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Revista de derecho penal , procesal penal y criminologia | Procesal | Imparcialidad del Fiscal. Actuacin previa como querellante en la causa. Oficina

ISSN 1853-1105 Home > Jurisprudencia > Procesal Artculos Relacionados: Imparcialidad del juzgador. Tribunal que antes conden a un coimputado. En la Provincia de Ro Negro: Por qu el Juez de Instruccin redacta la imputacin - acusacin?

Q UI E NE S S O MO S ART CUL O S E NT RE VI S T AS L I B RO S J URI S PRUDE NCI A PE NAL PRO CE S AL E JE CUCI N L E G I S L ACI N DE B AT E S CO NG RE S O S L I NK S CO NT ACT O DE E S O NO . . . CO MUNI CADO S T RMI NO S DE US O

Imparcialidad del Fiscal. Actuacin previa como querellante en la causa. Oficina Anticorrupcin.

Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, causa n8295 caratulada ALSOGARAY, Mara Julia s/recurso de casacin, rta. 10/9/08.

///la ciudad de Buenos Aires, a los 10

das del mes de septiembre del ao dos mil ocho, se

rene la Sala IV de la C mara Nacional de C asacin Penal, integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores Augusto M. Diez Ojeda y Mariano Gonzlez Palazzo

como Vocales, asistidos por el Secretario de C mara, Matas Sebastin Kallis, a los efectos de El perito informtico resolver el recurso de casacin interpuesto a fs. 73/94 de la presente causa Nro. 8295 del y la prueba pericial Registro de esta Sala, caratulada: ALSOGARAY, Mara Julia s/recurso de casacin; de la que Disponibilidad y consentimiento. Lmites RESULTA: en un Estado C onstitucional de I. Que el Tribunal Oral en lo C riminal Federal Nro. 6 de la C apital Federal, en la causa Nro. Derecho. 1086 de su Registro, con fecha 10 de julio de 2007 rechaz la recusacin planteada por la C omunicado del C olectivo "De Eso No Se Defensa Pblica Oficial de Mara Julia Alsogaray contra el representante del Ministerio Pblico Habla" sobre las Fiscal, doctor Marcelo C olombo (fs. 62/69). inundaciones y muertos de La Plata. II. Que contra dicha resolucin, la doctora Fabiana Len, Defensora Pblica Oficial de la Educacin en mencionada Alsogaray, interpuso recurso de casacin (fs. 73/94); el que fue concedido a fs. contexto de encierro: un anlisis del proyecto 95/97, y mantenido ante esta instancia por la seora Defensora Pblica Oficial, doctora Laura brasileo "Remisin por Beatriz Pollastri (fs. 109) sin adhesin del Fiscal General, doctor Ricardo Gustavo Wechsler. la Lectura". Excarcelaciones. III. Que la recurrente invoc la doctrina de arbitrariedad para sustentar sus agravios. Puso de Reforma de ley 14.434. manifiesto diversos vicios de motivacin; entre ellos: la fundamentacin errnea, contradictoria Inconstitucionalidad. Suspensin de efectos y aparente, segn los argumentos utilizados por el a quo para rechazar su planteo, los que de la ley. transcribi y critic en forma separada. C omentario bibliogrfico: La Sostuvo, tambin, que se vulneraron garantas constitucionales como la defensa en juicio y el C uestin C riminal de E.debido proceso. R. Zaffaroni Ley de Polica Judicial Hizo mencin de las clusulas contenidas en Pactos Internacionales -incorporados a la C arta para la Provincia de Magna en su art. 75, inc. 22- que tambin habran sido lesionadas con la tesitura adoptada y Buenos Aires aleg que la garanta de imparcialidad -contenida en esos tratados- comprende la actuacin del Nuevo libro sobre juez y del fiscal durante el proceso. Seal que esta postura no ha sido controvertida por los abolicionismo penal en Amrica Latina. magistrados de juicio y que, al advertirse el temor de parcialidad por parte del doctor C olombo Nueva coleccin de por haber actuado como querellante mientras se desempeaba en la Oficina Anticorrupcin, Antropologa Jurdica y DD.HH. de Editores del debieron proceder a su apartamiento en estas actuaciones. Puerto Afirm que el apartamiento de los precedentes del Alto Tribunal -memorados por esa parteNuevo libro sobre constituye tambin una causal de arbitrariedad, por la que corresponde la casacin de la robo con armas y resolucin venida a estudio. armas impropias. IV. Que durante el trmino de oficina, previsto en los arts. 465, primera parte, y 466 del C .P.P.N., el seor Fiscal General ante esta C mara present el dictamen glosado a fs. 112/13 vta, en el que requiri la desestimacin del recurso articulado con argumentos similares a los sostenidos por el tribunal de mrito al rechazar el planteo de la defensa.
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V. Que, no habiendo comparecido las partes a la audiencia prevista por el art. 468 del C .P.P.N., de lo que se dej constancia a fs. 128, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los seores jueces emitan su voto, result el siguiente orden sucesivo de votacin: doctores Mariano Gonzlez Palazzo, Gustavo M. Hornos y Augusto M. Diez Ojeda. El seor juez Mariano Gonzlez Palazzo dijo: A fin de agotar el tratamiento de la cuestin sometida a estudio de este Tribunal -sobre la que adelanto mi opinin favorable a la defensa- habr de dividir la exposicin de los motivos que considero tratar ineludiblemente antes de examinar la razonabilidad y el arreglo al derecho de fondo de la decisin adoptada, previo estudio de los fundamentos sostenidos por los magistrados de juicio. I. De los fundamentos dados en la resolucin recurrida. El tribunal a quo rechaz el planteo de recusacin deducido por la seora Defensora Oficial contra el doctor C olombo, representante del Ministerio Pblico Fiscal, articulado sobre la base de un temor de parcialidad por cuanto aquel funcionario -que se desempe, con anterioridad, como C oordinador de Investigaciones de Negociaciones Incompatibles en la Oficina Anticorrupcin- habra desempeado el rol de querellante en estas actuaciones, incompatible con las funciones que ejerce actualmente. Sustent su decisin en los siguientes argumentos: a) La Oficina Anticorrupcin, cuando se constituye en parte en el procesos penal, lo hace como querellante pblico, en contraposicin al querellante particular quien es, segn la cita de Mario Oderigo que se extrapol, la persona de Derecho privado a quien la ley, sin perjuicio de la funcin actora que le corresponde al Ministerio Fiscal, confiere titularidad de la accin penal pblica y asume su papel en el proceso (confr. fs. 66) y que busca obtener un pronunciamiento penal que haga a su inters, por lo que no se le exige conducirse con imparcialidad y objetividad sino, muy por el contrario, es la misma naturaleza de su calidad de damnificado la que lo legitima a intervenir en calidad de parte en el proceso penal (confr. fs. 66/vta.); b) al tratarse de una institucin del Estado Nacional no queda fuera del mandato constitucional de afianzar la justicia y no es lgico suponer que, en uso de sus facultades, el Fiscal de C ontrol Administrativo promueva la accin penal sin objetividad, conducta, por lo dems, que le est vedada en razn de lo dispuesto en el art. 3 del Reglamento Interno de la Direccin de Investigaciones de la Oficina Anticorrupcin y, mutatis mutandi, en el 2, inc. b y c, de ese ordenamiento; c) el doctor C OLOMBO, por el cargo que desempe dentro de esa institucin, careca de facultades para tomar decisiones relevantes en la marcha del proceso, pues slo tienen estas atribuciones el Fiscal de C ontrol Administrativo y el Director de Investigaciones; d) la propia peticionante manifest, en la audiencia realizada de conformidad con el art. 71 del cdigo de forma, que no tiene ningn reproche contra el doctor C OLOMBO por su desempeo profesional ni en lo personal; e) el Ministerio Pblico Fiscal debe actuar con objetividad e imparcialidad (confr. fs. 67 vta.), funcin cuyo alcance se la enmarc dentr de las consideraciones realizadas por el doctor Bruzzone que transcribieron: la regla de objetividad para los funcionarios del Ministerio Pblico Fiscal se funda en el estricto apego y cumplimiento de la ley; en por ejemplo, no utilizar pruebas prohibidas o ilegalmente obtenidas, en no ejercer coercin sobre los acusados o testigos, pero esa objetividad no se pierde por mantener un punto de vista persecutorio y coherente a lo largo de todo el proceso (confr. fs. 68/vta.); as como tambin en lo sostenido por Navarro y Daray, segn quienes, la objetividad e imparcialidad es una obligacin que la ley pone en plenitud slo en cabeza de los primeros... -por los jueces-... no proceder el apartamiento del Fsical por haber actuado anteriormente como acusador en el mismo proceso, que es la hiptesis que el legislador ha querido evitar (dem cita anterior); f) hubo oportunidades en los que el doctor C OLOMBO, por no compartir la opinin de su antecesor, solicit la absolucin del imputado, circunstancia que revela el error de la argumentacin de la recusante en cuanto a que no existe posibilidad para su asistida de que se solicite una absolucin despus del debate pues est condicionado por su actividad anterior;
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g) las causales de recusacin deben interpretarse en forma restrictiva y la mera invocacin del temor de parcialidad efectuado por la imputada y su defensa, sin que la misma se viera objetivada en hechos concretos del expediente, nos inclinarn a rechazar la medida solicitada (confr. fs. 69). II. De la necesidad de imparcialidad del Fiscal. La garanta de imparcialidad del juzgador es el bastin principal del sistema acusatorio -y del sistema mixto que prev el cdigo procesal vigente- cuyo basamento preliminar lo constituye la separacin de las funciones acusadoras y decisoras durante el proceso penal. Los alcances de tal garanta han sido ampliamente discutidos en la doctrina y en la jurisprudencia, nacional e internacional, y as ha sido reflejado en la resolucin recurrida y en el remedio casatorio a estudio, por lo que no cabe entrar en mayores disquisiciones dogmticas al respecto. La cuestin aqu en juego, como lo pone de resalto la defensa (confr. fs. 86 vta.), es la extensin de esta garanta al Ministerio Pblico Fiscal. El tribunal de juicio la admite, tal como tambin lo advierte esa parte, pero le atribuye un contenido distinto al que se le otorga a la judicatura. En efecto, con remisin a un articulo doctrinario del doctor Gustavo A. Bruzzone, publicado en C uadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad-Hoc, ao V, Tomo 9 b, pgs. 417/504, se precis que lo que debe quedar asegurado por parte del Fiscal es la objetividad en su funcin. Incluso, sostiene el citado autor que debe quedar claro que si intervino como fiscal en la etapa preparatoria del juicio, nada obsta para que intervenga como fiscal en el debate. No slo porque la propia ley as lo establece expresamente en los diferentes supuestos del art. 67 del C .P.P.N. sino porque, sin perjuicio del deber de objetividad con que debe desarrollar su ministerio, siempre seguir siendo parte y, en ese sentido, parcial por naturaleza como requisito indispensable de su funcin. Por este motivo, la opinin de algunos en el sentido de que si un fiscal intervino en un juicio se encontrara inhabilitado para intervenir en un asunto conexo es absolutamente equivocada (pg. 470, lo subrayado figura en cursiva en el original). La recurrente, con atinado criterio, seal que la opinin all vertida no puede descontextualizarse del momento en el que fue escrita, esto es, con anterioridad a los precedentes de la C orte que invoc, y del caso puntual que trat el autor, es decir, cuando se trata del mismo fiscal de instruccin que intervenga en la etapa de juicio. C on esta salvedad, adujo, existe una diferencia entre el desarrollo del rol del Ministerio Pblico Fiscal a lo largo de todo el proceso y el ejercicio del rol de querellante durante la primer etapa y el de acusador pblico durante el juicio. Alert, que en este segundo supuesto, procede el apartamiento del Fiscal pues est influido por esa intervencin anterior en la que defendi los intereses de esta parte. As, el debate sobre la imparcialidad con la que debe desarrollar su actividad el Ministerio Pblico Fiscal durante el proceso penal no ha sido cerrado. La respuesta est, a mi criterio, en las dos caras de esta garanta establecidas por primera vez por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ver caso Piersack vs. Blgica, sentencia del 1 de octubre de 1982, Serie A, doctrina receptada por la C omisin Interamericana de Derechos Humanos en el Informe 5/96 del 1 de marzo de 1995): el aspecto objetivo y el subjetivo de la imparcialidad (confr. Eduardo M. Jauchen, Derechos del Imputado, Rubinzal-C ulzoni, Santa Fe, 2005, pgs. 215/16). Se dijo en aqul precedente que se puede distinguir as entre un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la conviccin personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si ste ofrece las garantas suficientes para excluir cualquier duda razonable [...] no es posible reducirse a una apreciacin meramente subjetiva [...] en esta materia incluso las apariencias pueden revestir una cierta importancia [...] lo que est en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrtica. Pues bien, el Fiscal debe, a mi entender, revestir solamente la segunda de estas caractersticas, lo que equivale a decir que la impresin personal del Acusador Pblico sobre el proceso no tiene mayor trascendencia pues -como sostiene Bruzzone en el citado artculo- no existe posibilidad alguna de construir la causal de prejuzgamiento ya que se trata de una contradiccin en s misma. El Fiscal no prejuzga porque no juzga (ob. cit., pg. 471). Ms all, entonces, de su falta de competencia para pronunciarse sobre el asunto llevado a la jurisdiccin (imparcialidad subjetiva), lo cierto es que el Ministerio Pblico Fiscal reviste una importante funcin como guardin de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (art. 1 y 25, inc. a, de la ley 24.946 y art. 120 C .N.) y tiene excluida de sus facultades la www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=31,502,0,0,1,0 3/10

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(art. 1 y 25, inc. a, de la ley 24.946 y art. 120 C .N.) y tiene excluida de sus facultades la representacin del Estado y/o del Fisco en Juicio, as como el asesoramiento permanente al Poder Ejecutivo... (art. 27) ya que debe representar y defender el inters pblico en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera (art. 25, inc. b). C omo se advierte, la funcin encomendada al Ministerio Pblico se diferencia de la que tienen los representantes del Estado en juicio en defensa de sus intereses, aun cuando el Poder Ejecutivo por intermedio del Ministro correspondiente, podr dirigirse al Procurador o al Defensor General de la Nacin, segn el caso, a fin de proponerles la emisin de instrucciones generales tendientes a coordinar esfuerzos para hacer ms efectiva la defensa de la causa pblica, la persecucin de la accin penal y la proteccin de los incapaces, inhabilitados, pobres y ausentes (art. 27 citado). La circunstancia de que slo pueda proponer instrucciones pone de manifiesto la separacin de ambas funciones y, en definitiva, de sus intereses diferenciados. Ello es as, por cuanto los representantes del Estado y/o del Fisco en juicio no tienen este deber de asegurar la vigencia de la legalidad, como mxima expresin de la garanta del debido proceso, sino de defender, concretamente, los intereses de su representante. Por este motivo, siempre que el Estado se constituye en querellante en el marco de una causa penal, el Ministerio Pblico Fiscal mantiene inclume el ejercicio de su funcin, sin que proceda una renuncia o transferencia de la titularidad de la accin penal. As tambin lo afirm el Procurador General de la Nacin en el dictamen del 25/11/05 al que se remiti el Alto Tribunal en el precedente de Fallos: 329:1984, Gostanin, Armando s/recurso extraordinario, en el que expuso que en este supuesto, en el que el funcionario dependiente del Poder Ejecutivo [la Oficina Anticorrupcin en el caso] demandare para s la titularidad directa y exclusiva de la accin penal pblica reservada a los fiscales investidos por la C onstitucin y las leyes (artculo 120; ley 23.984), habra, s, una intromisin de ese Poder en la misin propia y especfica del Ministerio Pblico de la Nacin. Esta disparidad de participacin est expresamente reconocida en el art. 76 de la ley de ministerio pblico en cuanto derog la posibilidad de representacin del Estado por parte de los procuradores fiscales y el procurador general de la Nacin (previstas en las leyes la ley 3367 y 17.516) en asuntos de jurisdiccin voluntaria o contenciosa en que el Fisco demande o sea demandado. Por otro lado, la circunstancia de que concurran estas dos partes en un mismo proceso penal tampoco se ha visto como una vulneracin al derecho de defensa del imputado, en particular de la igualdad de armas. En palabras del Procurador General en el dictamen citado, la recurrente [...] no logra demostrar en concreto por qu la intervencin de la Oficina Anticorrupcin impide la defensa del imputado, de qu manera se restringen las garantas y derechos que le acuerdan las leyes, o, incluso de qu modo atenta contra el debido proceso la intervencin de un querellante -aunque sea una persona del derecho pblico- junto a un fiscal, cuando el procedimiento penal regula esa coexitencia acusadora. En sntesis, estimo que el Ministerio Pblico Fiscal debe garantizar la imparcialidad en su funcin, no en la misma medida que la magistratura, sino como guardin de la legalidad y del debido proceso. III. De la afectacin de la imparcialidad del Ministerio Pblico Fiscal por el ejercicio del rol de querellante. Diferencia entre el querellante particular y pblico. Definido el alcance de la funcin del Acusador Pblico, habr de analizarse si se verifica una similitud de pretensiones entre ste y la del acusador particular. La posibilidad de que la vctima recurra a la jurisdiccin a fin de someter un asunto en el que result particular ofendido ha sido considerada en el plano internacional como un derecho fundamental de las personas. En particular, el art. 8, primer prrafo, de la C onvencin Americana de Derechos Humanos (incorporado al bloque constitucional en la reforma de 1994 a travs del citado art. 75, inc. 22) en cuanto prev que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente cualquier...carcter. Esta garanta, tambin comprendida dentro de la tutela judicial efectiva, llena de contenido el derecho de querellarse contenido en el art. 82 del C .P.P.N. en el que se le concede a toda persona particularmente ofendida por un delito de accin pblica la potestad de impulsar el proceso, proporcionar elementos de conviccin, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este C digo se establezcan, siempre que se renan los requisitos de www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=31,502,0,0,1,0 4/10 e imparcial... para la determinacin de sus derechos...de

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legitimacin que -en lo que aqu interesa- han sido reconocidos al Estado y a otras entidades autrquicas (confr., a mayor abundamiento, Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Ral, C digo Procesal penal de la Nacin. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pgs. 312/15). Ahora bien, el damnificado constituido en parte querellante no reviste las funciones -con sus deberes y derechos- que legalmente se le adjudican al Ministerio Pblico y, en particular, a los procuradores fiscales. Tal como ha sido consignado en la resolucin que se impugna, el querellante se presenta en el [proceso penal] para buscar obtener, en su calidad de parte damnificada, un pronunciamiento penal que haga a su inters, por lo que no se le exige conducirse con imparcialidad y objetividad sino, muy por el contrario, es la misma naturaleza de su calidad de damnificado la que lo legitima a intervenir en calidad de parte en el proceso, al extremo que podra, pues nada lo impide, incluso, acusar a un imputado an con dudas acerca de su vinculacin, o es ms, a sabiendas de su ajeneidad al mismo, ya que no recae sobre el querellante el actuar como responsable o guardin del control de legalidad del proceso (confr. fs. 66 vta.). El querellante pues, no debe revestir la garanta de imparcialidad -ni en su sentido subjetivo ni objetivo- en los trminos a los que se hizo referencia en el punto anterior. Por este motivo, opino que el desempeo del rol de querellante durante un proceso penal afecta la imparcialidad con la que deben comportarse los Fiscales. Ello es as, incluso en el caso de que el acusador particular sea un representante del Estado, distincin que efecto el a quo para negar la posibilidad de afectacin por esta dismil participacin en el proceso. La defensa cuestion esta clasificacin que -segn aleg- el cdigo de procedimiento no realiza. Es de decir que, ms all de la ausencia de una diferenciacin normativa entre ambos tipos de querellantes -es decir, cuando se trata de una persona fsica o un ente ideal de derecho privado y el Estado o una entidad autrquica- no es posible, desde lo ontolgico, soslayar la posicin de desigualdad que existe entre un supuesto y otro. As se ha reconocido, incluso, jurisprudencialmente. En efecto, adems del precedente Gostanin, ut supra citado, la cuestin ha sido abordada por la Sala III de este C uerpo, en la causa Nro. 7552, C iccone, Hctor Hugo s/casacin, Reg. Nro. 1680/07, rta. el 29/11/07, en cuyo voto la doctora Ledesma ilustrativamente afirm que los organismos estatales con legitimacin para querellar representan -al igual que el Ministerio Pblico Fiscal- al Estado, motivo por el cual se verifica una identidad de intereses. En consecuencia, teniendo en cuenta que se advierte una analoga en cuanto a la representacin invocada, entiendo que la funcin de los organismos que querellan en nombre del Estado debe interpretarse en el sentido de un tercero coadyuvante del Ministerio Pblico Fiscal, esto es, como un querellante adhesivo (lo subrayado figura en cursiva en el original). Si se tiene en cuenta, entonces, esta jurisprudencia, dictada bajo los parmetros dados por el Alto Tribunal en Gostanin, es dable reconocer que existe una diferencia en cuanto a las potestades que revisten uno y otro querellante -a los que la resolucin cuestionada calific como pblico y particular- en el marco del proceso penal. Sin embargo, la presencia de esta limitacin en las facultades de la querella pblica no invalidan el razonamiento anterior respecto a la posible afectacin de la imparcialidad -como defensor de la legalidad y el debido proceso- con la que debe desempearse el Fiscal. Al contrario, la confirma, pues las potestades con las que no goz mientras ejerci el rol de querellante pblico -en su carcter de acusador adherente- no puede usufructuarlas en el desempeo del nuevo papel como acusador pblico. En suma, la imparcialidad que debe revestir el Ministerio Pblico Fiscal en su intervencin en el proceso penal puede verse afectada por la representacin previa de los intereses del querellante privado o pblico y ello justifica un temor de parcialidad en su actuacin que funda la causal de recusacin prevista en el art. 55, inc. 1, del C .P.P.N., tal como lo habilita el art. 71 de ese cuerpo legal, tal como se ver ms adelante. IV. De las funciones que cumpli el doctor C OLOMBO en la Oficina Anticorrupcin. Ahora bien, con independencia de lo especificado en los puntos antecedentes, habr de examinarse la actuacin del doctor C OLOMBO en el marco de estas actuaciones como representante de la querella a fin de desentraar la presencia de una causal de afectacin de la garanta de imparcialidad con la que debe conducirse en esta etapa del proceso como Fiscal de www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=31,502,0,0,1,0 5/10

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juicio. La resolucin puesta en crisis neg que C OLOMBO hubiera ocupado en la OA un cargo con capacidad decisora, en particular, para instar el juicio seguido contra la imputada. Por este motivo, asimismo, descart el planteo de la defensa. Sin embargo, la recurrente puso de manifiesto que, mientras fue funcionario de este organismo, present diversos escritos en causas en las que se investigaban presuntos delitos cometidos por la aqu acusada (confr. fs. 90/vta.). Hizo mencin de, al menos, nueve escritos acompaados en cinco causas penales iniciadas por distintos motivos suscriptos por C OLOMBO; entre ellos, de presentacin y ampliacin de denuncia, de solicitud de citacin a indagatoria, de apelacin de la disposicin de archivo, etc.. Seal que la presentacin de estos escritos qued debidamente acreditado durante la audiencia del art. 71 del cdigo de rito (ver informes de fs. 38/vta. y 43, del Juzgado Nacional en lo C riminal y C orreccional Federal Nro. 4, Sec. Nro. 7 y Nro. 6, Sec. Nro. 12, respectivamente). Ello da cuenta de la intervencin activa del doctor C OLOMBO en diversas causas seguidas contra la imputada, ms all de haber tenido la capacidad de decisin sobre el rumbo de las actuaciones o ser el ejecutor de la resolucin de otro. Su rbrica sobre los escritos que promovieron la accin penal contra la imputada en aquellos expedientes, denotan el ejercicio de una actividad acusadora como querellante, en representacin de los intereses de la OA. La falta de cuestionamiento del desempeo profesional o personal del recusado, entonces, no constituye una omisin por parte de la peticionante que impide el tratamiento del agravio expuesto. En rigor, lo nico que se pone en duda es la capacidad para conducirse con imparcialidad en estas actuaciones en las que, previamente, se ejerci el rol de querellante pblico. Sin embargo, se da aqu una situacin particular por cuanto esa intervencin no se ha dado en estas actuaciones, en las que los representantes de ese organismo dependiente del Poder Ejecutivo designados en esta causa son otros. Para dilucidar este punto, es necesario traer las consideraciones que efecto la C .S.J.N. al describir la causal de temor de parcialidad en el precedente de Fallos: 328:1491, Llerena, sentencia del 17 de mayo de 2005. Se estableci all que la imparcialidad objetiva se vincula con el hecho de que el juzgador muestre garantas suficientes tendientes a evitar cualquier duda razonable que pueda conducir a presumir su parcialidad frente al caso. Si de alguna manera puede presumirse por razones legtimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento, para preservar la confianza de los ciudadanos -y sobre todo del imputado- en la administracin de justicia, que constituye el pilar del sistema democrtico (considerando 13). El Alto Tribunal dej claro en el precedente citado que la violacin a la garanta de imparcialidad queda configurada a partir del temor legtimo y racional de su afectacin, sin que sea necesario la evaluacin de los motivos que impulsaron al juez a dictar dichos actos procesales [los que llevaron al avance del proceso contra el imputado], ni sus fundamentos en el caso individual... (considerando 12). Las apreciaciones hechas en el fallo memorado sobre la actuacin del Juez durante el proceso son de aplicacin al supuesto de autos en tanto debe primar una interpretacin pro homine de las garantas judiciales, segn lo prevn los estndares internacionales y los Instrumentos de Derechos Humanos suscriptos por nuestro pas (ver Jauchen, Eduardo M., ob. cit., pg. 53). En efecto, en el considerando 16 de este pronunciamiento, se dej asentado que el iudex suspectus, como una manifestacin de la garanta de imparcialidad del juez, est ntimamente relacionada con el principio acusatorio, en la medida que puede generar en el acusado dudas legtimas sobre la parcialidad del magistrado, si en su misma persona convergen las funciones de investigar y probar el hecho que se le imputa, y posteriormente juzgar su responsabilidad en el mismo. El Fiscal de Juicio ha intervenido en el rol de querellante -en representacin de los intereses del Estado- contra la imputada en diversas causas que se le han seguido y dicha actuacin despierta la legtima desconfianza de la defensa sobre el desempeo imparcial de su funcin como garante de la legalidad y del debido proceso, sin que sea necesario esperar al desarrollo del proceso para conocer cul ser su efectivo ejercicio en l y sin que en tal sospecha se advierta un agravio a su honorabilidad o a su honestidad profesional.
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V. Por los motivos expuestos, a fin de asegurar con la mayor extensin posible la garanta del debido proceso, propongo que se haga lugar al recurso de casacin, se case la resolucin de fs. 62/69, y se remita este incidente al Tribunal Oral en lo C riminal Federal Nro. 6 de esta ciudad para que contine con la sustanciacin de la causa, previa designacin del Fiscal que deba intervenir en estas actuaciones, sin costas (arts. 530 y 531 del C .P.P.N.). El seor juez Gustavo M. Hornos dijo: I. La cuestin sometida a estudio de esta C mara se centra en resolver si corresponde hacer lugar a la recusacin planteada por la defensa de Mara Julia Alsogaray contra el seor Fiscal de juicio, doctor Marcelo C olombo, por haber intervenido previamente en representacin de la Oficina Anticorrupcin que oficia de parte querellante en autos. II. El cdigoart. 71 del C .P.P.N. expresamente establece que los miembros del Ministerio Pblico con dos excepciones. La reglada en la primera parte del inciso 8), si antes de

podrn ser recusados por los mismos motivos previstos para los Jueces -art 55 del mismo comenzar el proceso hubiera sido acusador o denunciante de alguno de interesados o acusado por ellos y, la contenida en el inciso 10) si hubiera dado consejos o manifestado extrajudicialmente su opinin a alguno de los interesados. III. Ahora bien, la defensa no alega ninguna de las causales de recusacin especficamente previstas en el cdigo de rito, sino temor de parcialidad por haber representado, el doctor C olombo, a la Oficina Anticorrupcin. Ya he tenido oportunidad de expedirme -en precedentes donde se trataba la recusacin de magistradosdinmica en el sentido en que 55 del corresponde hacer una interpretacin integrativa y C ausaNro. 1619: Galvn, Sergio Daniel del artculo C .P.P.N (cfr.

s/recusacin, Reg. 2031.4 rta. el 31/08/1999). Sostuve all que el concepto de ley vigente no se limita al C digo Procesal Penal de la Nacin o sus leyes modificatorias, sino que tambin abarca a nuestra C onstitucin Nacional y a los Pactos Internacionales con igual jerarqua. Es por ello que si estos ltimos garantizan el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, ...no puede desconocerse tal derecho por la mera razn de que al C .P.P.N. se le han escapado algunos supuestos que implican una negacin de la posibilidad de hacer efectivo este derecho. La aplicacin de las garantas constitucionales y de las disposiciones de los Pactos Internacionales citados subsanan la errnea decisin del legislador y permiten solicitar y decidir el apartamiento de un juez en aquellos supuestos no previstos en el art. 55 del C PP en los cuales puede temerse, de modo razonable, la afectacin de una garanta bsica propia del estado de derecho (conf. Alberto Bovino, Imparcialidad de los jueces y causales de recusacin no escritas en el nuevo C digo Procesal Penal de la Nacin, La Ley, 1993 -E-, pg. 566 y ss.). La hermenutica propuesta permita superar el alegado conflicto de constitucionalidad mediante la armonizacin de las clusulas y disposiciones en discusin, concilindolas y dejndolas a todas con validez y efectos, tal como reiteradamente la doctrina judicial de nuestro ms Alto Tribunal ha sealado que debe procurarse (Fallos: 236:100 -entre otros-). De manera anloga al razonamiento efectuado en los fallos de esta Sala, la C orte Suprema de Justicia de la Nacin adopt una interpretacin de la normativa procesal acorde con el verdadero alcance otorgado por los Tratados Internacionales y la C onstitucin Nacional a la garanta de imparcialidad y del debido proceso, respecto de la intervencin en el proceso correccional de un mismo juez tanto en la etapa instructoria como en la de juicio, precedentes del criterio conformemente establecido por nuestra C orte en LLERENA, Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones (L. 486.XXXVI, rta. 17/05/05).En esa oportunidad, la C orte Suprema en el holding de su decisin recompuso las condiciones dentro de las cuales una norma procesal sobre causales de recusacin de magistrados es constitucional (el art. 55 del C .P.P.N.). Sin embargo esa perspectiva ha sido establecida para el Juzgador, quien -como cita el colega Luis M. Garca - El test objetivo de imparcialidad es comparable a la mxima judicial que expresa justice must not only be done: it must also be seen to be done. (C fr. La nocin de Tribunal Imparcial en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, La Ley t.1999F, pag. 224 y ss.). www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=31,502,0,0,1,0
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IV. La Oficina Anticorrupcin es un rgano del Estado Nacional con fines especficos, creada por la Ley N 25.233 (10/12/99), con el objeto de elaborar y coordinar programas de lucha contra la corrupcin y, en forma concurrente con la Fiscala de Investigaciones Administrativas, ejercer las competencias y atribuciones establecidas en los artculos 26, 45 y 50 de la Ley de Ministerio Pblico. Acta en el mbito de la Administracin Pblica Nacional centralizada y descentralizada, empresas, sociedades y todo otro ente pblico o privado con participacin del Estado que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal. El Decreto 102/99 que establece que la Oficina Anticorrupcin funcionar en el mbito del MINISTERIO DE JUSTIC IA Y DEREC HOS HUMANOS, como organismo encargado de velar por la prevencin e investigacin de aquellas conductas que dentro del mbito fijado por esta reglamentacin se consideren comprendidas en la C onvencin Interamericana contra la C orrupcin aprobada por Ley N 24.759. Entre sus funciones especficas, el art. 2 del mismo decreto dispone que tiene competencia para: a) Recibir denuncias que hicieran particulares o agentes pblicos que se relacionen con su objeto; b) Investigar preliminarmente a los agentes a los que se atribuya la comisin de alguno de los hechos indicados en el inciso anterior. En todos los supuestos, las investigaciones se realizarn por el solo impulso de la oficina anticorrupcin y sin necesidad de que otra autoridad estatal lo disponga; c) Investigar preliminarmente a toda Institucin o Asociacin que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta, en caso de sospecha razonable sobre irregularidades en la administracin de los mencionados recursos; d) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones practicadas, pudieren constituir delitos; e) C onstituirse en parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado, dentro del mbito de su competencia.... Es decir, que entre la competencias de dicho rgano se encuentra la de investigar preliminarmente a toda institucin que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal, denunciar los hechos que pudieran constituir delito y constituirse en parte querellante en los procesos en los que se encuentre el patrimonio del Estado. La Oficina Anticorrupcin, como organismo del Estado dentro del mbito del Ministerio de

Justicia y Derechos Humanos debe conducirse con objetividad y estricto apego y cumplimiento de la ley, cuando se constituya en parte querellante en un proceso penal. Entiendo que el constituirse como parte es la manera instrumental que la ley le reconoce a la Oficina Anticorrupcin para el cumplimiento de sus fines entre los que, como ya dijera, se encuentra el de investigar preliminarmente a toda institucin o asociacin que tenga como principal fuente el aporte estatal. No debe igualarse a los fines de este anlisis al caso del individuo que acude a los tribunales de justicia con el objeto de que se determinen sus derechos, mediante la va procesal de la querella. En el mismo sentido, la Sala II de esta C mara en la causa Administradores de A.T.C . S.A. s/recurso de casacin(Registro n 6621.2.) ha sealado que la encuentra legalmente legitimada Estado Nacionalde para forma autnoma a la Oficina Anticorrupcin se actuar como parte querellante -representando al Fiscala de Investigaciones

Administrativas, ello en virtud del art. 2, inc. "e" del decreto 102/99 P.E.N. -estructura y funciones-, que establece la competencia de la mencionada oficina para ...constituirse en parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado..., vale decir en aquellos casos cuya significacin institucional, econmica o social justifican su actuacin. En definitiva, siendo que por un lado la Oficina Anticorrupcin representa al Estado Nacional en defensa de sus intereses legtimos, y , por otro el Ministerio Pblico tiene a su cargo el deber de promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, no se advierte en qu reposa el temor de parcialidad invocado por la parte. V. Diferenciada entonces la participacin funcional de la Oficina Anticorrupcin an cuando se constituya en parte querellante, de un querellante privado corresponde analizar la especfica actuacin del doctor Marcelo C olombo en las actuaciones. En primer lugar, surge del acta labrada con motivo de la celebracin de la audiencia prevista www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=31,502,0,0,1,0 8/10

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Revista de derecho penal , procesal penal y criminologia | Procesal | Imparcialidad del Fiscal. Actuacin previa como querellante en la causa. Oficina En primer lugar, surge del acta labrada con motivo de la celebracin de la audiencia prevista

en el artculo 71 del C .P.P.N. que la defensa de Mara Julia Alsogaray

sostuvo que no tenia

ningn reproche concreto que formular al doctor Marcelo C olombo tanto por su intervencin en representacin de la Oficina Anticorrupcin como por su desempeo como Fiscal en autos. Asimismo, surge de la resolucin en crisis que qued acreditado que el doctor Marcelo C olombo integr el personal de planta permanente de la Oficina Anticorrupcin y que no tom decisiones relevantes en la marcha del proceso, pues quienes podan hacerlo eran el Fiscal de C ontrol Administrativo y el Director de Investigaciones. Por otra parte, el funcionario en cuestin, si bien ha tenido intervencin en representacin de la Oficina Anticorrupcin representacin. De todo lo expuesto, considero que no se han acreditado en autos circunstancias que objetivamente permitan presumir que Marcelo C olombo carezca de la ecuanimidad necesaria para actuar como fiscal en el caso la falta de parcialidad del doctor Marcelo C olombo para que acte como fiscal en el juicio de autos, sobre todo teniendo en cuenta que la defensa no cuestiona ni tacha de imparcial su labor representando a la Oficina Anticorrupcin. Las causales de recusacin deben ser interpretadas de manera restrictiva no bastando la mera invocacin de temor de parcialidad si es que no surgen razones concretas acreditadas en las actuaciones. Tambin cuando se trata de los miembros del Ministerio Pblico, que mas alla de que su actuacin debe ser ecunime e imparcial, es parte en el proceso penal para dar lugar al contradictorio y esencialmente para promover la accin penal. En base a todo ello habr de proponer el rechazo del recurso de casacin interpuesto, sin costas. El seor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo: En atencin a las particulares circunstancias de esta causa, en las que ha quedado acreditado que el seor Fiscal General, doctor Marcelo C olombo, se ha desempeado, con anterioridad, como funcionario de la Oficina Anticorrupcin, en donde ha participado activamente, tanto en la profunda investigacin del desempeo, como funcionaria, de la imputada, como en el impulso de diversas acciones penales en su contra, encuentro que la situacin se adecua, a la letra, de lo previsto en el art. 55, inc. 1 in fine, el cual reza ...o si en otras actuaciones judiciales o administrativas hubiera actuado profesionalmente en favor o en contra de alguna de las partes involucradas, de aplicacin por mrito de lo dispuesto en el art. 71, ambos del C .P.P.N. En el sub judice, no ha sido puesto en discusin que en aquellas otras actividades, el seor Fiscal General recusado actu en favor y representando los intereses, cuya proteccin le ha sido confiada a la Oficina Anticorrupcin, y en contra de la ingeniera Mara Julia Alsogaray. Por ello, ms all de toda discusin doctrinaria acerca de las teoras interpretativas de las similitudes y diferencias entre los representantes del Ministerio Pblico Fiscal y el querellante particular o pblico, lo cierto es que, en el caso, la ley procesal, que regula el debido proceso adjetivo judicial, en tanto garanta constitucional del imputado, dispone el apartamiento de los magistrados judiciales o de los miembros del Ministerio Pblico Fiscal que, debiendo intervenir en una causa, hayan actuado profesionalmente, con anterioridad, en favor o en contra de algunas de las partes involucradas y, en consecuencia, adhiero a la solucin propuesta por el distinguido colega que lidera el presente acuerdo. As lo voto. Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, por mayora, el Tribunal RESUELVE: HAC ER LUGAR al recurso de casacin interpuesto a fs. 73/94, por la seora Defensora Pblica Oficial, doctora Fabiana Len, asistiendo a Mara Julia Alsogaray, sin costas (arts. 530 y 531 del C .P.P.N.), y consecuentemente, C ASAR la resolucin de fs. 62/69, y REMITIR las presentes actuaciones al Tribunal Oral en lo C riminal Federal Nro. 6 de la C apital Federal para que contine con la sustanciacin de la causa, previa designacin del Fiscal que deba intervenir en estas actuaciones. Regstrese, notifquese y, oportunamente, cmplase con la remisin dispuesta, sirviendo la presente de muy atenta nota de envo.
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en diversas causas seguidas contra la ingeniera Alsogaray, su

participacin no se ha dado en estas precisas actuaciones, en donde han actuado en su

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GUSTAVO M. HORNOS - MARIANO GONZLEZ PALAZZO - AUGUSTO M. DIEZ OJEDA Ante m: MATAS SEBASTIN Secretario de C mara

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Texto incorporado el: 2008/10/02. Revista de actualizacin permanente. Se recomienda citar: Apellido, Nombre. "Ttulo del trabajo" en Revista electrnica Derecho Penal Online [en lnea]. Disponible en: http://www.derechopenalonline.com

Hecho

el

depsito

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