTAR DA AUTARQUIA. 1. Cuidam os autos de Mandado de Segurana impetrado contra ato do Presidente do Cade - Conselho Administrativo de Defesa Econmica, em razo de multa imposta em acrdo proferido pelo Plenrio do rgo no Ato de Concentrao 08012.005572/99-99.
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2. Discute-se a legalidade da sano aplicada pelo Cade nos termos da Lei Antitruste. O rgo adotou a medida por considerar que a comunicao do ato de concentrao ocorrera tardiamente. 3. Conforme disposio do art. 54 da Lei 8.884/1994, com vista defesa da concorrncia, os atos que importem concentrao econmica devero ser apresentados para exame, previamente ou no prazo mximo de quinze dias teis de sua realizao, mediante encaminhamento da respectiva documentao em trs vias SDE - Secretaria de Direito Econmico, que imediatamente enviar uma delas ao Cade e outra Seae. 4. O Cade, em virtude de suas atribuies institucionais, deve examinar os atos que possam limitar ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrncia. 5. O sentido do art. 54, 4, da Lei 8.884/1994 prevenir efeitos prejudiciais livre concorrncia advindos de operaes que possam resultar em concentrao de mercado. O prazo estipulado no dispositivo legal decorre da necessidade de anlise das operaes em tempo hbil. 6. Com base no Poder Regulamentar, o termo inicial para a apresentao desses atos foi definido pela Resoluo 15/1998 do Cade, que prev, em seu art. 2, que "o momento da realizao da operao, para os termos do cumprimento dos 4 e 5 do art. 54 da Lei 8.884/94, ser definido a partir do primeiro documento vinculativo firmado entre as requerentes, salvo quando alterao nas relaes de concorrncia entre as requerentes ou entre pelo menos uma delas e terceiro agente ocorrer em momento diverso". 7. O STJ tem entendimento segundo o qual os arts. 7, XIX, e 51 da Lei 8.884/1994 autorizam a edio desse tipo de ato pelo Cade, em observncia ao seu poder regulamentar. O art. 2. da Resoluo interpretou o termo "realizao", inserto no art. 54, 4, da Lei 8.884/1994, como "o primeiro documento vinculativo entre as requerentes". Inexiste, dessa forma, criao de novo prazo. 8. Alm do mais, a Resoluo era de todo desnecessria. Na sua ausncia, o Judicirio ainda seria chamado a interpretar as expresses "atos, sob qualquer forma manifestados" e "de sua realizao",
constantes originalmente do texto da Lei da Concorrncia, no havendo o intrprete de faz-lo de modo diverso, em virtude da razoabilidade da disposio. 9. Mais do que agente de represso, o Cade rgo de preveno de abusos anticoncorrenciais. Na selva do mercado, como na vida em geral, prevenir danos concorrncia e ao consumidor melhor, mais barato e eficiente do que remediar. 10. In casu, a recorrida adquiriu a Diviso de Turbinas a Gs Industriais de Grande Porte - Heavy Duty - da empresa Alstom France/SA, em 23.3.1999, e somente comunicou o ato de concentrao em 25.6.1999. 11. No que se refere aplicabilidade do caput do art. 2 da Lei 8.884/1994, o Tribunal de origem desconsiderou a informao contida no acrdo do Cade proferido no Ato de Concentrao 08012.005572/99-99, que consignou: a) "as duas empresas (General Eletric Company e Alstom France S/A) atuam no mercado de turbinas a gs de grande porte atravs de exportaes"; e b) "participam com vendas no mercado brasileiro entre 8% e 9% cada uma" (fl. 219, e-STJ). 12. De acordo com o Estudo de Viabilidade encomendado pelo Centro Tcnico Aeroespacial do Ministrio da Defesa Nacional, realizado em 2003 pela Escola de Administrao de Empresas de So Paulo, da Fundao Getlio Vargas - FGV/EASP, o mercado mundial de turbinas a gs de grande porte dominado por quatro grandes empresas: General Electric, Siemens-Westinghouse, Alstom e Mitsubishi. 13. A participao das empresas que promoveram o ato de concentrao ora analisado era, em 2003, de 40% para a GE e 15% para a Alstom. Dessa maneira, inegvel o fato de que a fuso das empresas ato de concentrao que poderia repercutir no Brasil. 14. Recurso Especial provido para denegar a ordem. (REsp 615628/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 04/05/2011)
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No mesmo sentido, a 1 Turma do Superior Tribunal de Justia tambm decidiu pela legalidade da Resoluo 15/98, a qual estabelecida que o primeiro documento vinculativo atuava como negcio jurdico hbil a disparar o prazo de 15 (quinze) dias teis para a notificao obrigatria de um ato de concentrao econmica, conforme acrdo assim ementado:
ADMINISTRATIVO.DEFESADACONCORRNCIA.OPERAO DE CONCENTRAO DE EMPRESAS. APROVAO PELO CADE. PRAZO PARA APRESENTAO DOS DOCUMENTOS. TERMO INICIAL. DATA DA EFETIVAO DO ATO JURDICO COM EFICCIA VINCULATIVA. SENTIDO DA LEI N 8.884/94 (ART. 54, 4) E DA RESOLUO N 15/98 - CADE (ART. 2). INOBSERVNCIA DO PRAZO. INFRAO ADMINISTRATIVA DE NATUREZA FORMAL (ART. 54, 5), CUJA TIPICIDADE OU CONSUMAO INDEPENDEM DA LEGITIMIDADE DA DOCUMENTAO APRESENTADA OU DA APROVAO DA OPERAO PELO CADE. RECURSO PROVIDO. (REsp 984249/DF, Rel. p/ Acrdo: Ministro Zavascki, 1 Turma, DJe 29/06/2009) Teori Albino
Sob esse enfoque, a Resoluo n. 15/98, do CADE, em seu art. 2, disciplinou o dispositivo acima, nos seguintes termos: Art. 2. O momento da realizao da operao, para os termos do cumprimento dos 4 e 5 do art.54 da Lei 8.884/94, ser definido a partir do primeiro documento vinculativo firmado entre as requerentes, salvo quando alterao nas relaes de concorrncia entre as requerentes ou entre pelo menos uma delas e terceiro agente ocorrer em momento diverso. Deveras, referidos atos devero ser apresentados para exame, previamente ou no prazo mximo de quinze dias teis de sua realizao, mediante encaminhamento da respectiva documentao em trs vias SDE, que imediatamente enviar uma via ao CADE e outra SEAE, sendo certo que a inobservncia dos prazos de apresentao previstos [...] punida com multa pecuniria, de valor no inferior a 60.000 (sessenta mil) UFIR nem superior a 6.000.000 (seis milhes) de UFIR a ser aplicada pelo CADE, sem prejuzo da abertura de processo administrativo [...]. (Lei n. 8.884/94) O Poder Regulamentar, como cedio, o que ostentam os chefes do Executivo para regulamentar a lei mediante decreto regulamentar. Desta sorte, o regulamento servil ao detalhamento da lei. A Resoluo CADE n. 15, de 19 de agosto de 1998, que disciplina as formalidades e os procedimentos no CADE, dispe o seguinte em seu artigo 2.: Art. 2. O momento da realizao da operao, para os termos do cumprimento dos 4 e 5 do art.54 da Lei 8.884/94, ser definido a partir do primeiro documento vinculativo firmado entre as requerentes, salvo quando alterao nas relaes de concorrncia entre as requerentes ou entre pelo menos uma delas e terceiro agente ocorrer em momento diverso. que o controle preventivo e o ato vinculativo obligativo desde logo, mxime quando irretratvel e irrevogvel, o que conjura qualquer eiva de ilegalidade do ato normativo secundrio. O escopo preventivo conduz-nos a concluir que:
Ainda a respeito do tema, dignos de registro so os votos proferidos pelos Ministros Luiz Fux e Teori Albino Zavascki, por ocasio do julgamento do recurso especial acima referido, e que bem exaurem a questo:
Voto Ministro Luiz Fux Deveras, o Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE, em razo de suas atribuies institucionais, deve analisar os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia. A ratio essendi do artigo 54, 4., da Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, privilegiar a cautela e a preveno com relao a efeitos possivelmente advindos de operaes que venham a prejudicar o princpio constitucional da livre concorrncia. Observa-se, assim, que o prazo estipulado no referido dispositivo legal decorre da necessidade de se analisar as operaes em tempo hbil, ou seja, ante que eventualmente possam causar efeitos negativos no mercado.
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a) ao contrrio do entendimento expresso no referido acrdo, observa-se que os artigos 7., inciso XIX, e 51, da Lei 8.884/94, autorizam a edio da Resoluo CADE n. 15/98, a qual somente explicitou o teor do artigo 54, 4., da Lei 8.884/94, bem como foi elaborada em estrita observncia dos limites do poder regulamentar; b) o artigo 2. da Resoluo CADE n. 15/98 apenas conferiu interpretao ao vocbulo "realizao", insculpido no artigo 54, 4., da Lei 8.884/94, como sendo "o primeiro documento vinculativo entre as requerentes", no havendo, portanto, criao de novo prazo, tento a Resoluo in foco apenas ofertado parmetro para a segura interpretao da Lei 8.884/94; c) desde o primeiro ato vinculado j se constata a realizao de atos que produzem efeitos nas condies concorrenciais do mercado, possibilidade a ocorrncia de abuso do poder econmico e de um possvel prejuzo para inmeros consumidores, de sorte que, se o ato passou a produzir efeitos imediatos no mercado, no se pode considerar data posterior para marcar o incio do prazo do artigo 54, 4., da Lei 8.884/94. Exegese contrria importaria em infirmar a ratio essendi do artigo 54, 4., da Lei 8.884/94. Ao revs, como sustenta o MPF, "[...] toda a coletividade estaria exposta a diversos efeitos negativos porventura decorrentes de grandes operaes de concentrao entre empresas que visam ao domnio do mercado, dentre os quais se destacam: abuso do poder econmico, lucros excessivos, restries entrada de novos concorrentes, prejuzos aos consumidores, e baixa qualidade dos produtos ou servios". (fls. 540/541)... Voto Ministro Teori Albino Zavascki A questo central est em saber se o art. 2 da Resoluo 15/98 (atual art. 98 da Resoluo 45/07) do Conselho de Administrativo de Defesa Econmica (CADE), ao definir o sentido do termo inicial do prazo para notificao dos atos que impliquem ou possam envolver domnio de mercado ou restrio da concorrncia, extrapolou o disposto no 4 do art. 54 da Lei 8.884/94, que assim dispe: [...] Conforme se percebe, so duas as formas de controle, pelo CADE, das operaes de concentrao de empresas: (a) a do controle preventivo,
quando os atos jurdicos so apresentados antes da sua "realizao"; e (b) a do controle posterior, caso em que as empresas ficam obrigadas a apresentar os atos "no prazo mximo de quinze dias teis de sua realizao, mediante encaminhamento da respectiva documentao em trs vias SDE, que imediatamente enviar uma via ao CADE e outra SEAE". "Realizao", aqui, tem o evidente significado de concretizao jurdica, no de efetivao do resultado material do negcio. que, independentemente do pleno exaurimento material (ou seja, da integral execuo do ato negocial no plano da realidade), o s aperfeioamento jurdico do negcio produz (ou, pelo menos, tem aptido para produzir) desde logo efeitos nas relaes concorrenciais. Ora, a finalidade do controle desses negcios pelo CADE , justamente, a de prevenir possveis efeitos negativos nesse especfico plano da concorrncia. Assim, inquestionvel que a Resoluo 15/98 andou bem quando adotou como momento da "realizao" o da eficcia jurdica do negcio de concentrao, ou seja, quando considerou realizado o negcio no momento em que h celebrao de um ato juridicamente vinculativo. Nisso a Resoluo no produziu qualquer inovao no mundo jurdico, nem houve, nesse ponto, extrapolao de limites entre norma regulamentadora e norma regulamentada. A Resoluo nada mais fez do que explicitar o autntico sentido da Lei 8.884/94, o sentido, que, conforme enfatizado, o mais compatvel com a finalidade da lei e com as funes institucionais do CADE, que so a defesa da ordem econmica e a preservao da livre concorrncia. Realmente, no momento em que duas empresas estabelecem um concerto de vontade de carter vinculativo, evidente que ficam criadas as condies para que os efeitos desse negcio se faam sentir imediatamente, inclusive no que se refere limitao ou eliminao de concorrncia nas relaes de mercado. Por outro lado, preciso considerar que o desatendimento do prazo previsto no 4 do art. 54 da Lei 8.884/94 constitui infrao administrativa de natureza formal (de mera conduta, segundo a linguagem do direito penal). Sua tipicidade e sua consumao, portanto, no guardam qualquer relao de dependncia com a legitimidade ou no dos documentos apresentados, ou com a aprovao ou no, pelo CADE, do negcio de concentrao neles ajustado. Trata-se de infrao que se consuma com o decurso in albis do prazo legal para apresentar ao CADE a documentao representativa do negcio de concentrao de empresas ( 5 do art. 54 da Lei 8.884/94). O bem jurdico tutelado a eficaz, mas rpida,
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atuao do CADE nessas relaes de ordem privada. Se, por um lado, tem o CADE o poder/dever de, em nome do princpio constitucional da livre concorrncia (CF, art. 170, IV), velar pela legitimidade das operaes de concentrao, tem, por outro lado, o dever jurdico de no protrair, nem prolongar mais do que pelo tempo necessrio, sua interveno no livre exerccio da atividade econmica das empresas, o que tambm um predicado explcito nas normas constitucionais (CF, art. 170, caput e pargrafo nico). Alis, no por outra razo que a prpria Lei 8.884/94 fixa prazos certos tambm para que o CADE ultime sua atividade de exame da documentao apresentada, sob pena de, ultrapassados tais prazos, considerar-se automaticamente aprovada a operao (art 54, 6 e 7). 3. Quanto ao valor da multa, fixada em 180.000 UFIR, a autoridade administrativa o fixou em considerao graduao legal (mnimo de 60.000 e mximo de 6.000.000), bem como a circunstncia de estar consumada a infrao e das condies econmicas dos infratores. Bem justificada a imposio, que se mostra razovel, no h ofensa a disposio legal a justificar a sua modificao. Tambm nesse ponto de se restabelecer a sentena de primeiro grau. 4. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido, restabelecendo a sentena de primeiro grau.
j que a exigncia temporal fixada pelo legislador voltou-se data da consumao do ato. Por fora dessa nova sistemtica legal, os efeitos materiais resultantes do negcio jurdico devem aguardar o pronunciamento prvio da autoridade antitruste brasileira. Nesse sentido, o prprio Regimento Interno do CADE estabeleceu que a apresentao do ato deve ocorrer preferencialmente aps a formalizao de documento vinculativo entre as partes, mas antes de sua consumao. o que resulta da anlise do artigo 108, 1, do Regimento Interno do CADE:
1 As notificaes dos atos de concentrao devem ser protocoladas, preferencialmente, aps a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo operao.
Assim, decidiu o STJ que o primeiro documento hbil a vincular as partes j atuava, ao tempo da vigncia da Lei n 8.884/94, como elemento suficiente para disparar o prazo de apresentao dos atos de concentrao ento previstos pelo referido diploma legislativo. Bastaria ao ato a sua existncia, no se fazendo necessria, para fins de notificao do ato ao SBDC, o cumprimento das condies suspensivas estabelecidas como requisitos necessrios eficcia do negcio jurdico firmado. Caso o ato no fosse apresentado no prazo legal, a partir desse primeiro documento vinculativo, caberia ao CADE impor a multa por intempestividade de que tratava o artigo 54, 5, da Lei n 8.884/94. A principal mudana introduzida pela nova lei de defesa da concorrncia consiste na exigncia de submisso prvia ao CADE dos atos de concentrao, sejam fuses, incorporaes, aquisio de controle acionrio, ou sob qualquer outra forma manifestados. V-se, assim, que os atos de concentrao devem ser apresentados ao CADE antes de sua consumao. Nada impede, assim, que a apresentao se d posteriormente ao primeiro documento vinculativo,
Com efeito, na vigncia da atual Lei n 12.529/2011, a empresa poder apresentar o ato posteriormente data do primeiro documento vinculativo. Devero as partes cuidar, entretanto, para que a notificao do ato no ocorra posteriormente sua consumao. Diante da possibilidade de reprovao ou da imposio de restries ao ato, as partes devero manter as estruturas fsicas e as condies competitivas inalteradas at a apreciao final da autarquia, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferncias de ativos e qualquer tipo de influncia de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informaes concorrencialmente sensveis que no seja estritamente necessria para a celebrao do instrumento formal que vincule as partes (artigo 108, 2, do Regimento Interno do CADE). Para que os agentes econmicos no tenham que aguardar por uma deciso indefinida da autarquia, a Lei n 12.529/2012 estabeleceu o prazo de 240 dias, prorrogvel por mais 90 dias em deciso fundamentada do Tribunal Administrativo, para que ocorra o julgamento do ato pela autarquia. Caso no seja observado esse prazo, o artigo 133 do Regimento Interno da autarquia prev a aprovao tcita do ato de concentrao econmica apresentada. Caso as partes apresentem o ato posteriormente consumao, ao CADE restar aplicar a multa correspondente, a qual, conforme sistemtica estabelecida pela nova lei, em nada se confunde com a aprovao ou no da operao. No se trata mais da multa por intempestividade de que tratava o artigo 54, 5, da Lei n 8.884/94, mas sim a multa por no apresentao do ato antes de sua consumao, de que trata o 3 do artigo 88 da Lei n 12.529/2011.
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Na verdade, de acordo com a nova sistemtica, a consumao do ato antes de sua apreciao pelo CADE implica tanto a nulidade do ato quanto a aplicao de multa pecuniria em valor compreendido entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhes de reais).
3.4 Consideraes finais
Uma ltima distino deve ser enfrentada quanto apresentao obrigatria de atos de concentrao econmica ao CADE. A exigncia de apresentao do ato, sob pena de multa, objetiva resguardar a prpria atuao do sistema de controle das estruturas de mercado, de modo que a reforar a atuao da autoridade antitruste no que se refere ao exame dos atos de concentrao econmica, para fins de verificao da possvel lesividade dessa operao concorrncia. O CADE firmou o entendimento de que a aplicao da multa por intempestividade, ao tempo da Lei n 8.884/94, no se confundia com o mrito do ato, o qual ocorre posteriormente ao exame dos seus efeitos pelo prprio Tribunal Administrativo. Em suma, a aplicao de multa por ausncia de apresentao prvia do ato constitui questo preliminar que decorre do descumprimento de uma regra objetiva, e que no se confunde com o julgamento feito pela autarquia em torno do mrito da operao. Tal assertiva reforada pela constatao de que no compete aos agentes econmicos decidir antecipadamente pela ausncia de nocividade do ato concorrncia, mas sim autoridade antitruste. Por via de conseqncia, no procede a alegao comumente utilizada pelas empresas no sentido de que deixaram de apresentar o ato ao SBDC por no se revelar presente qualquer dano ao mercado decorrente da operao. Conforme j afirmado, os requisitos fixados pela lei para a notificao de determinada operao ao CADE so objetivos, cabendo referida autarquia decidir pela existncia ou no de danos concorrenciais, de modo que, uma vez preenchidos os requisitos fixados, deve a operao ser apresentada ao SBDC. assim que o CADE, em reiteradas ocasies, promoveu a aplicao de multa por intempestividade na apresentao do ato de concentrao, mesmo que, quanto ao mrito da operao, nenhuma restrio tenha sido realizada pela autarquia. o que resulta da anlise dos seguintes acrdos proferidos pelo CADE quanto matria:
EMENTA: Ato de concentrao. Aquisio pela Essex Specialty Products Inc. de 100% das cotas representativas do capital social da Selco Indstria e Comrcio Ltda. empresa que era controlada pela Compaia Industrial de Selladores y Adhesivos Comercial, Importadora, Exportadora, Agropecuaria, Inmobiliaria y Financiera Co. In. Sa. Sociedad Annima. Mercado relevante de selantes e revestimentos protetores Mercado geogrfico configurado como sendo o nacional. Apresentao tempestiva. Operao enquadrvel no 3, do art. 54, da Lei n 8.884/94 Apreciao, por economia processual, da constituio da Selco Indstria e Comrcio Ltda, operao no apresentada ao SBDC. Aplicao de multa por intempestividade no valor de 180.000 Ufirs. Aprovao sem restries das operaes apreciadas. (ATO DE CONCENTRAO N 08012.007413/2001-87, Relator: Conselheiro Ronaldo Porto Macedo Junior. Julgamento: 02/10/2002) EMENTA: Ato de concentrao. Aquisio, pela Alcan Alumnio do Brasil Ltda, da Quota-Parte de 50% do Consrcio Candonga, detida anteriormente pela EPP-Energia Eltrica Promoo e Participaes Ltda. Apresentao intempestiva. Hiptese prevista no 3 do art. 54. Concentrao horizontal e faturamento superior a R$ 400 milhes. Acrscimo de participao acionria decorrente da operao inferior a 1%. Operao que no gera efeitos anticoncorrenciais. Aplicao de multa por intempestividade. Aprovao sem restries em mbito concorrencial. (ATO DE CONCENTRAO N 08012.007591/2003-70, Relator: Conselheiro Thompson Almeida Andrade. Julgamento: 12/05/2004) Ato de Concentrao. Aquisio. Hiptese de subsuno prevista no art. 54, 3, da Lei n 8.884/94 - faturamento. Aquisio. Conhecimento. Taxa processual recolhida. Apresentao intempestiva. Mercado relevante de servios de locao de estabelecimentos comerciais em shopping centers no municpio de So Paulo. Concorrncia em produtos diferenciados. Sobreposio horizontal. Indcios de inexistncia de presso competitiva relevante entre os dois shopping centers reunidos, por meio da presente operao, sob o mesmo controle decisrio. Inexistncia de prejuzos concorrncia. Aprovao sem restries. Imposio de multa por intempestividade.
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(Ato de Concentrao n 08012.013849/2007-09. Relator: Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo. Data do Julgamento: 30/01/2008) Ato de Concentrao. Constituio de nova sociedade. Hiptese de subsuno prevista no art. 54, 3, da Lei n 8.884/94 - faturamento. Apresentao intempestiva. Taxa processual recolhida. Setores envolvidos: servios essenciais de infra-estrutura e energia eltrica. Aprovao sem restries com aplicao de multa por intempestividade. (Ato de Concentrao n 08012.000256/2009-36. Relator: Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo. Data do Julgamento:13/05/2009).
No mbito da atual Lei n 12.529/2012, entretanto, a aplicao de multa por ausncia de notificao da operao antes de sua consumao traz srias implicaes para o prprio negcio jurdico realizado, na medida em que o artigo o 3 do artigo 88 do referido diploma legal impe a nulidade do prprio negcio jurdico celebrado nessa hiptese. Trata-se de grave sano imposta pela legislao antitruste como mecanismo voltado para compelir as partes notificao prvia da operao. Cabe ao CADE, por sua vez, dar segurana jurdica aos agentes econmicos a respeito da interpretao dos dispositivos legais que tratam do conhecimento das operaes que lhe so apreciadas, de modo a evitar o prejuzo desarrazoado aos particulares.
4 CONCLUSO
A estruturao de uma autoridade antitruste pela legislao ordinria atende ao imperativo constitucional de proteo livre concorrncia e livre iniciativa enquanto valores fundamentais de nossa ordem econmica. Atento a tal paradigma constitucional, o Estado Brasileiro promoveu, recentemente, aprovao da nova lei de defesa da concorrncia Lei n 12.529/2011. Duas foram as principais alteraes ocorridas no que diz respeito notificao dos atos de concentrao ao CADE. A primeira diz respeito ao critrio temporal. A partir do incio de vigncia da nova lei, datado de 29 de maio de 2012, os atos de concentrao devem ser apresentados previamente sua consumao, e no mais posteriormente sua realizao, como previa o diploma legal que regia anteriormente a matria.
Em segundo lugar, houve uma modificao nos requisitos objetivos aptos a tornar obrigatria a notificao em questo. Como afirmado, enquanto anteriormente se fazia necessrio que apenas um dos agentes econmicos envolvidos na operao tivesse faturamento anual superior a R$ 400.000,00 (quatrocentos milhes de reais) ou 20% (vinte por cento) de participao no mercado relevante, tem-se que, com a nova Lei n 12.529/2011, os critrios de faturamento subiram substancialmente. Ademais, restou extinto o requisito fundado exclusivamente na participao de mercado. Com isso, a legislao sinaliza para a diminuio do nmero de operaes a serem apresentadas autoridade antitruste brasileira, reservando sua atuao, no que se refere ao controle de estruturas de mercado, aos casos em que a operao tenha o condo de ensejar maiores preocupaes concorrenciais. Com as restries acima relatadas, objetiva-se direcionar a atuao da autarquia, ao menos no campo do controle das estruturas de mercado, para os casos que envolvam maior concentrao econmica, de modo a conferir maior eficincia em sua atuao. No que diz respeito aos demais atos potencialmente lesivos concorrncia, reservou-se a atuao do SBDC para a seara da apreciao das condutas configuradoras de infraes contra a ordem econmica, deixando para o controle das estruturas de mercado apenas a apreciao dos atos com maior potencialidade lesiva concorrncia. Desse modo, reserva-se autoridade antitruste uma atuao mais focada no controle das condutas lesivas concorrncia, ou seja, na apurao de atos caracterizadores de infraes contra a ordem econmica pelos agentes do mercado. Em concluso, vale destacar que o fortalecimento da estrutura da autoridade antitruste brasileira certamente ensejar atuao ainda mais exitosa no combate s condutas lesivas concorrncia, como o caso da prtica de cartel, com vistas garantia da higidez do ambiente concorrencial brasileiro.
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A prescrio na Lei n 12.529/20111

Statute of Limitation in the Law 12.529/2011
Daniela Silva Borges Em exerccio na Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE
SUMRIO: Introduo; 1 conceito; 2 Origem; 3 Fundamentos; 3.1 A Teoria da Segurana Jurdica; 3.2 A Teoria do Esquecimento; 3.3 A Teoria da Fragilidade das Provas; 4 A Evoluo Normativa da Prescrio no Direito Antitruste; 5 Espcies; 5.1 Prescrio da Pretenso Punitiva; 5.1.1 Prescrio Geral; 5.1.2 Prescrio Intercorrente; 5.2 Prescrio da Pretenso Executria; 6 Concluso; Referncias
1 O presente trabalho reflete a opinio da autora e no necessariamente representa nem vincula o entendimento do CADE sobre a matria.
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Daniela Silva Borges
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INTRODUO
RESUMO: O artigo apresenta um estudo sobre o instituto da prescrio administrativa, com foco na prescrio das aes punitivas que tenham por objeto as infraes contra a ordem econmica. A recente Lei n 12.529/2011 reinseriu o tema na legislao antitruste brasileira, o qual era anteriormente tratado na Lei n 9.973/1999, aplicvel a toda a Administrao Pblica Federal. Realiza-se um estudo comparativo entre as duas disciplinas legais, abordando-se as implicaes das pequenas modificaes havidas. So abordadas cada uma das espcies da prescrio administrativa, traando-se um panorama geral sobre o instituto na seara do direito antitruste. PALAVRAS-CHAVE: Prescrio Administrativa. Aes Punitivas. Infraes Ordem Econmica. ABSTRACT: This paper presents a study about the administrative statute of limitation, with focus in the statute of limitation of the punitive measures related to violations against the economic order. The recent Law 12.529/2011 brings back that theme to the Brazilian antitrust legislation, that was, previously, the subject of the law 9.973/1999, applicable at all levels of Federal Administration. A comparative study between both laws approaches the modifications made. Each administrative statute of limitation is studied, drawing a general overview of the Institute in the antitrust legislation area. KEYWORDS: Administrative Statute of Limitation. Punitive Measures. Violations Against the Economic Order.
O presente trabalho se prope a apresentar algumas consideraes e anlises sobre o instituto da prescrio administrativa, voltado especificamente ao direito antitruste. Trata-se da prescrio da pretenso administrativa de punir as infraes contra a ordem econmica, previstas na Lei n 12.529/2011 - novo diploma legislativo que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC), em substituio anterior Lei n 8.884/1994. A prescrio veio regulada pelo artigo 46 da nova Lei, o que representa uma reinsero do tema na legislao antitruste brasileira. Isso porque, anteriormente vigncia do novo diploma legislativo, a prescrio da pretenso de punir por parte dos rgos do SBDC era regulada pela Lei n 9.873/1999, que se destina (ainda est em vigor) a todos os rgos da Administrao Pblica Federal, no exerccio dos seus respectivos poderes de polcia, e que expressamente revogou o dispositivo relativo prescrio da ento lei antitruste (artigo 28 da Lei n 8.884/1994). Assim, o artigo 46 da Lei n 12.529/2011, devolvendo a matria ao diploma legislativo que dispe sobre a preveno e represso das infraes contra a ordem econmica, estabelece os prazos e as espcies de prescrio, as hipteses de suspenso e interrupo da contagem dos prazos prescricionais e outros regramentos, que em quase tudo se assemelham, como se ver, disciplina da Lei n 9.873/1999. O fato de a Lei n 12.529/2011 reproduzir as principais previses contidas na Lei n 9.873/1999 induz ao pensamento de que as normas gerais sobre prescrio administrativa continuaro aplicveis, no que couber, aos processos de apurao de infraes contra a ordem econmica de competncia do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), o que justifica a ausncia de qualquer dispositivo de aplicao de direito intertemporal sobre a matria, na nova legislao antitruste.
1 Conceito
A expresso prescrever, no sentido comum, significa preceituar, fixar, delimitar. Juridicamente, o vocbulo assume acepo diversa, correspondendo ineficcia de um direito em razo do decurso de um certo lapso de tempo. De acordo com Jos Cretella Jnior, a prescrio, no sentido que lhe empresta o direito punitivo, a extino da iniciativa de punir, resultado
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da inrcia, durante certo lapso de tempo, do Poder Pblico na perseguio da infrao ou na execuo da sano 2. Corolrio desse conceito a constatao de que a punibilidade no eterna, uma vez que o legislador delimitou prazos dentro dos quais permitido ao Estado promover a apurao e punir o infrator, sendo vedada sua atuao fora desses limites temporais. No Direito Administrativo, Odete Medauar define a prescrio como uma uma figura que impede a atuao da Administrao ou o uso da via administrativa pela passagem do tempo 3. Maria Sylvia Zanella di Pietro complementa a definio, lecionando que a prescrio indica a perda do prazo para aplicao de penalidades administrativas 4. Qualquer que seja a definio adotada, o instituto da prescrio est intimamente ligado confluncia de dois fatores determinantes: o decurso do tempo e a inrcia do Estado. Tal inrcia, cumpre ressaltar, no precisa ser completa, bastando a atuao do Poder Pblico ineficaz e lenta o suficiente para atingir o prazo prescricional previsto em lei. Esses elementos estruturantes do conceito da prescrio possuem em comum a caracterstica da objetividade, no comportando o instituto, consequentemente, qualquer anlise de ordem subjetiva, como, por exemplo, quanto ao merecimento ou no do infrator ao benefcio. Isso significa que, uma vez atingido o prazo prescricional, a declarao da extino da punibilidade de rigor, devendo ser declarada de ofcio em qualquer fase do processo administrativo. Num paralelo com o Direito Penal, pode-se dizer que, aqui como l, se a prescrio incide antes da condenao, est-se diante da prescrio da pretenso punitiva, denominada pela Lei n 12.529/2011 como prescrio da ao. Nesta, o decurso do tempo sem o exerccio da pretenso de punir faz com que o Estado perca o direito de aplicar ao agente a sano administrativa abstratamente cominada infrao. Se, ao revs, a prescrio se verifica aps a deciso administrativa condenatria, caso de prescrio da pretenso executria, vulgarmente denominada prescrio da pena, a qual acarreta a perda do direito estatal de executar a sano imposta na deciso administrativa. Essa segunda espcie de prescrio, embora no tenha sido expressamente prevista na Lei n 12.529/2011, tem ampla aplicao s condenaes antitrustes, como ser oportunamente abordado no presente trabalho.
2 3 4 Prescrio da falta administrativa. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 544, ano 70, p. 11-26, fev. 1981. Prescrio e administrao pblica. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 642, ano 78, p. 82-95, abr. 1989. Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 736.
2 Origem
O instituto da prescrio da ao punitiva do Estado tem sua origem ligada ao direito penal, como no poderia deixar de ser, j que o direito administrativo, como ramo autnomo do direito, estruturado sobre princpios informativos prprios, s veio surgir no final do sculo XVIII e incio do sculo XIX5. Segundo Antnio Rodrigues Porto, a prescrio da pretenso punitiva de origem muito mais remota que a prescrio da pretenso executria. A origem da primeira, denominada, poca, prescrio da ao, remonta Antiguidade, quando, no Imprio Romano, previu-se, pela primeira vez, o instituto da prescrio.6 Anota Christiano Jos de Andrade que a praescriptio (escrito posto antes) romana era um meio de defesa do ru, colocado em frmula expedida pelo pretor, pela qual o juiz era advertido a no analisar o mrito da causa. Sua primeira previso legal atribuda Lex Julia de Adulteriis (18 a.C.), que previu a prescrio em cinco anos para os crimes de adultrio, estupro e lenocnio, nela previstos.7 Os estudiosos do instituto associam tal prazo prescritivo ao perodo quinquenal em que se realizavam as festas lustrais, festividades romanas que simbolizavam o perdo s culpas religiosas dos homens e das cidades. Associa-se prescrio, nessa fase inicial, a ideia de perdo, considerando que, se o tempo era capaz de lavar as culpas dos homens e das cidades, naturalmente tambm provocaria a expiao moral dos criminosos que cometeram os referidos crimes (adultrio, estupro e lenocnio), o que ensejaria o perdo da sociedade e a ilegitimidade, por consequncia, da ao penal. A prescrio prevista na Lex Julia de Adulteriis posteriormente foi estendida aos demais crimes, sendo prevista, em regra, no prazo de um ano para as aes penais privadas e vinte anos para os delitos de ao pblica, com exceo das infraes previstas na mencionada lei, que continuaram a prescrever no perodo de um lustro, e tambm
5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 1-2. De acordo com a autora, [...] a formao do Direito Administrativo, como ramo autnomo, teve incio, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito pblico, a partir do momento em que comeou a desenvolver-se j na fase do Estado Moderno o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princpio da legalidade (em decorrncia do qual at mesmo os governantes se submetem lei, em especial lei fundamental que a Constituio) e sobre o princpio da separao de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteo dos direitos individuais, no apenas em relao aos particulares, mas tambm entre estes e o Estado. Da prescrio penal. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 13. Da prescrio em matria penal . So Paulo: Revista dos tribunais, 1979. p. 1.
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do delito de peculato, que, igualmente, prescrevia no prazo de cinco anos.8 No entanto, o legislador romano reservou a imprescritibilidade aos crimes de parricdio, apostasia e parto suposto. Aloysio de Carvalho Filho e Jorge Alberto Romeiro explicam que tal se deu, quanto ao primeiro crime, por causa de sua atrocidade, quanto o segundo, devido influncia do Cristianismo, que se tornou a religio oficial do Imprio, e, com relao ao terceiro, em razo da imprescritibilidade do estado das pessoas, com o que no se poderia prescrever delito de tal natureza.9 J a prescrio da pretenso executria (prescrio da pena ou da condenao, conforme terminologia da poca) surgiu apenas no sculo XVIII, favorecida pela Revoluo Francesa. Previu-a primeiramente o Cdigo Penal Francs de 1791 e conservou-a o Cdigo de Instruo Criminal de 1808, sob condies e regulada em diversos prazos, de acordo com a natureza das infraes.10 De acordo com Ren Garraud, citado por Aloysio de Carvalho Filho e Jorge Alberto Romeiro, a prescrio da pena foi-se insinuando, na Frana, paulatinamente na prtica forense, mediante o critrio de que as condenaes penais deviam ser executadas dentro de 30 anos, sob pena de restarem prescritas. Dessa prtica resultou a consagrao da prescrio da pena nos citados diplomas legais.11 Outros pases, em seguida, tambm contemplaram essa modalidade de prescrio em suas legislaes. O instituto da prescrio estendeu-se generalidade dos cdigos modernos, sendo a prescrio da pretenso punitiva recepcionada por todos os pases, quase sem exceo, enquanto a prescrio da pretenso executria ainda encontra maior resistncia. O Estado Ingls foi um dos nicos que no recepcionou o instituto, admitindo a prescrio da ao somente em casos excepcionais e, em hiptese alguma, a prescrio da pena. Consoante Christiano Jos de Andrade, tal o reflexo da mxima segundo a qual nullum tempus occurrit regi (o tempo no corre para o rei), corolrio do tradicional princpio de que as acusaes criminais na Inglaterra so intentadas em nome do rei.12
3 Fundamentos
A prescrio instituto de larga aceitao nos diversos ramos do direito, sendo reconhecida na maior parte das legislaes do mundo. Para justific-la so utilizados diversos fundamentos, tendo-se pinado os principais, entre aqueles que servem prescrio administrativa, para o exame a seguir. Nenhum deles, no entanto, seria capaz de sustentar, sozinho, o instituto da prescrio administrativa. Apenas o conjunto deles pode fornecer uma base slida sobre a qual se assentar o instituto.
3.1 A teoria da segurana jurdica
Ao dissertar sobre os fundamentos legitimadores da prescrio, Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que o instituto foi concebido em favor da estabilidade e segurana jurdicas.13 No mesmo sentido, Aloysio de Carvalho Filho e Jorge Alberto Romeiro explicam que a segurana jurdica preservada na medida em que a prescrio coloca um prazo legal para que o Estado exera sua funo punitiva. Segundo eles:
indiscutvel que o Estado, retardando ou descuidando o exerccio da funo punitiva, no tem o direito de alongar aquela situao, como seria, indefinidamente, se lhe no fora imposto um termo legal, pela prescrio.14
Joo Bosco Leopoldino da Fonseca, em sua obra Lei de proteo concorrncia: Comentrios Legislao Antitruste15 , assinala:
cedio o entendimento segundo o qual um ato que afronte a ordem jurdica reclama de imediato a tomada de uma iniciativa corretora. Para que se pratique esse ato destinado a recompor a inteireza da ordem, a lei fixa um prazo. Dentro desse prazo dever tomar-se a medida corretora, sob pena de, escoado ele, no mais poder-se pretender corrigir aquela ruptura.
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Aloysio de Carvalho FILHO, Jorge Alberto ROMEIRO. Comentrios ao Cdigo Penal. 5. ed. v. 4. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 227. Ibidem, p. 227. 13 Curso de direito administrativo. 21 ed. So Paulo: Malheiros editores, 2006. p. 995. 14 Comentrios ao Cdigo Penal. 5. ed. v. 4. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 213. 15 Lei de proteo concorrncia : Comentrios legislao antitruste. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 219.
10 Ibidem, p. 227. 11 Ibidem, p. 228. 12 Da prescrio em matria penal. So Paulo: Revista dos tribunais, 1979. p. 4.
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A fixao de um prazo para a adoo de medidas corretoras tem por base o princpio segundo o qual a segurana das relaes jurdicas exige que no se perpetuem situaes de dvida e de indefinio. Assim que aquela leso da ordem faz surgir o direito a uma ao corretora (princpio da actio nata). Surgido esse direito, o seu titular no pode quedar-se inerte; deve tomar iniciativa dentro do lapso de tempo fixado pela lei, sob pena de, decorrido esse, no mais poder exercitar aquele direito.
Nessa linha de pensamento, Leonardo Vizeu Figueiredo afirma que a prescrio tem por fundamento evitar que os litgios e as situaes de direito pendentes de reparao prolonguem-se indefinidamente, com o fito de se resguardar a segurana das relaes jurdicas da vida em sociedade16. Para esses autores, portanto, a prescrio teria sido concebida para se preservar a segurana jurdica dos administrados em relao Administrao Pblica, por meio da imposio legal de limites temporais para o exerccio da ao punitiva. Se no fossem os prazos prescricionais, a Administrao poderia perseguir o agente da suposta infrao por tempo indeterminado, podendo faz-lo, inclusive, quando melhor lhe conviesse. No seria razovel, assim, que a Administrao Pblica contasse, por todo o tempo, com o direito de punir, hiptese em que restaria configurada uma eterna ameaa aos cidados, ao seu patrimnio e segurana jurdica da sociedade, que a qualquer momento poderia ser sobressaltada com a sbita e enrgica atuao repressora. Pelo teor das consideraes acima, observa-se que o instituto da prescrio, alm de assegurar a segurana jurdica dos cidados, marcado por uma fundamental importncia prtica a de impor aos rgos legitimados, administrativos e jurisdicionais, prazos para efetivar a justia punitiva, em prol da sociedade.
3.2 A teoria do esquecimento
satisfao ao ofendido (que, no caso das infraes contra a ordem econmica, a prpria coletividade), vendo o infrator punido pela falta que cometeu. Instaura-se um desequilbrio no meio social, provocado pela infrao lei cuja finalidade precpua era preservar a ordem pblica. Porm, com o passar dos anos, a lembrana da infrao tornase cada vez mais vaga na memria social, at atingir o completo esquecimento. Cessada a repercusso social da prtica do ilcito, esvaecem-se a intranquilidade e o alarme provocados, restaurando-se o equilbrio na ordem social. De acordo com a teoria do esquecimento, o instituto da prescrio exatamente o reconhecimento jurdico dessa ao natural que o tempo produz sobre os acontecimentos humanos.17 Por mais perniciosa que se apresente uma infrao para a sociedade, no h como negar o efeito extintivo do tempo, que apaga as lembranas do fato punvel e devolve as coisas, naturalmente, ao seu curso anterior. A imposio da sano ou sua execuo demasiadamente tardia no traduziria, nessas condies, para os partidrios dessa teoria, o sentimento mdio da sociedade, que, se antes se encontrava abalada pela prtica do ilcito, j agora se recomps, estabelecendo e consolidando novas relaes jurdicas e econmicas, nas quais, por vezes, no convm intervir. Nesse diapaso, o esquecimento da infrao faz com que a sano perca o seu sentido, j que no persistiria na sociedade o interesse na punio. Se o esquecimento no se opera de fato na memria dos homens, como se poderia argumentar, a necessidade dele ainda se faz imperiosa para o ordenamento jurdico e para o prprio sistema de represso estatal, que entraria em verdadeiro colapso se a tudo, de qualquer tempo, tivesse que dar uma resposta, como bem traduziu o Conselheiro Olavo Zago Chinaglia, no voto proferido no Processo Administrativo n 08012.000751/2008-64, ainda pendente de julgamento:
46. por meio da construo de diferentes regimes de prescrio que o legislador coaduna os imperativos de validade e efetividade das normas jurdicas com uma necessidade social bsica: a necessidade do esquecimento. Com efeito, o instituto da prescrio permite que o sistema jurdico se esquea de determinadas condutas, que perdem
17 ANDRADE, Christiano Jos de. Da prescrio em matria penal . So Paulo: Revista dos tribunais, 1979. p. 15. PORTO, Antnio Rodrigues. Da prescrio penal . 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 2. JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrio penal antecipada . 2. ed. Curitiba: Juru, 2004. p. 34. FILHO, Aloysio de Carvalho, ROMEIRO, Jorge Alberto. Comentrios ao cdigo penal . 5. ed. v. 4. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 213-217.
Alm da segurana jurdica, normalmente apontada como o fundamento legitimador do instituto da prescrio, outro fundamento contribui indubitavelmente para a sua sustentao: a necessidade do esquecimento. Quando cometida uma infrao, surge na sociedade um sentimento de reprovao ao fato, aliado a um desejo comum de dar
16 Lies de direito econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 255.
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sua importncia para o direito aps o decurso de lapsos temporais previamente definidos. 47. Percebe-se, assim, que a funo do instituto da prescrio muito mais ampla do que simplesmente atribuir segurana a quadros fticos consolidados, cabendo-lhe o papel essencial de mediar a relao entre tempo e direito. Tal papel desempenhado por meio da construo de filtros de intensidades distintas, voltados a determinar de forma diferenciada o alcance da memria do sistema jurdico para cada situao ftica. [...] 52. Como exposto, o instituto da prescrio representa no apenas uma garantia de segurana em favor dos investigados, constituindo mecanismo fundamental de regulao da memria jurdica, sem o qual qualquer sistema de represso estatal se tornaria sobrecarregado e desprovido de eficcia, dado o assoberbamento de situaes que exigiriam resposta. 53. O mau funcionamento desse mecanismo pode trazer srias consequncias para o sistema do direito, obscurecendo os limites entre as diferentes temporalidades jurdicas e impossibilitando que os operadores do direito distingam situaes juridicamente relevantes daquelas a que o decurso do tempo autoriza ou impe o esquecimento. 54. Dessa forma, a prescrio representa para o direito (assim como o esquecimento representa para o ser humano)18 verdadeira fora ativa, que abre espao para o novo e permite que a rota de ao traada no presente no esteja absolutamente vinculada ao passado. A inexistncia ou inoperncia do mecanismo da prescrio ameaa criar no apenas um cenrio de completa insegurana para os administrados,19 como tambm um quadro
18 Em passagem clssica sobre a importncia do esquecimento, Nietzsche indica: Esquecer no uma simples vis inertiae, como creem os superficiais, mas uma fora inibidora ativa, positiva no mais rigoroso sentido, graas qual o que por ns experimentado, vivenciado, em ns acolhido, no penetra mais em nossa conscincia [...] eis a utilidade do esquecimento, ativo, como disse, espcie de guardio da porta, de zelador da ordem psquica, da paz, da etiqueta: com o que logo se v que no poderia haver felicidade, jovialidade, esperana, orgulho, presente, sem o esquecimento. (Genealogia da Moral , 2009, fl. 43) 19 Situao esta que foi, inclusive, registrada por Franz Kafka em O Processo: [...] o tribunal nunca esquece nada. Um dia, inesperadamente, um dos juzes pegar nos documentos e estud-los- com toda a ateno, reconhecendo que, neste processo, a acusao ainda vlida, pelo que emitir uma ordem de captura imediata.
de catatonia para a administrao da Justia, decorrente do sobrecarregamento do sistema jurdico.
Assim, a prescrio representa, de um lado, a rendio do direito ao poder dos fatos, ao poder da realidade viva, ativa e dinmica do meio social, que se sobreleva aos princpios e regras insertas nos diplomas legais. Isso porque o direito, alm de uma resposta jurdica sociedade, deve a ela uma resposta social a seus conflitos, no podendo o aplicador da lei, para tanto, se distanciar das mutaes do ambiente social, no imune ao do tempo, que a tudo altera e transforma. Por outro lado, ela representa o reconhecimento estatal da necessidade do esquecimento para o bom funcionamento dos seus sistemas de resoluo de conflitos (entre os quais se inclui o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia), imbuindo-os de uma eficcia que no seria alcanada se no se autorizasse o esquecimento dos fatos que, por demais pretritos, segundo parmetros previamente fixados em lei, devem ceder espao para a reunio de esforos na resoluo de outras controvrsias. Essas so as razes pelas quais, de acordo com a teoria do esquecimento, a instituio da prescrio seria legtima.
3.3 A teoria da fragilidade das provas
Essa teoria, de natureza eminentemente processual, tem origem atribuda obra De Bigamie Praescriptionis, escrita por Thomassius em 1685.20 O decurso do tempo tem o efeito natural de apagar os vestgios deixados pela infrao, com a perda de documentos, o esquecimento por parte das testemunhas ou a impossibilidade de percia, tornando difcil e por vezes impossvel a prova dos fatos sob julgamento. Em decorrncia disso, a extino da punibilidade pela prescrio evitaria que fossem exaradas decises injustas, fundadas em incerta apurao dos fatos. Essa necessidade de se precaver contra a condenao de inocentes ou quaisquer formas de julgamentos injustos, embasados em provas defectveis, faz com que a prescrio da pretenso punitiva tenha maior aceitao social que a prescrio da pretenso executria, principalmente para aqueles que admitem tal precauo como o nico fundamento razovel do instituto.
20 PORTO, Antnio Rodrigues. Da prescrio penal. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 4. JAWSNICKER, Francisco Afonso. Prescrio penal antecipada. 2. ed. Curitiba: Juru, 2004. p. 11. ANDRADE, Christiano Jos de. Da prescrio em matria penal. So Paulo: Revista dos tribunais, 1979. p. 14.
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Por outro lado, esta teoria uma das mais atacadas pela doutrina, que atribui a sua improcedncia ao fato de ela s se aplicar prescrio da pretenso punitiva, no cabendo prescrio da pretenso executria, que s comea a correr aps a deciso administrativa condenatria, quando j foram produzidas, em tese, todas as provas que interessam ao processo. Essas so as trs teorias mais utilizadas pela doutrina para a fundamentao do instituto da prescrio. Note-se que os fundamentos dados representam opinies divergentes quanto ao fato legitimador da prescrio, mas no quanto prpria legitimidade e necessidade do instituto na ordem jurdica.
4 A evoluo normativa da prescrio no direito antitruste
A despeito de ter acolhido essa tese em uma deciso proferida em 19 de agosto de 1969, o CADE passou a rejeitar sistematicamente essa posio, preferindo utilizar-se de outras normas, como o caso daquelas que tratam da cobrana de dvidas fiscais, para a definio, por analogia, dos prazos prescricionais das infraes contra a ordem econmica. Em algumas decises, o CADE chegou, inclusive, a manifestar-se pela imprescritibilidade da pretenso punitiva da Administrao Pblica no que diz respeito a tais violaes, posio da qual discordamos.
Feita essa breve digresso sobre a origem e os fundamentos da prescrio, volta-se ao tema propriamente dito deste trabalho, que a prescrio administrativa no direito antitruste, mais especificamente, a prescrio em matria de infraes contra a ordem econmica. At o advento da Lei n 8.884/1994, no havia legislao especfica que regulasse a prescrio da pretenso punitiva quanto s infraes administrativas contra a ordem econmica, o que no tornava sobredita pretenso, de maneira alguma, imprescritvel. Isso porque, em qualquer ramo do direito punitivo, a regra a da prescritibilidade das pretenses, s se admitindo a imprescritibilidade nos casos expressamente previstos na legislao21. Sendo assim, na ausncia de norma que previsse a incidncia da prescrio para a ao punitiva das infraes contra a ordem econmica, antes da Lei n 8.884/1994, cabia ao intrprete se socorrer de outras fontes legislativas, por meio da analogia, a fim de preencher a lacuna legal e integrar o ordenamento jurdico ento vigente. De acordo com Priscila Brlio Gonalves22, naquela poca:
[...] no tardou para que alguns autores passassem a defender a aplicao subsidiria do art. 114 do Cdigo Penal, que trata da prescrio das penas de multa, aos processos para apurao de infraes ordem econmica.
21 GONALVES, Priscila Brlio. A prescrio em matria de infraes ordem econmica. In: COSTA, Marcos da, MENEZES, Paulo Lucena e MARTINS, Rogrio Gandra da Silva (Org). Direito Concorrencial: aspectos jurdicos e econmicos/Comentrios lei n 8.884/94 e estudos doutrinrios. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. p. 236. 22 Ibidem, p. 236-237.
Com o advento da Lei n 8.884/1994, seu artigo 28 passou a regular a prescrio das infraes da ordem econmica23, fixando-a no prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da prtica do ilcito ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Estabeleceu, ainda, como causa interruptiva da prescrio, qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apurao de infrao e, como causas suspensivas, a vigncia do compromisso de cessao ou de desempenho. Posteriormente, o citado artigo 28 foi revogado pela Medida Provisria n 1.708/1998, reeditada por diversas vezes, sob numerao distinta, at converter-se na Lei 9.873/1999, a qual estabeleceu prazos e regras de prescrio uniformes para toda a Administrao Pblica Federal, no exerccio da ao punitiva decorrente do poder de polcia24. A Lei n 9.873/1999, em seu artigo 1, caput , manteve o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a ao punitiva das infraes contra a ordem econmica, corrigindo, desta feita, a impropriedade terminolgica
23 Joo Bosco Leopoldino da Fonseca critica a forma como a Lei n 8.884/1994 se reportava prescrio, ao preceituar que prescreviam as infraes da ordem econmica . Segundo ele, o artigo 28 dessa lei se iniciava com uma impropriedade de conceituao de prescrio e de seu alcance, ao afirmar que prescreviam as infraes da ordem econmica. (...) aquela leso da ordem faz surgir o direito a uma ao corretora ( princpio da actio nata ). Surgido esse direito, o seu titular no pode quedar-se inerte; deve tomar iniciativa dentro do lapso de tempo fixado pela lei, sob pena de, decorrido esse, no mais poder exercitar aquele direito. Dentro desse contexto v-se que o que prescreve o direito de ao. No tem sentido dizer-se que prescrevem as infraes. Prescreve, isto sim, o direito de exercitar a ao adequada eliminao das infraes ou punio dos que as cometeram. Em sntese, prescreve o direito de ao direcionada a recompor a ordem econmica desrespeitada ou rompida. (Lei de proteo concorrncia: Comentrios Legislao Antitruste. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 219). 24 Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, poder de polcia a atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico. Esse interesse pblico diz respeito aos mais variados setores da sociedade, tais como segurana, moral, sade, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimnio cultural, propriedade. Da a diviso da polcia administrativa em vrios ramos: polcia de segurana, das florestas, das guas, do trnsito, sanitria etc. (Direito administrativo. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 117). A polcia de preservao da ordem econmica, a que se refere a Lei n 12.529/2011 e que tutelada pelo CADE, um desses ramos de polcia administrativa.
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que o dispositivo da Lei n 8.884/1994 encerrava, ao se referir prescrio das infraes, e no prescrio da ao punitiva da Administrao (ou da pretenso punitiva, como se acredita ser ainda mais preciso). As principais modificaes introduzidas pela Lei, no entanto, que inclusive seriam posteriormente herdadas pela Lei n 12.529/2011, se referem previso da prescrio intercorrente no prazo diferenciado de trs anos, e regra de que, quando o fato objeto da ao punitiva da Administrao tambm constituir crime, a prescrio deve ser regida pelo prazo previsto na lei penal. Para clareza da exposio, transcrevem-se abaixo os principais dispositivos da Lei n 9.873/1999, em suas redaes originais, com destaque quilo que representou verdadeiras inovaes em relao normatizao anterior:
Art. 1 Prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. 1 Incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por mais de trs anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos sero arquivados de ofcio ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuzo da apurao da responsabilidade funcional decorrente da paralisao, se for o caso. 2 Quando o fato objeto da ao punitiva da Administrao tambm constituir crime, a prescrio reger-se- pelo prazo previsto na lei penal. Art. 2 Interrompe-se a prescrio: I - pela citao do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequvoco, que importe apurao do fato; III - pela deciso condenatria recorrvel. Art. 3 Suspende-se a prescrio durante a vigncia: I - dos compromissos de cessao ou de desempenho, respectivamente, previstos nos arts. 53 e 58 da Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994;
II - do termo de compromisso de que trata o 5 do art. 11 da Lei n 6.385, de 7 de dezembro de 1976, com a redao dada pela Lei n 9.457, de 5 de maio de 1997.
Cerca de dez anos depois, a Lei n 9.873/1999 foi modificada pela Lei n 11.941/2009, que introduziu, em seu bojo, regras relativas prescrio da pretenso executria da Administrao Pblica Federal, pertinente ao crdito decorrente da aplicao de multa por infrao legislao em vigor. Confira-se a redao do artigo 1-A, introduzido pela citada lei:
Art. 1-A. Constitudo definitivamente o crdito no tributrio, aps o trmino regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ao de execuo da administrao pblica federal relativa a crdito decorrente da aplicao de multa por infrao legislao em vigor
Finalmente, em 30 de novembro de 2011, foi editada a Lei n 12.529, que reinseriu a matria da prescrio na legislao antitruste brasileira, reproduzindo, no entanto, o regime conferido pela Lei 9.873 Administrao Pblica Federal em geral, com apenas algumas modificaes nos pargrafos relativos interrupo e suspenso dos prazos prescricionais. Segue, abaixo, o inteiro teor do dispositivo em questo:
Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as aes punitivas da administrao pblica federal, direta e indireta, objetivando apurar infraes da ordem econmica, contados da data da prtica do ilcito ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prtica do ilcito. 1 Interrompe a prescrio qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apurao da infrao contra a ordem econmica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificao ou a intimao da investigada. 2 Suspende-se a prescrio durante a vigncia do compromisso de cessao ou do acordo em controle de concentraes. 3 Incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (trs) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos sero arquivados de ofcio ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuzo da apurao da responsabilidade funcional decorrente da paralisao, se for o caso.
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4 Quando o fato objeto da ao punitiva da administrao tambm constituir crime, a prescrio reger-se- pelo prazo previsto na lei penal.
A partir do prximo captulo, sero tecidas consideraes pertinentes a cada um desses preceitos, cuja anlise ser dividida em diferentes tpicos, cada um a tratar de uma espcie diferente da prescrio administrativa no mbito do SBDC.
5 Espcies
Da distino entre pretenso punitiva, relativa ao interesse do Estado de punir o infrator, e pretenso executria, relativa ao interesse estatal de executar a pena imposta, surgem as duas grandes modalidades de prescrio, sendo a deciso administrativa condenatria o marco que as separa: a prescrio da pretenso punitiva e a prescrio da pretenso executria. A prescrio da pretenso punitiva a nica prevista na Lei n 12.529/2011, que a subdividiu em duas espcies: a aqui denominada prescrio geral , prevista no caput e no pargrafo quarto do artigo 46, e a prescrio intercorrente, prevista no pargrafo terceiro do mesmo dispositivo legal. A prescrio da pretenso executria prevista em outros diplomas legais.
5.1 Prescrio da pretenso punitiva 5.1.1 Prescrio geral
(artigo 46, caput), prevendo, porm, que a prescrio se reger pelo prazo da lei penal, quando o fato objeto da ao punitiva da administrao tambm constituir crime (pargrafo quarto). Em ambas as hipteses, o prazo prescricional ser contado da data da prtica do ilcito ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a sua prtica. Como se v, o incio da contagem do prazo prescricional varia conforme a infrao praticada seja considerada instantnea, permanente ou continuada, conceitos emprestados do direito penal, uma vez que no h institutos semelhantes na seara do direito administrativo. De acordo com Damsio E. de Jesus, crimes instantneos so os que se completam num s momento. A consumao se d num determinado instante, sem continuidade temporal. 26 J em relao ao crime permanente, o autor enfatiza que:
crimes permanentes so os que causam uma situao danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. O momento consumativo se protrai no tempo, como diz a doutrina. Exs. Seqestro ou crcere privado (art. 148), plgio ou reduo a condio anloga de escravo (art. 149), etc. Nesses crimes, a situao ilcita criada pelo agente se prolonga no tempo. Assim, no seqestro, enquanto a vtima no recupera sua liberdade de locomoo, o crime est em fase de consumao. O crime permanente se caracteriza pela circunstncia de a consumao poder cessar por vontade do agente. A situao antijurdica perdura at quando queira o sujeito, explicava Frederico Marques. 27
Chama-se, aqui, prescrio geral aquela que incide entre a data da prtica do ilcito e o primeiro marco interruptivo da contagem do prazo prescricional, que normalmente ser a instaurao de um dos procedimentos administrativos voltados apurao da infrao contra a ordem econmica, previstos no artigo 48 da nova lei antitruste25. Para tanto, a Lei n 12.529/2011 fixou a regra de que prescrevem em 5 (cinco) anos as aes punitivas da administrao pblica federal, direta e indireta, objetivando apurar infraes da ordem econmica
25 Art. 48. Esta Lei regula os seguintes procedimentos administrativos instaurados para preveno, apurao e represso de infraes ordem econmica: I - procedimento preparatrio de inqurito administrativo para apurao de infraes ordem econmica; II - inqurito administrativo para apurao de infraes ordem econmica; III - processo administrativo para imposio de sanes administrativas por infraes ordem econmica; IV - processo administrativo para anlise de ato de concentrao econmica; V - procedimento administrativo para apurao de ato de concentrao econmica; e VI - processo administrativo para imposio de sanes processuais incidentais.
Priscila Brlio Gonalves, citando Anbal Bruno, explica que:

O crime permanente aquele em que o momento da consumao no se esgota em um s instante, prolongando-se por um perodo mais ou menos dilatado de tempo, sendo que, em todo esse perodo o crime se encontra em estado de consumao. Cita como exemplos, tambm, os crimes de crcere privado e de extorso mediante sequestro, que no se cessam enquanto a vtima permanece privada de sua liberdade.28
26 Direito Penal: Parte Geral . v. 1. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 193. 27 Ibidem, p. 194. 28 Obra citada, p. 242.
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Por ltimo, o crime continuado ocorre, de acordo com o artigo 71 do Cdigo Penal29, quando um agente pratica dois ou mais crimes da mesma espcie, sendo que, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuao do primeiro. Assim, por uma fico jurdica, entende-se que as vrias condutas perpetradas pelo agente que, individualmente, j configuram infraes penais devem ser reunidas e consideradas como delito nico, para fins de aplicao da pena, dadas as semelhantes condies de tempo, lugar e maneira de execuo dos crimes, que fazem crer que os subsequentes so continuidade do primeiro30. A diferena entre o delito permanente e o delito continuado, pois, residiria no fato de que, no primeiro, tem-se apenas uma nica conduta, cujo momento consumativo se protrai no tempo (a ao s uma, a consumao que se estende no tempo), enquanto, no segundo, vrias so as condutas criminosas, praticadas em momentos subsequentes (vrias aes e resultados que se sucedem). No entanto, essa diferena, em matria de prescrio das aes punitivas que tenham por objeto infraes contra a ordem econmica, pouco importa ao intrprete do direito, j que, para ambos os casos, o artigo 46 da Lei n 12.529 reservou uma nica consequncia: a de que o prazo prescricional se inicia no dia em que tiver cessado a prtica do ilcito. Assim, o que realmente interessa, em matria de prescrio no direito antitruste, saber se a infrao instantnea ou no, pouco importando, nesta segunda hiptese, se a infrao permanente ou continuada, para efeito de fixao do termo inicial da contagem do lapso prescricional. Cumpre ressaltar que a classificao a priori das infraes contra a ordem econmica, previstas no artigo 36 da Lei n 12.529/2011, como instantneas, permanentes ou continuadas no se revela possvel, na medida em que tais infraes no se caracterizam, apenas, pela descrio das respectivas condutas, mas sim por seu objeto ou por seus efeitos (os
29 Art. 71 Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. 30 De acordo com Alcides da Fonseca Neto, a natureza jurdica da continuidade delitiva explicada pelo teoria da fico jurdica, pela qual ela resultante de uma aglutinao legal to-s para fins de aplicao de uma pena, muito embora existam, no plano ontolgico, vrios delitos, ou seja, a unificao no retira a autonomia dos crimes componentes da cadeia delituosa (O Crime continuado, Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 342).
quais, inclusive, nem precisam ser efetivamente alcanados), tudo nos termos do caput do mencionado artigo legal31. Consoante Priscila Brlio Gonalves32:
Tendo em vista que as infraes ordem econmica caracterizam-se pelo seu objeto ou efeitos (ainda que no alcanados), nos termos do art. 20 da Lei 8.884/94, impossvel estabelecer a priori, tal como acontece no Direito Penal, quais infraes so instantneas e quais so permanentes. Tudo depender das circunstncias do caso concreto.
Portanto, apenas a anlise do caso concreto poder levar o intrprete a caracterizar a infrao ordem econmica como instantnea, permanente ou continuada, sendo impossvel ou no mnimo temerrio faz-lo de forma abstrata, como acontece no direito penal, em que a mera tipificao dos crimes normalmente confere elementos suficientes para a sua classificao. Por fim, cumpre assinalar que a prescrio matria de ordem pblica, devendo ser reconhecida pela Administrao, de ofcio ou mediante requerimento da parte interessada, em qualquer fase do processo administrativo, nos termos do artigo 46, 3, da Lei n 12.529/2011. Sua declarao sobrepe-se ao conhecimento de qualquer outra questo, impedindo a anlise do mrito da acusao.
5.1.2 Prescrio intercorrente
A prxima modalidade de prescrio a ser examinada, que igualmente fulmina a pretenso punitiva da Administrao Pblica, a doutrinariamente denominada prescrio intercorrente, cujo prazo de trs anos, previsto na Lei n 9.873/1999 para toda a Administrao Pblica Federal, foi reproduzido pelo pargrafo terceiro do artigo 46 da nova Lei.
31 Art. 36. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou servios; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posio dominante. [...] 32 A prescrio em matria de infraes ordem econmica. In: COSTA, Marcos da, MENEZES, Paulo Lucena e MARTINS, Rogrio Gandra da Silva (Org). Direito Concorrencial: aspectos jurdicos e econmicos/ Comentrios lei n 8.884/94 e estudos doutrinrios. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. p. 243.
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De acordo com esse dispositivo, incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (trs) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos sero arquivados de ofcio ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuzo da apurao da responsabilidade funcional decorrente da paralisao, se for o caso. Trata-se, pois, da prescrio que incide no curso do processo administrativo, instaurado pelos rgos de defesa da concorrncia para apurar infraes contra a ordem econmica. E, quando a lei fala em processo administrativo, no entendimento de Roberto Domingos Taufick, quer ela dizer qualquer uma das espcies previstas no artigo 48 da Lei n 12.529/201133. Desse modo, uma vez instaurado o processo, o CADE no pode tardar na tomada das providncias destinadas sua instruo, que culminaro na deciso administrativa sobre o caso. Tomando as providncias para a apurao dos fatos noticiados, a Administrao no se mostra inerte no cumprimento de seu mister, sendo esse o motivo pelo qual o pargrafo primeiro do artigo 46 fixa, como marcos interruptivos da prescrio, qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apurao da infrao contra a ordem econmica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificao ou a intimao da investigada. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, sobre as causas interruptivas da prescrio, j se manifestou no sentido de que:
O objetivo da letra da lei permitir a continuidade da persecuo/ investigao administrativa, em busca da verdade, nas situaes em que h atuao da Administrao. A razo da norma diferenciar a inrcia da eventual e natural demora dos atos de instruo/investigao34.
Cordovil, na obra Nova Lei de Defesa da Concorrncia Comentada - Lei 12.529, de 30 de novembro de 201135 :
H que se ter muito cuidado ao interpretar qualquer ato administrativo ou judicial, sendo mais correta a expresso trazida anteriormente e reconhecida pela jurisprudncia, o ato inequvoco, que prope ao menos um requisito embora tambm subjetivo ao ato da Administrao que tem o condo de interromper a prescrio. Assim, o administrador no pode ser livre para, ao perceber o decurso de seu prazo, inventar medidas, criar procedimentos, despachos desconectados, com o mero intuito de evitar o perecimento de seu tempo limite. A exposio de motivos da MedProv 1.708/1998, que deu origem Lei 9. 873/1999, menciona que a Administrao Pblica no pode, ao seu livre arbtrio, dispor do direito tranquilidade do administrado.
Comparando-se o novo texto legal com o da Lei n 9.873/1999, observa-se que o pargrafo primeiro do artigo 46 da nova Lei no reproduziu a expresso ato inequvoco (que importe apurao do fato), utilizada na lei anterior para caracterizar o ato capaz de interromper a prescrio. Tal postura legislativa foi duramente criticada por Leonor
33 Nova lei antitruste brasileira A lei 12.529/2011 comentada e a anlise prvia no direito da concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 2012. So Paulo: Mtodo, 2012. p. 290. 34 Parecer Procade n 196/2010, da lavra da Procuradora Federal Maria Rosa G. Loula, emitido em 1 de junho de 2010, nos autos da Averiguao preliminar n 08012.004501/1999-13.
No entanto, a medida, procedimento ou despacho desconectados do objeto de apurao do processo, citados pelo autor, no constituam nem hoje constituem atos capazes de interromper o prazo prescricional - independentemente da existncia da expresso ato inequvoco no texto legal -, simplesmente porque no se encaixam na definio de ato que tenha por objeto a apurao da infrao contra a ordem econmica. Acredita-se que a expresso ato inequvoco, contida no regramento anterior, mais confundia do que explicava, sendo bem vinda a sua supresso no novo diploma legal, especialmente porque a sua ausncia no surte o efeito acima mencionado, de tornar interruptivos os atos que no tenham por objeto a apurao da infrao e muito menos os meramente protelatrios, caso se verifiquem em um determinado caso concreto. Nesse ponto, necessrio que se faa uma importante ressalva: aquele que avalia a incidncia do prazo prescricional h de ter o cuidado de, conhecendo o resultado de uma diligncia provocada pela Administrao, que possa ter se mostrado infrutfera para o esclarecimento dos fatos, no se deixar levar unicamente por esse resultado para fins de descaracterizar a diligncia administrativa como um ato que tenha por objeto a apurao da infrao contra a ordem econmica. Tal ato administrativo, ainda que de resultado infrutfero, caracteriza-se, na maior parte das vezes, como um ato que realmente importa em apurao da infrao, interrompendo, por isso, o prazo prescricional. Isso porque, se a finalidade precpua da prova a formao da convico do rgo julgador, ele quem deve fazer o julgamento sobre a maturidade do processo para deciso definitiva ou,
35 Leonor Cordovil... [et al.]. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 136.
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ao contrrio, sobre a necessidade de complementar a instruo, no lhe sendo possvel, nessa hiptese, antever o resultado da prova cuja produo ser requerida. Alm do ato que importe apurao da infrao, a Lei n 12.529/2011 elegeu como causas interruptivas da prescrio, como visto, a notificao ou intimao do investigado, reproduzindo o sentido da Lei n 9.873/1999. Esta, no entanto, por impreciso terminolgica, falava em notificao ou citao, o que foi corrigido no novo diploma, uma vez que no existe a figura da citao no processo administrativo. Em relao s causas interruptivas da prescrio, por fim, comparando-se o regramento da Lei n 9.873/1999 com o da nova lei antitruste, observa-se uma ltima diferena: no foi prevista a deciso condenatria recorrvel como marco interruptivo, no novo diploma legislativo. Porm, de acordo com Roberto Domingos Taufick, a excluso da deciso do rol das causas de interrupo compensada pela notificao oral (causa de interrupo) no dia da sesso de julgamento, que pblica 36. No que tange s causas suspensivas da prescrio, o artigo 46, 2, da Lei n 12.529/2011 determina que o prazo prescricional se suspende durante a vigncia do compromisso de cessao ou do acordo em controle de concentraes, atos previstos, respectivamente, no artigo 85 e nos artigos 9, V e X, c/c 13, X, da mesma lei. Como os referidos acordos suspendem os processos administrativos em que so celebrados, obstando seu normal prosseguimento (quanto ao compromisso de cessao, conferir artigo 85, 9 e 10, da Lei n 12.529/201137), natural que o prazo prescricional para aplicao de sanes tambm permanea suspenso, na forma do artigo 46, 2, enquanto os sobreditos acordos estiverem em vigor.
36 Nova lei antitruste brasileira A lei 12.529/2011 comentada e a anlise prvia no direito da concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 2012. So Paulo: Mtodo, 2012. p. 289. 37 Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poder tomar do representado compromisso de cessao da prtica sob investigao ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juzo de convenincia e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. [...] 9 O processo administrativo ficar suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e ser arquivado ao trmino do prazo fixado, se atendidas todas as condies estabelecidas no termo. 10 A suspenso do processo administrativo a que se refere o 9o deste artigo dar-se- somente em relao ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados.
5.2 Prescrio da pretenso executria
Aps a deciso condenatria, a Administrao Pblica passa a ser titular da pretenso executria, sobre a qual incidir igualmente a prescrio, caso se complete o prazo prescritivo sem que os administrados cumpram espontaneamente as sanes ou que a Administrao providencie a sua execuo forada. Como a Lei n 12.529/2011 no cuidou de disciplinar essa espcie de prescrio, recorre-se Lei n 9.873/1999, que disciplinou o prazo prescricional para a execuo das multas impostas pela Administrao Pblica Federal, por infrao legislao em vigor. De acordo com o seu artigo 1-A, includo pela Lei n 11.941/2009, constitudo definitivamente o crdito no tributrio, aps o trmino regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ao de execuo da administrao pblica federal relativa a crdito decorrente da aplicao de multa por infrao legislao em vigor. Portanto, no que se refere s sanes de multa, no h dvidas quanto ao prazo prescricional a que se sujeita o CADE para sua execuo judicial - lembrando-se que o artigo 93 da Lei n 12.529/2011, assim como o artigo 60 da anterior Lei n 8.884/1994, atribui natureza de ttulo executivo extrajudicial s decises do Conselho que cominem sanes administrativas. O artigo 2-A da Lei n 9.873/1999 disciplina as hipteses de interrupo da prescrio da pretenso executria, prevendo que a contagem do prazo ser interrompida: (i) pelo despacho do juiz que ordenar a citao em execuo fiscal; (ii) pelo protesto judicial; (iii) por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; (iv) por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do dbito pelo devedor; e (v) por qualquer ato inequvoco que importe em manifestao expressa de tentativa de soluo conciliatria no mbito interno da administrao pblica federal. Aps a propositura da ao de execuo pelo CADE, ainda possvel a incidncia da prescrio prevista no artigo 40, 4, da Lei n 6.830/198038. De acordo com esse dispositivo, o juiz ordenar o arquivamento dos autos judiciais se, decorrido o prazo de 1 (um) ano, no for localizado o devedor ou no forem encontrados bens penhora. Se da deciso que ordenar o arquivamento decorrer o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de
38 Dispe sobre a cobrana judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica, e d outras providncias. De acordo com o artigo 94 da Lei n 12.529/2011, a execuo que tenha por objeto exclusivamente a cobrana de multa pecuniria ser feita de acordo com o disposto na Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980.
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ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente (referncia ao processo judicial) e decret-la de imediato. A prescrio da pretenso punitiva no anula a deciso administrativa condenatria, que se presume ter sido exarada aps o desenvolvimento vlido e regular do processo, dentro dos prazos previstos em lei. A prescrio, nesse caso, inviabiliza apenas a execuo das sanes impostas, subsistindo a deciso administrativa, no entanto, quanto a todos seus demais efeitos - permanecer valendo, por exemplo, como um pressuposto de reincidncia.
6 CONCLUSO
Examinou-se, no curso do presente trabalho, o instituto da prescrio administrativa, cuidando-se de conceitu-lo, explicar a sua origem e fundament-lo. Foi efetuada uma breve exposio sobre a evoluo normativa da prescrio no direito antitruste, destacando-se as sucessivas legislaes que disciplinaram a matria - a Lei n 8.884/1994, a Medida Provisria n 1.708/1998, posteriormente convertida na Lei n 9.873/1999, e a Lei n 12.529/2011, hoje em vigor. Ento, passou-se anlise das espcies de prescrio previstas na nova Lei n 12.529/2011, reconhecendo-se que esse diploma normativo cuidou, apenas, das modalidades de prescrio da pretenso punitiva relativa ao direito do Estado de punir o infrator -, no disciplinando a prescrio da pretenso executria - relativa ao direito estatal de executar a pena administrativamente imposta. De acordo com o estudo realizado, so modalidades de prescrio das aes punitivas da Administrao, previstas na Lei n 12.529/2011, (i) a prescrio geral , cujos prazos encontram-se fixados no caput e no pargrafo quarto do artigo 46 e (ii) a prescrio intercorrente, cujo prazo foi fixado no pargrafo terceiro do mesmo dispositivo legal. Chamou-se de prescrio geral aquela incidente entre a data da prtica do ilcito e o primeiro marco interruptivo da contagem do prazo prescricional. Corresponde ela ao prazo que a Administrao tem para iniciar a apurao das infraes contra a ordem econmica. Esse prazo de 5 (cinco) anos, a menos que o fato objeto de apurao tambm constitua crime, hiptese em que prevalecer o prazo prescricional previsto na lei penal. J a prescrio intercorrente, cujo prazo de 3 (trs) anos, aquela que incide no curso do processo administrativo, instaurado
pelos rgos de defesa da concorrncia para apurar infraes contra a ordem econmica. Ela tem por objetivo instigar a continuidade da investigao ou persecuo administrativas, at a prolao da deciso definitiva sobre o caso. Em seguida, foram analisadas as causas interruptivas e suspensivas da prescrio, fazendo-se comentrios quanto a algumas modificaes textuais trazidas pela nova Lei. Finalmente, analisou-se a prescrio da pretenso executria, cuja incidncia se verifica aps a deciso administrativa condenatria, significando a perda do direito estatal de executar a pena administrativamente imposta. Como a Lei n 12.529/2011 no disciplinou essa espcie de prescrio, entendeu-se que as penalidades de multa estariam sujeitas Lei n 9.873/1999, que estabelece o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para as aes de execuo da administrao pblica federal, relativas a crditos decorrentes da aplicao de multa por infrao legislao em vigor.
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BRASIL, Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, Parecer n 390/2011, Processo administrativo n 08012.000751/2008-64 , Braslia, DF, 29 de setembro de 2011. BRASIL, Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, Parecer n 056/2011, Averiguao preliminar n 08012.006272/2002-66 , Braslia, DF, 09 de fevereiro de 2011. BRASIL, Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, Parecer n 42/2011, Ato de concentrao n 53500.028086/2006 , Braslia, DF, 02 de fevereiro de 2011. BRASIL, Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, Parecer n 502/2010, Processo administrativo n 08012.000478/1998-62, Braslia, DF, 13 de dezembro de 2010. BRASIL, Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, Parecer n 196/2010, Averiguao preliminar n 08012.004501/1999-13, Braslia, DF, 1 de junho de 2010. BRASIL, Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, Parecer n 246/2008, Processo administrativo n 08012.007273/2000-02, Braslia, DF, 09 de abril de 2008. BRASIL, Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, Parecer n 187/2008, Processo administrativo n 08000.024150/1996-27, Braslia, DF, 10 de maro de 2008. BRASIL, Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, Parecer n 133/2008, Processo administrativo n 08000.021044/1995-92, Braslia, DF, 19 de fevereiro de 2008. BRASIL, Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, Parecer n 630/2007, Averiguao preliminar n 08012.010269/1998-17, Braslia, DF, 19 de setembro de 2007. BRASIL, Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, Parecer n 441/2007, Averiguao preliminar n 08012.007465/1999-50 , Braslia, DF, 09 de julho de 2007.
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A NOVA LEI DO CADE E A REESTRUTURAO ADMINISTRATIVA DO SBDC: PONTOS POSITIVOS E NEGATIVOS

New Law of Cade and BCPS Administrative Restructuring: pros and cons
Fernando Antnio Alves de Oliveira Jnior Procurador da Repblica Graduado em Direito pela UFPE, Especialista em Direito da Concorrncia pela FGV/SP e em Direito Regulatrio pela UnB, mestrando pela UnB.
SUMRIO: Introduo; 1 Principais alteraes trazidas pela Nova Lei do CADE; 2 Alteraes na Estrutura Administrativa do SBDC - Comentrios aos arts. 01 a 30 da Lei 12.529/2011, comparando-os com os Dispositivos da Lei 8.884/94; Referncias
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Fernando Antnio Alves de Oliveira Jnior
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Introduo
RESUMO: Este artigo trata do novo perfil administrativo do SBDC aps a promulgao da Lei 12.529/2011. O atual texto normativo ser analisado na forma de quadro-texto, comparando-se um a um os institutos da legislao antiga com a atual. O objetivo de instigar, nos operadores do direito e da economia, o debate sobre a atual estrutura administrativa do CADE e sobre os pontos positivos e negativos da reforma. PALAVRAS-CHAVE: CADE. Lei 12.529/2012. Estrutura Administrativa. ABSTRACT: This article analyzes the BCPS new administrative profile after the come into force of Law no. 12.529/2011. The current regulatory text will be studied in the form of text table, which compares the institutes of the former and the current legislation one by one. The goal is to instigate in law and economy operators the debate about the current CADE administrative structure and on the positives and negatives of the reform. KEYWORDS: CADE. Law 12.529/2012. Administrative Structure.
O objetivo deste artigo explicar as principais mudanas ocorridas na estrutura administrativa do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC) aps a promulgao da Lei 12.529/2011. Sero abordados os artigos 1 ao 30 da Nova Lei do CADE, na tentativa de se debater e estruturar os pontos positivos e negativos da reforma legislativa. Aps uma rpida descrio das principais alteraes gerais do novel diploma legislativo, os artigos referentes estrutura administrativa sero estudados um a um, por ordem, em forma de quadro-texto, na tentativa do estudo ser sistematizado neste trabalho de maneira semelhante a que o legislador pensou a reforma. As crticas e os elogios aqui lanados, longe de encerrar a discusso sobre o assunto, devem ser entendidos como uma oportunidade para a comunidade jurdica e econmica, sobretudo aqueles operadores do direito antitruste, discutir o novo perfil administrativo do SBDC.
1Principais alteraes trazidas pela Nova Lei do CADE
O direito da concorrncia, tambm conhecido como direito antitruste, um dos importantes instrumentos utilizados pelo Estado para estimular o desenvolvimento econmico. A tutela da livre concorrncia pode funcionar, nessa perspectiva, como um instrumento de interveno na economia. Para tanto, a Constituio Federal, em seu art. 170, prev a livre concorrncia como princpio da ordem econmica e, em seu art. 173, 4, estabelece que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Esse o fundamento constitucional do SBDC e, sobretudo, do CADE, rgo administrativo com jurisdio em todo o territrio nacional, com sede e foro no Distrito Federal, criado pela Lei n 4.137 de 1962, transformado em autarquia federal pela Lei n 8.884 de 1994 e, agora, reestruturado pela Lei n 12.529 de 30 de novembro 2011, em vacatio legis at 29 de maio de 2012. A reforma no SBDC veio para atender reivindicao antiga da comunidade jurdica e dos economistas que atuam com o direito da concorrncia, os quais h muito demandavam uma melhor estrutura administrativa para o CADE, a fim de que este pudesse analisar de maneira mais clere os processos de infrao antitruste (controle de condutas) e os atos de concentrao econmica (controle de estruturas). Desde 2004 o projeto n 3.937, o qual originou a Nova Lei do CADE, tramitava no Congresso Nacional.
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Vrias so as mudanas verificadas na Lei 12.529/2011, quando comparada com a Lei 8.884/1994, a antiga Lei do CADE. possvel apontar, dentre as diversas alteraes, trs pontos de destaque referentes (i) ao controle preventivo, (ii) ao controle repressivo e, finalmente, (iii) estrutura administrativa do CADE. Em relao ao controle preventivo, a principal mudana que o SBDC agora adotou o sistema de anlise prvia de atos de concentrao. Na sistemtica da Lei 8.884/1994, os agentes econmicos tinham que notificar determinada operao econmica ao CADE no prazo de 15 dias teis contados da sua realizao (art. 54, 4, da Lei 8.884/1994).1 O CADE, por sua vez, tinha um prazo de anlise de 60 dias (art. 54, 6, da Lei 8.884/1994).2 Esse prazo, apesar de ter natureza peremptria, vez que sua no observncia implicava a aprovaco tcita da operao (art. 54, 7, da Lei 8.884/1994),3 era diversas vezes suspenso para a realizao de instruo processual (art. 54, 8, da Lei 8.884/1994).4 Na prtica, a anlise de operaes mais complexas podia demorar alguns anos. Agora, pela sistemtica da lei atual, a anlise da concentrao econmica prvia sua realizao e o CADE tem um prazo geral peremptrio de 240 dias, prorrogvel por mais 60 dias, a requerimento das partes, ou por mais 90 dias, por deciso fundamentada do tribunal (art. 88, 2 e 9, da Lei 12.529/2011)5, para decidir acerca da operao econmica. Isso evita a eventual consolidao de situao de fato prejudicial concorrncia, uma vez que os agentes econmicos dependem do aval prvio do rgo antitruste para efetivar a concentrao.
1 Lei 8.884/1994, art. 54, 4. Os atos de que trata o caput devero ser apresentados para exame, previamente ou no prazo mximo de quinze dias teis de sua realizao, mediante encaminhamento da respectiva documentao em trs vias SDE, que imediatamente enviar uma via ao CADE e outra Seae. 2 Lei 8.884/1994, art. 54, 6. Aps receber o parecer tcnico da Seae, que ser emitido em at trinta dias, a SDE manifestar-se- em igual prazo, e em seguida encaminhar o processo devidamente instrudo ao Plenrio do CADE, que deliberar no prazo de sessenta dias. Lei 8.884/1994, art. 54, 7 A eficcia dos atos de que trata este artigo condiciona-se sua aprovao, caso em que retroagir data de sua realizao; no tendo sido apreciados pelo CADE no prazo estabelecido no pargrafo anterior, sero automaticamente considerados aprovados. Lei 8.884/1994, art. 54, 8. Os prazos estabelecidos nos 6 e 7 ficaro suspensos enquanto no forem apresentados esclarecimentos e documentos imprescindveis anlise do processo, solicitados pelo CADE, SDE ou SEAE. Lei 12.529/2011, art. 88, 2o O controle dos atos de concentrao de que trata o caput deste artigo ser prvio e realizado em, no mximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petio ou de sua emenda. 9o O prazo mencionado no 2o deste artigo somente poder ser dilatado:I - por at 60 (sessenta) dias, improrrogveis, mediante requisio das partes envolvidas na operao; ou II - por at 90 (noventa) dias, mediante deciso fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razes para a extenso, o prazo da prorrogao, que ser no renovvel, e as providncias cuja realizao seja necessria para o julgamento do processo.
Alm disso, houve mudana em relao aos critrios de notificao das operaes econmicas. Antes, deveriam ser notificadas as concentraes em que: (i) houvesse participao de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que (ii) qualquer dos participantes tivesse registrado faturamento bruto anual no ltimo balano equivalente a R$ 400.000.000,00. Agora, no h mais um critrio alternativo, mas sim cumulativo. preciso que (i) pelo menos um dos grupos envolvidos na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais) e que (ii) pelo menos outro grupo envolvido na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhes de reais). Esses valores podem ser alterados mediante Portaria Interministerial do Ministrio da Fazenda e do Ministrio da Justia, a partir de indicao do Plenrio do CADE. Verifica-se que a participao de mercado no mais um critrio relevante para fins de notificao de concentraes econmicas. Em relao ao controle repressivo, foi consideravelmente alterado o parmetro para o estabelecimento das sanes pecunirias por infrao a ordem econmica. Segundo o art. 23 da Lei 8.884/1994, o valor da multa era, nos casos de empresas, no valor de 1% (um por cento) a 30% (trinta por cento) do valor do faturamento bruto no seu ltimo exerccio, excludos os impostos, a qual nunca seria inferior vantagem auferida, quando quantificvel. Pela sistemtica da Lei 12.529/2011, mais especificamente do art. 37, inciso I, a multa para as empresas ser de 0,1% (um dcimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no ltimo exerccio anterior instaurao do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infrao, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, quando for possvel sua estimao. Ou seja, alm de reduzir o valor mnimo da multa para 0,1%, a nova legislao prev que esse valor incidir sobre o faturamento restrito ao ramo da atividade empresarial referente conduta sancionada. A jurisprudncia do CADE precisar definir o que essa expresso significa exatamente (uma das possibilidades que se refira ao faturamento relacionado ao mercado relevante da conduta), mas desde j se verifica uma maior impreciso legal em relao aos critrios para o estabelecimento da multa por infrao antitruste. Quanto estrutura administrativa, o CADE deixa de ser apenas um tribunal administrativo em forma de autarquia e passa a englobar uma
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Superintendncia-Geral, um Departamento de Estudos Econmicos e um Tribunal Administrativo de Defesa Econmica (art. 5 da Lei 12.529/2011). A Superintendncia-Geral exercer funes de investigao e de instruo de processos administrativos (funo repressiva) que antes ficavam a cargo da Secretaria de Direito Econmico (SDE), mais especificamente do Departamento de Proteo e Defesa Econmica (DPDE), rgos que estavam vinculados ao Ministrio da Justia. Alm disso, adquire atribuio para instruir e oferecer pareceres em atos de concentrao econmica, papel desempenhado, sob a gide da Lei 8.884/94, prioritariamente pela Secretaria de Acompanhamento Econmico (SEAE), rgo vinculado ao Ministrio da Fazenda. O Departamento de Estudos Econmicos (DEE), j existente no CADE antes mesmo do advento da Lei 12.529/2011, ganha disciplinamento legal. At ento, o DEE, rgo opinativo em matrias de cunho econmico, era disciplinado apenas de maneira infralegal, por meio de atos normativos do CADE. O Tribunal Administrativo de Defesa Econmica composto por seis conselheiros e um presidente, assim como era na sistemtica da Lei 8.884/1994. Mantm a funo de decidir, em ltima anlise no mbito do Poder Executivo, acerca da existncia ou no de infraes ordem econmica (art. 9, II, c/c 2 da Lei 12.529/2011),6 bem como sobre a imposio de alguma restrio a concentraes econmicas, ou at mesmo reprovao, caso se verifique a potencialidade lesiva concorrncia (art. 9, X, c/c 2 da Lei 12.529/2011).7 A diferena substancial em relao competncia julgadora do Tribunal, quando comparado com a da Lei 8.884/1994, que agora os atos de concentrao que no trazem preocupaes concorrenciais no so mais submetidos anlise do Tribunal, mas aprovados diretamente pelo Superintendente-Geral (art. 13, XII, da Lei 12.529/2011).8 Aps essas consideraes gerais sobre as principais alteraes trazidas pela Nova Lei do CADE, segue estudo detalhado das reformas administrativas do SBDC, sistematizado em forma de quadro-texto, comentando-se artigo por artigo.
6 Lei 12.529/2011, art. 9. Compete ao Plenrio do Tribunal, dentre outras atribuies previstas nesta Lei: (...) II - decidir sobre a existncia de infrao ordem econmica e aplicar as penalidades previstas em lei; 2. As decises do Tribunal no comportam reviso no mbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execuo e comunicando-se, em seguida, ao Ministrio Pblico, para as demais medidas legais cabveis no mbito de suas atribuies. Lei 12.529/2011, art. 9, X - apreciar processos administrativos de atos de concentrao econmica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentrao. Lei 12.529/2012, art. 13. Compete Superintendncia-Geral: [...] XII - receber, instruir e aprovar ou impugnar perante o Tribunal os processos administrativos para anlise de ato de concentrao econmica.
2 Alteraes na estrutura administrativa do SBDC comentrios aos arts. 01 a 30 da Lei 12.529/2011, comparando-os com os dispositivos da Lei 8.884/94.
LEI 12.529/2012 TTULO I - DISPOSIES GERAIS, CAPTULO I - DA FINALIDADE, Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia - SBDC e dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico. Pargrafo nico. A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por esta Lei. LEI 8.884/1994 TTULO I - DAS DISPOSIES GERAIS, CAPTULO I - DA FINALIDADE, Art. 1 Esta lei dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico. Pargrafo nico. A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por esta lei. Comentrios A Nova Lei do CADE manteve os postulados normativos que fundamentam a interveno do Estado na defesa da concorrncia: liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico, todos de vis constitucional., sendo a coletividade a destinatria da proteo concorrencial. Trata-se de norma com forte contedo valorativo-normativo, importante por estabelecer as diretrizes que pautam a atuao do SBDC e por nortear a interpretao e a aplicao das demais normas antitruste. Aqui tambm a Lei 12.529/2011 manteve o preceito da lei anterior. Aplicam-se os dispositivos da lei s prticas perpetradas no territrio brasileiro ou que nele produzam (ou possam produzir) efeitos. Da porque algumas operaes internacionais com repercusses nas estruturas de controle do mercado brasileiro devem tambm ser notificadas ao CADE.
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CAPTULO II - DA TERRITORIALIDADE, Art. 2o Aplica-se esta Lei, sem prejuzo de convenes e tratados de que seja signatrio o Brasil, s prticas cometidas no todo ou em parte no territrio nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. 1o Reputa-se domiciliada no territrio nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agncia, sucursal, escritrio, estabelecimento, agente ou represen-
CAPTULO II - DA TERRITORIALIDADE, Art. 2 Aplica-se esta lei, sem prejuzo de convenes e tratados de que seja signatrio o Brasil, s prticas cometidas no todo ou em parte no territrio nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. 1o Reputa-se domiciliada no Territrio Nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agncia, sucursal, escritrio, estabelecimento, agente ou represen-
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LEI 12.529/2012 tante. 2o A empresa estrangeira ser notificada e intimada de todos os atos processuais previstos nesta Lei, independentemente de procurao ou de disposio contratual ou estatutria, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsvel por sua filial, agncia, sucursal, estabelecimento ou escritrio instalado no Brasil. TTULO II - DO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRNCIA, CAPTULO I - DA COMPOSIO, Art. 3o O SBDC formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda, com as atribuies previstas nesta Lei. CAPTULO II - DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA CADE, Art. 4o O Cade entidade judicante com jurisdio em todo o territrio nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministrio da Justia, com sede e foro no Distrito Federal, e competncias previstas nesta Lei. LEI 8.884/1994 tante. 2o A empresa estrangeira ser notificada e intimada de todos os atos processuais, independentemente de procurao ou de disposio contratual ou estatutria, na pessoa do responsvel por sua filial, agncia, sucursal, estabelecimento ou escritrio instalado no Brasil.

LEI 12.529/2012 Seo I - Da Estrutura Organizacional do Cade, Art. 5o O Cade constitudo pelos seguintes rgos: I - Tribunal Administrativo de Defesa Econmica; II - Superintendncia-Geral; e III Departamento de Estudos Econmicos. LEI 8.884/1994 Comentrios
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Comentrios
de cartis de vulto, como o Cartel dos Gases Medicinais, (PA 08012.009888/2003-70), condenado em 2010, maior multa aplicada na histria do SBDC, quanto cartis menores, como o Cartel dos Vendedores de Botijo de Gs na Cidade de Paranava/PR (PA 08012.009160/2002-67), condenado em 2005. CAPTULO II - Art. 4 O Plenrio do CADE composto por um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidados com mais de trinta anos de idade, de notrio saber jurdico ou econmico e reputao ilibada, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovados pelo Senado Federal. (Redao dada pela Lei n 9.021, de 30.3.95) 1 O mandato do Presidente e dos Conselheiros de dois anos, permitida uma reconduo. 2 Os cargos de Presidente e de Conselheiro so de dedicao exclusiva, no se admitindo qualquer acumulao, salvo as constitucionalmente permitidas. 3 No caso de renncia, morte ou perda de mandato do Presidente do CADE, assumir o ConO novo Tribunal Administrativo de Defesa Econmica, rgo de julgamento do novo CADE, mantm a estrutura semelhante ao antigo Plenrio do CADE. Mantm-se a composio com um presidente e seis conselheiros, restando preservada a dedicao exclusiva e a estabilidade do mandato. A principal alterao est no prazo do mandato, que antes era de dois anos, permitida uma reconduo, e agora de quatro anos, no coincidentes, vedada a reconduo. As regras de substituio em caso de vacncia tambm foram mantidas. Atentar tambm que agora os prazos so suspensos e no interrompidos, ou seja, no voltam do zero, quando ocorre uma das hipteses elencadas no dispositivo e
TTULO II - DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA (CADE), CAPTULO I - DA AUTARQUIA, Art. 3 O Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), rgo judicante com jurisdio em todo o territrio nacional, criado pela Lei n 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministrio da Justia, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuies previstas nesta lei.
O CADE deixa de ser apenas um tribunal administrativo em forma de autarquia, passando a englobar uma Superintendncia-Geral, um Departamento de Estudos Econmicos e um Tribunal Administrativo de Defesa Econmica. Antes o SBDC era composto pelo CADE, pela SDE, mais especificamente o DPDE, rgo vinculado ao MJ, e pela SEAE. Agora o SBDC composto apenas pelo CADE e pela SEAE. O CADE absorveu as atividades do DPDE, recebendo tambm algumas atribuies que antes eram da SEAE. Sobre a competncia do CADE, depreende-se que h a competncia para analisar as condutas praticadas em todo e qualquer lugar do territrio nacional. Da a existncia
SEO II - DO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONMICA, Art. 6o O Tribunal Administrativo, rgo judicante, tem como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidados com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notrio saber jurdico ou econmico e reputao ilibada, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovados pelo Senado Federal. 1o O mandato do Presidente e dos Conselheiros de 4 (quatro) anos, no coincidentes, vedada a reconduo. 2o Os cargos de Presidente e de Conselheiro so de dedicao exclusiva, no se admitindo qualquer acumulao, salvo as constitucionalmente permitidas. 3o
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LEI 12.529/2012 No caso de renncia, morte, impedimento, falta ou perda de mandato do Presidente do Tribunal, assumir o Conselheiro mais antigo no cargo ou o mais idoso, nessa ordem, at nova nomeao, sem prejuzo de suas atribuies. 4o No caso de renncia, morte ou perda de mandato de Conselheiro, proceder-se- a nova nomeao, para completar o mandato do substitudo. 5o Se, nas hipteses previstas no 4o deste artigo, ou no caso de encerramento de mandato dos Conselheiros, a composio do Tribunal ficar reduzida a nmero inferior ao estabelecido no 1o do art. 9o desta Lei, considerar-se-o automaticamente suspensos os prazos previstos nesta Lei, e suspensa a tramitao de processos, continuando-se a contagem imediatamente aps a recomposio do quorum. Art. 7o A perda de mandato do Presidente ou dos Conselheiros do Cade s poder ocorrer em virtude de deciso do Senado Federal, por provocao do Presidente da Repblica, ou em razo de condenao penal irreLEI 8.884/1994

LEI 12.529/2012 corrvel por crime doloso, ou de processo disciplinar de conformidade com o que prev a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, e por infringncia de quaisquer das vedaes previstas no art. 8o desta Lei. Pargrafo nico. Tambm perder o mandato, automaticamente, o membro do Tribunal que faltar a 3 (trs) reunies ordinrias consecutivas, ou 20 (vinte) intercaladas, ressalvados os afastamentos temporrios autorizados pelo Plenrio. Art. 8o Ao Presidente e aos Conselheiros vedado: I - receber, a qualquer ttulo, e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas; II - exercer profisso liberal; III - participar, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, preposto ou mandatrio, de sociedade civil, comercial ou empresas de qualquer espcie; IV - emitir parecer sobre matria de sua especializao, ainda que em tese, ou funcionar como consultor de qualquer tipo de empresa; V - manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente LEI 8.884/1994 irrecorrvel por crime doloso, ou de processo disciplinar de conformidade com o que prev a Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e a Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, e por infringncia de quaisquer das vedaes previstas no art. 6. Pargrafo nico. Tambm perder o mandato, automaticamente, o membro do CADE que faltar a trs reunies ordinrias consecutivas, ou vinte intercaladas, ressalvados os afastamentos temporrios autorizados pelo Colegiado. Art. 6 Ao Presidente e aos Conselheiros vedado: I - receber, a qualquer ttulo, e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas; II - exercer profisso liberal; III - participar, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, preposto ou mandatrio, de sociedade civil, comercial ou empresas de qualquer espcie; IV - emitir parecer sobre matria de sua especializao, ainda que em tese, ou funcionar como consultor de qualquer tipo de empresa; V - manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente Comentrios
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Comentrios for atingida a composio mnima dos membros do Tribunal. Atentar que a composio mnima, que antes era de 5 membros (art. 49 da Lei 8.884/94), agora de 4 membros, com qurum mnimo de deliberao de 3 membros (art. 9, 1 da Lei 12.529/2012).
selheiro mais antigo ou o mais idoso, nessa ordem, at nova nomeao, sem prejuzo de suas atribuies. 4 No caso de renncia, morte ou perda de mandato de Conselheiro, proceder-se- a nova nomeao, para completar o mandato do substitudo. 5 Se, nas hipteses previstas no pargrafo anterior, ou no caso de encerramento de mandato dos Conselheiros, a composio do Conselho ficar reduzida a nmero inferior ao estabelecido no art. 49, considerar-seo automaticamente interrompidos os prazos previstos nos arts. 28, 31, 32, 33, 35, 37, 39, 42, 45, 46, pargrafo nico, 52, 2, e 54, 4, 6, 7 e 10, desta Lei, e suspensa a tramitao de processos, iniciando-se a nova contagem imediatamente aps a recomposio do quorum. (Includo pela Lei n 9.470, de 10.7.97)
para garantir a independncia dos membros do tribunal na prolao das decises.
Art. 5 A perda de mandato do Presidente ou dos Conselheiros do CADE s poder ocorrer em virtude de deciso do Senado Federal, por provocao do Presidente da Repblica, ou em razo de condenao penal
As hipteses de perda do cargo tambm foram mantidas pela Lei 12.529/2011. Os conselheiros e o presidente do Tribunal no podem ser demitidos ad nutum. Trata-se de importante ferramenta institucional
As vedaes aplicadas ao Presidente e aos Conselheiros tambm foram mantidas, destacando-se a novidade da previso expressa da quarentena dos membros por um perodo de 120 dias, contados da data em que deixarem o cargo, perodo no qual no podero atuar perante o SBDC e devero continuar recebendo vencimentos. H a previso expressa de incidncia do tipo de advocacia administrativa para o caso de o presidente ou conselheiro que, no perodo de quarentena, atuar perante rgos do SBDC. Vale lembrar que a Lei 9.986/2000, em seu
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LEI 12.529/2012 de julgamento, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos, em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio; e VI - exercer atividade poltico-partidria. 1o vedado ao Presidente e aos Conselheiros, por um perodo de 120 (cento e vinte) dias, contado da data em que deixar o cargo, representar qualquer pessoa, fsica ou jurdica, ou interesse perante o SBDC, ressalvada a defesa de direito prprio. 2o Durante o perodo mencionado no 1o deste artigo, o Presidente e os Conselheiros recebero a mesma remunerao do cargo que ocupavam. 3o Incorre na prtica de advocacia administrativa, sujeitando-se pena prevista no art. 321 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, o ex-presidente ou exconselheiro que violar o impedimento previsto no 1o deste artigo. 4o vedado, a qualquer tempo, ao Presidente e aos Conselheiros utilizar informaes privilegiadas obtidas em decorrncia do cargo exercido.
LEI 8.884/1994 de julgamento, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos, em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio; VI - exercer atividade poltico-partidria.
Comentrios art. 8, com a redao dada MP 2216-37, de 2001, j estabelecia a quarentena de dirigentes de agncias reguladores de uma maneira geral, dispositivo at ento aplicado para os exconselheiros e expresidentes do CADE.
Subseo I - Da Compe- CAPTULO III - Da tncia do Plenrio do Competncia do Plenrio Tribunal, Art. 9o Compe- do CADE, Art. 7 Comte ao Plenrio do Tribu- pete ao Plenrio do CAnal, dentre outras atribui- DE: I - zelar pela obseres previstas nesta Lei: I vncia desta lei e seu - zelar pela observncia regulamento e do Regidesta Lei e seu regulamento Interno do Consemento e do regimento lho; II - decidir sobre a interno; II - decidir sobre existncia de infrao a existncia de infrao ordem econmica e apliordem econmica e aplicar as penalidades previscar as penalidades previstas em lei; III - decidir os instaurados tas em lei; III - decidir os processos processos administrativos pela Secretaria de Direito para imposio de san- Econmico do Ministrio es administrativas por da Justia; IV - decidir os infraes ordem eco- recursos de ofcio do nmica instaurados pela Secretrio da SDE; V Superintendncia-Geral; ordenar providncias que IV - ordenar providncias conduzam cessao de que conduzam cessao infrao ordem econde infrao ordem eco- mica, dentro do prazo que nmica, dentro do prazo determinar; VI - aprovar que determinar; V - apro- os termos do compromisvar os termos do com- so de cessao de prtica promisso de cessao de e do compromisso de prtica e do acordo em desempenho, bem como controle de concentra- determinar SDE que es, bem como determi- fiscalize seu cumprimennar Superintendncia- to; VII - apreciar em grau Geral que fiscalize seu de recurso as medidas cumprimento; VI - apre- preventivas adotadas pela ciar, em grau de recurso, SDE ou pelo Conselheias medidas preventivas ro-Relator; VIII - intimar adotadas pelo Conselhei- os interessados de suas ro-Relator ou pela Supe- decises; IX - requisitar rintendncia-Geral; VII - informaes de quaisquer intimar os interessados pessoas, rgos, autoridade suas decises; VIII - des e entidades pblicas requisitar dos rgos e ou privadas, respeitando e entidades da administra- mantendo o sigilo legal o pblica federal e quando for o caso, bem requerer s autoridades como determinar as dili-
A competncia do Plenrio do Tribunal se assemelha a competncia do Plenrio do CADE na sistemtica da Lei 8.884/94. A diferena substancial que agora os atos de concentrao que no trazem preocupaes concorrenciais no so mais submetidos anlise do Tribunal, mas aprovados diretamente pelo SuperintendenteGeral (art. 13, XII, da Lei 12.529/2011). No mais, a leitura dos dispositivos sobre a competncia do Tribunal so autoexplicativos, devendo-se apenas atentar para a adequao da norma ao novo formato administrativo da autarquia. Interessante atentar detalhadamente, aqui, para os pargrafos do dispositvo. O qurum mnimo foi alterado. As decises do Tribunal continuaro sendo tomadas por maioria, mas agora com a presena mnima de 4 (quatro) membros, sendo o quorum de deliberao mnimo de 3 (trs) membros. Antes o qurum mnimo era de 5 membros. Manteve-se a previso expressa de que as decises do Tribunal no comportam reviso no mbito do Poder Executivo, promovendo-se, de
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LEI 12.529/2012 dos Estados, Municpios, do Distrito Federal e dos Territrios as medidas necessrias ao cumprimento desta Lei; IX contratar a realizao de exames, vistorias e estudos, aprovando, em cada caso, os respectivos honorrios profissionais e demais despesas de processo, que devero ser pagas pela empresa, se vier a ser punida nos termos desta Lei; X apreciar processos administrativos de atos de concentrao econmica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentrao; XI - determinar Superintendncia-Geral que adote as medidas administrativas necessrias execuo e fiel cumprimento de suas decises; XII - requisitar servios e pessoal de quaisquer rgos e entidades do Poder Pblico Federal; XIII - requerer Procuradoria Federal junto ao Cade a adoo de providncias administrativas e judiciais; XIV - instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem econmica; XV - elaborar e aprovar regimento interno do Cade, dispondo sobre seu funcionaLEI 8.884/1994 gncias que se fizerem necessrias ao exerccio das suas funes; X requisitar dos rgos do Poder Executivo Federal e solicitar das autoridades dos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios as medidas necessrias ao cumprimento desta lei; XI - contratar a realizao de exames, vistorias e estudos, aprovando, em cada caso, os respectivos honorrios profissionais e demais despesas de processo, que devero ser pagas pela empresa, se vier a ser punida nos termos desta lei; XII - apreciar os atos ou condutas, sob qualquer forma manifestados, sujeitos aprovao nos termos do art. 54, fixando compromisso de desempenho, quando for o caso; XIII - requerer ao Poder Judicirio a execuo de suas decises, nos termos desta lei; XIV - requisitar servios e pessoal de quaisquer rgos e entidades do Poder Pblico Federal; XV - determinar Procuradoria do CADE a adoo de providncias administrativas e judiciais; XVI - firmar contratos e convnios com rgos ou entidades nacionais e submeter, previamente, ao Ministro de Estado da Justia os que

LEI 12.529/2012 mento, forma das deliberaes, normas de procedimento e organizao de seus servios internos; XVI - propor a estrutura do quadro de pessoal do Cade, observado o disposto no inciso II do caput do art. 37 da Constituio Federal; XVII - elaborar proposta oramentria nos termos desta Lei; XVIII - requisitar informaes de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e entidades pblicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligncias que se fizerem necessrias ao exerccio das suas funes; e XIX decidir pelo cumprimento das decises, compromissos e acordos. 1o As decises do Tribunal sero tomadas por maioria, com a presena mnima de 4 (quatro) membros, sendo o quorum de deliberao mnimo de 3 (trs) membros. 2o As decises do Tribunal no comportam reviso no mbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execuo e comunicando-se, em seguida, ao Ministrio Pblico, para as demais medidas legais cabveis no mbito de suas atriLEI 8.884/1994 devam ser celebrados com organismos estrangeiros ou internacionais; XVII - responder a consultas sobre matria de sua competncia; XVIII instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem econmica; XIX elaborar e aprovar seu regimento interno dispondo sobre seu funcionamento, forma das deliberaes e a organizao dos seus servios internos; XIX - elaborar e aprovar seu regimento interno dispondo sobre seu funcionamento, na forma das deliberaes, normas de procedimento e organizao de seus servios internos, inclusive estabelecendo frias coletivas do Colegiado e do Procurador-Geral, durante o qual no correro os prazos processuais nen aquele referido no 6 do art. 54 desta lei. (Redao dada pela Lei n 9.069, de 29.6.95); XX propor a estrutura do quadro de pessoal da autarquia, observado o disposto no inciso II do art. 37 da Constituio Federal; XXI - elaborar proposta oramentria nos termos desta lei; XXII - indicar o substituto eventual do Procurador-Geral nos casos de faltas, afastamento ou Comentrios
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Comentrios imediato, sua execuo e comunicando-se, em seguida, ao Ministrio Pblico, para as demais medidas legais cabveis no mbito de suas atribuies. Evita-se assim qualquer discusso sobre a possibilidade de recurso hierrquico imprprio para o Ministro da Justia das decises proferidas pelo CADE. Finalmente, a nova lei prev consultas sobre condutas em andamento, mediante pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos, com a possibilidade de o Cade definir, em resoluo, normas complementares sobre o procedimento. A Lei 8.884/94 previa as consultas inicialmente, no seu art. 59, redao originria, mas o dispositivo havia sido revogado pela Lei 9.069/95. Mesmo com a revogao desse artigo, o CADE mantinha em seu Regimento Interno a regulao da consulta e entendia que o procedimento ainda persistia. Ocorre que a autarquia entendia que a consulta apenas poderia ser formulada em tese, sem lastro em atos concretos que, caso verificados, poderiam ser enquadrados em conduta. Agora a nova lei prev consultas sobre
condutas em andamento. A autarquia precisa se debruar sobre esse novo dispositivo e as suas consequncias prticas na atuao repressiva. As consultas de atos ilcitos j em andamento tm quais efeitos na aplicao de sanes administrativas? No parece ter sido inteno do legislador isentar o infrator que submete ao CADE consulta de prtica de ilcito em andamento, pois isso esvaziaria a atuao repressiva. Seria uma interpretao que tornaria iniquo o controle repressivo e, por isso, no deve ser privilegiada.
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(Includo buies. 3o As autori- impedimento. pela Lei n 9.069, de dades federais, os diretores de autarquia, funda- 29.6.95). o, empresa pblica e sociedade de economia mista federais e agncias reguladoras so obrigados a prestar, sob pena de responsabilidade, toda a assistncia e colaborao que lhes for solicitada pelo Cade, inclusive elaborando pareceres tcnicos sobre as matrias de sua competncia. 4o O Tribunal poder responder consultas sobre condutas em andamento, mediante pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos. 5o O Cade definir, em
LEI 12.529/2012 car as sesses e determinar a organizao da respectiva pauta; V solicitar, a seu critrio, que a SuperintendnciaGeral auxilie o Tribunal na tomada de providncias extrajudiciais para o cumprimento das decises do Tribunal; VI fiscalizar a Superintendncia-Geral na tomada de providncias para execuo das decises e julgados do Tribunal; VII - assinar os compromissos e acordos aprovados pelo Plenrio; VIII submeter aprovao do Plenrio a proposta oramentria e a lotao ideal do pessoal que prestar servio ao Cade; IX orientar, coordenar e supervisionar as atividades administrativas do Cade; X - ordenar as despesas atinentes ao Cade, ressalvadas as despesas da unidade gestora da SuperintendnciaGeral; XI - firmar contratos e convnios com rgos ou entidades nacionais e submeter, previamente, ao Ministro de Estado da Justia os que devam ser celebrados com organismos estrangeiros ou internacionais; e XII - determinar Procuradoria Federal junto ao Cade as providncias judiciais determi-
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Comentrios
resoluo, normas complementares sobre o procedimento de consultas previsto no 4o deste artigo. SUBSEO II - DA COMPETNCIA DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL, Art. 10. Compete ao Presidente do Tribunal: I - representar legalmente o Cade no Brasil ou no exterior, em juzo ou fora dele; II presidir, com direito a voto, inclusive o de qualidade, as reunies do Plenrio; III - distribuir, por sorteio, os processos aos Conselheiros;IV - convoCAPTULO IV - DA COMPETNCIA DO PRESIDENTE DO CADE, Art. 8 Compete ao Presidente do CADE: I representar legalmente a autarquia, em juzo e fora dele; II - presidir, com direito a voto, inclusive o de qualidade, as reunies do Plenrio; III - distribuir os processos, por sorteio, nas reunies do Plenrio; IV - convocar as sesses e determinar a As competncias do presidente do Tribunal foram adequadas reformulao administrativa, mantendo similitude com as competncias anteriores do antigo presidente do CADE. Destaque apenas para o fato de que no compete mais ao presidente do Tribunal cumprir e fazer cumprir as decises do CADE. Agora tal atribuio prevista para o Superin-
organizao da respectiva tendente (art. 14, II, Lei pauta; V - cumprir e fazer 12.529/2011). cumprir as decises do CADE; VI - determinar Procuradoria as providncias judiciais para execuo das decises e julgados da autarquia; VII - assinar os compromissos de cessao de infrao da ordem econmica e os compromissos de desempenho; VIII - submeter aprovao do Plenrio a proposta oramentria, e a lotao ideal do pessoal que prestar servio entidade; IX - orientar, coordenar e supervisionar as atividades administrativas da entidade.
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LEI 12.529/2012 nadas pelo Tribunal. SUBSEO III - DA COMPETNCIA DOS CONSELHEIROS DO TRIBUNAL, Art. 11. Compete aos Conselheiros do Tribunal: I - emitir voto nos processos e questes submetidas ao Tribunal; II - proferir despachos e lavrar as decises nos processos em que forem relatores; III - requisitar informaes e documentos de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e entidades pblicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligncias que se fizerem necessrias; IV adotar medidas preventivas, fixando o valor da multa diria pelo seu descumprimento; V solicitar, a seu critrio, que a SuperintendnciaGeral realize as diligncias e a produo das provas que entenderem pertinentes nos autos do processo administrativo, na forma desta Lei; VI requerer Procuradoria Federal junto ao Cade emisso de parecer jurdico nos processos em que forem relatores, quando entenderem necessrio e em despacho fundamentado, na forma prevista CAPTULO V - DA COMPETNCIA DOS CONSELHEIROS DO CADE, Art. 9 Compete aos Conselheiros do CADE: I - emitir voto nos processos e questes submetidas ao Plenrio; II - proferir despachos e lavrar as decises nos processos em que forem relatores; III - submeter ao Plenrio a requisio de informaes e documentos de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e entidades pblicas ou privadas, a serem mantidas sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligncias que se fizerem necessrias ao exerccio das suas funes; IV adotar medidas preventivas fixando o valor da multa diria pelo seu descumprimento; V desincumbir-se das demais tarefas que lhes forem cometidas pelo regimento. LEI 8.884/1994

LEI 12.529/2012 no inciso VII do art. 15 desta Lei; VII - determinar ao Economista-Chefe, quando necessrio, a elaborao de pareceres nos processos em que forem relatores, sem prejuzo da tramitao normal do processo e sem que tal determinao implique a suspenso do prazo de anlise ou prejuzo tramitao normal do processo; VIII - desincumbir-se das demais tarefas que lhes forem cometidas pelo regimento; IX - propor termo de compromisso de cessao e acordos para aprovao do Tribunal; X - prestar ao Poder Judicirio, sempre que solicitado, todas as informaes sobre andamento dos processos, podendo, inclusive, fornecer cpias dos autos para instruir aes judiciais. Art. 13. Compete Superintendncia-Geral: I zelar pelo cumprimento desta Lei, monitorando e acompanhando as prticas de mercado; II acompanhar, permanentemente, as atividades e prticas comerciais de pessoas fsicas ou jurdicas que detiverem posio dominante em mercado relevante de bens ou servios, para prevenir infraes da ordem ecoTTULO IV - DA SECRETARIA DE DIREITO ECONMICO, Art. 13. A Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia (SDE), com a estrutura que lhe confere a lei, ser dirigida por um Secretrio, indicado pelo Ministro de Estado de Justia, dentre brasileiros de notrio saber jurdico ou econmico e ilibada reputao, nomeado pelo Presidente A SuperintendnciaGeral exercer funes de investigao e de instruo de processos administrativos (funo repressiva) que antes ficavam a cargo da SDE, mais especificamente do DPDE, rgos que estavam vinculados ao Ministrio da Justia. Alm disso, adquire atribuio para instruir e oferecer pareceres em atos de concentrao econmica, papel LEI 8.884/1994 Comentrios
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Em relao s atribuies dos Conselheiros, observa-se que lhes foi conferida maior autonomia para a instruo dos processos. Agora eles podem, independentemente da anuncia do Plenrio, requisitar informaes ou prestar esclarecimentos diretamente ao Poder Judicirio, quando solicitados. As demais atribuies acrescidas buscam adequar as competncias dos conselheiros s reformas administrativas implementadas na estrutura da autarquia.
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LEI 12.529/2012 nmica, podendo, para tanto, requisitar as informaes e documentos necessrios, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; III - promover, em face de indcios de infrao da ordem econmica, procedimento preparatrio de inqurito administrativo e inqurito administrativo para apurao de infraes ordem econmica; IV - decidir pela insubsistncia dos indcios, arquivando os autos do inqurito administrativo ou de seu procedimento preparatrio; V - instaurar e instruir processo administrativo para imposio de sanes administrativas por infraes ordem econmica, procedimento para apurao de ato de concentrao, processo administrativo para anlise de ato de concentrao econmica e processo administrativo para imposio de sanes processuais incidentais instaurados para preveno, apurao ou represso de infraes ordem econmica; VI - no interesse da instruo dos tipos processuais referidos nesta Lei: a) requisitar informaes e documentos de quaisquer pessoas, fsicas ou jurdicas, rgos, autoridades e entiLEI 8.884/1994 da Repblica. Art. 14. Compete SDE: I - zelar pelo cumprimento desta lei, monitorando e acompanhando as prticas de mercado; II acompanhar, permanentemente, as atividades e prticas comerciais de pessoas fsicas ou jurdicas que detiverem posio dominante em mercado relevante de bens ou servios, para prevenir infraes da ordem econmica, podendo, para tanto, requisitar as informaes e documentos necessrios, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; III - proceder, em face de indcios de infrao da ordem econmica, a averiguaes preliminares para instaurao de processo administrativo; IV - decidir pela insubsistncia dos indcios, arquivando os autos das averiguaes preliminares; V requisitar informaes de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e entidades pblicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligncias que se fizerem necessrias ao exerccio das suas funes; VI instaurar processo administrativo para apurao e represso de infraes da ordem econmica; VII -

LEI 12.529/2012 dades, pblicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligncias que se fizerem necessrias ao exerccio de suas funes; b) requisitar esclarecimentos orais de quaisquer pessoas, fsicas ou jurdicas, rgos, autoridades e entidades, pblicas ou privadas, na forma desta Lei; c) realizar inspeo na sede social, estabelecimento, escritrio, filial ou sucursal de empresa investigada, de estoques, objetos, papis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos eletrnicos, podendo-se extrair ou requisitar cpias de quaisquer documentos ou dados eletrnicos; d) requerer ao Poder Judicirio, por meio da Procuradoria Federal junto ao Cade, mandado de busca e apreenso de objetos, papis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnticos de empresa ou pessoa fsica, no interesse de inqurito administrativo ou de processo administrativo para imposio de sanes administrativas por infraes ordem econmica, aplicando-se, no LEI 8.884/1994 recorrer de ofcio ao CADE, quando decidir pelo arquivamento das averiguaes preliminares ou do processo administrativo; VIII - remeter ao CADE, para julgamento, os processos que instaurar, quando entender configurada infrao da ordem econmica; IX celebrar, nas condies que estabelecer, compromisso de cessao, submetendo-o ao CADE, e fiscalizar o seu cumprimento; X - sugerir ao CADE condies para a celebrao de compromisso de desempenho, e fiscalizar o seu cumprimento; XI - adotar medidas preventivas que conduzam cessao de prtica que constitua infrao da ordem econmica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diria a ser aplicada, no caso de descumprimento; XII receber e instruir os processos a serem julgados pelo CADE, inclusive consultas, e fiscalizar o cumprimento das decises do CADE; XIII orientar os rgos da administrao pblica quanto adoo de medidas necessrias ao cumprimento desta lei; XIV desenvolver estudos e pesquisas objetivando Comentrios
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Comentrios desempenhado, sob a gide da Lei 8.884/94, prioritariamente pela SEAE, rgo vinculado ao Ministrio da Fazenda. rgos que antes ficavam, administrativamente, fora da estrutura da autarquia so trazidos para dentro. De uma maneira geral, comentase que tal alterao possibilitou o incremento oramentrio do CADE e o seu robustecimento de estrutura e de quadro tcnico. Realmente, diante do incremento de demanda da nova autarquia, deve haver, e isso relevante, o aumento das dotaes oramentrias respectivas. Um ponto negativo pouco comentado que agora tanto a acusao quanto o julgador fazem parte de uma mesma entidade. Claro que dentro do CADE h rgos distintos para acusar (a Superintndencia-Geral) e para julgar (o Tribunal), mas a proximidade entre os dois rgos dentro da mesma estrutura pode, na prtica, afetar a independncia da atuao dos julgadores. Nem sempre os mecanismos institucionais de barreiras de independncia evitam que as relaes pessoais prevaleam. A autarquia, em
especial o Tribunal, deve atentar para esse fato singelo de que a acusao agora trabalha na porta do lado e, por isso, dever sempre se preocupar para que a independncia nos julgamentos do Tribunal no seja afetada.
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LEI 12.529/2012 que couber, o disposto no art. 839 e seguintes da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, sendo inexigvel a propositura de ao principal; e) requisitar vista e cpia de documentos e objetos constantes de inquritos e processos administrativos instaurados por rgos ou entidades da administrao pblica federal; f) requerer vista e cpia de inquritos policiais, aes judiciais de quaisquer natureza, bem como de inquritos e processos administrativos instaurados por outros entes da federao, devendo o Conselho observar as mesmas restries de sigilo eventualmente estabelecidas nos procedimentos de origem; VII - recorrer de ofcio ao Tribunal quando decidir pelo arquivamento de processo administrativo para imposio de sanes administrativas por infraes ordem econmica; VIII - remeter ao Tribunal, para julgamento, os processos administrativos que instaurar, quando entender configurada infrao da ordem econmica; IX - propor termo de compromisso de cessao de prtica por infrao ordem econLEI 8.884/1994
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Comentrios
Comentrios
LEI 12.529/2012 mica, submetendo-o aprovao do Tribunal, e fiscalizar o seu cumprimento; X - sugerir ao Tribunal condies para a celebrao de acordo em controle de concentraes e fiscalizar o seu cumprimento; XI - adotar medidas preventivas que conduzam cessao de prtica que constitua infrao da ordem econmica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diria a ser aplicada, no caso de descumprimento; XII receber, instruir e aprovar ou impugnar perante o Tribunal os processos administrativos para anlise de ato de concentrao econmica; XIII orientar os rgos e entidades da administrao pblica quanto adoo de medidas necessrias ao cumprimento desta Lei; XIV - desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a poltica de preveno de infraes da ordem econmica; XV - instruir o pblico sobre as diversas formas de infrao da ordem econmica e os modos de sua preveno e represso; XVI - exercer outras atribuies previstas em lei; XVII - prestar ao Poder Judicirio, sempre que solicitado, todas as
LEI 8.884/1994
orientar a poltica de preveno de infraes da ordem econmica; XV instruir o pblico sobre as diversas formas de infrao da ordem econmica, e os modos de sua preveno e represso; XVI - exercer outras atribuies previstas em lei.
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LEI 12.529/2012 informaes sobre andamento das investigaes, podendo, inclusive, fornecer cpias dos autos para instruir aes judiciais; e XVIII - adotar as medidas administrativas necessrias execuo e ao cumprimento das decises do Plenrio. Art. 14. So atribuies do SuperintendenteGeral: I - participar, quando entender necessrio, sem direito a voto, das reunies do Tribunal e proferir sustentao oral, na forma do regimento interno; II - cumprir e fazer cumprir as decises do Tribunal na forma determinada pelo seu Presidente; III - requerer Procuradoria Federal junto ao Cade as providncias judiciais relativas ao exerccio das competncias da Superintendncia-Geral; IV determinar ao Economista-Chefe a elaborao de estudos e pareceres; V ordenar despesas referentes unidade gestora da Superintendncia-Geral; e VI - exercer outras atribuies previstas em lei. Seo IV - Da Procuradoria Federal junto ao Cade, Art. 15. Funcionar junto ao Cade Procuradoria Federal Especializada, CAPTULO VI - Da Procuradoria do CADE, Art. 10. Junto ao CADE funcionar uma Procuradoria, com as seguintes LEI 8.884/1994

LEI 12.529/2012 competindo-lhe: I - prestar consultoria e assessoramento jurdico ao Cade; II - representar o Cade judicial e extrajudicialmente; III - promover a execuo judicial das decises e julgados do Cade; IV - proceder apurao da liquidez dos crditos do Cade, inscrevendo-os em dvida ativa para fins de cobrana administrativa ou judicial; V - tomar as medidas judiciais solicitadas pelo Tribunal ou pela Superintendncia-Geral, necessrias cessao de infraes da ordem econmica ou obteno de documentos para a instruo de processos administrativos de qualquer natureza; VI - promover acordos judiciais nos processos relativos a infraes contra a ordem econmica, mediante autorizao do Tribunal; VII - emitir, sempre que solicitado expressamente por Conselheiro ou pelo Superintendente-Geral, parecer nos processos de competncia do Cade, sem que tal determinao implique a suspenso do prazo de anlise ou prejuzo tramitao normal do processo; VIII - zelar pelo cumprimento desta Lei; e IX - desincumbirse das demais tarefas que LEI 8.884/1994 atribuies: I - prestar assessoria jurdica autarquia e defend-la em juzo; II - promover a execuo judicial das decises e julgados da autarquia; III - requerer, com autorizao do Plenrio, medidas judiciais visando cessao de infraes da ordem econmica; IV - promover acordos judiciais nos processos relativos a infraes contra a ordem econmica, mediante autorizao do Plenrio do CADE, e ouvido o representante do Ministrio Pblico Federal; V emitir parecer nos processos de competncia do CADE; VI - zelar pelo cumprimento desta lei; VII - desincumbir-se das demais tarefas que lhe sejam atribudas pelo Regimento Interno. Comentrios
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Comentrios
A Procuradoria Federal Especializada do CADE rgo vinculado Procuradoria-Geral Federal (PGF), rgo da Advoca-
cia-Geral da Unio (AGU). Atua no assessoramento jurdico da autarquia e, para tanto, profere pareceres nas matrias meio (por exemplo, licitaes) e nas matrias fim (processos administrativos), defende as decises da autarquia em Juzo, quando contestadas, e as executa, quando no forem espontaneamente cumpridas. Agora, tambm compete a Procuradoria do CADE o assessoramento da Superintndencia. Antes eram os advogados da unio, em assessoria SDE, rgo do Ministrio da Justia, que ajuizavam as medidas judiciais necessrias para a instruo dos processos administrativos (por exemplo, busca e apreenso). Agora sero procuradores federais, por intermdio da Procuradoria do CADE. Dentre as competncias listadas em lei, quase todas se mantm, devendo ser destacada uma importante alterao: antes competia Procuradoria emitir pareceres nos processos de competncia do CADE de maneira geral. Agora, a emisso de pareceres em processos de matria finalstica da autarquia est condicionada ao pedido expresso por parte
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LEI 12.529/2012 lhe sejam atribudas pelo regimento interno. Pargrafo nico. Compete Procuradoria Federal junto ao Cade, ao dar execuo judicial s decises da SuperintendnciaGeral e do Tribunal, manter o Presidente do Tribunal, os Conselheiros e o SuperintendenteGeral informados sobre o andamento das aes e medidas judiciais. Art. 16. O ProcuradorChefe ser nomeado pelo Presidente da Repblica, depois de aprovado pelo Senado Federal, dentre cidados brasileiros com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notrio conhecimento jurdico e reputao ilibada. 1o O Procurador-Chefe ter mandato de 2 (dois) anos, permitida sua reconduo para um nico perodo. 2o O Procurador-Chefe poder participar, sem direito a voto, das reunies do Tribunal, prestando assistncia e esclarecimentos, quando requisitado pelos Conselheiros, na forma do Regimento Interno do Tribunal. 3o Aplicam-se ao Procurador-Chefe as mesmas normas de impedimento aplicveis aos Conselheiros do Tribunal, exceto Art. 11. O ProcuradorGeral ser indicado pelo Ministro de Estado da Justia e nomeado pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros de ilibada reputao e notrio conhecimento jurdico, depois de aprovado pelo Senado Federal. 1 O Procurador-Geral participar das reunies do CADE, sem direito a voto. 2 Aplicam-se ao Procurador-Geral as mesmas normas de tempo de mandato, reconduo, impedimentos, perda de mandato e substituio aplicveis aos Conselheiros do CADE. 3 Nos casos de faltas, afastamento temporrio ou impedimento do Procurador-Geral, o Plenrio indicar e o Presidente do CADE nomear o substituto eventual, para atuar por prazo no superior a LEI 8.884/1994

LEI 12.529/2012 quanto ao comparecimento s sesses. 4o Nos casos de faltas, afastamento temporrio ou impedimento do Procurador-Chefe, o Plenrio indicar e o Presidente do Tribunal designar o substituto eventual dentre os integrantes da Procuradoria Federal Especializada. Seo V - Do Departamento de Estudos Econmicos, Art. 17. O Cade ter um Departamento de Estudos Econmicos, dirigido por um Economista-Chefe, a quem incumbir elaborar estudos e pareceres econmicos, de ofcio ou por solicitao do Plenrio, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualizao tcnica e cientfica das decises do rgo. Art. 18. O EconomistaChefe ser nomeado, conjuntamente, pelo Superintendente-Geral e pelo Presidente do Tribunal, dentre brasileiros de ilibada reputao e notrio conhecimento econmico. 1o O Economista-Chefe poder participar das reunies do Tribunal, sem direito a voto. 2o Aplicam-se ao EconomistaLEI 8.884/1994 90 (noventa) dias, dispensada a aprovao pelo Senado Federal, fazendo ele jus remunerao do cargo enquanto durar a substituio. (Includo pela Lei n 9.069, de 29.6.95) Comentrios
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Comentrios de Conselheiro ou de Superintendente.
substituto por prazo temporrio de 90 dias. Simplesmente o Plenrio indicar e o Presidente do Tribunal indicar o substituto dentre os integrantes da Procuradoria Federal Especializada, sem limitao de prazo.
A Lei 12.529/2011 manteve a previso de mandato para o ProcuradorGeral. Trata-se de importante previso que garante autonomia e independncia institucional na atuao do assessoramento jurdico da autarquia. O CADE a nica entidade da Administrao Indireta em que o Procurador-Geral detm mandato. Isso porque o Procurador-Geral atua, apesar de ter atribuies distintas, como se conselheiro fosse, tanto que detm tambm assento no Tribunal, prestando esclarecimentos e assistncia nos julgamentos. Para o legislador, foi importante manter para o Procurador-Geral a mesma sistemtica de autonomia destinada aos Conselheiros. No existe mais a previso de nomeao de
O Departamento de Estudos Econmicos (DEE) j existia, com regulao infralegal, sob a gide da Lei 8.884/94. Trata-se de importante rgo de assessoramento econmico ao Tribunal e Superintendncia. O Economista-Chefe ser nomeado, conjuntamente, pelo SuperintendenteGeral e pelo Presidente do Tribunal, dentre brasileiros de ilibada reputao e notrio conhecimento econmico e poder participar das reunies do Tribunal, sem direito a voto. So aplicadas ao Economista-Chefe as mesmas normas de impedimento aplicveis aos Conselheiros do Tribunal, exceto quanto ao comparecimento s sesses. Observa-se que o economista-chefe no detentor de mandato, sendo, portanto, um cargo de natureza comissio-
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LEI 12.529/2012 Chefe as mesmas normas de impedimento aplicveis aos Conselheiros do Tribunal, exceto quanto ao comparecimento s sesses. CAPTULO III - DA SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONMICO, Art. 19. Compete Secretaria de Acompanhamento Econmico promover a concorrncia em rgos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: I opinar, nos aspectos referentes promoo da concorrncia, sobre propostas de alteraes de atos normativos de interesse geral dos agentes econmicos, de consumidores ou usurios dos servios prestados submetidos a consulta pblica pelas agncias reguladoras e, quando entender pertinente, sobre os pedidos de reviso de tarifas e as minutas; II - opinar, quando considerar pertinente, sobre minutas de atos normativos elaborados por qualquer entidade pblica ou privada submetidos consulta pblica, nos aspectos referentes promoo da concorrncia; III - opinar, quando considerar pertinente, sobre proposies LEI 8.884/1994
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Comentrios
Comentrios nada da autarquia, podendo, por isso, ser demitido ad nutum.
LEI 12.529/2012 legislativas em tramitao no Congresso Nacional, nos aspectos referentes promoo da concorrncia; IV - elaborar estudos avaliando a situao concorrencial de setores especficos da atividade econmica nacional, de ofcio ou quando solicitada pelo Cade, pela Cmara de Comrcio Exterior ou pelo Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor do Ministrio da Justia ou rgo que vier a sucedlo; V - elaborar estudos setoriais que sirvam de insumo para a participao do Ministrio da Fazenda na formulao de polticas pblicas setoriais nos fruns em que este Ministrio tem assento; VI - propor a reviso de leis, regulamentos e outros atos normativos da administrao pblica federal, estadual, municipal e do Distrito Federal que afetem ou possam afetar a concorrncia nos diversos setores econmicos do Pas; VII - manifestar-se, de ofcio ou quando solicitada, a respeito do impacto concorrencial de medidas em discusso no mbito de fruns negociadores relativos s atividades de alterao tarifria, ao acesso a mercados e
LEI 8.884/1994
A SEAE, rgo vinculado ao Ministrio da Fazenda, tinha o importante papel, na sistemtica da Lei 8.884/94, de emitir pareceres em atos de concentrao econmica, aps a realizao de instruo dos autos. Agora incumbe a Superintendncia-Geral esse papel, a qual poder ser auxiliada pelo DEE. SEAE, segundo os preceitos da Lei 12.529/2011, ficou o relevante papel de realizar a advocacia da concorrncia ou advocacy. Deve a SEAE orientar a comunidade em geral e os demais rgos e entidades do Estado sobre a poltica de defesa da concorrncia. Dai a relevante funo de opinar sobre atos normativos e proposies legislativas elaborados que podem, abstratamente, ofender a livre concorrncia.
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LEI 12.529/2012 defesa comercial, ressalvadas as competncias dos rgos envolvidos; VIII - encaminhar ao rgo competente representao para que este, a seu critrio, adote as medidas legais cabveis, sempre que for identificado ato normativo que tenha carter anticompetitivo. 1o Para o cumprimento de suas atribuies, a Secretaria de Acompanhamento Econmico poder: I - requisitar informaes e documentos de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e entidades, pblicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso; II - celebrar acordos e convnios com rgos ou entidades pblicas ou privadas, federais, estaduais, municipais, do Distrito Federal e dos Territrios para avaliar e/ou sugerir medidas relacionadas promoo da concorrncia. 2o A Secretaria de Acompanhamento Econmico divulgar anualmente relatrio de suas aes voltadas para a promoo da concorrncia. TTULO III - DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL PERANTE O CADE, Art. 20. O Procurador-Geral da TTULO III - Do Ministrio Pblico Federal Perante o CADE, Art. 12. O Procurador-Geral da Repblica, ouvido o ConLEI 8.884/1994

LEI 12.529/2012 Repblica, ouvido o Conselho Superior, designar membro do Ministrio Pblico Federal para, nesta qualidade, emitir parecer, nos processos administrativos para imposio de sanes administrativas por infraes ordem econmica, de ofcio ou a requerimento do ConselheiroRelator. LEI 8.884/1994 selho Superior, designar membro do Ministrio Pblico Federal para, nesta qualidade, oficiar nos processos sujeitos apreciao do CADE. Pargrafo nico. O CADE poder requerer ao Ministrio Pblico Federal que promova a execuo de seus julgados ou do compromisso de cessao, bem como a adoo de medidas judiciais, no exerccio da atribuio estabelecida pela alnea b do inciso XIV do art. 6 da Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993. Comentrios
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Comentrios
O Ministrio Pblico tem papel relevante no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. A proteo da concorrncia
tambm papel do MP, vez que a se trata de direito difuso de relevante valor para a sociedade. Sendo o CADE autarquia federal, justifica-se a atuao do MPF, e no de um Ministrio Pblico Estadual ou Distrital, perante a instituio. De certa maneira, a Lei 12.529/2011 reduz as atribuies do MPF no CADE, vez que, agora, a emisso de pareceres por parte do MPF, administrativamente, apenas ficou restrita aos processos de apurao de infraes ordem econmica, no havendo previso no que se refere aos atos de concentrao. Provavelmente a inteno do legislador foi focar a atuao do MPF perante o CADE naquilo que realmente papel primordial do MP em defesa da concorrncia: coordenar a atuao penal (quando houver tipificao da conduta) e cvel (aes civis pblicas) dos Ministrios Pblicos de todo o pas em matria de livre concorrncia. Vale lembrar que o membro do MPF perante o CADE no tem atribuio para, diretamente, propor as aes penais e cveis pertinentes, devendo, portanto, oficiar aos demais
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LEI 12.529/2012 LEI 8.884/1994

LEI 12.529/2012 as taxas processuais sobre os processos de competncia do Cade, no valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), que tm como fato gerador a apresentao dos atos previstos no art. 88 desta Lei e no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para processos que tm como fato gerador a apresentao de consultas de que trata o 4o do art. 9o desta Lei. Pargrafo nico. A taxa processual de que trata o caput deste artigo poder ser atualizada por ato do Poder Executivo, aps autorizao do Congresso Nacional. Art. 24. So contribuintes da taxa processual que tem como fato gerador a apresentao dos atos previstos no art. 88 desta Lei qualquer das requerentes. Art. 25. O recolhimento da taxa processual que tem como fato gerador a apresentao dos atos previstos no art. 88 desta Lei dever ser comprovado no momento da protocolizao do ato. 1o A taxa processual no recolhida no momento fixado no caput deste artigo ser cobrada com os seguintes acrscimos: I - juros de mora, contados do ms LEI 8.884/1994 Comentrios
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Comentrios membros do MPF e dos MPs estaduais, quando for o caso, para que proponham as aes.
TTULO IV - DO PATRIMNIO, DAS RECEITAS E DA GESTO ADMINISTRATIVA, ORAMENTRIA E FINANCEIRA, Art. 21. Compete ao Presidente do Tribunal orientar, coordenar e supervisionar as atividades administrativas do Cade, respeitadas as atribuies dos dirigentes dos demais rgos previstos no art. 5o desta Lei. 1o A Superintendncia-Geral constituir unidade gestora, para fins administrativos e financeiros, competindo ao seu Superintendente-Geral ordenar as despesas pertinentes s respectivas aes oramentrias. 2o Para fins administrativos e financeiros, o Departamento de Estudos Econmicos estar ligado ao Tribunal. Art. 22. Anualmente, o Presidente do Tribunal, ouvido o Superintendente-Geral, encaminhar ao Poder Executivo a proposta de oramento do Cade e a lotao ideal do pessoal que prestar servio quela autarquia. Art. 23. Ficam institudas
Trata-se de ttulo novo, quando comparado com a Lei 8.884/94. Preocupouse o legislador de estruturar o CADE de organizao oramentria legal prpria, de maneira que restasse claro no apenas as atribuies quanto aos gastos, mas tambm a destinao das receitas. Assim, compete ao presidente coordenar as atividades administrativas do CADE, constituindo a Superintendncia unidade gestora prpria. A proposta de oramento do CADE elaborada pelo Presidente, devendo ser ouvido o Superintendente. As taxas processuais do CADE, que antes estavam previstas na Lei 9.781/99, foram mantidas no valor de R$ 45.000,00, disciplinando-se detalhadamente seu fato gerador e a forma do seu recolhimento, restando revogados os dispositivos da Lei 9.781/99 sobre a matria. Observe-se que o legislador cuidou ainda de prever um rol de outras receitas prprias do CADE (art. 28) e, apesar de no ter dotado o CADE de autonomia financeira
(aos moldes do Ministrio Pblico e das Defensorias Pblicas Estaduais, que podem, diretamente junto ao Parlamento, apenas por intermdio do executivo, estipular para onde sero destinados seus recursos), houve a previso expressa de submisso do CADE de seu oramento para o Ministro da Justia, a quem compete fazer incluir no oramento federal, por intermdio do Ministrio do Planejamento. Como o novo CADE, em especial a Superintendncia-Geral, absorveu as atribuies que antes eram do DPDE, foram somados ao atual patrimnio do Cade os bens e direitos pertencentes ao MJ e afetados s atividades do DPDE, da antiga SDE. Esta Secretaria foi reformulada e transformada em uma Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC).
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LEI 12.529/2012 seguinte ao do vencimento, razo de 1% (um por cento), calculados na forma da legislao aplicvel aos tributos federais; II - multa de mora de 20% (vinte por cento). 2o Os juros de mora no incidem sobre o valor da multa de mora. Art. 26. (VETADO). Art. 27. As taxas de que tratam os arts. 23 e 26 desta Lei sero recolhidas ao Tesouro Nacional na forma regulamentada pelo Poder Executivo. Art. 28. Constituem receitas prprias do Cade: I - o produto resultante da arrecadao das taxas previstas nos arts. 23 e 26 desta Lei; II - a retribuio por servios de qualquer natureza prestados a terceiros; III - as dotaes consignadas no Oramento Geral da Unio, crditos especiais, crditos adicionais, transferncias e repasses que lhe forem conferidos; IV os recursos provenientes de convnios, acordos ou contratos celebrados com entidades ou organismos nacionais e internacionais; V - as doaes, legados, subvenes e outros recursos que lhe forem destinados; VI - os valores apurados na venda ou aluguel de bens mveis e LEI 8.884/1994
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Comentrios
Comentrios
LEI 12.529/2012 imveis de sua propriedade; VII - o produto da venda de publicaes, material tcnico, dados e informaes; VIII - os valores apurados em aplicaes no mercado financeiro das receitas previstas neste artigo, na forma definida pelo Poder Executivo; e IX - quaisquer outras receitas, afetas s suas atividades, no especificadas nos incisos I a VIII do caput deste artigo. 1o (VETADO). 2o (VETADO). 3o O produto da arre-
LEI 8.884/1994
arrecadadas na forma desta Lei sero recolhidas ao Tesouro Nacional na forma regulamentada pelo Poder Executivo. Art. 29. O Cade submeter anualmente ao Ministrio da Justia a sua proposta de oramento, que ser encaminhada ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto para incluso na lei oramentria anual, a que se refere o 5o do art.
cadao das multas aplicadas pelo Cade, inscritas ou no em dvida ativa, ser destinado ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos de que trata o art. 13 da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e a Lei no 9.008, de 21 de maro de 1995. 4o As multas
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LEI 12.529/2012 165 da Constituio Federal. 1o O Cade far LEI 8.884/1994
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Comentrios
REFERNCIAS BRASIL. Lei 8.884, de 11 de junho de 1994. Disponvel em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8884.htm>. Acesso em: 09 de dez. 2011. BRASIL. Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/ L12529.htm>. Acesso em: 09 de dez. 2011.
oramentria anual consignar as dotaes para as despesas de custeio e capital do Cade, relativas ao exerccio a que ela se referir. Art. 30. Somam-se ao atual patrimnio do Cade os bens e direitos pertencentes ao Ministrio da Justia atualmente afetados s atividades do Departamento de Proteo e Defesa Econmica da Secretaria de Direito Econmico.
acompanhar as propostas oramentrias de quadro demonstrativo do planejamento plurianual das receitas e despesas, visando ao seu equilbrio oramentrio e financeiro nos 5 (cinco) exerccios subsequentes. 2o A lei
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DESAFIOS DO PODER PBLICO NA DEFESA DA CONCORRNCIA NO SETOR DA AVIAO CIVIL BRASILEIRA

Government challenges for the competition defense at the Brazilian civil aviation sector
Gabriel de Mello Galvo Procurador Federal lotado na Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica, Procurador-Geral da ANAC entre novembro de 2008 e agosto de 2012, Mestre em Direito Pblico FD/UnB. Leonardo Raupp Bocorny Advogado da Unio, Consultor Jurdico Substituto do Ministrio da Defesa, Especialista em Direito Econmico e das Empresas pela Fundao Getlio Vargas FGV e em Direito Pblico pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.
SUMRO: Introduo; 1 Aviao e Administrao Aeronutica em Constante Transformao; 1.1 O Primeiro Perodo Civil: o Departamento de Aeronutica Civil (DAeC); 1.2 Sob a Administrao Militar: do Departamento De Aviao Civil (DAC); 1.3 O Segundo Perodo Civil Primeira Etapa: da Agncia Nacional de Aviao Civil (ANAC) e do Comando da Aeronutica; 1.4 O Segundo Perodo Civil Segunda Etapa: a Secretaria de Aviao Civil
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Gabriel de Mello Galvo Leonardo Raupp Bocorny
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do Ministrio da Defesa (SAC/MD); 1.5 O segundo Perodo Civil Terceira Etapa: a Secretaria de Aviao Civil da Presidncia da Repblica (SAC/PR); 1.6 Questes Concorrenciais e o Atual Contexto de Transies; 2 Concluso; Referncias.
INTRODUO
RESUMO: O direito aeronutico e o direito da concorrncia no Brasil passaram por recentes inovaes, que acompanham a evoluo dos setores afetados por essas especialidades do direito pblico brasileiro. O histrico da atuao do poder pblico nesses dois campos revela a necessidade de coordenao entre os rgos competentes e a utilidade do estudo dos fatores e razes da evoluo do setor regulado e das instituies pblicos que o regulam e fiscalizam. Fatos recentes indicam ainda a possibilidade de surgimento de novas questes concorrenciais na aviao civil, demandando especial ateno do poder pblico nessa matria. PALAVRAS-CHAVE: Direito da Concorrncia. Defesa da Concorrncia. Direito Aeronutico. Instituies Pblicas. Regulao. Infraestrutura. Aviao Civil. Transporte Areo. Aeroportos. ABSTRACT: Aeronautical and competition law in Brazil went through recent innovations, that follow the evolution of the sectors affected by these peculiarities of the Brazilian Public Law. The history of government actions in those fields reveal the necessity of coordination between the competent institutions and the value of studies about the aspects and reasons for the evolution of the regulated sector and institutions that regulate and control it. Recent facts indicate the emergence of new civil aviation competition issues, which will demand special attention of the government. KEYWORDS: Competition Law. Competition Defense. Aeronautical Law. Public Institutions. Regulation. Infrastructure. Civil Aviation. Air Transportation. Airports.
A Defesa da Concorrncia no Brasil passou por recentssima modificao, decorrente da edio da Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011 (referida neste artigo como Lei de Defesa da Concorrncia LDC), em aperfeioamento da legislao destinada a concretizar os preceitos estruturados no art. 170 da Constituio Federal de 1988. O atual presidente do CADE, Vincius Marques de Carvalho, bem sintetiza o significado da nova lei, em suas diversas dimenses (1):
Essas modificaes inauguram uma nova fase na implementao da poltica de defesa da concorrncia brasileira. Primeiro, porque a Lei 12.529/2011 consolida avanos no que tange implementao dessa poltica no SBDC propriamente dito. Aqui, trata-se tanto dos avanos que se deram na esfera institucional, como no que diz respeito a questes de direito material que deram objeto de discusses frequentes no regime da Lei 8.884/1994. Segundo, mas no menos importante, porque a nova lei abre novos caminhos para que a poltica brasileira da concorrncia seja cada vez mais pensada para alm da esfera exclusivamente administrativa, com uma maior coordenao entre a represso s infraes contra a ordem econmica na esfera penal e, o que ainda mais incipiente no Brasil, tambm na esfera civil. [....]
Considerando a diversidade de assuntos que passam pelo crivo do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, natural imaginar que essa nova conformao da legislao concorrencial v espraiar seus efeitos sobre diversos campos da atividade econmica, tendo em vista tanto o plano procedimental quanto o material, e os resultados dessa nova fase fornecero farto material para estudo. Mas, em momentos como o presente, parece especialmente interessante voltarmos a ateno para setores da atividade econmica que sejam ou pouco estudados ou que, por sua vez, estejam passando por suas prprias transies. Entendemos que esse o caso da aviao civil brasileira. Como ser destacado na sequncia, os temas de aviao civil passaram longo perodo sob a guarda da administrao militar, e apenas a partir de 2006 passaram a sofrer plenamente a exposio ao escrutnio pblico tpico
1 CORDOVIL, Leonor [et al.] Nova Lei de Defesa da Concorrncia Comentada Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011 So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.31
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das administraes civis e que j era rotina em outros servios pblicos no Brasil. Some-se a essa circunstncia o fascinante ritmo de crescimento da aviao civil nos ltimos anos e as consequncias e desafios dessa exploso para os empresrios do setor e para a administrao pblica encarregada da regulao e da fiscalizao. Pretende-se, assim, neste artigo, um primeiro mapeamento das atuais intersees inevitveis entre a regulao da aviao civil e a defesa da concorrncia e a identificao de desafios futuros nessa matria e de possveis campos para estudo.
1 AVIAO E ADMINISTRAO AERONUTICA EM CONSTANTE TRANSFORMAO
1.1 O primeiro perodo civil:o Departamento de Aeronutica Civil (DAeC)
O primeiro rgo da Administrao Pblica Federal com competncias para lidar com a aviao no Pas foi ento Departamento de Aeronutica Civil, criado por meio do Decreto n. 19.902, de 22.4.1931, e integrante da estrutura do Ministrio da Viao e Obras Pblicas. Naquele momento, observava-se administrativamente a necessidade de um rgo especfico para o trato da matria. Oportuno destacar as consideraes feitas edio do referido Decreto:
O Chefe do Governo Provisrio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, usando das atribuies que lhe confere o art. 1 do decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930, e Atendendo necessidade de dar organizao definitiva aos servios civis de navegao area; Atendendo a que os servios aeronuticos envolvem questes tcnicas, jurdicas e administrativas de feio inteiramente nova, que exigem mtodos e processos de trabalho diversos dos atualmente adotados na administrao pblica; Atendendo s relaes que tero de ser mantidas com organizaes estrangeiras e, especialmente, com a Comisso Internacional de Navegao Area, na forma dos convnios internacionais; Atendendo a que esses objetivos no podem ser atingidos, com propriedade e eficincia, por nenhuma das atuais reparties do Ministrio da Viao e Obras Pblicas; [...]
O transporte areo, no Brasil e no mundo, passou nas ltimas dcadas por substantivas transformaes, seja em razo do desenvolvimento de novas tecnologias aeronuticas, seja em razo de fatores jurdicos, polticos e econmicos. Ambos os aspectos so fundamentais para compreender e estimular o crescimento desse modal de transporte. Combinam-se mutuamente, na medida em que se trata de um setor com grande demanda por inovaes tecnolgicas e que, em muitos pases, constitui-se em servio pblico para a coletividade. Chama-se a ateno para o segundo aspecto. Em que pese a existncia um nmero razovel de pesquisas acerca dos fatores poltico-econmicos, a verdade que poucos so os estudos que tm dedicado esforos para compreender a questo do ponto de vista jurdico. Ocorre que, mesmo na seara jurdica, h um vasto campo de elementos a serem estudados o que talvez explique o desestmulo pela anlise do tema a partir dessa perspectiva. Por esta razo, a presente anlise limita-se ao exame de um dos principais aspectos jurdicos que envolvem o setor areo e que significativamente determinou os rumos da aviao no Pas, a saber, o regime das instituies pblicas dedicadas a esse importante modal de transporte. Com efeito, a Administrao Pblica Federal tem observado e experimentado, nas ltimas dcadas, importantes mudanas na sua organizao, no que se refere ao arranjo dos rgos e entidades pblicas voltadas ao setor areo. Entend-los adequadamente fundamental para que o interesse pblico seja realizado, na medida em que, constitucionalmente, a prestao de servios areos, aeroporturios e aeronuticos so competncias atribudas Unio. A seguir, passa-se a traar a linha evolutiva das instituies pblicas relacionadas ao setor areo, bem como investigar os motivos pelos quais as transformaes ocorreram.
Sua finalidade era superintender os servios relativos aeronutica civil e comercial (art. 1 do seu regulamento). Estava organizado em trs divises, a saber, Diviso Administrativa, Diviso de Operaes e Diviso do Trfego. Por eles, o DAeC reunia competncias para estabelecer polticas e, em alguma medida, execut-las, bem como para regular e fiscalizar questes como instalaes de aerdromos, concesses de linhas areas, tarifas, vistoria e matrcula de aeronaves, registro de aeronautas, execuo de regras internacionais referentes aviao, balisamento de rotas, planos e cartas de viao area, dentre outros.
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Um dado que merece destaque o de que os Ministrios da Guerra e da Marinha manteriam junto ao Departamento de Aeronutica Civil dois oficiais aviadores como elementos de ligao e colaborao no estudo das questes de aeronutica e no desempenho de funes tcnicas especializadas (art. 14 do regulamento). importante observar que inexistia previso constitucional ou legal a respeito de competncias da Unio ou de qualquer ente Federado a respeito da aviao civil. Com efeito, a aviao havia recm surgido, e nenhuma previso legal, at ento, atribua a esta ou aquela pessoa de direito pblico interno qualquer responsabilidade sobre o setor. Todavia, havia a necessidade premente de organizar o Estado brasileiro com instituies voltadas para o tema. Lembre-se do contexto poltico em que vivia o Pas. Iniciavam-se naquela poca os primeiros anos do Governo Provisrio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, decretado por Getlio Vargas. Da porque o citado Decreto n. 19.902 ter se fundamentado na norma de carter excepcional que o instituiu, veiculada por meio do Decreto n. 19.398, de 11.11.1930 e que conferiu ao Governo Provisrio o exerccio discricionrio, em toda sua plenitude, das funes e atribuies, no s do Poder Executivo, como tambm do Poder Legislativo, at a eleio da Assemblia Constituinte para o estabelecimento da reorganizao constitucional. A respeito, em 1934 que, pela primeira vez, se insculpe previso constitucional relativamente a competncias executivas e legislativas da Unio em matria de navegao area. Posteriormente, por meio do Decreto n. 2.961, de 20.1.1941, criado o Ministrio da Aeronutica. Naquele momento, a aviao indicava tratarse de promissor segmento e suas atividades ganhavam complexidade. O Presidente da Repblica, considerando o desenvolvimento alcanado pela aviao nacional e a necessidade de ampliar as suas atividades e coordenlas tcnica e economicamente, que sua eficincia e aparelhamento so decisivos para o progresso e segurana nacionais e, finalmente, que sob uma orientao nica esses objetivos podem ser atingidos de modo mais rpido e com menor dispndio, resolve transferir o DAeC, do Ministrio da Viao e Obras Pblicas para o ento criado Ministrio da Aeronutica. Seu pessoal civil tambm transferido para essa estrutura. Vale registrar que no so modificadas as competncias do rgo, apenas sua localizao na estrutura administrativa federal. relevante destacar as razes apresentadas para a edio do referido decreto. A aviao , naquele instante, concebida como um setor que, por suas determinantes tcnicas e de elevada complexidade, deve possuir orientao poltica e regulao econmica oriundos
da mesma autoridade. Alm disso, a atribuio Aeronutica como a instituio responsvel pelo setor parece ser resultado do entendimento de que a aviao, mesmo civil, representava elemento estratgico a ser considerado em matria de segurana nacional. Com efeito, travava-se a 2 Guerra Mundial, oportunidade em que se verificou a importncia da indstria da aviao como condio para a estabilidade e poder de uma nao, desde o acompanhamento da cadeia produtiva, controle dos materiais e formao de pilotos at o controle do espao areo em sua acepo mais ampla. Eis as razes por que os rgos militares deixam de apenas colaborar tecnicamente, como no modelo anterior, para estabelecer integralmente os rumos do desenvolvimento do modal areo. Nos seus ltimos anos de existncia, com a edio do Decreto n 60.521, de 31.3.1967, que estabeleceu a estrutura bsica da organizao do Ministrio da Aeronutica, o DAeC tem suas competncias reescritas nos seguintes termos:
O Departamento de Aeronutica Civil o rgo do Alto Escalo incumbido de assegurar a consecuo dos objetivos da Poltica Aeronutica Nacional, no setor dos transportes areos civis, pblicos e privados, planejando, orientando, incentivando, coordenando, controlando e apoiando as suas atividades.
No so observadas mudanas substanciais em relao quelas competncias que j lhe eram atribudas. Isso porque, do ponto de vista jurdico, convm notar que continuava a existir na Administrao Pblica Federal um nico rgo, vinculado a uma autoridade militar, e ao qual se lhe conferiam responsabilidades de formular polticas, planejar, regular e fiscalizar o setor. Sobre a criao do Departamento de Aeronutica Civil, portanto, conclui-se que: era, inicialmente, em 1931, rgo da administrao pblica federal de natureza civil, integrante da estrutura de ministrio tambm civil (Ministrio da Viao e Obras Pblicas); a participao de representantes militares era complementar s atividades do rgo e, a respeito, na perspectiva to somente tcnica; o rgo reunia competncias das mais diversas em matria de aviao, sendo responsvel tanto pela elaborao de polticas e execuo material de certas atividades do setor, como a regulao e fiscalizao tcnica como econmica da aviao; inexistia previso constitucional ou legal a respeito da aviao civil ou mesmo do direito aeronutico, razo pela qual, diante
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da necessidade de organizar o Estado para o trato do tema, o rgo surge com fundamento no Decreto de instalao do Governo Provisrio; em 1941, com a criao do Ministrio da Aeronutica, o DAeC para aquela Pasta transferido, consolidando, nos anos seguintes, a centralizao em um nico rgo todas as competncias polticas, gerenciais e tcnicas relativas ao modal areo.
1.2 Sob a administrao militar: do Departamento De Aviao Civil (DAC)
O Departamento de Aeronutica Civil substitudo em 1969 pelo Departamento de Aviao Civil (DAC). Ainda compreendido na estrutura do Ministrio da Aeronutica, o rgo inicialmente teve suas competncias definidas por meio do Decreto n 65.144, de 12.9.1969, diploma normativo que instituiu o Sistema de Aviao Civil do Ministrio da Aeronutica. A viso de gesto pblica atravs da criao de sistemas era a diretriz legal recm editada na poca, conforme previso do art. 30 do DecretoLei n 200, de 25.2.1967(2). A respeito, cabe destacar os principais efeitos jurdicos do estabelecimento de determinado rgo como o central de um sistema, a saber o reconhecimento dos poderes normativo, de superviso e de fiscalizao sobre os demais que a ele se vinculam por meio do sistema. Dessa forma, e utilizando-se de termos mais precisos na descrio das competncias do DAC e dos elementos que compem juridicamente a expresso aviao civil, observa-se, na verdade, que, por meio da edio do Decreto n 65.144/1969, houve o aprofundamento da centralizao administrativa, de modo que todo e qualquer assunto relativo ao setor estaria sob a responsabilidade deste nico rgo da Administrao Pblica Federal. O DAC passou a ter previso legal quando foram acrescidos ao Decreto-Lei n 200/1967, por parte do Decreto-Lei n 991, de 21.10.1969, os dispositivos com a identificao detalhada dos rgos setoriais do Ministrio da Aeronutica (art. 66 daquele diploma). No ser objeto de anlise a adequao das medidas adotadas pelo DAC. Para tanto, h os estudos de poltica econmica.
2 Art. 30. Sero organizadas sob a forma de sistema as atividades de pessoal, oramento, estatstica, administrao financeira, contabilidade e auditoria, e servios gerais, alm de outras atividades auxiliares comuns a todos os rgos da Administrao que, a critrio do Poder Executivo, necessitem de coordenao central. 1 Os servios incumbidos do exerccio das atividades de que trata ste artigo consideram-se integrados no sistema respectivo e ficam, conseqentemente, sujeitos orientao normativa, superviso tcnica e fiscalizao especfica do rgo central do sistema, sem prejuzo da subordinao ao rgo em cuja estrutura administrativa estiverem integrados. [...]
Do ponto de vista jurdico, cabe investigar as transformaes das competncias desse rgo da Administrao Pblica Federal e os fatores que lhe foram determinantes. A respeito, possvel distinguir dois grandes momentos da atuao do DAC. Durante as dcadas de 70 e 80, o DAC, de fato e de direito, foi o nico e grande responsvel pelo desenvolvimento do setor, seja ao tratar de aspectos eminentemente tcnicos, seja ao determinar o modo de utilizao, pelas empresas, do espao areo brasileiro e internacional, bem como do sistema aeroporturio. Mesmo a criao do Conselho Aerovirio Nacional, no mbito do Ministrio da Aeronutica, por meio do Decreto-Lei n 270, de 28.2.1967, e constitudo pelo Decreto n 61.819, de 4.12.1967, a quem se atribuiu a elaborao de um Plano Aerovirio Nacional, no suficiente para caracterizar a elaborao de um conjunto de agentes na formao do processo decisrio em relao indstria aeronutica civil, na medida em que seu perodo de existncia foi muito curto sua extino ocorreu com a edio da Lei n 5.989, de 17.12.1973 , tampouco houve a elaborao do pretendido documento. Certo que, ao final e na prtica, as competncias relativas ao planejamento e coordenao setorial foram exercidas pelo DAC. Constitucionalmente, desde 1934, tem sido competente a Unio para explorar, direta ou indiretamente, os servios de navegao area e legislar sobre esse modal de transporte. No plano legal, normas disciplinaram o setor de modo a submetlo a estrito controle do DAC. Nesse sentido, chama-se a ateno para as seguintes disposies do j revogado Decreto-Lei n 32, de 18.11.1966 (Cdigo Brasileiro do Ar):
Art. 74. Os servios areos de transporte regular ficaro sujeitos s normas que o Govrno estabelecer para impedir a competio ruinosa e assegurar o seu melhor rendimento econmico podendo, para sse fim, a autoridade aeronutica competente, a qualquer tempo, modificar rotas, freqncias, horrios e tarifas de servio e outras quaisquer condies de concesso ou da autorizao. Art. 75. As normas e condies para explorao de servios areos no regulares, inclusive os de txi-areo, sero fixadas pela autoridade aeronutica competente, visando a evitar a competio desses servios com os de transporte regular, e podero ser alteradas pela mesma autoridade quando julgado necessrio, para assegurar, em conjunto, melhor rendimento econmico dos servios areos.
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Semelhantes disposies foram inscritas na vigente Lei n 7.565 (Cdigo Brasileiro de Aeronutica), de 19.12.1986, mas que no encontram mais fora na atualidade:
Art. 193. Os servios areos de transporte regular ficaro sujeitos s normas que o Governo estabelecer para impedir a competio ruinosa e assegurar o seu melhor rendimento econmico podendo, para esse fim, a autoridade aeronutica, a qualquer tempo, modificar freqncias, rotas, horrios e tarifas de servios e outras quaisquer condies da concesso ou autorizao. Art. 194. As normas e condies para a explorao de servios areos no regulares (artigos 217 a 221) sero fixadas pela autoridade aeronutica, visando a evitar a competio desses servios com os de transporte regular, e podero ser alteradas quando necessrio para assegurar, em conjunto, melhor rendimento econmico dos servios areos. Pargrafo nico. Poder a autoridade aeronutica exigir a prvia aprovao dos contratos ou acordos firmados pelos empresrios de servios especializados (artigo 201), de servio de transporte areo regular ou no regular, e operadores de servios privados ou desportivos (artigos 15, 2 e 178, 2), entre si, ou com terceiros.
A regulao produzida nessa poca no era meramente tcnica, tampouco indicativa para o setor privado. Pelo contrrio, era determinante, de modo que o Estado chamava para si a responsabilidade por decidir a respeito da eficincia produtiva e da eficincia alocativa dos recursos da indstria do transporte areo. Dessa forma, todos os aspectos econmicos do setor e as formas de operao das empresas poderiam ser objeto de disciplina pelo DAC. Vigia o regime de regulao estrita (ou competio controlada). Assim, os valores das tarifas, as rotas, os horrios, as empresas entrantes e o nvel de concorrncia estavam sujeitos a complexo monitoramento e, portanto, passveis de deciso poltico-administrativa. nesse contexto, por exemplo, que se observa a edio do Decreto n 76.590, de 11.11.1975, que dispe sobre os sistemas integrados de transporte areo regional (SITAR). Por esses sistemas, poderiam ser institudas regies do Pas ou redes regionais de linhas areas, nas quais somente uma empresa de transporte areo seria considerada habilitada a oferecer os servios. Referida empresa no poderia realizar operaes de mbito nacional, e suas atividades teriam a remunerao suplementada
com recursos oriundos de um adicional de 3% incidente sobre as tarifas de passagens areas das linhas domsticas. Conforme registra estudo do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, constituam-se verdadeiros monoplios. Com efeito, cabe destacar que um dos princpios estabelecidos para os SITAR era a delimitao clara de atuao de empresas regionais e nacionais; como norma geral do modelo de regulao, sobressaa o desestmulo concorrncia no mercado de aviao civil, vista como prejudicial estabilidade do mercado (3). Outra diretriz administrativa vigente na poca aquela contida no Decreto n 75.070, 9.12.1974. Por esse diploma, determinava-se, de um lado, que fossem construdos e operados aeroportos pela Unio ou pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia INFRAERO em todas as capitais ou cidades relevantes e que somente essas pessoas o fizessem. De outro, caberia aos Estados a construo e operao de aerdromos de interesse regional, por meio de atos de concesso ou autorizao. Nenhuma disposio havia sobre a participao de capital privado. Em tempo, registre-se que a INFRAERO surge neste contexto institucional e, segundo sua lei de criao (Lei n 5.862, de 12.12.1972), estava vinculada e sujeita superviso do Ministrio da Aeronutica, cabendo-lhe implantar, administrar, operar e explorar industrial e comercialmente a infraestrutura aeroporturia que lhe fosse atribuda por aquele rgo, o que denota a absoro pelo Estado da prestao dos servios aeroporturios, sem qualquer participao da iniciativa privada. Alm disso, vale registrar que, nesse perodo, surge a concepo de que as empresas prestadoras de servios areos regulares seriam sujeitas a um procedimento especial de extino, no se lhes aplicando boa parte da legislao falimentar ordinria. o caso dos artigos 187 e seguintes do Cdigo Brasileiro de Aeronutica. Exemplificativamente, citem-se as regras prevendo a tentativa inicial de restabelecimento por meio de interveno por agente pblico, a impossibilidade de requerer concordata, o privilgio de certos crditos da Unio em caso de extino e a preferncia pela liquidao extrajudicial, aplicvel o pedido de falncia to somente nos casos de o ativo no ser suficiente para atender pelo menos metade dos crditos ou se houver fundados indcios de crimes falimentares. A partir da dcada de 90, o modelo intervencionista comea a ser substitudo por um regime de maior flexibilidade. No plano normativo, observa-se a edio do Decreto n 99.179, de 15.3.1990, que instituiu o
3 Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. A regulao do Mercado de Aviao Civil. Notas apresentadas no Seminrio Regulao do Setor de Transporte Areo promovido pela Secretaria de Acompanhamento, Econmico (Seae) e pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), em 28/08/2003, no IPEA/ Braslia: <http://www.ipea.gov.br/pub/notas/ notastecnicas2.pdf>.
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Programa Federal de Desregulamentao, fundamentado no princpio constitucional da liberdade individual, com a finalidade de fortalecer a iniciativa privada, em todos os seus campos de atuao, reduzir a interferncia do Estado na vida e nas atividades do indivduo, contribuir para a maior eficincia e o menor custo dos servios prestados pela Administrao Pblica Federal e sejam satisfatoriamente atendidos os usurios desses servios Os Estados Unidos j haviam iniciado seu processo de desregulamentao do setor areo a partir dos anos 70, sob o entendimento de que a aviao civil se constitua de um mercado potencialmente competitivo, razo pela qual eventual disciplina deveria ser evitada e plenamente justificada, sob pena de gerar distores no funcionamento da economia (reduo da produtividade das empresas, permanncia de agentes ineficientes, reduo do bem-estar dos usurios e prejuzos financeiros no setor). De fato, nos EUA, se observou um grande desenvolvimento do modal areo com a superao do modelo intervencionista, especialmente quando se observam dados relativos aos preos cobrados pelas passagens, nmero de empresas do setor e freqncias e horrios de rotas. Direcionando as atenes ao usurio, e no mais s empresas, a relao da Administrao Pblica Federal com o setor de aviao civil passou a contemplar o ambiente concorrencial como estmulo ao desenvolvimento da qualidade dos servios areos. D-se incio introduo de elementos de um regime de livre mercado. A 5 Conferncia Nacional de Aviao Civil, de novembro de 1991, props medidas para a desregulamentao. Nesse sentido, segundo Mrcia Prates Tavares e Bolvar Moura Rocha, so estabelecidas, nos anos seguintes, pelo DAC, as seguintes aes: (a) eliminao gradual das restries associadas ao funcionamento de linhas areas domsticas; (b) flexibilizao de vos charter; (c) incentivos alocao de novas linhas ou alterao das j existentes, (d) implementao gradual da liberdade tarifria. De fato, por meio da Portaria 340/GM5, de 12.6.1991, novas regras foram estabelecidas para o estabelecimento, aprovao, modificao e cancelamento de linhas areas regulares domsticas, introduzindose aspectos concorrenciais, pela Portaria n 075/GM5, de 6.2.1992, foi instituda a liberao monitorada das tarifas areas domsticas; por meio da Portaria n 569/GM5, de 5.9.2000, eliminou-se em definitivo a distino entre empresas regionais e nacionais; com a edio da Portaria n 248/ GM5, de 10.8.2001, alcanou-se a liberao das tarifas dos vos regulares. importante verificar que o processo de desregulamentao dos anos 90, ao introduzir elementos de livre mercado no setor de aviao civil, no atentou contra o Cdigo Brasileiro de Aeronutica, na medida em que
a diretriz de se buscar o melhor rendimento econmico, preconizada pelos artigos 193 e 194, demonstrava-se, segundo estudos setoriais, atendida. Com efeito, anlises econmicas apontam, a partir de dados do DAC, que o fluxo passageiros.km em 2000 foi de 20,5 milhes, contra 11,8 milhes em 1992, o que representa um crescimento de mais de 9% a.a., taxa muito superior da expanso da economia (4). Ademais, estudos especficos puderam desmistificar a crena de que o setor areo no sobreviveria em um ambiente concorrencial, bem como que a m situao financeira das empresas tradicionais seria fruto de um excesso de oferta indesejvel a que foram levadas a produzir em razo da competio. De fato, novas empresas ingressam no mercado, e aquelas existentes cedem espao exatamente em razo da maior eficincia das entrantes no mercado, fruto da racionalizao de suas operaes. No que se refere ao mercado de aviao regional, houve expressivo aumento do nmero de cidades atendidas. Por fim, verifica-se o surgimento de dois tipos de competio at ento inexistentes, a saber, por preos e por diferenciao (qualidade do servio). As mudanas ocorridas no setor de aviao civil foram acompanhadas de alteraes na organizao na Administrao Pblica Federal. Nesse sentido, ainda na dcada de 90, editada a Lei n 8.884, de 11.6.1994, a qual transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) em Autarquia e dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica. Referida legislao marca um importante passo no controle das atividades dos agentes do setor areo, na medida em que questes relativas a prticas anticoncorrenciais deixam de ser objeto de exame pelo DAC e passam, a partir da, ao exame do CADE. A funo de estabelecer as polticas para o setor tambm foi objeto de nova definio no mbito da Administrao Pblica Federal. A mudana institucional se deu no momento em que passou a prever a existncia de um rgo colegiado de assessoramento ao Presidente da Repblica cuja atribuio seria propor a poltica relativa ao setor de aviao civil. Nessa linha, editado o Decreto n 3.564, de 17.8.2000, instituindo o Conselho de Aviao Civil (CONAC). Lembre-se de que, at ento, cabia ao DAC o mister de exercer o planejamento e a coordenao do setor, nos termos do Decreto n 60.521/1967. Por oportuno, registrese que, recentemente, com a alterao da Lei n 10.683, de 28.5.2003, referida funo daquele colegiado foi modificada, a fim de que seja o rgo responsvel por estabelecer as diretrizes da poltica relativa ao setor de aviao civil.
4 Idem. p. 15.
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1.3 O segundo perodo civil primeira etapa: Da Agncia Nacional de Aviao Civil (ANAC) e do Comando da Aeronutica
O passo seguinte e determinante para o arranjo institucional da Unio diz respeito diretriz estabelecida pela Lei Complementar n 97, de 9.6.1999, no sentido de se editar lei ordinria para a criao da Agncia Nacional de Aviao Civil (ANAC), a qual competiria, dentre outras matrias institucionais, regular e fiscalizar a aviao civil e as infraestruturas aeronutica e aeroporturia. Para tanto, seriam transferidas competncias tcnicas da Aeronutica para a nova entidade, nos termos da futura lei. Aps seis anos, editada a Lei n 11.182, de 27.9.2005, por meio da qual criada a ANAC e so estabelecidos novos princpios aplicveis ao setor. Um dos conceitos mais importantes introduzidos pela nova legislao diz respeito distino entre dois tipos de infraestrutura, a saber, a aeroporturia e a aeronutica. Ao contrrio do Cdigo de Brasileiro de Aeronutica, que identifica o setor a partir da noo de infraestrutura aeronutica e dentro do qual se insere o sistema aeroporturio, a Lei n 11.182/2005 cria dois campos distintos, de igual equivalncia normativa, e para os quais deve haver distinta regulao. Do ponto de vista administrativo, o surgimento da ANAC representa mais um corte no conjunto de competncias at ento atribudos Aeronutica. Isso porque a autarquia constitui-se em autoridade de aviao civil, ou seja, o agente responsvel pela regulao e fiscalizao tcnica das atividades desse modal, inclusive das infraestruturas aeroporturia e aeronutica, exceo das matrias afetas ao Comando da Aeronutica, quais sejam, controle do espao areo e investigao e preveno de acidentes aeronuticos. Nessa perspectiva, coexistem duas autoridades, a saber, a j mencionada autoridade de aviao civil, na espcie exercida pela ANAC, e a autoridade aeronutica, funo afeta ao Comando da Aeronutica. No h sobreposio de competncias; pelo contrrio, ambas concorrem, cada qual em sua esfera de atuao, para formao do arcabouo de regulao tcnica do modal areo. Com relao represso de condutas contrrias ordem econmica, vale lembrar que a lei de criao da ANAC no derrogou as disposies da Lei n 8.884/1994. Pelo contrrio, registra, em seu artigo 6, que com o objetivo de harmonizar suas aes institucionais na rea da defesa e promoo da concorrncia, a ANAC celebrar
convnios com os rgos e entidades do Governo Federal, competentes sobre a matria.. Ademais, quando, no exerccio de suas atribuies, a ANAC tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infrao contra a ordem econmica, ou que comprometa a defesa e a promoo da concorrncia, dever comunic-lo aos rgos e entidades [referidos no caput do artigo 6], para que adotem as providncias cabveis. mantida, portanto, a atuao do CADE no mercado de aviao civil. Todavia, a Lei n 11.182/2005 importante no apenas por estabelecer uma nova autoridade no setor com poderes de regulao e fiscalizao, mas por consagrar dois dos princpios que hoje so tidos como basilares do modal areo nos Pases desenvolvidos e que adotam o modelo de livre mercado. Sobre isso, chama-se a ateno para a previso legal do princpio da liberdade de rotas, sujeito apenas aos fatores limitantes de capacidade operacional e ditames de servio adequado (art. 48, 1) (5), e do princpio da liberdade tarifria (art. 49) (6). A previso desses dois postulados no mera opo legislativa. Trata-se do amadurecimento da viso institucional acerca da indstria aeronutica. Com efeito, boa parte da regulao tcnica torna-se fruto de atos de um ente civil, de modo que, por exemplo, a vinculao do setor areo a aspectos militares e de interesse segurana do Pas, como na dcada de 40 do sculo passado, mitigada. Alm disso, a prpria noo do servio areo transformada para a concepo de ser no uma atividade a ser explorada em monoplio, resultado direto de sua origem estatal e dependente da interveno da Unio, mas um servio pblico com forte contedo econmico e, por isso mesmo, hbil a absorver aspectos de livre mercado, a fim de que se desenvolva de modo eficiente e atendendo ao interesse da coletividade.
1.4 O segundo perodo civil segunda etapa: a Secretaria de Aviao Civil do Ministrio da Defesa (SAC/MD)
Art. 48. [...] 1 Fica assegurada s empresas concessionrias de servios areos domsticos a explorao de quaisquer linhas areas, mediante prvio registro na ANAC, observada exclusivamente a capacidade operacional de cada aeroporto e as normas regulamentares de prestao de servio adequado expedidas pela ANAC. Art. 49. Na prestao de servios areos regulares, prevalecer o regime de liberdade tarifria. 1 No regime de liberdade tarifria, as concessionrias ou permissionrias podero determinar suas prprias tarifas, devendo comunic-las ANAC, em prazo por esta definido.
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As duas autoridades j citadas, toda evidncia, esto, no exerccio de suas competncias, obrigadas a observar as polticas estabelecidas pelo Poder Pblico. Sobre o tema formulao de polticas pblicas , observase nova reforma institucional. Por meio do Decreto n 6.223, de 4.10.2007, criada, no mbito do Ministrio da Defesa, a Secretaria de Aviao Civil (SAC/MD), rgo responsvel pelo assessoramento do Ministro de Estado da Defesa na conduo das polticas voltadas ao setor areo. Coube SAC/MD realizar o trabalho de articulao entre os rgos e entidades envolvidos no setor areo e, como atribuio complementar, secretariar os trabalhos do CONAC. Notese que, neste momento, tanto ANAC, como INFRAERO e, por bvio, o Comando da Aeronutica, integram a estrutura do Ministrio da Defesa. Com base nesse arranjo institucional, se observa a criao de um ambiente institucional propcio ao debate pblico e para a reflexo dos problemas setoriais, a partir dos quais se viabilizou a produo de diversas diretrizes polticas ao modal areo. De fato, durante o perodo em que a SAC/MD prestou seus servios, trabalhando dados e elaborando propostas de ao governamental, verifica-se, apenas para citar alguns exemplos: (a) a edio do Decreto n 6.780, de 18.2.2009, o qual veicula a Poltica Nacional de Aviao Civil (conjunto de diretrizes e estratgias que nortearo o planejamento das instituies responsveis pelo desenvolvimento da aviao civil brasileira, estabelecendo objetivos e aes estratgicas para esse setor), donde se extrai, dentre outras medidas, o estmulo participao do capital privado, tanto para a prestao de servios areos, como para a ampliao da infraestrutura aeroporturia; (b) a edio do Decreto n 7.168, de 5.5.2010, que dispe sobre o Programa Nacional de Segurana da Aviao Civil Contra Atos de Interferncia Ilcita; (c) a edio do Decreto n 7.205, de 10.6.2010, que dispe sobre o modelo de concesso aplicvel explorao do Aeroporto de So Gonalo do Amarante - ASGA, no Estado do Rio Grande do Norte, constituindo-se no primeiro aeroporto objeto de delegao pela Unio ao setor privado;
(d) a aprovao da Lei n 12.379, que institui o Sistema Nacional de Viao, que, dentre outras medidas, consagra a possibilidade de celebrao de convnios de delegao entre Unio e Estados/Municpios para posterior explorao aeroporturia pelo setor privado (arts. 6, 2, e 37); (e) a definio da natureza jurdica da relao entre Unio e empresas prestadoras de servios areos regulares domsticos, por meio da Resoluo CONAC n 7/2008; (f) o envio, pelo Exmo. Sr. Presidente da Repblica ao Congresso Nacional, das Mensagens ns 115 e 116, de 11.3.2010, as quais tratam de reformas no Cdigo Brasileiro de Aeronutica em questes relativas, respectivamente, ao regime de explorao dos servios areos e aos direitos dos usurios; (g) a definio de competncias acerca de matrias controvertidas entre ANAC e Comando da Aeronutica; (h) o incremento dos convnios celebrados com unidades da Federao no mbito do Programa Federal de Auxlio a Aeroportos, criado pela Lei n 8.399, de 7.1.1992; (i) a reviso do Regulamento de Licitaes e Contratos da INFRAERO, cujos ganhos econmicos foram rapidamente detectados em estatsticas da empresa; (j) a introduo de mecanismos de liberao dos valores de passagens areas internacionais com origem no Brasil, segundo dispe a Resoluo n 83/2009-ANAC, (k) a garantia de acesso infraestrutura aeroporturia, por meio do compartilhamento de reas operacionais de aeroportos, nos termos da Resoluo n 113/2009-ANAC, a qual estabelece critrios e procedimentos para a alocao de reas; (l) a s medidas aplicveis para proteo do usurio, em casos de atrasos e cancelamentos de voos e s hipteses de preterio de passageiros, conforme dispe a Resoluo n 141/2010-ANAC;
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(m) o estabelecimento de um modelo, transparente e objetivo, de regulao de tarifas aeroporturias que incentive a busca de eficincia, qualidade de servio e modicidade tarifria, nos termos da Resoluo n 180/2011-ANAC; dentre outros. Dados econmicos apontam o expressivo crescimento do setor ao longo destes primeiros anos do sculo XXI, seja em relao quantidade de vos ofertados, seja em relao a diversificao de destinos. Com efeito, segundo dados da ANAC, apenas entre abril/2010 e abril/2011, o mercado domstico cresceu 15,44% em termos de assentos-quilmetros oferecidos (ASK) e 31,45% em termos de passageiros-quilmetros-pagostransportados (RPK). No que se refere a vos internacionais realizados por empresas brasileiras, esses nmeros correspondem, respectivamente, a 18,59% e 34,88%.
1.5 O segundo perodo civil terceira etapa: a Secretaria de Aviao Civil da Presidncia da Repblica (SAC/PR)
Alm disso, cabe considerar o momento histrico de estabilidade democrtica e de fortalecimento institucional em que vive o Pas hoje, razo por que a concepo atual dos rgos militares e respectivas competncias , toda evidncia, bastante diversa daquela entendida h cerca de 60 anos. importante registrar que indigitada modificao institucional no teve por finalidade redistribuir a competncia relativa ao controle do espao areo. Com efeito, essa atribuio permanece afeta ao Comando da Aeronutica, em especial ao Departamento de Controle do Espao Areo DECEA. Ademais, subsistem as atividades de investigao e preveno de acidentes aeronuticos no mbito da referida Fora, especificamente a cargo do Centro de Investigao e Preveno de Acidentes Aeronuticos CENIPA, criado pelo Decreto n 69.565, de 19.11.1971. Tais competncias decorrem do que dispe o art. 8, II e XXI, e pargrafos 2 e 6, da Lei n 11.182/2005, o qual permanece inalterado neste particular.
1.6 QUESTES CONCORRENCIAIS E O ATUAL CONTEXTO DE TRANSIES
A ltima etapa da evoluo institucional de interesse do modal areo diz respeito retirada dessa matria no mbito do rol daquelas que compem os assuntos afetos ao Ministrio da Defesa. Com a edio da Medida Provisria n 527, de 18.3.2011, posteriormente convertida na Lei n 12.462, de 5.8.2011, houve a transferncia do tema a um novo rgo, denominado Secretaria de Aviao Civil da Presidncia da Repblica, ao qual se atribui o planejamento setorial e desenvolvimento de polticas, alm da superviso sobre as aes da ANAC e da INFRAERO. A desvinculao da aviao civil em relao a um rgo afeto a assuntos militares representa notria mudana de paradigma, vivido desde a dcada de 40 do sculo passado. Com efeito, muito embora ainda se reconhea a importncia estratgica do controle do espao areo, do ponto de vista da Administrao Pblica, no parecia fazer mais sentido que o controle tcnico e econmico das atividades de aviao civil, (j suficientemente caracterizada como servio pblico e cujo contedo econmico revelou-se capaz de atrair suficientes investidores privados e de admitir ambiente concorrencial), estivesse atrelado a uma estrutura organizacional cuja finalidade principal , por meio do preparo e do emprego das foras armadas, a defesa da Ptria, a garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem.
Do histrico traado acima importante reter duas observaes principais: (i) a evoluo da legislao setorial e das instituces pblicas competentes sobre a matria indica que o Estado brasileiro tem sistematicamente reagido e se adaptado s mutaes desse setor de atividade econmica, bem como tem buscado direcionar a evoluo do setor conforme a noo de interesse pblico desses sucessivos perodos da evoluo da aviao; e (ii) a complexidade do mercado de aviao civil hoje reproduzida na estrutura da administrao federal, que se dividiu em rgos e entidades especializadas, conforme as prioridades de enfrentamento de questes determinadas. Assim, se pensarmos na eficincia do Estado brasileiro na regulao e na fiscalizao da aviao civil, o primeiro imperativo que surge o da coordenao e articulao entre os rgos e entidades desse sistema. Por isso que parece absolutamente relevante, e necessrio para a defesa do interesse pblico nesse setor, que haja atuao conjunta e harmnica entre SAC-PR, Ministrio da Defesa (MD), ANAC (sob superviso ministerial da SAC-PR), DECEA-COMAER (sob superviso ministerial do MD) e CENIPA-COMAER (tambm sob superviso ministerial do MD), todos sob a orientao poltica pelo CONAC. A isto se soma ainda o papel estratgico desempenhado pela INFRAERO que, a um s tempo, vetor da poltica da Unio (na explorao de aeroportos,
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sob a orientao da SAC-PR, que representa a Unio no Conselho de Administrao da estatal) e tambm agente regulado pela ANAC. Paralelamente e complementarmente a esse sistema setorial, tem-se ainda o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia que, ao menos no plano jurdico-formal prev a articulao entre SEAE-MF, CADE e ANAC 7. Obviamente, a complexidade da estrutura administrativa tem suas razes histricas (vide a evoluo da administrao da aviao civil referida anteriormente) e uma finalidade especfica, que enfrentar a complexidade do setor regulado e fiscalizado por meio da constituio de estruturas especializadas. Essa situao, por outro lado, pressupe a eficincia administrativa e a diligncia dos dirigentes dessas organizaes, caso contrrio as estruturas administrativas especializadas se transformariam em fator impeditivo do bom funcionamento e do crescimento do setor. Por essa razo que parece improvvel tentar entender a aviao civil brasileira por meio da anlise de questes isoladas. Ainda que isso seja vivel em procedimentos administrativos especficos (por exemplo, no caso em que determinada empresa pede autorizao administrativa para operar determinada rota, ou nos atos de concentrao de empresas em mercados especficos), deve ser abrangente qualquer estudo nessa matria que tenha por finalidade entender o mercado de aviao ou formular solues consistentes para situaes de impasse. Com esse propsito importante registrar desde logo duas caractersticas comuns entre o direito da concorrncia e o direito aeronutico, que so: (i) a diversidade de mecanismos de tutela jurdico-administrativa; e (ii) a complexidade do universo tutelado pelo poder pblico. Especificamente sobre o direito da concorrncia, possvel divisar dois grandes mecanismos jurdico-administrativos fundamentais. O primeiro, assim indicado por se desenvolver no universo da atuao preventiva do poder pblico, o controle de concentraes, delineado nos art. 88 e 90 da LDC8. O segundo, erigido como chave de abbada do sistema a represso de
7 Em complementao aos mecanismos legais de cooperao entre o CADE e as agncias reguladoras, tem sido celebrados acordos de cooperao tcnica para a promoo da eficincia na promoo da concorrncia. No caso da ANAC, foi celebrado acordo de cooperao tcnica em 19.11.2009. Art. 88. Sero submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operao os atos de concentrao econmica em que, cumulativamente:
condutas descritas como infraes da ordem econmica, listados no art. 36 da LDC (9), por meio de diversos instrumentos.
I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operao tenha registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhes de reais). 1 Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo podero ser adequados, simultnea ou independentemente, por indicao do Plenrio do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justia. 2 O controle dos atos de concentrao de que trata o caput deste artigo ser prvio e realizado em, no mximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petio ou de sua emenda. 3 Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo no podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Captulo II do Ttulo VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniria, de valor no inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhes de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentao, sem prejuzo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. 4 At a deciso final sobre a operao, devero ser preservadas as condies de concorrncia entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicao das sanes previstas no 3o deste artigo. 5 Sero proibidos os atos de concentrao que impliquem eliminao da concorrncia em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforar uma posio dominante ou que possam resultar na dominao de mercado relevante de bens ou servios, ressalvado o disposto no 6o deste artigo. 6 Os atos a que se refere o 5o deste artigo podero ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessrios para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou servios; ou c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefcios decorrentes. [...] Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentrao quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de aes, quotas, ttulos ou valores mobilirios conversveis em aes, ou ativos, tangveis ou intangveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consrcio ou joint venture. Pargrafo nico. No sero considerados atos de concentrao, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados s licitaes promovidas pela administrao pblica direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. 9 Art. 36. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou servios; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posio dominante.
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Se empreendermos um esforo de mapeamento do plexo de temas e problemas desses dois campos do direito brasileiro no contexto presente, o resultado quase imediato a constatao de que as questes concorrenciais j so um fator essencial para a compreenso
1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito previsto no inciso II do caput deste artigo. 2o Presume-se posio dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condies de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores especficos da economia. 3o As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preos de bens ou servios ofertados individualmente; b) a produo ou a comercializao de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestao de um nmero, volume ou frequncia restrita ou limitada de servios; c) a diviso de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou servios, mediante, dentre outros, a distribuio de clientes, fornecedores, regies ou perodos; d) preos, condies, vantagens ou absteno em licitao pblica; II - promover, obter ou influenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou servios; V - impedir o acesso de concorrente s fontes de insumo, matrias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuio; VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgao de publicidade nos meios de comunicao de massa; VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilao de preos de terceiros; VIII - regular mercados de bens ou servios, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico, a produo de bens ou prestao de servios, ou para dificultar investimentos destinados produo de bens ou servios ou sua distribuio; IX - impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas e representantes preos de revenda, descontos, condies de pagamento, quantidades mnimas ou mximas, margem de lucro ou quaisquer outras condies de comercializao relativos a negcios destes com terceiros; X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou servios por meio da fixao diferenciada de preos, ou de condies operacionais de venda ou prestao de servios; XI - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, dentro das condies de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relaes comerciais de prazo indeterminado em razo de recusa da outra parte em submeter-se a clusulas e condies comerciais injustificveis ou anticoncorrenciais; XIII - destruir, inutilizar ou aambarcar matrias-primas, produtos intermedirios ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operao de equipamentos destinados a produzi-los, distribu-los ou transport-los; XIV - aambarcar ou impedir a explorao de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XV - vender mercadoria ou prestar servios injustificadamente abaixo do preo de custo; XVI - reter bens de produo ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produo; XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; XVIII - subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de um servio, ou subordinar a prestao de um servio utilizao de outro ou aquisio de um bem; e XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.
do setor. Intuitivamente, como ser exposto mais adiante, supe-se que o leque de questes concorrenciais se amplie e se transforme em um dos principais focos de atuao do Estado na defesa do interesse pblico nesse campo. Sobre a primeira constatao, importante notar que o histrico de atuao do CADE em seus processos revela que os temas da aviao civil apresentam relevncia na defesa da concorrncia. Os casos mais conhecidos so os de associaes, acordos operacionais de diversos formatos, fuses e aquisies entre empresas areas. So exemplos dessa categoria: (i) a aprovao da incorporao, pela Varig, das empresas Nordeste e Rio-Sul processo n 08012.006671/2002-27; (ii) o embrio de uma fuso entre TAM e Varig, a partir de fevereiro de 2003, iniciada mas descontinuada processo n 08012.001291/2003-87; (iii) a alienao, VRG [Gol], das unidades produtivas da antiga Varig, denominadas Varig, Nordeste e RioSul, j no processo de derrocada da Varig processo n 08012.007916/2006-67; (iv) aquisio, pela GTI, das aes da VRG pertencentes VarigLog e Volo, condicionada pelo CADE devoluo de 10 pares de slots da Varig no aeroporto de Congonhas, SP processo n 08012.003267/2007-14; (v) operao de fuso entre TAM e LAN, aprovada com a condio de permuta de slots em Guarulhos e escolha entre alianas globais diferentes das quais fazem parte das duas empresas processo n 08012.009497/2010-84; (vi) entendimentos para a aquisio da WebJet e VRG [Gol] 08012.008378/2011-95; (vii) aquisio, pela TAM, da totalidade das aes da Pantanal processo n 08012.000321/2010-67; (viii) incorporao das aes da Trip pela Azul processo n 08700.004155/2012-81.
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Esses exemplos, apesar de muito significativos, representam apenas uma parte das questes concorrenciais existentes na rotina do transporte areo. Outras questes tambm sensveis apresentam relevncia comercial e significado concorrencial, tais como: (a) (i) Contratos e acordos, ou renovaes ou aditamentos destes, quanto a compartilhamento de voos/codeshare : entre LAN e TAM processo 08012.011750/2007-64;
(ii) associao entre TAM e Varig para a formao de empresa destinada a comercializar pacotes de turismo processo n 08012.002335/2000-43. (d) Operaes de reestruturao societria em empresas de manuteno de equipamentos aeronuticos e de aeronaves, atividade essa que representa a um s tempo uma parcela significativa das despesas das empresas areas e um requisito regulatrio imprescindvel garantia da segurana operacional das aeronaves: (i) desmembramento das operaes de manuteno da antiga Varig, com alienao de aes GE processo 08012.001710/1998-96; e (ii) alterao de controle acionrio da empresa resultante desse desmembramento processo n 08012.010665/2005-17. (e) Operaes referentes ao comrcio varejista existente nos aeroportos, como o caso tpico das lojas de venda de produtos duty free, analisado pelo CADE na alterao de controle societrio da BRASIF, adquirida pela DUFRY, aprovada no processo n 08012.002004/2006-07. Distribuio de combustveis de aviao e de lubrificantes para turbinas: (i) operao entre BP e ExxonMobil nas operaes de distribuio de lubrificantes processo 08012.006734/2000-83; (ii) ato de concentrao referente operao realizada entre TOP Aviation e BP Global processo n 08012.007182/2002-92.
(ii) entre VRG e Air Europa processo n 08012.002471/200891; (iii) entre VRG e Air France processo n 08012.003128/200944; (iv) entre VRG e AeroMexico processo 08012.008715/200920; (v) entre VRG e American 08012.010625/2009-07; Airlines processo n
(vi) entre VRG e Delta processo n 08012.002877/2010-13; (vii) entre VRG e Qatar Airways processo n 08012.00035/201182; (viii) entre Varig e Iberia processo n 08700.004215/2012-66; (ix) entre VRG e KLM processo n 08012.003340/2012-15. (b) Formao de alianas regionais ou globais: entre Delta e VRG processo 08012.011158/2011-44 (c) (i) Operaes de concentrao relacionadas a sistemas de reserva e banco de dados de clientes, como ocorreu nos seguintes casos: associao entre Varig, TransBrasil e o sistema AMADEUS para operao de sistema de reservas, aprovada com a celebrao de termo de compromisso de desempenho processo n 08012.008101/1999-79; e (f)
Por ltimo importante observar tambm que o CADE tem, em seu histrico, a anlise de possveis infraes nesse setor, em diversas oportunidades, pelo que se pode constatar dos seguintes exemplos: (i) averiguao preliminar sobre suposta conduta coordenada entre TAP e Varig, arquivada processo n 080000.014704/1995-70;
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(ii) averiguao preliminar de prticas anticoncorrenciais pela Petrobrs na distribuio de combustvel de aviao processo n 08000.020939/1996; (iii) aplicao de penalidade ao SNEA, Varig, Vasp, TransBrasil e TAM, por ofensa ao disposto nos art. 20, I c/c 21, I e II, da Lei n 8.884/1994 processo 08012.000677/1999-70; (iv) averiguao preliminar contra Varig e sistema AMADEUS, arquivado por decorrncia da prescrio intercorrente processo n 08012.005052/2001-34; (v) averiguao sobre suposta prtica de preos abusivos pela TAM, arquivada por prescrio - processo n 08012.001470/2003-14; (vi) averiguao preliminar contra Varig e TAM, arquivada processo n 08012.004067/2004-28; ( vii) averiguao quanto a denncia sobre prtica de preos predatrios pela Gol em suas tarifas promocionais processo n 08001.006298/2004-03 (viii) averiguao preliminar por suposta prtica de preos predatrios pela Varig na linha para Boa Vista RR, tambm arquivada processo n 08012.008719/2005-95; (ix) averiguao preliminar de suposta prtica de preos predatrios pela GOL contra a WebJet processo n 08012.007719/2005; (x) averiguao preliminar de suposta prtica de preos predatrios pela TAM contra a WebJet, arquivada processo n 08012.002164/2006-48. Do levantamento no-exaustivo de casos acima, no restam dvidas sobre a diversidade de temas concorrenciais relacionados aviao civil, nem sobre a importncia do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia para controlar as concentraes, as eventuais infraes nesse setor, em seus diversos desdobramentos, e ainda analisar outras questes associadas ao tema, de modo a dar
plena aplicao aos preceitos constitucionais, consideradas as balizas atuais da LDC. Pode-se, portanto, estimar que continuaro a apresentar implicaes concorrenciais as operaes societrias e atividades empresariais que j vm sendo examinadas rotineiramente pelo CADE, conforme identificado acima, a saber: (i) associaes, acordos operacionais de diversos formatos, fuses e aquisies entre empresas areas; (ii) operaes de concentrao relacionadas a sistemas de reserva e banco de dados de clientes; (iii) operaes de reestruturao societria em empresas de manuteno de equipamentos aeronuticos e de aeronaves; (iv) operaes referentes ao comrcio varejista existente nos aeroportos; v) distribuio de combustveis de aviao e de lubrificantes para turbinas.
Mas essa viso panormica deve ser complementada pela principal novidade do setor, que a reestruturao da prestao dos servios de infraestrutura aeroporturia, que apresenta suas complexidades especficas e tem ocorrido em diversas etapas. Como observado acima, talvez o momento mais marcante para a constituio de uma infraestrutura aeroporturia significativa no Brasil tenha sido a criao da INFRAERO em 1972. Sem prejuzo do mrito dessa deciso de poltica governamental da poca e dos inegveis resultados produzidos, ocorreu um visvel descompasso entre o crescimento do volume do transporte areo e a infraestrutura disponvel. Nesse ponto, o primeiro efeito observado foi o estrangulamento das instalaes em determinados aeroportos e a deteriorao dos servios, tanto daqueles prestados pela INFRAERO, quanto daqueles prestados pelas empresas areas e at por rgos pblicos que neles desempenhamsuas competncias 10. Um dos fatores que tm sido apontados
10 TC 026.156/2011-3 (deciso do plenrio do TCU) SUMRIO: RELATORIO DE AUDITORIA OPERACIONAL. DPF/MJ. RFB/MF. CONTROLES MIGRATRIO E ADUANEIRO NOS AEROPORTOS INTERNACIONAIS DO BRASIL.
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como determinantes para esse fato tem sido a falta de instrumentos flexveis e geis o suficiente para que a INFRAERO atuasse de modo empresarialmente adequado fator esse que veio a motivar a instituio do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas - RDC 11. Mas existe outro resultado importante dessa situao, que o possvel desequilbrio do mercado de transporte areo, tendo em vista as possveis distores que pode gerar a falta de espao para operao de vos, tais como a dificuldade de entrada de novas empresas no mercado ou da formao de uma posio dominante por determinadas empresas. No regime legal de liberdade de explorao de rotas, restringida apenas pela limitao de capacidade do aeroporto 12 , no por outra razo que o CADE em, ao menos, duas oportunidades vinculou a aprovao de atos de concentrao redistribuio ou permuta de pares de slots (horrios para pouso/ decolagem individualizados, alocados empresa area). Assim, sem prejuzo das medidas de aprovao prvia de atos de concentrao e represso a infraes da ordem econmica, parece que hoje o meio realmente eficaz de prevenir abusos seja assegurar
INSUFICIENTE ALOCAO DE RECURSOS HUMANOS NOS PROCEDIMENTOS AFETOS AOS CONTROLES MIGRATRIO E ADUANEIRO. OUTRAS OPORTUNIDADES DE MELHORIA. RECOMENDAES. DETERMINAES. CINCIA AOS RGOS E ENTIDADES INTERESSADOS. MONITORAMENTO. 11 Lei n 12.462/2011. Art. 1 institudo o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), aplicvel exclusivamente s licitaes e contratos necessrios realizao: I - dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olmpicos a ser definida pela Autoridade Pblica Olmpica (APO); e II - da Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol Associao - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comit Gestor institudo para definir, aprovar e supervisionar as aes previstas no Plano Estratgico das Aes do Governo Brasileiro para a realizao da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras pblicas, s constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios; III - de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das capitais dos Estados da Federao distantes at 350 km (trezentos e cinquenta quilmetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II. 12 Vide Acrdo do TCU sobre as obrigaes sob o atual regime da concesso para explorao do transporte areo - ACRDO N 346/2008 - TCU PLENRIO, TC - 011.088/2005-9, no qual expressamente o tribunal orientou ANAC a estritamente observar esse regime de liberdade, nos seguintes termos do item 9.2 do dispositivo do acrdo: 9.2. determinar Agncia Nacional de Aviao Civil (ANAC), com fundamento no art. 43, I, da Lei 8.443/92 c/c art. 250, II, do Regimento Interno deste Tribunal, que se abstenha de considerar aspectos relativos eventual excesso de oferta de vos na anlise de novos pedidos de Hotran por parte das concessionrias de servios areos domsticos de transporte de passageiros em face ao disposto na Lei 11.182/2005, art. 48, pargrafo 1 ....
que o crescimento da infraestrutura aeroporturia acompanhe o crescimento do transporte areo. Observa-se que essa meta tem sido buscada por meios diversos. Grande parte desse esforo passa pela reformulao da forma de atuao da INFRAERO (com a aplicao do RDC, por exemplo), mas tambm pela concesso da explorao dos aeroportos iniciativa privada. No mbito federal, j foram realizados quatro leiles para a concesso. O primeiro, para a outorga para concesso da explorao do Aeroporto Internacional de So Gonalo do Amarante RN, destinado a substituir o atual aeroporto de Natal RN. Os outros trs foram realizados com base em um nico edital, para a outorga da concesso para explorao dos aeroportos de Braslia-DF, GuarulhosSP e Campinas-SP. S pelo fato de serem concedidas essas importantes estruturas para exporao pela iniciativa privada, surgiram novas questes que no se apresentavam no regime de predominncia da INFRAERO. Um exemplo significativo que demonstra a profundidade da reestruturao foi a criao da tarifa de conexo, prevista no art. 3, V, da Lei n 6.009/1973, com a redao dada pela Lei n 12.648/2012 (converso da Medida Provisria n 551, de 22.11.2011), considerado fator determinante para a viabilidade das novas concesses, uma vez que os aeroportos concedidos passam a ficar destacados do bloco de 66 aeroportos administrados pela INFRAERO 13. No leilo para a outorga da concesso do aeroporto de So Gonalo do Amarante14, foi prevista regra para restringir a possibilidade de integrao vertical entre empresas areas e o aeroporto, nos termos do edital de licitao15.
13 No ponto, chama-se a ateno para o fato de que no se trata apenas da criao de mais uma fonte de receita. Em verdade, constitui-se em medida jurdica necessria viabilidade de ingresso de novos agentes na explorao da infraestrutura aeroporturia. A estrutura tarifria at ento estabelecida espelhava a situao de explorao por uma nica empresa e permitia surgirem argumentos como o de que o setor somente se sustenta se administrado na forma de rede e em regime monopolista, sem que isso comprovasse ou sustentasse o argumento de que monoplio e tarifas se justificavam mutuamente. Ao se admitir a tarifa de conexo, o novo agente tambm pode se relacionar com a rede existente em fases intermedirias do vo, mas sem depender das receitas dos aeroportos de origem e destino. por essa razo que a criao da citada tarifa deve ser compreendida mais do que mera tarifa do setor, mas, sim como ruptura do paradigma ento vigente. 14 Disponvel em: < http://www2.anac.gov.br/asga/> acesso em: 30.09.2012 15 3.14. As Empresas areas, suas Controladoras, Controladas e Coligadas, no podero participar deste Leilo isoladamente, sendo admitida a sua participao como membro de consrcio desde que observadas as seguintes condies: 3.14.1. participao mxima no Consrcio, considerando a consolidao das participaes diretas e indiretas, limitada a 10% (dez por cento); e
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Tambm no caso dos leiles para a outorga da concesso dos aeroportos de Braslia, Guarulhos e Campinas16 houve o tratamento de determinadas questes concorrenciais, tal como a restrio possibilidade de integrao vertical prevista no edital da licitao17. Ainda em relao aos aeroportos de Braslia, Guarulhos e Campinas, h tambm limitaes associao ou ao controle acionrio cruzado, para evitar a integrao horizontal ou o poder de influncia entre concorrentes, conforme disposto em cada um dos Contratos de Concesso:
10.7.3. O Acionista Privado no poder admitir, como acionista, qualquer entidade, suas controladoras, controladas, coligadas, que seja acionista direto ou indireto da Concessionria dos demais Aeroportos objeto do Edital do Leilo n 2/2011.
Alm disso, possvel que ocorram novos processos de concesso iniciativa privada, mas em menor escala, em decorrncia da recente autorizao legal a que Estados, Municpios e Distrito Federal utorguem iniciativa privada os aeroportos cuja explorao lhes tenha sido delegada por convnio pela Unio18.
3.14.2. vedao previso, por qualquer forma, inclusive acordo de acionistas, de participao na administrao da SPE, ficando impossibilitada de eleger membros do Conselho de Administrao ou da Diretoria enquanto vigente o Contrato de Concesso. [...] 6.13. Fica vedada a participao da Concessionria ou de seus scios, direta ou indiretamente, no capital votante de Empresas Areas, em percentual igual ou superior a dez por cento. 16 Disponvel em: <http://www2.anac.gov.br/GRU-VCP-BSB/>. Acesso em: 30 set.2012. 17 3.17. admitida a participao de Empresas Areas, suas Controladoras, Controladas e Coligadas, bem como as Controladas e Coligadas das Controladoras e das Controladas das Empresas Areas como membro de Consrcio, observadas as seguintes condies: 3.17.1. participao mxima na Concessionria, considerando a consolidao das participaes diretas e indiretas, limitada a 2% (dois por cento); e 3.17.2. vedao previso, por qualquer forma, inclusive acordo de acionistas, de participao na administrao do Acionista Privado e da Concessionria, ficando impossibilitada de eleger membros do Conselho de Administrao ou da Diretoria enquanto vigente o Contrato de Concesso. 3.18. admitida a participao em at 20% (vinte por cento) na Concessionria de empresas controladoras de empresas areas ou coligadas a empresas areas e que sejam coligadas ou controladas, direta ou indiretamente, por entidades de direito pblico brasileiras ou de pases com os quais a Repblica Federativa do Brasil tenha assinado acordo de servios areos. [...] 6.18. A participao dos acionistas do Acionista Privado, direta ou indiretamente, no capital votante de empresas areas dever observar as regras de limitao participao previstas neste Edital. 18 Houve significativa discusso no mbito do governo federal quanto possibilidade legal de que os entes federados sub-delegassem a privados a explorao de aeroportos sob sua responsabilidade nos termos de convnios celebrados com a Unio. Firmou-se o entendimento de que no havia autorizao legal para
Dependendo do nmero ou da relevncia dos aeroportos que tambm passem explorao da iniciativa privada com base nesse mecanismo legal, de se supor que novas questes concorrenciais (em sentido amplo) possam vir pauta dos rgos do SBDC ou at mesmo considerao das instncias polticas. Isto porque possvel, apesar das caractersticas essencialmente centrpetas do modelo federativo brasileiro, o surgimento de distores concorrenciais resultantes de incentivos localizados, a exemplo do que ocorreu no caso do aeroporto de Leipzig-Halle, no qual a Comisso Europia, em deciso mantida pela oitava cmara do Tribunal da Unio Europia 19, concluiu que seria contrria ao direito comunitrio da concorrncia a prestao de garantias adicionais pelo governo local ao aeroporto e empresa DHL, na hiptese de retorno insuficiente dos investimentos 20 . Mas o problema no se resume a essas grandes iniciativas. Dentro da operao dos aeroportos e na relao comercial existentes entre os diversos agentes que trabalham para que o transporte areo funcione, podem surgir outras questes de impacto concorrencial. O primeiro indcio disso pode ser observado a partir dos conflitos j identificados no mbito da INFRAERO na distribuio de reas aeroporturias s empresas areas, aos prestadores de servios auxiliares e aos demais comerciantes. Considerando o regime legal da INFRAERO que impe a obrigatoriedade de licitaes, observadas as disposies especficas do Cdigo Brasileiro de Aeronutica CBA, as ocorrncias identificadas se resolveram sob o enfoque da legalidade da atuao da estatal21, mas isso no desautoriza a observao de que o conflito entre empresas pode sempre ocorrer nessas situaes de escassez de reas disponveis no aeroporto, com implicaes concorrenciais.
tanto, tendo em vista os precedentes legislativos, como o do regime de explorao de portos, que partiam de expressa autorizao legal. A questo veio a ser pacificada com o disposto no inciso VIII, do art. 24-D da Lei n 10.683/2003, com a redao dada pela Lei n 12.462/2011, segundo o qual compete SAC-PR: transferir para Estados, Distrito Federal e Municpios a implantao, administrao, operao, manuteno e explorao de aerdromos pblicos, direta ou indiretamente . 19 Deciso de 24.03.2011, Processos T443/08 et T455/08. 20 Cf. deciso da Comisso Europia, State aid No C 48/2006 (ex N 227/2006) Germany. Disponvel em: < http:// ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/217622/217622_643788_29_1.pdf>. Acesso em: 30 set. 2012. 21 Cf. deciso do TCU no TC-021.539/2005-5, instaurado com base de denncia da empresa area Oceanair contra suposto favorecimento da Gol pela INFRAERO na distribuio de reas: No h ilegalidade na celebrao direta, sem licitao, de contrato para a concesso de reas aeroporturias de uso diretamente relacionado explorao dos servios de navegao area j devidamente concedidos por meio do competente procedimento licitatrio
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Considerando a relativa uniformidade das caractersticas do transporte areo no mundo, reforam essa hiptese, por exemplo, as concluses da Autoridade da Concorrncia da Repblica Francesa na anlise de consulta prvia sobre as consequncias concorrenciais de eventual privatizao de aeroportos franceses, que observou que, no caso de privatizaes, seria especialmente necessria a manuteno de mecanismos de transparncia e de isonomia da distribuio de reas aeroporturias pelo explorador privado do aeroporto, bem como na contratao de obras e de servios 22. No atual cenrio, (i) em que se encontram pouco regulados pela ANAC os critrios para a distribuio de reas aeroporturias, de natureza operacional ou comercial (Resoluo ANAC n 113/2009), para o funcionamento e seleo, pelas empresas areas, das prestadoras de servios areos (Resoluo ANAC n 116/2009) e para o compartilhamento das reas de check-in pelas empresas areas (Resoluo ANAC n 208/2011), e que (ii) nos Contratos de Concesso celebrado essas questes so remetidas livre negociao entre os interessados, possvel estimar tambm que conflitos e questes concorrenciais surjam nesses temas. Caso isso ocorra, ser fundamental o exerccio pela ANAC de sua competncia legal para mediar conflitos dessa natureza, e que os rgos do SBDC desempenhem adequadamente suas funes, tanto no plano preventivo quanto no plano repressivo.
2 CONCLUSO
Assim, a evoluo do setor parece ser fruto da adequada compreenso do papel do Estado no que diz respeito sua participao no setor de transportes areos. A viso de planejamento, associada premissa de que a interveno estatal cabe to somente naquelas hipteses de evidente falha de mercado, forma o pano de fundo em que atualmente se organizam as instituies pblicas brasileiras, distinguindo-se as funes de planejamento e formulao de polticas; represso a condutas anticoncorrenciais, regulao tcnica dos servios areos, aeroporturios e aeronuticos; e prestao dos servios de transporte e aeroporturios. Destaca-se a relevncia das questes suscitadas no presente estudo, sobretudo quando se considera que, em matria de aviao civil, conf luem sensveis preceitos constitucionais tais como a mobilidade dos cidados, a circulao de bens, a integrao nacional e a defesa da concorrncia e do consumidor. Sem prejuzo da necessidade de estudos detalhados sobre questes especficas tratadas neste artigo, defende-se que a eficiente proteo do interesse pblico no campo da aviao civil depende: (i) de estreita coordenao entre os diferentes rgos governamentais que tratam da regulao e fiscalizao setorial e entre estes e os rgos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia; e (ii) da avaliao abrangente dos fatores e problemas relevantes para essa atividade econmica, para que a atuao estatal no tenha apenas efeitos fragmentados e inconsistentes. Nesse contexto, avalia-se, ainda, que as recentssimas mutaes do setor, bem com as alteraes no sistema de defesa da concorrncia apresentaro ao Estado brasileiro significativos desafios e novos horizontes para a garantia do interesse pblico.
REFERNCIAS BRASIL. Decreto n 19.398, de 11.11.1930. ________Decreto n 19.902, de 22.4.1931. ________Decreto n 2.961, de 20.1.1941.
O desenvolvimento do setor areo brasileiro, ao que tudo indica, no consequncia apenas das melhores condies econmicas do Pas em relao s ltimas dcadas, ou evoluo das tcnicas aeronuticas, embora esses tambm sejam dados relevantes. Considerando que esse setor historicamente muito regulado, a evoluo da aviao civil brasileira indica que determinante o papel do Estado para esse desenvolvimento, ainda que por meio da deciso de reduzir a intensidade dessa regulao em determinadas oportunidades.
22 Avis n 10-A-04 du 22 fvrier 2010 relatif une demande davis de lAssociation pour le maintien de la concurrence sur les rseaux et infrastructures (AMCRI) sur les problmes de concurrence pouvant rsulter de la privatisation des aroports franais. / Parecer n 10-A-04 de 22 de fevereiro de 2010 relativo a uma consulta da Associao para a manuteno da concorrncia nas malhas e infraestruturas AMCRI sobre os problemas de concorrncia eventualmente resultantes da privatizao dos aeroportos franceses.
206 ________Decreto-Lei n 32, de 18.11.1966. ________Decreto-Lei n 200, de 25.2.1967.
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(Seae) e pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), em 28/08/2003, no IPEA/Braslia: <http://www.ipea.gov.br/pub/notas/ notastecnicas2.pdf> ________Lei n 11.182, de 27.9.2005.
________Decreto-Lei n 270, de 28.2.1967. ________Tribunal de Contas da Unio, deciso na TC-021.539/2005-5. ________Decreto n 60.521, de 31.3.1967. ________Decreto n 6.223, de 4.10.2007. ________Decreto n 61.819, de 4.12.1967. ________Conselho Nacional de Aviao Civil, Resoluo n 7/2008. ________Decreto n 65.144, de 12.9.1969. ________Decreto-Lei n 991, de 21.10.1969. ________Lei n 5.862, de 12.12.1972. ________Lei n 5.989, de 17.12.1973. ________Decreto n 75.070, 9.12.1974. ________Decreto n 76.590, de 11.11.1975. ________Lei n 7.565 (Cdigo Brasileiro de Aeronutica), de 19.12.1986. ________Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. ________Decreto n 99.179, de 15.3.1990. ________Lei n 8.399, de 7.1.1992. ________Lei n 8.884, de 11.6.1994. ________Lei Complementar n 97, de 9.6.1999. ________Decreto n 3.564, de 17.8.2000. ________Lei n 10.683, de 28.5.2003. ________Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. A regulao do Mercado de Aviao Civil. Notas apresentadas no Seminrio Regulao do Setor de Transporte Areo promovido pela Secretaria de Acompanhamento, Econmico ________Tribunal de Contas da Unio. ACRDO N 346/2008 - TCU PLENRIO, TC - 011.088/2005-9. ________Decreto n 6.780, de 18.2.2009. ________Agncia Nacional de Aviao Civil, Resoluo n 83/2009. ________Agncia Nacional de Aviao Civil, Resoluo n 113/2009. ________Agncia Nacional de Aviao Civil, Resoluo n 116/2009. ________Presidncia da Repblica. Mensagens ns 115 e 116, de 11.3.2010. ________Decreto n 7.168, de 5.5.2010. ________Decreto n 7.205, de 10.6.2010. ________ Agncia Nacional de Aviao Civil, Resoluo n 141/2010. ________Lei n 12.462, de 5.8.2011. ________Lei n 12.529, de 30.11.2011. ________Tribunal de Contas da Unio, deciso na TC 026.156/2011-3. ________Agncia Nacional de Aviao Civil, Resoluo n 180/2011. ________Agncia Nacional de Aviao Civil, Contrato de concesso do aeroporto de So Gonalo do Amarante RN, disponvel em: <http://www2. anac.gov.br/asga/>
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________Agncia Nacional de Aviao Civil, Contratos de concesso dos aeroportos de Braslia, Campinas e Guarulhos, disponveis no site: http:// www2.anac.gov.br/GRU-VCP-BSB/ CORDOVIL, Leonor ... [et al.] Nova Lei de Defesa da Concorrncia Comentada Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. FRANA. Autoridade da Concorrncia da Repblica Francesa. Avis n 10A-04 du 22 fvrier 2010 relatif une demande davis de lAssociation pour le maintien de la concurrence sur les rseaux et infrastructures (AMCRI) sur les problmes de concurrence pouvant rsulter de la privatisation des aroports franais. UNIO EUROPEIA. Comisso Europia, State aid No C 48/2006 (ex N 227/2006): http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/217622/217622 _643788_29_1.pdf ________ Tribunal Geral, deciso de 24.03.2011, Processos T 443/08 et T 455/08.
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AS COMPOSIES NO CADE COMO INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE NA DEFESA DA CONCORRNCIA

Agreements in Cade as an effectiveness tool for the competition defense
Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo Procurador-Chefe da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade
SUMRIO: Introduo; 1 Compondo com o CADE 1.1 O Acordo de Lenincia; 1.2 O Termo de Compromisso de Cessao; 1.3 O Acordo para aprovao de atos de concentrao; 2. Consideraes Finais; 3 Referncias.
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Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo
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Introduo
Resumo: Este artigo trata das composies no CADE como instrumento de efetividade na defesa da concorrncia. Inicialmente so abordados alguns pontos sobre os instrumentos de composio da Lei 12.529, de 2011, em comparao com aqueles da legislao antitruste de outros pases. Em um segundo momento, aborda-se o significado do Acordo de Lenincia trazido pela Lei 8.884, de 1994 e analisa-se o Termo de Compromisso de Cessao como instrumento de efetivao da tutela de direitos coletivos. Ao final, o artigo discorre sobre o acordo para aprovao de atos de concentrao trazido pelo art. 92 da Lei 12.529, de 2011. Palavras-chave: Composio. Efetividade. Lenincia. Acordo. ABSTRACT: This paper considers the agreements made by CADE as an effectiveness tool for the competition defense. At first it approaches some aspects about agreement tools found in Law 12.529/2011, in comparison with foreign antitrust legislation. Second, it approaches the meaning of Leniency Agreement at the scope of the Law 8.884/2004, also it analyzes the Cease Conduct Commitment as an effectiveness protection tool to implement collective rights. Finally, this paper discusses the approval of Mergers as they are defined by the article 92 of the Law 12.529/2011. KEYWORDS: Negotiations. Effectiveness. Leniency. Agreements
As anlises de concentrao econmica ou conduta anticompetitiva no Cade exigem informaes sobre o mercado e as particularidades dos envolvidos no processo. Seja para obteno da autorizao do ato de concentrao (art 88, 5 da Lei 12.529/11), ou mesmo na apurao de prtica infrativa (art 36 e ss da Lei 12.529), depara-se com a expectativa de o binmio rapidez/efetividade nortear a ao da autoridade antitruste. Se rapidez exige uma manifestao em tempo econmico, efetividade demanda resultado, resoluo do impacto concorrencial da concentrao ou da conduta com pertinncia das obrigaes e minimizao dos custos privados. Em relao a atos de concentrao, a Lei 8.884/94 previa a submisso de atos de concentrao a posteriori. Em certos casos, de maior complexidade, o processo podia demorar anos. A j consumao do ato, por vezes, no trazia incentivos para que os agentes econmicos trouxessem todos os elementos para anlise. Os ofcios para colheita de informaes eram uma praxe (art 54, 7 da Lei 8.884/94) e havia sempre situaes de descontentamento recproco ao cabo da anlise do Conselho1. No caso de condutas anticompetitivas, a instruo probatria respaldando a ampla defesa e contraditrio tende a exigir um trmite demorado ao processo. Assim, o ato de corrigir imediatamente o efeito lesivo da prtica investigada dependia da concesso de uma eventual medida preventiva (art 52 da Lei 12.529), cuja precariedade no punha um ponto final no distrbio do mercado. Nesse sentido, a Lei 8.884/94 previa instrumentos de efetividade, os quais auxiliavam na colheita de provas e antecipavam as deliberaes
1 A ttulo exemplificativo, pode-se citar o Processo Administrativo n 08012.001697/2002-89, que tratava da aquisio da totalidade do capital social da Chocolates Garoto S/A pela Nestl Brasil Ltda. Tal operao foi formalizada em 22 de fevereiro de 2002 e submetida ao CADE em 15 de maro de 2002. O Plenrio do CADE adotou uma Medida Cautelar, com a celebrao do Acordo de Preservao da Reversibilidade da Operao (APRO), sendo esse o primeiro APRO da histria CADE. Em 04 de fevereiro de 2004, o Plenrio concluiu que a transao deveria ser rejeitada porque (1) nem a esperada reduo nos custos variveis (eficincias), nem o grau de rivalidade remanescente no mercado, seriam suficientes para evitar os aumentos de preo ao consumidor de chocolate, e (2) no havia qualquer remdio estrutural capaz de reduzir os efeitos negativos da elevao da concentrao. Assim, o Conselho determinou Nestl que vendesse a Chocolates Garoto a um concorrente que tivesse participao inferior a 20% no mercado relevante. As partes peticionaram junto ao CADE requerendo reconsiderao da deciso, o que o CADE negou em 3 de fevereiro de 2005. As empresas recorreram novamente ao CADE, propondo alienaes parciais de produo e marca. O CADE, mais uma vez rejeitou o pedido de reconsiderao, em 27 de abril de 2005. Assim, a Nestl ajuizou perante o Poder Judicirio ao para rever a deciso do CADE. Tal lide ainda se encontra sob anlise do Poder Judicirio.
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administrativas com participao direta dos agentes econmicos: o programa de lenincia, o Compromisso de Cessao-TCC, bem como Acordo para Aprovao de Atos de Concentrao-TCD. A Lei 12.529/11, que um marco histrico e decisivo para o aprimoramento da poltica brasileira de defesa da concorrncia, a qual introduziu profundas alteraes no SBDC, no fez tbula rasa das conquistas dos instrumentos de efetividade, mantendo-os. O Cade preocupou-se, inclusive, de aperfeioar alguns aspectos em seu novo regimento. O Programa de Lenincia (art 86 e ss da Lei 12.529/11) , o Compromisso de Cessao-TCC- (art 85 da Lei 12.529/11), bem como Acordo para Aprovao de Atos de Concentrao-TCD (art 92 da Lei 12.529/11) revelam o incremento da participao dos agentes econmicos nas deliberaes do CADE. Tal contexto minimiza a quebra de assimetria de informaes, buscando, de forma consensual, enfrentar os impactos concorrenciais dos casos submetidos ao CADE, trazendo a tempo presente solues para preveno ou correo de aspectos anticompetitivos. A observncia dos instrumentos da lei para atribuir rapidez/efetividade tem ainda o mrito de reduzir o nmero de processos judicializados.
1 Compondo co7m o CADE
O trmite ordinrio dos processos no Cade conduz a uma deciso unilateral da autarquia, mormente quando no se vislumbra restrio ao privada dos agentes econmicos. assim em grande parte dos casos. Em 2010, dos 716 Processos Administrativos julgados pelo CADE, apenas em 3 houve condenaes. Naquele ano, dos 616 atos de concentrao analisados, 15 foram reprovados ou aprovados com restries. J em 2011, dos 892 Processos Administrativos julgados pela autarquia, somente em 2 houve condenao dos representados. Tambm no ano passado, dentre os 713 atos de concentrao analisados, somente 19 no foram plenamente aprovados pelo CADE. Por fim, neste ano de 2012, entre janeiro e julho, no houve nenhuma condenao nos 681 Processos Administrativos de apurao de infrao ordem econmica julgados pela autarquia. No mesmo perodo, dos 573 atos de concentrao julgados, apenas 11 foram reprovados ou aprovados com restries.2
2 Fonte: Coordenao-Geral de Estudos e Pareceres do CADE. Dados referentes aos meses de janeiro a julho de 2012.
Por outro lado, existem processos em que a potencialidade lesiva observada exigir restrio. E nestas hipteses o envolvimento do agente econmico na soluo do problema afigura-se importante para maior rapidez a melhor adequao da deciso do Cade. bem verdade que a soluo negociada deve observar redobradas cautelas. A eficcia da ao estatal deve comportar sempre o carter reparatrio/corretivo, mas cada acordo e a prpria poltica de acordo no pode prescindir da dimenso propedutica, muitssimo importante para orientar os demais agentes econmicos nas aes futuras. Nesse sentido, a previso de composies administrativas deve estar atrelada estrutura que viabilize regras e parmetros objetivos. No mais, a qualidade tcnica e reputacional das composies trar legitimidade expanso do instrumento. A Lei 12.529/11, em compasso com a Legislao de concorrncia de vrios pases do mundo, manteve a estrutura de composies da Lei 8.884/94, e trouxe outros aspectos importantes. Assim como no Brasil, tendem a ser excepcionais as operaes sobre as quais so impostas restries por rgos de defesa da concorrncia no exterior, devido utilizao de acordos, anlises fragmentadas (arts. 59, 1, e 48 VI) e aprovaes condicionadas (art. 61)3. Nos Estados Unidos, pas com maior tradio na defesa da livre Concorrncia (vide o Sehrman Antitrust Act de 1890), aproximadamente 90% dos casos de cartel, que tm natureza criminal, terminam com alguma forma de acordo processual plea agreements ou plea bargain -, assim como cerca de 90% dos casos criminais federais4. Em vista da celeridade processual, benfica a todas as partes, incluindo Administrao Pblica, Roberto Domingos Taufick relata vantagens na composio e concesso de medidas preventivas tambm verificada nos Estados Unidos:
Issuing or not the Second Request is also a strategic decision-making process. Even before submitting the matter to the Merger Screening Committee, the attorneys of the team and then the AD an DADs must counter weigh their beliefs and finding with the probability that the court will buy their argument to at least grant PI. In the premerger system, where an expeditious procedures is essential for the effectiveness of deal, once granted the PI by federal district
3 TAUFICK, Roberto Domingos. Nova Lei 12.529/2011. Comentada e a Anlise Prvia no Direito da Concorrncia / Roberto Domingos Taufick Rio de Janeiro; Forense; So Paulo: MTODO, 2012 4 BADIN, Arthur. Transao judicial na Lei n 8.884/94. Revista Jurdica Consulex, ano XI, n. Edio de 31 de dezembro de 2007 edio especial: reforma da lei concorrencial brasileira. p. 26-27
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court there is an increasingly likelihood that the parties will soon come to an agreement with the FTC or at least will not rebut the Commissions opinion. If the likelihood that the PI will be granted is minimal, the agency will almost certainly neither further the analysis nor go to court for an unlikely divestiture order.5
Percebe-se, assim, que os consent degrees norte-americanos cumprem funo equiparvel a do TCC brasileiro. Tal como no Brasil, esses instrumentos permitem Antitrust Division estadunidense gastar menos do que seria gasto em caso de julgamento e concedem ao representado a oportunidade de evitar custos, inconvenientes e riscos do julgamento. A diviso concorrencial do Department of Justice busca encerrar a conduta investigada, prevendo mecanismos de compliance, apresentao de relatrios peridicos e inspeo nos arquivos da empresa. O voto-vogal de Luiz Carlos Prado no Requerimento 08700.005281/2007-96 esclarece que:
Os consent decrees podem ser operacionalizados pela Federal Trade Comission (FTC) ou pelo Departamento of Justice (DOF), embora os acordos relacionados a cartel sejam de competncia prioritria do DOJ. No primeiro caso, os acordos devem ser analisados pelo Administrative Law Judgement (ALJ), que exerce espcie de controle externo naquela entidade. No caso do DOJ, a validade do acordo depende de aprovao judicial dos termos pactuados pelo rgo. A FTC costuma trabalhar com consent decrees preparados pelo seu Bureau of Consumer Protection (BCP), nos quais a admisso de culpa no exigida e h uma contraprestao pecuniria. Estipulao afastando a admisso de culpa tambm tem sido comum nos acordos celebrados pelo DOJ, visando coibir prticas anticoncorrenciais, embora a contraprestao pecuniria no seja praxe. [...]
O ordenamento brasileiro conferiu tratamento semelhante ao TCC no que diz respeito abrangncia da matria e ao momento de proposio, que se estende at a sesso de julgamento do processo administrativo relativo prtica investigada. Nesse sentido, o legislador no estendeu ao TCC as condies injustas peo art. 35-b da Lei n. 8.884/94 entre elas, a necessidade de que o CADE no dispusesse de provas suficientes para assegurar a condenao da empresa ou pessoa fsica quando da propositura do acordo. (grifo nosso)
Como se pode observar a ideia de composio extremamente benfica para a defesa da concorrncia, devendo ser observadas na Lei 12.529/11 as especificidades de cada instrumento de acordo.
1.1 O Acordo de Lenincia
A deciso de conceder, ou no, a instruo complementar , tambm, estratgica. Mesmo antes de submeter o caso ao Comit de Anlise de Atos de Concentrao, os advogados e o coordenador-geral e coordenadores devem sopesar as suas crenas e achados com a probabilidade de que o tribunal acatar o seu argumento para, ao menos, conceder a liminar. Na anlise prvia, em que a celeridade do processo essencial para a efetividade do negocio, uma vez concedida a liminar pelo Tribunal distrital, a probabilidade de que os requerentes entraram em acordo com a FTC ou de que, pelo menos, no contestaro a deciso da comisso crescente. Se a probabilidade de que a preliminar seja concedida for mnima, a agncia provavelmente no aprofundar a anlise nem tentar em juzo uma improvvel deciso pelo desinvestimento. Revista de Direito da Concorrncia, v. 14, p. 69-106. IOB/CADE: Braslia, 2007.
Tambm inspirada nas normas antitruste estrangeiras, anloga delao premiada do Direito Penal Brasileiro6, a lenincia tem por escopo brecar a prtica infrativa ordem econmica, mediante o auxlio de coautor que confesse o ilcito e traga elementos elucidao do caso. Presente na Lei 8.884/94, o instrumento utilizado mundialmente para combater a lei do silncio que impera diante das empresas, as quais em acordo colusivo prejudicam a ordem econmica.7 Contudo, h diferenas entre os diversos pases o que tange s vias disponveis aos agentes investigados para propositura de acordos depois de j ter sido celebrada uma lenincia relativa a uma conduta especfica. Como bem exposto pelo voto do Conselheiro Relator Sr. Olavo Zago Chinaglia, no Requerimento n 08700.002709/2010-44, ao contrrio da opo feita pelo legislador brasileiro, que restringiu a utilizao do instituto de lenincia primeira empresa ou pessoa que denunciar o cartel, outras jurisdies aceitam que mais de um agente envolvido em uma infrao colusiva seja beneficiado pelo programa de lenincia. Para tanto, devem os investigados oferecer contribuies efetivas para o desenvolvimento da investigao, trazendo informaes e evidncias que ainda no haviam sido apresentadas pelo primeiro leniente. Continuando sua anlise, o Conselheiro esclarece que a Comisso Europeia, por exemplo, condiciona a concesso de tais redues apresentao pelas proponentes de um valor acrescentado significativo em relao aos elementos de prova trazidos pelo leniente ou encontrados pela prpria Comisso. primeira empresa que fornecer um valor
6 7 Vide art.159, 4, que trata do crime de extorso mediante seqestro; art. 14 da Lei 8.907/99. Sobre o tema ver OCDE, synthse, Du recours la clmence pour rprimer les ententes injustifiables.http:// www.oecd.org/document/3/0,2340,en_2649_34489_1890435_1_1_1_1,00.html
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acrescentado investigao pode ser concedida uma reduo entre 30% e 50% da multa; segunda, uma reduo entre 20% e 30%, terceira e s demais, redues de at 20%. Sistemtica semelhante utilizada pelo Bundeskartellamt , autoridade antitruste alem. Tambm na Europa, apesar de a coao sobre outros agentes para participar do cartel se tratar de fator impeditivo para outorga do benefcio de imunidade total, mas no parcial, no h vedao expressa ao benefcio da lenincia por parte do lder do cartel. Alm de trazerem novos subsdios ao conjunto probatrio da comisso, as empresas que desejam obter a reduo de suas multas tambm devem atender a rodas as obrigaes cumpridas pelo primeiro leniente, como cooperar plenamente coma investigao, reduzir a termo sua participao no conluio e absterse de destruir elementos de prova. Assim, fica garantida a corrida pelo primeiro lugar no programa de lenincia, que se mostra claramente mais vantajoso do que acordos deixados posteriormente8. Assim como no Brasil, nos Estados Unidos, o instituto da lenincia reservado apenas para o primeiro agente que denunciar a infrao. Aos demais investigados, possvel somente a celebrao de plea agreements . Nesse tipo de acordo, alm de confessar a sua participao no ilcito, a empresa deve cooperar ativamente com a investigao a fim de obter redues que normalmente variam entre 30% e 35% da multa esperada, conforme o valor da colaborao da empresa para o desenvolvimento da investigao. H situaes, porm, em que a reduo concedida primeira empresa que celebrou um plea agreement chegou a quase 60%, dada a relevncia de sua cooperao exemplar para a resoluo do caso concreto9. Independente de qual legislao nacional se aplique, a efetividade de um acordo de lenincia depende de certeza, clareza e prioridade que as autoridades pblicas lhe emprestam. Enfim, as empresas e pessoas fsicas precisam ser incitadas a se manifestar com a garantia das condies e vantagens auferidas pela delao dos demais integrantes da coluso. A legislao nacional continua na vertente j exposta na Lei 8.884/94, dando ampla liberdade ao rgo investigativo (Superintendncia Geral do CADE) na celebrao e elaborao dos termos da lenincia, incumbindo ao Tribunal Antitruste, verificado o cumprimento do acordo, to-somente a materializao das vantagens esperadas pelo infrator. (art 86, IV, 3 e 4).
8 9 Requerimento n 08700.002709/2010-44. Disponvel em http://www.cade.gov.br/temp/t39201216523375. pdf. ltimo acesso em 03 set. 2012. Requerimento n 08700.002709/2010-44. Disponvel em http://www.cade.gov.br/temp/t39201216523375. pdf. ltimo acesso em 03 set. 2012.
O acordo traa requisitos cumulativos, os quais, em resumo, demandam: i) ser celebrado com a empresa que primeiro se apresentar; ii) cessar a prtica; iii) Superintendncia no ter provas suficientes para assegurar a condenao; iv) empresa e pessoa fsica confessar e cooperar com a investigao e processo administrativo; (art 86, 1). Verifica-se, assim, que os elementos so de aferio do ente investigador, o qual o nico a poder indicar se os requisitos legais foram ou no preenchidos nos termos do acordo celebrado. Deve-se buscar sempre a transparncia, mas diante de um juzo especfico das exigncias que foram feitas pela Superintendncia Geral e s quais o infrator aderiu.
It must be transparency and predictability to the greatest extent possible throughout a jurisdictions cartel enforcement program, so that companies can predict with high degree of certainly how they will be treated if they seek leniency and the consequences will be if they not.10
A validade, cabimento e oportunidade na celebrao do acordo de lenincia esto sob o crivo do Superintendente. Ele que estipula as condies necessrias para assegurar a efetividade da colaborao e resultado til para o processo (art. 86, 3). Ao contrrio de outros instrumentos de efetividade da Lei, como o Termo de Compromisso de Cessao, o acordo de lenincia no exercido ad referendum do Plenrio CADE. A Superintendncia a nica e ltima instncia administrativa para aceitao, processamento e declarao de cumprimento da lenincia. Enfim, a competncia do Plenrio CADE restringe-se a fixar a pena cabvel (extino total da punibilidade ou reduo da pena de um a dois teros, na forma do art. 86, 4, I e II, da Lei 12.529/11). Com efeito, o acordo de lenincia propicia sempre para os celebrantes do acordo o juzo da Superintendncia sobre o seu cumprimento: i) cumpriu o acordo, o CADE ir extinguir a punibilidade ou reduzir a penalidade nos termos legais (86, 4, I e II, da Lei 12.529/11); ii) no cumpriu o acordo, consoante informado pela Superintendncia, a pessoa fsica ou jurdica pode ter contra si o trmite regular do processo administrativo, sem que, contudo, possa haver caracterizao de confisso quanto matria de fato, nem reconhecimento de ilicitude a proposta de lenincia rejeitada (art 86,10 da Lei 12.529/11). O Cade j conta com positivos exemplos de acordo de lenincia. O caso do Cartel de Vigilantes do Rio Grande do Sul e dos Perxidos trouxeram o debate sobre o alcance da lenincia. O Processo Administrativo
10 <http://www.usdoj.gov/atr/public/specches/206611.htm>.
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n. 08012.001826/2003-10, referente ao primeiro caso, foi instaurado para apurao de conluio entre empresas prestadoras de servios de vigilncia no Estado do Rio Grande do Sul, para atuao em licitaes publicas e privadas. Assim, sociedades empresrias ofertavam seus servios de modo concentrado combinando entre si quem ganharia cada licitao, derrubando os preos sempre que nova empresa tentasse desestabilizar o cartel e oferecendo seus servios a preos inferiores ao valor concentrado. De fato, tal caso foi paradigmtico ao Direito concorrencial brasileiro, pois nele se deu o primeiro acordo de Lenincia do SBDC, celebrado entre a sociedade empresria Antares e os Srs. Rubem Oreli e Alexandre Luzardo com a Unio, em 2003. Portanto, apesar de o Plenrio do CADE ter considerado esses Representados como incursos no art. 20, inciso I, c.c. o art. 21, incisos I e VII, da Lei n 8.884/94, os Conselheiros deixaram de aplicar a pena, julgando extinta a punibilidade, em razo do cumprimento do Acordo de Lenincia. O Judicirio, analisando o tema, reconheceu a legalidade do acordo de lenincia, firmado mediante suficiente conjunto probatrio colhido no devido processo legal11. O caso dos Perxidos foi analisado pelo Processo Administrativo n. 08012.004702/2004.77, que tinha por objetivo apurar denncia de cartel no mercado brasileiro de perxido de hidrognio, entre os anos de 1995 e 2004. Os representados vinculados ao Grupo Degussa celebraram Acordo de Lenincia com a Unio, por intermdio do Secretrio de Direito Econmico, constando como interveniente-anuentes o Ministrio Pblico Federal e o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Para tal, os beneficirios do acordo de lenincia confessaram a prtica das infraes administrativas e penais tipificadas nas Leis n. 8.884/94 e 8.137/90, bem como forneceram Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia uma srie de documentos e detalhes que desvendam como tinha sido crio e como se deva o funcionamento do cartel estabelecido entre a Degussa Brasil Ltda. e a Perxidos do Brasil. Pela colaborao da sociedade empresria ter atingido os resultados especficos de identificao dos demais coautores da infrao e de obteno de informaes e documentos que comprovem a infrao sob investigao, a Degussa, bem como diversos de seus funcionrios,
fizeram jus aos benefcios previstos nos artigos 35-B da Lei 8.884/94. Esse foi o entendimento final do Plenrio do CADE:
Deciso: [...] Foi declarado, unanimidade, o cumprimento do acordo de lenincia celebrado no mbito da investigao com a concesso dos benefcios previstos nos artigos 35-B, 4, inciso I e 35-C, Pargrafo nico, ambos da Lei n 8.884/94, em especial a extino da ao punitiva da administrao pblica em favor dos representados Degussa Aktiengesellschaft, Degussa Brasil Ltda., e Srs. Weber Ferreira Porto, Marcelo Ronald Schaalmann, Roberto de Barcellar Blanco, Sidnei Incio Cestari, Werner Karl Ross, Hans Willmann, Wilfried Eul e Karl-Erhard Mller [...]
Como se pode observar, a composio produto da lenincia no s eximiu os partcipes do ilcito de qualquer penalidade, como tambm auxiliou a administrao na colheita de provas para elucidao dos cartis.
1.2 O Termo de Compromisso de Cessao
O Termo de Compromisso de Cessao pode ser visto como mais um instrumento de efetivao da tutela de direitos coletivos, prescindindo do processo judicial. Izabel Vaz defende que a tentativa de celebrao de TCCs se trata de uma misso de cunho positivo e eminentemente ativo, onde mais do que reprimir, o Estado se prope a orientar, persuadir e convocar os agentes econmicos para contribuir com a efetivao da democracia econmica12. Tambm Eduardo Molan Gaban e Juliana Oliveira Domingues asseveram que:
O compromisso de cesso de prtica um meio alternativo de soluo de conflitos envolvendo direitos transindividuais em risco diante de determinadas prticas supostamente anticoncorrenciais [...] Nesse sentido, se houver condies para a celebrao do compromisso, privilegia-se essa forma de composio do conflito. importante que os rgos pblicos tentem de forma exaustiva firmar o compromisso quando so viveis, todavia, no h um direito do particular celebrao do TCC. 13
12 VAZ, Isabel. Direito econmico da concorrncia . Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 273. 13 DOMINGUES, Juliana Oliveira; GABAN, Eduardo Molan. Direito Antitruste. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 266-267.
11 Caso confirmado pelo CADE: Cartel dos Vigilantes do RS. PA 08012.001826/2003-10. Para a Justia Federal da Seo Judiciria do Rio Grande do Sul, analisando a Ao Ordinria n 2007.71.04.006953-8/ RS, que questionava o acordo: Repise-se que a apurao da infrao se deu atravs de elementos colhidos em acordo de lenincia, [...] mediante um suficiente conjunto probatrio colhido no devido processo legal que, sob um manto de legitimidade, possibilitou a concluso do CADE sobre o conluio empresarial criado para aniquilar ou prejudicar a livre concorrncia no mercado sulino de vigilncia, [....]
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Cumprindo funo semelhante ao TCC, o Termo de Ajustamento de Conduta (Lei 7.347/85, com redao dada pela Lei 8.078/90) bem festejado inclusive pela jurisprudncia, que reconhece a importncia das composies extrajudiciais como forma de desafogamento do Judicirio:
TRF 2 Reg. Apelao Cvel 371439, 8 Turma Rel. Min. POUL ERIK DYRLUND, em 29.08.2006. DANO AMBIENTAL CLANDESTINA - REA DE REFLORESTAMENTO CONDUTA SEM ANUNCIA HOMOLOGAO JUDICIAL. [..] 2 - Movido pelo interesse de salvaguardar o direito difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o Ministrio Pblico Federal celebrou um Termo de Ajuste de Conduta com o ru, o qual fora devidamente homologado pelo juzo a quo. [...] 6 - Sendo o TAC uma manifestao convergente de vontades para assegurar a sade do meio ambiente, verifica-se que os requisitos para sua validade foram preenchidos in casu, quais sejam, manifestao volitiva do MPF e do causador do dano dirigidas a estabelecer aes ou omisses que assegurem a preservao ambiental. Com efeito, restou provado que apesar do ru ter construdo em rea de preservao ambiental, o mesmo se submeteu prestativamente ao projeto de reflorestamento, comprometeu-se a no construir perto dos cursos d''gua e angariou melhorias ecolgicas ao local, conforme o depoimento do engenheiro florestal do IBAMA colhido em audincia. Por outro lado, como bem salienta o MPF, em suas contra-razes, o acordo celebrado possui objeto mais amplo do que o veiculado na inicial. 7 - Por todas essas razes, conclui-se que com o TAC foi assegurada a soluo mais positiva para o meio-ambiente, alm de desafogar o Poder Judicirio. Por certo, no se alcanaria melhor resposta com a demolio da casa j construda, ao revs, os fatos provam que o apelado foi bastante eficaz na submisso aos termos do DEMOLIO DE OBRA PRESERVAO AMBIENTAL TERMO DE AJUSTE DE DO IBAMA LEI 7.347/85
acordo corroborando com a defesa pelo direito constitucionalmente garantido. 8 Recurso conhecido e desprovido. STJ Recurso Especial n 802.060 - RS (2005/0201062-8) Relator : Min. Luiz Fux ADMINISTRATIVO. DANO AMBIENTAL. INQURITO CIVIL. TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA. ART. 5, 6, DA LEI 7.347/85. TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. IMPOSIO PELO MINISTRIO PBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. COAO MORAL. VIOLAO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA. EXCESSO DE COBRANA. MULTA MORATRIA. HOMOLOGAO DE TERMO DE AJUSTAMENTO PELO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO. ART. 9, 2 E 3 DA LEI 7347/85 [...] Sob esse enfoque a abalizada doutrina sobre o tema assenta: "[...] Como todo negcio jurdico, o ajustamento de conduta pode ser compreendido nos planos de existncia, validade e eficcia. Essa anlise pode resultar em uma fragmentao artificial do fenmeno jurdico, posto que a existncia, a validade e a eficcia so aspectos de uma mesmssima realidade. Todavia, a utilidade da mesma supera esse inconveniente. (RODRIGUES, Geisa de Assis, Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de Conduta, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2002, p. 198). [...] adverte a doutrina, verbis:"[...] Para ser celebrado, o TAC exige uma negociao prvia entre as partes interessadas com o intuito de definir o contedo do compromisso, no podendo o Ministrio Pblico ou qualquer outro ente ou rgo pblico legitimado impor sua aceitao. Caso a negociao no chegue a termo, a matria certamente passar a ser discutida no mbito judicial. (FARIAS, Talden, Termo de Ajustamento e Conduta e acesso Justia, in Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, v.LII, p.121).
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O TCC tem duas premissas fundamentais para ser acatado: (i) a legalidade da proposta e (ii) a convenincia e oportunidade da aceitao da proposta. Para que seja possvel aliarem-se os interesses gerais da Administrao Pblica com aqueles especficos do processo administrativo em questo, bem como se atingir um ponto timo entre as finalidades do TCC e o interesse das partes requerentes, a Lei 12.529/11, secundada pelo RICADE, estabeleceram mecanismos e regras direcionados a um melhor aproveitamento dos benefcios do TCC em cotejo com o contexto global da poltica de combate e represso de condutas anticompetitivas:
Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poder tomar do representado compromisso de cessao da prtica sob investigao ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juzo de convenincia e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. 1 Do termo de compromisso devero constar os seguintes elementos: I - a especificao das obrigaes do representado no sentido de no praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigaes que julgar cabveis; II - a fixao do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes compromissadas; III - a fixao do valor da contribuio pecuniria ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabvel. 2 Tratando-se da investigao da prtica de infrao relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do 3o do art. 36 desta Lei, entre as obrigaes a que se refere o inciso I do 1o deste artigo figurar, necessariamente, a obrigao de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecunirio que no poder ser inferior ao mnimo previsto no art. 37 desta Lei. 3 (VETADO). 4 A proposta de termo de compromisso de cessao de prtica somente poder ser apresentada uma nica vez.
5 A proposta de termo de compromisso de cessao de prtica poder ter carter confidencial. 6 A apresentao de proposta de termo de compromisso de cessao de prtica no suspende o andamento do processo administrativo. 7 O termo de compromisso de cessao de prtica ter carter pblico, devendo o acordo ser publicado no stio do Cade em 5 (cinco) dias aps a sua celebrao. 8 O termo de compromisso de cessao de prtica constitui ttulo executivo extrajudicial. 9 O processo administrativo ficar suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e ser arquivado ao trmino do prazo fixado, se atendidas todas as condies estabelecidas no termo. 10. A suspenso do processo administrativo a que se refere o 9o deste artigo dar-se- somente em relao ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados. 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicar as sanes nele previstas e determinar o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabveis para sua execuo. 12. As condies do termo de compromisso podero ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alterao no acarrete prejuzo para terceiros ou para a coletividade. 13. A proposta de celebrao do compromisso de cessao de prtica ser indeferida quando a autoridade no chegar a um acordo com os representados quanto aos seus termos. 14. O Cade definir, em resoluo, normas complementares sobre o termo de compromisso de cessao. 15. Aplica-se o disposto no art. 50 desta Lei ao Compromisso de Cessao da Prtica.
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Tratando de TCC, deve-se ter em conta que a poltica de defesa da concorrncia possui efetivamente carter dissuasrio para a obteno de um ambiente concorrencial mais saudvel, devendo-se procurar, para tanto, no somente punir agentes econmicos, mas tambm sinalizar ao mercado as melhores prticas a serem adotadas por ele. A legitimidade para requerer a celebrao de TCC no se confunde com direito celebrao. Ao revs, o que garantido o direito de proplo ao CADE que, analisando todas as circunstncias e a convenincia administrativa poder celebrar o TCCP. A redao do dispositivo legal clara: trata-se de uma faculdade do CADE, como muito bem expressa a prescrio legal: poder ser celebrado pelo CADE. No se cuida aqui, certo, de direito lquido e certo do investigado, mas sim de algo que depende da coincidncia de interesses: a privada (do investigado) e do interesse de toda a coletividade (representado na atuao do CADE14). justamente atuando em defesa dos interesses de toda a coletividade que, ao CADE, foi determinado o dever de analisar o momento, a gravidade da infrao que est sendo apurada, a eficincia da celebrao do TCC em face da deciso final, o estgio em que se encontra a instruo processual, em suma, sopesar os benefcios, as vantagens de firmar um acordo em face dos danos j perpetrados a toda coletividade pela conduta do agente do mercado. Ressalte-se que o CADE, enquanto gestor dos interesses difusos da coletividade, tem a sua atuao vinculada inevitavelmente aos referidos interesses, podendo, assim, serem coincidentes com o interesse individual do agente em celebrar o acordo ou no Essa tese foi reconhecida pelo Poder Judicirio no julgamento do Mandado de Segurana 2007.34.00.009575-8, impetrado pela Associao Brasileira de Exportadores de Ctricos ABECITRUS contra despacho do Plenrio do CADE que rejeitou o pedido de celebrao de acordo para suspender o Processo Administrativo n 08012.008372/1999-14, o qual visava a celebrao de termo de ajustamento de conduta TAC entre CADE, SDE e as indstrias processadoras de laranja e o conseqente encerramento de investigao de formao de cartel pelas mesmas:
14 Art. 1 Esta lei dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico. Pargrafo nico. A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por esta lei.
Mandado de Segurana n N 2007.34.00.009575-8/DF ASSOCIAO BRASILEIRA DE EXPORTADORES DE CTRICOS ABECITRUS [...] No caso, no h necessidade de defesa prvia ao exame do pedido de celebrao do compromisso de cessao, pois seu eventual indeferimento no se configura condenao ou pena impostas s representadas, mas sim liberalidade do CADE, no sendo caso de incidncia do art. 5, LV, da Constituio Federal neste exato momento do processo administrativo.
O Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, em julgamento de proposta de TCC, trouxe aspectos importantes que devem ser cotejados na celebrao do Termo:
Por parte da representada, os direitos renunciveis, que assumem a forma de obrigaes de no fazer, bem como os demais tipos de obrigaes passveis de estipulao, podem assumir diversas formas. H contedos de previso obrigatria, e outros que dependem do acordo entre as partes. As estipulaes cuja previso obrigatria so: (i)obrigao de cessar a prtica delituosa; (ii )fixao de um valor a ttulo de multa pelo no cumprimento do acordo, dentre outras sanes possveis; (iii) obrigao de recolher uma contribuio pecuniria ao Fundo de Direitos Difusos (FDD), em valor a ser fixado pelo CADE. Exemplos de estipulaes cuja previso facultativa, pendente de negociao so: (i)obrigao de implementar um programa de preveno infraes a ordem econmica (programa de compliance); (ii) renncia ao direito de no produzir prova contra si mesmo, que assume a forma de obrigao de colaborar com as investigaes em curso no SBDC; (iii) renncia ao direito de se declarar inocente, que assume a forma de reconhecimento de culpa, possuindo implicaes relevantes na credibilidade do compromisso de interrupo do litgio; (iv) renncia a direitos processuais, tais como o de continuar litigando, tanto dentro do processo administrativo em questo, como em eventuais processos judiciais decorrentes.
Como se observa, primordial obter do agente a cessao da prtica. A contribuio pecuniria, quando tal contribuio no for um requisito de legalidade do acordo, deve ser encarada como um elemento de convenincia e utilidade. Outro aspecto importante a ponderao entre o custo de um processo administrativo e a possibilidade de se chegar a uma soluo negociada satisfatria para ambas as partes.
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So vrios os exemplos de TCCs celebrados com sucesso, os quais demonstram o xito do instrumento para atribuir efetividade/celeridade na poltica de defesa da concorrncia. Em relao a TCCs em processos de investigao de cartis nos quais inexistia lenincia anterior, so exemplos aqueles realizados com a JBS S.A. (PA n. 08012.002493/20058-16), com a Lafarge Brasil S.A (PA n. 08012.011142/2006-79) e com a Alcan Embalagens Ltda. (PA n. 08012.004674/2006-50). Nesses TCCs, previu-se basicamente o recolhimento de contribuies pecunirias por parte dos compromissrios, alm de estabelecer a obrigao de cessao da conduta investigada aos respectivos processos administrativos. O CADE tambm j celebrou TCCs em processos nos quais j havia uma lenincia anterior, como trs realizados no mbito do PA 08012.010932/2007-18 (Mangueiras Martimas). Nestes acordos, as proponentes, alm de reconhecerem sua participao no ilcito, comprometeram-se a cooperar com a investigao de forma bastante ampla, obrigando-se a colaborar na anlise e interpretao de evidncias e a fornecer documentos referentes conduta investigada. Para a fixao da contribuio pecuniria, utilizou-se um mtodo de escalonamento, mais benfico aos proponentes conforme a sua ordem de chegada, de forma a tornar mais atraente o compromisso aos investigados que primeiro se dispuseram a reconhecer sua culpa e colaborar com as investigaes. vlido mencionar tambm os TCCs celebrados no decorrer de processos administrativos que investigavam potenciais prejuzos livre concorrncia gerados por condutas unilaterais de sociedades empresrias. A ttulo exemplificativo, em 4 de julho de 2012, foi firmado um TCC entre o CADE e a Souza Cruz S.A, no bojo do Processo Administrativo n. 08012.003921/2005-10. De acordo com tal termo de compromisso, a sociedade empresria se obrigou a retirar dos contratos de locao, celebrados com determinados pontos de venda, qualquer clusula que lhe garantisse exclusividade de merchandising, de exposio e/ou de venda naqueles estabelecimentos. Por meio do TCC, a Souza Cruz tambm se obrigou a permitir o armazenamento de produtos de empresas concorrentes em seus displays e a no criar qualquer empecilho para que essas possam acoplar display prprio junto rea externa contgua ou adjacente ao display instalado nos pontos de venda. A Souza Cruz se comprometeu, por fim, a recolher uma contribuio pecuniria do Fundo de Direitos Difusos. Outro TCC com a finalidade de cessao de uma conduta unilateral foi celebrado entre o CADE e a Oi Brasil Telecom S.A. (que anteriormente correspondia Telemar Norte Leste S.A. e Brasil Telecom S.A.).
Desde 2005, o SBDC analisava os Processos Administrativos nos. 008012.007199/2011-31, 08012.004551/2005-38, que investigavam supostas prticas discriminatrias e predatrias da Oi nos mercados de conexo ADSL rede internet e de provimento de acesso banda larga internet na Regio I do Plano Geral de Outorgas PGO. Alm disso, no Processo Administrativo n. 08012.004552/200582, averiguava-se a conduta da Oi de direcionamento de vendas em favor dos provedores de acesso internet integrantes do seu grupo econmico, aps contratao de sua infraestrutura. Tambm a essa sociedade empresria era atribuda a prtica de discriminao empreendida pelo seu call center e o cancelamento da prestao do servio de infraestrutura para clientes de provedores de acesso no aderentes ao seu plano Provedor Preo Zero. Dessa forma, em 25 de abril de 2012, foi celebrado TCC que prev o tratamento isonmico por parte da Oi aos provedores que aderirem ou no a seu Plano, alm de contribuio pecuniria e outras obrigaes acessrias. Por fim, os trs processos administrativos referidos ficaro suspensos enquanto estiver sendo cumprido o acordo, que vigorar at o fim de 2015, e sero arquivados, caso atendidas as condies estabelecidas. Como se observa, o TCC importante instrumento de composio que tem atingido diversas investigaes de conduta, trazendo para o mercado solues instantneas de colaborao com autoridade na instruo dos processos e correo de prtica investigadas como conduta.
1.3 O Acordo para aprovao de atos de concentrao
Em atos de concentrao, no raras vezes a deciso procura contemplar a proteo do interesse da coletividade ante as informaes j colacionadas, sem atribuir medidas estruturais e/ou comportamentais que possam superar as exigncias de soluo do caso concreto. O art. 92 da Lei 12.529/11 trouxe dispositivo especfico sobre a formulao de acordos, mas mereceu ser vetado ante as restries contidas no dispositivo. Como bem lanadas as razes de veto: Os dispositivos restringem a possibilidade de celebrao de acordos etapa de instruo dos processos, limitando indevidamente um instrumento relevante para atuao do Tribunal na preveno e na represso s infraes contra a ordem econmica. Por outro lado, o Regimento Interno da Autarquia bem disciplinou o acordo em concentraes:
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Art. 125. O Cade poder receber propostas de Acordo em Controle de Concentraes (ACC) desde o momento da notificao at 30 (trinta) dias aps a impugnao pela Superintendncia-Geral, sem prejuzo da anlise de mrito da operao. 1 O ACC ser autuado em apartado e apensado ao processo administrativo para anlise de ato de concentrao econmica. 2 As propostas de ACC sero submetidas aprovao pelo Tribunal. 3 O ACC negociado na Superintendncia-Geral dever ser encaminhado ao Tribunal, para homologao, juntamente com a impugnao do referido ato de concentrao. 4 Em caso de falta de informaes suficientes nos autos, para a anlise da adequabilidade da proposta, ou em seu juzo de convenincia e oportunidade, o Cade poder rejeitar o ACC. 5 Na elaborao, negociao e celebrao do ACC, a Superintendncia-Geral e o Conselheiro-Relator podero solicitar a assistncia de quaisquer rgos que compem o Cade. 6 O Cade, a seu juzo de convenincia e oportunidade, poder determinar que atividades relacionadas ao cumprimento do ACC sejam realizadas por empresas de consultoria ou de auditoria, ou outra instituio independente, s expensas da(s) compromissria(s). 7 Aprovada a verso final do ACC pelo Plenrio do Tribunal, ser a compromissria intimada a comparecer ao Tribunal do Cade, perante o Presidente, para proceder sua assinatura. 8 O ACC ser assinado em uma via original destinada a cada compromissria e outra para os autos. 9 No prazo de 5 (cinco) dias de sua celebrao, verso pblica do ACC ser disponibilizada no stio do Cade (www.cade.gov.br) durante o perodo de sua vigncia. 10. Anotar-se- na capa do processo administrativo para anlise de ato de concentrao econmica a existncia de ACC
So vrios os exemplos de solues de consenso, aproveitando os aspectos positivos da concentrao, agindo o Cade para proteger o mercado. atos de concentrao. O caso Sadia/Perdigo (AC 08012.004423/2009-18) exemplificativo disso. O CADE e empresas chegaram a um acordo para aprovar a operao, pois o CADE vislumbrou que era necessrio intervir na estrutura e no comportamento dos agentes envolvidos, pois se verificou um conjunto de indstrias com elevada concentrao e barreiras entrada, limitada rivalidade efetiva decorrente, em parte, da presena de concorrentes com fragilidades em vrias dimenses. Houve tambm a alienao para terceiro de capacidade em processamento e suprimento prprio de carnes in natura e alienao e retirada temporria de ativos tangveis e intangveis pertencentes a BRF. As determinaes permitiram a imediata instalao de ambiente mais competitivo no mercado, sem perder as sinergias da criao da BRF, produto da operao Sadia/Perdigo Nos Atos de Concentrao nos. 0812.002018/2010-07 e n. 08012.002259/2012, o grupo Votorantim, em fevereiro de 2010, por meio da Votorantim Cimentos S.A. (Votorantim), realizou duas operaes pelas quais adquiriu de 21,2% na Cimpor Cimentos do Brasil Ltda. No entanto, na viso do CADE, a participao minoritria entre concorrentes no mercado de cimento e concreto sensvel problema concorrencial. A assinatura do Termo de Compromisso de Desempenho que determinou o desfazimento das aquisies permitiu ao Plenrio Tribunal Administrativo, em sua 1 sesso ordinria, aprovar os Atos de Concentrao nos. 0812.002018/2010-07 e no. 08012.002259/2012, relativos a aquisio de aes ordinrias representativas de 32% do capital volante e total da Cimpor pela InterCement. Nesse caso, era de interesse comum, para fazer face s preocupaes concorrenciais protegidas no TCD, que fossem encontradas solues que promovessem descruzamentos societrios entre concorrentes, incluindo a rpida e completa desvinculao de Votorantim, sob todos os ngulos, dos ativos e operaes atualmente detidos pela Cimpor. Assim, a Compromissria Cimpor poderia adquirir as participaes detidas pelo grupo Votorantim em tais sociedades ou alienar suas participaes para o Grupo Votorantim ou para terceiros, sem vnculo direto ou indireto com a alienante, enfatizandose a vedao de no influncia e/ou participao da Votorantim em toda e qualquer deciso e/ou ao atinentes a Cimpor do Brasil. Em atos de concentrao, como visto, a celebrao de acordos tem o potencial de no s de aproveitar a operao nos seus efeitos positivos, na viso das prprias empresas, mas tambm antecipar as
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correes essenciais na viso do Cade, evitando na medida do possvel a instabilidade do mercado em razo da judicializao ou cumprimento tardio da deciso do Cade
2 Consideraes Finais
BRASIL. Lei Federal n 12.529, de 30 de novembro de 2011. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529. htm>. Acesso em: 05 jun. 2012. BRASIL. Lei Federal n 8.884, de 11 de junho de 1994. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8884.htm>. Acesso em: 05 jun. 2012. BRASIL. Lei Federal n 7.347, de 24 de julho de 1985. Disponvel em:<http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347orig.htm>. Acesso em: 15 set. 2012. BRASIL. Lei Federal n 8.137/90, de 27 de dezembro de 1990. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm>. Acesso em 17 set. 2012.
A efetividade da poltica de defesa da concorrncia exige a atuao clere e efetiva da autoridade antitruste. Abreviar a durao dos processos e quebrar a assimetria das informaes sobre os casos auxilia nessa misso. As composies no CADE como instrumento de efetividade na defesa da concorrncia tm apresentado resultados positivos e contado cada vez mais com a aderncia dos agentes econmicos. Se toda deciso proferida pelo CADE passvel de devoluo ao Judicirio, guardio absoluto dos direitos e garantias constitucionais (art 5, LV da CF), solues que resolvam os problemas concorrenciais sem a intervenincia judicial tendem a contemplar ao mesmo tempo a preservao do dinamismo na atividade econmica que propicia desenvolvimento e inovao e a preocupao do Estado em exercer de forma ideal o seu poder de polcia, preservando o ambiente concorrencial, mantendo-o hgido.
Referncias BADIN, Arthur. Transao judicial na Lei n 8.884/94. Revista Jurdica Consulex, ano XI, n. Edio de 31 de dezembro de 2007 edio especial: reforma da lei concorrencial brasileira. DOMINGUES, Juliana Oliveira; GABAN, Eduardo Molan. Direito Antitruste. So Paulo: Saraiva, 2012. TAUFICK, Roberto Domingos. Nova Lei 12.529/2011. Comentada e a Anlise Prvia no Direito da Concorrncia. Rio de Janeiro; Forense; So Paulo: MTODO, 2012. VAZ, Isabel. Direito Econmico da Concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 273. LEGISLAO BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 15 set. 2012.
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A nova lei do CADE e a ao de indenizao civil contida em seu artigo 47

CADEs new Law and the civil indemnity law suit instituted in article 47
Marcela Ali Tarif Roque Procuradora Federal em exerccio na Procuradoria-Federal Especializada junto ao CADE
SUMRIO: 1 Aspectos Gerais sobre o Tema; 2 Da Reparao Civil Tratada na Lei n 12.529/2011 e a Independncia de Instncias; 3 Legitimidade para ser Autor e Ru na Ao de Indenizao da Lei 12.529/2011; 4 Direitos que se busca Tutelar: individuais e individuais homogneos; 5 Concluso; Referncias.
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Marcela Ali Tarif Roque
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1 ASPECTOS GERAIS SOBRE O TEMA
Resumo: O trabalho analisa o artigo 47 da Lei n 12.529/2011, que trata do direito de ao para proteo de interesses individuais ou individuais homogneos, voltados ao ressarcimento por danos provocados pela prtica de infraes contra a ordem econmica, bem como a possibilidade de cessao dessas condutas. Dentre os aspectos estudados se inclui a legitimidade ativa para propositura da demanda e a natureza dos interesses protegidos. Palavras-chave: Ao Civil de Indenizao. Defesa da Concorrncia. Infrao Contra a Ordem Econmica. ABSTRACT: The present paper analyzes the 47th article of Brazilian Law no. 12.529/2011, which deals with the right of action for the protection of individual interests or homogeneous individual interest, leaning towards compensations for damages caused by violations against the economic order, as well as the possibility of termination of such conducts. Among the aspects approached by this paper, there is the active legitimacy to pursue the demand and the nature of the interests protected . KEYWORDS: Indemnity law suit. Competition defense. Violation against the economic order.
Com o presente artigo pretende-se realizar a anlise do artigo 47 da Lei n 12.529/2011, que reproduz integralmente a redao do artigo 29 da revogada Lei n 8.884/1994, ao tratar da possibilidade de responsabilizao civil decorrente da prtica de condutas que constituam infrao contra a ordem econmica. Segue redao da norma a ser estudada:
Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos noart. 82 da Lei no8.078, de 11 de setembro de 1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da ordem econmica, bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do inqurito ou processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao.
O artigo acima reproduzido prestigia o princpio constitucional da inafastabilidade do Poder Judicirio, inscrito no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, segundo o qual nenhuma leso ou ameaa de leso a direito poder ser excludo da apreciao do Poder Judicirio. E no poderia ser diferente, na medida em que se trata de dispositivo constitucional absoluto, sem espao para excees ou condicionamentos, salvo hipteses inseridas de forma expressa no prprio texto constitucional. De acordo com Fredie Didier Jr.1, a inafastabilidade da apreciao do Poder Judicirio reflete uma conquista histrica que surgiu a partir do momento em que, estando proibida a autotutela privada, assumiu o poder pblico o monoplio da jurisdio, de modo que o Estado passou a ter o dever de prestar jurisdio, independentemente da procedncia do pedido. Por essa razo, a tutela jurisdicional deve ser concedida pelo Estado a todos que dela se socorrerem, tenham eles ou no razo. Nesse sentido que a norma do artigo 47 reafirma a regra constitucional que afasta a necessidade de esgotamento da via administrativa para que se obtenha guarida jurisdicional. Assim, o prejudicado poder valer-se do Poder Judicirio independentemente da existncia ou encerramento de processo administrativo que trate dos mesmos fatos apresentados em juzo.
1 DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil , v. 1. 9. ed. Jus Podium, p. 86.
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bom que se esclarea, desde logo, que a pretenso de que trata do artigo 47 refere-se a direito do prejudicado em face do sujeito que pratica atos de infrao contra a ordem econmica, e no contra a entidade administrativa responsvel pela anlise dos aspectos concorrenciais decorrentes dessa conduta. Por outro lado, ao disciplinar que a ao de indenizao independe do inqurito ou processo administrativo, e que esses no sero suspensos em virtude de seu ajuizamento, a norma deixa claro que as instncias civil e administrativa so absolutamente independentes. Por isso, em caso de propositura de ao de responsabilidade civil resultante de prejuzos causados por ato de infrao contra a ordem econmica, no obrigatria a manifestao do CADE ou de qualquer rgo administrativo sobre o pedido do requerente, tampouco existe qualquer relao de prejudicialidade entre os processos administrativo e judicial.
2 DA REPARAO CIVIL TRATADA NA LEI N 12.529/2011 E A INDEPENDNCIA DE INSTNCIAS
Como j destacado, o artigo 47 da Lei n 12.529/2011 trata da possibilidade de qualquer prejudicado ingressar em juzo a fim de obter reparao civil quanto aos danos resultantes das prticas condenadas pela lei concorrencial. Foi mantida a previso contida no artigo 29 da revogada Lei n 8.884/1994, no sentido de garantir a independncias entre as instncias administrativa e judicial. Segue novamente a transcrio da norma em estudo, agora com destaque para os pontos que sero analisados neste tpico.
Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos noart. 82 da Lei no8.078, de 11 de setembro de 1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da ordem econmica, bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do inqurito ou processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao.(grifo nosso)
A norma legal garante a possibilidade de que, independentemente do inqurito ou processo administrativo, os prejudicados pelas prticas de infrao contra a ordem econmica obtenham a cessao dessas condutas, bem como indenizao pelas perdas e danos dela decorrentes. Referida previso chancela a regra vigente no direito brasileiro, segundo a qual as instncias administrativa, cvel e penal no se confundem e no se prejudicam, salvo a hiptese relativa ao direito criminal, em que a negativa de autoria ou do prprio fato oferecem implicaes s demais esferas. A despeito da previso geral inserida no artigo 927 do Cdigo Civil, pela qual j seria possvel a responsabilizao daqueles que, por ato ilcito, causarem dano a outrem, a lei concorrencial apresentou previso especfica para prejuzos e danos resultantes da prtica de infraes contra a ordem econmica. Tal previso evidencia a inteno do legislador de conferir especial proteo do equilbrio de mercado interno2, na medida em que, alm do Estado, a preservao de um ambiente sadio passa a ser fiscalizada tambm pelos agentes econmicos diretamente relacionados. O posicionamento adotado por Jayme Vita Roso, ao tratar do artigo 29 da revogada Lei n 8.884/1994, caminha nesse sentido quando afirma categoricamente que a pretenso de receber indenizao independe do processo na SDE ou no CADE.3 Assim como ocorre com os fatos cujas implicaes so sentidas em esferas diversas, como o caso de infraes penais cujos efeitos so sentidos nas esferas funcional e civil, a Lei n 12.529/2011 prestigia o aspecto cvel sem prejuzo, evidentemente, da possibilidade de apurao dos aspectos administrativos e criminais pelo CADE e pelo Ministrio Pblico, respectivamente. Nesse sentido o teor do artigo 9, 2, da Lei n 12.529/2011, que prev que o Ministrio Pblico deve ser comunicado das decises do Tribunal do CADE, para fins de adoo das demais medidas legais cabveis no mbito de suas atribuies :
2 As decises do Tribunal no comportam reviso no mbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execuo e comunicando-se, em seguida, ao Ministrio Pblico, para as demais medidas legais cabveis no mbito de suas atribuies.(grifo nosso)
2 Entendido aqui na acepo constitucional a ele conferida. O artigo 219 da Constituio Federal estabelece que o mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal. ROSO, Jayme Vita. Novos Apontamentos Lei Antitruste Brasileira. So Paulo: LTr, 1998.
Embora a aluso sobre a independncia entre as esferas judicial e administrativa tenha sido feita na parte final do dispositivo, o tema ser desde logo apresentado, uma vez que sua abordagem tem o condo de trazer luz pontos importantes para a compreenso dos demais aspectos do dispositivo em estudo.
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Diante dessa observao, resta evidenciado que a proteo conferida pela atuao do Ministrio Pblico, ao menos na hiptese do artigo 9, 2, no se confunde com a tutela eminentemente civil tratada pelo artigo 47, pois, na primeira hiptese, a atuao do Parquet parece relacionar-se com eventual averiguao de prtica dos crimes contra a ordem econmica ou, ainda, sobre a possibilidade de ingresso com ao civil pblica para defesa de interesses difusos e coletivos. Entretanto, deve ser esclarecido que, em razo da independncia de instncias, tanto a apreciao judicial resultante da aplicao do artigo 47 (ao reparatria civil) como a proferida em sede de ao civil pblica no se confundem com a anlise feita pelo CADE, tampouco a substitui ou com ela guarda relao de prejudicialidade. Sobre o tema, segue transcrio parcial da ementa do acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial n 1181643/ RS:
ADMINISTRATIVO E CONCORRENCIAL. AO CIVIL PBLICA. ORDEM ECONMICA. PORTOS. TARIFA DE ARMAZENAGEM. CARGA PTIO. COBRANA ABUSIVA PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA. LEI 8.884/1994 E ART. 12 DA LEI 8.630/1993. 1. O Poder Judicirio competente para examinar Ao Civil Pblica visando proteo da ordem econmica, independentemente de prvia manifestao do CADE - Cade ou de qualquer outro rgo da Administrao Pblica. [...]
A recorrente aduz que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia teria competncia exclusiva para o exame da matria. A afirmao est equivocada. O Cade autarquia federal vinculada ao Ministrio da Justia, competente para prevenir e reprimir condutas anticompetitivas, e ostenta sua conformao institucional atual desde 1994. rgo administrativo judicante responsvel pela apreciao, em apertada sntese, de processos administrativos e atos de concentrao instrudos pela Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia e pela Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda. Os trs rgos compem os pilares que sustentam as polticas de defesa administrativa da livre iniciativa e da livre concorrncia no Brasil. Trata-se de um ramo ainda jovem da Cincia Jurdica. (...) No Brasil, a despeito de o Cade existir desde 1962, foi apenas com a instituio de uma economia de mercado ps-redemocratizao e com a edio da Lei 8.884/94 que se erigiu a proteo da concorrncia a tema de relevncia para as polticas pblicas econmicas e sociais. No mbito da atividade repressiva, neste primeiro perodo de consolidao da disciplina e da tutela antitruste no Brasil, concentraram-se esforos no public enforcement, ou seja, na tutela da concorrncia oferecida por entes pblicos, preocupados com a eficincia dos agentes econmicos, com a concorrncia como instituio e com a proteo do bem-estar social, sempre conforme a Lei 8.884/1994. Foram, portanto, pouco menos de duas dcadas destinadas criao de rgos especializados no exame da matria e formao de tcnicos com expertise em disciplina bastante especfica e com ainda pouca disseminao acadmica. Esse esforo, bastante louvvel, jamais eliminou a possibilidade do public enforcement autnomo e independente realizado por rgos do Poder Judicirio, por meio de Aes Civis Pblicas amparadas na Lei 7.347/1985 e Aes Penais fundadas na Lei 8.137/1990, especialmente em casos de cartis , tampouco do private enforcement ,pelo qual concorrentes podem buscar tutelas cominatrias e indenizaes por danos sofridos em decorrncia
(REsp 1181643/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 20/05/2011). A deciso judicial proferida em sede de ao civil pblica no se confunde, por sua vez, com ato judicante concorrencial resultante da deciso emanada pelo tribunal do CADE. No por outra razo que, no mesmo Recurso Especial acima mencionado, o Ministro Relator Herman Benjamin sustentou com brilhantismo a inexistncia de qualquer bis in idem entre aes individuais, civis pblicas, penais e processos administrativos, uma vez que possuem escopos diversos e cumulveis. A relevncia das lies expostas no referido voto justifica a reproduo parcial dos trechos tidos por esclarecedores quanto ao tema:
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de condutas anticompetitivas, nos termos da regra geral do art. 927 do CC: "aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo". No haveria qualquer bis in idem entre aes individuais, civis pblicas, penais e processos administrativos, porquanto possuidores de escopos distintos e cumulveis. Eventuais aspectos de coordenao entre demandas concomitantes seriam dirimidos, p.ex., pela disciplina dos efeitos civis de sentenas penais, quando aplicveis. (grifo nosso)
Embora esse aspecto no seja o tema central do presente estudo, convm esclarecer que eventual ao civil pblica que verse sobre matria concorrencial, bem como a deciso judicial dela decorrente, no pode ser confundida com a atribuio judicante conferida ao CADE. Em razo da independncia de instncias vigente no Brasil, possvel, ainda, a responsabilizao civil de uma empresa, sem que dos mesmos fatos seja possvel aplicar qualquer pena de natureza criminal. possvel tambm uma deciso judicial concluir pela improcedncia do pedido, enquanto que a anlise do CADE culmine com a imposio de sanes ou restries, e vice versa. A fim de enriquecer o debate, convm apresentar aqui a peculiaridade das decises proferidas pelo CADE, uma vez que a essa entidade a lei conferiu natureza judicante, de forma que suas decises no podem ser identificadas como decises administrativas ordinrias. A natureza tcnica e a complexidade da matria que ordinariamente examinada pelo CADE j foram reconhecidas em voto do Ministro Luiz Fux, quando ainda ocupava vaga do Superior Tribunal de Justia, ocasio em que acolheu a doutrina de Joo Bosco Leopoldino da Fonseca, segundo a qual a deciso proferida pelo CADE tem natureza administrativa e tambm jurisdicional, na medida em que essa Autarquia definida pela legislao como rgo judicante em razo da especialidade e complexidade da matria sobre a qual se pronuncia. Segue ementa do referido acrdo:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LEI 8.884/94. DECISO PLENRIA DO CADE. IMPOSIO DE MULTA. TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. DESCONSTITUIO DO JULGADO. NECESSIDADE DE APRESENTAO DE GARANTIA. RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE.
1. "A nova lei antitruste, no art. 60, dispe que a deciso do CADE continua tendo duplo contedo: cominao de multa e imposio de obrigao de fazer ou no fazer. A novidade consiste na atribuio de natureza de ttulo executivo extrajudicial deciso do CADE. No sistema adotado pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, toda execuo ter por base um ttulo executivo que poder ser de origem judicial ou extrajudicial. No inciso VII do art. 585 do Cdigo de Processo Civil, est estabelecido que so ttulos executivos extrajudiciais, alm dos enumerados nos incisos anteriores, 'todos os demais ttulos, a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva'. Assim, a disposio do art. 60 da Lei n 8.884, de 1994, est em consonncia com a lei que disciplina o processo comum. [...] A deciso proferida pelo CADE tem, portanto, no dizer de HELY LOPES MEIRELLES, uma natureza administrativa, mas tambm jurisdicional, at porque a nova lei antitruste, no art. 3, como j salientado, conceitua o CADE como um 'rgo judicante'. No resta dvida que as decises do CADE, pela peculiaridade de versarem sobre matria especificamente complexa, que requer um rgo especializado, apresentam natureza bastante similar a uma deciso judicial. E o legislador quis exatamente atribuir a essa deciso uma natureza especificamente judicial, posto que de origem administrativa." (Joo Bosco Leopoldino da Fonseca. Lei de Proteo da Concorrncia. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2001, p. 312/313) [...] (REsp 590.960/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2004, DJ 21/03/2005, p. 234)
Em reforo ao entendimento exposto na deciso acima, as decises do Tribunal do CADE so tomadas por rgo colegiado e somente aps ampla dilao probatria, com observncia ao contraditrio e ampla defesa. O processo administrativo concorrencial instrudo com manifestao fundamentada de rgo tcnico, que constitudo por especialistas no ramo, os quais realizam ampla anlise econmica e mercadolgica. Em razo disso que se entende como absolutamente legtima a presuno de legitimidade do ato administrativo no tocante s decises proferidas pelo Tribunal do CADE. A circunstncia descrita se mostra
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merecedora da aplicao da doutrina segundo a qual a reapreciao do mrito administrativo pelo Poder Judicirio somente pode ser admitida para fins de verificao da legalidade estrita, afastando-se a possibilidade de reapreciao indiscriminada do mrito administrativo. De todo modo, ainda que se reconhea a possibilidade de decises conflitantes nas diversas esferas em que uma infrao contra a ordem econmica possa produzir efeitos, a deciso do CADE merece ser considerada como forte elemento na formao de convico dos respectivos julgadores, na medida em que sua manifestao fundamentase em atuao complexa de seus rgos, o que confere primor e legitimidade ao acrdo proferido por seu Plenrio. Por essa mesma razo, a despeito da independncia de instncias confirmada pela literalidade da lei, importante que a reapreciao judicial das decises proferidas pelo CADE seja realizada com parcimnia pelo Poder Judicirio. Como exemplo emblemtico dessa realidade, possvel que, diante de uma infrao contra a ordem econmica, o CADE imponha condenao concorrencial ao ofensor, ao passo que, quando da anlise judicial no bojo de ao indenizatria do artigo 47, o Poder Judicirio entenda pela improcedncia do pedido ao argumento de que a conduta no afronta a Lei n 12.529/2011. Embora seja questionvel a competncia tcnica do magistrado para apreciar condutas anticoncorrenciais4, essa sistemtica colabora para que se faa cumprir o direito antitruste, pois se presume que o risco de responsabilizao civil atua como mais um fator de desestmulo para a prtica de condutas vedadas pela Lei n 12.529/2011. Esses aspectos reforam a absoluta pertinncia da incluso de responsabilizao civil em diploma legal destinado primordialmente preveno e represso s infraes contra a ordem econmica. Ademais, alm do desestmulo prtica de condutas anticompetitivas, o artigo 47 da Lei n 12.529/2011 refora a preocupao do legislador quanto aos prejuzos resultantes da prtica de infrao ordem econmica, que nessa espcie de tutela voltada para danos individuais ou individuais homogneos, tema que ser abordado mais adiante. possvel concluir, ainda, que a ilicitude conferida s prticas vedadas pela lei anticoncorrencial impe aos agentes econmicos verdadeira obrigao de no fazer, motivo pelo qual possvel e recomendvel a cominao de multa pelo descumprimento da deciso
4 Tema que ganha contornos ainda mais significativos quando se trata da judicializao de decises proferidas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica, pois incide na famigerada questo relativa legitimidade da apreciao judicial quanto ao mrito administrativo.
judicial que reconhecer sua ilicitude, sem prejuzo da indenizao resultante das perdas e danos resultantes da prtica da infrao, tutela que se insere no cerne da norma inserta no artigo 47 da Lei n 12.529/2011. Possvel, portanto, a aplicao do artigo 461, caput e seus pargrafos, do Cdigo de Processo Civil. Como visto, o artigo 47 da Lei n 12.529/2011 tem por objetivo a proteo de bem jurdico de natureza civil, que no se confunde com ato judicante a ser praticado pelo CADE. V-se que a Lei 12.529/2011 no se limitou a inserir no ordenamento jurdico normas de cunho exclusivamente administrativo e concorrencial, decorrentes do poder conferido ao CADE. Pelo contrrio, alm das normas de direito antitruste e concorrencial, h normas de carter civil, penal, processual civil, conforme abaixo se demonstra:
Natureza da norma Administrativa Penal Processual Civil Processual penal Dispositivo na lei 12.529/2011 artigos 31 e seguintes, entre outros artigo 116 artigo 93 e seguintes artigo 87
Essa constatao reforada pelo acrdo do Superior Tribunal de Justia proferido no Recurso Especial n 1.181.643 RS. O voto do relator extremamente elucidativo quanto questo ao indicar que a tutela da concorrncia oferecida por entes pblicos preocupados com a eficincia dos agentes econmicos, tal qual o CADE, no apta a anular a possibilidade de tutela pelo Poder Judicirio por meio de Aes Civis Pblicas e Aes Penais, bem como por aes individuais manejadas pelos concorrentes, que podem buscar tutelas cominatrias e indenizaes por danos sofridos em decorrncia de condutas anticompetitivas, nos termos da regra geral do artigo 927 do Cdigo Civil. Entretanto, bom que se esclarea que, ainda que aprecie casos que tenham mesmos elementos de fato, cada uma dessas esferas realiza a proteo ao bem jurdico por meio de instrumentos diversos. Tanto assim que o artigo 47, em sua parte final, claro ao dispor que a demanda judicial nele tratada no depende do inqurito ou processo administrativo, tampouco implica em sua suspenso. Logo, a apreciao judicial realizada por fora do artigo 47 no se confunde com a anlise feita pelo CADE, tampouco a substitui ou com ela guarda relao de prejudicialidade. Pelo contrrio, como j abordado neste trabalho, possvel que a ao judicial fundada no artigo 47 resulte
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em deciso de improcedncia do pedido, enquanto que a anlise do CADE imponha sanes, ou vice e versa. Do mesmo modo, possvel a ocorrncia de responsabilizao civil da empresa sem que dos mesmos fatos seja possvel aplicar qualquer pena de natureza criminal. Em razo da independncia de instncias, possvel vislumbrar a ocorrncia de qualquer dessas combinaes.
3 LEGITIMIDADE PARA SER AUTOR E RU NA AO DE INDENIZAO DA LEI 12.529/2011
Para estudo do tema relativo legitimidade ativa e passiva para propositura de demanda civil, segue novamente a reproduo do artigo, com destaque para as expresses relevantes para a questo:
Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos noart. 82 da Lei no8.078, de 11 de setembro de 1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da ordem econmica, bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do inqurito ou processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao.
Inicialmente, registre-se que o artigo 3 do Cdigo de Processo Civil categrico ao dispor que para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade. Legitimidade para agir a pertinncia subjetiva da ao, conforme notvel definio doutrinria de Araken de Assis5. Nessa esteira, embora a legitimidade de parte no seja necessria para a propositura da demanda, em razo do direito constitucional de provocar a atividade jurisdicional, ela indispensvel para a obteno de pronunciamento de mrito. De acordo com a Lei n 10.529/2011, os prejudicados pelas infraes contra a ordem econmica podem, por si ou pelos legitimados indicados no artigo 82 da Lei n 8.078/19906, ingressar em juzo para defesa de seus interesses individuais ou individuais homogneos.
5 6 ASSIS, Araken de. Substituio Processual. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica, n.09, 2003, Apud Fredie Didier Jr. P. 177. Lei n. 8.078/1990 - Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: I - o Ministrio Pblico, II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo;
Por essa razo que se conclui que a reparao civil tratada no artigo 47 da Lei n 12.529/2011 confere proteo exclusivamente aos interesses individuais7, cuja tutela pode ser obtida diretamente pelos indivduos ofendidos ou, ainda, pelos legitimados extraordinrios de que trata o artigo 82 da Lei n 8.078/1990, mediante substituio processual, em razo da expressa previso legal. A legitimidade ativa ordinria pertence, portanto, aos indivduos de alguma forma prejudicados pelas infraes condenadas pela Lei n 12.529/2011, prejuzo esse que dever ser demonstrado em dilao probatria. Quanto legitimao extraordinria, a literalidade de norma clara ao atribuir aos legitimados relacionados no artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor a possibilidade de ingresso com ao de indenizao civil contra autores de infrao contra a ordem econmica. A correta interpretao do artigo 47, portanto, no sentido de que a tutela individual somente pode ser obtida mediante legitimao ativa ordinria, ou seja, o prejudicado por si deve ingressar em juzo para satisfao de seu direito. A atuao dos legitimados indicados no artigo 82 da Lei 8.078/1990, a saber, legitimao extraordinria, somente se justifica caso se pretenda ingressar com tutela coletiva de interesses individuais homogneos, motivo pelo qual, por bvio, esses legitimados no podem ingressar com ao indenizatria em defesa de interesses de um determinado indivduo. Embora essa concluso parea bvia, a redao legal cuidou de realizar expressamente essa diferenciao, pois poderiam remanescer dvidas quanto a sua correta interpretao. Sob o prisma da legitimidade passiva, inicialmente, importante registrar que a responsabilidade pelo pagamento da indenizao foi atribuda pela lei quele que praticou a infrao a ordem econmica, pois o dispositivo legal realiza inequvoca vinculao entre a necessidade de cessao das prticas perpetradas pelo sujeito infrator e as perdas e danos dela advindas. Portanto, a legitimidade passiva para figurar como ru na ao de indenizao exclusivamente da empresa ou indivduo que praticou infrao contra a ordem econmica. Importante ressaltar que a artigo 47 da Lei n 12.529/2011 trata exclusivamente da responsabilidade pela prtica de infraes contra a
7 IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear. Os direitos individuais homogneos so direitos individuais cuja tutela realizada de forma coletiva.
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ordem econmica, motivo pelo qual no h que se falar em pretenso de indenizao contra qualquer organismo estatal por fora desse dispositivo legal. Assim, no possvel a obteno de indenizao, por exemplo, contra o CADE, ao argumento de que sua atuao no foi eficiente e, em decorrncia disso, haveria prejuzos resultantes de infraes praticadas por terceiros. Por fim, convm esclarecer que a ao indenizatria de que trata o artigo 47 da Lei n 12.529/2011, ainda que manejada pelos legitimados do artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no se confunde com a ao civil pblica que pode ser proposta pelos mesmos legitimados, para proteo de interesses difusos e coletivos stricto sensu relacionados com as infraes condenadas pela Lei n 12.529/2011.
4 DIREITOS QUE SE BUSCA TUTELAR: INDIVIDUAIS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS
Alm da caracterizao acima destacada, a doutrina cuidou de aperfeioar a definio legal. Em apertada sntese, eis que o aprofundamento do tema refoge ao cerne da questo em anlise, adotase a seguinte acepo de interesses coletivos8:
a) Difusos: transindividualidade real ou essencial ampla, indeterminao de sujeitos, indivisibilidade ampla, indisponibilidade e vnculo meramente de fato a unir os sujeitos; b) Coletivos stricto sensu: transindividualidade real ou essencial restrita, determinabilidade dos sujeitos, divisibilidade externa e indivisibilidade interna, disponibilidade coletiva combinada com indisponibilidade individual e relao jurdica-base a unir os sujeitos;
c) Individual homogneo: transindividualidade artificial (ou legal)
A questo relativa natureza dos interesses protegidos pelo artigo 47 da Lei n 12.529/2011 guarda relao direta com a legitimidade ativa abordada no tpico anterior. A fim de compreender a relevncia da questo, convm destacar que os direitos coletivos so apresentados pelo artigo 81 da Lei n 8.078/1990 da seguinte forma:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
e instrumental, determinabilidade dos sujeitos, divisibilidade, disponibilidade (quando a lei no disponha ao contrrio) e ncleo comum de questes de direito ou de fato a unir os sujeitos.
Ocorre que o artigo 47 da Lei n 12.529 somente conferiu proteo de natureza reparatria civil aos interesses individuais e individuais homogneos. Disso se conclui que os interesses pertencentes a um nmero indeterminado de indivduos, a saber, interesses coletivos stricto sensu e difusos, no foram albergados pela norma em estudo. Em verdade, sequer haveria como compatibilizar a pretenso indenizatria de natureza civil, que exige individuao para fins de demonstrao de prejuzo efetivo ou iminente, com a tutela de interesses coletivos9, cuja caracterstica principal a transindividualidade e indivisibilidade, os quais se caracterizam pela suplantao da rbita individual de interesse do sujeito prejudicado10. Apenas a fim de enriquecer o debate, merece registro o posicionamento de Ada Pelegrini Grinover sobre a temporria indivisibilidade dos interesses individuais homogneos11. Sustenta a referida autora que, em aes coletivas para defesa dos interesses individuais homogneos, a pretenso processual do autor coletivo condenatria, motivo pelo qual se reveste da dessa mesma natureza a
8 9 LENZA, Pedro . Teoria Geral da Ao Civil Pblica. 2. ed. Livraria Del Rey: Editora e Livraria Jurdica. Aqui entendidos em carter lato sensu.
10 Nesse sentido ensina Pedro Lenza em Teoria Geral da Ao Civil Pblica . 2. ed. Ed. RT. Pg. 68. 11 GRINOVER, A. P. Cdigo brasileiro de Defesa do Consumidor. 7. ed. p. 813 comentrios ao art. 95 do CDC e regras.
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sentena que acolher o pedido. Em decorrncia disso, o artigo 95 do Cdigo de Defesa do Consumidor teria o condo de impor ao sucumbente uma condenao genrica, de modo que, declarada a responsabilidade civil do ru e a obrigao de indenizar, a respectiva condenao versaria sobre o ressarcimento dos danos causados, e no dos prejuzos sofridos. Esse entendimento conduziria concluso de que, antes das liquidaes e execues individuais, o bem jurdico tutelado ainda seria tratado de forma indivisvel, aplicando-se a toda a coletividade, de maneira uniforme, a sentena de procedncia ou improcedncia. Sem pretender esgotar o assunto, a soluo acima parece adequada, na medida em que desvincula a atuao do Ministrio Pblico, e demais legitimados12, da necessidade de realizar prvio juzo de individualizao dos interesses. Pelo contrrio, seria possvel obter deciso judicial condenatria independentemente de individuao de interesse ou prejuzo, o que seria efetivado por ocasio da liquidao de sentena. At aqui se tratou da individuao do dano ou prejuzo. Todavia, o mesmo entendimento se aplica quanto pretenso de cessao de prticas de infrao contra a ordem econmica13, em que tambm h necessidade de individuao do ofendido, por expressa previso legal. Essa orientao parece guardar coerncia com o mbito de proteo conferido pela norma, ou seja, proteo a interesses individuais ou individuais homogneos, cuja peculiaridade principal refere-se a possibilidade de sua particularizao. Alm disso, a individuao do interesse para obteno da cessao da conduta com base no artigo 47 indispensvel para que seja possvel diferenciar a tutela civil da tutela coletiva. Portanto, sem prejuzo da cessao das condutas por fora da ao civil tratada no artigo 47, as infraes contra a ordem econmica tambm podem ser interrompidas tanto pela atuao do CADE como pela propositura de ao coletiva pelos legitimados do artigo 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Neste ltimo caso, para proteo de interesses coletivos em sentido estrito. Alm disso, no se pode ignorar que algumas condutas foram revestidas da natureza de ilcito penal, de forma que sua cessao pode decorrer diretamente de persecuo criminal.
12 Quando do ingresso da ao indenizatria para proteo de direitos individuais homogneos somente. 13 Lei n 12.529/2011 - Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da ordem econmica , bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do inqurito ou processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao. (grifo nosso)
De todo modo, o processo administrativo que tramita no CADE e a ao coletiva so instrumentos que revelam mecanismos de proteo ao interesse pblico e a direitos coletivos, motivo pelo qual se refora a constatao de que a cessao de condutas prevista no artigo 47 de Lei n 12.529/2011 deve ser precedida de individuao do interesse do requerente, de modo a ficar comprovado nos autos da respectiva ao de reparao civil a real e efetiva necessidade de cessao da conduta impugnada, sob pena de indeferimento do pedido.
5 CONCLUSO
Em concluso a tudo o que foi dito, entende-se que a previso de ao para reparao civil inserida no artigo 47 da Lei n 12.529/2011 se volta precipuamente promoo da recomposio financeira do sujeito prejudicado, bem como ao reforo do arcabouo de mecanismos destinados a coibio de condutas de infrao da ordem econmica. Nesse sentido, so absolutamente pertinentes as consideraes feitas por Gisela Ferreira Mation14, em monografia na qual demonstra essa verificao. Segue reproduo de trecho em que alguns aspectos relevantes sobre o tema so apresentados:
Alm de possibilitar a reparao de danos causados por condutas anticompetitivas e fazer cessar a conduta, as referidas aes judiciais podem ser importante fator de dissuaso, j que aumentam as consequncias financeiras negativas impostas a um agente infrator. O pagamento de indenizao em aes civis pode representar uma parcela significativa da sano total imposta a um agente infrator. Por exemplo, de acordo com pesquisa realizada por Connor e Helmers analisando cartis internacionais processados em diversas jurisdies no mundo entre 1990 e 2005, 38% das consequncias econmicas impostas a participantes de cartis internacionais foi proveniente de aes privadas. Com as aes judiciais de perdas e danos causados por prticas anticompetitivas o custo de oportunidade de praticar uma conduta muda; mais vantajoso praticar uma
14 MATION, Gisela Ferreira. Monografia intitulada: As Aes Civis para Cessao e Reparao de Danos Causados por Condutas Anticorrenciais no Brasil. III Prmio Seae de Monografias em Defesa da Concorrncia e Regulao Econmica. p. 8. 2008. Disponvel em: <http://www.esaf.fazenda.gov.br/ esafsite/premios/SEAE/arquivos/monografias_2008/Categoria_Estudantes/T1/2L/MONOGRAFIA. pdf. Acesso em: 14 jun. 2012.
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conduta anticoncorrencial se no houver risco de pagamento de indenizao, alm do pagamento da multa administrativa. Estas aes civis podem, portanto, aumentar o cumprimento do direito antitruste.
GRINOVER, A. P. Cdigo brasileiro de Defesa do Consumidor. 7. ed. MATION, Gisela Ferreira. Monografia intitulada: As Aes Civis para Cessao e Reparao de Danos Causados por Condutas Anticorrenciais no Brasil. III Prmio Seae de Monografias em Defesa da Concorrncia e Regulao Econmica. Pgina 8. 2008. Disponvel em: <http://www.esaf.fazenda.gov.br/esafsite/ premios/SEAE/arquivos/monografias_2008/Categoria_Estudantes/T1/2L/ MONOGRAFIA.pdf>. ROSO, Jayme Vita. Novos Apontamentos Lei Antitruste Brasileira. So Paulo: LTr.1998. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. 7. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
Nesse mesmo trabalho acadmico foi destacado um segundo efeito positivo da insero da responsabilizao civil no mbito concorrencial. Trata-se da possibilidade de obter a descentralizao de aplicao da lei antitruste como forma de desestimular e fazer cessar a prtica de condutas ofensivas concorrncia. Desse modo, a fim de coibir as consequncias de determinada conduta anticoncorrencial, um particular poderia oferecer ao CADE representao contra o ato abusivo, sem prejuzo da propositura de ao judicial voltada para a cessao das prticas ilcitas e respectiva reparao civil. Alm disso, os aspectos apresentados no presente artigo revelam a possibilidade de coexistncia entre processos de naturezas diversas voltados apreciao dos mesmos fatos, consistentes nas mesmas as infraes contra a ordem econmica. Em razo disso, a cada uma das autoridades competentes dada a possibilidade de apreciar a questo sob o ponto de vista especfico, no havendo que se falar em bis in idem. Embora no se negue o risco de resultados conflitantes, trata-se do modelo adotado pelo legislador brasileiro, voltado para apreciao individualizada dos fatos com vistas a circunstncias diferenciadas, de modo que as consequncias resultantes dessa apreciao podem apontar para resultados diversos.
referncias ASSIS, Araken de. Substituio Processual. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 9, 2003. DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. volume 1. 9. ed. Jus Podium. LENZA, Pedro . Teoria Geral da Ao Civil Pblica. 3. ed. Livraria Del Rey e Livraria Jurdica. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
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DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO CONTROLE DE ATOS DE CONCENTRAO ECONMICA

The Administrative Process for the Merger regulation
Roberto Incio de Moraes Procurador Federal em exerccio junto Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE
SUMRIO: Introduo; 1 Do Processo Administrativo na Superintendncia-Geral; 2 Do Processo Administrativo de Concentrao Econmica no Tribunal; 3 Do Recurso Contra Deciso de Aprovao de Ato pela SuperintendnciaGeral; 4 Concluso; Referncias.
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Roberto Incio de Moraes
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Introduo
RESUMO: O trabalho trata, de forma simplificada, do processo administrativo no controle de concentraes econmicas, fazendo uma abordagem prtica do tema. PALAVRAS-CHAVE: Atos de Concentrao. Processo Administrativo. Superintendncia-Geral. Tribunal. ABSTRACT: The Administrative Process for the Merger regulation Abstract: This paper has a simplified approach of the administrative process for the regulation of economic concentrations, by adopting a practical approach. Keywords: Mergers. Administrative Process. General Superintendence. Tribunal.
A Lei n 12.529/2011, ao tratar do Processo Administrativo no controle de atos de concentrao econmica no Captulo II, como no poderia ser diferente, disciplinou o procedimento tanto na Superintendncia-Geral (Seo I), como no Tribunal (Seo II), alm de, na Seo III, estatuir o trmite do Recurso contra Deciso de Aprovao do AC pela Superintendncia-Geral1. Esta diagramao certamente foi utilizada em razo da nova estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC), e ser seguida no presente artigo com intuito de melhor explicitar o processo administrativo de controle de concentraes de que trata a novel Lei Antitruste.
1 Do Processo Administrativo na Superintendncia-Geral
O controle de concentraes econmicas, a partir de agora, ser prvio, o que significa dizer que o interessado, ou interessados, devero, antes da operao, protocolar junto ao CADE pedido de aprovao de ato de concentrao, devidamente acompanhado com informaes e documentos, estes definidos em resoluo da Autarquia Antitruste (RESOLUO N 2, DE 29 DE MAIO DE 2012), juntamente com o comprovante de recolhimento da taxa processual2. A Resoluo retro mencionada regulamenta os seguintes assuntos: o pedido de aprovao de Ato de Concentrao (Seo I); o procedimento sumrio (Seo II); a notificao de aquisio de participaes societrias (Seo III); o formulrio de apresentao de Ato de Concentrao no sumrio (Anexo I) e o formulrio de apresentao de Ato de Concentrao sumrio (Anexo II). Estando a petio em desacordo com o caput do art. 53 da Lei 12.529/2011, ou apresentado irregularidades ou defeitos que prejudiquem
1 De forma semelhante Lei n. 8.884/94, a NLAB prev duas forma de procedimentos: (a) o procedimento simplificado (art. 54, I), em que a SG receber a notificao da operao e proferia deciso terminativa; e (b) o procedimento complexo (art. 54, II), em que a SG determinar a realizao de diligncias complementares. Nesse caso (procedimento complexo), se a SG concluir pela aprovao da operao sem restries, poder faz-lo diretamente (art. 57, I); contudo, caso conclua pela necessidade de imposio de restries ou pelo veto da operao, a SG impugnar o caso junto ao Tribunal (art. 57, II), que, aps ouvir as partes e realizar (se o caso) instruo complementar, analisar e decidir a respeito (arts. 58 a 63). (GABAN, Eduardo Malan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p.125) Art. 53. O pedido de aprovao dos atos de concentrao econmica a que se refere o art. 88 desta Lei dever ser endereado ao Cade e instrudo com as informaes e documentos indispensveis instaurao do processo administrativo, definidos em resoluo do Cade, alm do comprovante de recolhimento da taxa respectiva.
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o julgamento do mrito da operao, a Superintendncia-Geral poder determinar a emenda da petio, por uma nica vez, sob pena de arquivamento3. Se a petio de comunicao estiver corretamente instruda, ou emendada satisfatoriamente, a Superintendncia-Geral publicar edital, fazendo constar a identificao das requerentes, a natureza da operao e os setores econmicos envolvidos4. Cumpridas as formalidades iniciais, a Superintendncia-Geral tomar, dependendo do caso, as seguintes decises, a saber: conhecer diretamente do ato, proferindo desde logo deciso definida em Lei como terminativa, quando a operao dispensar novas diligncias ou for considerada de menor potencial ofensivo concorrncia, segundo resoluo do CADE (RESOLUO N 2, DE 29 DE MAIO DE 2012)5;
3 1o Ao verificar que a petio no preenche os requisitos exigidos no caput deste artigo ou apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, a Superintendncia-Geral determinar, uma nica vez, que os requerentes a emendem, sob pena de arquivamento. 2 Aps o protocolo da apresentao do ato de concentrao, ou de sua emenda, a Superintendncia-Geral far publicar edital, indicando o nome dos requerentes, a natureza da operao e os setores econmicos envolvidos. Art. 7 A deciso de enquadramento do pedido de aprovao de ato de concentrao em Procedimento Sumrio discricionria, e ser adotada pelo CADE conforme os critrios de convenincia e oportunidade, com base na experincia adquirida pelos rgos integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia na anlise de atos de concentrao e na identificao daqueles que tenham menor potencial ofensivo concorrncia. Pargrafo nico. Os atos em anlise com base no Procedimento Sumrio sero objeto de deciso simplificada por parte da Superintendncia, nos termos do artigo 54, I, da Lei 12.529/2011. Art. 8 So hipteses enquadrveis no Procedimento Sumrio, as seguintes operaes: I - Joint-Ventures clssicas ou cooperativas: casos de associao de duas ou mais empresas separadas para a formao de nova empresa, sob controle comum, que visa nica e exclusivamente participao em um mercado cujos produtos/servios no estejam horizontal ou verticalmente relacionados; II Consolidao de controle: as aquisies de participao notificadas nos termos do artigo 11 desta Resoluo. III - Substituio de agente econmico: situaes em que a empresa adquirente ou seu grupo no participava, antes do ato, do mercado envolvido, ou dos mercados verticalmente relacionados e, tampouco, de outros mercados nos quais atuava a adquirida ou seu grupo; IV - Baixa participao de mercado com sobreposio horizontal: as situaes em que a operao gerar o controle de parcela do mercado relevante comprovadamente abaixo de 20%, a critrio da SuperintendnciaGeral, de forma a no deixar dvidas quanto irrelevncia da operao do ponto de vista concorrencial; V Baixa participao de mercado com integrao vertical: as situaes em que a empresa adquirente ou seu grupo no detinham, comprovadamente, participao superior a 20% nos mercados relevantes verticalmente integrados, antes da operao. VI - Outros casos: casos que, apesar de no abrangidos pelas categorias anteriores, forem considerados simples o suficiente, a critrio da Superintendncia-Geral, a ponto de no merecerem uma anlise mais aprofundada. BRASIL. CADE. Resoluo n 2, de 29 de maio de 2012. Braslia, 2012. Disponvel em: <
ou determinar a realizao de instruo complementar, indicando as diligncias necessrias6. Realizada a instruo complementar, a Superintendncia-Geral reconhecer que foi feita de forma satisfatria, recebendo como apta ao exame do mrito, ou determinar que seja refeita, se concluir pela sua incompletude7. Alm da instruo complementar prevista art. 53, inc. II, da Lei 12.259/2012, a Superintendncia-Geral poder, com base no art. 56 do mesmo diploma, determinar outra, desde que o faa por deciso fundamentada na qual haja declarao da complexidade da operao. As diligncias devem ser indicadas na deciso do referido rgo, que poder requerer ao Tribunal a prorrogao do prazo previsto no 2 do art. 88 da Lei Antitruste8. Concludas as instrues complementares de que tratam o art. 53, inc. II e o art. 56, a Superintendncia-Geral decidir sobre ato, aprovando-o sem restries, ou ofertar impugnao ao Tribunal, se entender que seja caso de reprovao, de aprovao com restrio, ou ainda no existirem elementos concludentes sobre os efeitos da operao no mercado9. A impugnao dever expor as preocupaes concorrenciais, bem como os motivos pelos quais se acredita que o ato de concentrao no pode ser aprovado ou somente pode ser aprovado com restries10.
http://www.cade.gov.br/upload/Resoluo 2_2012 Anlise - Atos de Concentrao.pdf>. Acesso em: 01 de outubro de 2012. p. 2/3. 6 Art. 54. Aps cumpridas as providncias indicadas no art. 53, a Superintendncia-Geral: I - conhecer diretamente do pedido, proferindo deciso terminativa, quando o processo dispensar novas diligncias ou nos casos de menor potencial ofensivo concorrncia, assim definidos em resoluo do Cade; ou II - determinar a realizao da instruo complementar, especificando as diligncias a serem produzidas. Art. 55. Concluda a instruo complementar determinada na forma do inciso II do caput do art. 54 desta Lei, a Superintendncia-Geral dever manifestar-se sobre seu satisfatrio cumprimento, recebendo-a como adequada ao exame de mrito ou determinando que seja refeita, por estar incompleta. Art. 56. A Superintendncia-Geral poder, por meio de deciso fundamentada, declarar a operao como complexa e determinar a realizao de nova instruo complementar, especificando as diligncias a serem produzidas. Pargrafo nico. Declarada a operao como complexa, poder a Superintendncia-Geral requerer ao Tribunal a prorrogao do prazo de que trata o 2o do art. 88 desta Lei. Art. 57. Concludas as instrues complementares de que tratam o inciso II do art. 54 e o art. 56 desta Lei, a Superintendncia-Geral: I - proferir deciso aprovando o ato sem restries; II - oferecer impugnao perante o Tribunal, caso entenda que o ato deva ser rejeitado, aprovado com restries ou que no existam elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado.
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10 Pargrafo nico. Na impugnao do ato perante o Tribunal, devero ser demonstrados, de forma circunstanciada, o potencial lesivo do ato concorrncia e as razes pelas quais no deve ser aprovado
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Em linhas gerais, estes so os aspectos legais concernentes ao processo de concentrao econmica perante a Superintendncia-Geral.
2 Do Processo Administrativo de Concentrao Econmica no Tribunal
Em 48 (quarenta e oito) horas da impugnao da SuperintendnciaGeral, os autos sero distribudos, por sorteio, ao Conselheiro-Relator11. Subindo os autos do processo administrativo destinado ao controle de ato de concentrao econmica ao Tribunal, o interessado poder apresentar manifestao dirigida ao Presidente, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da impugnao ofertada pela Superintendncia-Geral, devendo ser acompanhada de provas, estudos e pareceres que sirvam de sustentculo para pedido formulado12. Juntada a manifestao do interessado, o relator determinar a incluso do processo em pauta, se entender que o mesmo est pronto para julgamento, caso contrrio, poder determinar a realizao de instruo complementar, indicando os pontos a serem esclarecidos e as diligncias necessrias elucidao das questes controvertidas13. facultado ao relator o acompanhamento das diligncias por ele determinadas, inclusive quando cometer instruo complementar a Superintendncia-Geral, bem como lhe facultado autorizar, liminar e precariamente, a realizao de ato de concentrao no curso do processo14,
integralmente ou rejeitado. 11 Pargrafo nico. Em at 48 (quarenta e oito) horas da deciso de que trata a impugnao pela Superintendncia-Geral, disposta no inciso II do caput do art. 57 desta Lei e na hiptese do inciso I do art. 65 desta Lei, o processo ser distribudo, por sorteio, a um Conselheiro-Relator. 12 Art. 58. O requerente poder oferecer, no prazo de 30 (trinta) dias da data de impugnao da Superintendncia-Geral, em petio escrita, dirigida ao Presidente do Tribunal, manifestao expondo as razes de fato e de direito com que se ope impugnao do ato de concentrao da SuperintendnciaGeral e juntando todas as provas, estudos e pareceres que corroboram seu pedido. 13 Art. 59. Aps a manifestao do requerente, o Conselheiro-Relator: I - proferir deciso determinando a incluso do processo em pauta para julgamento, caso entenda que se encontre suficientemente instrudo; II - determinar a realizao de instruo complementar, se necessrio, podendo, a seu critrio, solicitar que a Superintendncia-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligncias a serem produzidas. 14 A Lei 12.529/2001 prev mecanismo pelo qual o Conselheiro-Relator poder, precria e liminarmente, autorizar a realizao de um ato de concentrao antes de o Cade vir a julg-lo. Para tanto, devero ser impostas pelo Conselheiro-Relator condies que visem preservao da reversibilidade da operao (art. 59, 1). Diante do novo sistema de anlise prvia de atos de concentrao, a Lei 12.529/2011 criou um mecanismo similar ao Acordo de Preservao da Reversibilidade da Operao (Apro), porm, ao contrrio; ou, como
impondo, todavia, condies que garantam a reversibilidade da operao, de acordo com o caso especfico dos autos15. Concluda a instruo complementar, o Conselheiro-Relator determinar a incluso do processo em pauta para julgamento16 . O Tribunal poder aprovar o ato de concentrao sem restries, com restries, ou rejeit-lo integralmente, nesta ltima hiptese, inclusive por ausncia de provas17, situao na qual o interessado ter que entrar com novo pedido nos moldes do art. 53, caso queira ver apreciado seu pedido de concentrao econmica18. No caso de aprovao com restries, o Tribunal determinar as condies necessrias preservao da concorrncia nos mercados envolvidos19, indicando a Lei no pargrafo segundo do art. 61, de forma exemplificativa20, haja vista o contedo do inciso VI deste dispositivo, as restries a serem impostas, incluindo as seguintes: I - a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial; II - a ciso de sociedade;
tem sido chamado pela comunidade antitruste e tambm pela mdia, como Apro s avessas. (CORDOVIL, Leonor; CARVALHO, Vincius marque de; BAGNOLI, Vicente; ANDERS, Eduardo Caminati. Nova Lei de Defesa da Concorrncia Comentada. 1 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 159). 15 1 O Conselheiro-Relator poder autorizar, conforme o caso, precria e liminarmente, a realizao do ato de concentrao econmica, impondo as condies que visem preservao da reversibilidade da operao, quando assim recomendarem as condies do caso concreto. 2 O Conselheiro-Relator poder acompanhar a realizao das diligncias referidas no inciso II do caput deste artigo. 16 Art. 60. Aps a concluso da instruo, o Conselheiro-Relator determinar a incluso do processo em pauta para julgamento. 17 Art. 62. Em caso de recusa, omisso, enganosidade, falsidade ou retardamento injustificado, por parte dos requerentes, de informaes ou documentos cuja apresentao for determinada pelo Cade, sem prejuzo das demais sanes cabveis, poder o pedido de aprovao do ato de concentrao ser rejeitado por falta de provas, caso em que o requerente somente poder realizar o ato mediante apresentao de novo pedido, nos termos do art. 53 desta Lei. 18 Art. 61. No julgamento do pedido de aprovao do ato de concentrao econmica, o Tribunal poder aprov-lo integralmente, rejeit-lo ou aprov-lo parcialmente, caso em que determinar as restries que devero ser observadas como condio para a validade e eficcia do ato. 19 1o O Tribunal determinar as restries cabveis no sentido de mitigar os eventuais efeitos nocivos do ato de concentrao sobre os mercados relevantes afetados. 20 Trata-se de rol exemplificativo. Tanto a redao do incio do art. 61, 2 - as restries mencionadas no 1 deste artigo incluem como o inciso VI no deixam margem quanto natureza exemplificativa do rol. (CORDOVIL, Leonor; CARVALHO, Vincius marque de; BAGNOLI, Vicente; ANDERS, Eduardo Caminati. Nova Lei de Defesa da Concorrncia Comentada. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 157)
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III - a alienao de controle societrio; IV - a separao contbil ou jurdica de atividades; V - o licenciamento compulsrio de direitos de propriedade intelectual; e VI - qualquer outro ato ou providncia necessrios para a eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica. de se dizer que a deciso do Tribunal no comporta reviso21 no mbito do Poder Executivo22. Todavia o Regimento Interno do CADE prev a possibilidade de oposio de embargos de declarao, bem como a formulao de pedido de reapreciao.
Seo II
Art. 213. Conclusos os autos, o Conselheiro-Relator apresentar os embargos de declarao em mesa para julgamento. Pargrafo nico. Quando forem manifestamente protelatrios ou se tratarem de embargos de declarao que reiteram outros ou a reapreciao j improvida, o Conselheiro-Relator os rejeitar de plano e apresentar a deciso para homologao do Plenrio do Tribunal, com manifestao oral, se assim o desejar, do ProcuradorChefe do Cade. Art. 214. Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio da reapreciao e suspendem a execuo do julgado. Seo III Da Reapreciao
Dos Embargos de Declarao Art. 211. Das decises proferidas pelo Plenrio do Tribunal, podero ser opostos embargos de declarao, nos termos do art. 535 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicao em ata de julgamento, em petio dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual ser indicado o ponto obscuro, contraditrio ou omisso, cuja declarao se imponha. Pargrafo nico. Ausente o Conselheiro-Relator da deciso embargada, o procedimento ser encaminhado ao seu Substituto regimental. Art. 212. O Conselheiro-Relator, se assim entender necessrio, poder abrir vista parte ou ao interessado a quem eventual modificao do julgado possa causar gravame, para 66 manifestao, no prazo de 5 (cinco) dias e, aps, poder colher parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade.
21 A deciso proferida pelo Tribunal faz precluso administrativa. Assim, julgado o processo no mrito, o ato de concentrao no poder ser novamente apresentado nem revisto no mbito do Poder Executivo. (FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lies de Direito Econmico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 318). 22 3o Julgado o processo no mrito, o ato no poder ser novamente apresentado nem revisto no mbito do Poder Executivo.
Art. 215. A deciso plenria que rejeitar o ato de concentrao econmica, ou o aprovar sob condies, bem como aquela que entender pela existncia de infrao ordem econmica ou que aplicar sano processual incidental, poder ser reapreciada pelo Plenrio do Tribunal, a pedido das partes, com fundamento em fato ou documento novo, capazes por si ss, de lhes assegurar pronunciamento mais favorvel. Pargrafo nico. Consideram-se novos somente os fatos ou documentos pr-existentes, dos quais as partes s vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente. Art. 216. O pedido de reapreciao ser dirigido, no prazo de 15 (quinze) dias da publicao da deciso em ata de sesso de julgamento que deu cincia s partes, ao Conselheiro que proferiu o votocondutor, mediante petio que indicar: I - o nome e a qualificao das partes recorrentes; II - o fato ou documento novo; e III - e as razes do pedido de nova deciso.
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Art. 217. O Conselheiro-Relator da reapreciao indeferir liminarmente o pedido, ad referendum do Plenrio do Tribunal, quando: I - apresentado fora do prazo; II - no satisfeito qualquer dos requisitos do arts. 215 e 216; ou III - manifestamente improcedente a pretenso. Art. 218. O pedido de reapreciao no suspende a execuo da deciso atacada. Art. 219. Estando o feito pronto para julgamento, o ConselheiroRelator o incluir em pauta23.
No mesmo prazo aludido no pargrafo anterior, poder o tribunal avocar o processo, por deciso fundamentada de um dos conselheiros, que ficar prevento para o julgamento da operao27. A interposio do recurso e a deciso que avocar o processo possuem o efeito de suspender a execuo do ato de concentrao28, at deciso final do Tribunal29. Em at 48 (quarenta e oito) horas da interposio do recurso, os autos sero distribudos por sorteio ao Conselheiro-Relator, que dever, no prazo de 05 (cinco) dias, tomar alguma das seguintes providncias: I - conhecer do recurso e determinar a sua incluso em pauta para julgamento; II - conhecer do recurso e determinar a realizao de instruo complementar, podendo, a seu critrio, solicitar que a Superintendncia-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligncias a serem produzidas (o relator poder acompanhar as diligncias, inclusive se cometer a instruo Superintendncia-Geral)30; III - no conhecer do recurso, determinando o seu arquivamento. O contraditrio e a ampla defesa so garantidos por meio da possibilidade de apresentao de manifestao por parte das interessadas, no prazo de 05 (cinco) dias teis, contados do recebimento do recurso ou do recebimento do relatrio conclusivo da instruo complementar, o que ocorrer primeiro31.
27 II - o Tribunal poder, mediante provocao de um de seus Conselheiros e em deciso fundamentada, avocar o processo para julgamento ficando prevento o Conselheiro que encaminhou a provocao.
Por ltimo, resta esclarecer que os prazos previstos no Captulo II no admitem suspenso ou interrupo24, ressalvado o disposto no pargrafo 5 do art. 6 da Lei Antitruste25.
3 Do Recurso Contra Deciso de Aprovao de Ato pela Superintendncia-Geral
Aprovado o ato de concentrao pela Superintendncia-Geral na forma do inc. I do caput do art. 54 ou na forma do inc. I do caput do art. 57 da novel Lei da Concorrncia, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da deciso de aprovao caber recurso ao Tribunal, inclusive por terceiros interessados e por Agncias Reguladoras, tratando-se neste ltimo caso de mercado regulado26.
23 (BRASIL. CADE. Regimento Interno. Braslia, 2012. Disponvel em: <http://www.cade.gov.br/upload/ Resoluo 1_2012 - RICADE (2).pdf>. Acesso em: 17 de setembro de 2012). p. 65/66. 24 Os prazos previstos para os processos de controle de atos de concentrao econmica no se suspendem ou interrompem por qualquer motivo, ressalvado os casos de ausncia de qurum mnimo para deliberao no Plenrio e de anlise dos pedidos de acordo em controle de concentraes. (FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lies de Direito Econmico. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 318). 25 Art. 63. Os prazos previstos neste Captulo no se suspendem ou interrompem por qualquer motivo, ressalvado o disposto no 5o do art. 6o desta Lei, quando for o caso. 26 Art. 65. No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicao da deciso da Superintendncia-Geral que aprovar o ato de concentrao, na forma do inciso I do caput do art. 54 e do inciso I do caput do art. 57 desta Lei: I - caber recurso da deciso ao Tribunal, que poder ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agncia reguladora;
28 Deve-se atentar que a interposio de recurso ou a deciso de avocar o processo suspende a execuo do ato de concentrao at a deciso final do Tribunal. Ou seja, configurando-se uma dessas hipteses (recurso ou avocao pelo Tribunal), as requerentes no podero prosseguir com a realizao do negcio jurdico at que o Tribunal profira deciso final. (CORDOVIL, Leonor; CARVALHO, Vincius marque de; BAGNOLI, Vicente; ANDERS, Eduardo Caminati. Nova Lei de Defesa da Concorrncia Comentada. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 156). 29 4 A interposio do recurso a que se refere o caput deste artigo ou a deciso de avocar suspende a execuo do ato de concentrao econmica at deciso final do Tribunal. 30 5o O Conselheiro-Relator poder acompanhar a realizao das diligncias referidas no inciso II do 1o deste artigo. 31 2o As requerentes podero manifestar-se acerca do recurso interposto, em at 5 (cinco) dias teis do conhecimento do recurso no Tribunal ou da data do recebimento do relatrio com a concluso da instruo
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O litigante de m-f ser punido na forma do 3 do art. 65, sendo tal dispositivo aplicvel a todas as fases do processo, no podendo a topologia (Seo III) da regra servir para incutir a ideia de que a punio seria aplicvel somente no mbito de recurso ou da avocao pelo Tribunal32. Tal previso nova, e est estribada nos mesmos fundamentos do pargrafo nico, do art. 14, do Cdigo de Processo Civil, estatuindo uma punio administrativa para aquele que descumprir o dever de lealdade e boa-f processual (contempt of court).
4 Concluso
CORDOVIL, Leonor; CARVALHO, Vincius marque de; BAGNOLI, Vicente; ANDERS, Eduardo Caminati. Nova Lei de Defesa da Concorrncia Comentada. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lies de Direito Econmico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. GABAN, Eduardo Malan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
As inovaes trazidas pela Lei n. 12.529/2012 so notveis, e proporcionaro uma anlise mais eficaz e eficiente dos atos de concentrao, conforme se percebe dos comentrios aqui realizados.
Referncias BRASIL. Lei n. 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia; dispe sobre a preveno e represso s infraes contra a ordem econmica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e d outras providncias. Disponvel em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm>. Acesso em: 17 de setembro de 2012. BRASIL. CADE. Regimento Interno. Braslia, 2012. Disponvel em: <http:// www.cade.gov.br/upload/Resoluo 1_2012 - RICADE (2).pdf>. Acesso em: 17 de setembro de 2012. BRASIL. CADE. Resoluo n 2, de 29 de maio de 2012. Braslia, 2012. Disponvel em: < http://www.cade.gov.br/upload/Resoluo 2_2012 Anlise Atos de Concentrao.pdf>. Acesso em: 01 de outubro de 2012.
complementar elaborada pela Superintendncia-Geral, o que ocorrer por ltimo. 32 3o O litigante de m-f arcar com multa, em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, a ser arbitrada pelo Tribunal entre R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e R$ 5.000.000,00 (cinco milhes de reais), levando-se em considerao sua condio econmica, sua atuao no processo e o retardamento injustificado causado aprovao do ato.
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PARECER 2012 PROCADE/PGF/AGU
Daniel Gustavo Santos Roque Procurador Federal
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PARECER N _______ / 2012 PROCADE/PGF/AGU ATO DE CONCENTRAO n 08700.007119/2012-70 REQUERENTES: BNDES Participaes S/A e Prtica Participaes S/A INTERESSADO: Superintendncia-Geral do CADE VERSO PBLICA Ementa: Ato de Concentrao. Aquisio de participao minoritria. Anlise do conhecimento da operao. Aplicao dos artigos 9 e 10 da Resoluo n 02/2012 CADE. Consideraes em torno da existncia de influncia relevante. Parecer pelo conhecimento da operao.
Senhor Procurador-Chefe, Trata-se de requerimento protocolado pela empresa PRTICA PARTICIPAES S/A (PRATICAPAR), nos termos do artigo 88 da Lei n 12.529/2011, por meio do qual se requer a aprovao da operao a seguir descrita pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC.
DA PARTES ENVOLVIDAS E DA NATUREZA DA OPERAO
PRATICAPAR uma holding de participaes, controlada pela BRAVA PARTICIPAES S/A, que detm, direta ou indiretamente, participao societria superior a 20% na empresa de participaes Coldpar Participaes S/A, bem como nas seguintes empresas operacionais: Embtech Indstria e Comrcio S/A; Prtica Produtos S/A; Klimaquip S/A. As sociedades operacionais acima referidas desenvolvem atividades de: a) industrializao e comercializao de placas eletrnicas para utilizao na industrializao de fornos, mquinas de panificao, equipamentos de refrigerao, lavadoras de louas e assemelhados (Embtech);
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b) industrializao e comercializao, exportao e importao de fornos para cozinhas industriais, fornos para gastronomia, mquinas para panificadoras, tais como amassadeiras, modeladoras, batedeiras, divisoras de massas e cilindros (Prtica); e c) industrializao e comercializao de resfriadores e congeladores rpidos, cmaras de conservao de produtos resfriados ou congelados, cmaras de fermentao, mveis refrigerados para aplicao comercial (Klimaquip). J a BNDESPAR constitui uma empresa holding de participaes, que controlada integralmente pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social BNDES. Integra, portanto, o GRUPO BNDES, juntamente com a Agncia Especial de Financiamento Industrial FINAME. A operao objeto dos presentes autos envolve o ingresso da sociedade BNDES Participaes S/A (BNDESPAR) no capital social da PRTICA PARTICIPAES (PRATICAPAR), por meio da subscrio de novas aes preferenciais, emitidas pela PRATICAPAR, todas com direito a voto e conversveis em aes ordinrias. As aes preferenciais subscritas representam 10% do capital social total da PRATICAPAR. Alm da subscrio das aes acima relatada, a operao tambm envolve a concesso, pelo BNDES, de uma linha de financiamento PRATICAPAR voltada para: a) a ampliao de sua unidade industrial de Pouso Alegre/MG; b) o investimento em treinamento de seus funcionrios; c) o desenvolvimento de novos produtos; d) a obteno de capital de giro para o exerccio de suas atividades (Contrato de Financiamento).
DO CONHECIMENTO DA OPERAO
nas quais se afigura dispensvel a notificao ao SBDC em razo da ausncia de impacto de natureza concorrencial advinda de determinada operao. No caso em apreo, o GRUPO BNDES adquire, por meio da subscrio da totalidade de novas aes preferenciais emitidas pela PRATICAPAR, participao acionria equivalente a 10% do capital social desta empresa. Assim, v-se que a controvrsia ora posta apreciao do CADE no se confunde com aquela enfrentada nos autos do AC n 08700.005381/2012-80, na medida em que o presente caso no veicula situao de consolidao de controle acionrio. Ao contrrio, a presente operao veicula hiptese de aquisio de participao acionria at ento inexistente, razo pela qual o conhecimento ou no da operao deve ser enfrentado a partir das especificidades que o caso concreto envolve. A preocupao exposta pelas requerentes em torno do conhecimento ou no da presente operao consiste no fato de que, como resultado do negcio jurdico celebrado, a BNDESPAR adquire direitos que podem ser enquadrados no conceito de influncia relevante, na linha da jurisprudncia firmada pelo CADE em torno da matria, tais como: a) direito de veto sobre operaes de fuso, incorporao, ciso ou transformao; b) indicao de membro do Conselho de Administrao; c) restries a investimentos pela empresa em outras atividades distintas daquelas previstas em seu objeto social ou em valores superiores ao montante pr-definido no plano de negcios ou no acordo de acionistas. Diante do exposto, a anlise do conhecimento ou no da presente operao passa pelo exame das seguintes questes: a) a implicao da eventual caracterizao de influncia relevante por ocasio da aplicao da Resoluo n 02/2012; b) a subsuno ou no da presente operao aos critrios de notificao obrigatria definidas pela legislao antitruste, a partir do exame relativo existncia ou no, em concreto, de influncia relevante decorrente do ato notificado.
O conhecimento de um ato de concentrao constitui pressuposto de admissibilidade que antecede o julgamento do mrito da operao. A anlise desse pressuposto pelo CADE, notadamente por ocasio da aplicao inicial da nova Lei n 12.529/2011, assume fundamental importncia, na medida em que propicia sinalizar ao mercado as situaes
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Posta a controvrsia a ser enfrentada, segue a anlise jurdica da questo.

Da implicao de eventual caracterizao de influncia relevante por ocasio da aplicao da Resoluo/CADE n 02/2012
sobre operaes de fuso, incorporao, ciso ou transformao; (ii) indicao de membro do Conselho de Administrao; ou (iii) investimentos pela empresa em outras atividades distintas daquelas previstas em seu objeto social ou em valores superiores ao montante pr-definido no plano de negcios ou no acordo de acionistas. 17. Assim, se mantido o entendimento proferido em tais decises, a presente Operao seria, a princpio, classificada como um ato de concentrao, j que a BNDESPAR estaria adquirindo controle antitruste, assim entendido como influncia determinante sobre matrias mercadologicamente relevantes da PraticaPar, e esta notificao seria obrigatria em face da presena do critrio de faturamento definido no artigo 88 da Lei n 12.529/11 e alterado pela Portaria Interministerial n 994, de 30 de maio de 2012.
Argumenta a requerente que a notificao da presente operao deu-se ad cautelam por se encontrarem presentes alguns requisitos configuradores da situao de influncia relevante. Eis o trecho da notificao que bem evidencia a preocupao exposta pela requerente:
14. Quanto ao critrio de controle comum, se adotado aquele da Lei das S/A, nitidamente no est presente. J, se adotado o conceito de controle antitruste e, especialmente, o de influncia determinante sobre matrias mercadologicamente relevantes, possvel dizer, dependendo do que se entender por influncia relevante ou matrias mercadologicamente relevantes, que os direitos que passaro a ser detidos pela BNDESPAR aps a subscrio de 10% do capital total da PraticaPar poderiam ser enquadrados em um desses dois critrios, ainda que o objetivo desses direitos seja exclusivamente a proteo do investimento e do emprstimo que sero realizados aps a aprovao incondicional da Operao por este e. CADE. 15. Pela anlise da sistemtica da minuta do Acordo de Acionistas, percebe-se que todos os direitos positivos ou negativos concedidos BNDESPAR esto associados, especialmente, manuteno (a) do controle societrio da PraticaPar, Brava Participaes S/A e da Prtica nas mos dos atuais controladores da primeira (vide itens 3.1, 3.3, 3.4 e 3.6 do Acordo de Acionistas); (b) dos objetos sociais da PraticaPar e da Prtica (vide item 2.1 e 4.1 do Acordo de Acionistas); (c) do valor dos dividendos a serem pagos BNDESPAR (vide 4.1 do Acordo de Acionistas); e (d) da sade financeira da PraticaPar e da Prtica (vide item 4.1 do Acordo de Acionistas). 16. Ocorre, contudo, que alguns dos direitos da BNDESPAR, previstos especialmente nos itens 4.1 e 5.1 do Acordo de Acionistas, j foram declarados em decises proferidas pelo e. CADE sob a gide da Lei n 8.884/94 como geradores de influncia determinante sobre matrias mercadologicamente relevantes, tais como (i) veto
A influncia relevante pode ser conceituada, ainda que de forma simplificada, como a possibilidade de um agente econmico fazer uso de uma participao societria minoritria, ou mesmo de uma simples relao contratual, para intervir no processo de deciso da sociedade alvo dos investimentos, afetando, por conseguinte, as aes e estratgias empresariais desta.1 A construo jurisprudencial desse conceito pelo CADE voltouse primeiramente anlise do mbito de alcance do conceito de grupo econmico referido no 3 do artigo 54 da Lei n 8.884/94. Por ocasio da anlise do AC n 08012.010293/2004-48, o CADE teve a oportunidade de destacar a insuficincia do conceito de grupo de empresas sob a perspectiva do direito societrio, razo pela qual se fez necessria a construo de um sentido prprio ao termo a partir da anlise prpria do direito antitruste. Nesse sentido, vale registrar o seguinte trecho do voto proferido na ocasio pelo Conselheiro Ricardo Villas Bas Cueva:
O cerne da questo est em determinar o alcance da expresso grupo de empresas referida no 3 do art. 54 da Lei n 8.884/94. Como se sabe, os conceitos e normas do direito societrio nem sempre so coincidentes com aqueles do direito antitruste. No direito societrio, a lei voltada para proteger os interesses de acionistas minoritrios e credores e o poder decisrio visto como aquele capaz de controlar o destino dos resultados da atividade (patrimnio). J para o direito concorrencial, a lei se volta para concorrentes e consumidores, e, quanto ao poder
1 Ato de Concentrao n 08012.009529/2010-41, Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia.
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decisrio, mais importa determinar aquele que possa controlar ou influenciar as decises mercadologicamente relevantes, como fixao de preos, estratgias econmicas, etc. Assim, a anlise antitruste pressupe no apenas o exame das formas societrias, mas da realidade econmica. Isto nos leva noo de influncia relevante. Constata-se influncia relevante (ou significativa) do ponto de vista concorrencial sempre que, a partir da unio dos centros decisrios em reas especficas e estratgicas, seja possvel presumir um comportamento cooperativo entre as empresas, o qual no pressupe a titularidade da maioria das aes votantes [...]. [...] Assim, considerando que as Requerentes no possuem o faturamento, nem a participao de mercado para o conhecimento da presente operao, no possuindo tambm acionista que de alguma forma exera algum tipo de controle nas sociedades, acompanho o Conselheiro Roberto Pfeiffer, no sentido de que, constatada a inexistncia de agrupamento societrio, considera-se afastada a necessidade de se analisar seus faturamentos e participaes de mercado, inclusive de seus grupos, para fins de subsuno, com base no art. 54, 3, da Lei n 8.884/94. (grifei). A preocupao em torno da verificao da existncia ou no de influncia relevante tambm esteve diretamente relacionada identificao das empresas integrantes do mesmo grupo econmico por ocasio da anlise dos seguintes Atos de Concentrao, dentre outros: AC n 08012.000476/2009-602; AC n 08012.008415/2009413 e AC n 53500.012487/20074. A partir de ento, a evoluo da anlise do tema no mbito da jurisprudncia do CADE permitiu evidenciar que o conceito de influncia relevante adquiriu suma importncia tambm na anlise do conhecimento ou no de atos de concentrao envolvendo aquisies de participaes acionrias minoritrias por fundos
2 3 4 Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia. Relator: Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo. Relator: Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo.
de investimento, conforme resulta da anlise exemplificativa dos seguintes Atos de Concentrao: AC n 08012.002529/2007-155; AC n 08012.014090/2007-736; AC n 08012.012235/2008-827; AC n 08012.009662/2010-068 e AC n 08012.009529/2010-419.
No caso especfico dos fundos de investimento, a jurisprudncia do CADE tem se inclinado no sentido de que as operaes dessa natureza constituem ato de concentrao econmica nas hipteses em que os investidores do fundo detiverem poderes para influenciar a atuao dos gestores e estes, por sua vez, puderem exercer influncia na sociedade investida. A questo tornou-se ainda mais interessante quando se observa que a jurisprudncia do CADE parece caminhar para a presuno de existncia de influncia relevante dos fundos de investimento em participaes, chamados de FIP, por fora do que dispe a Resoluo n 391/2003 CVM. Prosseguindo na anlise da evoluo do tema, cumpre ainda ressaltar que a anlise da influncia relevante tambm pode ser considerada por ocasio do exame dos impactos anticoncorrenciais resultantes da operao notificada. Por ocasio da anlise do Ato de Concentrao n 53500.012487/2007, o Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo estabeleceu intrnseca relao entre a existncia de influencia relevante e a anlise dos efeitos anticompetitivos de uma determinada operao, mesmo quando esta envolve aquisio de participao minoritria:
58. razoavelmente claro que, nos casos em que um agente adquire poder de controle ou de influncia relevante sobre seu rival (mesmo que por meio de participao minoritria), a anlise de eventuais efeitos anticompetitivos deve ser efetuada, j que a empresa adquirente passa a ditar, ou ao menos a influenciar de modo substancial, o comportamento de seu concorrente, podendo alinh-lo aos seus interesses. Tal entendimento utilizado no apenas pelo CADE, mas tambm pela maior parte das autoridades antitruste do mundo.
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Relator: Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos. Relator: Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasconcellos. Relator: Conselheiro Cesar Costa Alves de Mattos. Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia. Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia.
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Nos autos do Ato de Concentrao n 08012.009198/201121, foi adotada medida cautelar comportamental em operao que envolvia aquisio minoritria de participao societria, justamente em razo da necessidade de se resguardar o ambiente concorrencial do mercado relevante ento sob anlise. Em deciso monocrtica, o Conselheiro Relator Olavo Zago Chinaglia destacou os possveis efeitos anticoncorrenciais decorrentes, por exemplo, da possibilidade de indicao de membros para o Conselho de Administrao, ainda que da operao no resultasse a aquisio de controle societrio formal:
No procedem, ao menos em anlise preliminar, os argumentos da Requerente. Como j decidiu o CADE anteriormente, aquisies de participaes acionrias em rivais podem gerar srias preocupaes para o direito da concorrncia, mesmo quando no confiram ao adquirente capacidade de exercer influencia relevante sobre a empresa alvo. Entre os principais efeitos anticompetitivos que podem decorrer de tal situao, destacam-se: a diminuio dos incentivos do adquirente em concorrer com a empresa objeto, uma vez que ela passa a participar dos lucros por esta aferidos; a facilitao de acertos colusivos entre a empresa adquirente e a empresa objeto. A potencialidade de ocorrncia desses efeitos exacerbada quando a participao societria confere ao adquirente direitos de indicar membros para a Diretoria, para o Conselho de Administrao ou para o Conselho Fiscal, uma vez que tais rgos tm por sua prpria natureza acesso a informaes concorrencialmente sensveis da empresa objeto. [...] Os problemas concorrenciais oriundos de participaes minoritrias detidas por empresas em seus concorrentes so, portanto, clarssimos, em especial quando conferem direitos de indicao de membros para rgos administrativos ou de fiscalizao da sociedade objeto. [...]
Tambm claro que a legislao societria no apresenta respostas suficientes para as preocupaes relativas preservao da ordem econmica, j que no para esse fim que os institutos do direito societrio foram desenhados. Nesse sentido, no se pode esperar como sugere a CSN que o dever de lealdade dos administradores para com os interesses da companhia seja suficiente para evitar prejuzos ordem concorrencial. [...] Obviamente, a aquisio de participaes minoritrias entre rivais no implica necessariamente a existncia de problemas concorrenciais. Para se concluir pela configurao ou no de danos ordem econmica, deve-se avaliar uma srie de fatores, como a estrutura do mercado afetado, a possibilidade de ocorrncia de condutas anticompetitivas unilaterais ou coordenadas e a eventual existncia de eficincias.
Na verdade, mesmo as participaes societrias passivas, que no geram poder de controle ou mesmo influencia relevante, podem gerar efeitos anticompetitivos, circunstncia que deve ser aferida em cada caso no mais no momento do conhecimento da operao, mas sim por ocasio do julgamento do mrito do ato notificado. Vale registrar, dada a pertinncia com a questo, o seguinte trecho do voto proferido pelo Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo no AC n 08012.008415/2009-41:
Isso no significa dizer, contudo, que participaes societrias s sero passveis de gerar efeitos anticompetitivos quando outorgarem ao scio ao menos uma influncia societria relevante sobre as decises da empresa alvo. A m aplicao dos precedentes do CADE aqui citados comumente gera alegaes no sentido de que participaes societrias s alteram as condies concorrenciais de um mercado quando o scio detentor do capital tiver o poder de influenciar, internamente, o comportamento da empresa, influenciando sua conduta no mercado. E isso no verdade. Participaes societrias minoritrias e sem influencia relevante, em alguns casos, podem gerar graves efeitos anticoncorrenciais, especialmente quando envolvem a aquisio de capital acionrio de rivais.
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Em suma, portanto, e a depender das caractersticas de cada mercado, da distribuio das participaes societrias entre os agentes e de outros fatores passveis de anlise, plenamente possvel que a aquisio de uma participao societria, mesmo que minoritria e sem influncia relevante, gere efeitos anticompetitivos. Tal concluso no ilide o fato, aqui j aceito, de que: (i) a aferio de influncia relevante suficiente para se verificar a composio de um grupo econmico; e (ii) como consequncia, tal aferio suficiente para a anlise de conhecimento ou no conhecimento de um ato de concentrao, j que, como explanado anteriormente, estar, necessariamente, se tratando de operaes que no implicam participao de mercado superior a 20% e que envolvem grupos cujos faturamentos, exceo da empresa em que detm participao minoritria e sem influncia relevante, so inferiores a R$ 400 milhes (assim, mesmo que a empresa na qual o grupo detiver participao minoritria e sem influencia relevante for um rival, evidencia-se que estaremos diante de um mercado pequeno, mercado esse que, segundo os critrios de notificao do art. 54, 3, no deve sofrer uma interveno ex ante do rgo antitruste). 26. Operaes mais vultosas, em regra, se enquadraro nos critrios de notificao da Lei, mesmo que se desconsidere os faturamentos das empresas nas quais o grupo participante detenha participao sem influncia relevante. Nesses casos sim, uma vez conhecida a operao, ser relevante analisar se essas participaes societrias, ainda que minoritrias e sem influncia relevante, podem gerar efeitos anticompetitivos. A anlise concorrencial de mrito (e no de conhecimento) poder demonstrar no caso concreto, portanto, que determinada participao societria minoritria do participante do ato em uma dada empresa gera um efeito anticompetitivo, ainda que no se considere que essa empresa faz parte do grupo econmico do participante.
para o sistema antitruste tanto por ocasio do conhecimento da operao quanto na anlise do mrito do ato pelo CADE. Disso resulta a impossibilidade de se interpretar os termos da Resoluo n 02/2012 de forma dissociada da construo jurisprudencial levada a efeito pelo CADE em torno da matria. Com efeito, o conceito de influncia relevante permitiu a construo de uma noo de poder de controle, ou de controle antitruste, mais prpria e especfica ao direito concorrencial do que aquela correspondente ao controle acionrio, fornecida pelo direito societrio. Pensar de forma diversa acabaria por desconstruir toda a evoluo jurisprudencial firmada pelo CADE em torno da matria. Diante das consideraes expostas, cumpre examinar o conhecimento ou no da operao a partir da anlise conjugada dos termos da Lei n 12.529/2011, da Resoluo n 02/2012 e do instituto da influncia relevante. o que se passa a fazer a partir do presente momento.
Da subsuno da operao aos critrios de notificao obrigatria definidas pela nova legislao antitruste, a partir do exame relativo existncia ou no, em concreto, de influncia relevante decorrente do ato notificado (verso confidencial)
Pode-se concluir, assim, que o faturamento dos grupos econmicos envolvidos na operao superou os limites mnimos fixados pelo artigo 88, incisos I e II, da Lei n 12.529/2011, reajustados pela Portaria Interministerial n 994/2012, na forma autorizada pelo 1 do referido dispositivo legal. Ainda luz dos ditames da Lei n 12.529/2011, vale registrar que a presente operao amolda-se formalmente aos ditames fixados no artigo 90, inciso II, do referido diploma legal, assim transcrito:
Art. 90 Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentrao quando: II 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de aes, quotas, ttulos ou valores mobilirios
De tudo o quanto foi exposto, pode-se seguramente afirmar que o tema relativo influncia relevante esteve, ao longo da jurisprudncia do CADE, diretamente relacionado tanto ao conhecimento de operaes quanto anlise dos impactos anticoncorrenciais delas resultantes. Isso quer dizer que o instituto em referncia assume indiscutvel importncia
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conversveis em aes, ou ativos, tangveis ou intangveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas.
a) Aquisio que conferir participao direta ou indireta de 5% (cinco por cento) ou mais do capital votante ou social; b) ltima aquisio que, individualmente ou somada com outras, resulte em um aumento de participao maior ou igual a 5%, nos casos em que a investidora j detenha 5% ou mais do capital votante ou social da adquirida. Pargrafo nico. Para fins de enquadramento de uma operao nas hipteses dos incisos I ou II deste artigo, devem ser consideradas: as atividades da empresa adquirente e as atividades das demais empresas integrantes do seu grupo econmico conforme definio do artigo 4 dessa Resoluo. Art. 11 Nos termos do artigo 9, III so de notificao obrigatria ao CADE as aquisies de participao societria realizadas pelo controlador quando a participao direta ou indiretamente adquirida, de pelo menos um vendedor considerado individualmente, chegue a ser igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.
Por ocasio da regulamentao da expresso controle ou partes de uma ou outras empresas, a Resoluo/CADE n 02/2012 estabeleceu os seguintes critrios definidores da obrigatoriedade ou no da aquisio de participaes acionrias:
Art. 9 As aquisies de participao societria de que trata o artigo 90, II, da Lei 12.529/2011 so de notificao obrigatria, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando: I Acarretem aquisio de controle; II No acarretem aquisio de controle, mas preencham as regras de minimis do artigo 10; ou III Sejam realizadas pelo controlador, na hiptese disciplinada no artigo 11. Art. 10 Nos termos do artigo 9, II, so de notificao obrigatria ao CADE as aquisies de parte de empresa ou empresas que confiram ao adquirente o status de maior investidor individual, ou que se enquadrem em uma das seguintes hipteses: I Nos casos em que a empresa investida no seja concorrente nem atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisio que confira ao adquirente titularidade direta ou indireta de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante da empresa investida; b) Aquisio feita por titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante, desde que a participao direta ou indiretamente adquirida, de pelo menos um vendedor considerado individualmente, chegue a ser igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. II Nos casos em que a empresa investida seja concorrente ou atue em mercado verticalmente relacionado:
A anlise do caso concreto bem revela que, sob o ponto de vista formal e societrio, no houve aquisio de controle, que pudesse ensejar a aplicao do artigo 9, inciso I, da resoluo em referncia.
(verso confidencial)
Ocorre que, como acima afirmado, o conceito de controle assume, no mbito do direito antitruste, contornos prprios e especficos em relao quele fornecido pelo direito societrio. justamente no mbito do conceito de controle luz do direito antitruste que deve ser adotado o conceito de influncia relevante. Dessa forma, ao estabelecer, como critrio de notificao obrigatria, a aquisio de controle decorrente de operao, o inciso I do artigo 9 da Resoluo n 02/2012 no se limita ao controle societrio de uma empresa (artigos 116 e 243, 2, da Lei n 6.404/1976), devendo ser interpretado no sentido de aquisio de controle antitruste, o que inclui a necessidade de verificar a existncia ou no de influencia relevante em cada operao, ainda que esta evidencie apenas a aquisio de participao minoritria.
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Da porque o referido dispositivo, ao tratar da aquisio de controle, deve compreender tanto o controle acionrio, exercido de forma isolada ou compartilhada, quanto o controle antitruste, relacionado existncia de influncia relevante resultante da operao. Nesse ponto, vale observar que a influencia relevante e o poder de controle acionrio compreendem, conjuntamente, o conceito de participaes societrias ativas. Essa a concluso que resulta da anlise do seguinte trecho do voto proferido pelo Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo por ocasio do julgamento do AC n 53500.012487/2007:
39. Diz-se que um scio possui poder de controle sobre uma sociedade quando for titular de direitos que lhe assegurem preponderncia nas decises da empresa. Caso o scio no possa, individualmente, controlar as decises da empresa, mas possa, por exemplo, vetar ou impedir que outros scios o faam, sendo necessrio sua concordncia para orientar o comportamento da empresa, diz-se que esses scios gozam de poder de controle compartilhado. Embora o poder de controle normalmente diga respeito ao scio detentor de capital superior a 50%, possvel, em determinados casos, que scios minoritrios controlem uma sociedade. 40. H casos, outrossim, nos quais um ou mais scios no detm o poder de controlar, isolada ou conjuntamente, o comportamento de uma sociedade, mas so capazes de exercer, ainda assim, uma influncia relevante sobre as decises da empresa, ainda que s detenham aes minoritrias. 41. Segundo estabelecido pelo CADE nos autos do AC n 08012.010293/2004-48 (Ideiasnet e Flynet), e em outros que lhe seguiram, constata-se influencia relevante do ponto de vista concorrencial sempre que, a partir da unio dos centros decisrios em reas especficas e estratgicas, seja possvel presumir um comportamento cooperativo entre as empresas, o qual no pressupe a titularidade da maioria das aes votantes. Embora tenha reconhecido inexistirem critrios estritamente objetivos para aferir o exerccio de influencia relevante por parte de um scio, o Conselheiro Ricardo Cueva, na ocasio, indicou que a identificao dessa influncia relevante poderia ser feita pelo exame, no caso concreto: (i) do interesse do scio em intervir na atuao da empresa no mercado e (ii) da possibilidade e efetividade dessa interveno. Tal anlise deveria levar em conta diversos fatores, como a possibilidade
de eleger membros do Conselho de Administrao e da Diretoria, a disperso das aes, o exerccio de influncia nas Assembleias Gerais, a existncia de acordo de acionistas e as previses estatutrias, dentre outros. Se a anlise desses ou quaisquer outros fatores demonstrarem a possibilidade de a firma influenciar a atuao da empresa alvo no mercado, h influncia relevante. 42. Participaes societrias que conferem ao detentor do capital o poder de controle, isolado ou compartilhado, ou o poder de exercer influncia relevante sobre o comportamento da sociedade, so participaes societrias ativas. Diversamente, participaes que no conferirem ao scio o poder de controlar ou de influenciar de modo minimamente relevante as decises da empresa, e que representarem, preponderantemente, apenas um meio de acesso aos lucros da sociedade, so consideradas participaes societrias passivas. (...) 45. Para o presente voto, portanto, e preservado o conceito de influncia relevante h muito construdo pelo CADE, entendese que uma participao societria pode: (i) dar ao acionista o poder de controle sobre a firma, isolado ou compartilhado; (ii) dar ao acionista o poder de influencia relevante sobre a empresa; ou (iii) ser uma participao societria passiva; nesse caso, porm, pode-se falar em participaes passivas (iii.a) com possibilidade de acesso a informaes sensveis e (iii.b) sem possibilidade de acesso a informaes sensveis. (grifei).
justamente esse conceito mais amplo de controle, especfico do direito concorrencial, que deve pautar a interpretao do artigo 9, inciso I, da Resoluo/CADE n 02/2012. Alm de atender teleologia da norma, tal interpretao mostrase coerente, como j afirmado, com a jurisprudncia sedimentada pelo CADE em torno da matria. Quer-se dizer com isso que a participao minoritria pode estar associada possibilidade de exerccio de influncia relevante na sociedade, de modo a restar caracterizada a existncia de concentrao econmica, nos termos do artigo 90, inciso II, da Lei n 12.529/2011, c/c o artigo 9, inciso I, da Resoluo/CADE n 02/2012. Ademais, como j afirmado, no se pode deixar de registrar que o conceito de influncia relevante possui inegvel pertinncia tambm na verificao da abrangncia do grupo econmico envolvido na operao.
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Dessa forma, permanecem perfeitamente aplicveis as orientaes construdas pelo CADE em torno da matria, no que diz respeito aplicao desse instituto tambm por ocasio da interpretao do artigo 4 da Resoluo/CADE n 02/2012. Vale lembrar que, na linha dos precedentes jurisprudenciais j citados, o conceito de grupo econmico deve ser compreendido a partir da anlise antitruste, e no sob o prisma do direito societrio. Dessa forma, o instituto da influncia relevante assume considervel importncia, inclusive, na aplicao dos incisos I e II do artigo 10 da Resoluo/CADE n 02/2012, por fora do que dispe o seu pargrafo nico, que assim estatui:
Pargrafo nico. Para fins de enquadramento de uma operao nas hipteses dos incisos I ou II deste artigo, devem ser consideradas: as atividades da empresa adquirente e as atividades das demais empresas integrantes do seu grupo econmico conforme definio do artigo 4 dessa Resoluo.
(verso confidencial)
Tais clusulas, reunidas apenas a ttulo exemplificativo, bem demonstram o exerccio de influencia relevante do GRUPO BNDES sobre a PRATICAPAR, mesmo sem a existncia de participao acionria suficiente para lhe garantir o controle da companhia luz do direito societrio. Trata-se de controle que, analisado sob o prisma antitruste, legitima o conhecimento da operao, luz do que dispe o artigo 90, inciso II, da Lei n 10.529/2012 c/c artigo 9, inciso I, da Resoluo/ CADE n 12/2012.
CONCLUSO
Com tais consideraes, esta Procuradoria Federal manifesta-se, com base no artigo 90, inciso II, da Lei n 12.529/2011 c/c artigo 9, inciso I, da Resoluo/CADE n 02/12, pelo conhecimento da operao. o parecer. apreciao superior. Braslia-DF, 13 de setembro de 2012.
Daniel Gustavo Santos Roque Procurador Federal De acordo. Braslia, Cristina Campos Esteves Coordenadora de Estudos e Pareceres Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE
Se o conceito de influencia relevante ganha especial importncia por ocasio da anlise da abrangncia de um grupo econmico, certo que tal instituto pode ser levado em considerao tanto na apreciao do faturamento correspondente quanto na aferio da existncia de sobreposio horizontal ou de integrao vertical entre os grupos econmicos envolvidos. De tudo o quanto foi exposto, tem-se que, mesmo com o advento da Resoluo n 02/2012, o conceito de influncia relevante permanece perfeitamente aplicvel: a) por ocasio da verificao da abrangncia do conceito de grupo econmico, nos termos do artigo 4, c/c artigo 10, incisos I e II, ambos da Resoluo/CADE n 02/2012; b) para fins de definio da aquisio de controle, nos termos do artigo 9, inciso I, da referida resoluo; c) ao tempo do exame dos efeitos anticoncorrenciais resultantes de determinada operao conhecida. Firmadas essas premissas, cumpre verificar a existncia ou no de influncia relevante resultante da operao ora apreciada.
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Parecer ProCADE N 17/2012/ procade/pgf/agu
Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo Procurador-Geral do CADE
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Parecer ProCADE N 17/2012/procade/pgf/agu. Referncia: VETO AO ART. 64 DA LEI 12.529/2011 EMENTA: Nova Lei do Cade. Veto ao Art. 64. Aprovao do Ato de Concentrao por Decurso de Prazo. Interpretao Histrica, Teleolgica e Sistemtica. pela Existncia de Aprovao Tcita.
Sr. Presidente, Srs. Conselheiros, 1. Trata-se de orientao sobre a dvida jurdica surgida em razo do veto, pela Excelentssima Senhora Presidenta da Repblica, do art. 64 da Lei 12.529/2011, o qual prescrevia:
Art. 64. O descumprimento dos prazos previstos nesta Lei implica a aprovao tcita do ato de concentrao econmica. Pargrafo nico. Comprovada nos autos a aprovao tcita a que se refere o caput deste artigo, dever ser providenciada a imediata apurao das responsabilidades penal, cvel e administrativa de quem lhe deu causa.
2. Como razes de veto, a Excelentssima Sra. Presidenta da Repblica consignou:

Da forma como redigido, o artigo estabelece a aprovao tcita de atos de concentrao como conseqncia automtica do descumprimento de quaisquer dos prazos estabelecidos pela lei, resultando em medida desproporcional e com o potencial de acarretar graves prejuzos sociedade. Note-se que a legislao j oferece mecanismos menos gravosos e aptos a apurar as responsabilidades pelo eventual desrespeito aos prazos estabelecidos em lei.
3. Este veto suscitou preocupaes em especialistas, manifestadas em rgos de imprensa, sobre a extenso dos seus efeitos. Teria acabado no Brasil a aprovao por decurso de prazo em caso de inrcia da Administrao?
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A presidente vetou prazo de julgamento total do rgo antitruste Clia Froufe, da Agncia Estado (01.12.2011) BRASLIA - O advogado especializado em defesa da concorrncia Jos Del Chiaro mostrou nesta quinta-feira, 1, preocupao com o veto da presidente da Repblica, Dilma Rousseff, divulgado hoje para o Supercade, em relao ao prazo de julgamento total do rgo antitruste. Pela aprovao no Congresso Nacional, a autarquia teria 240 dias - ou 330 se houver pedido de prorrogao - para finalizar a apreciao de um ato de concentrao. Na prtica, na avaliao do advogado, o veto ao artigo que disciplinava esse limite de tempo poder reduzir a presso para que o Cade acelere suas avaliaes nos casos de fuso e aquisio. "Retirar esse prazo, para mim, muito grave", pontuou Del Chiaro. "O Cade poder eternizar um ato de concentrao l dentro, caso no haja uma disciplina muito forte para isso", continuou. Outra dvida que o defensor ainda possui a do prazo que as empresas precisam cumprir, com a nova forma de anlise prvia, para apresentar os atos de concentrao para o Cade. "Isso pode ser um problema e empatar, inclusive, operaes internacionais", avaliou. Por isso, de acordo com ele, o regimento a ser preparado pela autarquia precisa ser claro. Caso contrrio, disse Del Chiaro, algumas operaes mundiais precisaro primeiro ser levadas ao Brasil antes mesmo de serem apresentadas a seus pases. "Desta forma e com o veto, o Brasil poder ser o primeiro a receber a inteno de uma fuso ou aquisio e no ter prazo para entregla. Este uma situao delicada", disse o advogado. "Acredito que a lei seja uma evoluo, e estou em sintonia com a maior parte das mudanas, mas alguns esclarecimentos precisam ser feitos", resumiu Del Chiaro. Governo veta artigo que previa aprovao automtica de fuso em caso de atraso em julgamento Por Juliano Basile. Valor Econmico. De Braslia. (01.12.2011)
Ao sancionar a Lei n 12.529, que cria o Super Cade, a presidente Dilma Rousseff vetou o artigo 64, que facilitava a aprovao de fuses e aquisies de empresas. O artigo determinava que, se os prazos para o julgamento de uma fuso fossem descumpridos, o negcio seria aprovado automaticamente. Ou seja, as empresas nem precisariam esperar pelo julgamento [...] O rgo antitruste pretende abrir consulta pblica para empresas e advogados se manifestarem a respeito do novo regimento interno e da resoluo sobre multas. "Isso certamente vai gerar bastante discusso", disse o advogado Paulo Casagrande, do escritrio Brasil, Pereira Neto, Galdino e Macedo. Segundo ele, a lei estabeleceu que as fuses s vo valer no Brasil aps a aprovao pelo Super Cade. Da, a necessidade de as empresas saberem que, ultrapassados os prazos legais, os negcios seriam aprovados. "Sem o artigo 64, no haver essa certeza e ser complicado verificar qual a consequncia do descumprimento dos prazos pelo Super Cade", disse Casagrande. Para a ex-secretria de Direito Econmico Mariana Tavares de Arajo, advogada do escritrio Levy & Salomo, o veto ao artigo 64 "criou insegurana jurdica quanto ao que acontecer se o Cade no observar os prazos da lei". [...]
4. O presente parecer visa a explicitar a interpretao da Procuradoria, observando se o veto ao dispositivo acima transcrito aboliu do ordenamento jurdico a aprovao tcita, prevista anteriormente no art. 54, 7, da Lei 8.884/19941, vis--vis o art. 88 da Lei 12.529/2011, 2 e 92, da Lei 12.529/11. 5. Eis sucinto relato.
1 Lei 8.884/1994, art. 54, 7 A eficcia dos atos de que trata este artigo condiciona-se sua aprovao, caso em que retroagir data de sua realizao; no tendo sido apreciados pelo CADE no prazo estabelecido no pargrafo anterior, sero automaticamente considerados aprovados.
Art. 88. Sero submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operao os atos de concentrao econmica em que, cumulativamente: [...] 2o O controle dos atos de concentrao de que trata o caput deste artigo ser prvio e realizado em, no mximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petio ou de sua emenda. [...] 9o O prazo mencionado no 2o deste artigo somente poder ser dilatado: I - por at 60 (sessenta) dias, improrrogveis, mediante requisio das partes envolvidas na operao; ou II - por at 90 (noventa) dias, mediante deciso fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razes para a extenso, o prazo da prorrogao, que ser no renovvel, e as providncias cuja realizao seja necessria para o julgamento do processo.
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6. O veto ao art. 64 da Lei 12.529/2011 no aboliu a aprovao por decurso de prazo prevista na novel lei antitruste, a partir de uma interpretao histrica, teleolgica e sistemtica, conforme ser adiante demonstrado. 7. O CADE, atravs da anlise de atos de concentrao, realiza o chamado controle prvio ou preventivo, no qual se verifica a possibilidade de determinada operao causar prejuzos concorrncia. A proteo concorrncia aqui prospectiva, ou seja, visa a evitar dano de natureza futura e incerta, mas provvel. 8. Pela sistemtica da Lei 12.529/2011, o CADE autoriza a realizao do ato, uma vez que a notificao da concentrao e a anlise so anteriores sua materializao. 9. O veto presidencial, para alguns, teria retirado da legislao em vacatio legis o efeito expressamente previsto no ordenamento jurdico vigente, qual seja, aprovao do ato de concentrao no havendo deliberao pelo CADE em prazo oportuno. 10. Assim, o veto do art. 64 da Lei 12.529/11 geraria uma omisso legislativa quanto aos efeitos pelo decurso de prazo, modificando a previso que era expressa na Lei 8.884/94, para uma ausncia de previso. 11. Pois bem. A omisso legislativa dos efeitos de eventual decurso de prazo no novidade para a Administrao Pblica em geral. 12. Dromi esclarece que:
A Teoria do silencio adquire sua importncia toda vez que a obrigao de resolver expressamente, tal como est concebida, carece de eficcia e em algum modo assegura que a atividade da Administrao se resolva no sentido previsto, no obstante se tratar de um dever institucional de todos os rgos do Estado, derivado da prpria configurao da Administrao Pblica com ente a servio da comunidade. 3
13. Quando se tem em jogo interesses individuais submetidos deciso da Administrao, a omisso pode gerar, pois, da aceitao rejeio do pleito privado. 14. Ren Chapus4 indica que impor a rejeio do pedido como conseqncia da omisso da Administrao tende a dar mais segurana, por no causar riscos ao interesse geral ou ordem pblica. Todavia, se a conseqncia da omisso for a autorizao implcita, algumas precaues e exigncias so essenciais: a) O requerimento deve ser endereado autoridade competente; b) O requerimento deve estar apoiado em um dossi completo, quer dizer, com as peas essenciais exigidas por lei e regulamentos para a sua apreciao; c) Devem existir prazos especficos que indicam a autorizao implcita aps o seu decurso. 15. Ao abordar a autorizao implcita na legislao brasileira, Hely Lopes Meirelles explica:
A omisso da Administrao pode representar aprovao ou rejeio da pretenso do administrado, tudo dependendo do que dispuser a norma pertinente. No h, em doutrina, um critrio conclusivo sobre a conduta omissiva da autoridade. Quando a norma estabelece que, ultrapassado tal, o silncio importa aprovao ou denegao do pedido do postulante, assim se deve entender, menos pela omisso administrativa do que pela determinao legal do efeito do silncio. Quando a norma limita-se a fixar prazo para a prtica do ato, sem indicar as conseqncias da omisso administrativa, h que se perquirir, em cada caso, os efeitos do silncio. O certo, entretanto, que o administrado jamais perder seu direito subjetivo, enquanto perdurar a omisso da Administrao no pronunciamento que lhe compete (grifo nosso).5
DROMI, Roberto: El acto Administrativo. Edicionaes ciudad Argentina, 1997, Buenos Aires, p. 55 La teora del silencio adquiere su importancia toda vez que la obligacin de resolver expresamente, tal como est concebida, carece de eficacia y en modo alguno asegura que la actividad de la Administracin se desarrolle en el sentido previsto, no obstante tratarse de un deber institucional de todos los rganos del Estado, derivado de la propia configuracin de la Administracion Pblica com ente servicial de la comunidad.
16. No caso da anlise de atos de concentrao na nova sistemtica da Lei 12.529/2011, h alguns elementos que indicam que a interpretao correta a de que a omisso do CADE aps 240 dias importa em aprovao por decurso de prazo.
4 5 CHAPUS, Ren: Droit Administratif General. Montchrestien, Paris, Tome 1, 12 edition, p 468 e 469) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29 ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 111 - 112.
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17. Primeiramente, atravs de uma interpretao histrica, verifica-se que a lei anterior previa a aprovao tcita, no seu art 54, 7 (A eficcia dos atos de que trata este artigo condiciona-se sua aprovao, caso em que retroagir data de sua realizao; no tendo sido apreciados pelo CADE no prazo estabelecido no pargrafo anterior, sero automaticamente considerados aprovados) e que essa era uma medida considerada salutar tanto pelos administrados, quanto pela autoridade administrativa. O objetivo era exatamente privilegiar a eficincia administrativa, um dos nortes da Administrao Pblica prescritos na Constituio (art. 37, caput). 18. A partir da leitura das razes de veto, verifica-se que o art. 64 mereceu o veto porque, da forma como estava redigido, conduziria a interpretao de que o descumprimento de qualquer prazo do procedimento (e no apenas do prazo total previsto no art. 88 da Lei 12.529/11) acarretaria a aprovao tcita:
o artigo estabelece a aprovao tcita de atos de concentrao como conseqncia automtica do descumprimento de quaisquer dos prazos estabelecidos pela lei, resultando em medida desproporcional e com o potencial de acarretar graves prejuzos sociedade (destaque nosso).
21. Em verdade, no razovel supor que o descumprimento de qualquer prazo (no sentido de prazos menores, imprprios pela essncia) pode resultar na aprovao tcita, mas sim o decurso do prazo peremptrio de 240 dias (prorrogados nos termos do art. 88, 9, I e II). 22. Sob o aspecto teleolgico, notrio que a finalidade da reforma legislativa do SBDC teve por escopo precpuo a celeridade na anlise dos atos de concentrao. 23. Veja-se, a propsito, trecho da EM n 00107-A - MJ/MF/MP, assinada pelos Exmos. Ministros da Justia, Fazenda e Planejamento, anexa ao Projeto de Lei 5877/2005, que expunha as razes para a reformulao do SBDC e que deu origem Lei 12.529/2011:
Diante do exposto, como forma de sanear as dificuldades antes enumeradas, est sendo encaminhado um Projeto de Lei que prope o redesenho institucional do SBDC, a nfase no combate a condutas de alto potencial ofensivo, a diviso de competncias entre o rgo encarregado da instruo e de julgamento, uma nova sistemtica de anlise de atos de concentrao, mediante o estabelecimento do controle prvio, o aperfeioamento dos critrios de notificao e o estabelecimento de procedimentos claros para o combate de condutas anticoncorrenciais. O modelo proposto implicar a agilizao do trmite dos processos e a priorizao de casos que representem maior probabilidade de dano aos consumidores, gerando o aumento da eficincia administrativa, a reduo do custo para o administrado e uma implementao mais efetiva da defesa da concorrncia.
19. Um exemplo de prazo perifrico, que poderiam resultar na aprovao tcita do ato de concentrao, caso tivesse sido mantido o dispositivo do art. 64, o art. 58, pargrafo nico, o qual dispe:
Art. 58. O requerente poder oferecer, no prazo de 30 (trinta) dias da data de impugnao da Superintendncia-Geral, em petio escrita, dirigida ao Presidente do Tribunal, manifestao expondo as razes de fato e de direito com que se ope impugnao do ato de concentrao da Superintendncia-Geral e juntando todas as provas, estudos e pareceres que corroboram seu pedido. Pargrafo nico. Em at 48 (quarenta e oito) horas da deciso de que trata a impugnao pela Superintendncia-Geral, disposta no inciso II do caput do art. 57 desta Lei e na hiptese do inciso I do art. 65 desta Lei, o processo ser distribudo, por sorteio, a um Conselheiro-Relator.
20. Como se observa, se o prazo de 48 horas da distribuio para um relator no fosse cumprido, dar-se-ia o vencimento de quaisquer prazos e a conseqente a aprovao por decurso de prazo do ato de concentrao.
24. Tanto que o CADE, com a nova lei, dotado de um plexo de competncias e estrutura mais robusta, absorvendo as atividades de instruo antes a cabo da SDE/MJ e da SEAE/MF. 25. No condizente com o intento do legislador de agilizar o procedimento de anlise de atos de concentrao, aumentar a eficincia administrativa e diminuir o custo para o administrado uma interpretao de que o decurso de prazo especfico no acarreta qualquer conseqncia, ou mesmo que poderia ensejar a reprovao do ato de concentrao. 26. Por fim, com base em uma interpretao sistemtica, fecha-se o crculo interpretativo que conclui ter o prazo especfico previsto no art. 88 da Lei 12.529/11 carter peremptrio.
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27. Primeiramente, outros artigos da Lei apresentam mecanismos para objetar a continuidade da anlise, exigindo-se do CADE uma ao para bloqueio da operao:
Art. 53. O pedido de aprovao dos atos de concentrao econmica a que se refere o art. 88 desta Lei dever ser endereado ao Cade e instrudo com as informaes e documentos indispensveis instaurao do processo administrativo, definidos em resoluo do Cade, alm do comprovante de recolhimento da taxa respectiva. 1o Ao verificar que a petio no preenche os requisitos exigidos no caput deste artigo ou apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, a Superintendncia-Geral determinar, uma nica vez, que os requerentes a emendem, sob pena de arquivamento.
II - determinar a realizao de instruo complementar, se necessrio, podendo, a seu critrio, solicitar que a Superintendncia-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligncias a serem produzidas
29. Por fim, temos a indicao de prazos peremptrios para a anlise do Conselho, improrrogveis, previstos no artigo 88 da Lei 12.529/2011:
Art. 88. Sero submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operao os atos de concentrao econmica em que, cumulativamente: [...] 2o O controle dos atos de concentrao de que trata o caput deste artigo ser prvio e realizado em, no mximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petio ou de sua emenda. [...] 9o O prazo mencionado no 2o deste artigo somente poder ser dilatado: I - por at 60 (sessenta) dias, improrrogveis, mediante requisio das partes envolvidas na operao; ou II - por at 90 (noventa) dias, mediante deciso fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razes para a extenso, o prazo da prorrogao, que ser no renovvel, e as providncias cuja realizao seja necessria para o julgamento do processo.
28. A ao exigida no s no caso de emenda do requerimento, mas a autoridade ainda deve agir quando considerar efeitos nocivos para justificar uma anlise mais aprofundada:
Art. 56. A Superintendncia-Geral poder, por meio de deciso fundamentada, declarar a operao como complexa e determinar a realizao de nova instruo complementar, especificando as diligncias a serem produzidas Art. 58.O requerente poder oferecer, no prazo de 30 (trinta) dias da data de impugnao da Superintendncia-Geral, em petio escrita, dirigida ao Presidente do Tribunal, manifestao expondo as razes de fato e de direito com que se ope impugnao do ato de concentrao da Superintendncia-Geral e juntando todas as provas, estudos e pareceres que corroboram seu pedido. Pargrafo nico. Em at 48 (quarenta e oito) horas da deciso de que trata a impugnao pela Superintendncia-Geral, disposta no inciso II do caput do art. 57 desta Lei e na hiptese do inciso I do art. 65 desta Lei, o processo ser distribudo, por sorteio, a um Conselheiro-Relator. Art. 59. Aps a manifestao do requerente, o Conselheiro-Relator: I - proferir deciso determinando a incluso do processo em pauta para julgamento, caso entenda que se encontre suficientemente instrudo;
30. As expresses so incisivas: prazo mximo, hipteses cerradas de dilao e limitao de renovaes das mesmas. 31. O art 63 da Lei, ainda, expressamente indica a impossibilidade de suspenso dos prazos:
Art. 63. Os prazos previstos neste Captulo no se suspendem ou interrompem por qualquer motivo, ressalvado o disposto no 5o do art. 6o desta Lei, quando for o caso.
32. O conjunto de dispositivos, assim, demonstra que dever haver deliberao da Administrao sobre a sua situao jurdica dos administrados em um prazo determinado e se no houver, o requerimento deve ser considerado aprovado.
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33. Reforando a argumentao, tem-se que o controle preventivo de atos de concentrao deriva do princpio da livre concorrncia e do mandamento constitucional direcionado preveno do abuso de poder econmico (Arts. 170, IV, e 173, 4, da Constituio Federal). 34. Basicamente, ele realizado atravs da anlise de fuses e aquisies, visto que estas podem, eventualmente, levar formao de estruturas de mercado que facilitem o exerccio abusivo futuro do poder econmico adquirido na fuso/aquisio. 35. O ato de adquirir ou se fundir com uma empresa concorrente no , contudo, per se, ilegal. Ao contrrio, resulta do legtimo exerccio do direito livre iniciativa e do direito de propriedade, ambos assegurados reiteradamente na Constituio. 36. A Constituio e a Lei autorizam apenas que o exerccio desses direitos seja em alguns casos obstado, quando representar um risco excessivo ao direito da coletividade de usufruir um ambiente concorrencial saudvel. 37. A Lei 12.529/2011 estabelece um prazo para que esta anlise de risco potencial da fuso/aquisio seja realizada pela Administrao. 38. No razovel supor que, descumprido o prazo legal de anlise pela prpria Administrao, as partes que exerceram legitimamente direitos assegurados pela Constituio permaneam indefinidamente sem pronunciamento ou que o mesmo seja considerado negado. 39. A reprovao de ato de concentrao, agora, depende, em primeiro lugar, da impugnao do ato pelo Superintendente-Geral do CADE (art. 57 da Lei 12.579/2011), e, em segundo lugar, da aceitao da impugnao pelo Tribunal do CADE, ou seja, de atos comissivos da Administrao. 40. Ora, se no tiver havido, dentro do prazo geral de anlise, a apreciao final do ato pelo Tribunal, no h porque se presumir, contra o administrado, a existncia de prejuzos decorrentes da operao. 41. Ademais, conforme observado por Chapus, esto presentes na Lei 12.529/11 os elementos que asseguram a proteo ao interesse coletivo para uma aprovao implcita, uma vez que:
a) Existe determinao de que o requerimento deve ser endereado autoridade competente, o CADE; b) O requerimento deve estar apoiado em um dossi completo, quer dizer, com as peas essenciais exigidas por lei e regulamentos para
a sua apreciao, do contrrio o pleito dever ser emendado ou at mesmo extinto, art 53, 1; c) Existem prazos especficos que indicam a autorizao implcita aps o seu decurso (a Lei explcita ao indicar o prazo mximo para anlise do ato de concentrao art 88, 9, I e II).
42. Assim, sistematicamente, tambm, possvel concluir que, diante do silncio da Administrao e transcorrido o prazo previsto em Lei, d-se a sua aprovao.
Concluso
43. Pelos motivos aqui aduzidos, posiciona-se pela manuteno no Ordenamento Jurdico Brasileiro da aprovao tcita dos atos de concentrao em decorrncia do decurso geral do prazo de anlise, mesmo aps o veto do Art. 64 da Lei 12.529/2011, pois: (i) Quando a norma se limita a fixar prazo para a prtica do ato pela Administrao, sem indicar as conseqncias da omisso administrativa, h que se perquirir, em cada caso, os efeitos do silncio; (ii) O veto presidencial do art. 64 claramente se direcionou a impedir que o descumprimento de prazos incidentais ao procedimento, e no do prazo geral, levasse aprovao tcita do ato; (iii) A finalidade declarada da Lei 12.529/2011 agilizar os procedimentos de anlise, aumentar a eficincia do controle preventivo e diminuir os custos para o administrado, o que tornaria contraditria interpretao que permitisse o silncio administrativo sem conseqncias; (iv) A anlise sistemtica de diversos dispositivos da Lei 12.529/2011 demonstra que existem prazos peremptrios para anlise pelo CADE e indica que a ausncia de pronunciamento definitivo do CADE implica reconhecer o direito das partes requerentes de implementar a operao apresentada. 44. Sugere-se ao CADE, ainda, para controle e transparncia dos atos que possam enquadrar-se na situao acima descrita, que introduza,
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no regimento interno que ser redigido para fazer face s exigncias da Lei 12.529/11, dispositivos que respaldem a interpretao legal acima invocada, at mesmo para, nos termos da legislao aplicvel, responsabilizar os servidores que derem causa a aprovao por decurso de prazo. o parecer. Braslia, 16 de dezembro de 2011.
Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo Procurador-Geral do CADE
Fernando Antnio A. O. Jnior Procurador Federal Leonardo Sousa de Andrade Procurador Federal Roberto Incio de Moraes Procurador Federal Rossana M. de Souza Gusmo Procuradora Federal
Cristina Campos Esteves Procuradora Federal Victor Santos Rufino Procurador Federal Daniela Silva Borges Procuradora Federal Fernando Bastos Costa Procurador Federal
Esta obra foi impressa pela Imprensa Nacional SIG, Quadra 6, Lote 800 - 70610-460, Braslia DF Tiragem: 4.000 exemplares

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(ii) a outra tenha faturamento mnimo de R$ 75 milhes no mesmo perodo.

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