Democracias constitucionales: la tensin entre soberana y Constitucin

El desarrollo de las llamadas democracias constitucionales en las ltimas dcadas de las sociedades occidentales ha trado consigo dificultades a la hora de articular en la teora y en la prctica las nuevas tendencias polticas, jurdicas y morales con las viejas formas y principios polticos. El impacto que en todos los mbitos de la vida humana gener la experiencia de los totalitarismos en el siglo XX ha marcado profundamente a las democracias occidentales y muestra an hoy sus efectos. Las consecuencias en los sistemas formales polticos y jurdicos generaron a menudo una situacin de desasociego en cuanto han sido interpretadas y reinterpretadas de manera diametralmente opuesta. As mientras algunos han visto la necesidad de retomar radicalmente la idea de soberana popular y configurar un sistema que garantice el verdadero gobierno del pueblo y evite la centralidad del poder en una persona o institucin, otros han sealado la urgencia de hacer frente al poder desmedido que el principio de soberana popular brinda a las mayoras en las democracias liberales. Sin embargo, ambas conclusiones no son al fin y al cabo opuestas, sino que parecen ser los lados de una misma moneda: las prcticas por las que una forma de gobierno democrtica puede devenir en viciosa se apoyan en una visin exacervadamente simplista de los principios democrticos. La dificultad radica, en definitiva, en la falta de comprensin histrica que quizs an tengan los fenmenos totalitarios y su gran capacidad para mutar en distintas formas polticas, incluso bajo el aspecto de la democracia. Las nuevas democracias se ven marcadas por un constante proceso de constitucionalizacin de Derechos y principios reconocidos como fundamentales. Y no es que en tiempos anteriores las democracias no disponan de una serie de reglas fundamentales y de principios directrices, sino que la centralidad del principio de soberana popular (expresado a travs de las mayoras y sus representantes y pilar de la idea de democracia) se movi hacia la presencia efectiva de garantas respecto a ciertos bienes e intereses fundamentales. La experiencia de los totalitarismos juega aqu un papel importante. Pues desde entonces, y no sin dificultades, los sistemas poltico-jurdicos democrticos incorporan progresivamente a sus leyes una serie de Derechos fundamentales, que pretenden inscribirse en una tica de alcance universal y circunscribirse a un orden supra nacional que est por encima de la soberana tradicional con la que los pueblos deciden los rumbos de su vida. De hecho, se habla en cierto sentido de una superacin de las democracias liberales, o al menos, de sus races liberales (Dworkin) o incluso de un proceso de maduracin histrica del ideal democrtico (Ferrajoli), en el que se da lugar a un marcado constitucionalismo y al preeminencia a ciertos valores morales. Con todo, la pregunta acerca de si hemos superado la forma de gobierno democrtica o la hemos reemplazado por otra corre el riesgo de quedar en una vana disquisicin conceptual. Quizs sea ms interesante pensar las variantes, tensiones y problemas que han aparecido con los nuevos elementos y los nuevos acentos dentro de la teora y prctica democrtica. El problema de la soberana popular La soberana popular, como fuente de legitimidad de los sistemas democrticos, afronta luego de las dcadas posteriores a la segunda guerra mundial graves amenazas. El poder poltico de las mayoras ha quedado en el ojo de la tormenta en cuanto ha mostrado histricamente la facilidad con la que ha cado presa de su propia incapacidad y devenido en las formas ms nefastas de gobierno. El ideal ilustrado que Kant promulgaba y con el cual la humanidad saldra de su estado de minoridad no encontr la forma de desplegarse y sistematizarse una vez que las riendas del despotismo se soltaron. Y es que una vez libres de estas ataduras, comprobamos que no bastaba slo con dejar que la razn extienda sus efectos por su sola inercia. El ejercicio de la razn prctica y pblica con la que Kant preevea el futuro exige un terreno adecuado para su despliegue, un terreno preparado poltica, social, cultural, moral y jurdicamente. El republicanismo moderno quizs haya sido el ms elocuente en este punto. As [...] lejos de encarnar el ideal de autodeterminacin

democrtica, la volunta popular tiende a identificarse con la voluntad de mayoras miopes, dominadas por los deseos irracionales de las masas irresponsables y despolitizadas, incapaces de hacer frente a las malas artes del lider carismtico, fascistas o populista.1 La alternativa de un Estado de derecho que limite el principio poltico de las mayoras aparece entonces expresado en la garanta de Derechos bsicos que se encuentran fuera del alcance de las acciones polticas simples de la mayora. Con esto, la voz del pueblo parece cada vez ms acotada y destinada a inscribirse en un sistema de principios que no puede violar. Si los principios democrticos buscaban en un primer momento hacer frente al despotismo monrquico, a travs de las ideas de igualdad y libertad, hoy la democracia tiene que defenderse de sus propios elementos, en cuanto ellos, librados a un sistema incapaz de contenerlos, se vuelven contra ella misma. Un Derecho constitucional que resguarde ciertos principios bsicos, que incluya todo lo necesario para resguardar la vida humana, aparece entonces como el remedio inevitable y, la limitacin de los alcances de la soberana popular, el precio que tienen que pagar las democracias si quieren prosperar. Con la proteccin segura de ciertos principios y valores la democracia sufre aquello que Espsito ha denominado como proceso de inmunizacin de la comunidad.2 De la misma manera como la comunidad pretende resguardar su vida no frente a amenazas externas, sino frente s misma, la democracia ya no pelea frente a las fuerzas externas de los partidarios del despotismo sin ms, sino frente a los excesos que ella misma contiene. Y de la misma manera como la comunidad se inmuniza estableciendo un sistema de Derecho que la limita con un elemento de su misma sustancia3, la democracia se limita a s misma a travs de una distribucin asimtrica y articulada de sus principios fundamentales. El poner ciertos valores fuera del alcance del principio de soberana implica un desprenderse de s misma (de la soberana popular como fuente legitima) para llegar a ser s misma (una democracia que efectivamente defienda la libertad y la igualdad, en definitiva, la dignidad humana). Hoy en da las sociedades democraticas se ven en la encrucijada de defender la tradicional fuente de su legitimidad, la soberana popular, y al mismo tiempo, garantizar la existencia de Derechos fundamentales, que abarcan cuestiones formales de autogobierno, pero sobre todo principios morales sustantivos irrenunciables. Es ah donde encuentran su punto ms lgido: mientras la soberana popular demostr en numerosas veces ser incontrolable y tener destinos dramticos, ella contina siendo el pilar fundamental de la legitimidad del sistema; por su lado, el carcter indisponible de los derechos salvaguardados constitucionalmente de las mayoras, ha ido en desmedro de stas y su capacidad constituyente, intalndose en un espacio privilegiado, y volvindose ajenos a los avatares de la vida poltica y los cambiantes deseos de las mayoras 4, y muchas veces confinados a la interpretacin y a la racionalidad subjetiva de los jueces y rganos constitucionales. Es esta tensin, la existente entre el principio de las mayoras y el constitucionalismo, la que en diversas formas y a travs de distintos problemas acucian a las democracias modernas. En lo que sigue tratar de explicitar an ms los rasgos de esta tensin. No se trata de hecho de un conflicto entre polos completamente opuestos e irreconciliables. En efecto, su tensin radica en que, siendo elementos que se limitan y condicionan, son irrenunciables a la concrecin de los ideales democrticos. La salida est entonces lejos de ser una opcin excluyente entre ambos puntos. Con todo, el constitucionalismo o el marco que configura el Estado de derecho parece ser el campo donde el debate acerca de la democracia se desarrolla.5
1 Greppi, Andrea. Concepciones de la democracia en el pensamiento poltico contemporneo. Trotta. 2006. Captulo II. p. 25. 2 Cfr. Espsito, Roberto. Inmunitas: proteccin y negacin de la vida . Amorrortu. 2005. 3 El poder inmunizante del Derecho salvaguarda la vida de la comunidad de su violencia constitutiva apelando al mismo poder del que quiere escapar. De alguna manera, la vida se defiende amenazando la propia vida, para controlarla. El derecho [] contiene un elemento de la misma sustancia de la que quiere defender. Aunque [] sea absolutamente necesario para su supervivencia, el derecho se relaciona con la comunidad por su reverso: para mantenerla con vida, la arranca de su significado ms intenso pp. 36-37 4 Greppi. Op. Cit. p. 27 5 Ibd. p. 25

El constitucionalismo y sus lmites El constitucionalismo ha ganado terreno en la discusin democrtica en la medida en que se ha constituido como el elemento distintivo de los sistemas jurdicos de las posguerra.
El punto comn a las nuevas concepciones jurdicas de la democracia est en la idea de que la legitimidad de las leyes, as como de todos los actos de los poderes pblicos y privados que afectan a los derechos y libertades, incluidos aquellos que expresen la voluntad del pueblo soberano, depende de su conformidad con ciertos criterios normativos que han quedado positivamente incorporados a las constituciones ms avanzadas y al derecho internacional. 6

La tendencia al constitucionalismo en los nuevos sistemas jurdicos est basada ante todo en la confianza en que el carcter obligatorio del resguardo de Derechos fundamentales es condicin absolutamente necesaria para el desarrollo de la libertad democrtica. Slo a travs del cuidado de ciertos principios, el autogobierno y la soberana son posibles.
La apuesta por una democracia constitucional blindada frente a la errtica voluntad de las mayoras est basada en la hiptesis -no inmediatamente obvia- de que la proliferacin de los derechos fundamentales y el reforzamiento de sus tcnicas de garanta (sta es la clave del trnsito del viejo Estado liberal de derecho al nuevo Estado constitucional de derecho) se traduce inmediatamente en un incremento de la libertad.7

La libertad poltica, que a primera vista parece lesionada por la existencia de Derechos indisponibles, termina contenida sin embargo en el mismo grupo de Derechos fundamentales; y esa pertenencia es considerada como su condicin de posibilidad. Los constitucionalistas pretenden as resolver el dilema; con la reafirmacin de ciertos Derechos fundamentales indisponibles y su positivizacin al mismo tiempo estn asegurando la libertad poltica y el ejercicio pleno y maduro de la soberana. De esa manera, los constitucionalistas hacen frente a la crtica que Ferrajoli ha llamado la metfora topogrfica8, que afirma que en cuanto mayor es el espacio de las decisiones cuyo contenido viene determinado por la constitucin, menor ser el espacio de desicin confinado a la voluntad de las mayoras y sus representantes. Ferrajoli apuesta a demostrar que ambos espacios no son excluyentes, sino asimtricos y complementarios desde el punto de vista axiolgico.9 En un segundo sentido, la consagracin de Derechos fundamentales y su indisponibilidad marcan el compromiso asumido con ciertos valores que hoy parecen irrenunciables. Para ellos no se necesitan argumentos extra-jurdicos, ni afirmar que su origen est por encima de la soberana popular de cualquier pueblo: es lo que el Derecho positivo hoy preescribe y por lo que los jueces e instituciones polticas deben velar. Se reconoce incluso que ellos han sido el resultado de luchas, no tericas, sino sociales y polticas por parte de una comunidad situada en el espacio y el tiempo, pero que, luego de las experiencias totalitarias, se erigieron como el signo comn y universal para hacer frente al horror e integrar demandas e intereses diversos. La atribucin del carcter universal de ciertos Derechos tiene una profunda influencia en el ordenamiento jurdico y en los sistemas polticos, pues si es cierto que esas normas valen para todos, es inevitable llegar a la conclusin de que no hay nadie, ningn poder, ni siquiera el poder ms fuerte, el ms soberano, que pueda considerarse exento de su cumplimiento. 10 Ferrajoli reconoce en ellos el instrumento necesario para la justicia social y la expresin de la ley que representa al ms dbil. De la misma manera, Kelsen seal la importancia de la justicia
6 7 8 9 10 Ibd. p. 26 Ibd. Ferrajoli, Luigi. El fundamento de los derechos fundamentales. Trotta. 2005. Trad. A. Cabo y G. Pisarello. Ibd. p. 351. Greppi. Op. cit. p. 29

constitucional respecto a este punto:

[] la justicia constitucional...debe servir necesariamente, en las democracias parlamentarias, para proteger a las minoras. [] Al asegurar la elaboracin constitucional de las leyes y en particular su constitucionalidad material, la justicia constitucional es un medio eficaz de proteccin de la minora contra los abusos de la mayora.11

En un tercer sentido, la reafirmacin de la garanta de esos Derechos representa los frutos de una lucha que se considera progresiva y que busca salvaguardar sus logros polticos. La idea intuitiva es que, en democracia, nadie est autorizado a tomar decisiones que supongan una merma para la democracia misma.12 La inmunizacin contra s misma encuentra aqu su expresin ms bsica; al mismo tiempo encuentra la razn de su progreso: si nadie puede actuar en contra de esos derechos, ellos estn destinados a entrar en una espiral de expansin progresiva.13 Sin embargo, no siempre es claro qu tipo de prcticas democrticas son compatibles con la indisponibilidad de ese grupo de Derechos. En especial surgen problemas acerca del alcance, legitimidad y calidad de los actos polticos y su articulacin con las acciones propiamente jurdicas. Esto se ha traducido muchas veces en la vieja discusin acerca de quin debera ser el que escribe la Constitucin y quin el que debe defenderla, en definitiva, quin tiene la ltima palabra respecto a lo que hay que hacer. El defensor de la Constitucin Como he afirmado antes, la discusin acerca del conflicto entre soberana y derechos est lejos de resolverse en la eleccin excluyente de una alternativa. Tambin he reconocido que a pesar de esto los planteos se mantienen en el marco de la aceptacin del Estado de derecho democrtico. 14 Pero cuando en la prctica surgen de hecho las discrepancias entre los derechos y se rompe su pretendida armona, los defensores del constitucionalismo ms fuerte pierden terreno en el debate. La discusin no es entonces entre Constitucin y soberana, sino en los alcances e implicancias mismas del constitucionalismo. El entrecruzamiento de las actividades polticas y jurdicas en el campo constitucional abre un terreno particularmente complejo de posturas y acciones diversas. En general se admite que la interpretacin de los textos constitucionales puede no ser unvoca y sta es la fuente principal para la insistente pregunta: Quin debe ser el defensor (o garante) de la Constitucin? En principio, todo ciudadano de una comunidad organizada constitucionalmente de acuerdo a la libertad poltica e igualdad jurdica puede defender la Constitucin, en cuanto puede denunciar formal o informalmente alguna situacin que viole los principios constitucionales. De manera similar, aunque en un nivel distinto, aparece en algunos sistemas polticos la figura del Defensor del Pueblo. Su posicin y funcin poltica le permite llevar, a manera de representacin, los reclamos de los ciudadanos afectados por una violacin de la ley, con la ventaja de contar con una preferencia especial en los tiempos y las atenciones de los procesos jurdicos. En especial, su figura est destinada a la proteccin de los ciudadanos ante las prcticas que permiten los espacios dejados por los llamados derechos difusos, donde la equivocidad y vaguedad de los trminos hacen lugar a prcticas que van en perjuicio de ciertos sectores de la sociedad. Pero al final, ni uno ni otro son los encargados definitivos de hacer cumplir la Constitucin, al menos no en un Estado de derecho, en cuanto ellos no tienen las herramientas para dictar una resolucin definitiva. Ese papel est guardado para los poderes que constituyen un Estado democrtico. La legislacin
11 Kelsen, Hans. Escritos sobre la Democracia y el socialismo. En Picatto Rodrguez, Antonio. Ideologa y constitucin, una aproximacin a la teora constitucional kelseniana. Porra. 2005. p. 251 12 Greppi. Op. Cit. p. 30 13 Ibd. 14 La idea de la constitucin como condicin que habilita el juego democrtico est hoy por encima de cualquier disputa razonable Ibd. p. 33

no slo debe estar conformada de acuerdo a la ley suprema sino que debe actuar, esto es, producir las leyes, de acuerdo a ella. El mismo producir leyes guado por la Constitucin es razn suficiente, siguiendo a Kelsen, para afirmar que la legislacin es defensora de ella. De igual manera sucede con la administracin del poder ejecutivo. En otro sentido, son los jueces y tribunales en sus distintas instancias los que velan por el cumplimiento de la Constitucin y lo hacen bsicamente de dos maneras: en sentido afirmativo, aplicando a sus fallos el ordenamiento que preescriben las leyes en un orden piramidal, subsumiendo las leyes inferiores en las superiores, y en sentido negativo, dictando fallos de inconstitucionalidad a leyes y fallos que corresponden a su competencia. Pareciera ser entonces que los verdaderamente facultados para defender la Constitucin en sentido propio son los jueces y tribunales. La defensa de la Constitucin es una actividad jurdica. Pero esta afirmacin no est libre de dificultades. Acaso no es en definitiva la voluntad soberana del pueblo la que dio y da origen y sustento a su propia Constitucin? Qu pasara si los jueces no representan adecuadamente esa voluntad? Estamos dispuestos a dejar el control de los asuntos ms importantes para la comunidad en manos del arbitrio de unos pocos? Carl Schmitt ha insistido vehementemente en el carcter poltico de todo acto constitucional. Para l, en una situacin normal del estado de derecho, los organismos jurdicos se limitan a aplicar con rigurosidad y lgica estricta los postulados de las leyes organizadas jerrquicamente, pero en definitiva son los representantes de la soberana popular, a nivel legislativo y ejecutivo, los que establecen y defienden la Constitucin y las leyes subordinadas a travs de actos meramente polticos. Es as que en los casos excepcionales, donde el conflicto de derechos y su interpretacin es compleja, o en los casos de la accin del poder constituyente de un cuerpo especial, los jueces y tribunales no tienen una funcin, e incluso, sera un error que lo tuviesen. Pues el control de los hard cases (Dworkin) o de las instancias de formacin o reforma de la Constitucin, abandonado al arbitrio de los tribunales, sea cual sea su jerarqua, implica el riesgo de una politizacin de la actividad jurdica y, su reverso, una juridizacin de lo propiamente poltico. En otras palabras, el dejar la defensa de la Constitucin en manos de la interpretacin judicial es ir en contra del principio de soberana popular y el principio de la divisin de poderes. Si la constitucin es una decisin poltica del pueblo unificado como titular del poder constituyente 15, la cuestin relativa al defensor de la constitucin puede resolverse sin apelar a ninguna instancia judicial. An ms, exige una salida de este tipo. La funcin recae as sobre el titular y representante del poder soberano del pueblo, el presidente o jefe de estado es el encargado de controlar, mediante decisiones polticas, los rumbos de los casos lmites y de la interpretacin de los derechos constitucionales. Esta postura le vali a Schmitt una extensa discusin con Kelsen, quien consideraba la perspectiva de Schmitt como una simplificacin errnea del acto constitucional en acto poltico. En efecto, la tajante divisin que Carl Schmitt sostiene entre actividad poltica y actividad judicial lo lleva a distinguir y aislar el momento poltico constituyente del momento normal del estado de derecho. Para Schmitt, una vez establecido el estado de derecho, la actividad poltica desaparece, o al menos, queda reducida a una mera administracin de los recursos del Estado o a los proyectos de creacin y reforma legislativa. Y es que una vez establecidos no slo las leyes que gobiernan una comunidad, sino tambin los criterios para interpretarlas, la actividad jurdica se convierte en una ciencia de aplicacin rigurosa sujeta al ordenamiento preciso establecido polticamente y, por ello, resguardado polticamente. Para Kelsen no slo hay una errnea contraposicin entre lo jurdico y lo poltico en la perspectiva de Schmitt, sino tambin una incomprensin del sentido del principio de divisin de poderes. Por una lado, la idea schmittiana, subyacente en sus escritos sobre el Estado total, de una unidad poltica encarnada en el titular del Ejecutivo, productora y guardiana de la ley suprema, parece ir en contra de la pluralidad y complejidad de los intereses de las sociedades democrticas. Por otro lado, si el poder Ejecutivo est, de la misma manera que el poder Judicial, ordenado y sujeto a la Constitucin, sera un error que se le cediese el poder de tener la ltima palabra respecto a la ley suprema. Kelsen es en esto muy riguroso: nadie puede ser juez de su propia causa. En definitiva, para Kelsen la actividad de defensor ltimo de la Constitucin debe estar reservada a un organismo especialmente formado para ello y su carcter debe ser estrictamente
15 Piccato Rodrguez. Op. Cit. p. 259

jurdico e independiente de los dems poderes. Esto no lo lleva a despreciar el elemento poltico que exige todo acto constitucional por dos razones: en primer lugar, para Kelsen las actividades poltica y jurdica se entrecruzan en los campos propios de cada uno de los poderes, de manera que la accin emisora de fallos por parte de un tribunal es una actividad igualmente legislativa y tiene sus componentes polticos; y la actividad legislativa tiene su carcter preescriptivo en cuanto al derecho, incluyendo as componentes jurdicos. En segundo lugar, la conformacin de ese tribunal constitucional independiente puede (y debe) estar sujeto a mecanismos democrticos de eleccin, con lo que la soberana popular se ve representada. La tensin entre jueces y mayoras Sin embargo, una cuota de inconformidad sigue rondando frente a la tensin que defin entre soberana y Constitucin. Que pasara si el tribunal constitucional o el titular del Ejecutivo, o quien quiera que se designe de manera democrtica, hace un uso abusivo de su posicin privilegiada o bien, si cede ante tamaa responsabilidad? En este punto estamos lindando los lmites del problema de la representatividad. Pero su salida opuesta, una representatividad directa (como el ideal de Rousseau) parece ms bien una utopa que una posibilidad. Y esa inconformidad es en gran medida porque sentimos que se trata de cuestiones fundamentales. Precisamente porque los derechos son una pieza fundamental de la democracia, las decisiones que les afectan no deben quedar definitivamente sustradas a la voluntad de las mayoras 16 Sentimos que si existen ciertos mrgenes de interpretacin en las cuestiones jurdicas ms complejas, entonces la voluntad popular tiene algo que decir. Quizs estos problemas se plantean ante la excesiva contraposicin terica entre jueces y mayoras. Hay una imagen difundida respecto a ambas partes: la sabia (y arbitraria) dogmtica jurdica no puede ceder terreno ante la ignorante (e irracional) voluntad de las mayoras. Dworkin ha apostado por la idea de que jueces y mayoras no pueden estar en competencia si se circunscriben a una prctica colectiva de argumentacin. Para Dworkin, la intervencin judicial y la accin de las mayoras en los mbitos en donde los Derechos fundamentales entran en juego estn legitimandas en la medida que se aproximen a la mejor interpretacin posible del conjunto de principios que fundamentan el sistema. En este sentido, jueces y mayoras estn al mismo nivel. Su labor es la misma: todos tienen un puesto en la tarea colectiva de construccin y permanente reconstruccin de la Constitucin.17 sta es la idea que Dworkin intent expresar mediante el recurso pedaggico de la novela en cadena: el derecho sera comparable a un proyecto en el que un grupo de novelistas escribe una novela en serie; cada novelista de la cadena interpreta los captulos que ha recibido para poder escribir uno nuevo, que luego agrega a lo que recibe el siguiente novelista y as sucesivamente. Cada uno tiene la tarea de escribir su captulo para construir la novela de la mejor manera posible, y la complejidad de esta tarea muestra la complejidad de decidir un caso difcil bajo el derecho como integridad18. Hay una confianza explcita en la convergencia de las voluntades en la figura de la mejor interpretacin posible, en cuanto ella es el resultado de un uso adecuado de la razn prctica a la luz de un ideal de integralidad. Para Dworkin el carcter profundamente moral de los principios que deberan defender las democracias son un punto de referencia estable en la vida poltica, social y jurdica de una sociedad. Una verdadera democracia no encuentra pues una tensin entre los principios sustantivos de la Constitucin y la soberana popular en cuanto ellos se articulan a travs de ideales morales compartidos y como fruto de la accin de toda la comunidad organizada. Para ello es necesario deshacerse de la perniciosa y desenfocada identificacin entre democracia y mayoras, desplazando el foco de atencin desde la igual participacin hacia una comprensin ms profunda de la libertad poltica y la igualdad de derechos.19 Expresa Dworkin, con claro espritu republicano:
16 17 18 19 Greppi. Op. Cit. p. 32 Ibd. p. 34 Dworkin, Ronald. El imperio de la justicia. Gedisa. 1988. Trad. Claudia Ferrari. Seg. Reimpresin (2005) p. 167 Ibd. p. 35

El voto de las mayoras [] no alcanzar nunca la legitimidad que precisa mientras los ciudadanos no tengan la independencia moral necesaria para tomar parte en la decisin poltica como agentes morales libres, y mientras el proceso poltico no trate a todos los ciudadanos con igual respeto. 20

La virtud de una democracia constitucional est entonces en la capacidad de su sistema y subsistemas para integrar los diversos principios que estn en juego. El logro de un equilibrio adecuado entre democracia y derecho depende de que existan mecanismos constitucionales capaces de ser sensibles a las preferencias y, a la vez, capaces de mostrarse incondicionalmente refractarios frente a ellas cuando estn en juego intereses crticos de los ciudadanos.21 Si bien en el campo de la interpretacin jurdica en general los juristas tienen el privilegio, la argumentacin jurdica sirve de base a un proceso de aprendizaje y esclarecimiento de la voluntad poltica de la comunidad. De esta manera, en un mbito reconocidamente poltico como lo es la accin constituyente de la ley suprema, los participantes no actan de acuerdo a sus caprichos personales ni a las disquisiciones de su propia razn aislada. En efecto, en el caso de un cuerpo constituyente actuando, sus integrantes no inventan leyes de la nada y a partir de cero: no hay un momento primero en el que una accin prstina y puramente poltica de un grupo de personas establece una serie de normas. Por el contrario, los constituyentes son herederos de una serie de pautas que los atraviesan histricamente y que delimita el marco de su actuacin. Actan, entre otras cosas, a travs de una racionalidad que en otro lugar llam racionalidad histrica.22 Para Dworkin, en estos casos, la autoridad ha sido ya distribuida por la historia, y los detalles de la responsabilidad institucional se han transformado en cuestiones de interpretacin, no de invencin a partir de la nada.23 Los jueces, apoyados en una dogmtica transparente, rica en historia y sensible a los nuevos tiempos, tienen, sin embargo, la preeminencia a la hora de enfrentar los hard cases, en la medida que sean capaces de aplicar con solidez los juicios de la razn prctica en cada momento. En este sentido, tienen la ventaja en el campo interpretativo si son capaces de coordinar el entrecruzamiento entre argumentacin e interpretacin en el mbito jurdico. Mientras que la interpretacin parte de la cuestin planteada por el caso difcil para remontarse hacia el horizonte tico-poltico de la empresa judicial, la argumentacin sigue los pasos vlidos para cualquier forma de discusin prctica, encontrando su especificidad jurdica en la ubicacin del caso bajo una regla.24 Dicho esto, encontramos una trama compleja de elementos en busca de la competencia y la pertenencia de las funciones que exige una democracia constitucional. Porque, a pesar de las disquisiciones tericas, la tensin en los asuntos ms cruciales de la democracia sigue en pie. De alguna manera, esto se debe a la fragilidad y contingencia constitutiva del juicio prctico, elemento esencial en esta discusin. De hecho, no estamos dispuestos (todava) a dejar ciertas cuestiones fundamentales en manos de las decisiones judiciales, si bien hoy contamos con numerosas instancias de desicin y apelacin, que superan incluso el mbito de las cortes nacionales. Es verdad que la accin constituyente es en su mayor parte poltica y que, en el fondo, las decisiones que implican cuestiones fundamentales de nuestra vida y la vida que queremos se basan en la voluntad de una comunidad lo suficientemente fuerte como para apostar a autodeterminarse. 25 Tampoco estamos dispuestos, sin embargo, a abandonar los logros conseguidos polticamente en el afn de
20 21 22 23 24 Dworkin, Ronald. La lectura moral y la premisa mayoritarista. p. 117(1999) en Greppi. Op. Cit. p. 35 Greppi. Op. Cit. p. 38 Cfr. Modelo explicativo segn la racionalidad del sistema: un caso. Greppi. Op. Cit. p. 38 Ricoeur, Paul. Lo justo. Interpretacin y/o argumentacin. Caparrs. Trad. A. Domingo Moratalla. 1999. Para Ricouer la interpretacin bajo el horizonte hitrico tico-poltico de una comunidad y la argumentacin racional segn las reglas del discurso prctico son los elementos cuyos caminos se entrecruzan en la actividad interpretativa jurdica. Cfr. tambin su analoga con el juicio reflexivo. p. 175 25 Greppi seala que hay al menos tres mbitos en los que parece claro que los jueces no deberan tener la ltima palabra: 1- en los conflictos entre derechos. 2- decisiones de poltica constitucional. 3- situaciones constituyentes en las que el proceso delibierativo exige la opinin del pueblo soberano. Op. Cit. p. 40

practicar una constante accin de soberana cegada por lo meramente procedimental. As llegamos nuevamente al punto inicial. El nuevo desafo de las democracias constitucionales es entonces cmo enfrentar y neutralizar los problemas que pueda traer la tensin que resulta del choque entre Constitucin y soberana. Aqu se abre un panorama mucho ms rico en discusiones: la cuestin acerca de la poltica constitucional, su sentido y sus alcances, en la nueva configuracin de los sistemas sociales, es una cuenta pendiente de la teora democrtica. Y esto ya excede el fuerte valor jurdico y moral que los constitucionalistas quieren otorgar a la democracia. [...] no hay norma jurdica que pueda fijar las condiciones para la legitimidad o ilegitimidad del poder constituyente. Por ello este poder debe distinguirse por su especial profundidad, amplitud y contundencia. La poltica constitucional requiere una calidad dialgica superior [...]26 Este poder ya no depende estrictamente de un ordenamiento jurdico fijo e intocable, sino de su propia capacidad para dirigir el sentido de sus caminos y su capacidad para realizar ese camino a travs de mojones seguros, de Derechos que lo vuelvan ms libre y ms digno.

26 Greppi. Op. Cit. p. 42.