Os ensinamentos de Volkmer e de Schandl para a T eoria da Legislao: Uma preocupao com a realidade nacional e alguns fragmentos provoca tivos

sobre o eventual fim do Direito

Celso Leal da Veiga Jnior*

Sumrio

1. Introduo. 2. O confronto permanente entre o formalismo do Estado e do Direito. 3. Existe alguma Crise de Leis no Brasil? 4. A preocupao com o fim do Direito e a Invalidade Material. 5. Alguns alertas preventivos e a Teoria da Legislao. 6. Os Direitos Sociais, o Estado de Direito e o Brasil. 7. O comportamento dos Advogados para a Teoria da Legislao. 8. O fim do Direito ou um novo Direito? 9. Consideraes Finais. Referncias.

* Mestre e Doutorando em Cincia Jurdica CPCJ/UNIVALI, Coordenador do Curso de Direito no CE da UNIVALI em Tijucas/SC. E-mail: celsolea@tj.univali.br Novos Estudos Jurdicos - Ano VII - N 15 - p. 43-54, dezembro/ 2002

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1.

Introduo

O presente trabalho foi concebido no sentido de incentivar a Pesquisa relacionada com a Teoria da Legislao. Procurar relacionar posies do Professor Doutor Antonio Carlos Wolkmer, expoente do pensamento jurdico crtico no Estado de Santa Catarina e de Franz Schandl. No af de contribuir na esfera da Poltica Jurdica, apresentar fragmentos gerais decorrentes da propalada Crise de Leis e do eventual fim do Direito, sob o prisma de continuado confronto entre os trs Poderes da Repblica Federativa do Brasil e da exagerada quantidade de textos normativos, que no ofertam respostas positivas Sociedade e ao desenvolvimento dela.

2.

O confronto permanente entre o formalismo do Estado e do Direito

Wolkmer (2001:2) alerta que a moderna cultura liberal-burguesa e a expanso material do capitalismo produziram uma forma especfica de racionalizao do mundo. Essa racionalizao, enquanto princpio organizativo, define-se como racionalidade instrumental positiva que no liberta, mas reprime, aliena e coisifica o homem. Trata-se de manifestao que nos leva a questionar os rgidos aspectos das normas e, propriamente, do Direito, provocando embates para uma melhor anlise, entre outros, sobre a Teoria da Legislao, tida como a que procura entender a Lei no mundo contemporneo desde o seu processo de feitura; vinculando-a aos meios de soluo dos conflitos. Parece que o formalismo no tem sido suficiente para garantir a Paz Social, dificultando a verdadeira consecuo da Justia, ainda mais que os problemas decorrentes da convivncia entre os homens - carentes em todos os sentidos - esto se agravando e a Legislao no acompanha as mudanas necessrias, coincidindo no Brasil, com o alerta de Schandl, a saber, o Direito (sob a forma de legislao e de aplicao da lei) no consegue agentar este ritmo de desenvolvimento social. Ele no apenas incapaz (sempre foi) de conformar a realidade, mas tambm crescentemente incapaz de a administrar.
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3.

Existe alguma Crise de Leis no Brasil?

O Brasil est convivendo com situaes inusitadas envolvendo os seus Poderes constitudos. Existe confronto poltico entre o Executivo e o Legislativo, predominando a atuao do primeiro na elaborao de estratgias legais ao passo que o segundo est se tornando refm das prprias artimanhas. Um fomenta a populao contra o outro; ao mesmo tempo em que o Judicirio, acuado, se comporta de modo conflitante, sustentado no subjetivismo do livre convencimento e pela diversidade dos recursos processuais e instncias decisrias. De tal forma, o povo, servindo de subterfgio para a manuteno do status quo, no sabe em quem acreditar e torna-se cordato, insensvel e muito distante dos graves problemas nacionais que, eventualmente, podem levar ao fim do Direito. Para Shandl, de guia normativo, o Direito transformou-se em labirinto ou mesmo selva de simulaes e pretenses contraditrias que encontram a sua expresso atrabiliria nas mais diversas leis e regulamentos. A anomia do Direito simplesmente inevitvel. A inrcia popular interessa aos trs Poderes da Repblica que gerenciam suas reas de modo aparentemente harmnico, justamente pela ignorncia social e pobreza material generalizadas, tanto que segundo Wolkmer (1990: 49), em razo de toda uma formao cultural de dependncia, de alienao programada e no-participao popular democrtica, a Sociedade brasileira catica, desorganizada e carnavalizada, movimenta-se timidamente, esperando sempre pela iniciativa e atuao paternalista do Estado. Esta situao da Sociedade desmobilizada, dividida, em constante instabilidade e que s vezes parece petrificada (para no dizer bestificada), no seria to problemtica se, pelo menos, houvesse um Estado mantido por administradores honestos, competentes e profundamente identificados com os fins da maioria da populao. Quer nos parecer que o povo brasileiro jamais agir como os argentinos em acontecimentos contemporneos que conduziram ao desalojamento do Presidente da Repblica, atravs de movimento coordenado para a preservao ou restituio da dignidade nacional e das mnimas condies de vida. No Brasil, h algum tempo, quando um Presidente da Repblica renunciou, o fez com a inteno de beneficiar-se da lacuna legal e em decorrncia de interesses que no eram os da Nao. Wolkmer (1990:51) provoca ao teorizar que os doutrinadores legalistas, com sua rica imaginaNovos Estudos Jurdicos - Ano VII - N 15 - p. 43-54, dezembro/ 2002

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o e com todo seu artificialismo verbal, criam a fico do Estado-Nao, soberano, mesmo que este, na prtica, no exista. O exemplo mais acabado dessa noo o caso do Estado brasileiro (igualmente, dos Estados perifricos latino-americanos) que os juristas, tradicionalmente, servidores das estruturas oligrquicas, teimam em afirmar ser soberano, quando nos sabemos muito bem que o Brasil, ao longo de sua evoluo e em momentos distintos, sempre foi dependente econmica, poltica e culturalmente de Portugal, Inglaterra e, nos ltimos cinqenta anos, dos Estados Unidos.

4.

A preocupao com o fim do Direito e a Invalidade Material

Quando difundem e acreditam no fim do Direito ou na total distoro dele, devemos nos preocupar com o futuro da Sociedade. E o que o Direito? Considerando o seu carter plural, adota-se o Conceito Operacional de Pasold (2002:80): Direito o elemento valorizador, qualificador e atribuidor de efeitos a um comportamento, com o objetivo de que seja assegurada adequadamente a organizao das relaes humanas e a justa convivncia, tendo a Sociedade conferido ao Estado o necessrio poder coercitivo para a preservao da ordem jurdica e a realizao da Justia. A preservao de instituies consagradas est ligada com a qualidade e vocao dos Legisladores, em todos os nveis. lamentvel que no Brasil, o Poder Legislativo permanece atuando no infindvel jogo de interesses poltico-partidrios, sem preparar a edificao de outros rumos para o desenvolvimento; no se qualificando para atender ao avano da cultura moderna e menosprezando as regras de Fraternidade Social. Ele se transforma, continuadamente, em agente extensivo e submetido ao Poder Executivo. evidente que no suficiente a quantidade de normas criadoras ou reguladoras de Direito; mas, sobretudo que elas sejam efetivas e necessrias. Mais para a preveno que para a punio. E devem encontrar sintonia com os anseios dos destinatrios. Schandl afirma que Leis utilizveis ou seja, leis que consagram um consenso social relativamente no problemtico e que podem regular a sociedade e com base nas quais os indivduos podem agir so j muito dif46
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ceis de elaborar e de executar. Cada vez mais, as leis, no prprio momento da sua entrada em vigor, esto j antiquadas, imprestveis e carecidas de alterao. Os grandes projetos esto condenados ao fracasso, mas os pequenos passos tambm. Temos como recente exemplo, apenas para mencionar um, a Lei 10.406, publicada em 11.01.2002, gerada com 2.046 artigos, em vigor com srias controvrsias e sem melhorar a qualidade de vida dos destinatrios.

5.

Alguns alertas preventivos e a Teoria da Legislao

Como a Lei tem sido gerada sob condies adversas e considerando que os Legisladores fazem prevalecer orientaes dos seus Partidos Polticos; no h confiana nos atos gerados por eles. A Lei no inspira a Paz pretendida e nem se sustenta moralmente. Torna-se um ponto de discrdias. Em vrios momentos colide com outras normas, propiciando manifestaes do Judicirio e os habituais achincalhes tentando demonstrar que a culpa da crise nacional da Magistratura. Schandl diz que o fracasso da lei j est, muitas vezes, programado de antemo, simplesmente inevitvel. As leis tm cada vez mais dificuldade em ser levadas prtica. O que vlido no o incondicionalmente. O Direito perde o seu carter de garantia e, com isso, perde-se a si prprio. De outro lado, Wolkmer (2001:171) direciona que o atual estgio de desenvolvimento da modernidade confirma os limites e a insuficincia dos modelos culturais, normativos e instrumentais que justificam a dimenso da vida, a organizao social e os parmetros de cientificidade. Se existe uma crise das Leis e nas Leis, certamente reflete no Direito. Admite-se a crise sistemtica do Direito como conjunto de normas. Ela decorre do enfraquecimento das instituies e do distanciamento popular. Convivemos com exagerada quantidade de Leis. A qualidade e validade material no acompanham o excesso normativo. Portanto, importante a ao da Teoria da Legislao, como parmetro fundamental contra a banalizao, regulando os atropelos da presso econmica e fazendo com que se renovem as esperanas na Segurana Jurdica, buscando motivao na crtica sistemtica. Alerta Wolkmer (2001:173), para que o pensamento
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crtico se sobreponha ao saber dominante e deixe de ser uma mera reflexo marginalizada, incorporada e neutralizada, torna-se prioritrio criar mecanismos que, partindo de reflexes histricomateriais e transcendendo a mera retrica discursiva, especifiquem um projeto de transformao do real. Impe-se a necessria adequao de uma dialtica integradora entre propostas tericas e prticas sociais efetivas.

6.

Os Direitos Sociais, o Estado de Direito e o Brasil

No mbito dos Direitos Sociais encontramos alguns meios de explorao dos menos favorecidos. O Legislador, para se promover, cria projetos de impacto buscando vincular a aspirao do homem simples ao Trabalho, ao Lazer, Segurana, entre outros. A elaborao e discusso de enfoque paternalista da Legislao Social favorecem a sobrevivncia de muitos polticos inescrupulosos, aproveitadores das carncias humanas. A Lei efetivada no a desejada e os ramos do Direito restam subjugados aos caprichos de quem no legisla eficientemente e daqueles que buscam composio parcial; provocando reaes de descrdito na Justia que parece no mais libertar os oprimidos, mas sim os de melhor condio financeira ou detentor de algum prestgio. Os cargos, as funes, o poder aquisitivo, os relacionamentos sociais e outros adjetivos de aparncia esttica se sobrepem aos textos normativos e aos meandros contaminados dos rgos que deveriam ser exemplos. Segundo Schandl, o Estado de Direito no quebrado por quaisquer inimigos externos, mas pela sua prpria lgica. J no nos podemos abandonar ao Direito; somos abandonados pelo Direito. Em diapaso, Wolkmer (1990:45) situa o Estado brasileiro no contexto que pode-se perfeitamente reconhecer, de um lado, a herana colonial de uma estrutura patrimonialista, burocrtica e autoritria; de outro, de uma estrutura que serviu e sempre foi utilizada, no em funo de toda Sociedade ou da maioria de sua populao, mas no interesse exclusivo dos donos do poder, dos grandes proprietrios e das nossas elites dirigentes, notoriamente egosticas e corruptas.
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O Brasil, consagrado como Estado Democrtico de Direito est em dbito com os seus filhos, necessitando de uma total reorganizao poltica e jurdica, compreendendo a mxima de Schandl: o Direito , por um lado, expresso de um elevado desenvolvimento histrico, mas por outro lado tambm smula de uma carncia civilizacional. O Estado de Direito deve ser respeitado no apenas nos momentos formais ou no valor das pseudo-aparncias. Assim, a Teoria da Legislao poder concretizar sonhos que so negados pelos feitores de normas afastados dos sentimentos humanos, distantes do esprito coletivo. A respeito, Streck (1998:55) diz que Em nosso pas, no h dvida de que, sob a tica do Estado Democrtico de Direito - em que o Direito deve ser visto como instrumento de transformao social -, ocorre uma desfuncionalidade do Direito e das Instituies encarregadas de aplicar a lei.

7.

O comportamento dos Advogados para a Teoria da Legislao

Os Advogados so indispensveis administrao da Justia. Podem orientar a feitura de Leis. Alm da Crise de Leis e do Direito, h tambm uma crise de e entre Advogados j que para Machado (2001:234) a advocacia, ao longo desses anos, vem mudando o seu perfil. O advogado, como profissional liberal, est em extino. O vultoso nmero de bacharis que, a cada ano, despejado no mercado de trabalho, acabou por acarretar uma desfigurao e uma desqualificao do profissional do direito. Para ele, o Advogado aparece como facho para iluminar os caminhos dos desvalidos, dos injustiados, dos que tm fome e sede de justia. Emerge como paredo de defesa dos oprimidos, dos quais uma parcela subjugada pelo prprio Estado. Emerge como guerreiro na abertura das vias, s vezes tortuosa, da Democracia; emerge como arete a quebrar resistncias, fazendo eco aos sentimentos sociais mais elevados. Portanto, incentivados pela decncia e fortaleza tica, os Advogados, sem qualquer vinculo corporativo, podem contribuir muito mais para que o Brasil modifique a sua forma de legislar.
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Se para Schandl o Direito encontra-se globalmente deriva e substancialmente em processo de decomposio, talvez os Advogados tenham contribudo para as ocorrncias. que a grande parcela deles est voltada para complicadas e tortuosas demandas judiciais, sem tempo para os estudos crticos e dependentes do normativismo pragmtico. Atravs da Teoria Crtica os Advogados deveriam buscar alternativas para a elaborao das normas, acompanhando todo o processo e exigindo a efetiva aplicao delas cientes que para Wolkmer (2001:30) dito movimento se justifica plenamente por seu papel, seja como vigorosa denncia de todo o formalismo normativista da cultura jurdica tradicional, seja como contribuio para a renovao da atual epistemologia do Direito. Eles no estariam condicionados e nem seriam considerados como causa de problemas. Para Schandl, o fracasso da lei j est, muitas vezes, programado de antemo, simplesmente inevitvel. Argumentos de Advogado impregnam hoje toda a discusso jurdica. Um pblico assombrado encontra-se perante uma matria que j no pode ser observada na sua complexidade pelos tradutores-intrpretes do Direito. O resultado no a segurana jurdica, mas a arbitrariedade. A formao jurdica dever estar aliada com a mudana de mentalidade para gerar e gerenciar o Direito em razo do indicado por Schandl: o Direito no pode tambm tornar-se mais prximo das pessoas, mas cada vez mais assunto de Advogados, transformada em cincia oculta de acadmicos esotricos, de operadores, de procuradores e de trapaceiros jurdicos.

8.

O fim do Direito ou um Novo Direito?

Dizendo que o prprio crescimento exponencial da produo normativa permite concluir por um amargo fim do Direito, Schandl adverte para a sua distoro clssica e ao seu substancial processo de decomposio. Salienta que a sociedade exige o novo, e se no quiser, entretanto ser conquistada pelo antigo no pode entrincheirar-se atrs dos valores democrtico-burgueses. Ento deve restar esperana para que o Direito no se extinga, apesar dele ser enftico ao anunciar: O que se pede no outra legalidade e outro Direito, mas alternativas ao Direito e Lei. Elas no sero no Direito, mas ps-Direito.
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 possvel que os pressgios se materializem. Depender das condies que a Teoria da Legislao capacitar. Qualquer que seja o resultado, o ps-direito de Schandl, dever estar vivificado nas esperanas de Wolkmer (2001:175) em algo que sem perder sua dimenso de universalidade, torna-se compatvel com a satisfao das necessidades fundamentais de estruturas socioeconmicas dependentes e perifricas e ainda que resulte da prxis poltico-existencial e do jogo dialtico das correlaes de foras, torna-se instrumento efetivo de implementao das medidas transformadoras. No contexto das assertivas necessrio relembrar aspectos fundamentais da Poltica Jurdica. Para Melo (1998:14), o Direito necessita da Poltica para continuadamente renovar-se nas fontes de legitimao e esta necessita daquela para objetivar, em realidade, as reivindicaes sociais legtimas, ou seja, propor um sistema de categorias, conceitos, princpios e normas capazes de assegurar no s relaes econmicas mais justas, mas tambm o alcance de um ambiente social realmente tico e estimulador das prticas solidrias. Prevalecendo o ps-direito de Schandl, a Poltica Jurdica se far mais destacada, prxima da Teoria da Legislao, pois Melo (1990:29) aponta que uma proposio de Poltica Jurdica, no campo da positivao do Direito, pode recomendar: a manuteno da norma vigente, sem alteraes; a manuteno da norma vigente, se devidamente corrigida; a excluso da norma do sistema jurdico; a criao de norma para disciplinar novo direito. Schandl deve ser contrrio a Poltica uma vez que, objetivamente, comenta que o jogo entre regulao e desregulao cada vez mais irritante. Mas isso nada muda no sentido do desenvolvimento social. De tal no foram capazes nem o Direito nem a Poltica, mesmo nos seus melhores tempos. Regular, como o prprio nome indica, no deve confundir-se com planejamento social. E o que seria um novo Direito? Melo (1990:31) informa, o que se costuma chamar novos direitos um dado complexo que exige investigao ampla com auxlio das disciplinas complicadas como a Economia, a Biologia, a Sociologia, etc. So direitos que vo surgindo em razo da crescente complexidade das novas relaes econmicas, de melhor percepo do universo cultural, dos avanos cientficos e dos impactos tecnolgicos deles decorrentes.
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O que vem a ser ps-direito? algo que no visvel nos dias atuais quando predomina o rigor, o formalismo, a literalidade daquilo que restou concebido. Segundo Schandl, o Direito pressente, pela primeira vez, o seu carter histrico limitado, sente o seu fim crepuscular. O que vem a seguir, e quais possam ser os princpios normativos ps-jurdicos, esto, de momento, para alm do nosso horizonte de conhecimento. Mas, de qualquer modo, no poder ser apreendido com os conceitos de Estado e de Democracia, Lei e Direito. No temos neste momento termos positivos, nem sequer conceitos auxiliares, para o descrever e o concretizar. Eles s se deixaro revelar a partir dos movimentos sociais. Qualquer que seja o futuro mtodo de vinculao entre aqueles que convivero em Sociedade, dever estar ele prximo da posio de Wolkmer (2001:175), centrado nos marcos do pluralismo comunitrio, participativo e democrtico torna prioritrio o reconhecimento de um projeto tico-poltico emancipador, viabilizador do florescimento de uma nova cultura jurdica.

9.

Consideraes gerais

A importncia da Teoria da Legislao est vinculada com a Crise de Leis e com os constantes desencontros entre os trs Poderes da Repblica Federativa do Brasil, devendo existir uma nova etapa de relacionamento entre eles e o repensar, crtico, sobre a feitura de normas, consoante a inteno de Wolkmer (2001:20): Compartilhando as mudanas de paradigmas que se vm processando na filosofia das cincias e nas cincias humanas, urge integrar nessa direo a teoria, a produo e a prtica jurdica contempornea. Essa tarefa permite revisar e romper com o discurso e o conhecimento jurdico tradicionais, investigar as bases epistemolgicas para o contedo do novo paradigma no Direito e definir posturas e diretrizes no mais destinadas a manter a segurana, a eficincia e a dominao do poder normativo vigente, mas executar a prtica poltico-social de uma cultura jurdica inclinada a construir uma sociedade democrtica.
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Se para Shandl o Direito foi uma das muitas muletas que o Homem utilizou no processo da Hominizao, entende-se que dita instituio, como um conjunto de valores, continuar sendo eficiente amparo para a Sociedade. Quem se prope atuar nas Casas Legislativas, mais que votos, deve ser dotado de bons princpios e de prudncia em relao ao bem comum, contando com apoio tcnico-operacional daqueles que estudam e planejam rumos novos para a Sociedade. O futuro do Direito ou a vigncia do ps-direito dependem do efetivo exerccio do Pensamento Jurdico Crtico, em todos os nveis de poder. O eventual fim do Direito fragmentar a vida em Sociedade, com a conseqente dominao de interesses partidrios ou grupais, com maior prejuzos ao povo. Se o povo continuar acomodado, sem objetivos para uma efetiva parceria com o Estado e no apenas dependente dele -, continuaremos formais, hostis e sonhadores inteis que no agem e nem valorizam na prtica o princpio da Dignidade Humana.

Referncias
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STRECK, Lenio Luiz. A necessria constitucionalizao do direito: o bvio a ser desvelado. Revista de Direito. Universidade de Santa Cruz do Sul, 9/10, jan./ dez.1988, 51-67. WOLKMER, Antonio Carlos. Elementos para uma crtica do estado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, Editor, 1990. 64 p. WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. 211 p.

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