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BREVE ESTUDIO DE LAS GARANTIAS COMERCIALES por Miguel Angel Acosta PARTE INTRODUCTORIA 1.- En el campo del comportamiento humano garantizar algo es asegurar su concrecin o ejecucin. Mientras que en el mbito ms restringido del derecho, una garanta consiste bsicamente en formular una promesa frente a un tercero o afectar un bien tangible o intangible-, para asegurar el cumplimiento de una obligacin.- El elemento comn en ambos casos es esa atadura moral de cumplir con la palabra empeada. En el campo del derecho existen diversos modos de creacin de garantas. Primero estn aquellas que nacen de un contrato, luego tambin estn las que nacen de una promesa unilateral y, por ltimo, en algunos casos, estn aquellas otras que vienen impuestas por una disposicin legal, estatuyendo un determinado efecto protectorio o conservatorio del crdito, como por ejemplo la prenda que recae sobre los efectos transportados ( a 200 del Cdigo de Comercio).- Dems est decir que la sentencia judicial es a menudo el conducto idneo para hacer funcionar esta fuente de derechos (arts. 1998 y 2000 C.Civ. arg.), como por ejemplo al mandar asegurar el cumplimiento de un acuerdo concursal (arts. 43 y 90 LCyQ) 2.- De otra parte, el estudio de las garantas es un asunto complejo, porque su organizacin carece de unidad. Entonces en esa bsqueda de un hilo conductor, cemento comn que ligue o vincule a todas las especies conocidas, encuentro que quizs los dos rasgos ms caractersticos sean : la accesoriedad y la especialidad.Con relacin al primero se afirma que la garanta va unida y sigue la suerte de la obligacin principal (principio de dependencia) 1. Este rasgo cobra importancia cuando se
Constituyendo una excepcin por ejemplo el a 3122 del Cdigo Civil arg., respecto de la hipoteca otorgada por un tercero, la cual es luego anulada por una excepcin puramente personal, como la de un menor , y
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desmorona la relacin personal-obligatoria, entonces si la accesoriedad tiene un carcter riguroso, como en la fianza, cae tambin la garanta. Ms no siempre ese efecto transitivo es tan fuerte y entonces conviene reconocer niveles o escalas de accesoriedad -como lo hace Justus W. Hedemann2- en donde las cdulas hipotecarias por ejemplo, reconocen una accesoriedad relativamente ms simple, pues toda la relacin jurdica surge del documento. De manera que las excepciones del deudor aduciendo que el primer acreedor le otorg reducciones de la deuda o rebajas en los intereses, le son inoponibles a los acreedores-tenedores. Por ltimo el nivel ms bajo de accesoriedad est representado por las garantas independientes, en donde la deuda se escinde o separa respecto de la garanta3.Aclarado lo anterior tambin digo que el efecto principal de la accesoriedad es que delimita la extensin de la garanta, la cual nunca ser mayor ni comprender condiciones ms onerosas que la obligacin principal 4. A su vez, la accesoriedad no importa simultaneidad, pues la garanta puede nacer antes que la obligacin principal 5

no obstante ello la hipoteca otorgada por el tercewro ser vlida y tendr plenos efectos. Hedemann, Justus Wilhem Tratado de Derecho Civil, vol. II, Derechos Reales, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1955, pg. 440
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Esto no siempre resulta tan terminante pues, como luego se ver, la mutacin de sujetos activos (el banco confirmante o pagador por ejemplo) puede llegar a afectar la relacin bsica y a su turno hacer frustrar la totalidad de la operacin de garanta
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O sea que, en la duda habr de optarse por la limitacin antes que por la extensin de la garanta . V. por ejemplo el a 2341 del Cdigo Civil de Qubec que dice: Le cautionnement ne peut excder ce qui est d par le dbiteur, ni tre contract des conditions plus onreuses. Le cautionnement qui ne respecte pas cette exigente, nest plus nul pour autant; il est seulement rductible la mesure de lobligation principale. Estimo que esta manda es aplicable en todos los sistemas jurdicos. En realidad correspondera ms hablar de una garanta condicional, supeditada al nacimiento de la obligacin, porque strictu sensu no existe una garanta sin una deuda que la sustente.
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La manifestacin temporal de la accesoriedad otro efecto- es la subsidiariedad, segn la cual recin se va a hacer efectiva la garanta una vez que se haya excutido6 el patrimonio del deudor principal. O ms claramente, cuando la obligacin del deudor no haya sido cumplida. Junto al beneficio de excusin aparecen otros que tambin se vinculan con ese carcter accesorio, como son: el de divisin, cuando existen varios garantes respecto de una misma y nica obligacin y el acreedor pretende ejecutar a uno slo de ellos por el total 7 ; y el de subrogacin8 en los derechos del acreedor una vez que el garante satisfizo la obligacin, desinteresndole totalmente (arts. 2029, 2030 y 3186 C.Civil) 9. Pero mientras tanto, y antes de que ello ocurra, est el llamado recurso anticipado del garante contra el deudor que vaca o deteriora su patrimonio, para impedir que aqul vea frustrada su chance de recuperar en un futuro el perjuicio irrogado.- A ste errneamente - se
El beneficium excussionis es un principio general de orden que funciona como una excepcin de carcter dilatorio (pero atencin que, si por efecto del mencionado beneficio, el acreedor debe agredir previamente el patrimonio del deudor principal obteniendo un resultado infructuoso, entonces los costos de esa diligencia frustrada sern soportados por el garante).- Asimismo, la invocacin de dicho beneficio contiene un plazo de caducidad y si no se usa se pierde, ese plazo es obviamente el de interposicin de la excepcin dilatoria en cada uno de los sistemas procesales ( vgr. a 345 inciso 8 CPCCBA)
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Recordar adems que ni el beneficio de excusin ni el de divisin son admisibles en materia comercial (a 480 C.Com.)
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En realidad aqu debe entenderse que existe un pago con subrogacin y quien paga se sustituye en el lugar del otro. Hay una sustitucin jurdica de una persona a otra, con el fin de aprovechar o ejercer en su inters personal todo o parte de los derechos que pertenecen a la primera. A menudo esta clase de subrogacin se la confunde con la cesin de derechos de fuente legal (no convencional) y por ello el codificador argentino aclara en el a 2029, que no hay necesidad de cesin alguna para que opere la transmisin de las acciones a favor del fiador.
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Pero siempre, claro est, que haya mediado consentimiento o menos conocimiento del deudor principal, pues si el garante constituy espontneamente, o contra la voluntad de aqul, no cabr subrogacin. Aunque medie enriquecimiento del deudor principal beneficiarse del pago realizado por el garante

al se tal al

lo llama derecho de liberacin del fiador , y por ello a menudo los estudiantes piensan que de ese modo el fiador puede liberarse unilateralmente de la obligacin asumida, mas no es as (a 482 C.Com.). Despus me referir a estos tpicos. Igualmente la accesoriedad tambin tiene proyecciones en lo formal pues si los contratos principales fueron redactados en escritura pblica, los actos accesorios a esos contratos tambin deben observar igual forma (cfr. a 1184 inciso 10 C.Civ. arg.).3.- Ahora, en cuanto a la especialidad, explican Ripert & Boulanger10 que constituye una innovacin de la Revolucin y fue introducida en el derecho francs por la ley del 11 de brumario del ao VII, desdoblndose del siguiente modo : especialidad en cuanto al crdito y especialidad en cuanto al bien objeto de la garanta. En el primer caso habr de precisarse con detalle el importe del crdito a que accede la garanta y en el segundo caso habr de precisarse sobre qu bien o conjunto de bienes recaer la garanta. Esta caracterstica, que deviene en un principio de los derechos reales, y que adquiere entidad de orden pblico (porque recordar que en materia de derechos reales casi siempre campea el orden pblico) ha sido impuesta tanto en inters del deudor, para no verse indiscriminadamente despojado, como de los terceros, pues para ellos es vital conocer anticipadamente cul es el pasivo del deudor y su volumen comprometido, para poder otorgarle crdito, amplirselo, limitrselo o bien denegrselo 11.Luego se ver que este particular principio de los derechos reales12, no es absoluto en materia de garantas
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Ripert, Georges & Boulanger, Jean Tratado de Derecho Civil, editorial La Ley, Bs.As. 1965, t VII, pgs. 63 a 65
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La especialidad a su turno est vinculada con la publicidad de los derechos, particularmente en materia de inmuebles 12

Fue ms bien la doctrina la que influy para erigir en principios basilares la cuestin de la inflexibilidad de los derechos reales pues -como lo revela la profesora Marie Elodie Ancel, docente de la Universidad de Pars XII

y ms de una vez ha de estar ausente, por ejemplo en materia de prenda flotante.13//14. Aqu, por el contrario, se impone el principio de la extensin automtica de la garanta a los productos o transformaciones de la cosa gravada. Del lado de la cuanta tambin parece que la misma podr determinarse al momento de la ejecucin y que comprende no slo el capital, los intereses compensatorios y moratorios, ms los gastos de ejecucin y eventualmente la indemnizacin por deterioro o prdida de los bienes pignorados15 Por lo expuesto entonces parecera que la accesoriedad es un rasgo predominante en las garantas personales, mientras que la especialidad, al menos en cuento al bien, lo sera en los derechos reales. Ubicacin de las garantas dentro del sistema general de tutela jurdica del crdito El estudio del derecho de garantas pertenece casi exclusivamente al campo del derecho privado 16, y se
(simposio en el Banco Mundial del 9/6/06)-, pues ello respondi a un momento poltico muy especial en la historia de Francia donde se buscaba la estabilidad y la paz social en las relaciones jurdicas, luego de tanta convulsin revolucionaria, por consiguiente brindar fijeza y seguridad en cuestiones atingentes a la propiedad inmueble, era de vital importancia. Entonces no ha de exagerarse en este asunto, pues no es la especialidad algo ontolgico o inherente a los derechos reales.- Esto es desconocido en el sistema del common law. y tampoco el sistema civil alemn le presta gran importancia.
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En este campo, las refinanciaciones constituyen un desafo al principio de especialidad en cuanto al crdito y las transformaciones/especificaciones de los bienes prendados, tambin lo son respecto del bien objeto de la garanta.
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Tambin desafa esta regla de la especialidad la fianza de obligaciones futuras, en donde a menudo est ausente la determinacin del crdito y an su posible existencia (v. arts. 1989 y 1993 C.Civil)
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Compulsar De la Madrid Andrade, Mara La prenda sin transmisin de posesin. Estudio comparativo con la ley modelo interamericana de Garantas Mobiliarias , en Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, n 9 marzo de 2001, p. 11 y ss.
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Recordando incidentalmente que la divisin entre derecho pblico y derecho privado nace recin con la consolidacin del Estado como organizacin poltica.

mueve entre el contrato (los acuerdos de voluntades) y los derechos reales, espacio signado por la publicidad y la proteccin de los derechos de terceros 17.- Pero tambin corresponde admitir que por su vastedad e importancia econmica conforman una subdisciplina del derecho patrimonial-obligacional.- .Y en su conjunto integran el sistema general de tutela jurdica del crdito , en donde tambin lo hacen otros medios de defensa o reforzamiento de las obligaciones como son la clusula penal, los astreintes, el arras, la exceptio non adimpleti contractus, las acciones directas, la actio pauliana y los privilegios18. Amn de aquellos medios de conservacin del patrimonio del deudor como la accin subrogatoria, la de simulacin y las medidas cautelares procesales, que tienen el mismo propsito.- Pues todos ellos tienen, directa o indirectamente, el propsito comn de tutelar el derecho subjetivo de crdito -especie dentro de los derechos patrimoniales-, en tanto aparezca lesionada o amenazada su expectativa de realizacin.19 El necesario abordaje comparatista y la convergencia armonizadora20
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cfr. Fernndez Arroyo, Diego P. Las garantas mobiliarias en el derecho del comercio internacional de nuestros das, publicado en Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, n 10. diciembre de 2001, p. 14;
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Se pueden inclur aqu otros institutos que bordean este concepto general, como el seguro o garanta de crdito, que cubre el incumplimiento por la posterior incapacidad o el desempleo del deudor de una tarjeta de crdito o de un crdito bancario en cuotas por ejemplo.
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V. por todos la estupenda monografa de Juan Carlos Palmero Tutela jurdica del crdito, editorial Astrea, Buenos Aires 1975;
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Para esta parte he consultado las siguientes fuentes: Escarra, Jean El derecho comercial y el mtodo comparativo , publicado en LA LEY t 52 (1948) p. 952 ; Grossfeld, Bernhard and Eberle, Edward J. Patterns of Order in Comparative Law: Discovering and Decoding Invisible Powers, publicado en Texas International Law Journal, Vol. 38 : 291 (Spring 2003); Markesinis, Basil Comparative Law in the Courtroom and Classroom, Hart Publishing, Oxford and Portland Oregon, ao 2003; Vials Blake, Jorge P. Concepcin sociolgica y juridica del derecho comparado, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y

A lo largo de este trabajo citar con frecuencia doctrina as como tambin jurisprudencia y normativa extranjeras, ello no por un afn de hacer turismo jurdico o para demostrar una falsa erudicin, sino porque esta particular subdisciplina excede el mbito domstico y se perfila como comn a todos los sistemas jurdicos, aunque existan diferencias entre uno y otro. De modo que si intento elaborar una suerte de teora general, como cemento que aglutine a todas las categoras y especies, debo buscar las mejores soluciones, provengan de donde provengan. En esta tarea me resulta insoslayable emprender un abordaje comparatista de las garantas, anhelando que el mismo sirva como herramienta til para el abogado, para el juez y eventualmente tambin para el legislador, porque de lo contrario se convierte en un ejercicio intil, en una especulacin terica improductiva, sin aplicacin prctica .- Entonces, la contribucin del derecho comparado se manifiesta en la bsqueda de las mejores soluciones para el derecho positivo propio, mediante el conocimiento del derecho extranjero, propendiendo, como tlesis o fin ltimo, a la convergencia por va de armonizacin o unificacin de los derechos positivos locales 21. Ya expliqu en otra ocasin 22 que un estudio comparado no se agota en el mero confronte de dos o ms textos normativos (o instituciones), describiendo o sealando sus semejanzas y diferencias, y escogiendo o desechando una u otra solucin. Ese sera el primer nivel de indagacin, obviamente superficial y del cual no mucho
Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t XXII, ao 1963, p. 397
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En tal sentido, la formacin de un Derecho Europeo a partir de la comparacin de los diversos sistemas nacionales, se presenta por ahoracomo el paradigma del tiempo presente. (cfr. Rodrgeuz Iglesias, Gil Carlos Consideraciones sobre la formacin de un Derecho Europeo, publicado en Gaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia, n 200, abril-mayo de 1999, pg.1 y ss;)
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Acosta, Miguel Angel la ya citada ponencia : Cuatro cuestiones relevantes para el estudio del derecho de garantas UBA ao 2005..;

podremos extraer o aprehender.- Existe luego un segundo nivel de indagacin, consistente en averiguar cul o cules fueron las concepciones jurdicas (y filosficas) que fundamentaron o dieron nacimiento a esa normativa o institucin vigente en el sistema extranjero cotejado. Aqu entran en juego factores no menos importantes como la geografa (si el territorio de un pas es rido o hmedo, llano o montaoso, frecuentemente se refleja en su derecho positivo), la religin (de acuerdo al mayor o menor nivel de influencia se adoptarn soluciones ms o menos absolutas/extremas, y segn los casos, Dios y el hombre aparecern con fronteras ms o menos difusas) y el idioma (si este es proclive o no a las abstracciones o racionalizaciones, o bien si es directo y tangible), los cuales conformarn la cultura jurdica de ese pas o sistema extranjero. A su vez, esa cultura jurdica puede haber sido influenciada por otra u otras culturas jurdicas, como frecuentemente ocurre, por ejemplo : el derecho privado argentino reconoce inocultablemente la herencia jurdica espaola y luego la francesa 23. (ms recientemente se ha impregnado de instituciones provenientes del derecho angloamericano).- El tercer nivel de indagacin corresponde al conocimiento de la jurisprudencia vigente (reinante) en el sistema extranjero, respecto de la normativa o institutos en estudio.- All cabe averiguar cmo aplic el juez extranjero esa pieza normativa confrontada y qu sentido, amplitud o alcance le otorg?. Aqu ya se ve el derecho extranjero en accin y no solamente en los libros. De modo que la indagacin jurisprudencial pone en evidencia el nivel de eficacia social de las leyes y los frutos que son consecuencia de ellas. A su turno, las instancias jurisdiccionales superiores permitirn verificar si existe homogeneidad o heterogeneidad en la aplicacin de esa norma o institucin cotejada. Examen que nos brinda el aporte de la doctrina de los autores . Sern ellos quienes valorarn y en su caso criticarn (desaprobarn) las decisiones de sus tribunales.- Sus reflexiones y
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Esa cultura jurdica puede tambin trasuntar costumbres o derechos no escritos, porque hasta aqu se ha confrontado nicamente sistemas positivos escritos.-

comentarios obviamente servirn de gua al intrprete comparatista.- Este es el cuarto nivel de indagacin. Finalmente queda un quinto y ltimo nivel de indagacin, que consiste en escrutar las bases fundacionales de ese sistema jurdico examinado, o si se quiere, la propia filosofa poltica que le dio nacimiento. Entonces se ver el valor que ese sistema atribuye a los derechos de los individuos (de all se estimarn por ejemplo las estadsticas sobre compensaciones indemnizatorias o el alcance de la proteccin de la correspondencia cursada entre cliente y abogado) as como el mayor o menor poder del Estado y sus instituciones, esto particularmente ligado a la adopcin de patrones econmicos, al mayor o menor grado de proteccin de la propiedad privada o en otros casos a la intromisin del Estado en la actividad de la prensa24. Recin despus de atravesar esas etapas o fases de anlisis, habremos de completar un aceptable estudio comparado. Pero aqu mis pretensiones son ms modestas, acotadas principalmente por la extensin de este trabajo y luego por la limitacin material de las fuentes de informacin.- No obstante ello igual vale el ejercicio para mejorar nuestro propio derecho positivo. Algo ms : el derecho comparado no debe confundirse con el conflicto de leyes (problemtica tpica del Derecho Internacional Privado) donde muchas veces el derecho conectado por la norma de conflicto, eventualmente derecho extranjero, lleva al juez remitido a efectuar todas o algunas de las fases del anlisis antes referido. Pero es slo una consecuencia, no un ejercicio metodolgico a priori.Por ltimo, debo destacar que el estudio comparatista debe realizarse entre sistemas comparables contemporneos, no extraos ni que se repelan mutuamente , pues de su confronte podrn surgir puntos de convergencia y a su turno darn pie o posibilitarn la tarea armonizadora o unificadora del derecho. Y en esa proyeccin el derecho comercial se presenta como un
A menudo la constitucin, en aquellos sistemas donde consta en un texto escrito, es el primer test demostrativo de la tutela efectiva de esos derechos.
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terreno particularmente frtil para cualquier intento armonizador, pues el arquetipo de las relaciones mercantiles es el comerciante o empresario, protagonista uniforme y casi indiferenciado en la mayora de los sistemas, en todas las pocas (Escarra). Yendo al plano concreto, destaco la Ley Modelo Interamericana sobre Garantas Mobiliarias que presenta el profesor Boris Kozolchyck en la Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones25, como un encomiable esfuerzo armonizador, aunque trasunte una preponderante influencia del sistema norteamericano de garantas. El cual, dicho sea de paso, ha pasado satisfactoriamente la prueba del tiempo. I. PARTE GARANTIA, INDEMNIDAD Y CAUCION Discerniendo las diferencias. 4.- Primeramente revistar dos conceptos que a menudo suscitan confusin al abordar el estudio de las garantas y ellos son los de indemnidad y caucin. - Para aludir al primero de ello recurrir a la comparacin efectuada en ocasin de mi anterior trabajo sobre La Comisin de Garanta, publicado en LA LEY 2004-C; p. 973 y a tal fin transcribir la parte pertinente : a. Una garanta es un acuerdo realizado entre tres partes : deudor, garante y acreedor, donde el primero se constituye en el principal responsable del cumplimiento de la obligacin frente al acreedor y el segundo se compromete a cumplir dicha obligacin slo en el caso de que el deudor no lo haga (si l no paga, yo pago) .
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Kozolchyck, Boris y Wilson, John M. Ley modelo interamericana de garantas reales mobiliarias de la Organizacin de Estados Americanos en RDCO 2003, pgs. 971 a 1058 , apartir de pg. 1046 se transcribe el texto de la ley que consta de 71 artculos.

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b. En cambio, en el pacto de indemnidad intervienen dos partes nicamente : promitente (indemnizante) y beneficiario. Comprometindose el primero a reembolsar todo el perjuicio patrimonial , o una parte del mismo, soportado por el beneficiario a consecuencia del incumplimiento del deudor (si no cobras, yo har que no pierdas; Si te condenan a pagar, yo te resarcir) 26 c. De otra parte, la garanta es un compromiso accesorio, ligado a la suerte y eficacia de la obligacin principal, de modo que si sta resulta inejecutable por cualquier razn (nulidad, prescripcin etc.), ese mismo efecto se traslada al compromiso accesorio. Asimismo, las garantas contienen un llamamiento o exigencia subsidiaria, de tal forma que - salvo el caso de la fianza mercantil- ello importa una satisfaccin consecuencial de la prestacin , efectivizable recin cuando se haya excutido el patrimonio del deudor principal. O sea, es un cumplimiento de segundo grado.27

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De manera que en la garanta la responsabilidad del garante nace con la ejecucin de la deuda, en la indemnidad recin nace con el incumplimiento (default) del deudor. Por supuesto que la condicin de subsidiariedad desaparece cuando el garante se compromete como principal pagador, pero an en ese caso no exime la previa interpelacin al deudor , para recin accionar contra el garante. Salvo que ste tambin asuma el rol de codeudor, entonces desaparece el contrato de garanta y hay una obligacin con dos deudores, donde no cabr el recurso del a 481 del C.Com. (ofrecimiento previo de bienes a embargo del deudor principal). Pero an despareciendo la accesoriedad, :si la garanta es nula contra el deudor principal, puede en cambio resultar vlida respecto del codeudor solidario ( arts. 702, 703, 715 C.Civil y v. LA LEY 1989-A ; 370)
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d. En cambio, el pacto de indemnidad es un compromiso autnomo, que no resulta afectado por las causales de inejecucin o dilacin provenientes del deudor principal. Es de ejecucin directa y no est condicionada a previas excusiones de bienes, no es subsidiaria (no se obliga a cumplir por el deudor, sino a resarcirle). e. El tercero, salvo en el seguro de vida o en el de caucin por ejemplo, no puede normalmente invocar sus efectos 28 , como s ocurre con la garanta que es un compromiso efectuado directamente ante el tercero. f. Tampoco hay lugar a la subrogacin en los pactos de indemnidad29, como s lo
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Reiteradamente ha sostenido la SCBA que en el seguro hay slo dos partes. y no constituye una estipulacin a favor de terceros (a 504 C.Civil) porque es celebrado en inters del asegurado, quien es el nico acreedor de la obligacin asumida por la aseguradora. El tercero por tanto deber aceptar todos los trminos del contrato, an aquellos que eliminan o restrinjan la garanta de indemnidad (SCBA agosto 9-989 Romero, Juan Carlos c/Rincn, Martn y otro , publicado en DJBA 137-6623. Tambin ha dicho que: No media ninguna relacin obligacional entre el tercero damnificado y la aseguradora. Cuando se produce el hecho del cual se deriva la obligacin de indemnizar por parte del asegurado al tercero, simultneamente nace otra obligacin de mantener la indemnidad (a 109 LS). Son dos obligaciones independientes entre s, slo relacionadas por el sistema institudo por la ley de seguros (SCBA , noviembre 5-985 autos: Marello, Carlos R. c/Bellanto, Ignacio F. en DJ 1986-2; 579. V. tambin Acuerdos y Sentencias de la SCBA 1995-III; 840.. Pero, desde otra visin, recordar que la sentencia firme convierte al 3 beneficiario en acreedor solidario y podr a partir de all exigir el cumplimiento integral al asegurador//promitente. Esta regla no rige cuando el asegurador pag indebidamente el siniestro, sea por conceptos equivocados, sea por mediar dolo o culpa grave del asegurado y no saberlo al momento de satisfacer la indemnizacin.- De otra parte, tambin hay subrogacin del asegurador en los derechos del asegurado contra el tercero responsable del siniestro, especialmente en los seguros de transporte y de incendio.- En sntesis, sea que se halle legislado o no, tal derecho surge del principio general del enriquecimiento sin causa , abarcando tanto al tercero responsable del siniestro, como al propio asegurado.29

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hay en las garantas respecto del garante que pag por el deudor, quien se subroga en los derechos del acreedor para repetir lo pagado y posee tambin la accin anticipatoria (mal llamada liberatoria) para resguardar el patrimonio del deudor.
g. Otra

de las diferencias es que la garanta requiere casi indefectiblemente la forma escrita 30, mientras que la promesa de indemnidad puede ser oral o bien inferirse de las circunstancias de la relacin contractual. Ejemplo de ello es la carga legal del mandante de reembolsarle al mandatario todos los gastos y expensas incurridas en la ejecucin del mandato o por las prdidas procedentes de su gestin (arts. 1951 y 1953 C.Civil respectivamente ) . 31/32 Coincidentemente, el a 256 del C.Com. con relacin a la comisin establece que si la comisin de garanta no se hubiese determinado por escrito, y sin embargo el comitente la hubiese aceptado o consentido, pero impugnare la cantidad, se entender la que fuese de estilo en el lugar donde residiere el comisionista. que poseen una etiologa comn, pero una, la garanta, es una promesa por una

h. En sntesis : ambas son estipulaciones

. Encuentro la excepcin a esta regla en la entrega voluntaria de la cosa por el deudor prendario (a 581 Cd.Com.)
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-El deudor debe librar al mandatario de las obligaciones que hubiera contrado en su nombre, respecto de terceros, para ejecutar el mandato, y proveerle de las cosas o de los fondos necesarios para exonerarse .
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Debe igualmente indemnizar al mandatario de las prdidas que hubiere sufrido, procedentes de sus gestiones, sin falta que le fuese imputable .

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obligacin ajena, mientras que la otra lo es por una obligacin propia 33. Entonces lo medular de la diferencia es ese perfil autnomo , pero no abstracto, que reviste el pacto de indemnidad con relacin a las dems garantas ( vgr. la fianza) 34 5.- Casos que comportan una promesa de indemnidad Encontr los siguientes ejemplos de promesas de indemnidad : I) el avalista de una letra de cambio, pagar o cheque (arts. 33 y 34 del decreto cambiario t.o.) ; II) el banco confirmante pagador de una carta de crdito irrevocable; III) el ya mencionado caso del mandante por las expensas y perjuicios incurridos por el mandatario (arts. 1951 y 1953 C.Civil, y equivalente a 276 del C.Com. respecto del comisionista) ; IV) la responsabilidad del cargador respecto del acarreador, por los daos ocasionados por vicios propios de las cosas transportadas (a 172 C.Com.); V) la comisin de garanta o pacto del credere (a 256 C.Com.); VI) la garanta de eviccin a favor del cesionario, cuando el crdito cedido surge como inexistente (a 1477 C.Civil); VII) lo que se conoce como bonding o seguro de caucin (bid bonds, performance bonds, tender bonds) , VIII) la llamada garanta de eviccin que mentan los arts. 2089, 2118, 2132 y concds. del Cdigo Civil; IX) la variante llamada impropia de las cartas de patrocinio 35, y X) por ltimo, algunos tipos de seguros como el de responsabilidad civil, de crdito o insolvencia36 y de exportacin 37//38//39.Aqu no se obliga a cumplir por el deudor, sino a reembolsarle/resarcirle al beneficiario (perjudicado).
33

Pero nada impide que coexistan ambas estipulaciones dentro de un mismo contrato. He visto esta frmula en contratos de garanta anexos a contratos de crdito internacionales.
34

cfr. Molle, Giacomo I contratti bancari, Giuffr Editore, Milano 1981, pgs. 267 // 268 y citas al pie. Sostiene este autor que en ciertos casos de la praxis italiana, la emisora de la carta de patrocinio asume tambin el compromiso de suministrar a la patrocinada los medios econmicos para cumplir el acuerdo de prstamo.
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6.- Criterios para su determinacin: Para saber cundo se est frente a una garanta y cundo frente a una promesa de indemnidad corresponde preguntarse si al momento de su otorgamiento preexista la deuda principal. Si la respuesta es s, entonces se trata de una garanta40. Si la respuesta es no entonces se trata de una promesa de indemnidad. En la duda, se estar a favor de la existencia de una- garanta por ser la menos gravosa para el obligado. (por el efecto accesorio y frecuentemente subsidiario que poseen)
No slo aqul destinado a cubrir las operaciones de compraventa internacional, sino tambin el domstico, que muchas veces exigen los bancos e instituciones financieras respecto del deudor, para cubrir su insolvencia frente a una posible incapacidad, fallecimiento o situacin de desempleo. Los sistemas de tarjetas de crdito a menudo tambin colocan o venden este servicio, atado junto a otras facilidades al consumidor.
37

En el derecho internacional pblico, los acuerdos de proteccin de inversiones prestados por los Estados , cubriendo riesgos no comerciales en los negocios de exportacin , revisten esta misma caracterstica. En dichos acuerdos se establece que el gobierno receptor de la inversin o de los equipos, maquinarias etc., responder frente al gobierno del pas del exportador si aqul debi afrontar el pago ante su exportador local, provocado por el incumplimiento del importador o receptor de la inversin. Cfr. The Hague-Zagreb Essays Number 6 (on the Law of Internacional Trade) Credit and Guarantee Financing, edited by C.C.A. Voskuil; Z. Parac and J.A. Wade-TMC Asser Institut, Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, Holanda., 1987, pg. 25 . V. tambin los formularios tipo de los acuerdos de garanta MIGA (Multilateral Investment Guarantee Agency) ;
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Advierto que existe una sutil (e importante) diferencia entre los casos anteriores y las promesas de indemnidad surgidas de plizas asegurativas En efecto, el contrato de seguro es una estipulacin Uberrimae Fidei y de acuerdo al mismo, varias obligaciones reposan en cabeza del tomador de la pliza, debiendo declarar anticipadamente todas las circunstancias relevantes para la ponderacin del riesgo asegurado, de manera que existe un doble juego de cargas y su incorrecta declaracin, su ocultamiento de mala fe, exonerarn al asegurador.
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Con otra dimensin, el rgimen de garanta de los depsitos por parte del BCRA es, si se quiere, un compromiso de indemnidad (indirecto y general), V. al respecto el dictamen del entonces Procurador Fiscal de Cmara Dr. Petracchi en los autos Difini, Vctor Natalio c/BCRA s/sumario, publicado en la Revista del Banco de la Nacin n 52 (ao 1981) ps. 51 y 52;
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Aunque, como antes dije, la garanta puede tambin preceder a la existencia de la obligacin, como cuando se garantizan crditos futuros o condicionales.

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Tiene esta distincin alguna importancia ?. Considero que la tiene y dir por qu : adems de la diferente formalidad en su concertacin 41 ; difieren en la intensidad del compromiso, el modo de su funcionamiento (ejecucin), la posibilidad de su invocacin por terceros y su tratamiento en la quiebra , que son algunos de los tpicos que abordar ms adelante. 7.- A continuacin me referir a la caucin y aqu la diferencia se torna ms imprecisa an.- Para su explicacin tomar una parte de mi ponencia Cuatro cuestiones relevantes para el estudio del Derecho de Garantas, presentada en el 1er. Congreso Internacional de Derecho Comercial y de los Negocios, celebrado en la Facultad de de Derecho y Cs. Sociales de la UBA, en junio de 2005 La caucin es , al menos en nuestro derecho, un instituto de ndole procesal - y especialmente procesal penal-, donde se asegura la libertad personal del imputado y su eventual comparecencia o la conservacin de las cosas secuestradas por ejemplo.- En materia civil es comn su otorgamiento al autorizarse una medida cautelar o al disponerse la entrega de fondos estando pendiente de firmeza la resolucin que la ordena (vgr. a 58 LCyQ) Se la trata como una especie de garanta emulable en muchos aspectos a la fianza (fianza de buena conducta la llam el primer cdigo penal espaol) aunque con advertibles diferencias : En primer lugar para la caucin no rige la identidad prestacional que se establece para la fianza (a 1991 C.Civil La fianza no puede tener por objeto una prestacin diferente de la que forma la materia de la obligacin principal)42.- Luego tambin ha de observarse que quien se constituye en fiador acta como
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cfr. a 210 C.Com. a contrario

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mandatario del deudor , que es el destinatario natural de la utilidad de la fianza y por tanto le incumbe la accin liberatoria cuando exista peligro de frustracin del reembolso (a 482 C.Com.).- Pero en cambio, para quien cauciona espontneamente una cosa o dinero por otro, o a favor de otro, actuando como simple gestor de negocios, no le es dable invocar tal accin liberatoria pues podr revocar su compromiso en cualquier momento, an antes de haber cumplido la prestacin.-. A su vez tambin difieren en la extensin del compromiso : quien presta caucin real por otro slo responder con el bien pero no ms all, lo cual tambin significa que podr abandonar la cosa sin consecuencias para l. Pero esto mismo no sucede con las garantas, donde se asegura el cumplimiento de la obligacin principal con todas sus consecuencias y sin atender a la eventual insuficiencia de la cobertura. Adems la caucin puede no involucrar un contenido econmico y de hecho muchas veces ocurre as, como cuando se presta caucin por la comparecencia del imputado al llamado de la justicia. De modo que la conducta del beneficiario de la caucin no es objeto del trfico jurdico y en razn de ello tangencialmente- no le es estrictamente aplicable el concepto de accesoriedad como relacin establecida entre elementos patrimoniales cosas o derechos-, ni tampoco los beneficios de excusin y divisin..Por ltimo resta indicar que cuando la caucin es real se acerca ms a la prenda con desplazamiento, aunque si es de dinero no por
Si bien ha de notarse que el a 1496 del Proyecto de Unificacin de 1998 hace desaparecer esa identidad prestacional.42

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ello se convierte en prenda/depsito43 irregular y en consecuencia no habilita su utilizacin, tal ocurre por ejemplo en las cauciones profesionales que otorgan los martilleros y corredores44, as como los escribanos45.En definitiva, la caucin aparece como un tertius genus de caracterizacin imprecisa y a mitad de camino entre la fianza -especie de garanta- y la promesa de indemnidad.IIa. PARTE LAS LLAMADAS CUASI-GARANTIAS Preliminar 8.- Inicialmente debo aclarar que por financiamiento empresario (corporate finance) han de entenderse todos aquellos procedimientos por los cuales una empresa obtiene recursos para satisfacer sus necesidades de capital. Descartndose entonces la utilizacin del crdito por personas individuales, consumidores , as como los fondos de inversin, los fondos de pensin y otras creaciones no corporativas.. El derecho acompaa este proceso de captacin de fondos suministrando el marco jurdico adecuado para que las operaciones/transacciones puedan llevarse a cabo, ya sea creando los instrumentos necesarios o bien creando reglas para que esa necesidad de capital pueda concretarse .- Y en dicha tarea participa una vasta gama de institutos del derecho privado, de ndole contractualAdvirtase que a un punto dado la prenda se convierte en depsito irregular, modificndose de all en ms la situacin y la cosa pasa a ser entregada en propiedad ,, mutando en consecuencia la funcin de garanta y aflorando entonces un rol solutivo o satisfactorio de la obligacin. Como ocurre con el mal llamado depsito de garanta en la locacin de inmuebles. V. por ejemplo los autos Ons vs. Troula de fecha 8-VIII-923 publicado en JA. T 15 (1925), p. 242;
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V. a 5 inciso h) de la ley provincial n 10.973 reglamentaria de las profesiones de martillero y corredor pblico;
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V. a 29 incisos 4 y 5 de la ley provincial n 9020, concerniente a los escribanos;

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obligacional, as como del derecho de propiedad, del derecho cartular, pues muchas de las herramientas financieras usan esta modalidad instrumental, tambin del derecho societario, particularmente en lo que atae a la capacidad social para endeudarse y otorgar garantas y eventualmente del derecho de bancarrotas y el fiscal, acercndose ms en estos casos al derecho pblico.De manera que el estudio del derecho de las finanzas corporativas excede al derecho comercial, al derecho bancario y al derecho burstil tomados aisladamente, resultando tal vez englobado bajo el comn denominador del derecho de los negocios. Pero, reitero : su misin consiste en proveer una plataforma legal e instrumentos adecuados para que el conjunto de actores (deudores corporativos, acreedores, terceros) y las diferentes reas del derecho, no entren en conflicto. Dentro de esta temtica abordar dos estipulaciones, de entre muchas otras46, que aunque sean diferentes entre s , comportan desarrollos tpicos del derecho de los negocios financieros .- Me estoy refiriendo a la garanta negativa o negative pledge y a los acuerdos de subordinacin crediticia.- Ahora explicar brevemente en qu consisten : La garanta negativa
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En efecto, en lo textos sobre corporate finance puede verificarse la existencia de otras estipulaciones de frecuente uso en los contratos internacionales de crdito, como por ejemplo la clusula pari passu, garantizando el estatus del acreedor quirografario frente a los otros compromisos no privilegiados que asume el deudor (muy prxima al negative pledge), o tambin la prohibicin de fusin (anti-merger covenant) susceptible de debilitar o disipar la identidad y consecuentemente, la responsabilidad del deudor-prestatario; o tambin esa otra que prohibe desprenderse de bienes esenciales del deudor, o que el acreedor los considera esenciales para el repago del crdito ( antidisposal convenants) etc.
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Una versin preliminar de esta parte ya fue publicada en la Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones 2006-B; 25 El pacto de no gravar (negative pledge) y los acuerdos de subordinacin , ( ediciones Depalma, Bs.As., fascculo n 219, julio-agosto 2006, ps. 24 a 35)

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9.- Se llama garanta negativa o negative pledge48 aquel pacto en donde el deudor se compromete frente al acreedor a no gravar sus bienes ni asumir nuevos crditos privilegiados ante terceros, durante toda la vigencia del crdito o una parte sustancial del mismo.Ello significa que no podr otorgar prenda, hipoteca o cualquier otro privilegio, que importe un mejoramiento de la posicin de los terceros, sin contar con el expreso consentimiento del acreedor quirografario.Este compromiso a veces tambin se proyecta retroactivamente, exigindosele al deudor cancelar toda obligacin pendiente que comporte un privilegio o una posicin preferente frente al acreedor (sin embargo dicha condicin, en determinadas circunstancias, puede condonarse o mitigarse).Es fcil entonces deducir que la violacin del compromiso en cualquiera de sus formas, ya sea por no cancelacin de las deudas pendientes o por contraer nuevas deudas con posterioridad al otorgamiento del prstamo, configura una causal de incumplimiento que provoca la automtica caducidad de los plazos y, en su caso, la suspensin de remesas o entregas parciales del crdito si las hubiere. Asimismo, cuando se trata de deudores soberanos, la prohibicin de otorgar garantas o constitur nuevos prstamos preferenciales se extender a las dependencias polticas o administrativas. Cuando se trata
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Aqu consult las siguientes fuentes bibilogrficas : Penn, Shea & Arora The Law & Practice of International Banking , edited by Sweet & Maxwell, London 1990, pgs. 110 a 114, numerales 6.37 al 6.49; Goode, Roy M. Legal Problems of Credit and Security , Centre for Commercial Law Studies, Queen Mary College (University of London), edited by Sweet & Maxwell, London 1988, pgs. 17 a 23 ; Goode, Roy M. Commercial Law, Sweet & Maxwell, London 1982, pgs.723 724; Boardman, Nigel & Crosthwait, John Wither the Negative Pledge, en (1986) 3 J.I.B.L., p. 162 y por todos ellos el excelente estudio de Seng Kok Chew : Negative Pledge And Subordinated Debt Financings in New Zealand- Security Interests?, Research Paper for Bodies Corporate and Unincorporate (indito, 82ps.). LL.M. Victoria University of Wellington, Law Faculty, Wellington, New Zealand, 1988.

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de deudores corporativos esa prohibicin puede alcanzar a las subsidiarias49 Delineada as la restriccin que comporta el negative pledge, me anticipo a sealar que esta clusula es utilizada en los prstamos sindicados 50, en las emisiones internacionales de bonos, las cuales (usualmente) son instrumentos financieros desprovistos de garanta, as como en las compras apalancadas (leveraged buy-outs). Entonces los acreedores, para evitar ser sorprendidos (y desplazados) por la aparicin ulterior de nuevos acreedores que vienen munidos de garantas o derechos preferentes, exigen al deudor el estricto sometimiento a dicho pacto.- Obviamente no cualquier empresa est en condiciones de conceder un compromiso de este tipo, sino tan slo aquellas de gran porte o con una situacin financiera desahogada y donde los acreedores confan ms en el nombre y en la actividad que en la importancia de sus activos. Pero tambin destaco que, al lado de las emisiones no garantizadas se constata la existencia de la negative pledge respecto de prstamos garantizados (aunque es ms infrecuente) y en este caso se la utiliza para ejercer un control/monitoreo sobre el nivel de exposicin del deudor y prevenir cualquier sobreendeudamiento que lo arrastre a dificultades financieras 51. Por consiguiente, resulta fcil colegir que el objetivo principal de la incorporacin de este pacto en los negocios de financiamiento empresario consiste en mantener el
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Pero, obviamente, el acreedor no podr agredir a la subsidiaria sino nicamente en la participacin social que ostente el deudor. Que segn las pocas , las tendencias del mercado financiero y el tipo de proyecto a financiar, estarn ms o menos en boga.
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Las fuentes consultadas (esp. en el trabajo de Seng Kok Chew) refieren que este pacto de no gravar tambin aparece en las transacciones domsticas integrando las clusulas usuales de la prenda flotante sobre todos o algunos de los activos de la empresa. La cual , como se sabe, est ms bien pensada para actuar como una herramienta de control sobre la actividad del deudor, antes que como una verdadera garanta privilegiada. V. esta apreciacin en mi trabajo sobre : LA PRENDA FLOTANTE editado por LA LEY, Buenos Aires, marzo de 2006, en pg. 77 y 78.-

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patrimonio del deudor lo ms saludable posible para no poner en peligro el repago de la deuda52.10.- Pero tambin existen respuestas para mitigar tan severa restriccin, la cual constituye a simple vista una pesada carga para el desenvolvimiento de los negocios del deudor53. En efecto, en la mayora de los acuerdos se contempla una condicin equivalente por medio de la cual se estipula que, ante la constitucin de nuevos 54 gravmenes a favor de terceros, el acreedor quirografario obtendr automticamente una garanta equivalente en rango y proporcional al monto de los activos gravados, aunque a mi ver la misma ser de dudosa eficacia en ms de una jurisdiccin, ante la falta de contraprestacin adecuada 55/56.-

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La historia de la aparicin de esta clusula es incierta, por un lado el tesista SENG KOK CHEW op.cit. en pg. 7- refiere que en el libro del profesor americano Grant Gilmore Security Interests in Personal Property (1965), -un clsico de la materia al cual lamentablemente no pude acceder-- se indica que hacia 1920 se comenz a utilizar esta clusula y que devino de redaccin frecuente despus de 1940, mientras que por otro lado este mismo tesista atribuye el origen de la clusula a la decisin recada en los autos Wheatley vs. Silkstone Haigh Moor Coal Co. (1885) 29 Ch. D 715 reconociendo validez a una restriccin de gravar y disponer estando en curso la prenda flotante.53

Ms an, hay casos en donde directamente se prohibe al deudor todo tipo de endeudamiento ulterior sea garantizado o no garantizado- como por ejemplo nuevas emisiones de deuda corporativa, las cuales tienden a desvalorizar la emisin anterior
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Que, recordar, insoslayablemente requieren el consentimiento del acreedor y su anoticiamiento previo

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Adems de adolecer de una mnima mencin o identificacin del bien como para satisfacer los principios de especialidad objetiva en cuanto al bien y subjetiva en cuanto al crdito.
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Desde otra perspectiva analcese aqu, la fuerza vinculante de la promesa de garanta, que si bien se circunscribe a una obligacin de hacer conducente a un resultado determinado, su incumplimiento acarrea la responsabilidad patrimonial del deudor. Ello siempre dentro de los lmites de los arts. 954 (lesin subjetiva) y 1071 del Cd.Civil (ejercicico antifuncional de los derechos).

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Como variante de lo anterior puede tambin convenirse que el acreedor participe en el nuevo prstamo o en la transaccin concertada con el nuevo acreedor. Lo cual, naturalmente, requiere el consentimiento de este ltimo. En otros casos se admite un endeudamiento ulterior hasta una determinada proporcin de los activos o porcentaje de la deuda.- Finalmente y como una excepcin al compromiso integral de no gravar, puede admitirse el mantenimiento de un prstamo anterior garantizado si fue acordado en condiciones favorables, o bien la continuacin de un crdito anterior, a travs de un acuerdo de refinanciacin, si es conveniente y resulta de vital importancia para la actividad del deudor 57.Coadyuvante con el otorgamiento de la negative pledge se impone el seguimiento y control sobre ciertos ratios que debe respetar el deudor y que estn relacionados con el volumen de su produccin, con el nivel de liquidez y con la capacidad de pago, para poder tener una informacin actualizada de la situacin de la empresa, y evitar sorpresas. Breve : lo que busca el acreedor quirografario con la imposicin de esta clasula es mantener el patrimonio del deudor saludable y prevenir las dificultades financieras (evitando que otro u otros acreedores se adelanten, mejorando su posicin y desplazndolo en caso de una eventual insolvencia).Como fronteras o lmites a su operatividad se tendrn aquellos privilegios legales tales como las reclamaciones del fisco, las retenciones que nacen del contrato de transporte, de la comisin, del mandato y obviamente del depsito ya sea por el pago del flete, la comisin o el precio, segn los casos.- Tambin ceder la negative pledge frente a las compras con reserva de dominio o compras con clusula ROT (Reservation Of Title) 58 y los
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Acoto que el a 7 de la ley de prenda con registro prohibe expresamente constitur otra prenda sobre los bienes prendados, salvo expresa autorizacin por escrito del acreedor. Pero como dice Camara ( op.cit. en pgs. 315 y 329) esa disposicin debe entenderse restrictivamente, lo cual no impide la constitucin de prenda manual ni de hipoteca cuando se trata de un bien mueble incorporado por accesin moral a un inmueble.
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crditos privilegiados constitudos por refinaciacin de crditos anteriores.cuasi-garanta? 11.- Algunos autores, como el profesor Roy Goode, se preguntan si el pacto de no gravar importa la constitucin de una cuasi-garanta o pseudo-garanta?.Es evidente que no se est ante una garanta automtica sino ms bien ante una restriccin que previene el vaciamiento o el excesivo endeudamiento del prestatario durante la vida del crdito, siendo su consecuencia ms inmediata, como seal, el decaimiento de los plazos y la ejecucin del crdito.- Por otro lado es bastante discutible que la llamada condicin equivalente pueda ser asimilada lisa y llanamente a una promesa de garanta , ausente la contraprestacin que justifique su otorgamiento. En realidad antes que una cuasi-garanta es ms bien su anttesis : evita o preserva el patrimonio contra el otorgamiento irresponsable de garantas, impidiendo de ese modo la constitucin de cualquier forma de mejoramiento de los derechos de otros acreedores sobre el deudor. Pues lo que se propicia con su introduccin es que todos se ubiquen en un mismo pie de igualdad y concurran a prorrata de sus acreencias en caso de insolvencia.Por ltimo cul es la situacin del tercero que confiri un prstamo sabiendo o conociendo la restriccin que le impone el compromiso de garanta negativa al deudor? Muy poco es lo que se puede hacer para impedirle contratar. Lo mximo que el acreedor puede aspirar a lograr frente al tercero es una medida cautelar por haber interferido en sus negocios, violando la clusula contractual que le era conocida, y eventualmente reclamar los daos y perjuicios por la frustracin de su
v. Acosta, Miguel Angel : Las ventas con clusula ROT o ROMALPA. Su confronte ante el derecho argentino, en RDCO 2004-A; 59

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derecho como prestamista. Pero encuentro un tanto dificultoso ese reconocimiento59.(a 1195 y 1199 C.Civil). Los acuerdos de subordinacin60 12.- Los acuerdos de subordinacin son pactos mediante los cuales un acreedor o un grupo o categora de acreedores consienten ser postergados en rango y prioridad frente a otro u otros acreedores de fecha posterior 61.Esta clase de negocios jurdicos no son novedosos en nuestro derecho, pues el a 1475 del Cdigo Civil prescribe que el cesionario parcial de un crdito no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que le haya acordado expresamente la prioridad, o le haya de otra manera garantizado el cobro de su crdito. Luego el a 3135 del Cdigo Civil (en su 2 prrafo, agregado por la ley 17711) establece que al constitur la
Pues no existe una obligacin de respetar esta situacin a favor del 3.Sin embargo no se encontr mayor problema en el derecho ingls a partir de lo resuelto en el caso D.E. Mattos vs. Gibson (1859) 4 De.. G. & J. 276, solucin que se utiliz luego en el caso Swiss Bank Corporation vs. LLoyds Bank Ltd. and Others (1980) 2 All ER, 419
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Para esta parte del trabajo he consultado el emblemtico trabajo de Hctor Alegra y Pablo A. Buey Fernndez Negocios Jurdicos de subordinacin crediticia, publicado en LA LEY 1991-D; 1040; Goode, Roy M. Legal Problems of Credit and Security , Queen Mary College (Unviersity of London), Sweet & Maxwell, London 1982, pgs. 20-21; Johnson, Bruce Contractual Debt Subordination and Legislative Reform, en Journal of Business Law, London 1991; Nicolaides, C. Mark Priorities for Subordinated Debt publicado en Butterworths Journal of International Banking and Financial Law,/London, June 1989 pgs. 247 a 250; Nation III, George A. Circuity of Liens Arising from Subordiantion Agreements : Comforting Unanimity No More , 83 Boston University Law Review(2003) 591 y la ya mencionada tesina de posgrado de SENG KOK CHEW(indita), Negative Pledge and Subordinated Debt Financings in New Zealand Security Interests? Victoria University of Wellington, Law Faculty, Wellington, New Zealand 1988
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Es lo opuesto al negative pledge, pues all el el deudor incorpore acreedores ulteriormente cambio aqu se admite expresamente que otro un lugar de privilegio o preeminencia en sobrepasando al acreedor original

acreedor se opone a que o bien no deseados, en u otros vengan a ocupar la fila de acreedores,

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hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constitur ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que sta podr alcanzar. Acorde con esta disposicin el a 19 de la ley 17801 de Registro de la Propiedad Inmueble, establece un orden de prioridad por fecha de anotacin, pero -dice- las partes podrn, mediante declaracin de su voluntad formulada con precisin y claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelacin para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que sta sea compartida (permuta y reserva de rango)62//63 .Estas disposiciones, tomadas aisladamente no tienen mayor transcendencia, pues slo estn admitiendo la validez interpartes de un acuerdo de postergacin.- Pero cuando esa promesa es realizada por un grupo o categora de acreedores frente al deudor o bien frente a otros acreedores futuros, y temporariamente desconocidos, entonces cobra significado.Tal cambio se ha ido experimentando gradualmente en el derecho argentino : primero mediante la Circular A2127/93 del BCRA que autoriz la emisin de obligaciones negociables subordinadas. Luego, a partir de la sancin de la ley de la vivienda 24.441/95, verdadera ley mnibus o multipropsito que cre institutos novedosos
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La reserva de rango nace de un convenio por el cual se pacta la atribucin de un puesto de prioridad a un derecho real de constitucin futura y, obviamente, tiene un contenido econmico porque se reconoce un mejor (o igual) derecho al cobro. Tambin se puede reconocer convencionalmente por el acreedor hipotecario la posposicin de su rango frente a otra hipoteca ulterior. Mientras que con la permuta de rango se concreta el cambio de grado de dos derechos reales ya inscriptos, sea que estn emplazados inmediatamente, o bien que existan otros acreedores registrales intermedios. V. entre muchos otros, Adrogu, Manuel Reserva de rango hipotecario , en LL t 137 (ao 1970) pg. 962 y Gutirrez Zaldvar, Alvaro Hipoteca: reserva, permuta, pospoosicin de rango en LL t 154 (ao 1974), pg. 991
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Tal ocurre con ciertas obras de propiedad horizontal, en donde, a medida que avanza la construccin y se requieren nuevos fondos, los nuevos prestamistas o aportantes van ocupando el mismo rango hipotecario que se les haba contemplado o reservado por el prestamista/acreedor inicial, al comenzar la obra.

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como el fideicomiso y sus diversas especies, complet la regulacin del lsin y luego tambin reflot otros institutos que se hallaban en desuso como las letras hipotecarias, y es tambin all donde se institucionalizan formalmente los acuerdos de subordinacin o postergacin. Resultando ser su a 76 el que propici el reconocimiento de dichos pactos, disponiendo all la sancin de un agregado al a 3876 del C.Civ., que dice : Puede convenirse la postergacin de los derechos del acreedor, hasta el pago total o parcial de las deudas presentes o futuras del deudor. Finalmente el a 250 de la LCyQ n 24.522 recepta dichas convenciones hacindolas oponibles para el momento de la quiebra y estableciendo que Si los acreedores hubiesen convenido con su deudor la postergacin de sus derechos respecto de las deudas presentes o futuras de ste, sus crditos se regirn por las condiciones de su subordinacin .- Esta disposicin concentra toda la eficacia y aplicabilidad del instituto, pues si no pasa satisfactoriamente el test de la quiebra, entonces no sirve. 13.- Clases de subordinacin contractual.- Alegra y Buey Fernndez64 informan que es la doctrina estadounidense la que ms ha profundizado el tema, identificando dos clases de subordinacin contractual : la subordinacin previa o inicial, que nace con la deuda y contiene una condicin de pago supeditada a la satisfaccin anterior o puntual de otro u otros acreedores. Luego est la llamada subordinacin subsiguiente o no inicial, producto de pactos ulteriores al nacimiento de la obligacin.- En el primer caso se ubican distintas clases de ttulos de deuda que cotizan en las bolsas (tpicamente : bonos) y, menos frecuentemente, los commercial papers que se negocian fuera de los mercados formales. All las clusulas de subordinacin estn previstas nicamente para los casos de insolvencia o mora del

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Op.cit. en pg.1041

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deudor65 A este negocio subordinacin en el cobro.

se

lo

conoce

como

En la segunda clase de subordinacin siguen explicando estos autores- se verifica lo que ellos llaman la subordinacin tripartita, celebrada entre el deudor y los acreedores senior o mayores y junior o nveles.- Aqu se pacta que en caso de ser pagado primeramente alguno de los acreedores nveles o postergados, esos fondos no ingresarn a su patrimonio sino que se tendrn por cuenta66 del acreedor mayor o senior y para ser entregados a ste a primera demanda o requerimiento. Y en el supuesto de que el deudor haya cado en insolvencia, el acreedor subordinado consiente en que cualquier importe que le corresponda en concepto de distribucin, sea directamente entregado al acreedor principal67.- En otros casos tambin se pacta la creacin de un fondo de garanta del cual cobrarn los acreedores nveles o subordinados una vez que se haya satisfecho a los acreedores principales, y la concomitante subrogacin en los derechos de los anteriores para todo pago que reste entregar una vez que hayan sido desinteresados 68.
Pero en compensacin, esta clase de ttulos subordinados ofrecen un diferencial de intereses que resulta muy atractivo para los inversores.
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La diferencia es sutil pero importante. Si se admite que los fondos pertenecen al acreedor subordinado y luego ste cae en insolvencia, va a ser muy difcil disputar ese pago del dividendo frente el sndico y los otros acreedores. En cambio si se admite que esos pagos/dividendos son por cuenta, o bien retenidos en custodia, o a ttulo de mandatario del acreedor principal, entonces es posible recuperarlos de esa (segunda) quiebra.
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Emisiones de este tipo fueron muy comunes entre las entidades financieras de nuestro medio durante los aos noventa. V. por ejemplo La Nacin del 12-IV-94 publicidad de una emisin de ON convertibles y subordinadas del Banco de Galicia y Bs.AS. por U$SD 149M. a una tasa fija del 7% y 8 aos de plazo; v. otra de La Nacin, Seccin Economa y Negocios del da 22-I-95 sobre la emisin del Banco Roberts de deuda subordinada por U$D 20M. , luego tambin v. en El Economista del da 1-XII-95 informando sobre la colocacin de ON subordinadas del Banco Santander por U$SD 25M; otra del Banco BUCI publicada en Ambito Financiero del 18-I-95 correspondiendo a una emisin de U$SD 20M, con vencimiento en diciembre de 1999 y en cupones del 13,50%.- Hoy, en la poscrisis de 2001/2002, esas opciones vuelven a reaparecer tmidamente en el mercado.
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En esta clase de subordinacin se tiene ms en cuenta la situacin del deudor y el estado de sus negocios, antes que la ventaja de cobrar anticipadamente a la hora de la quiebra. En efecto, muchas veces ellos se elaboran ante necesidades puntuales del prestatario, como por ejemplo para poder acceder a una lnea de crdito que es fundamental para su empresa y para la marcha de los negocios, que tal vez asegura una mejor produccin y consiguiente facturacin. Entonces los nuevos prestamistas quieren hacer prevalecer sus crditos y presionan para que el deudor y los viejos acreedores se subordinen y consientan ser postergados. Aunque indirectamente stos tambin se vern beneficiados con una mejor situacin productiva del deudor.- A este negocio jurdico se lo conoce como subordinacin en el pago de la deuda. Tambin Alegra y Buey Fernndez refieren otro caso de convenios de subordinacin celebrados entre el acreedor y el garante del deudor, donde se acuerda que el garante an en caso de haber cumplido con la obligacin a su cargo- queda postergado en el reembolso del deudor hasta ser ntegramente satisfecho el acreedor subordinante. 14.- Particularidades de la documentacin : Segn C. Mark Nicolaides69 en la documentacin que las partes suscriben deben dejar en claro las siguientes cuestiones: a) que los acreedores subordinados no podrn declarar el decaimiento de los plazos (acceleration of the debt) , sino cuando la
Este asunto de la segunda garanta para los acreedores subordinados no deja de tener aristas complejas. Porque si se pacta que determinado/s bien o bienes del deudor servirn como una garanta de segundo grado y de la cual se cobrarn los acreedores subordinados slo recin despus que hayan sido ntegramente satisfechos los acreedores senior , tiene que existir una concomitante salvaguarda de que stos no degradarn el bien y que lo utilizarn racionalmente para que puedan cobrarse tambin los subordinados.69

op.cit., en pg. 249

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situacin financiera del deudor est claramente deteriorada. Pero para ello conviene , por ejemplo, estipular que el deudor no incurra en sobreendeudamiento o que se abstenga de concertar nuevos gravmenes como prendas o hipotecas, ni que descuide el buen estado de sus bienes, ni que deje de pagar las tasas o cargas respecto de los mismos ( como se ve, esta restriccin se acerca mucho a la negative pledge), pero todo con lmites razonables para no asfixiarlo financieramente; b) el derecho de los acreedores senior a modificar los trminos del prstamo, pudiendo acordar unilateralmente refinanciaciones con el deudor, sin perder el estatus de acreedor principal; c) el derecho de los acreedores senior a peticionar la quiebra del deudor, derecho que slo excepcionalmente es permitido a los subordinados; d) tambin se debe dejar bien sentado qu debe entenderse por acreencia principal o senior frente a los acreedores subordinados : la cual incluye no slo el capital e intereses devengados desde el momento de celebrarse la transaccin sino tambin las deudas devengadas ulteriormente por motivo de refinanciaciones o ejecucin de cupos rotatorios (revolving facility) si el prstamo se concreta mediante descubiertos bancarios, ms todas otras acreencias que no estn directamente vinculadas con la financiacin de los acreedores principales como por ejemplo reembolso de cartas de crdito, reembolsos provenientes de acuerdos de indemnidad (por ejemplo plizas de seguro), las primas, expensas y honorarios devengados en el cobro de la deuda senior as como los intereses posconcursales y los importes provenientes de la refinanciacin, como se indic arriba. A su vez, del lado de los acreedores subordinados, es frecuente negociar un tope a ese cmulo de accesorios, limitndolo

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a un porcentaje mximo que oscila en un 10% del total de la deuda principal; e) hasta cundo durar la subordinacin, o mejor, cundo dejarn de ser subordinados esta categora de acreedores y recuperarn su estatus pari passu y percibirn dividendos concursales o bien pagos del deudor por su propia cuenta; f) debe tambin preverse la entrada de otros acreedores que no fueron parte en la estipulacin original, y que se incorporan por va de cesin u otros modos derivados, legalmente admitidos para acceder a esa condicin. Asegurndose de que ellos gozarn de los mismos derechos que ostentan sus originantes, porque si no se deja aclarado este aspecto, puede cristalizarse el acuerdo con los firmantes originales y los nuevos ingresarn como subordinados. g) Por ltimo es til determinar el plazo mximo de bloqueo de los pagos del deudor a favor de los acreedores subordinados (que generalmente es de 120 a 180 das) para que los acreedores senior puedan renegociar con el deudor sin sentirse urgidos por las acciones de los subordinados. 15.- Problemticas especiales que se originan en los acuerdos de subordinacin : De las mltiples problemticas que pueden presentar los acuerdos de subordinacin referir dos que me han parecido importantes.

En primer lugar la situacin del acreedor subordinado que cae en insolvencia, y que negoci su acuerdo dentro de la segunda categora, es decir, aquellos subsiguientes al nacimiento de la deuda y que no son colectivos sino ms bien individuales. Entonces resultar que el sndico de este acreedor es un tercero y podra desconocer por abusivo, lesivo u otro adjetivo descalificante, ese acuerdo

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celebrado por el acreedor ahora fallido. Entonces me pregunto : con qu ambiente se encontrara el acreedor senior que concurre a la quiebra del acreedor subordinado pretendiendo verificar su crdito y retirar el importe de los dividendos percibidos por el subordinado por cuenta del principal ? (argumentando que son bienes de terceros). Ms an, en caso de existir otros acreedores senior o principales que reclaman igual derecho, debera el sndico del acreedor subordinado ubicarlos en una categora especial y proceder a distribuirles a prorrata los dividendos percibidos por cuenta (2. quiebra y 2. distribucin)?. Sigo. Hasta podra sostenerse que estos acreedores senior ostentan una quasi-garanta respecto de los pagos o dividendos percibidos por el acreedor subordinado ahora fallido, claramente identificada o ms bien el producto de una subrogacin real, y echar mano a su condicin de acreedores separatistas y pedir un concurso especial (a 209 LCyQ) Como la demostracin del derecho del acreedor senior no es tan sencilla, muy probablemente ese fondo o dividendo percibido por cuenta del principal podra caer dentro de la categora general de bienes del concurso70. Recapitulando : si bien la ley concursal reconoce la celebracin de acuerdos de subordinacin y los hace oponibles, otra situacin ms compleja surge de sus consecuencias prcticas.

En segundo lugar expondr el caso de los gravmenes circulares que surgen de los acuerdos de subordinacin subsiguientes al nacimiento de la deuda y que involucran a varios acreedores individualmente71. A tal efecto

Ni pensar si se trata de una quiebra transnacional y comparece el sndico extranjero o un representante de los acreedores senior planteando su mejor derecho
70

71

Tambin puede haber problemas de circularidad en el rango de prioridad registral de las hipotecas o las prendas no posesorias, pero aqu se analiza el problema que se origina exclusivamente en los acuerdos de subordinacin.

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presentar la exposicin del problema efectuada por el articulista George A. Nation III72, dice este autor : Supongamos que A, B. y C tienen todos constituda una garanta sobre el mismo bien o conjunto de bienes del deudor y que su orden de prevalencia se corresponde con el orden alfabtico. Ms an, supongamos que A firma un acuerdo de subordinacin con C, en donde A subordina su prioridad de primer rango a favor de C, mas B no es parte de ese acuerdo. La pregunta es : qu efecto tendr esta transaccin entre A y C, con el rango de prioridad de B ?.De manera que como resultado de dicho acuerdo de subordinacin A tiene prioridad sobre B y a su vez B sobre C, pero C se convierte en acreedor senior respecto de A.- Los tribunales discrepan en el modo de resolver este aparente problema de preferencias. Y a este respecto (dice el autor) algunos eligen como solucin el efecto parcial de la subordinacin, mientras que otros se asimilan con el efecto total (vlido an para el no participante). Entonces, de acuerdo a la postura escogida, la consecuencia para los acreedores puede variar dramticamente.Segn Nation III, si se aplica el rgimen de la subordinacin completa se debe respetar la fila. As por ejemplo : si A y B estn en la fila y llega C, A no lo puede ubicar a C en una mejor situacin a la suya, anticipndolo merced al pacto de subordinacin, porque ello pondra a B en el tercer lugar, que no le corresponde. Entonces si A, pretende colocar a C en el primer puesto y subordinarse a l, debe salirse de la fila y colocarse al final de la cola, o sea en el tercer puesto, detrs de C.- Entonces el nuevo orden de prelacin ser B, C y A, la situacin slo se modifica entre los firmantes, pero no involucra a los terceros ajenos al acuerdo, quienes a todo evento la mejorarn, pero nunca la empeorarn.
Op.cit. , publicada en Boston University Law Review, (2003 )Vol. 83, 591
72

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Con el otro criterio adoptado por las cortes estadounidenses, el del acuerdo parcial de subordinacin, tambin aqu se proclama que la relacin entre A y C, no puede afectar a B.- Pero en cambio se sostiene que el acuerdo de subordinacin comporta realmente una cesin de la posicin contractual de A, en favor de C.- De manera que si el importe del reclamo de A es mayor que el de C, el acuerdo significar que A slo ha pactado la subordinacin respecto de una parte de su rango prevalente, en una parte igual a lo adeudado a C, conservando el rango originario respecto de la porcin no cedida, pero la situacin no se altera con relacin a B, quien permanece segundo en la fila y slo cobrar luego de que se haya satisfecho ntegramente la deuda de A (que una parte de ella fue cedida a favor de C), pero no ms all.- Entonces el orden ser el siguiente : C es satisfecho ntegramente, luego viene A por y hasta el importe remanente al que ascenda su crdito, luego viene B y si an queda algo ser aprovechado por A, en la cantidad que an resulta insatisfecha. Esta parece ser la posicin mayoritaria, la cual se sustenta en la doctrina del efecto relativo de los contratos 73 El planteo del problema es interesante y puede aflorar en aquellas situaciones extraconcursales, donde se disputa entre varios acreedores el producido de la venta de un bien.- La solucin que provee el derecho de propiedad es absoluta (el que gana lleva todo), al contrario del criterio que rige en la quiebra que es ms bien solidario (distribucionista).- Como consejo para prevenir
73

Similar problemtica presenta el profesor Roy M. Goode en su excelente libro Commercial Law (Penguin Books, London 2004, pgs. 671 a 673) respecto de las soluciones que propicia el sistema ingls. Ms aqu se pospone la eficacia interpartes de los acuerdos de subordinacin frente a la reglamentacin estatutaria falencial , y donde los crditos con privilegio general vgr. los salarios- no pueden resultar perjudicados por los acuerdos particulares y conservan su rango preferencial. Se citan los casos Re Woodroffes (Musical Instruments Ltd) [ 1986] Ch. 366 y Re Porthase Clothing Ltd. [1993] Ch. 388 y luego el caso australiano Waters vs. Windows [1984] VR 503

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eventuales colisiones de derechos entre acreedores, el autor sugiere un cuidado diseo del acuerdo de subordinacin, utilizando un lenguaje preciso y revelador de la intencin de las partes, y si se sabe que hay uno o varios terceros no firmantes, es mejor inclurlos en el acuerdo aunque su posicin no se modifique. Estos pueden acceder a la firma si ven que llegan fondos frescos para la empresa deudora y aumentan sus posibilidades de cobro, a su vez, entre quienes celebran el pacto de subordinacin se clarifica anticipadamente el orden de prioridades y el alcance de los derechos de cada uno. 16.- Nuevamente cabe plantearse : constituyen estos acuerdos una especie de cuasi-garanta? .- El propsito principal de las garantas es asegurar o bien mejorar las posibilidad de cobro de las obligaciones (esta motivacin puede tambin involucrar actividades coadyuvantes, como ser un discreto control sobre los negocios del deudor, para prevenir su sobreexposicin).Los acuerdos de subordinacin no estn pensados con finalidad de garanta porque no hay una contraprestacin material o tangible, pero s en cambio cumplen la expectativa de mejoramiento de las condiciones para el subordinante en el caso de impago de la deuda. Si bien en nada cambia la situacin del deudor.- Estos no son negocios jurdicos que deban registrarse 74, pero s deben expresarse por escrito, en instrumento de fecha cierta, para ser oponibles a terceros. Al contrario del negative pledge que se erige en la anttesis de las garantas, porque tiende a prevenir su proliferacin, los acuerdos de subordinacin se aproximan a las garantas, pero reitero, no en cuanto a su creacin (porque no hay adelantos de dinero entre las partes celebrantes), sino en cuanto a las consecuencias prcticas.- Ms precisamente : en tanto buscan mejorar la posibilidad de cobro de la deuda seran reputados como una garanta de hecho (equity), calificacin que sin embargo carece de sustento en el derecho argentino.
74

Salvo que involucren a bienes registrables, donde s es recomendable su inclusin, aunque considero que no es un requisito sine qua non.-

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Las comfort letters o cartas de patrocinio 17.- Las comfort letters o cartas de patrocinio son estipulaciones que otorgan las empresas matrices o principales a favor de sus afiliadas o consorciadas, a fin de que stas puedan obtener crdito (o acceder a una facilidad crediticia) , y en mrito a ello prometen mantener un determinado porcentaje en el capital accionario de la consorciada o afiliada en proporcin suficiente como para dirimir la voluntad social de la beneficiaria-, importando ello que se hacen custodios o controladores del cumplimiento de la deuda de la beneficiaria.- Agrego que dicho compromiso habr de mantenerse durante toda la vigencia del crdito, hasta su total cancelacin, y si, durante el transcurso ocurre un cambio o alteracin en la participacin accionaria, la misma deber ser indefectiblemente informada al acreedor (institucin financiera) a fin de que requiera al beneficiario (deudor del prstamo) un reemplazo o sustitucin de la garanta en forma inmediata, bajo apercibimiento de declarar unilateralmente la caducidad de los plazos y tornando consecuentemente exigible el crdito.La cuestin es determinar si esta clase de compromisos significan eventualmente asumir una deuda de otro o por otro, tal como si fuera una fianza, o bien si se trata solamente de una simple carta de recomendacin, desprovista de consecuencias jurdicas para el otorgante, salvo dolo.Ya he revistado este tema anteriormente 75 y en realidad aqu slo se compromete el mantenimiento de un determinado estado de cosas y no ms que eso. Pero tambin est claro que si el compromiso es violado por la
75

Emilio Radresa y Miguel Angel Acosta Las comfort letters, en Revista LA LEY 1993-B; 1051 y sgs. El artculo se elabor en base al fallo australiano Banque Brussels Lambert S.A. vs. Australian National Industries Ltd. publicado en NSWLR (1989) fallado por la Corte del Estado de Victoria en 21 de diciembre de 1989;

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reticencia del promitente, el cual se desprendi subrepticiamente de las acciones o alter su proporcin, le incumbir una responsabilidad no por su condicin de garante, sino por haber contribudo deliberadamente a la frustracin del crdito mediante la disminucin de la solvencia patrimonial del prestatario. De modo que, si bien las cartas de patrocinio poseen la apariencia exterior de un compromiso de garanta, en realidad no son tales, pues a todo evento generan una responsabilidad por la inobservancia de la proporcin accionaria comprometida (obligacin de hacer) respecto de la beneficiaria, nica deudora del crdito. Pero ello no significa que respondern por sta ni que afrontarn el pago del crdito otorgado76.18.- Sntesis: He delineado la estructura de estos pactos usuales en el financiamiento empresario, resaltando las complejidades que presentan, tanto en escenarios de quiebra como extraconcursales, llegando a la conclusin de que ninguno de ellos reviste el estatus de garanta comercial77. Aclaro que no todo est terminado, pues subsisten muchos otros institutos en la zona gris, como la reserva de dominio por ejemplo, la cual si bien es considerada por muchos sistemas como una garanta tpica del vendedor, registrable o no registrable segn los casos; para otros no lo es tal sino ms bien un derecho del vendedor in rem suam78

76

Queda por determinar a cunto ascender la indemnizacin por esa conducta maliciosa. Me inclino a afirmar que si no se pactaron penalidades especficas, ella alcanzar un mximo igual o equivalente al monto del crdito impago, ms el inters.- Pero esto no es absoluto.
77

Hay otros ejemplos de cuasi-garantas como las ya mencionadas ventas con reserva de dominio (clusulas ROT o Romalpa), las ventas condicionales del derecho ingls y australiano, los casos de factoring sin notificacin al deudor cedido y, obviamente, el derecho de compensacin/ set-off que es comn a muchas legislaciones (como por ejemplo la japonesa). V. esta interesante distincin en Goode, Roy Myers Commercial Law, 3erd. Edition, Sweet & Maxwell, London 2004, p. 584
78

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LAS LAMADAS GARANTIAS TACITAS

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19.- Mencionar aqu tres situaciones, las cuales, si bien tienen su origen en estipulaciones contractuales, bilaterales, cuentan con efectos protectorios especficos, en defensa del crdito impago o del compromiso incumplido, razn por la cual, derivan en una suerte de seguridad forzosa o no pactada. 20.- El primer caso es el de las llamadas prendas (genuinamente) tcitas, las cuales fueron introducidas en el Ttulo 15, del Libro 3 del Cdigo Civil y cuyo portal de entrada es el a 3218, que dice : Si existiese, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra deuda del mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago de la primera, el acreedor no est obligado a devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulacin de afectar la cosa al pago de la segunda ..Se incorpora as una modalidad de garanta en donde no media consentimiento, resultando por lo tanto acertada su denominacin. Este sistema proviene del derecho romano, en donde slo bastaba para su configuracin la existencia de una segunda deuda, sin importar si su vencimiento era anterior o posterior a la primera, interesando nicamente que el mismo bien sirviese de garanta para ambas deudas. De all que la ley presuma esta situacin en defensa del inters del acreedor.80 Las condiciones de funcionamiento de esta modalidad en nuestro derecho son las siguientes :

79

Una versin preliminar de esta parte fue publicada en la Revista Jurdica LA LEY, ejemplar del da 21 de septiembre de 2006, pgs. 1 a 3 Las llamadas garantas tcitas y las subgarantas ( LL t 2006-E )
80

Aparentemente, segn Leonardo A. Colombo en La prenda tcita, en LL t 120, 1141 el Cdigo Civil espaol. el Codice Civile Italiano y el Cdigo Venezonlano siguen esta misma solucin (aunque no lo pude constatar en ninguna de las disposiciones que menciona este autor).

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Deben coexistir dos deudas, pero la segunda, que nace posteriormente y vence antes de la primera, se ubica toda- dentro del plazo de aquella que la precedi; Ambas deben haber sido contradas entre un mismo acreedor y un mismo deudor.. O sea, se trata de relaciones interpersonales, no siendo tales calidades sustitubles/transferibles. Puesto que, de acuerdo al a 3219, nadie puede hacerse acreedor por acto posterior y aprovechar los beneficios de la constitucin tcita de la segunda prenda, la cual, en toda otra situacin es una deuda quirografaria. Luego, el bien objeto de la prenda no debe pertenecer a un 3 , de manera que no puede extenderse su responsabilidad sin un acto expreso y sin ninguna justificacin aparente.. Esto es res inter alllios y entonces la relacin contractual no debe perjudicar a los terceros (arts. 1195, 1199 y 3221 C.Civ.)81/82 Por ltimo vale aclarar que no hay tal prenda, entendida como una garanta de fuente consensual, sino tan slo la manifestacin exterior de esa figura, que es la retencin, pues as lo prescribe el a 3220 diciendo: El derecho del acreedor, sobre la prenda por la segunda deuda est limitado al derecho de retencin, pero no tiene por ella, los privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituye expresamente la cosa en prenda.Considerando que el derecho de retencin es una de las pocas vas de hecho que reconoce la legislacin argentina, y que para su procedencia son necesarios determinados extremos : a) la tenencia de la cosa por el acreedor o un tercero/representante a su nombre; b)la existencia de un crdito a favor del retenedor y c) la conexin causal entre el crdito y la cosa retenida (cfr. arts.
81

Cfr. Bueres y Highton en Cdigo Civil Comentado, editorial HAMMURABI , t 5-C, en pgs. 605 a 609;
82

El a 3311 del Cdigo Civil de Luisiana reconoce tambin la prenda tcita (compulsar. Blacks Law Dictionnary, pg. 524 en la voz Legal Mortgage), lo cual no es difcil imaginar atento la innegable influencia que tuvo all el Cdigo Napolen.

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3939 y 3940 C.Civil) ; se advierten palpables diferencias entre el derecho de retencin 83 tradicional y esta especie o variante atemperada/disminuda, pues : 1) Aqu no hay conexidad entre el crdito y el bien detentado por el acreedor, 2) tampoco es oponible erga omnes, sino slo frente al deudor y 3) No es sustituble ni transferible la calidad de acreedor o deudor, sino que se trata de relaciones interpersonales; 21.- El segundo caso es el de las llamadas prendas de los agentes auxiliares del comercio . En efecto, tanto el barraquero (arts. 129 y 130 C.Com. para el caso que el dueo de los efectos hubiere quebrado ), como el almacenista warrantero (arts. 15, 22, 31 y 33 de la LW 9643), el transportista (arts. 196 y 200 C.Com. 84), el mandatario (a 1956 C.Civ.) y el comisionista (a 279 C.Com.) tienen derecho a retener las cosas o bienes que estn en su poder con motivo del depsito concertado, del transporte efectuado o de la comisin o mandato ejecutado 85.Asimismo, poco importa que los efectos retenidos sean de propiedad del principal mandante, comitente (vendedor), depositante o cargador, en tanto la propiedad sea atribuda a estos86 y no medie mala fe del agente87
83

En efecto, en ciertos casos la retencin de la cosa se confunde con el privilegio y en otros la retencin acta como defensa de incumplimiento o inejecucin de la obligacin de uno de los contrayentes ( exceptio non adimpleti)
84

Aunque ambos incumplimiento

85

son

ms

bien

supuestos

de

la

excepcin

de

No interesa mayormente (salvo en el caso de la comisin), que los bienes o dineros retenidos pertenezcan a un 3, en tanto se les haya confiado su custodia, transporte o consignacin/venta, a nombre del otro cocontratante.
86

Ello incluye a la propiedad adquirida con reserva de dominio o clusula ROT/ROMALPA , a las cosas ya comprometidas en venta a un 3 u otras formas imperfectas de adquisicin del dominio.
87

Cfr. la regla general del a 2412 C.Civil y a la inversa- la excepcin que prev el a 2414 para aquellos detentadores de cosas que por contrato deban restiturse.

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Estas vas de hecho reconocidas a los agentes auxiliares del comercio, provienen de relaciones contractuales bilaterales88 y funcionan como una verdadera garanta de pago del crdito, por esto tambin corresponde agruparlos dentro de la categora de las prendas tcitas.Me resta agregar que estas categoras de prendas tcitas reconocen su origen en razn de las operaciones mercantiles en donde intervienen los agentes. Por ello cobra importancia su inscripcin ya sea en los registros especiales, como en el caso del almacenista warrantero, o bien en el Registro Pblico de Comercio para las otras especies no regladas (almacenista barraquero, comisionista, mandatario y transportista). Como sntesis para estos dos casos digo que : no obstante tratarse de modalidades atemperadas del derecho de retencin89, en ambos casos la detentacin de los bienes funciona como una verdadera garanta de pago. 22.- El tercer caso que mencionar es la prenda del locador, y a ese respecto nos dice el a 1558 del C.Civil : El locador para seguridad del pago del precio, puede retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista, y que pertenezcan al locatario. Se juzgar que le pertenecen los que existen en el predio arrendado, si no se probare lo contrario . Este tipo de garanta del pago del crdito no es propiamente una retencin
88

Podra incluso tratarse de relaciones contractuales fcticas o de necesidad. V. por ejemplo mi trabajo sobre La Comisin Necesaria , en LA LEY 2003-F; 1051
89

Es que para comprender la distincin aqu cabra aludir a la retencin como un derecho real ejercido sobre una cosa erga omnes por una parte y la retencin entre deudor y acreedor o interpartes derivado de una situacin contractual por otra parte, que es una versin atemperada o disminuda respecto del gnero tradicional y en donde al 3 no contratante no se le puede oponer tal va de hecho (v. este aspecto en Gibson, J.T.R. et al Mercantile & Company Law of South Africa Juta Editions, 8th. edition, Pretoria 2003, p. 536 y 537; v. tambin Havenga, Peter General Principles of Commercial Law, Juta Books, 5th. edition, Pretoria 2004, pg.. 325)

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porque el locador no detenta las cosas, que siguen en poder del locatario, salvo que se asuma la ficcin de que el locador es el representante del locatario, pero ello es ms bien inverosmil. Ms razonable resulta sostener que, en efecto, hay una prenda sin desplazamiento o hipoteca mobiliaria (no posesoria), del tipo flotante, porque las cosas no son inicialmente determinadas sino que se identifican a la hora del incumplimiento y al momento de operarse el eventual secuestro prendario (antes de ello pudo haber un embargo para determinar si hay bienes y en su caso cul o cules de ellos afectar a la garanta). Entonces, la retencin sobre los bienes muebles introducidos al inmueble locado se asemeja a la prenda flotante, no posesoria, pero al contrario de aquella figura, sta no es registrable90, y su cristalizacin operar al momento del embargo o bien del secuestro de los bienes. Esta parece ser la explicacin ms ajustada 91. Hay algo ms : en caso de insolvencia del arrendatario y, debiendo el arrendador abdicar de las cosas muebles que garantizan su crdito, la retencin se ejercer por medio de representante, personificado en el sndico concursal, cfr. a 131 LCyQ.Entonces, debe admitirse que slo procede este mal llamado derecho de retencin del arrendador, bajo la modalidad de la prenda flotante, sin desplazamiento. Con determinacin o cristalizacin al momento del embargo y el concomitante o posterior secuestro de los bienes alojados en el inmueble arrendado. Igual suerte corre el subarrendatario, a quien luego se aludir (cfr. arts. 1590

90

Esta disposicin debe complementarse con los arts. 3883, 3884 y 3885, que establecen la procedencia, la medida y la accin reimpersecutoria , an contra el poseedor de buena fe, respecto de as cosas sustradas o enajenadas pertenecientes al inmueble alquilado.
91

En otros sistemas, como el sudafricano, se lo presenta simplemente como hipoteca del locador , cfr. Gibson, Visser, Pretorious et al. South African Mercantile & Company Law, 8th. edition, Pretoria, 2003, pg. 542;

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y 1593 C.Civil.) 92 y otro tanto ocurre con la prenda del hotelero y con la del constructor93 En definitiva los tres casos aqu expuestos mentan efectivas garantas del crdito, estando ausente el consentimiento, al menos de modo expreso 94 LAS SUBGARANTIAS 23.- Para hablar de subgarantas es preciso remitirse a la doctrina del subcontrato y a ese respecto nos dice Hctor Masnatta95 que el subcontrato es un nuevo contrato -derivado o dependiente de otro-, al cual se lo llama contrato originario, base o principal, que lleva su mismo
92

Algo ms, cuando se subastan bienes pertenecientes a un fondo de comercio que funciona dentro de un inmueble alquilado, la ley de prenda exige el previo informe del Registro de Crditos Prendarios para conocer si se anot el privilegio del locador (cfr. arts. 35 y 42 del decreto prendario 15348/46, t.o dto.896/95) y si no consta tal recaudo, ello obstar al reconocimiento del privilegio sobre el producido
93

v. arts. 3939,3946 y concds. del Cdigo Civil y v. tambin (por todos) Spota, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil : CONTRATOS , volumen VI, editorial Depalma, Bs.As. 1981, pg.118 y ss.- Ese derecho de retencin es independiente de que los materiales hayan sido provistos o no por el empresario y an as, en el primer caso se configurara un retencin de cosa propia, pero de todos modos la excepcin impeditiva proceder.
94

Tambin caben considerar otros supuestos de garantas tcitas o no pactadas como el caso de la prenda sobre los alquileres del inmueble hipotecado (a 3110 C.Civil arg.) y tambin el ms infrecuente caso de la hipoteca suplementaria que debe otorgar el deudor hipotecario al acreedor, cuando el bien inmueble se ha deteriorado o degradado por hechos atribuibles a su conducta (no es por depreciacin), cfr. a 3159 C.Civ. arg. . Aqu hay una opcin en cabeza del deudor (a 637 C.Civ.) entonces : o paga la diferencia o garantiza la deuda con una hipoteca suplementaria. Entonces, antes que un consentimiento habra una compulsin legal a otorgar hipoteca, sobre todo porque la ley autoriza al acreedor a demandar ese suplemento.
95

Masnatta, Hctor El subcontrato, serie Monografas Jurdicas n 99, Editorial Abeledo Perrot, Bs. As. 1966 (una perla). Tambin v. de este mismo autor, recientemente fallecido, la voz Subcontrato en EJO, t XXV, pg. 855 y ss;, e igulamente v. de este mismo autor : Contrato combinado y subcontratacin, nota a fallo, en Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones, ao 1969; 215

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contenido en todo o en parte.- Ambos contratos coexisten96 , ya que la subcontratacin no extingue el contrato bsico ni afecta el vnculo que con el mismo se establece, pero nace un nuevo vnculo contractual, distinto, aunque no sea autnomo. El contenido del subcontrato, al derivar del principal, mantiene su medida (igual o menor) pero nunca lo sobrepasa.- Asimismo, existe un elemento comn que es el sujeto intermediario o nexo, el cual asume en ambos contratos el carcter de parte, pero en uno lo hace desde el rol pasivo (deudor) mientras que en el otro lo hace desde un rol activo (acreedor).Entonces, sigue explicando Masnatta, se verifican tres centros de inters : con dos contratantes originarios y un subcontratante. El elemento comn tanto en el contrato originario como en el derivado es esa parte que asume un rol distinto en cada caso y ha de denominrselo intermediario.Sin embargo la existencia de las tres partes se presenta como necesaria, pues el subcontrato funciona presuponiendo la subsistencia del contrato original. Mas tambin ha de prevenirse que la existencia del subcontrato no impide la presencia simultnea de contratos combinados o cadenas de contratos dentro de una misma negociacin (v. RDCO 1969; 215).- Por ltimo, y por ese efecto translativo que produce la subcontratacin, se habilita el ejercicio de la accin directa, la cual, si bien no es exclusiva de esta figura, constituye una excepcin de carcter legal al efecto relativo de los contratos, permitiendo agredir el patrimonio del tercero, con quien nada se acord, sin pasar por el patrimonio del deudor original 97 Ahora bien, el subcontrato no es factible en todas las figuras contractuales, pues precisa la existencia de un
Distinto a lo que acontece en la cesin de derechos por ejemplo, en donde el cedente desaparece de la escena.
96

97

Alterini, Atilio Contratos. Teora General, editorial Abeledo Perrot, Bs. As. 1999, pg. 435

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contrato bsico de ciertas caractersticas. Este contrato original debe admitir la transferencia a favor del tercero de la utilidad que le reporta al contratante, sin que adems la sucesin particular (o general) haya sido prohibida por la ley, por el otro cocontratante o resulte de la naturaleza del contrato. Pues, si media prohibicin legal o clusula expresa que invalide la subcontratacin, aquella no podr tener lugar. 24.- Obviamente, tampoco es concebible en los contratos celebrados intuitu personae ni en los de ejecucin instantnea. Pero, pese a todo, se perfilan como posibles estructuras subcontractuales la sublocacin de cosas y de obra (arts. 1583, 1585, 1590/1597 y 1600/1603, 1607 y 1608 C. Civil y a 32 de la ley 22.250 sobre el personal de la construccin por ej.), el submandato (a 1924 C. Civil), la subcomisin (a 251 C.Com.), el subcomodato (por ext. analg. a 2265 C.Civil), el subtransporte (a 163 C.Com.) y el subdepsito (arts. 131 y 574 C.Com.) y dentro de las modalidades atpicas, la subfranquicia.98 25.- Ahora veamos subgarantas : algunos casos relativos a

a. La subfianza : se puede sostener (con cierto margen de duda), que el supuesto de fiador del fiador que menta el a 2019 del Cdigo Civil comporta un subcontrato, donde el fiador del fiador est atado al contrato principal, y prueba de ello es que l tambin puede invocar los beneficios de excusin, no slo respecto del fiador principal sino tambin del deudor, lo cual importa admitir que cabe la accin directa del acreedor contra este subfiador .- Igualmente, en caso de haber ms de un subfiador, tambin le comprender el beneficio de divisin, salvo que se haya pactado la solidaridad respecto de ellos. Pero por otro lado, no me queda claro si el subfiador puede intervenir en las instancias entre acreedor y deudor principal
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V. Acosta, Miguel Angel Aspectos jurdicos y econmicos del warrant, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, ao 2001, pg. 396

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respecto de la existencia y validez de la deuda, posibilidad que la ley slo le confiere a quien es parte en el contrato principal de garanta (a 2023 C.Civil) . Algo ms, el subfiador que paga se subroga99 en los derechos del acreedor sobre el patrimonio del fiador, pero no sobre el del deudor, a quien nada lo une. Hay aqu un compromiso de indemnidad del fiador respecto del subfiador, por todo lo que ste debi desembolsar y los perjuicios que sufri (con sustento en los arts. 1951 y 1953 C. Civil sobre el mandato), pero ese derecho, traducido en bienes del fiado, no puede ser disputado por los cofiadores que pagaron de ms.En definitiva : la situacin del fiador del fiador es ambigua, ya que por determinados elementos revistados puede concebirse como una subcontratacin, dependiente del contrato principal, pero tampoco est lejana la presencia de un contrato conexado o conectado, y por consecuencia independiente del principal.- En todo caso depender del contenido del acuerdo celebrado entre los intervinientes. b. La subprenda : Un caso donde se verifica el subpignus es el ya mentado de la prenda del sublocatario sobre los efectos alojados/introducidos en el inmueble subalquilado.- Aqu tambin resulta que un mismo bien o conjunto de bienes, se encuentra doblemente gravado por dos crditos
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La accin subrogatoria, definida en el a 1196 del Cdigo Civil, debe distinguirse de la accin directa, pues sta constituye un remedio contra la omisin o pasividad del deudor y donde el acreedor acta en nombre del deudor, mientras que en la accin directa no hay tal pasividad y el acreedor acta en nombre e inters propio. Asimismo, la accin subrogatoria procede por el monto ntegro del crdito adeudado y aunque al subrogante le corresponda slo una parte ; en la accin directa slo se acta por el importe del crdito adeudado a quien lo ejerce y hasta la concurrencia de la deuda a cargo del accionado..Finalmente resta destacar que en la accin directa el producido del bien o de la ejecucin, redunda en beneficio exclusivo del reclamante ; mientras que en la accin subrogatoria no hay tal preferencia y el producido ingresa al patrimonio del deudor subrogado, debiendo luego ser repartido con los restantes acreedores.

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distintos : el del arrendador y el del subarrendador. (Arts.. 1590, 1593 y 1600 C. Civil) . Entonces, como ocupante del inmueble sublocado tiene para con el subarrendador una garanta por el cumplimiento de las obligaciones contradas con ste, y con el arrendador principal, debe otra garanta (con esos mismos bienes) respecto de las obligaciones que le competen hacia ste (cfr. arts. 1592 y 1600 C. Civil)
100

Tambin merecen mencionarse aqu los casos de otorgamiento de segundas. prendas, permitidas por la ley de warrants 9643/14, y en donde la prenda del certificado de depsito, una vez que se negoci separadamente el warrant (algo infrecuente, pero posible), constituye una segunda prenda, subordinada al anterior.- En efecto, si bien el certificado de depsito no est destinado a la negociacin sino que es acreditativo de la propiedad de las mercaderas, nada obsta a que, concomitantemente con la negociacin del warrant , se contraiga un nuevo prstamo empeando el certificado de depsito mediante tradicin del ttulo101, pues a todo evento se est dando en prenda una cosa propia., posibilidad que permite ese desdoblamiento documental del warrant. Entonces, no hay obstculo para que un mismo bien, o conjunto de bienes, sirva para garantizar dos crditos diferentes, pero atencin que en este caso la subprenda quedar supeditada a la previa liberacin del warrant. Y aqu corresponde preguntarse cul es la utilidad de una segunda prenda o subprenda del certificado de depsito? Sencillamente especular con las

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Recordar que son relaciones independientes y conllevan diferencias con las del locador principal.
101

Para mayor seguridad hasta podra anotarse en los libros de la warrantera, cfr. a 463 inc. 5 C.Com., respeto de los casos de tradicin ficta.

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mejores condiciones de mercado, sobre todo si son commodities, donde el depositante podr obtener una ventaja financiera significativa con los fondos frescos obtenidos del certificado de depsito dado en garanta y entonces podr liberar el warrant gravado en condiciones ms onerosas, y luego, a su turno, liberar el certificado. Este ejemplo se fundamenta en el supuesto que menta el a 3210 del Cdigo Civil, cuando dice : Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesin de la cosa empeada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta comn. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeada, seguir el orden en que la prenda se ha constitudo . Pero si hay acuerdo de partes, el primer acreedor puede seguir con la posesin de la cosa, por cuenta de ambos, respetando el orden de prelacin que a cada uno le corresponde 102 Otro caso similar se verifica con el subdepsito, algo que es tambin muy frecuente en las transacciones warranteras, donde el depositario subcontrata a un 3 para la guarda de determinados efectos (bsicamente commodities) , y entonces este tercero se constituye en depositario frente al warrantero que hace de depositante frente a ste, algo parecido a lo que ocurre con el subtransporte (a 163 C.Com.) 103. De manera que si no se le abona el precio del depsito y gastos efectuados por la guarda, rehusar la entrega. A su turno, el dueo de los efectos podr exigirle medidas conservatorias y diligencias especiales (como por ejemplo el derecho de inspeccin o la extraccin de
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Cfr. SCBA , acuerdo del 30-VI-48 en autos: Crdito Espaol del Ro de La Plata (S.A.), en Fernndez, Severo c/Gutirrez, Rafael M., publicado en JA 1948-III; 400

O bien englobando ambos subtipos dentro de la figura del submandato (a 1924 C.Civ.)
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muestras) como si tratara con el depositario original.. En estos casos se tiene que un mismo bien o conjunto de bienes garantiza/n dos deudas distintas, independientemente de que proceda o no la accin directa, la cual, como se dijo, no es un atributo exclusivo del subcontrato. Pueden tambin hallarse otros casos de subpignoracin infrecuentes por cierto- pues la autonoma de la voluntad y la especulacin dan lugar a estas composiciones atpicas, aunque jurdicamente vlidas. 104 c. La subhipoteca : tomar en esta parte el enjundioso estudio del profesor sevillano Antonio Guilln Ballesteros El derecho real de
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Tambin cabe diferenciar la subprenda de la cesin en garanta, llamada comnmente cesin de crditos en garanta y de la cesin fiduciaria. La subprenda es un gravmen independiente, aunque obviamente conexado o conectado con el principal y en donde el subacreedor prendario ostentara, para el caso de impago del deudor prendario (principal), una accin subrogatoria sobre la accin real pero no sobre la accin personal porque si no se estara directamente ante una cesin (aunque vale aclarar que el derecho real slo puede ejercerse por el titular del derecho personal) y en realidad slo existe un gravmen sobre la accin real. Por esa razn la subprenda no se comporta como un tpico subcontrato, donde s aparece en ejercicio la accin directa. Ahora, en cuanto a la cesin en garanta, comn en los ttulos endosables (cfr. arts. 586 y 587 del C.Cm.) no es ms que una cesin pura y simple a favor del acreedor , con la obligacin de cobrar/percibir el crdito, debiendo luego rendir cuentas al deudor/cedente y entregando el saldo a su favor, si existiere. Ahora, respecto de aquellos instrumentos no negociables como las facturas comerciales simples o los certificados de obra pblica suele recurrirse a la prenda de crditos que funciona mediante tradicin de los ttulos y, al menos alguna forma escrita que justifica esa entrega en garanta, aunque no constar en el ttulo sino en documento aparte. De modo que una va mediante endoso traslaticio y la otra va mediante tradicin (manual o ficta). En sntesis, una es prenda cambiaria y la otra prenda comn de crditos, resultando entonces la cesin un mero instrumento para transferir los derechos.-(v. Rivera, Julio Csar Cesin de crditos en garanta , en LA LEY 1991-C; 867). En cambio en la cesin fiduciaria hay directamente una transferencia en propiedad a favor del fiduciante, comportando una modificacin subjetiva de la relacin contractual preexistente y hacindose con finalidad de administracin, facilitacin de encargo o garanta, las cuales, por s mismas no exigiran tal transmisin plena, con el simultneo compromiso del fiduciante de restitur el dominio del bien (o crdito) al transmitente, o a un 3 beneficiario, una vez realizada dicha finalidad..

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subhipoteca - editorial Bosch, Barcelona ao 1957 para quien es posible constituir una hipoteca sobre hipoteca con finalidad de garanta y llegado el caso el subacreedor hipotecario podr exigir el cumplimiento del crdito del deudor, convirtindose en una especie de cesionario del crdito, a partir del momento en que el crdito no es satisfecho.Atencin que no estamos ante una segunda hipoteca105, ni de una cesin de hipoteca, pues se trata de gravmenes independientes, aunque conectados o conexados por recaer sobre un mismo bien. Hay otra cuestin, cuando ocurre el vencimiento de la obligacin a quin ha de pagarle el deudor hipotecario? al acreedor hipotecario o al acreedor del acreedor hipotecario? Se entiende que a este ltimo y en este tramo se acerca al negocio de cesin, pues el acreedor hipotecario habr de cederle la hipoteca al subacreedor para poder cobrarla y para que, en su caso, ejercite la accin hipotecaria.- De manera que al cederle estos dos derechos, de all en ms el acreedor hipotecario no estar habilitado para cobrar el crdito ni el deudor para pagarle.- A su vez, cunto o hasta cunto habr de pagar el deudor hipotecario? Se estima segn este autor- que el deudor hipotecario habr de pagar al acreedor subhipotecante hasta la cantidad adeudada al hipotecante y en consecuencia ocurre una subrogacin en el derecho del hipotecante, merced a ese pago hecho por un tercero. Esta es una construccin ingeniosa, vlida para el derecho espaol, aunque no creo que tenga igual suerte en el derecho argentino. Pues aqu se exige ser dueo del bien y expresamente el Cdigo Civil prev que los derechos hipotecarios no pueden
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La segunda hipoteca est subordinada, en cuanto a la prioridad de pago, respecto de la primera y en cambio en la subhipoteca puede no darse ese orden y el subacreedor reclamar el pago directamente al deudor.-

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hipotecarse (a 3120 C.Civil). Sin embargo, juzgo como una solucin adecuada la constitucin de prenda sobre estos derechos hipotecarios, sea sta posesoria, donde media transmisin del instrumento a manos del acreedor, cual si fuera una prenda de ttulos, o no posesoria, y entonces habr que analizar si los derechos hipotecarios pueden ser objeto de este tipo de transacciones.- A mi entender pueden serlo si se considera la escritura hipotecaria como una cosa mueble susceptible de garantizar una obligacin mercantil o una suma de dinero (v. arts. 1, 10 y 11 inciso d) in fine, del decreto de prenda con registro). Por ello considero que la inscripcin de la prenda de una hipoteca deber hacerse ante el Registro de Crditos Prendarios y no ante el Registro de la Propiedad Inmueble Pero, para ejercer los derechos del acreedor hipotecario, por parte del nuevo acreedor subpignorante, no veo otra alternativa que notificar al deudor primitivo y asimismo al escribano que pas la escritura hipotecaria, para que este (eventualmente) se abstenga de expedir un segundo testimonio. 26.- Resumiendo: las subgarantas son construcciones jurdicas raras, pero no inviables dentro del derecho argentino.Y en muchos casos los propios bancos agentes o depositarios, se convierten en titulares de subgarantas frente a sus clientes, pues as tienen en su rbita a dos responsables : el deudor principal y el acreedor de la garanta. LAS CONTRAGARANTIAS su naturaleza indemnizatoria 27. Para abordar este tema repasar primeramente los orgenes de las cartas de crdito y luego me referir al crdito documentario, utilizado en aquellas transacciones que se concretan entre comerciantes ubicados en puntos

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distantes.- A continuacin aludir a la variante estadounidense constituda por las cartas de crdito contingente (o standby letters of credit) y finalmente llegar a la llamada garanta independiente, abstracta o a primera demanda, y su correlato respaldatorio, que es la contragaranta. Las cartas de crdito106 son instrumentos comerciales por medio de las cuales una persona solicita a otra u otras , que efecten al portador all designado, el pago de una suma de dinero, hasta un mximo expresado en ella.La persona que emite la solicitud o peticin se llama dador acreditante o librador, el beneficiario del pago es el tomador o portador, mientras que el destinatario o acreditado es quien efecta el pago.Obsrvese que se trata de una solicitud de pago y no de una orden ni de una promesa de pagar, lo cual nos seala la primera diferencia con el pagar y con la letra de cambio, de manera que -en principio- aparece como una potestad del acreditado efectuar el pago y el tomador nada puede hacer para forzarlo o conminarlo, pues no les une ninguna relacin jurdica..- Obsrvese tambin que tanto la letra de cambio como el pagar constituyen promesas incondicionadas de pagar (o hacer pagar) y en la carta de crdito tal posibilidad est condicionada al otorgamiento por el pagador y al efectivo uso del mismo por el tomador o portador, hecho que adems no siempre se cumple, y por lo tanto no se agota el crdito.Finalmente tampoco la carta de crdito puede ser emitida a la orden sino a favor de persona o personas determinadas (a 485 C.Com.), no estando prevista su negociacin, ni tampoco su aceptacin ni su protesto.Adems en ciertos casos puede arreglarse que los pagos se hagan en cuotas.- De manera que son varias las diferencias que separan a estos instrumentos, aunque las referencias histricas indican que ambos evolucionaron concomitantemente en las plazas de Gnova, Venecia y
Para esta parte he consultado la siguiente bibliografa : Trimble, Rufus James : The Law Merchant and the Letter of Credit , publicado en Harvard Law Review, vol. 61 (1948); 981; luego a Rowe; Michael Cartas de Crdito, Biblioteca Felaban, Bogot 1985;
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Miln hacia fines del siglo XIV. Si bien las cartas de crdito pronto se convirtieron en el suplemento necesario de las letras de cambio para aquellas transacciones efectuadas con el extranjero y donde el viajero comerciante, o su corresponsal mandatario o factor, podan desplazarse y disponer del crdito sin necesidad de transportar consigo el numerario 107.- Con el tiempo esa actividad de emisin y acreditacin fue abandonada por los particulares y continuada por los banqueros. Ahora bien, tal como aparece regulada la figura en los arts. 484 al 491 del Cdigo de Comercio argentino , la carta de crdito puede emitirse con o sin provisin de fondos del tomador/beneficiario.- En el primer caso se est ante el impropiamente llamado cheque de viajero (cuando en realidad es una carta de crdito) y en el segundo caso surgir una indisimulable semejanza con la difundida tarjeta de crdito de consumo, donde tambin aparece la convencin de apertura de crdito a favor del portador/beneficiario.- Ahora me queda explicar : cmo confluye o desemboca la carta de crdito en el llamado crdito documentario? El crdito documentario 28.- Para mi decepcin encontr que no hay tal metamorfosis o evolucin de la carta de crdito hacia el crdito documentario y que tan slo tienen en comn la fase de apertura de crdito, que en un caso es a favor del mismo tomador (portador) y en el otro a favor de un tercero108.- La denominacin hace confundir y pareciera que uno fuera la consecuencia del otro, mas no es as, y como se ver a continuacin las funciones del crdito
cfr. Bensa, Francesco Di Marco Da Prato : Notizie e documenti sulla mercatura italiana del secolo XIV (en pg. 386), citado por Trimble, Rufus James en su artculo The Law Merchant and the Letter of Credit, en Harvard Law Review, Vol. 61 (1948), pgs. 981
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Para esta parte consult, entre otras, la siguiente bibliografa : Milella, Marino y Skodnik, Margarita Teora jurdica del crdito documentado , publicado en RDCO 1974; 261, luego a Montesi, Vctor L. Crdito documentado en la compra internacional de mercaderas publicado en RDCO 1983; 545 , Lazcano, Carlos Alberto Aspectos internacionales del crdito documentado, en LA LEY t 64 (1951); 874

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documentario son ms bien otras, adems de servir como mecanismo de pago.- Primeramente, en cuanto a la utilizacin del crdito documentario , expresan Milella y Skodnik109 que: la operacin bancaria conocida como crdito documentado o apertura de crdito sobre documentos, utilizable por terceros o de pago mediante reembolso de banco se difundi a fines de la primera guerra mundial110, como tentativa de dar seguridad de cobro a los vendedores que exportaban mercaderas a pases convulsionados por los acontecimientos.- Surge as una nueva funcin econmica cual es, adems del otorgamiento de crdito, el dar seguridad de cobro.- Por lo tanto la nueva operatoria busca asegurar el pago de las mercaderas una vez que el vendedor se desprendi de ellas y (en lo posible) antes de que lleguen a manos del comprador.- Con el tiempo se fue ampliando ese marco operatorio circunscripto a la compraventa de mercaderas para ser extendido a los contratos de construccin, al lsin internacional y a la provisin de servicios.- Siguen refiriendo ambos autores que el crdito documentario puede entonces definirse como el contrato en virtud del cual el ordenante, haciendo o no provisin de fondos , obtiene del banco, a cambio de una retribucin, que asuma un compromiso autnomo de realizar uno o ms pagos, en otra plaza, al beneficiario o sus endosatarios, por s o por intermedio de otro banco, por cuenta del ordenante y contra entrega de los documentos preindicados.- De manera que aqu ya se verifica un desdoblamiento relacional, habiendo por un lado un contrato bsico (o relacin subyacente) que puede ser la venta de mercaderas o provisin de servicios por ejemplo, y por otro el contrato de crdito documentario, como mecanismo de pago contra entrega de documentos.-

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Milella, Marino y Skodnig, Margarita Teora jurdica del crdito documentado, en Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones 1974; 261
110

Lo cual no quiere decir que antes fuera desconocida, pues al menostoda la segunda mitad del siglo XIX evidencia la utilizacin de esta operatoria , aunque de modo infrecuente.-

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Se recalca que es un mecanismo u operatoria porque comprende varias fases y no se agota en la simple suscripcin de un contrato : comienza con la solicitud de apertura de crdito por el ordenante, luego viene la fase de notificacin al beneficiario hacindole saber que se ha abierto una carta de crdito a su favor, o bien habr una notificacin previa al banco corresponsal quien notificar al beneficiario y finalmente ocurrir el pago contra examen y entrega de los documentos designados en la instruccin al pagador.- Adems el crdito documentario puede ser revocable por pedido del ordenante o por decisin unilateral del banco111, o bien irrevocable, y entonces habr un compromiso en firme que durar un plazo determiando.- Tambin el crdito ser simple o confirmado, en el primer caso el banco emisor efectuar el pago directamente y en el segundo lo har a travs de un corresponsal en la plaza del beneficiario, el cual adicionar su compromiso al del emisor.- A su turno el beneficiario puede negociar/ceder su posicin contractual, ya sea transfiriendo el instrumento a favor de terceros o librando letras contra el banco pagador y a favor de terceros112. - Finalmente cabe destacar que se est ante una tpica operacin bancaria del comercio exterior113, cuya ejecucin (intervencin) no est disponible para los particulares.Adicionalmente cabe aclarar que el banco ya sea el emisor o su corresponsal/confirmante- pagar al beneficiario de la carta de crdito contra la entrega de documentos, pero no cualquier documento sino aquellos representativos de la mercadera, y sin cuya entrega al cliente, ste no puede disponer de los efectos.- De manera que la detentacin de los documentos representativos de la mercadera por el banco, cumple
111

Como efecto claudicante de la apertura de crdito

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Posibilidad que no existe en la carta de crdito.

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Que se trata de un mtodo de financiamiento de exportaciones muy arraigado lo demuestran las contundentes cifras de produccin , con U$S 1 Trillion M segn las ltimas estadsticas de la Cmara de Comercio Internacional. V. www.iccwbo./id4834/index.html.

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para ste una funcin de garanta o resguardo (prenda de ttulos representativos) 114 Las cartas de crdito contingente 29.- Ahora veamos qu son las cartas de crdito contingente? (o stand-by letters of credit)115 .- De entrada cabe apuntar que as se las denomina porque se espera que el beneficiario no haga uso de ellas sino en caso de que el deudor principal o afianzado no cumpla con la obligacin a su cargo.- Esta es una variante estadounidense del crdito documentado y aqu tambin el pago se activa contra la presentacin de documentos, pero en vez de ser los de entrega y propiedad de la mercadera son los relativos al incumplimiento del ordenante o a su incumplimiento defectuoso (y la prueba del correspectivo cumplimiento del beneficiario). Dije que era una variante estadounidense pues en los Estados Unidos le est prohibido a los bancos comerciales otorgar garantas ni constiturse en garantes de sus clientes (primeramente fue la New York Banking Act de 1938 y
114

Ya se sabe que el banco puede entregar provisoriamente la documentacin al importador/adquirente para que efecte los trmites aduaneros de introduccin y nacionalizacin de la mercadera, y para que eventualmente las venda, y as poder reembolsar el crdito otorgado por el banco. Pero para asegurar esa entrega de los documentos representativos de la mercadera y permitir la detentacin precaria por el cliente/ordenante, el banco confeccionar un trust receipt , instrumento de origen anglocamericano pero que tiene carta de ciudadana en nuestros tribunales, donde el cliente reconoce la propiedad de la mercadera en cabeza del banco hasta tanto sea resarcido de su acreencia (v. por ejemplo Linares Bretn, Samuel : La operacin bancaria de trust receipt, en Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones ao 1969; 305)
115

Para esta parte consult la siguiente bibliografa : Lloyd-Davies, Meter R. (Borrad of Governors of the Federal Reserve) Survey of Standby Letters of Credit, Washington DC, December 1979 (Federal Reserve Bulletin) ; Kozolchic, Boris The Emerging Law of Standby letters of Credit and Bank Guarantees, en Revista de la Facultad de Derecho de Mexico (UNAM), t XXXV, Enero-Junio de 1985, nros. 139-141, p. 287 y ss. (un estudio muy exhaustivo del instituto); luego el Informe del Secretario General de la CNUDMI sobre las Standby Letters of Credit and Guarantees , publicado en Butterworths Journal of International Banking and Financial Law , parte I) , octubre de 1988, pgs. 458 a 461 y luego la parte II), en el nmero de diciembre de 1988 pgs. 508 a 513;

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luego todas las dems legislaciones estaduales la siguieron) entonces pergearon este particular instrumento que no tiene otro efecto que servir de garanta de cumplimiento, no ya del pago de las mercaderas por el comprador116 (pues excede el simple contrato de compraventa) sino para otros negocios de provisin y venta de servicios como contratos de construccin , los de lsin , la franquicia y an en operaciones ms atpicas, como son el respaldo de una emisin de ttulos de deuda, de securitizacin y de operaciones de canje o swaps.117Las cartas de crdito contingente son de larga data y se han difundido considerablemente dentro y fuera de los Estados Unidos de Norteamrica118, y en este ltimo caso, tanto para operaciones domsticas como 119 internacionales , hallndose reguladas en el Artculo 5 del Cdigo de Comercio Uniforme (o tambin UCC), donde
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Pero vale aclarar que en efecto- tambin se las utiliza para las operaciones de compraventa de mercaderas y otros bienes, pero complementando al crdito documentario, es decir, para cubrir las prdidas por la falta de entrega o la defectuosa entrega del vendedor o los gastos y prdidas incurridas por el impago del comprador o su resolucin unilateral o bien cuando se emple otro medio de pago distinto al crdito documentario.
117

Un ejemplo de ellas aparece en el caso Mahonia Ltd. vs. JP Morgan Chase Bank (2003) 2 Lloyds Report 911 donde se utiliz una carta de crdito contingente para respaldar una operacin de swap con la poderosa (y hoy desgraciada) Enron Crorporation
118

Estas deben ser distinguidas de los surety bonds que emiten las compaas aseguradoras estadounidenses para la industria de la construccin, como son los performance bonds, los bids bonds, tender bonds y warranty bonds, tratndose de garantas de oferta, de cumplimiento y de posentrega en los contratos de contruccin, tanto del mbito pblico como privado.- Estos compromisos son requeridos a su vez a los subcontratistas.- Pero el funcionamiento no es a primera demanda o abstracto, sino que hay una investigacin o comproabacin previa del presunto incumplimiento o defecto de entrega, de manera que se presta a discusin y dilacin sobre la existencia o el motivo del default/incumplimiento . Indudablemente estos surety bonds emitidos por las aseguradoras norteamericanas son la contraparte de nuestro (desacreditado) seguro de caucin.- .
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Sin embargo, el 50% de las cartas standby emitidas para respaldar operaciones internacionales, se concentran en contratos de construccin.-

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se las define como un compromiso expedido por un emisor a favor de un beneficiario y a pedido de un cuentacorrentista o cliente del banco o, segn el caso, a pedido de una institucin financiera, para s misma o para su propia cuenta, para honrar un pago contra presentacin de determinados documentos (fsicos o electrnicos), o bien la entrega de una cosa de valor (como un ttulo de crdito o acciones) 120.- Entonces, lo que caracteriza a la carta de crdito contingente es el incumplimiento del deudor (ordenante) o su defectuoso/insatisfactorio cumplimiento, vale decir, que opera contra un antecedente negativo. De manera que si todas las condiciones prescriptas en la carta de crdito stand-by estn cumplidas, al emisor no le queda otra alternativa que pagar en dinero (y excepcionalmente entregar una cosa), salvo que a simple vista surja un fraude evidente o falsificacin del documento de reclamacin. Pero repito : ello debe surgir palmariamente como para convencer a un tribunal para que acceda a dictar una medida cautelar en contra del beneficiario/requirente o presentante.- Esta herramienta procesal se llama excepcin de fraude y siempre es restrictivamente concedida por los tribunales, porque de lo contrario, si fuera tan fcil sustraerse al cumplimiento, entonces se desnaturalizara este instrumento de respaldo121. Adems la excepcin de fraude se agota en la falsedad, pero no incluye la alegacin de nulidad ni de ilegalidad del contrato subyacente122//123
120

Los reformadores de esta Seccin sealan que el volumen anual de emisiones de cartas de crdito contingentes asciende a U$S 500 BM., correspondiendo a Estados Unidos unos U$S 250 BM. Y de tan significativas cifras de emisin slo se registraron unos 62 casos judiciales en 1987 (segn la edicin 2006 del UCC) y luego siguieron mantenindose niveles muy bajos de litigiosidad.121

Sin embargo y de acuerdo a informacin oficial (no actualizada) exhiben un muy bajo ndice de litigiosidad (cfr. Censo sobre las Cartas de Crdito Contingente, preparado por Peter R. Lloyd-Davies, del Departamento de Investigacin y Estadstica de la Reserva Federal, Federal Reserve Bulletin, Diciembre de 1979, ps. 716 a 719)
122

Cfr. Enonchong, Nelson The autonomy principle of letters of credit : an illegality exception? en Lloyds Maritime And Commercial Law Quarterly, part 3, Agosto de 2006, pg.404;
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Por lo que se puede apreciar, la funcin de las cartas de crdito contingente no es otra que servir de soporte o cobertura indemnizatoria por las prdidas y gastos en que incurran los contratistas en cuyo beneficio se expidieron, activndose mediante el informe negativo del incumplimiento del deudor/ordenante.- Pero, al contrario del seguro (de caucin) que requiere una investigacin o informacin cierta del incumplimiento del deudor, aqu slo se exige la demostracin por escrito y la presentacin de documentos generalmente emanados de terceros- que acrediten dicha circunstancia .Asimismo vale aclarar que por la naturaleza personal de estos compromisos las cartas de credito contingentes o stand-by son generalmente intransferibles y slo por excepcin prevn una sustitucin del beneficiario.- Otra cosa distinta es a quin o a quines ir a parar el producido de su ejecucin, el cual s podr ser cedido y/o transferido a favor de terceros.A semejanza del crdito documentado la carta de crdito contingente no es propiamente abstracta o automtica, sino que su activacin o requerimiento de pago deber ser documentado (y justificado) por medio fehaciente como por ejemplo una sentencia judicial, un laudo arbitral o una certificacin de peritos, o del director de obra confirmando el incumplimiento del contratista .- Pero la diferencia entre ambos radica en la ndole de la documentacin requerible para activar el pago (en un caso sern los documentos atingentes a la propiedad de las mercaderas y su transporte y en el otro la certificacin fehaciente del incumplimiento del ordenante/deudor) Adems en ambos contratos se evidencia una independencia con la relacin bsica o subyacente.De lo hasta aqu expuesto se puede sostener que las cartas de crdito contingente no estn destinadas a servir como mecanismos de pago, sino a funcionar como
Aunque, si existe una conexin inescindible entre la nulidad y/o ilegalidad del contrato subyacente que tie de fraude a la carta de crdito, en ms de una ocasin aquella alegacin debe prosperar..-

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verdaderas garantas (bancarias)124 incumplimientos contractuales. Garantas independientes o a primer requerimiento

contra

30.- Ahora pasar a las garantas independientes y para ello tomar como gua el insigne trabajo de Hctor Alegra : Las garantas abstractas o a primera demanda en el derecho moderno y en el proyecto de unificacin argentino, publicado en RDCO 1987; 685 125.- Dice el autor, siguiendo en esto a Cesare Vivante, que es la prctica de los hombres de negocios la que modela y da forma a los institutos del derecho mercantil y no al revs.- De manera que la prctica en el mbito de las transacciones internacionales, y particularmente en aquellas referidas a la provisin de bienes y servicios, es el contexto necesario donde se disean y elaboran las herramientas jurdicas que habrn de regir dichas relaciones.En este ter es comn que el adquirente extranjero requiera del vendedor/exportador una garanta que cubra
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Dentro de esta categora son claramente preferidas las instituciones financieras poderosas sobre las otras menores, sencillamente la preferencia de los usuarios se vuelca por la amplia red de sucursales filiales y corresponsales que las mismas poseen y que permiten gestionar la emisin de las standby l.o.c., activar el pago con mayor rapidez y a su turno responder sin grandes esfuerzos.
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Adems he consultado las siguientes fuentes: Negri, Alba LEspressione Unilaterale dell Impegno (Universit de Pavia), Italia , ao 1998, vol. 1, pgs. 32 y ss. ; Richard, Efran Hugo : El derecho comercial del siglo XXI y las garantas independientes , en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, Nueva Serie , ao 2000, vol. 7, n 1 y 2, pgs. 227 a 269; tambin la Convencin de las NNUU sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingentes, New York 1995; tambin Camacho de los Ros, Javier The New ICC Regulations on Contract Bonds publicado en The International Lawyer, Spring 1996, vol. 30, n 1, pgs. 1 a 29; tambin Jones, Glower W. UNCITRAL Dranft Conventin on International Guaranty Letters en The International Business Lawyer, January 1994, pg. 28; tambin v. Sneddon, Mark: The UNCITRAL Draft Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit, Australian Business Law Review, vol. 23, April 1995, pags. 145 a 148;

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uno o varios aspectos del contrato de venta o provisin de servicios, como ser la entrega de los bienes en las condiciones pactadas, la calidad convenida, su comercialidad o el mantenimiento del precio cuando se trata de entregas parciales o sucesivas a travs del tiempo.- Pero esa garanta no es cualquier garanta, sino que se trata de un compromiso principal, no accesorio, jurdicamente exigible a simple requerimiento del adquirente-importador y sin poder ampararse en las defensas o excepciones que pudiera aducir el exportador para, a su vez, no cumplir.- Dems est decir (y como antes se refiri) esta clase de garantas no naci con un formato legislativo sino que fue ganando su lugar con la paulatina aceptacin de los tribunales, y luego, con el tiempo, mediante su incorporacin en los documentos internacionales126 Ahora, para qu o por qu razn se expide este tipo de garantas?. Porque segn explica Alegra- ciertas contrataciones son secuenciales o concatenadas, dentro de una contratacin global, como por ejemplo la construccin de una represa hidrulica, resultando esencial en estos casos, no tanto la seguridad jurdica de la garanta sino su rpida ejecucin. De manera que, en caso de incumplimiento pueda efectivizarse o ejecutarse la misma sin dilacin y luego poder seguir la obra adelante.Adems, no siempre es del caso que el importador o adquirente conozca la solvencia patrimonial y la capacidad tcnica del exportador-proveedor, entonces confiar ms en un banco para que le otorgue esa garanta la cual, dicho sea de paso, funciona como un sustituto de la caucin real de bienes o depsito de valores en garanta.- Recordando tambin que los tipos ms comunes de garantas independientes -a primera
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As se indica , y ello es adems fcilmente constatable por otros medios, en el informe del Secretario General de la CNUDMI (UNCITRAL) al introducir los trabajos preliminares que luego culminaron en la Convencin de las NN.UU. sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingente de 1995, v. en Butterworths Journal of Interrnational Banking and Financial Law, octubre de 1988, parte I , p. 458 y ss.

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demanda o requerimiento-, son aquellos destinados a cubrir ciertas etapas dentro de un proceso licitatorio, ya sea para la construccin o para la provisin de bienes o servicios, a saber : garantas de oferta y de mantenimiento de oferta, destinada a mantener firme por o durante un cierto tiempo el compromiso del oferente o licitante , para el caso de serle adjudicado el contrato ; garanta de reembolso, para el caso que el adjudicatario o proveedor deba adquirir insumos o realizar anticipos para poder cumplir con el contrato. Tambin hay una garanta de equipamiento cuando el importador o adquirente deba proveer maquinarias o equipos para poder ejecutar el contrato, las tpicas garantas de cumplimiento o ejecucin del contrato y las de mantenimiento para cubrir la etapa de posentrega, en donde pueda surgir algn vicio o defecto.Tambin, fuera de estos tipos bsicos o generales, pueden pactarse otras coberturas como las que a su vez puede exigir el contratista a los subcontratistas y dems participantes de un proyecto constructivo.Es fcil verificar que en esta estructura se generan al menos tres tipos de relaciones: a) entre el exportadorproveedor y el importador-adquirente, ligados por el contrato bsico de provisin de bienes o servicios; b) entre el exportador u ordenante de la garanta y su banco garante; c) entre el importador -beneficiario de la garanta- y el banco garante.- Pero a su vez, si a ello le agregamos las contragarantas que el banco garante le exige al ordenante , la cual tambin podr ser otorgada por un tercero a su favor, tendremos entonces otras relaciones adicionales.- Del mismo modo, si el banco garante utiliza un corresponsal o subgarante, entonces la cadena relacional se ampla. Algo ms, a esta especie de garantas independientes, se las denomina garantas suicidas por el compromiso incondicional que conllevan y en donde no se admiten defensas para detener su ejecucin , salvo los casos de fraude manifiesto.- Por lo que aqu se ve, no se trata de un compromiso accesorio sino principal y entonces se

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aleja de la nocin de garantas para aproximarse al rol indemnizatorio.. A su vez tambin se las llama garantas absractas porque se valen por s mismas, sin necesidad de remisin a la relacin bsica.- Breve : la independencia de la obligacin o el contrato principal es lo que hace que la garanta a primera demanda tenga una amplia aceptacin comercial Para terminar y como antes dije, su recepcin por los sistemas legales nacionales tard en adquirir formato legislativo, pero s tuvieron pronta recepcin en los instrumentos internacionales como la ya mentada Convencin de las Naciones Unidas sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingente (New York, 1995) y las reconocidas Reglas Uniformes para los Contratos de Garanta de la Cmara de Comercio Internacional, publicaciones n 325 y 458 127//128.Asimismo, no olvidar que en los proyectos de unificacin de la legislacin civil y comercial que se elaboraron en Argentina durante los aos ochenta y noventa, se contempla esta especie de garantas 129. 31.- Ahora llego al asunto de las contragarantas las cuales, en el contexto de las transacciones internacionales, no son otra cosa que garantas principales e independientes, a primer requerimiento, otorgadas en respaldo de una garanta bancaria directa130.127

CCI doc. n 325 de 1978 Rgles Uniformes pour les Garanties Contractuelles y doc. n 458 de 1991 Uniform Rules for Demand Guarantees;. Desconozco si hay una reciente versin de ellas.
128

Tambin aparece la contratacin de garantas independientes en la UNCITRALs LEGAL GUIDE on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial Works (Chapter XVIII, Security for Performance, paras. 1-13, 17-24 y 40 (New York 1988), pero no conozco la versin en castellano.129

Otras cuestiones como la ley aplicable a las transacciones con cartas de crdito y garantas independientes, as como el papel de stas en la quiebra del ordenante y del beneficiario, son igualmente interesantes, pero ameritan un abordaje especfico y exceden por tanto el alcance de este captulo. .130

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En efecto, es comn que el beneficiario de una garanta a primera demanda exija como condicin que se convoque a la institucin financiera prxima a su domicilio pues ser all donde habr de presentar las evidencias que motivan su demanda o requerimiento. Por lo tanto se agrega un nuevo interviniente en la relacin : el banco confirmante-pagador; relacin que originariamente se agotaba en la triloga ordenante-garantebeneficiario/acreedor, y ahora aparece un nuevo banco que cumple las instrucciones que le imparte el garante directo o principal. Entonces, quien celebr el compromiso de garanta con el ordenante, que es su cliente, solicita la intervencin de este corresponsal 131 para que acte como garante frente al beneficiario. Es decir, este nuevo banco interviniente actuar como mandatario del banco garante principal (o directo), de quien sigue sus instrucciones, y a su vez aqul hace las veces de ordenante con respecto a ste.- De modo tal que este segundo banco se convierte en un garante indirecto de la operacin, y principal pagador frente al beneficiario. De quien recibir las evidencias del incumplimiento del deudor.Para asumir ese rol, obviamente exigir garantas de reembolso del ordenante (o tambin garante directo), y es all donde afloran las contragarantas, las cuales no tienen un formato especial sino que vienen generalmente incorporadas dentro del mismo instrumento de la solicitud que el banco ordenante enva al banco mandatario (o garante indirecto), donde lacnicamente expresa : Por favor emitan a nuestra cuenta., o bien, bajo nuestra entera responsabilidad, o bien puede tambin decir Nosotros reembolsaremos en forma incondicional el importe que Uds. hayan debido pagar en cumplimiento de la garanta antes mencionada. En otros casos se
En esta parte he consultado las siguientes fuentes:: Bertrams, Roeland Counter-Guarantees in an Indirect, Independent (First Demand) Guarantee Structure, publicado en Butterworths Journal of International Banking and Financial Law, septiembre de 1997, pgs. 373 a 380; Klotzel, Thomas R. Third Party Security in Financial Transacciones in Germany, en The International Business Lawyer, mayo de 1994, p..230
131

Es decir, lo hace siguiendo las instrucciones del beneficiario.

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acepta expresamente que el reembolso ser a primera demanda o requerimiento, aclarndose que en esta materia existen prcticas bancarias regionales (por ejemplo el rea africana o la de Medio Oriente) y exigencias adicionales cuando el beneficiario de la garanta es una oficina gubernamental de un Estado. Pero fuera de esos casos el texto bsico se ajusta a lo antes descripto. Las contragarantas tampoco poseen una entidad distinta a la de las garantas primarias o directas, las cuales, como se vio, son independientes de la relacin principal o bsica.- Es ms, el tratamiento que tienen en los instrumentos internacionales como la Convencin de la CNUDMI sobre Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingentes, es semejante a la de las garantas directas u originarias , de modo que las reglas aplicables a stas, tambin le conciernen a las otras (pero no se piense que los tribunales tienen definitivamente asumida la independencia o la similitud de tratamiento).Entonces, sabiendo que las contragarantas sirven como respaldo del reembolso que ha de pagar el garante indirecto o secundario al beneficiario, siguiendo las instrucciones del garante directo u ordenante, pocas dudas quedan de que se trata de un pacto de indemnidad que nace en el mandato (arts. 1951 y 1953 C.Civ. arg.) y como tal, tienen un distinto alcance de las garantas, como se vio en la parte inicial de esta investigacin.Este compromiso de indemnidad llamado impropiamente garanta de reembolso- es directo y principal derivando de la relacin de mandato existente entre el banco ordenante y el banco garante (garante directo e indirecto o secundario, respectivamente).- Tambin resulta ser un compromiso incondicionado, requerible o reclamable a primera demanda y que contiene una fecha de expiracin o caducidad hasta la cual puede ejercerse.- Adems se prev la identidad de la moneda de pago con la que se abon al beneficiario y la condicin de haberse pagado de acuerdo a las instrucciones del ordenante (surgiendo as una indisimulable equiparacin con las garantas

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independientes). Es ms, cualquier discrepancia entre las instrucciones recibidas del ordenante es independiente y ajena a los trminos y condiciones de la garanta originaria, lo cual sin embargo no lo releva del deber de cuidado y diligencia al examinar la documentacin presentada por el beneficiario, as como la temporaneidad de su requerimiento.- Por lo tanto, si ste actu de acuerdo a las instrucciones recibidas y emple la debida diligencia en cuanto a la persona del beneficiario, el importe mximo a pagar, a la validez de la fecha de presentacin del reclamo, y la constancia de incumplimiento o default, entonces est legitimado para reclamar la contragaranta .del ordenante o garante principal.- Pero al reclamar el pago de la contragaranta tampoco puede eximirse de producir evidencias de haber procedido de acuerdo a las instrucciones del ordenante , acompaando la documentacin pertinente, dado que ni el banco ordenante ni su cliente estn en condiciones de examinarlos previamente.Resumiendo Las contragarantas estn diseadas a imagen y semejanza de las garantas originales, principales o directas, no son accesorias y mantienen una independencia relacional con el contrato subyacente y son requeribles a primera demanda.; Tienen una redaccin simple que las hace de fcil otorgamiento o constitucin; Estn contempladas en las normativas armonizadas como la Convencin de la CNUDMI sobre las Garantas Independientes y Cartas de Crdito Contingente (1995) Finalmente, al igual que en las garantas directas, la excepcin de fraude que no debe asimilarse a la de nulidad o ilegalidad del contrato subyacentepreviene la utilizacin abusiva/dolosa de las contragarantas.

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Siendo as presentada esta figura contractual. IIIa. PARTE EL DERECHO DE RETENCION 32.- La esencia del derecho de retencin dice Rocco 132consiste en la facultad de conservar la cosa, de suerte que es una forma de coaccin que se ejerce sobre la voluntad del deudor y tiende, no a realizar el crdito pretendido, sino a apremiar la voluntad del deudor para inducirle a pagar. Constituye una va de hecho, de justicia por mano propia, claramente excepcional frente a los medios de ejecucin tradicionales, dependientes siempre de la intervencin judicial. Ello es as desde que el Estado, sustituyendo la autodefensa privada, se arrog el poder intermediador para resolver entuertos y hacerlos ejecutar. A menudo se discute la naturaleza jurdica del derecho de retencin, conceptundola como un simple derecho subjetivo o bien como una excepcin procesal, pero lo cierto es que se est ante una herramienta jurdica impeditiva, pues impide el cumplimiento o bien la restitucin del bien en aquellos negocios jurdicos bilaterales 133.Asimismo se est ante un derecho personal, pues , adems de no figurar tipificado entre los derechos reales, y aunque se ejerza sobre una cosa , contando el retentor con la facultad de oponerlo erga omnes., tal atributo no es exclusivo de los derechos reales, pues ciertos derechos personales tambin la contienen, como por ejemplo el arrendatario frente al nuevo arrendador cedido y los otros terceros (contando tambin con los interdictos de retener y recobrar).132

Rocco, Alfredo Principios de Derecho Mercantil, editorial Revista de Derecho Privado,(trad. de Joaqun Garrigues), Madrid 1931, pg. 366 .
133

Hay tambin quienes -como Karl Larenz y gran parte de la doctrina alemana- piensan que la retencin es una excepcin procesal o bien material (extraprocesal), antes que un derecho subjetivo, por carecer de accin, emulndola por tanto a la exceptio non inadimpleti contractus .-

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Debe sin embargo admitirse que existe un indisimulable parecido con la prenda posesoria, hasta el punto de denominrsela quasi-pingus, pero cabe hacer notar que no se da en la prenda esa conexidad entre el crdito y el bien sobre el cual se ejerce la retencin. Pudiendo ella constiturse sobre cualquier bien (an los intangibles), con tal que se halle en el comercio. Puede tambin afirmarse que el derecho de retencin a menudo convive con otros derechos (como en la comisin, el depsito o el transporte por ejemplo) donde existe una prenda por los fletes adeudados y una retencin por los gastos efectuados por el transportista 134. Pero no siempre debe asocirselo con la posesin de la cosa, pues la va reconocida al locador sobre las cosas introducidas por el locatario en el inmueble, indica que el acreedor puede ejecutar su derecho sobre objetos que no estn en su poder (aunque, como se vio, el trmino retencin aqu equivale ms bien a prenda flotante, no posesoria). Tambin, no obstante ser un medio compulsivo y no convencional, cabe la posibilidad de su conmutacin por otra garanta o fianza suficiente, algo que no ocurre en la prenda. Por ltimo, el derecho de retencin no debe reputarse como absoluto, pues cede frente al expropiante o ante la ejecucin de planes de urbanizacin oficial por ejemplo 33.- A su vez el poder del retentor sobre la cosa no es un poder jurdico, como pasa en los derechos reales, sino fctico, o sea que estamos ante una simple detentacin de la cosa, al contrario de lo que ocurre en la hipoteca por ejemplo, en donde el acreedor no detenta la cosa pero s un poder jurdico real sobre ella 135

cfr. Schmidt, Karsten Derecho Comercial, editorial Astrea, Bs.As. 1997, pg. 696. Este autor , aunque refirindose al derecho alemn, discierne acertadamente los distintos conceptos .
134

135

cfr. J. Ignacio Cano La retencin de cosa ajena, editorial Bosch, Barcelona, 1990, pg. 33

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Para terminar, es posible sostener que los derechos de retencin reconocidos legalmente a ciertos agentes auxiliares del comercio (mandatarios, comisionistas, barraqueros y empresarios transportistas) experimenten una metamorfosis que los asimila a una prenda posesoria, an si no media documento escrito y sin una detentacin directa, pudiendo serlo a travs de representante (posesin indirecta o mediata), pero con tal que se est en condiciones de disponer jurdicamente de la cosa y eventualmente realizarla para cobrar su acreencia (vgr. a 280 del C.Com.)- En estos casos, es claro que la retencin opera como una garanta de cobro de la respectiva comisin, gastos efectuados o fletes adeudados, segn correspondiere.- O sea, tiene la apariencia exterior de una garanta posesoria, pero no lo es y se acerca ms a una garanta tcita (v. a 3220 C.Civ.) IVa. PARTE LA SUBROGACION DEL GARANTE136 34.- Ahora revistar la situacin del garante que pag por el deudor y que luego pretende resarcirse del importe desembolsado.Entonces dispone de dos acciones : una es personal, derivada del mandato, ya que quien se constituy en fiador (garante) lo hizo cumpliendo un pedido o instruccin del deudor y en su exclusivo beneficio. De manera que esta accin tiene una naturaleza indemnizatoria137 y va por todo aquello abonado al acreedor. Comprendiendo el capital, los intereses y los gastos, includos los perjuicios ocasionados, siempre que sean una consecuencia directa del incumplimiento del
136

Una versin preliminar de esta parte ya fue publicada en Revista LA LEY del da 16 de febrero de 2007. Acosta, Miguel Angel La subrogacin del garante, (en el t LL 2007-A)
137

Para las diferencias entre garantia e indemnidad , ver mi trabajo sobre La comisin de garanta, publicado en LA LEY 2004-C; 973

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deudor (a 1953 C.Civ.arg.). A su vez, ese importe se capitaliza al momento del reclamo judicial y es productor de nuevos intereses, constituyendo uno de los casos vlidos de anatocismo (a 623 C.Civ. arg.) 138 . La otra accin que dispone el garante/fiador 139 es la de subrogacin y entonces se dice que aquel se coloca en los zapatos del acreedor para valerse de todos los derechos, acciones140 y garantas accesorias que dispona su antecesor y que ahora se le transmiten.Obviamente esta accin es ms ventajosa que la accin personal (creditoria) pues aqu el subrogante hereda el estatus privilegiado que ostentaba el acreedor, mientras que la otra es simplemente quirografaria. De modo que el crdito pagado por el garante subsiste en su provecho y le es transmitido con todos sus accesorios 141. Pero atencin que al tratarse de una accin de sustitucin personal el garante no puede ir ms all ni estar en mejor posicin que el acreedor-antecesor, de modo que slo perseguir el cobro hasta la concurrencia de lo que efectivamente pag por su liberacin.- Y como lmite mximo reclamar lo que al acreedor transmitente (subrogado) le hubiera correspondido por capital, intereses y gastos (a 771 C.Civ. arg.)., pues si pretende resarcir otros gastos o desembolsos efectuados, como los resultantes de la propia subrogacin, los cuales se realizaron en su exclusivo inters, estos no son
Pero si la deuda no llevaba intereses, entonces nicamente se deben los legales desde la fecha del pago;
138

139

Utilizo indistintamente ambos trminos , aunque se sabe que el segundo es slo una especie del primero y tiene un menor alcance En particular la revocatoria o pauliana, por si el deudor se insolvent transmitiendo bienes a terceros mediante fraude o simulando ventas inexistentes. Tambin comprende las excepciones, como la de prescripcin.
140

No se piense que es una cuestin fcil sta de la sustitucin (por sucesin particular) del acreedor a favor del tercero. Pues la doctrina originante, francesa, discuti fervorosamente esta ficcin. V. por todos Bustamante Alsina , Jorge: Naturaleza jurdica del pago con subnrogacin en LA LEY 1985-E; 691, en donde expone las tesis locales encabezadas por Guaglianone y Llambas.
141

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recuperables142//143. A lo ms, tendrn un quirografario emanado de la accin personal 144.

rango

Tampoco prospera esta accin subrogatoria cuando el garante paga inmotivadamente, es decir, sin que haya una previa reclamacin legal o un pedido del deudor en tal sentido, o bien cuando haya omitido plantear las defensas que hubiera podido hacer valer el deudor 145 (a 2035 C.Civ.). Pero ello siempre que se trate de garantas puras y simples, y no aquellas independientes o a primer requerimiento.Finalmente me resta indicar que la subrogacin , sea legal146 o convencional, tiene otros mbitos de manifestacin como la subrogacin procesal en los derechos del deudor inactivo o negligente, la del asegurador contra el tercero causante del siniestro 147 y la del interviniente en las obligaciones cartulares (a 78 del decreto cambiario 5965/63)148.- Tambin hay otros
cfr. C.Nac.Civil, Sala A, 14-8-68 en los autos La Continental Seguros c. Direcin Nacional de Vialidad , publicado en ED v. 27; pg. 143
142

143

Pero s son recuperables los gastos irrogados en la denuncia a embargo de bienes del deudor y la frustracin de dicha diligencia, como lo indica el a 481 del Cd.Com.
144

Y que aqu acta subsidiariamente, es decir, por todo lo que no se alcanza a resarcir mediante la accin subrogatoria.
145

Como por ejemplo la de compensacin , a 829 del Cd. Civ.- Este es uno de los pocos casos de invocacin de una relacin contractual por terceros ajenos a la misma.
146

La sucesin, sea testamentaria o ab-intestato es un tpico ejemplo de subrogacin legal (cfr. a 3262 C.Civil arg.)
147

Cfr. a 80 de la Ley de Seguros 17.418.- Este remedio tiene aqu un doble propsito : en primer lugar evitar la doble indemnizacin del asegurado, y en segundo lugar la reduccin del premio, pues el ejercicio de la accin subrogatoria por el asegurador impedir que el tercero responsable quede exonerado de su responsabilidad (un enriquecimiento injustificado) y probablemente ste recupere algo del importe afrontadoV. por todos Aguirre, Felipe Notas sobre la subrogacin del asegurador, en RDCO 2005-A; 771 y especialmente la bibliografa citada. Al final del trabajo.148

En el a 587 del Cdigo de Comercio argentino, cuando se indica que si el acreedor hubiese recibido en prenda documentos de crdito, se

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escenarios que exceden a la simple subrogacin en el pago como la subrogacin real del depositante respecto de las cosas que le han sido arrebatadas por fuerza al depositario (a 578 C.Com.)149 o cuando los herederos del depositario venden las cosas depositadas desconociendo su condicin, y no se les ha pagado el precio (a 2212 C.Civ.arg.)150 Suele tambin predicarse una inocultable analoga entre la subrogacin y la cesin de crditos y, si bien son institutos afines, relevantes diferencias los separan. En efecto, la subrogacin slo busca reintegrar al patrimonio del garante/fiador lo que ste desembols, mientras que la cesin es, las ms de las veces, un negocio especulativo, por lo tanto el cesionario, aunque haya pagado menos, puede no obstante reclamar el crdito cedido en su totalidad. Adems de ello en la subrogacin legal no se requiere el consentimiento ni del acreedor subrogado ni del deudor, tampoco hay que observar las formas de la cesin y por lo tanto no se necesita notificar al deudor.- Tampoco nace una garanta de eviccin con respecto al crdito subrogado, como s ocurre en la cesin. Caso de la subrogacin parcial : Si el garante paga una parte del crdito reclamado por el acreedor, se hace partcipe y concurre con ste sobre los bienes del deudor para el caso de que stos no alcanzaren para pagar a ambos (a 772 C.Civ. arg.)151.- Esta solucin no coincide
entiende subrogado por el deudor para practicar todos los actos que sean necesarios para conservar las eficacia del crdito y los derechos de su deudor. En realidad se est refiriendo a una representacin motivada en la garanta, antes que a una verdadera subrogacin//sustitucin del deudor.
149

Si nada se recupera o bien si el seguro no cubre esa situacin, entonces el depositante subentra en los derechos y acciones del depositario para perseguir el resarcimiento de la cosa arrebatada por fuerza.150

Aqu no debe confundirse la subrogacin con la accin directa que, por ejemplo, tambin le compete al mandante contra el submandatario. La accin directa se ejerce sin pasar por la rbita jurdica ni el patrimonio del deudor, mientras que en la subrogatoria s es necesario ese paso previo.
151

Sin embargo, en materia de prenda tampoco se admite la subrogacin parcial por la porcin satisfecha de la deuda, aunque se trate de varias

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con la del derecho francs152 y con la de Qubec153 por ejemplo, en donde el acreedor primitivo conserva su estatus privilegiado y no es despojado de su preferencia.Recurso o accin anticipatoria del fiador/garante : los cuatro supuestos que contempla el a 482 del Cd.Com.154, son segn mi punto de vista, enunciativos y no taxativos, pero dan una idea de los medios preventivos con que cuenta el fiador para asegurar lo que eventualmente deba abonar por o en beneficio del deudor.Estos, son vlidos an para el fiador retribudo, respecto del cual slo se le impide invocar la cuarta causal anticipatoria, pero no las restantes (a 483 C.Com. 155). Debiendo nuevamente destacarse aqu el confuso lenguaje del Cdigo de Comercio al disponer que el fiador podr exigir su liberacin (o exoneracin como dice su similar del Cdigo Civil en el 2026) y a menudo los
cosas gravadas en conjunto. (cfr. arts. 3233 y 3235 C.Civil) cfr. Code Civil Fr. Article 1252 La subrogation tablie par les articles prcdentes a lieu tant contre les cautions que contre les dbiteurs : elle ne peut nuire au crancier lorsquil na t pay quen partie; en ce cas, il peut exercer ses droits, pur ce qui lui reste d , par prfrence celui dont il na re u quun payement partiel.
152

153

Pero, tambin ha de tenerse en cuenta, como dice el a 1658 del Code Civil du Qubec, que si el acreedor parcialmente subrogado garantiz el pago del importe desembolsado por el garante, entonces toma la prelacin el garante subrogado.
154

Los supuestos combinados de los arts. 482 C.Com. y 2026 del Cdigo Civil son los siguientes: a) cuando el deudor fuese judicialmente demandado para el pago de la deuda; b) cuando la deuda se hallare vencida o fuere exigible y el deudor no la pagare; c) cuando el deudor comenzare a disipar sus bienes o se le formare concurso, d) o bien cuando emprendiese negocios peligrosos o los diere en seguridad de otras obligaciones, e) cuando hubieren pasado cinco aos y la fianza fuera contrada por tiempo indeterminado f) o si quisiere ausentarse de la Repblica sin dejar bienes races suficientes y libres para el pago de la deuda.155

Atencin que aqu debe probarse que el fiador cobr por prestar la fianza, pues no alcanza con la presuncin general del a 218 inc. 5 del C.Com. Desde otra perspectiva, se explica esta excepcin en el hecho que el fiador va cobrando con el curso del contrato (tpicamente las instituciones financieras) y adems pevn el riesgo de insolvencia dentro del clculo de su tasa activa.-

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estudiantes piensan que ese ejercicio liberatorio lo es con relacin al acreedor, cuando en realidad el fiador no puede desvincularse unilateralmente de su compromiso. De lo que se libera, o ms bien, repudia, es sa atadura moral o personal que lo relaciona al deudor y que por su conducta rumbosa est poniendo en peligro su patrimonio. Este recurso anticipatorio, dems est decir, procede cuando no se han otorgado contragarantas o no se ha asegurado el reembolso, recurriendo por ejemplo a las cartas de crdito contingentes o standby. Tambin hay excepciones a esta invocacin anticipatorio, por ejemplo : a) cuando el fiador se constituy como tal en contra de la voluntad del deudor (a 2027 C.Civil) y b) tambin cuando es el beneficiario del prstamo por el cual afianza al deudor, convirtindose entonces en fiador in rem suam 156. All tambin carecer de legitimacin para pedir su liberacin. La subrogacin entre los acreedores 35.- Mencionar a continuacin dos supuestos extrados del derecho comparado que pueden ayudar a reflexionar en la bsqueda de una solucin equitativa para dirimir los conflictos de prioridades157 Al primero de ellos se lo conoce como marshalling of securities el cual puede traducirse como doctrina del ordenamiento de las garantas y se presenta del siguiente modo. Supongamos que hay dos acreedores con rangos de prioridad sucesivos : el acreedor A , preferente o senior, y el acreedor B,
156

Puede tambin ser el caso que se convierta en donatario del bien afianzado, adquirido por el deudor principal. Cfr. Casanovas Mousson, Anna La relacin obligatoria de fianza , (tesis), editorial Bosch, Barcelona, 1984, pg. 189 y ss.
157

Que en esencia constituyen la mdula del derecho de garantas.

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nvel o junior,.- Ahora A posee garantas sobre dos o ms bienes del deudor, mientras que B posee su nica garanta sobre uno slo de esos bienes, el cual comparte con A, acreedor principal.Entonces A satisface su acreencia ejecutando o realizando el bien que comparte con B, agotando con el producido del mismo la satisfaccin de su acreencia y B se queda sin nada., pues no tiene otro bien del deudor donde extender su garanta.- Entonces lo que hace la doctrina del marshalling es permitir que B se subrogue en los derechos de A, sobre el otro u otros bienes remanentes, los cuales, aunque no estaban cubiertos por su garanta, ahora los ejerce por subrogacin de A.Lo que se busca con esta solucin, que tiene una larga tradicin en la jurisprudencia anglosajona, es preservar el rango privilegiado de los acreedores antes que despojarlos de su garanta sin ms trasladndolos o redistribuyendo sus derechos privilegiados sobre otros bienes que garantizaban a un acreedor ms antiguo. Ya que de todos modos es indiferente para el deudor, quien voluntaria y conscientemente solicit dos prstamos a dos acreedores diferentes, constituyendo dos garantas sobre bienes tambin diferentes.- De manera que no es justo exonerarlo del acreedor nvel, en una actitud de claro enriquecimiento injustificado. 158 Esta misma especie de subrogacin legal entre acreedores, tambin aparece contemplada en el a 2856 del Codice Civile Italiano cuando dice : Surrogazione del creditore pendente : Il creditore che ha ipoteca sopra
158

Esta informacin la extraje del libro de Paul A. U. Al MARSHALLING OF SECURITIES (Equity and the priority ranking of secured debt) , Oxford University Press, Oxford 1999, numerales 1.01 a 1.04

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uno o piu inmobili , qualora si trovi perdente perch sul loro prezzo si in tuto o in parte soddisfatto un creditore anteriore, la cui ipoteca si estendeva ad altri beni dello stesso debitore, pu surrogarsi (c. 1203) nellipoteca iscritta a favore del creditore soddisfatto, al fine di esercitare lazione ipotecaria su questi altri beni con preferenza rispetto ai creditori posteriori alla propria iscrizione. Lo stesso diritto aspetta ai creditori perdente in seguito alla detta surrogazione (c.2866). Questa disposizione si applica anche ai creditori perdenti per causa di privileggi inmobiliari (c. 2770 ss.) Se trata en ambos casos de un remedio posterior a la ejecucin del crdito, pero como dije, busca preservar el estatus preferente de quien aport fondos a favor del deudor.

Ahora revistar la variante estadounidense de la regla de orden inverso (inverse order rule).- El mismo autor de quien extraje la otra parte de la informacin159 refiere que la regla del orden inverso comprende aquellos casos donde el deudor ha otorgado garantas sobre dos o ms bienes a favor de un acreedor y luego de ello los transfiri a terceros adquirentes, sin haber obtenido previamente la liberacin. Entonces ese tercero podr pedir que el acreedor primero se satisfaga con alguno de los bienes que permanecen en cabeza del deudor, antes que sobre los bienes transferidos, y slo en el caso de que aqullos resulten insuficientes para satisfacerle, entonces se podr echar mano sobre los bienes transferidos al tercero. A partir de all se seguir un orden inverso donde, el bien transmitido en ltimo trmino ser realizado o subastado en primer lugar, antes que el acreedor

159

d. cit. anterior, numerales 1.05 y 1.06

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pueda proseguir con el transferido en penltimo lugar y as sucesivamente.Me resta aclarar que estos dos ejemplos receptados en el derecho comparado, exigen requisitos de funcionamiento , a saber : que el deudor sea comn a ambos o todos los acreedores ; que los bienes gravados o afectados por las garantas sean del deudor y existan al momento de la subrogacin o del reclamo inverso. Por ltimo, ambos remedios estn pensados para funcionar al momento y an con posterioridad a la ejecucin del crdito o realizacin de la subasta. Pero no antes. Ahora cabe preguntarse se contempla alguna de estas conductas en el sistema argentino? . Veamos. El a 3113 del C.Civ. arg. determina que : El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podr a su eleccin perseguirlos a todos simultneamente o slo a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieren otras hipotecas . Pero a continuacin se agrega con la reforma de la ley 17.711 Ello no obstante, el juez podr, por causa justificada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados.- De modo que el acreedor puede dirigir su accin contra uno slo de los inmuebles y el segundo acreedor nada puede hacer para detenerle. Pero s en cambio estar el juez facultado para hacerlo, ya sea mediando pedido del perjudicado o por cualquier otra causa fundada.- Esto es algo del remedio, pero no se prev la subrogacin entre los acreedores privilegiados que han sido despojados de su garanta por agotamiento de otros acreedores preferentes.Tambin los ordenamientos procesales prevn la subasta progresiva de varios inmuebles, cuando con el precio obtenido por la subasta de uno de ellos se alcanzare para satisfacer la totalidad del crdito reclamado, comprendiendo capital, intereses y costas (arts. 572

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CPCBA y 569 CPCN)160. Pero, repito, no hay subrogacin de acreedores. Tampoco tiene accin el tercer adquirente para exigir que se ejecuten otros bienes hipotecados que permanecen en poder del deudor originario (a 3167 C.Civ.), lo mximo a que puede aspirar es hacer citar a otros poseedores de inmuebles hipotecados pertenecientes al mismo crdito para hacerles contribur al pago de la deuda en forma proporcional (a 3171), pero nunca pretender fijar un orden inverso de ejecucin, comenzando por la transmisin ms nueva. Como dije al comenzar esta parte, las soluciones que provee el derecho comparado pueden hacer reflexionar sobre la posibilidad de mejorar nuestras propias disposiciones.Caso especial de la subrogacin de acreedores en la quiebra. En un reciente artculo de Daniel R. Vitolo (Transferencia de Crditos en el Concurso y Sustitucin Concursal, publicado en LA LEY del da 27-XI-06) se analiza minuciosamente la problemtica de estas sustituciones concursales, pergeadas con el uniforme propsito de lograr las mayoras aprobatorias de soluciones ya sea favorables al deudor o bien destinados a perjudicarle o impedir su reencausamiento patrimonial. Logrando el nuevo acreedor subrogante presionar o ubicarse en una posicin dirimente frente a otros acreedores o al propio deudor , de modo que haya de otorgrsele ventajas diferenciadas para obtener su adhesin.- Por ello y sin perjuicio de la validez jurdica de la herramienta escogida 161 para asumir esa posicin dominante o ventajosa, el autor propone un ajuste o limitacin a estos derechos de sustitucin concursal, permitindose slo para aquellos casos en que la misma se hubiere realizado antes de la verificacin de crditos, y si ocurre despus, tal sustitucin no implicar alterar el sistema de votaciones para el cmputo de las mayoras de capital y de personas, de modo que no
160

Coincide esta solucin tambin con el a 682 del Cdigo Civil arg., (verdadera norma procesal) donde se establece que en el caso de obligaciones divisibles sobre varios inmuebles garantidos con hipoteca, los jueces pueden declarar procedente la divisin del bien hipotecado para la enajenacin y la cancelacin parcial.161

Que no es nica ni exclusiva, porque tambin puede recurrirse a la ceson y/o a la novacin subjetiva (aunque con ms dificultades en este ltimo caso)

79 sern tomadas en cuenta para la base del clculo. Pues el acreedor originario ya ha sido desinteresado y el subentrante slo tiene a su favor un derecho a la percepcin del crdito (va dividendo), pero no a participar en la votacin concursal , pues ese derecho se extingui con la salida del acreedor originario. Del mismo modo ha de procederse para el caso de verificacin tarda y slo se habilitar la sustitucin concursal siempre que sea anterior a la promocin del respectivo incidente. A todo evento y para los casos de subrogacin posterior al momento de la verificacin o de la verificacin tarda y/o de promocin del incidente de revisin, slo se le permitira al acreedor subrogante su intervencin procesal como parte coadyuvante del acreedor original.- Esta es un postura interesante y compartible, sobre todo en una cuestin donde la jurisprudencia no es uniforme.

V. PARTE CONCERTACION DE LAS GARANTIAS La promesa de garanta 36.- La promesa de garanta participa de la misma naturaleza que la promesa de contrato y a mi modo de ver, constituye un compromiso jurdicamente vinculante, y adems relevante162. Debiendo ser reputada como una obligacin de hacer conducente a un resultado determinado y su frustracin acarrea la responsabilidad patrimonial del deudor incumpliente163. Sea que se la califique como un deber precontractual o como una simple obligacin de hacer , estimo que su incumplimiento es fuente de agravio para el eventual prestatario. Particularmente si se trata de actos mercantiles, en donde no es costumbre firmar un documento o emitir una promesa oral sin que exista la voluntad de obligarse. Ms an, atendiendo a la onerosidad elemental de los actos
162

En contra se expide Hctor Cmara en La prenda con registro o hipoteca mobiliaria, editorial Depalma, Bs.As. 1954, pg. 163;
163

cfr. ad 1185 Cdigo Civil arg.

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mercantiles, resulta infrecuente que la promesa de garanta incumplida quede impune o hurfana de efectos jurdicos (arts. 218 inc. 5 C.Com. y 625, 631 y 2244 par. an. del Cd. Civil); existiendo los medios para lograr que el deudor procure aquello que se ha obligado frente al acreedor, o bien darle a ste ltimo la posibilidad de procurarlo a costa suya u obtener las indemnizaciones pertinentes (a 505 C.Civil). En ciertos casos la promesa de garanta toma entidad de contrato preliminar o precontrato, que obliga u orienta a las partes a conclur uno principal o posterior. 164 Este contrato preliminar, segn los casos, tiene principio y terminacin, de manera que hace exigible el cumplimiento de las obligaciones asumidas (vgr. la promesa de mutuo oneroso, a 2244 C.Civil). Pero eso s, cualquiera sea la forma de su otorgamiento -verbal o escrito-esta debe ser contundente y despejar todo resquicio de duda.165
164

O sea que, segn Mosset Iturraspe (Contratos, Ediar editores, Bs.As., ao 1978, pg. 116), es un verdadero contrato que produce una vinculacin inmediata entre las partes, cuando por diversas razones no pudieron acceder a la conclusin del contrato definitivo.
165

Resulta emblemtico el viejo precedente de la C. Civil 2. de la Capital Federal en los autos Amaya, Nicanor c/Vieja Ancha (S.A. Ganadera y Financiera), publicado en J.A. t 57 (1937), pg. 230, donde se reclama el pago de honorarios mdicos por la atencin de un tal Sr. Stanley Ford, que era un capataz de la Estancia Dos Lagunas, situada en plena regin cordillerana a 210 kms. de Esquel, Pcia. de Chubut, el cual de pronto se encontr gravemente enfermo y su desesperada esposa envi un telegrama a la empresa propietaria del establecimiento que deca Mr. Ford debe ser operado urgentemente. Vida o muerte. Pagar la Compaa cuenta por $ 1800 de honorarios? , a lo que la sociedad propietaria respondi: Compaa garantizar pago razonable honorario. . Luego de realizada exitosamente la intervencin quirrgica y superado el mal trance, el mdico que atendi a Mr. Ford demand en Bs.As. directamente a la compaa propietaria del establecimiento, fundndose en esa promesa -un tanto ambigua- expresada en el telegrama. La Cmara de Apelaciones de la Capital Federal (por su sala 2.) y con el voto de Raymundo L. Salvat, formando la mayora, consider que no caba fundar el reclamo en esa promesa de garanta indirecta formulada por la empleadora y que ms bien constitua una promesa de indemnidad..-

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Por ltimo digo que la promesa de garanta podr ser retractada o revocada en cualquier momento antes del nacimiento de la obligacin principal, especialmente si fue condicionada a una determinada situacin jurdica o por un perodo de tiempo (extensin temporal).- Ahora, si no hay ninguna condicin pendiente o plazo para su mantenimiento, su duracin no puede ser indefinida y entonces, atendiendo a las pautas impuestas por los arts. 953 y 1071 del Cd. Civil arg. 166, cabr tener la misma por concluda. La concertacin no documentada de garantas Por lo que habr de explicar ms adelante digo que la concertacin de las garantas es un asunto serio por el compromiso que involucran, y por ello su existencia debe surgir en forma expresa, transparente, indubitable..-Pero hay dos situaciones que merecen mencionarse y que parecen desafiar esa tesitura: En primer lugar est la posibilidad de concertacin oral de la fianza, que contempla el a 2006 del Cdigo Civil arg., aunque en caso de ser negada en juicio deber ser probada por escrito.Pero como bien aclara Spota (Contratos, vol. VIII, p. 214) , no debe confundirse la prueba con la interpretacin de los contratos y si bien aqu no se sigui el modelo del a 2015 del Cdigo francs, donde las fianzas no se presumen, la redaccin del legislador argentino da a entender lo contrario. En segundo lugar est la prenda que carece de documento escrito y que viene suplida por la detentacin de la cosa, supuesto que menta el a 581 del Cd. de Comercio argentino. Aqu la publicidad posesoria hace presumir la existencia de la prenda (la detentacin suple a la documentacin) .Fuera de estos casos no vale la pena detenerse en otras formas de concertacin no documentadas de garantas, como sera el de aquellas concertadas mediando silencio
166

Que aluden respectivamente al objeto lcito de los actos jurdicos y al ejercicio funcional de los derechos.

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cuando existe una carga de hablar o pronunciarse, o aquellas otras llamadas incompletas o abortadas 167. La preanotacin hipotecaria 37.- Ahora me referir a un instituto tpicamente bancario, que est a mitad de camino entre la promesa y la constitucin de la garanta o mejor dicho -para usar las palabras de Molinario-, entre el pacto y el contrato de garanta : es la llamada preanotacin hipotecaria.Se trata de lo siguiente : mediante la sancin del decreto 15.347 del 28 de mayo de 1946 (BO 25-6-946) se busc dotar a los bancos oficiales, que en ese momento eran tres (Banco de la Nacin Argentina, Banco Hipotecario Nacional y Banco de Crdito Industrial, luego Banco Nacional de Desarrollo), de los instrumentos legales necesarios para agilizar las operaciones de su giro , en particular aquellos prstamos que haban de ser respaldados por garantas hipotecarias. Ahora bien, como los trmites concernientes a su constitucin eran muy prolongados, entonces, hasta tanto se firmara la correspondiente escritura pblica el banco otorgaba un anticipo al solicitante del prstamo (entre un 10% y 20% generalmente) ello siempre y cuando contara con el acuerdo del directorio de la entidad financiera, por el total de la operacin a financiar.- Ahora bien, para otorgar ese anticipo se recurra a la preanotacin hipotecaria, envindose un oficio al Registro de la Propiedad Inmueble, el cual proceda a asentarlos como una carga real sobre el bien, por el importe adelantado o anticipado ms los intereses y los gastos.- Esta preanotacin era voluntariamente consentida por el deudor-prestatario del crdito que como dije- haba sido previamente comprometido por el banco a partir del acuerdo del directorio, y luego, cuando se completaran los trmites para la constitucin de la hipoteca , entregndose el total de los fondos comprometidos, entonces se firmaba la
Como sera el caso de los slips de los almacenes warranteros, expedidos con carcter previo al warrant, que instrumenta la garanta. All slo se reconoce la recepcin de las mercaderas con las caractersticas de peso, calidad y cantidad que se detallan, pero no es el warrant, valiendo solamente como prueba del depsito.167

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pertinente escritura pblica.- O sea que la preanotacin funcionaba como un pacto-compromiso de garanta, gravando el bien por el importe anticipado y la anotacin definitiva de la hipoteca recin se concretaba una vez firmado el contrato de mutuo por el importe total prestado. Pero qu pasa si, luego del anticipo, el deudor se rehsa a firmar luego la hipoteca definitiva? Sencillamente se ejecuta el dinero adelantado y por cuyo importe se realiz la preanotacin hipotecaria. El trmite lleva el mismo procedimiento que la ejecucin hipotecaria, contando con las vas ultrarrpidas que se le concedan a las entidades oficiales (arts. 4 y 5 del decr.15347).Entonces : el acuerdo del directorio del banco constituye la promesa de mutuo (que las ms de las veces es oral o mejor dicho tcito, porque se expresa directamente a travs de las extracciones o acreditaciones) y el consentimiento del deudor al asentamiento de la preanotacin constituye la faz instrumental del compromiso de garanta, cuya escritura pblica se formalizar contra la entrega de los fondos prometidos por el banco, en un plazo no mayor a los 45 das y, de ser necesario el mismo se extendera por otro plazo igual y as indefinidamente. Los autores que he consultado168 son contestes en afirmar que la preanotacin hipotecaria es un instituto especfico del derecho bancario pero que, ms que una carga real, es una virtual hipoteca, constituda por la sla intervencin del banco , ausente de intervencin notarial, de manera que el oficio que libra la institucin financiera es el modo cmo opera la inscripcin registral y por lo tanto es constitutivo del derecho real.- Tambin son contestes en afirmar que el objeto de la preanotacin son aquellos compromisos de prstamos hipotecarios
Molinario, Alberto La preanotacin hipotecaria y la ley 15.283 publicado en ED t 38; 1025; Rivera, Julio Csar Titulares del Derecho de preanotacin hipotecaria y del de anotacin hipotecaria en ED t 46; 447 y Zavaleta, Arturo S. La preanotacin hipotecaria. Su extensin a los bancos oficiales y mixto de provincia , en LA LEY T 142 ; 961
168

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(bsicamente viviendas) y no otro tipo de operaciones como avales y operaciones de comercio exterior. Entonces se trata de un privilegio especial muy limitado. A su turno este decreto fue ratificado por la ley 12.962 y ms tarde la ley 15.283 extendi el beneficio a los bancos oficiales de provincia y mixtos.Por lo expuesto puedo afirmar que la promesa de mutuo (a travs del acuerdo del directorio, que casi nunca se le presenta por escrito al cliente) deviene vinculante para el banco y el anticipo que habilita la preanotacin hipotecaria es la contracara de esa promesa de facilitar un importe mayor.Las cartas de intencin y de recomendacin 38. En general las cartas de intencin anteceden a la celebracin de ciertos contratos comerciales (vgr. la compraventa, ciertas operaciones de prstamo y financiamiento), mas en principio no contienen un compromiso que pueda considerarse vinculante , cual si fuera un precontrato o un minicontrato. Sin embargo, su naturaleza es tan ambigua que ms de una vez se las ha considerado como una invencin demonaca, dado que a menudo esas estimaciones, deseos o expresiones que contienen, caen atrapadas como si se tratara de una oferta o una invitacin a contratar.Para otros169, esas manifestaciones de voluntad y esas expresiones constituyen un pequeo acuerdo donde se expresan los lineamientos que habrn de seguirse y, donde tambin es posible encontrar los elementos esenciales de un contrato; entonces, en esa (circunscripta) medida, se est ante un acuerdo definitivo y por lo tanto, jurdicamente exigible. As lo entiende el profesor Karsten Schmidt170, donde, segn l, se est ante
169

v. por ejemplo Waisman, Agustn Responsabilidad derivada de las cartas de intencin, en LL 2003-D; 1360
170

cfr. Karsten Schmidt op.cit.- en pg. 621

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una situacin precontractual, y para la parte emitente es posible contraer obligaciones unilateralmente vinculantes, como la intensificacin del deber de diligencia por ejemplo.- As : en determinadas circunstancias, las expresiones vertidas en ciertas cartas de patrocinio, del tipo : Nosotros velaremos y nos haremos responsables para que nuestra consorciada pueda cumplir adecuadamente con sus obligaciones. o bien Haremos todo lo posible para que la empresa cumpla con los prstamos obtenidos y pague regularmente los mismos. , pueden ser ledas como que el emisor asume una obligacin de resultado y por lo tanto, resultan vinculantes con esa extensin. Aparejando su incumplimiento responsabilidad de tipo contractual (v. por ejemplo la decisin de la Corte de Colmar, en Francia, trada en el Reccueil Dalloz, n 29 del 29 de agosto de 2002, pgs. 2327//8)171. Ahora pasar a las cartas de recomendacin que mentan los arts. 2007 a 2009 del Cdigo Civil, las cuales, si bien no constituyen fianza -salvo que fueran otorgadas de mala fe- revelan por lo menos una voluntad que, ante determinadas circunstancias, pueden ser interpretadas por el receptor como una declaracin unilateral de voluntad.Ambas especies pueden crear la apariencia de declaraciones unilaterales y por lo tanto vinculantes. Frente a esto resulta aconsejable utilizar un lenguaje preciso en los documentos y en las declaraciones negociales, evitando caer en trampas y consecuencias no queridas. La contratacin asistida 39. Seguidamente revistar algunos casos de garantas otorgadas por incapaces, como ser los menores y las
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En realidad el precontrato, la opcin contractual y las cartas de intencin o letters of intent son frmulas inacabadas de compromisos contractuales (en ese orden de mayor a menor) que dejan pendientes, por diversas razones de tiempo u oportunidad, la configuracin definitiva de los acuerdos contractuales.

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otras categoras de personas dbiles o desaventajadas. As como por los representantes, particularmente el factor mercantil. a. Otorgamiento de garantas por incapaces .Respecto de los menores, cabe primeramente admitir la actuacin como garante de aquel que ha sido autorizado a trabajar y/o que posee ttulo habilitante (a 128 C.Civil), pero slo respecto de los bienes adquiridos con su trabajo. Tambin tenemos los casos del menor emancipado por habilitacin de edad mediando autorizacin conferida por sus padres o tutor/es, expresada en un instrumento pblico (a 131); el del menor emancipado por matrimonio, correspondiendo distinguir entre aquel que obtuvo la autorizacin de los padres, de aqul que no la obtuvo (a 131, 168 y 189 C.Civ.), estndole vedado a estos ltimos la libre administracin de los bienes recibidos a ttulo gratuito, hasta cumplir los veintiun aos..- Pero ambas categoras de incapaces emancipados por matrimonio podrn disponer (gravar) los bienes adquiridos por ellos mismos, mas no los recibidos a ttulo gratuito (a 135 C.Civ.) y siempre subsiste -a mi entender- la prohibicin de afianzar obligaciones (a 134 C.Civ.), la cual debe ser tomada en un sentido amplio y no tan slo restringido a esa especie de garanta personal, abarcando tambin la 172 constitucin de avales o prendas . Igual solucin cabe para el menor autorizado a ejercer el comercio (a 10 C.Com.).- En definitiva la restriccin de la menor edad fue mentada para asistir al incapaz, en la duda se optar por protegerlo de aquellas transacciones que
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Para ampliar este tema v. Richard, Efran Hugo Notas en torno a la capacidad de los menores y en especial, en cuanto a la actividad comercial, publicado en RDCO 1969; 393 y Fernndez, Raimundo L y Gmez Leo, Osvaldo Capacidad legal para ejercer el comercio en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n 42, ao XXIV ( 1982) p 87 a 147

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comprometen su patrimonio, siendo el otorgamiento de garantas una de las ms gravitantes. Pero no siempre es la nulidad la consecuencia esperable en el otorgamiento de garantas prestadas por incapaces, pues la ratificacin del negocio por el tutor o an por el propio incapaz cuando ha cesado su incapacidad, tiene efectos saneatorios, an con carcter retrospectivo o retroactivo (a 3118 C.Civ.arg.) 173.b. Dbiles jurdicos. Determinadas categoras de ciudadanos que si bien son jurdicamente capaces, pero con motivo de su bajo nivel intelectual, o su condicin de extrema pobreza, o su avanzada edad o su deficiente conocimiento del lenguaje mercantil, pueden ser -y frecuentemente lo son- vctimas de abusos, por lo tanto requieren una proteccin especial. A todos ellos la moderna doctrina civilsta los agrupa bajo el comn denominador de dbiles jurdicos. Asimismo los casos que registra la jurisprudencia internacional son una prueba fiel de la preocupacin de los tribunales por estas categoras desaventajadas. En muchos casos el abuso o la negociacin ruinosa proviene de una relacin de parentesco (padres de avanzada edad, debilitados, que suscriben garantas hipotecarias a favor de su hijos, o esposas a favor de sus maridos, hermanas a favor de hermanos). Claro ejemplo de esto es el caso : The Commercial Bank of Australia vs. Amadio and Another 174. A
Tambin cabe tener en cuenta la prohibicin que obra sobre el tutor, de no obligar a los pupilos como fiadores (garantes) de obligaciones suyas o de otros ( a 450 inciso 9 C.Civ. arg.)
173

174

(1983) 57 ALJR 358. Este caso fue resuelto en pleno por la Corte Suprema de Australia y se trata de un matrimonio de inmigrantes italianos, ambos con escaso conocimiento del idioma ingls y mucho menos del ingls escrito, donde el marido era jardinero y a la poca contaba con setenta aos y se hallaba jubilado. Ambos fueron requeridos por su nico hijo para que les firmaran un documento de fianza por el descubierto que mantena la compaa de la cual era director, a favor del banco actor.- Resultando que accedieron a firmar la garanta con el convencimiento -segn les explic parcamente el gerente del banco,- de que se comprometan por hasta un mximo de AU$ 50.000 , pero result

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partir de ese decisorio y otros en igual sentido, se ha establecido una regla de conducta para la contraparte fuerte de la transaccin (particularmente los bancos), consistente en asegurar un asesoramiento independiente cuando se conozca o se advierta esa desventaja, y an frente a la mnima sospecha de que el garante pueda calificar como un dbil jurdico, o de condicin equiparable. Entonces en tales supuestos el cocontratante fuerte debe adems tomar a su cargo una diligencia activa exigiendo la intervencin de un asesoramiento (jurdico) independiente para que se le explique claramente la naturaleza del negocio as como las consecuencias previsibles que el compromiso involucra. De lo contrario, si no se asegura ese mnimo de informacin se corre el riesgo de invalidar la transaccin, o bien provocar su inoponibilidad frente a otros acreedores .La concertacin por representantes. A continuacin me referir a la actuacin del factor, mandatario y representante del comerciante principal.c. El factor es aquella persona a quien el comerciante principal encarga la administracin de sus negocios o la de un establecimiento particular (a 132 C.Com.). Dentro de la actividad mercantil goza de amplias facultades y las restricciones que se le imponen son
luego que avalaron todas las obligaciones financieras de la empresa de su hijo y entonces, al no poder afrontar la deuda, se inici el procedimiento de remate del nico bien que posean, o sea : su casahogar . Con esa base fctica fue planteado el caso ante la mxima instancia, decretndose la nulidad del acuerdo por haber faltado el banco a su obligacin de informar. Mxime cuando saba o tena sospechas sobre la casi nula experiencia de los demandados en negocios comerciales. Agregando que era fundamental que stos conociesen el estado financiero de la empresa que avalaban, situacin que surga del deficiente record que mantenan con el banco y que les fue deliberadamente ocultada . La Corte fue ms all e impuso una regla de conducta, exigiendo que en casos similares, comporta una obligacin del banco asegurarse de que la contraparte dbil o inexperta cuente con un asesoramiento independiente, anoticindole cabalmente sobre la ndole de la documentacin que se dispone a firmar.

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excepcionales. Exactamente al revs del empleado de comercio, el cual excepcionalmente goza de autorizacin para cobrar/percibir sumas de dinero fuera del establecimiento, o bien girar y aceptar letras de cambio (que son actos de disposicin) debiendo mediar un mandato del principal escrito y registrado.- El factor, como dije, goza de amplias facultades y su actuacin ser tenida como realizada por cuenta del principal siempre que sea inherente o necesaria al establecimiento mercantil que administra. Al ser un encargado general debe admitirse su aptitud para gravar bienes muebles (id est, constitur garantas) sin mediar poder especial, porque a estos exclusivos fines la legislacin mercantil desplaza al ordenamiento civil y es lex specialis (a 1 del Ttulo Preliminar y 135 C.Com.). De manera que el tercero que contrata con el factor, salvo que medie grosero descuido o desatencin, sabe que los efectos del negocio le sern imputables al principal y que su capacidad de administracin, si consta debidamente asentada por escrito comprende, entre otros actos, la facultad de tomar dinero prestado y de constituir al mandante en fiador (cfr. a. 1881 inc. 9 y 14) El acreedor. Respecto del acreedor hay dos aspectos que debo mencionar : d. Deber de informacin. Esta es una conducta de observancia esencial cuando sabe o tiene la mera sospecha de que est ante un contratante no avezado, un dbil jurdico o alguien que otorga una garanta contra su voluntad (por motivos de necesidad, amistad o parentesco), pues ste no es un empresario ni un hombre de negocios. All se le exige un estndar de diligencia activa, estando obligado a informar y advertir a su contraparte la naturaleza y consecuencias del negocio jurdico que viene a celebrar (obviamente no sirve el Firme aqu). De lo contrario se hace responsable de su omisin, porque adems en

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muchos casos los acreedores operan a partir de una relacin de confianza175. En tal contexto, el silencio, las verdades a medias y los ocultamientos maliciosos de la parte fuerte, con aptitud para inducir a firmar al dbil jurdico, son a menudo considerados comportamientos desleales que vician el acuerdo porque no reflejan las cuentas claras 176 Lamentablemente no hay en la legislacin argentina disposiciones especficas que prevengan estas situaciones ms all de los parmetros generales fijados por el a 954 del Cdigo Civil (lesin subjetiva) y tmidamente- las reglas del estatuto consumista (arts. 4, 37 inc. b) y 38 de la ley 24.240)177
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Contractors Bonding Ltd. Vs. Snee (1992) 2 NZLR 157 . Este es un extrao caso de Nueva Zelanda en donde la madre firm una garanta a favor de la empresa del hijo, pero all se plante la cuestin de la existencia de un dolo indirecto, por cuanto el hijo actu inducido y presionado por el banco, urgindole a que firmara porque de lo contrario se acabara el descubierto y ello arrastrara a la ejecucin de la compaa. De modo que el hijo, actuando cual si fuera un intermediario del banco. concurri a la casa de la madre para hacerle suscribir el documento de garanta , el cual luego fue ejecutado. El planteo fue finalmente rechazado, porque se estim que el hijo actu en inters propio y no del banco. Pero el punto es bien interesante para analizar la trama interior de ciertas transacciones, cuando est en juego el otorgamiento de garantas entre parientes.176

La jurisprudencia internacional registra innumerables ejemplos de estos comportamientos, pero fundamentalmente relacionados con el contrato de compraventa. V. por ejemplo Burrows, Finn & Todd Law of Contract in New Zealand, LexisNexis Butterworths, Wellington 2002, p.. 330 y ss.- V. tambin el caso sudafricano Varvarigos vs. Fidelity Bank Ltd . (Witwatersrand Local Division) 1988 May 10,11 el cual fue transcripto en p. 114 y ss del libro de texto General Principles of Comercial Law 5th. edition, by Peter Havenga -General Editor-, Juta Academic Books, Pretoria 2004 (ISBN 0 7021 6665 0). En este caso el actor, garante, reclama al demandado una medida cautelar por falta de informacin adecuada acerca de las negociaciones que llevaba a cabo con el deudor principal y el juez le hizo lugar considerando que no se estaba invocando una excepcin personal del deudor principal, sino una defensa sobre la cosa o im rem (luego la mitad del fallo es pasado en afrikaans y por lo tanto me es muy difcil entenderlo, porque como lo he visto en otros fallos- se intercalan citas y prrafos en ambos idiomas: ingls y afrikans. En algunos otros casos ms recientes tambin hay prrafos o partes del fallo en lenguaje Xhosa )
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Si bien en muchos casos el garante no es cliente del banco, ni por ende reputado consumidor, hay en este sentido un criterio expandido o

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e. Deber de diligencia activa sobre la conducta del deudor.- Al acreedor se le impone un deber de control y vigilancia sobre los negocios del deudor, en defensa de su crdito. Pero tambin tal deber de diligencia est indirectamente orientado a salvaguardar y no agraviar inmotivadamente el patrimonio del garante. Debiendo abstenerse de consentir extensiones de plazos no autorizadas o consentidas por el garante, o bien liberando total o parcialmente al deudor o variando el acuerdo original, an sin que medie perjuicio efectivo contra el garante 178. Esta ltima es una carga en cabeza del acreedor y no una obligacin, entindase bien. O sea que quien tiene la carga se halla compelido implcitamente a realizar el acto previsto, pues es su propio inters quien le conduce a l .(Goldschmidt y Couture) 179 La comisin de las conductas antes descriptas es la frustracin del compromiso de garanta por la culpa exclusiva del acreedor 180 y en esta tarea de vigilancia poco importa que deban sufragarse gastos de monitoreo, siempre que sean razonables, ya que es un procedimiento de estilo en las garantas conferidas sobre activos mviles
ampliado del concepto de consumidor.
178

No se crea que esos deberes de conducta hacia el 3 garante, extrao al acreedor, son fciles de asimilar en el derecho argentino, si no vase la discusin que narra la nota del a 2043 del Cdigo Civil, en la cual subyace una clara subjetividad poltica, coincidente con el perfil marcadamente liberal del Cdigo.- De ello se trasunta que : mientras no exista una norma expresa que imponga esos deberes solidarios, no tendrn acogida. Pero afortunadamente la tendencia mundial va en sentido contrario.179

v. por ejemplo Fargosi, Horacio :Reflexiones acerca de los libros de los comerciantes y la confesin, publicado en ED te 4 (ao 1963); 969 donde se refiere a la carga que reposa en cabeza del comerciante de la llevanza contable, en su propio inters, y slo tiene efectos pasivos cuando concurre con el suyo otro inters y ste sea tutelable.
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Por ejemplo el caso del a 1955 del Codice Civile Italiano Liberazione del fideiussore per fatto del creditote. La fideiussione si estingue quando, per fatto del creditore, non puo avvere effetto la surrogazione del fideiussore nei diritti (c. 1949) , nel pegno (c.2784 ss.) nelle ipoteche (c.2808 ss.) e nei privilegi (c.2745 ss.) del creditore (c. 2869, 2926)

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o deudas a cobrar de las empresas prestatarias (cuyos costos se incluyen en el importe del crdito). Debo tambin aclarar que este deber de no expansin del perjuicio a terceros es raramente aceptado por la jurisprudencia argentina, y ello es a mi entender porque se busca su fundamentacin entre los deberesobligaciones y no entre las cargas pasivas atribuibles a los acreedores. VIa. PARTE INTERPRETACION DE LAS GARANTIAS 40. Presupuesto general : Como anticip, las garantas reconocen un origen preponderantemente consensual : dominan aqu todas las alternativas de la teora del contrato. De otra parte, al comportar la garanta un acuerdo de voluntades con proyecciones a futuro, comprometiendo el patrimonio del garante, el modo de su concertacin es, tambin, preponderantemente, escrito, salvo las ya mentadas excepciones del a 581 del C.Com. respecto de la prenda manual que adolece de documento escrito, pero media transferencia de la cosa a favor del acreedor, o el del a 2006 del C.Civil arg., admitendo la concertacin oral de la fianza. Ahora, ubicados dentro de este estndar de exigencia mnima, cabr prestar atencin a las variantes ms reprochables de concertacin de las garantas. Como aquellas incorporadas dentro de un contrato por adhesin o tambin aquellas garantas indirectas (o por implicancia). Entonces ser la jurisprudencia, frente a cada caso concreto, que dirimir la validez o nulidad de estas estipulaciones. Sin embargo la tendencia dominante es contraria a la concertacin de estos compromisos indirectos. . 41. Principios basilares. Dentro de este contexto mencionar dos superprincipios (entre varios otros)

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aplicables en la interpretacin de los contratos, de garanta. Ellos son: I) La buena fe. Este es un eje tico que domina todo el campo del derecho, no estando restringido a lo contractual, pues el sistema jurdico no puede tolerar ni justificar conductas maliciosas o fraudulentas, entonces, est o no escrito, su vigencia es insoslayable.- Asimismo, en el mbito de las transacciones internacionales el Artculo 1.7 de los Principios de UNIDROIT para la Contratacin Comercial Internacional consagra el comportamiento de buena fe y el trato leal como conductas indesplazables, ni limitables por las partes, haya o no previsin expresa.-181 II) Favor debitoris.Este principio viene consagrado por la doctrina universal y aparece dentro del portal interpretativo que contempla el a 218 inciso 7 del Cdigo de Comercio argentino, debiendo extenderse por analoga a los casos de los garantes182.Pero atencin que nuestros precedentes jurisprudenciales dan poco o casi nulo crdito a este principio, sosteniendo que no constituye un imperativo para el juez sino tan slo una gua para decidir supletoriamente en caso de duda o frente a disposiciones ambiguas o confusas, vale decir que tiene un valor residual 183. Pero tambin, a menudo el mbito de aplicacin de este principio surge en la contratacin adhesiva o
181

Tambin el apartamiento malicioso de las negociaciones contractuales o la continuacin deliberadamente inconducente es calificada como una conducta desleal y respecto a la cual habr que responder. cfr. a 2.15 de los Principios de Unidroit.
182

Con mayor razn cuando se garantiza un contrato de consumo, cfr. la ltima parte del a 3 LDC
183

V. Borda, Guillermo A. La regla favor debitoris en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en LA LEY 1985-D; 986 y v. Ca. Nac.Com, sala D junio 3-987 en autos: Guerrico, S.A. Adolfo c/Bunkar S.A y otros publicado en LA LEY 1987-E; 291.- Este es un minucioso voto del Juez Alberti, el cual constituye una verdadera leccin de interpretacin del lenguaje de los contratos.-.

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predispuesta y entonces se emparenta con otro dogma vlido para estos casos como es in dubio contra stipulatorem , de viejo arraigo en la historia del derecho, pero modernamente renovado en el Codice Civile Italiano de 1942, destinado a proteger al adherente y a quien se compromete a travs de formularios predispuestos. Que a estos efectos es considerada la parte dbil de la negociacin. Aunque no necesariamente la realidad refleje esa situacin, pues en ciertos casos an el empresario puede ser una parte dbil, sobre todo cuando existe asimetra de informacin 184. Es ms, tal discrepancia es admitida an en el caso de empresarios, pues el artculo 4.6 de los Principios de UNIDROIT prev que si los trminos suministrados por una de las partes del contrato son confusos, se preferir una interpretacin contraria a dicha parte. 42. Presentado esto, mencionar a continuacin otras cuestiones atingentes a la interpretacin de los contratos de garanta :
a) Forman parte de las garantas las estipulaciones

adicionales o side-letters? Los negocios de garanta requieren certeza, sobre todo si involucran bienes registrables, de manera que las alteraciones o modificaciones y adiciones no previstas ni aceptadas son, en principio ineficaces, tanto contra la parte a quien se pretenden hacer valer, como contra los terceros .Entonces conviene incorporar todos los trminos y condiciones del contrato de garanta en el nico documento que las partes se puedan otorgar. Y en este contexto se pregunta el articulista Gregory Hill185 cul sera el efecto de una transaccin donde constan varias side-letters o acuerdos
184

V. el fallo de Antonio Boggiano como juez de comercio en los autos Mujica, Juan Carlos c/Caja Prendaria S.A. de fecha 30 de Julio de 1980 y tambin v. la sustanciosa anotacin de Ernesto R.B. Polotto Sobre la interpretacin de las clusulas uniformes de contratacin todo publicado en RDCO 1982; 230 a 285. Es una excelente exposicin sobre la teora de la contratacin predispuesta.
185

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colaterales firmados por las partes, haciendo referencia a la documentacin principal del contrato de garanta, pero que no se relacionan ni mencionan entre s? La consecuencia sera probablemente la invalidez del negocio por cuanto se omiten todas las estipulaciones adicionales.Sin embargo, en materia comercial las cosas no son tan tajantes, pues, por ejemplo, en los Principios de UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales se hace referencia a esta cuestin, la cual regularmente aflora en las transacciones internacionales y entonces, a la hora de interpretar un contrato - dice el Articulo 4.3- , se tendrn tambin en cuenta, entre otras circunstancias, las negociaciones preliminares.- Pero repito, no obstante la admisibilidad de estas integraciones interpretativas, -las cuales tambin aparecen contenidas en el Cdigo de Comercio Uniforme de EEUU (Article 2-209)- dudo que pasen el test de razonabilidad, cuando involucran garantas y mucho menos si se las pretende hacer valer contra un tercero ajeno al acuerdo (a 1195 y 1199 a contrario C.Civ.arg.).En nuestro mbito, tampoco son objeto de una especial consideracin las convenciones anexas que menta el a 26 de la ley de prenda con registro 12.962, las cuales son insusceptibles de frenar el procedimiento de ejecucin186.b) El asunto de las refinanciaciones y prstamos ampliatorios. Aunque ligado con lo
Hill, Gregory New formalities for secured lending? en (1990) 11 JIBFL, 491
186

A menudo se dan estas convenciones anexas con relacin a la realizacin del bien en caso de ejecucin, pero abundan los casos donde los tribunales han invalidado las mismas por resultar abusivas y contrarias al orden pblico, por significar una vejacin para el inters del deudor, vgr. aquella estipulacin que habilita a rematar el bien sin base v. por ejemplo C.N.Com., sala A, septiembre 13 -968 en los autos: Argentrac Ca. Argentina de Tractores y Maquinarias S.A. c/Vidal mart y Ca. publicado en LA LEY t 133 (1969), p. 796 y v. otros casos all citados;

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anterior la respuesta aqu tiende a ser ms permisiva. En principio toda refinanciacin o prrroga del plazo de cumplimiento por el deudor debe contar con el asentimiento del garante, concomitante o anterior a su otorgamiento (a 2046 C.Civil por ext.). Esto por un lado. Del mismo modo las ampliaciones o suplementos de crdito, que normalmente afloran en el curso del prstamo valen como compromisos adicionales (muchas veces acarreando una tasa de inters y cargos adicionales), si el garante as lo pact, previo o concomitante con esa estipulacin o ampliacin adicional.- Pero frente a los terceros que vigilan la terminacin del compromiso, porque mantienen garantas en espera o embargos con la prioridad de rango postergada, la cuestin no es tan simple : para ellos debe haber una seguridad sobre la extensin de la cifra comprometida, pues son ajenos al negocio. De manera que aqu cobra importancia la especialidad subjetiva y entonces surge la cuestin de determinar si esas refinanciaciones o ampliaciones del prstamo constituyen una nueva garanta y por lo tanto llevan su fecha de constitucin real, perdiendo entonces la prioridad de rango? o bien podrn ser tomadas con la fecha de constitucin original de la garanta, ya que son una mera modificacin del acuerdo, manteniendo la prioridad? . En materia de inmuebles y muebles registrables la cosa es clara, lo que no consta ni est previsto en la escritura o documento de otorgamiento original, no existe ni es invocable frente al tercer acreedor. Pero si consta expresamente aclarado (sirva de ejemplo la ley 21.309 respecto de la incorporacin de clusulas de estabilizacin en las hipotecas) entonces s valen contra el tercero187.- Ahora, respecto de otros bienes menos tangibles como un descubierto en cuenta corriente bancaria y la
187

Se puede incluso recurrir a la novacin de la obligacin, en caso de ampliacin del crdito, haciendo reserva el acreedor de continuar garantizndola con la antigua hipoteca (a 3190 C.Civ. arg.)

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posibilidad de embargar la misma por el tercer acreedor, la respuesta no es la misma. Porque a l no le es oponible el efecto retroactivo de los adelantos de dinero en la cuenta corriente, as como los ingresos de fondos de otras fuentes, pues son considerados dinero fresco y por ende objeto del embargo o la medida cautelar, no pudindose ligar o vincular a un acuerdo anterior.188. Para concretar, nicamente cuando se deja bien aclarado en documento que conste en un registro para que pueda ser consultado por los terceros interesados, es posible afirmar que las refinanciaciones y ampliaciones del monto del prstamo son cubiertas con el privilegio original. En la duda regir la interpretacin restringida del acuerdo, obstando a la incorporacin de garantas invisibles.
c) Prohibicin de hacerse dueo de la cosa. La

regla del a 585 del Cdigo de Comercio argentino es terminante : la ejecucin de la prenda supone su enajenacin sea por pblico remate (judicial o extrajudicial) o por ofertas particulares, pero no puede el acreedor quedarse con el bien cuya posesin detenta con el slo vencimiento del plazo, de lo contrario incurre en el delito de estelionato, cfr. a 588 y a 36 de la ley de prenda con registro.- A su vez los arts. 3222 y 3223 del Cdigo Civil (no olvidar que es posterior al comercial) confirman este resultado, pero acuerdan al acreedor la posibilidad de convenir el traspaso de la propiedad de la cosa apelando a la estimacin de peritos a la poca del vencimiento de la deuda, mas no a la poca de la constitucin (dem a 3252 con relacin al anticresis) 189. No
188

Ahora, si el contrato de prstamo, como el caso del pegno rotativo del derecho italiano puede ser registrado en el Registro de Crditos Prendarios, entonces all tendr eficacia contra el tercero.
189

A su vez el a 8 de la ley 14.005 de venta de lotes pagaderos a plazos establece que el pacto comisorio por falta de pago, no podr hacerse valer despus que el adquirente haya abonado el veinticinco por ciento del precio.

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hay una norma especfica con respecto a la hipoteca, pero ella puede inferirse a partir de la ltima parte del a 3169 C.Civ. arg. al determinar que an frente al abandono del inmueble por el tercer poseedor, el acreedor no puede apropiarse del mismo y su derecho se reduce a hacerlo vender y pagarse con el precio. 190 Estas reglas , que tienen un precedente moralizador 191, contienen ciertas dispensas en otras legislaciones como es el caso de Mjico cuyo a 344 de la Ley General de Instituciones de Crdito admite la entrega de la cosa en propiedad mediando consentimiento escrito del deudor manifestado con posterioridad a la constitucin de la prenda, tambin el nuevo Cdigo Civil holands de 1992 permite en el a 3: 235 esta apropiacin por el acreedor recin despus de producida la mora192. A su vez el Cdigo de Comercio Uniforme, cuyo A 9-620 permite la entrega voluntaria de la cosa por el deudor siempre y cuando sea aceptada por el acreedor y no haya un tercero con un privilegio subordinado o pendiente sobre el mismo bien, adems de otras condiciones y situaciones que son expuestas en una alambicada disposicin.- Obviamente no tiene la misma transcendencia el pacto comisorio respecto de bienes muebles que de inmuebles, donde a menudo intervienen factores exgenos que influyen sobre del sujeto deudor (como el apego a la tierra y/o a la propiedad familiar).- Por lo antes visto, el pacto comisorio con relacin a las
190

An en este caso, entienden Bueres y Highton ( Cdigo Civil comentado, Hammurabi, 2. Edicin Bs.As. ao 2004, t 5-C, pg.461) la dacin en pago del inmueble hipotecado no permite la apropiacin del inmueble sino en todo caso se produce una novacin, dando nacimiento a dos obligaciones en cabeza del deudor : una entregar el inmueble y otra escriturar
191

v. Zavala Rodrguez op.cit., en t II, pg.175- quien atribuye a Las Leyes de Partidas dicha prohibicin (ley XII, ttulo XIII, partida 5.)
192

Ello segn el informe presentado por J.H.M. van Erp y L.P.W. Van Wliet y publicado en el n 7 de la Revista de Derecho Comparado, editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, ao 2003, pg. 11

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garantas es -hoy por hoy en Argentina- un acuerdo de escaso acogimiento judicial, y ante la duda los tribunales optan por invalidarlo, aduciendo la existencia de abuso, lesin o cualquier otro comportamiento descalificante. GARANTIAS CONSTITUIDAS POR UN TERCERO NO DEUDOR 43.- El garante no siempre es el deudor directo de la obligacin sino que ms de una vez se compromete por otro u otros, sometiendo un bien de su patrimonio a la garanta del acreedor 193. Generalmente lo hace por razones de parentesco, amistad o simple disposicin personal. Se produce as una dispersin de los sujetos y entonces es el garante un tercero respecto del negocio celebrado con el deudor. Tampoco participa de su posicin contractual, pues no es codeudor ni fiador del cumplimiento de la obligacin. S en cambio es parte principal en el acuerdo de garanta celebrado con el acreedor y en este sentido resulta impropio denominarlo tercero, pero como contractualmente ambas situaciones deben vincularse, pues no hay garanta sin un crdito que le sirva de fundamento, frecuentemente vienen ambas calidades comprendidas dentro de un mismo documento.

193

Constituyendo la excepcin el a 2049 del Cdigo Civil donde, en caso de alguna ventaja o remisin parcial de la deuda a favor del deudor insolvente, la misma no alcanzar al fiador, quien seguir respondiendo por el total de la obligacin.- V. artculo de Hugo Roberts Fiadores o codeudores solidarios concursados, en ED 1-4-92 y precedentes de la CNCom, sala C, 8/6(85 en autos : Bco. Credicoop Cooperativo Ltdo c/Droguera Rivera SCA y Bco. Quilmes SA c/Axichi, Santiago s/Ejecutivo del 5/6/91 publicado en RDCO 1991-B; 307, tambin v. en este mismo sentido la sentencia de la C. C.ivil y Comercial de Mar del Plata, sala 2.. en autos: Bco. de la Prov. de Buenos Aires c/Lpez de Alegrini, Marta Elisa y ot. s/Ejecucin y Embargo preventivo ., causa 95.444 del 25/4/96

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Aclarado lo anterior vemos que su situacin jurdica es lo ms prxima a la caucin, pues su compromiso se agota con el bien gravado y no ms all. De manera que, luego de realizada la subasta del bien, el acreedor slo podr continuar agrediendo el patrimonio del deudor. Veamos ahora algunas otras particularidades de su situacin, destacando que la misma no debe confundirse con la del tercer poseedor ni con el tercer adquirente 194 : Por empezar el 3 no deudor carece del beneficio de excusin y en consecuencia no le compete el derecho a ofrecer bienes a embargo del deudor para frenar la ejecucin, pues no es fiador ni codeudor solidario (a 481 C.Com. a contrario); Tampoco le corresponde la accin anticipatoria para prevenir el vaciamiento del patrimonio del deudor (a 482 C.Com. a contrario), aunque hay excepciones;

S en cambio le compete la accin subrogatoria cuando sacrific el bien gravado con hipoteca (a 3186 C.Civ. arg.) Pero recin a partir de ese momento. O sea, si bien el tercero no tiene una responsabilidad por la deuda s en cambio est sometido a la accin real hipotecaria o prendaria- y en esa medida podr reclamar al deudor principal con fundamento en el enriquecimiento sin causa. A este respecto, consideran Bueres & Highton, que al equipararse su situacin a la del fiador le compete un resarcimiento no slo por el valor del inmueble sino tambin una indemnizacin plena, incluyendo los daos

194

Distinguiendo acertadamente las tres situaciones v. el trabajo de Mario O. Arraga Penido Hipoteca. Relaciones entre el hipotecante no deudor y el tercero poseedor en el Cdigo Civil ante la reforma de la ley 24.441, publicado en JA 1997-I; 793

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patrimoniales irrogados195. Algo de lo que no estoy tan seguro que as sea;

No hallndose obligado al pago de la deuda sino slo obligado propter rem, entonces puede abandonar el bien hipotecado o prendado196 pero, como antes dije, ello no autoriza al acreedor para apropirselo, debiendo enajenarlo, an en el caso de que se autorice la ejecucin por va extrajudicial (cfr. a 79 de la ley 24.441).- Distinto es el caso de la renuncia o entrega voluntaria de la cosa o la dacin de la misma al acreedor. Mas esto requiere un acto expreso de registracin si se trata de una hipoteca.-

Invocacin del contrato por el tercero y algunas excepciones. Es regla que las relaciones contractuales tengan un efecto relativo, circunscripto slo a las partes otorgantes y sus sucesores, no pudiendo los terceros invocar sus efectos, ni tampoco oponrseles por los contrayentes (arts. 1195 y 1199 C.Civ. arg).- Pero hay excepciones, por ejemplo : la transferencia de la deuda por cambio de deudor es causal de liberacin para el tercero hipotecante o prendante, quien se constituy como tal slo por motivo de afinididad o gracia y no es como dijecodeudor ni fiador.- Del mismo modo, otro tanto podra suceder si se cambia el acreedor. Tampoco le afectan a ste restricciones a la capacidad de disposicin que le impidan vender el inmueble o alquilarlo197 hallndose pendiente la hipoteca, pues no pierde su seoro sobre el bien198. Adems este tercero garante puede
195

Bueres & Highton, -op.cit.-, t 5-C. pg. 495

196

197

Y en esto se parece al tercero adquirente. De lo contrario ello importara sustraerlo del comercio.-

198

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interponer excepciones derivadas de la situacin registral del bien y tambin aquellas otras derivadas de su relacin con el acreedor ( y no del deudor), por ejemplo compensacin Por ltimo no se crea que todo es tan absoluto : el tercero tambin acta por reflejo del deudor principal.- Pues la sentencia de condena contra ste le afectar igualmente, hacindose efectiva sobre la cosa o bien garantizado y en los hechos significa que indirecta y separadamente- es condenado junto con el deudor., pudiendo por lo tanto oponer la excepcin de prescripcin de la deuda199 Cabe finalmente contemplar el caso en que el tercero garante se torne insolvente . Ello obligar al acreedor a presentar su pedido de verificacin de la garanta en el concurso o quiebra del tercero, pero all proceder considerarlo como una prestacin no dineraria (a 127 y 128 LCyQ), aunque al momento de la registracin del gravamen haya sido necesario adjudicarle una cantidad en dinero (cfr. a 1 ley de prenda 12962, t.o. dto. 897/95). Igualmente cabr considerarla como una obligacin eventual, pues nada impide que el deudor principal siga cumpliendo regularmente con los pagos. Pero si el deudor principal incurre en incumplimiento, entonces la obligacin se vuelve exigible y cabr separar el bien del tercero para subastarlo mediante concurso especial, satisfaciendo su acreencia hasta donde alcance el producido del bien 200. Mas no
Pero se har personalmente responsable si a raz de su actividad frustra la ejecucin de la garanta
199

De ltima, aunque sin mucho convencimiento, debo darles la razn a Bueres & Highton;
200

Concurriendo y disputndose el producido eventualmente con otros acreedores privilegiados.

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podr concurrir como acreedor quirografario por el remanente insatisfecho en el concurso del tercero, pues como dije- ste no es ni codeudor, ni fiador de la obligacin. TRANSFERENCIA DE LAS GARANTIAS 44. Cada vez que se cambian los sujetos de las garantas y subsisten las mismas sin alterarse, se ha operado una transferencia, posibilidad que permite el consensualismo contractual. Entonces la relacin jurdica se ha modificando afectando tambin, con frecuencia, los derechos de terceros. Salvo aquellas situaciones donde existe una justificacin para impedirlo, las garantas son, como cualquier otro compromiso : libremente transferibles.- Sin embargo es menester formular algunas precisiones. En primer lugar no parece que las garantas mercantiles puedan ser transferidas unilateralmente por el sujeto pasivo o garante, sin mediar el consentimiento del acreedor, expreso o tcito, concomitante o anterior al traspaso, puesto que si as fuese entonces todo garante quedara liberado de su compromiso con tan slo transferirlo a favor de un insolvente, frustrando as el derecho del acreedor y la finalidad de la garanta. 201 De modo que, por ms que exista una delegacin o transmisin de la calidad de parte deudora (o garante), no cesa la responsabilidad del delegante, sino que se suma a la del nuevo interviniente (o delegatario) frente al acreedor. En segundo lugar la disposicin unilateral del bien afectado a la garanta o la transformacin en un nuevo bien por efecto de la especificacin o industrializacin -asumiendo siempre que stas mutaciones hayan sido permitidas-, arrastra consigo al gravamen como accesorio, el cual tambin se hace
201

cfr. Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, editorial Platense, La Plata ao 1971, t 2 pg. 313 y Ripert & Boulanger Tratado de Derecho Civil, editorial LA LEY , Buenos Aires, ao 1965, t V, pg. 453 y ss.-

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efectivo contra el nuevo adquirente a pesar de no ser deudor de la obligacin, por ese efecto reimpersecutorio que poseen los derechos reales 202. De manera que de poco sirve aqu transferir el bien sin haber previamente liberado la obligacin, porque ste contina afectado como un accesorio de la relacin jurdica anterior.. En tercer lugar, cuando existe una transferencia parcial del derecho creditorio se hace coexistir al garante originario con el nuevo interviniente (cesionario o subrogante parcial) de manera que concurren en un pie de igualdad de privilegio y rango de prioridad sobre el bien o derecho objeto de la garanta (a 772 y 1475 del C.Civ.arg.) y, como dije, en otros sistemas jurdicos como el francs y el mejicano no se da tal convergencia, mantenindose la prelacin del primer acreedor. Del lado de los sujetos pasivos o garantes, la sustitucin parcial por subrogacin.-cesin torna mancomunado el compromiso frente al acreedor, salvo que se pacte la solidaridad (arts. 689 y 693 C.Civ.arg.).- Sigo. Tal como acontece con el sistema obligacional, se conocen dos vas o modos de transferencia de las garantas : a ttulo particular y a ttulo universal. En la primera revistan los casos ms comunes de cesin (sea sta individual, anticipada o en bloque), subrogacin e incorporacin o subsuncin dentro de una cuenta corriente mercantil (a 1310 del PU) y en las segundas comprenden aquellas transferencias involuntarias derivadas de la sucesin mortis causae y la bancarrota. Quedando situaciones intermedias como la transferencia de esa universalidad constituda por un fondo de comercio, la transferencia general de activos y pasivos de las entidades financieras, la constitucin o disposicin fiduciaria y la fusin.
202

Obviamente que tratndose de cosas muebles fungibles , y no registrables, la valla del a 2412 del C.C. arg. es un obstculo casi infranqueable, entonces all se frena el derecho persecutorio. Pero ello siempre y cuando el 3 adquirente y detentador del nuevo bien sea de buena fe. Entonces all el sistema jurdico optar por sacrificar al acreedor prendario en favor del adquirente o poseedor de buena fe (a 2362 C.Civil arg.). Algo que no ocurre con la prenda registral, cuya solucin es exactamente al revs (a 41 de la ley 12962)

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Por su peculiaridad aludir primeramente a la transmisin de garantas por va de subsuncin o incorporacin a una cuenta corriente mercantil.- La cuenta corriente mercantil es un contrato de tipificacin compleja, o mejor dicho completa, pues requiere que todos sus elementos integrantes se hallen presentes, no admitindose la presencia alternativa, pues si ello ocurre se estar ante otro tipo de cuentas mas no la tpicamente mercantil203.- Entonces, de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 771 y 772 del C.Com., se requiere conjuntamente : el acuerdo previo entre las partes contratantes o corresponsales; ms el conjunto de operaciones en ambos sentidos, ms la intencin compensatoria, ms la determinacin final (y excepcionalmente parcial) del saldo, ms la cancelacin o afianzamiento del mismo. De manera que no cabe confundir la situacin de cuenta corriente, abarcando les especies de gestin y de participacin por ejemplo, con el contrato de cuenta corriente mercantil. Ahora bien, las partidas que se envan mutuamente los corresponsales no son pagos, pues no extinguen obligaciones, sino que son prestaciones que generan crditos contra quien las recibe y recin se transforman en remesas cuando se asientan en la cuenta y de all en ms se incorporan en propiedad para el receptor. Pero a dicho trmino no corresponde atribuirle el sentido tcnico, como resultando de alguna forma de adquisicin del dominio, sino que cabe ms bien aludir a la disponibilidad que se crea para el debitado de la cuenta. Pero tambin la recepcin de remesas en propiedad tiene otro efecto y es que produce una novacin de la obligacin transmitida, desapareciendo aquella

203

V. Acosta, Miguel Angel comentarios a fallos : Aspectos de la cuenta corriente mercantil, en LA LEY 1998-C; 711 y tambin Vicisitudes del contrato de agencia comercial, el ahorro previo y la cuenta de gestin, en LA LEY 2004-C; 772

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con todos sus accesorios, includas las garantas (a 775 C.Com.), salvo que se haga reserva expresa de su mantenimiento por el transmitente (cfr. 803 C.Civil arg.). Esta solucin ha dado lugar a encontradas opiniones de la doctrina, las cuales fueron bien sintetizadas por Zavala Rodrguez204 Frente a ello y para evitar ese efecto depredatorio de las garantas que son incorporadas a una cuenta corriente el a 1310 del Proyecto de Unificacin de 1998 -siguiendo lineamientos similares de Mjico 205, Suiza206 e Italia207- establece que las garantas personales o reales que acceden a los crditos incorporados a la cuenta corriente mercantil, se trasladan de pleno derecho al saldo de la cuenta, hasta su concurrencia. De ese modo, ausente el efecto novatorio, se produce una transmisin de la obligacin por la subsuncin de sta dentro de una
204

cfr. Zavala Rodrguez, Carlos J. op.cit.- t V, pg. 24. As, para Ramella, cit. por Zavala Rodrguez, no se comprendera cmo el remitente, a pesar de haber obtenido el acreditamiento por el receptor, pudiese mantener todava inalterado su crdito originario, cualquiera que fuese la causa de que provenga, y ejercer los derechos relativos a l, dado que existe incompatibilidad entre el prevalerse del acreditamiento y el conservar el crdito por el ttulo precedente. Por su parte Flix Martn y Herrera deca : Cmo puede hablarse de transformacin de una obligacin en otra, si la partida de crdito da lugar a un simple acreditamiento, que en tanto subsista abierta la cuenta, no constituye en acreedor al remitente, ni en deudor al remitido?
205

cfr. a 305 del Cdigo de Comercio para el Distrito Federal, que dice : El cuentacorrentista que incluya en la cuenta un crdito garantizado con prenda o hipoteca tiene derecho a hacer efectiva la garanta por el importe del crdito garantizado, en cuanto resulte acreedor del saldo. Si por un crdito comprendido en la cuenta hubiere fiadores o coobligados, stos quedarn obligados en los trminos de sus contratos por el monto de ese crdito a favor del cuentacorrentista que hizo la remesa y en cuanto ste resulte acreedor del saldo
206

Cuyo a 117 dice que : La sla incorporacin de efectos en una cuenta corriente no importa novacin.- Habr novacin slo cuando el saldo de la cuenta haya sido concludo y reconocido. Si uno de los efectos lleva el privilegio de garantas especiales, el acreedor conserva esas garantas y an despus que el saldo de cuenta haya sido reconocido permanecer la salvedad .
207

cfr. a 1827

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cuenta corriente mercantil, sin alteracin de su substancia. Ahora me referir escuetamente a la cesin a favor de un fideicomiso de garanta, posibilidad que permiten los arts. 70 y 71 de la ley 24.441 208. En realidad la cesin aqu es nada ms que un vehculo para transmitir un crdito o conjunto de crditos -por ejemplo futuros ingresos sobre peajes- a favor de un fondo o universalidad, que es distinto del cesionario y que jurdicamente se comporta como un patrimonio separado, en cabeza del fiduciario (cesionario), que es administrado por ste, el cual adems es a menudo el acreedor, e inmune a los ataques de otros acreedores, tanto del fiduciario como del fiduciante.- De manera que no hay obstculo legal para utilizar esta va de constitucin de derechos en garanta de operaciones de crdito o prstamo. Lo que ocurre es que la operacin se tie de sospechas sobre el real motivo de su instrumentacin y entonces surgen las conjeturas sobre si no esconde ms bien una simulacin destinada a escapar de la prenda comn de los acreedores, y ms de un fallo judicial result atrado por esa interpretacin del negocio..- A mi entender la operacin es vlida en tanto y en cuanto se pueda demostrar contablemente que el dinero fresco entr efectivamente en el patrimonio del deudor (fiduciante), proviniente del acreedor, y merced al cual se form ese fideicomiso de garanta en respaldo del cumplimiento de la obligacin. Si este test no se satisface, entonces el fideicomiso est expuesto a las acciones de privacin de eficacia de los acreedores (quienes las atacaran por simulacin o bien por nulidad o por oponibilidad o por ambas, en caso de insolvencia). EXTENSION OBJETIVA DE LAS GARANTIAS
208

v. entre otros- Waisman, Agustn Fideicomiso de garanta. Cesin de flujos de fondos futuros e indeterminados, en LA LEY Online del da 20-01-2004

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45.En principio cabe afirmar que lo nico que constituye el objeto de las garantas es el bien mueble o la finca donde se asienta el gravamen. Pero por diversos motivos ha querido el legislador extender o prolongar los efectos reimpersecutorios de las garantas reales a otros bienes o derechos, sea porque la considera como una derivacin natural del derecho de cosas, sea porque la considera como soporte de una explotacin econmica (Hedemann) o bien simplemente por un propsito de tutela del privilegio del acreedor. Aclarndose que esa extensin surge exclusivamente de la ley (pues aqu campea el orden pblico), no pudiendo incluirse otros bienes o derechos por la simple voluntad de los particulares209.Entonces resulta que con relacin a la hipoteca el gravamen se prolonga o extiende a todos los accesorios del inmueble, mientras se hallen unidos al bien principal (cfr. a 3110 del C.Civil arg.). Esto incluye los frutos y las cosechas an no levantadas, cuando estn temporalmente unidos al suelo, y entonces continan siendo accesorios del inmueble, mientras dure ese estado (cfr. arts.2314, 2315 y 2329 C.Civ. arg.).- Sin embargo si se pretende resguardar efectivamente estas garantas sobre los accesorios, debe causarse el embargo judicial mientras estn unidas al suelo, porque de lo contrario, una vez separadas, es muy posible que se pierdan y luego podrn colisionar con los derechos privilegiados de terceros, por ejemplo el de quien provey insumos, semillas o abonos para los frutos y/o el que adquiri y pag anticipadamente la cosecha. (a 43 inciso 1 de la ley de prenda 12962) Tambin la hipoteca se extiende a las rentas o frutos civiles que produce el inmueble y aqu tambin se debe manifestar (hacer conocer) ese derecho, ya sea inscribindolo en el contrato de prenda no posesoria (a 42 y a 43 inciso 3 ley 12962) o causando su embargo
209

Algo que s ocurre con relacin a la prenda no posesoria, segn lo dispone el a 3 prr. 2 de la ley de prenda con registro 12962;

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mediante notificacin al locatario 210..- De lo contrario se pierde el privilegio. Tambin las mejoras y construcciones existentes al tiempo de la constitucin de la hipoteca, as como las incorporadas posteriormente, integran la garanta y responden por esta., pudindose aqu tropezar el acreedor con el privilegio del arquitecto o el del constructor. Por ltimo, la indemnizacin debida por los aseguradores cuando la cosa o bien se perdi o deterior, total o parcialmente. Obviamente aqu existe un inters asegurable a favor del acreedor hipotecario (o prendario), representado por su voluntad de conservar la cosa. Entonces, o hace el acreedor contratar un seguro a su favor, hacindose designar beneficiario del mismo, o bien directamente notificar al asegurador sobre la existencia de prenda o hipoteca a su favor por la va que dispone el a 84 de la ley de seguros n 17418 211.Tambin, segn E. H. Richard, es posible inclur ese anoticiamiento de la garanta en la misma pliza, por va de los agregados o avnants. 212.- Reitero que todos estos privilegios sobre los accesorios deben ser efectivamente resguardados si se pretende mantenerlos indisputados. Ahora, un panorama ms complejo se presenta con las cosas muebles y en particular con la prenda no posesoria, donde se permite la utilizacin de los bienes. Aqu el
210

Aqu valen todos los medios procesales de conservacin de los derechos (embargo, secuestro, anotacin de la litis etc.).
211

Que dice as: Hipoteca. Prenda. Para ejercer los privilegios reconocidos en los artculos 3110 Cdigo Civil y artculo 3 de la ley 12962 (decreto n 15348 de 1946), el acreedor notificar al asegurador la existencia de la prenda o hipoteca y el asegurador, salvo que se trate de reparaciones, no pagar la indemnizacin sin previa noticia al acreedor para que formule oposicin dentro de siete das.- Formulada la oposicin y en defecto de acuerdo de partes, el asegurador consignar judicialmente la suma debida. El juez resolver el artculo por procedimiento sumarsimo.
212

V. Richard, Efran Hugo De la pliza en el contrato de seguro, de las transferencias y especialmente de los derechos de los acreedores prendarios e hipotecarios del asegurado , en RDCO 1975; 81 .-

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privilegio no slo alcanza tambin a los frutos, productos o rentas e importe de la indemnizacin del seguro, en caso de siniestro, prdida o deterioro de las cosas prendadas, sino tambin a los bienes industrializados o productos resultantes de las materias primas originariamente prendados (arts. 3, 8 y 14 ley de prenda 12962). De manera tal que la garanta traslada su asiento del bien -cosa mueble- a su producido, y entonces all se entra en una zona controversial donde pueden competir varios acreedores privilegiados, como por ejemplo quien vendi la cosa con reserva de dominio y que en todo caso (de no ser admitida esta figura) cuenta con el privilegio del vendedor de cosas muebles impagas que le reconoce el a 3893 del C.Civ.arg. y hasta puede hacerla secuestrar., tambin el locador del inmueble donde funciona el fondo de comercio, quien puede invocar y hacer valer su privilegio en los trminos del a 42 de la ley de prenda, los beneficiarios de salarios adeudados (a 43) o el caso de los animales prendados y entregados para engorde o pastaje, cuyo privilegio colisionar con el del engordador213.- Ms difcil se hace an con relacin a la prenda flotante, cuando por ejemplo las cosas se entregan bajo un contrato de maquila (ley 25113/99). Aqu existe una transferencia voluntaria de la cosa, y, como se sabe, la inscripcin del contrato de maquila es nicamente a pedido de parte, o sea, no compulsiva. Y si ese trmite no se cumple, por el motivo que fuere, entonces se pierde la individualizacin de la materia prima a partir de la entrega (caa de azcar, vino, aceite etc.), de modo que luego no hay forma de extender o ampliar el derecho reimpersecutorio sobre el nuevo producto transformado que pas a ser ajeno- y se pierde el privilegio214. Igualmente podr ocurrir con los
vgr. el caso Zwaggerman (115 B.R. 540 W.D.Mich 1990) cuyos pormenores obran a fs. 388/389 de mi libro Aspectos jurdicos y econmicos del warrant, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Premio Dalmacio Vlez Sarsfiel -Tesis Sobresalientes-) , Crdoba ao 2001.
213

v. Acosta, Miguel Angel La prenda flotante, editorial LA LEY , Bs.As. 2006, pg. 77.- La prenda flotante es inocultablemente una garanta endeble (lightweight security) que por ejemplo cede frente a la prenda fija posterior, pero no fue pensada para ganar en la contienda de prioridades , ya que la experiencia demuestra que rara vez se la concierta en forma aislada, sino que va frecuentemente unida a una prenda fija de
214

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granos que han sido prendados y luego son entregados a un silo bajo el rgimen de prdida de identidad (cfr. dto. 6698/63) y para ser eventualmente sometidos a un proceso de industrializacin, conservando el depositante slo un certificado de cantidad, peso y calidad equivalente..- Slo proceder la reimpersecusin del acreedor prendario mientras pueda individualizarlos 215 antes de que sean procesados. All se formar un concurso especial con los otros aportantes, y todos concurrirn en proporcin de sus respectivas porciones (solucin de los arts. 2673, 2697, 2698, 2704 y 2705 del C.Civ. arg. y arts. 138, 188 y 209 LCyQ para el caso de insolvencia)216. Pero si la elaboracin ya tuvo lugar y sali el nuevo producto elaborado, entonces desapareci el derecho real y con l el droit de suite o ius persequendi. Entonces ya no es posible reclamar porque ingresaron definitivamente al patrimonio del transformador. GARANTIAS PRESTADAS POR ENTES PLURALES Y UNIVERSALIDADES 46.- Las garantas pueden ser prestadas por personas fsicas y jurdicas, tanto pblicas como el Estado y sus reparticiones- o privadas vgr. las empresas y a veces los bancos mediante los llamados crditos de firma-, pero no es muy frecuente que entes plurales con objeto especfico se constituyan en garantes o cogarantes de obligaciones asumidas por los particulares.- Tal es el caso de las Sociedades de Garanta Recproca 217, el Fondo de
otros activos del establecimiento mercantil. Entonces, ante el incumplimiento del deudor se cristaliza la garanta y cesa el poder de disposicin del deudor respecto de los activos circulantes. De all en adelante acta ms como una herramienta de coercin y control del patrimonio del deudor, antes que como un crdito privilegiado, eficaz para triunfar en el conflicto con otros acreedores privilegiados. Es decir, siempre que puedan ser pesados y medidos, pasando a ser cosas ciertas (a 606 y 608 C.Civ.arg.)
215

v. Goode, Roy M. Ownership Obligation in Transaction The Law Quarterly Review, vol. 103 (Julio 1987), pg. 447 (apartado v. Interests in an identified part of a bulk)
216

217

Fueron creadas por la ley 24.467/95 y luego la ley 25.300/00 direccion su accionar a las PYME. En ambos casos se adopt, o ms bien, influy

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Garantas de la Provincia de Buenos Aires (FOGABA) 218 y el Fogapyme 219 Con relacin a las SGRs, estas fueron creadas por la ley 24467/95 siguiendo el modelo espaol y luego fueron reformadas por la ley 25.300/00 -ambas leyes concernientes a las PYME- que es hacia donde se orienta la actividad de estas nuevas estructuras. De manera que su funcin consiste en el otorgamiento de garantas del tipo personal fianzas y avales cambiarios- y solidarios. Digo tambin que se trata de entidades con objeto especial y en tal sentido son entidades monotemticas, aunque tengan naturaleza financiera.- Funcionan del siguiente modo : primeramente se organiza una estructura societaria220 compuesta por dos tipos de socios: a) los socios llamados protectores o fundadores (promotores) que son generalmente las entidades financieras tipo el Banco de la Nacin 221 y b) los socios partcipes, que son las PYME o estructuras empresariales similares que se ajustan a la normativa impuesta por el Ministerio de Economa en sus Resoluciones 401/89 , 208/93 y 52/94 (a 37 ley 24467)222. La participacin accionaria est repartida en un 49% y un 51% respectivamente, entre cada una de ambas categoras de socios (arts. 34 y 45 ley 24467). Luego se forma un fondo de riesgo (a 46) integrado por los aportes de los socios protectores, ms las asignaciones de resultados aprobados por la Asamblea general, ms las donaciones, ms los recuperos de sumas
decisivamente el modelo espaol de SGRs.
218

Creado por la ley provincial 11560/95

219

Creado por ley 25.300/00

Como tienen una estructura societaria por ello la ley de sociedades 19550, tambin las rige y sus rganos de gobierno son la Asamblea General ordinaria , la Asamblea General Extraordinaria y la direccin est a cargo del Consejo de Administracin compuesto por tres miembros: dos representando a los socios partcipes y uno a los socios protectores.
220 221

En su momento el aporte del Banco Nacin al fondo de garanta fue de $ 15 millones., los cuales a su vez provenan de instituciones multilaterales de crdito y fueron facilitados con el exclusivo objeto de favorecer el acceso al crdito de las PYME.
222

Coexistiendo entonces ambas categoras de socios

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que hubiere garantizado la sociedad, ms el valor de las acciones no reembolsadas y el rendimiento financiero que provenga del propio fondo. Y en base al cual se otorgarn los avales o garantas -a los socios partcipes exclusivamente-, por ello se llaman de garanta recproca.- Este fondo es el corazn de funcionamiento del sistema (y es ms importante an que el capital social).porque ser de donde saldr el dinero necesario cuando haya que afrontar el reclamo del acreedor, por impago del deudor (socio partcipe) garantizado..Cuando el socio partcipe desea obtener el otorgamiento de una garanta de la SGR, entonces presentar un proyecto de financiamiento y se evaluar el mismo adjudicndole un scoring (o calificacin) en funcin de la factibilidad del mismo, de su capacidad financiera, su nivel de endeudamiento, su flujo de caja y obviamente su historia y performance crediticia.- Si el proyecto pasa satisfactoriamente la etapa de evaluacin financiera y luego la de riesgo, entonces se formalizar el contrato de garanta recproca con el socio-partcipe223 , y luego se suscribir el aval o la fianza con el acreedor, o mejor dicho, con la institucin bancaria acreedora. La garanta o afianzamiento siempre es a suma fija y determinada, aunque el crdito sea incierto, futuro o indeterminado (a 70 de la ley 24467).- El lmite de otorgamiento de la garanta, a diferencia de otras especies como el seguro de caucin, puede cubrir hasta el 100% del crdito, y generalmente se extender por un plazo no mayor de cinco aos (que coincide con el de prescripcin de la fianza).- A su vez, el socio afianzado est obligado a otorgar una contragaranta a satisfaccin de la SGR, que cubra como mnimo el 50% del importe afianzado y de all para arriba aumentar en funcin de la calificacin del riesgo crediticio.- Esta contragaranta, a diferencia de las que califican como elegibles las instituciones bancarias, puede ser ms flexible y no limitarse nicamente a la hipoteca o la prenda, porque es dable sealar aqu que estas modalidades de garantas nacen
223

El cual es consensual y puede celebrarse por instrumento pblico o privado.

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como alternativas para las PYME a fin de que puedan acceder al crdito institucional. Asimismo, tratndose la empresa socia afianzada de una persona jurdica, la garanta conlleva la responsabilidad solidaria de sus directivos.- El mximo afianzable a cada socio partcipe no exceder del 5% del fondo de garantas y el nivel de compromisos afianzados no puede sobrepasar el 20% de dicho fondo para cada institucin bancaria 224. Obviamente el otorgamiento de la garanta guarda proporcionalidad con la cuotaparte de capital aportada por el socio partcipe y los costes de otorgamiento consisten en un porcentual del 0,50% de arancel -aproximadamente- para el estudio de factibilidad del proyecto de financiamiento, ms una comisin por garanta del 4% -tambin aproximadamente- pagadero por trimestre vencido, pero si el saldo de la deuda de los socios partcipes es inferior a la garanta otorgada por la SGR, dicho importe se calcula sobre el saldo.225 . Asimismo, como el capital del fondo de riesgo es invertido en activos fcilmente liquidables (depsitos a plazo fijo, inversiones en commodities tipo warrants granarios por ejemplo, ONs, fondos comunes de inversin y ttulos pblicos nacionales y provinciales principalmente, a semejanza de las AFJP), para el acreedor el respaldo de una SGR representa una garanta autoliquidable y de fcil o rpida realizacin -porque evitan recurrir a la va judicial-, lo cual, en trminos de calificacin de riesgo del BCRA, las posiciona como garantas preferidas clase A. (Com. A 3918 y A 3141, respecto del FOGABA) Esas son las caractersticas bsicas del funcionamiento de esos entes plurales de afianzamiento mutuo. A continuacin transcribir algunos datos proporcionados por la Cmara de Sociedades y Fondos de Garanta : a diciembre de 2005 existan 25 SGRs autorizadas y 7080 empresas MiPYMEs se hallaban asociadas , a su vez el Fondo de Riesgo comn era de $ 419M. habindose prestado unos 26.615 avales, por un total nominal de $
224

La ley 25300/00 lo elev al 25%.

Estas cifras y porcentajes fueron tomados de Garantizar SGR del Banco de la Nacin Argentina, al momento de su formacin.
225

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1490M., existiendo a esa poca $ 285M. de avales vigentes.226 O sea que pasaron la prueba del tiempo y demostraron su efectividad, aunque an subsistan ciertos aspectos desfavorables, como el excesivo coste (principalmente el indirecto) representado por la inmovilizacin en activos de contragarantas, sumados a los aportes societarios.Respecto del Fogapyme, digo que fue creado por la ley 25300/00, y que es un fondo de reafianzamiento de las SGRs (o segundo afianzamiento), creado por el Estado Nacional para consolidar el respaldo financiero que otorgan las sociedades de garanta reciproca y los fondos de respaldo productivo tanto provinciales como regionales (el Fogaba y el de la Provincia de Santa Fe por ejemplo). Pero que en su primera etapa y hasta tanto los fondos de riesgo de las SGRs vayan gradualmente aumentando, este fondo fiduciario nacional otorgar garantas directas a las entidades acreedoras y por eso se fija un plazo de duracin determinado en 25 aos y transcurrido el mismo est destinado a extinguirse.- Aqu, el equivalente al fondo de riesgo de las SGRs, est integrado por los aportes que provea el Banco de la Nacin Argentina y la Secretara de Hacienda del Ministerio de Economa, hasta la suma de $ 100M, provenientes de activos que administra el fondo fiduciario del BICE, contribuyendo al mismo en las proporciones que se establece en la reglamentacin. Luego tambin se prev incorporar aportes de organismos internacionales, entidades pblicas nacionales o extranjeras y gobiernos provinciales o municipales. DURACION DE LAS GARANTIAS 47.- Aqu cabe averiguar cundo se considera que el garante se ha desobligado? Y en realidad no es posible proponer una regla general pues, como se vio al comienzo, esto depende del mayor o menor nivel de accesoriedad entre la garanta y la obligacin principal.Naturalmente la prrroga o ampliacin a favor del deudor
226

Fuente: Revista LEOPyME (ABAPRA) , ao 8, N 45, marzo de 2006, pg. 13

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principal comporta una novacin modificativa del contrato bsico de prstamo que, si no cuenta con el consentimiento (expreso) del garante, desobliga a este ltimo.- (cfr. arts. 1195, 1199 y 2046 -1582 bis- del Cdigo Civil). Efecto que es comn en todos los sistemas puesto que, las garantas contradas por deudas a suma o valor fijo, desobligan al garante por ese excedente una vez que se super el lmite. A menos que se haya consentido respaldar tambin ese incremento 227. Otro caso curioso es el supuesto del a 3230 del Cdigo Civil, respecto de la facultad que le incumbe al deudor prendario para hacer secuestrar el bien de manos del acreedor, cuando aquel abusare de la cosa prendada.- De modo que si por virtud del secuestro la cosa vuelve a manos del deudor, y no de un tercero, como sera otra solucin, desaparece la prenda228.- Situacin que se emparenta con la actitud del acreedor desaprensivo que deja perder o renunciar garantas reales , como prendas o hipotecas, cuya subrogacin luego resulta imposible a favor del fiador (v. caso de los arts. 2043 y 2044 del C.Civ. y la interesante discusin puesta en la nota al primero, dem a 1955 del Codice Civile Italiano) Tambin puede haber un intervalo de tiempo entre la cancelacin de la deuda y la liberacin de la garanta, principalmente si esta es registrable, de modo que hasta que no se comunique al registro y efecte la anotacin, el garante sigue atado. Situacin que crea cierta inseguridad porque puede el deudor continuar figurando como moroso en los registros de calificacin de deudores del BCRA229 o pueden advenir acciones de terceros
227

Como por ejemplo en los contratos bancarios de garanta all monies owed to the bank.
228

Aunque subsista la deuda y sin perjuicio de que eventualmente pueda proceder su exigibilidad inmediata.
229

Como pas en el caso Manau, Pilar c/Volkswagen Ca. Financiera S.A., de la CNCom., sala A, 2004-09-05, publicado en LA LEY ejemplar del da 1-2-05, p .6 (en LL t 2005-A) y v. tambin CNCom., sala C, 14-706 en autos: Sak, Liliana c/Citibank N.A., aparecido en el diario LL del da 12-2-07 y en donde se conden al banco por omisin de comunicar al BCRA la cancelacin de la deuda y que haba motivado la

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-acreedores del acreedor- o an caer el mismo en insolvencia y la garanta sigue an vigente.- Omito la cuestin de la garanta sobre bienes futuros, posibilidad que permiten los arts. 1168, 1170, 1173 y 3204 del Cdigo Civil (a 948 del Proyecto de Unificacin de 1998), porque en realidad es ms bien una promesa de garanta hecha al presente y condicionada a que en un futuro ingrese el bien al patrimonio del garante (hoy promitente), para recin all consolidar el derecho real en cabeza del mismo. Mientras tanto este se halla desobligado en su condicin de garante respecto de un bien que no existe o no ingres a su patrimonio.De modo que stas son meramente pautas orientativas, simples ejemplos, pero que de ningn modo resultan comprensivos de las circunstancias de desobligacin del garante. Igualmente tambin deben computarse las causales de extincin contempladas para cada una de las especies de garanta, los plazos de prescripcin y los casos de caducidad (v. arts. 2042 a 2050 y v. por ejemplo a 23 de la ley de prenda 12.962, para la prenda no reinscripta a su debido tiempo) La circunstancia del pago anticipado Cuando el deudor decide adelantar la devolucin del prstamo, por cualquier motivo que fuere, se encuentra generalmente con la negativa del acreedor a liberarlo de los intereses correspondientes por el tiempo que resta hasta la finalizacin del crdito, amparndose en lo dispuesto en el a 755 del Cdigo Civil, que exime al acreedor hacer descuentos por los pagos anticipados del deudor.- Ello es as, puesto que los plazos y las condiciones del prstamo fueron puestos para ser respetados por los contrayentes (arts. 533 y 570 del C.Civil). Si no, con ese mismo criterio se argumentapodra tambin el acreedor solicitar el cumplimiento adelantado de la obligacin. Me resulta poco compartible ese planteo y a tal efecto citar algunos ejemplos: I) en materia de prenda con
inclusin de la actora en la base de datos de cuentacorrentistas inhabilitados.-

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registro, normativa que desplaza a la ley comn (v. a 48) Hctor Camara230 sostiene que en el procedimiento administrativo de consignacin que contempla el a 25 inciso c) de la ley de prenda 12962 , slo se habla de la deuda y no de la obligacin, por lo tanto corresponde interpretar que slo debern satisfacerse los intereses hasta el momento de la consignacin y no los que resten an sin devengar; II) tambin hay otra excepcin a la regla general que la encontramos en el a 9 de la ley 14.005, (introducida por la reforma de la ley 23.266), sobre venta de lotes en cuotas o mensualidades, donde el comprador que paga anticipadamente se libera total o proporcionalmente de los intereses y III) otro ejemplo de excepcin a la regla lo encontramos en el a 52 ltima parte del decreto cambiario 5965/63 que establece: Si la accin de regreso se ejercita antes del vencimiento se har un descuento del importe de la letra en base al tipo corriente de descuento del Banco de la Nacin a la fecha del regreso en el lugar del domicilio del comprador. Esto es natural, pues, como dice Camara 231, por qu razn se va a beneficiar indebidamente al portador?232.- Como conclusin de esta parte sostengo que la cancelacin anticipada del crdito, importa la reduccin proporcional de los intereses no vencidos. Ello en las condiciones que se vern seguidamente. Los acuerdos de pago anticipado

230

Camara, Hctor La prenda con registro o hipoteca mobiliaria, EDIAR Editores, Bs. As., ao 1961, pgs. 516 y 517, v. tambin Malagarriga, Carlos Derecho Comercial, t II, pg. 342
231

Camara, Hctor : La letra de cambio y el vale o pagar, ed. Ediar, Bs.As. 1971, t III, pg. 283 Concomitante con este planteo reductorio se presenta el a 128 2. pte d e la LCyQ respecto de la deduccin de intereses por pagos anticipados de deudas infructferas, v. a tal efecto el bien ilustrado artculo de Pablo Heredia El vencimiento anticipado de las obligaciones por causa de quiebra, en RDCO 2004-B; 1189
232

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La praxis bancaria angloamericana conoce los pactos de pago anticipado o prepayment agreements 233/234 previendo la posibilidad que el deudor ofrezca cancelar el crdito anticipadamente. En general se estipula un importe como penalidad de salida, equivalente al diferencial de tasa activa entre el momento de la concertacin del prstamo y el momento de la precancelacin, ms un plazo prudencial de aproximadamente diez das para que el prestamista pueda recolocar el dinero devuelto anticipadamente por el deudor. Tambin habrn de deducirse o reducirse proporcionalmente ciertos costos calculados para toda la vigencia del crdito y ahora precancelado-, como por ejemplo gastos administrativos o de vigilancia (los costos de monitoreo o vigilancia cuando se trata de una facilidad crediticia sobre activos mviles o deudas de libros por ejemplo) o bien de seguro de crdito/de cumplimiento cuyas primas fueron abonadas por toda la duracin del crdito235. Pero adelanto que este sistema est expuesto a frecuentes controversias entre las instituciones financieras y sus clientes. Los reclamos aumentan notablemente cuando se trata de consumidores, en donde los cargos les son presentados de una manera deliberadamente compleja, tal como lo revela el informe anual del Ombudsman de los Servicios Financieros de Gran Bretaa236. Por lo antes expuesto considero que: frente al pago anticipado de la obligacin pactada a plazos, el derecho no puede tolerar la exigencia del capital integral ms todos los intereses an no vencidos y eventualmente los gastos no devengados, porque ello importa un ejercicio
233

Baldwin, Robert K. Prepayment Penalties: A Survey and Suggestion, publicado en Vanderbilt Law Review, Vol. 40 (1987); 409 y v. tambin Penn, Shea & Arora The Law and Practice of International Banking, Sweet & Maxwell, London 1990, pgs. 401/402
234

Ello no quiere decir que en el derecho domstico no se conozcan tales estipulaciones, pero hay mucha mayor inflexibilidad y rigidez en su admisin;
235

Aqu tambin aparecen cargos por cancelacin que ms de una vez generan conflicto. Financial Ombudsman Service Annual Review 2003-2004 y 2004-2005 p 16

236

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abusivo del derecho y a su turno una lesin patrimonial en los intereses del deudor (o del tercero que paga por l), cfr. arts. 954, 1071 bis y 1198 del C.Civil , y las previsiones de clculo por terminacin anticipada son vlidas en la medida que no sean arbitrarias o exageradas. Algo ms : esta reduccin proporcional de los intereses y los gastos/costos no devengados slo es posible siempre que no haya terceros involucrados, pues, si por ejemplo se emitieron cdulas hipotecarias o cambiales garantizadas con hipoteca o prenda no se puede perjudicar a los terceros protegidos con la constitucin (y condiciones) de esa garanta. VII. PARTE OTROS ASPECTOS Las llamadas garantas invisibles y la ventaja de un sistema de publicidad eficiente 48.- Dicen Ripert & Boulanger237 que la importancia de la publicidad de los derechos slo fue comprendida relativamente tarde en la historia del derecho civil, pues durante mucho tiempo hubo que contentarse con el conocimiento personal que pudiese tener el acreedor, de la solvencia y la honestidad de su deudor. Tratndose de una poblacin sedentaria los fraudes son ms difciles de consumar gracias a la intervencin de los notarios, quienes dan una cierta seguridad, al quedar plasmada la mutacin de la propiedad en los documentos notariales (y muchas veces son ellos quienes advierten al interesado sobre las cargas, gravmenes o embargos que pesan sobre las propiedades) Pero cuando las transferencias se hicieron ms rpidas y numerosas, y cuando el recurso al crdito se hizo ms importante, result insuficiente el conocimiento personal, directo o por indicacin del notario, y entonces se necesit encontrar el modo de obtener fcilmente la informacin deseada sobre el
237

Op. cit., t VII, p..23 # 15

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estado de una propiedad. Fue el Cdigo Civil francs de 1804, el que estableci un sistema precario- sobre la publicidad inmobiliaria, el cual a su vez recogi diversas modalidades registrales ya existentes en las provincias, hoy regiones, del norte de Francia, como Normanda y Bretaa y las ordenanzas de Villers-Cotterts de 1539, haciendo pblicas las donaciones entre vivos (hasta entonces mal vistas)238. Como se sabe, la publicidad registral fue primeramente pensada para la propiedad inmobiliaria, tanto urbana como rural, y luego se extendi a los bienes muebles, subdividindolos segn diversas necesidades, los derechos corporativos (sociedades), los derechos intelectuales (patentes, marcas etc.) y los conjuntos patrimoniales o universalidades (fondos de comercio) etc.. De manera que los hechos y las situaciones jurdicas publicadas y registradas pueden serle opuestos a los terceros de buena fe, hacia quienes se orienta la proteccin legal. Esto crea una confianza en el sistema un estado de apariencia- que hace que, entre otras cosas, funcione el crdito comercial y los prestamistas se dispongan a conferir crdito a sus deudores confiados en esa publicidad. Recientemente ella se ha hecho ms dinmica, acelerndose y simplificndose el circuito del crdito239 Ahora bien, existen muchas operaciones de garanta o cuasi-garanta que quedan al margen de la publicidad registral y por ello a menudo se las reputa como garantas invisibles o clandestinas, porque resultan desconocidas para los dems acreedores del deudor y, siendo tal informacin esencial en esta materia, pues muchos de ellos estarn permanentemente alertas sobre la composicin del patrimonio del deudor y entonces resulta que aparecen sorpresas indeseadas a la hora de la
238

El relato sobre las discusiones doctrinarias, as como la solucin transaccional a la que finalmente se arrib, constituyen una verdadera pieza de historia del derecho civil, la cual aparece a fs. 101/117 de la obra de estos prestigiosos autores;
239

La registracin y la consulta electrnica , o mejor dicho, telemtica, han favorecido esta situacin.

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realizacin de la garanta o frente a la insolvencia del deudor. As : las cartas de patrocinio o comfort letters, el forfaiting, la prenda sobre los saldos acreedores de una cuenta bancaria, las ventas de cosas muebles con clusula de reserva de dominio ( ROT o Romalpa segn el caso)240, el factoraje sin notificacin (por va del invoice discounting), el trust receipt, la prenda manual de un gravamen hipotecario y las prendas sobre libros o cuentas a cobrar, para citar algunos ejemplos, son restricciones patrimoniales conferidas por el deudor a espaldas o con desconocimiento de los acreedores, y por ello se las califica como invisibles o clandestinas pues les falta publicidad y por ello son derechos preferenciales inoponibles frente a los restantes acreedores y al sndico de la quiebra. De manera que, llegado el supuesto falencial (quiebra o concurso), retomarn su estatus quirografario. Entonces, para prevenir esas antipticas sorpresas, se propicia la instauracin de un sistema de publicidad de los derechos y gravmenes sobre muebles lo suficientemente amplio y de fcil acceso, capaz de informar a los interesados en tiempo real. Este sistema no debe contener trabas burocrticas ni tampoco innecesarios requisitos de implementacin para que su poder informativo sea eficiente. Tambin debe estar centralizado y con eficacia para todo el territorio nacional241.240

v. Acosta, Miguel Angel Las ventas con clusula ROT o ROMALPA. Su confronte ante el derecho argentino, en RDCO 2004-B ; 59 .- En el fondo no se est ante un derecho de garanta sino de un derecho in rem suam.
241

Otra cosa distinta es que de la registracin no siempre surge el contenido del documento donde se instrumenta la garanta sea mobiliaria, inmobiliaria o aun societaria- y a veces se desconocen los pormenores de la operacin o ciertas restricciones que constan en el convenio (vgr. garanta negativa o prohibicin de cesin). Entonces queda un deber activo de diligencia en cabeza del tercero interesado, consistente en averiguar el contenido del acuerdo, obteniendo una copia del mismo. Carga que es ms bien exigible al prestamista profesional antes que al particular, no comerciante.

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Los esfuerzos armonizadores El problema de la transnacionalizacin de las garantas surge cuando el bien mueble es trasladado a un tercer estado, distinto del cual se hallaba al momento de la constitucin del gravamen. Entonces cmo hacer efectivo el ius persequendi , preservando los derechos del acreedor (y de los terceros) ante la nueva situacin del bien. Aparece as el conflicto mvil, en donde, de aplicarse el derecho de situacin actual de la cosa, que la mayora de los sistemas contemplan, quedan hurfanos de tutela derechos anteriormente adquiridos sobre la misma en otro/s territorio/s, breve, desaparece la garanta - Frente a ello se impone sortear dos obstculos : primero , cmo mantener la garanta y segundo, cmo oponerla frente a terceros adquirentes de buena fe. Si bien los sistemas iusprivatsticos tradicionales, como los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 resuelven estas cuestiones (particularmente el ltimo), se busca dar certeza a las relaciones jurdicas de otro modo, no a travs de la resolucin del conflicto mvil, sino mediante la creacin de procedimientos de registracin y publicacin que tengan reconocimiento y eficacia transfronteriza. En este sentido, de todos los esfuerzos armonizadores242, destacar dos en particular :

El Proyecto de UNIDROIT sobre garantas internacionales de bienes muebles desplazables.- Desde 1988 a propuesta del gobierno de Canad- se comenz trabajar en el seno de UNIDROIT para la creacin de una garanta

Son muchos y el autor Diego Fernndez Arroyo (Las garantas mobiliarias en el derecho del comercio internacional de nuestros das, en Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado (n 10, noviembre de 2001, p. 14) se refiere a todas ellas como el mal de la garanta loca.- En efecto, adems de los que aludir, est el proyecto de la Unin Europea y el Conseejo de Europa, el del BERF (Banco Europeo de Reconstruccin y Fomento), luego el de OHADA (Organizacin para la Armonizacin en Africa del Derecho de los Negocios) y tambin parcialmente- la Cmara de Comercio Internacional en lo concerniente a la reformas de las Leyes y Usos Uniformes sobre Crdito Documentario.
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internacional totalmente nueva, concerniente a activos de alto valor tecnolgico que se trasladan de un territorio a otro, y que a su vez sirven como garanta de operaciones financieras internacionales, procurando brindar seguridad jurdica a los acreedores y mejorando las posibilidades concretas de financiamiento.- Con el transcurso del tiempo se fueron delineando las caractersticas ms salientes de la futura convencin , las cuales -segn el Boletn de Informacin de la institucin (de julio-octubre de 1996)- pueden sintetizarse as : se trata de una garanta de esencia internacional, distinta e independiente de las categoras de garantas nacionales y los estados estn obligados a reconocerle tal carcter ; el nuevo rgimen as creado comprender un nmero limitado de bienes, sumamente mviles, entre los cuales se incluyen los vagones de tren, motores de avin, buques registrados, plataformas petroleras (no inmovilizadas de forma permanente), material rodante ferroviario (locomotoras) y los satlites, estando previsto que puedan incluirse otros bienes, siempre que respondan a las caractersticas antes indicadas. Asimismo se adopt esta cobertura restringida, con bienes de gran valor, para evitar colisionar con los sistemas nacionales de garantas mobiliarias respecto de bienes que excepcionalmente se trasladan de un territorio a otro. Tambin se establece un registro central e internacional, al estilo del registro de patentes europeas, sin perjuicio de la subsistencia de los registros nacionales en donde ya estn instalados, como el de aeronaves por ejemplo. El registro internacional es real y no personal, de manera que la bsqueda y la inscripcin se harn slo con referencia al bien en cuestin y no con relacin al deudor. El sistema de la inscripcin internacional no es compulsivo y no por ello la garanta deja de perder ese carcter243, lo que ocurre es que para ser
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Pues vale entre las partes desde el momento de su constitucin y el tercero puede no ser totalmente extrao y conocer directamente el gravamen, sin consultar el registro. De all que el registro slo tiene un carcter declarativo.

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opuesto frente a terceros extraos y/o al sndico en la quiebra, pretendiendo hacer valer la prioridad, debe constar la inscripcin. Tambin la Convencin extiende su cobertura objetiva a otras operaciones emparentadas con las garantas, como la reserva de dominio del vendedor de cosas muebles y el lsin de equipamiento. Finalmente, la transnacionalidad de la Convencin se evidencia en la posibilidad de tomar posesin del bien y hacerlo vender o ejecutar con independencia de los derechos de los acreedores locales244; Ley Modelo Interamericana de Garantas Reales Mobiliarias de la OEA.El otro gran esfuerzo armonizador proviene de la Ley Modelo Interamericana de Garantas Reales Mobiliarias de la Organizacin de Estados Americanos (CIDIP-VI) 245, elaborada en base a un proyecto del Centro Nacional del Derecho de Libre Comercio (National Law Center for Inter-American Free Trade), con sede Tucson, Arizona, EUA, cuyo director es el profesor Boris Kozolchyk-. El texto de la Ley Modelo as como las explicaciones sobre sus clusulas aparecen en la Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones, ao 2003, pgs. 971 a 1058. Este proyecto est fuertemente influenciado por el Cdigo de Comercio Uniforme de EUA (Article 9), as como las disposiciones de la ley canadiense Personal Property Security Act246 y luego el Cdigo Civil de Qubec. ste, . en contraposicin con el proyecto anterior, se concentra ms bien en las garantas sobre bienes muebles que se deterioran rpidamente y en este sentido inaugura un concepto
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Como no pude obtener informacin ms actualizada, de fuente directa, no s si se implement an la parte concerniente a la cesin de las garantas, as como a las garantas relacionadas con garantas anteriores y la elaboracin de normas sobre equipamiento aeronutico
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El texto que se menciona corresponde a la revisin final elaborada en el mbito de la CIDIP-VI , realizada en la sede central de la OEA en Washington, EUA.durante los das 4 al 8 de febrero de 2002.
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Sistema que fue luego adoptado por la legislacin mexicana a partir de la publicacin en el Diario Oficial de la Federacin el da 23 de mayo de 2000, donde se reforman, derogan y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Ttulos y Obligaciones de Crdito, del Cdigo de Comercio y de la ley de Instituciones de Crdito. (sin embargo hay algunas diferencias con respecto al texto de inspiracin)

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nuevo : para constituir la garanta mobiliria no depende de que el deudor sea el propietario sino que tenga un derecho de posesin sobre el bien.habilitando las acciones en defensa de la misma y extendindose objetivamente al producto o ganancias de la venta o permuta de los bienes dados en garanta. Al igual que el anterior busca la uniformidad registral, haciendo desaparecer las garantas ocultas. Este registro es territorial y nico (no estadual ni regional) y tambin se incorporan varias modalidades de garantas ya aquilatadas en el derecho estadounidense, como la garanta inicial por compra (parchase money); garantas sobre inventarios presentes y futuros, as como la cesin en garanta.- Tambin se prev un sistema de rpida ejecucin que en lo esencial no difiere del trmite del secuestro prendario (a 39 ley 12962) y los procedimientos ulteriores hasta la subasta del bien. La parte final -arts 68 a 71- contiene las normas internacionales de las garantas, establecindose que en el caso de las garantas sin desposesin ser el derecho del Estado donde se hallaba el deudor garante al momento de la concertacin de la garanta el que regir lo atingente a la validez, publicidad y prelacin de las mismas. Al contrario, para las garantas posesorias rige el derecho del lugar de ubicacin del bien al momento de la constitucin de la garanta. Asimismo, para el caso de traslado de los bienes, existe la posibilidad de hacer regir en el nuevo territorio, los efectos de la anterior publicidad, si dentro de los 90 das del traslado se registra la misma. de acuerdo a la ley de la nueva ubicacin . Las garantas como objeto del trfico jurdico 49.- Aqu ya no se considera a las garantas como herramientas de seguridad o tutela del crdito, sino como instrumentos generadores de negocios o de inversiones especulativas, y para ello ilustrar esas posibilidades con algunos ejemplos:

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a) Las cdulas hipotecarias : movilizan el crdito hipotecario mediante ttulos negociables que circulan como efectos de comercio. Nuestro sistema jurdico conoci las leyes 1804, 8172, 9155, 10565 y 10676 que autorizaban al Banco Hipotecario Nacional a emitir cdulas hipotecarias para la financiacin de sus prstamos, las cuales se entregaban a los prestatarios en sustitucin de la moneda, devengando un inters generalmente- no superior al 8% anual y una amortizacin anual, acumulativa no menor del 1 por ciento.- Pero si stos deseaban canjearlas por efectivo no tenan ms que venderlas en los mercados de valores donde cotizaban y as obtenan el metlico. Adems estos ttulos se rescataban por compra o licitacin bajo la par y por sorteo, si su valor fuera nominal o sobre la par.Las cdulas se emitan por su valor a la par, con garanta de primera hipoteca sobre uno o ms bienes races, libres de todo gravamen y situados dentro del territorio nacional. La confianza que haban merecido estas obligaciones segn el autor247-- garantizadas por la masa de gravmenes hipotecarios y el fondo de reserva del Banco, haca que las mismas cotizaran fcilmente en la Bolsa, a slo unos puntos por debajo la par. Esto realimentaba el sistema de prstamos del Banco, con nuevas emisiones y la cotizacin se manejaba fcilmente con la limitacin de nuevas emisiones o el rescate de las propias cdulas por el Banco. Los deudores, prestatarios, estaban a su vez autorizados a liquidar sus deudas con cdulas correspondientes a la obligacin respectiva por su valor nominal- aunque las hubiesen adquirido bajo la par. Este sistema, tal como rigi por muchos aos, termin con la reforma de 1946 y la sancin de la ley 12.962, que sustituy las cdulas hipotecarias. Luego, hacia 1993 el BHN relanz estos instrumentos bajo la forma de Obligaciones Negociables financieras, aunque nostlgicamente las llam cdulas hipotecarias. Para otros sistemas, como el mejicano y el alemn, las cdulas hipotecarias no son exactamente iguales a las argentinas248.
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Enciclopedia Jurdica OMEBA, t II, pg. 937 . la acepcin de Cdulas Hipotecarias est explicada y firmada por el Dr. Gerardo Tagore Solni.
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b) Las estructuras securitizadoras o tituladoras : positivizadas en los arts. 70 al 72 de la ley 24441 sobre financiamiento de la vivienda. Operan tambin como un reciclador de fondos, agrupando conjuntos homogneos de contratos de prendas o hipotecas pertenecientes a un mismo acreedor (generalmente es una persona jurdica u originante), los cuales son luego vendidos o ms bien transmitidos mediante cesin en bloque a un vehculo o patrimonio separado, (llamado FCCC=Fondo Comn Cerrado de Crditos) conservando el originante la administracin, el cual luego emite certificados de participacin que coloca entre los inversores interesados. Al final del ciclo o del plazo mximo de los conjuntos de garantas, se liquidan los certificados en base al capital aportado (cuotapartes) y mientras tanto estos fueron devengando una renta, que fue percibida trimestral o semestralmente..- A medida que se pagan las prendas o las hipotecas, el importe se guarda en una cuenta de cobranza o recoleccin y cuyo producido est destinado a pagar las rentas o intereses devengados y luego la amortizacin del capital de los certificados de participacin.- Esta es la modalidad ms simple del mecanismo securiitizador o titulador 249, el cual -dems est aclarar- se realimentar con nuevas emisiones que podrn financiarse con el flujo de capital inicial
V. por ejemplo Joaqun Rodrguez Rodrguez Derecho mercantil, editorial Porra , Mjico 1982, t II, pg. 74 quien se refiere a los bonos hipotecarios que son certificados de participacin garantizados por el conjunto de las hipotecas a favor del emisor, no de los tenedores de los bonos.. Incluso pueden garantizarlo con cdulas hipotecarias de otras institutciones financieras..- En cambio para Rodrguez Rodrguez - la cdula hipotecaria es representativa de un contrato de garanta hipotecaria individual o varios de ellos, constitudos directamente con/por el acreditado, contando adems la garanta solidaria del banco. Luego el banco los coloca entre su pblico de inversores. en la forma de ttulos valores representativos del capital adelantado. A su vez estos tenedores pueden desprenderse en cualquier momento endosndolos o por simple tradicin manual si son al portador. Esta es una de las formas bsicas o pass-through presentadas por Silvio Lisoprawski y Claudio Koper en su libro Fideicomiso, dominio fiduciario. Securitizacin de editorial Desalma, ao 1995, pg.20..Esta es una obra muy recomendable para quien quiera comprender el mecanismo de estas estructurass de financiacin de segundo grado.
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proveniente de la emisin de estos certificados de 250 participacin .c) La emisin de commercial papers251 garantizados por el conjunto de warrants sobre ctricos endosados a favor de la emisora (en este caso fue la Ca. Financiera Caja Popular de Tucuman) es una operacin que se instrument en la Provincia de Tucuman en el ao 1994 y que culmin con regular xito, segn la informacin que pude recoger en un seminario sobre Corporate Finance organizado por el Instituto Argentino de Mercado de Capitales en fecha 16 de marzo de 1994, al cual asist.Tambin se instrumentan operaciones de redescuento con warrants, avalados por la institucin redescontante vas los bankers acceptances (v. Com. A 2054/93).Como se ve con estos bsicos ejemplos, las garantas tambin pueden servir para instrumentar operaciones financieras especulativas.-. Las garantas frente a la quiebra y dems procedimientos universales 50.- La eficacia de las garantas se demuestra cuando deben pasar la prueba cida de la quiebra. Pues, si no resisten satisfactoriamente ese test, su valor como herramienta jurdica de tutela del crdito, cae sensiblemente depreciado, o sea, no sirven . En la etapa informativa de los procedimientos de insolvencia es cuando se evala el comportamiento de las garantas, pues all se busca recomponer o reconstruir el patrimonio del deudor con el nico objeto de potenciar su capacidad de pago mediante la liquidacin de los bienes.

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V. tambin los mecanismos de cesin en bloque, cesin anticipada y cesin en garanta que contempla la legislacin francesa (Cession Dailly), ley del 2 de junio de 1981;
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Los comercial papers como se sabe- son originariamente obligaciones crediticias por grandes denominaciones y no cotizan en mercados de valores sino que son negociadas OTC (over the counter) con tomadores institucionales o profesionales, pero tambin las hay del tipo cotizables en bolsa.-

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Entonces, antes de llegar a las formas aceleradas de ejecucin y subasta de los bienes 252 /253 los acreedores insinuantes habrn de sortear el riguroso examen del sndico, de los dems acreedores y tambin del juez 254. Digo riguroso porque su aceptacin (verificacin) supone escapar a la distribucin igualitaria del patrimonio del deudor. En consecuencia, cualquier defecto en la instrumentacin de las garantas, en su eventual registracin o en su demostracin contable, pone en juego su eficacia y puede hacer fracasar la verificacin del crdito y/o de su privilegio. Es ms, la insinuacin deficitaria dar pie ms de una vez para que entren a tallar las acciones por simulacin y/o fraude 255, que si bien no tienen un marco normativo especfico en la ley concursal, existen esas adaptaciones que conoce el derecho de insolvencia, como son las acciones de ineficacia y la revocatoria concursal.256. All se evaluarn las transacciones efectuadas por el deudor, la constitucin de garantas in extremis (por refinanciacin de saldos deudores en cuenta corriente por ejemplo) o el reforzamiento con garantas reales de
Previstas para aquellos legalmente autorizados a evitar los procedimientos judiciales, como los acreedores contemplados en el a 39 de la ley de prendas 12962, y los acreedores de warrants, a 18 LW 9643;
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Tambin para aquellos munidos de garantas reales otros que los anteriores- est el sistema separatista de los arts. 126, 203, 209 y 244 de la LCyQ 24522;
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Hay distintos momentos y algernativas segn el estado de avance de la ejecucin de las garantas. Si se trata de un concurso, cabr la posibilidad de subastar y luego rendir cuentas(a 23 LCyQ), ms prestacin de fianza si se pretende liberar los fondos y no hay an sentencia verificatoria. Luego en la quiebra no cabe otra alternativa que la previa verificacin y luego proceder la separacin del bien/es y posterior subasta (a 244 LCyQ).. 255 Cuya acreditacin significar en trminos de la sentencia, el nacimiento de las acciones restitutorias. V. el completo trabajo de Miguel Rubin Mitos y leyendas acerca del juicio de simulacin en la quiebra, en Suplemento La Ley Concursos y Quiebras, da 24 de abril de 2007, p. 1 a 21.
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Siendo su objeto el cuestionamiento, la impugnacin y en definitiva la privacin de eficacia (por nulidad, por inoponibilidad o por ambas) de los actos consumados por el deudor, contando o presuponiendo la existencia de un tercero como partcipe necesario del deudor (compulsar Porcelli, Luis A. Acciones por simulacin y fraude en la reforma concursal de la ley 26086, en Revista LA LEY del da 17 de mayo de 2006, p. 1
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deudas que anteriormente carecan de esa cualidad y otros comportamientos perjudiciales para los acreedores que -en caso de demostrarse-, producirn el retorno al inventario del fallido del bien o bienes que fueron inescrupulosamente sustrados257. De manera que esta instancia constituye una prueba mayor para la suerte de las garantas. Por eso sugiero el mayor cuidado en la confeccin de los instrumentos de garanta y en su adecuada registracin, cuando as corresponda. Dando as por concluido mi estudio..-

Incidentalmente estas acciones restitutorias pueden tener proyecciones paralelas -e impensadas- como por ejemplo endilgar responsabilidad al banquero por el otorgamiento abusivo del crdito al deudor insolvente, o la inversa, por cercenamiento abusivo e intempestivo del mismo.
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