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Teoria da Constituio
1. INTRODUO AO CONSTITUCIONALISMO O que constitucionalismo? R: O constitucionalismo se despontou no mundo como um movimento poltico e filosfico inspirado por ideias libertrias que reivindicou, desde seus primeiros passos, um modelo de organizao poltica lastreada no respeito: A) Dos direitos dos governados e; B) Na limitao do poder dos governantes. (Dirley da Cunha Jnior, Curso de Direito Constitucional, 2011, p. 33) A histria do constitucionalismo a busca do homem poltico pela limitao do Poder (Karl Loewenstein). Limitao do Poder para que os direitos sejam assegurados, por isso o Constitucionalismo traz ideia oposta a do Absolutismo (O Estado sou eu., Lus XIV). No sculo XIX a teoria das garantias e a teoria do Estado de direito (Rechtsstaat) se uniram ao princpio da separao dos poderes, conferindo ao constitucionalismo sua identidade atual. (Marcelo Novelino, Direito Constitucional, 2009, p. 48).
Teoria das Garantias

Constitucionalismo

Princpio da Separao dos Poderes

Teoria do Estado de Direito

Teoria das garantias A teoria das garantias, cujo principal terico foi Benjamin Constant, acentua a necessidade de proteo, no plano constitucional, de quatro esferas constitutivas da autonomia do indivduo e, portanto, inviolveis pelo Estado: A) B) C) D) A liberdade pessoal, A liberdade de imprensa, A liberdade religiosa, e A propriedade privada. (MN, ob. cit., 2009, p. 48)

Teoria do Estado de Direito

Portanto para que haja um Estado de Direito faz-se necessria a presena de dois requisitos bsicos, quais sejam: A) A proteo s garantias individuais e a B) Limitao ao arbtrio do poder estatal. Em suma, o Estado de Direito nada mais do que o Estado limitado pelo Direito, sendo que este ltimo passa a ser o parmetro do prprio Estado, com vistas a evitar qualquer tipo de arbitrariedade. O Estado sempre deve buscar o mximo de juridicidade possvel. (Celso Ribeiro Bastos, Teoria Geral do Estado, 2004, p. 163) Ideias bsicas do constitucionalismo No pensamento poltico e na cincia constitucionalismo est associado a trs ideias bsicas: A) Garantia dos direitos [Teoria das Garantias]; B) Separao dos poderes [que ningum tenha, ao mesmo tempo, o poder de fazer a lei, aplicar a lei e interpretar a lei]; e C) Princpio do governo limitado. (MN, ob. cit., 2009, p. 48). Separao dos poderes Sobre a tripartio dos Poderes: Foi composta em vista de um claro propsito ideolgico do Baro de Montesquieu, pensador ilustre que deu forma explcita ideia de tripartio. A saber: impedir a concentrao de poderes para preservar a liberdade dos homens contra abusos e tiranias dos governantes. De fato, os pressupostos em que se baseou e o objetivo que o norteava foram por ele expressados de maneira clara, nestes termos: (...) um experincia eterna a de que todo homem que tem poder tende a abusar dele; ele vai at onde encontra limites. Quem o diria! A prpria virtude tem necessidade de limites. Para que no se possa abusar do poder preciso que, pela disposio das coisas, o poder detenha o poder.. (CABM, Curso de Direito Administrativo, 2010, p. 31). Quem foi o criador da teoria da separao dos poderes? R: Desde a Antiguidade clssica, mais precisamente desde Aristteles, tem sido hbito de a doutrina identificar em todo o Estado a existncia de trs funes principais. (...) As trs funes de que falava Aristteles so as mesmas que hoje conhecemos. Talvez sua linguagem fosse um pouco diferente. Falava ele numa funo consultiva que se pronunciava acerca da guerra e da paz e acerca das leis; uma funo judiciria e um magistrado incumbido dos restantes assuntos da administrao. Esta diviso tricotmica foi retomada nos sculos XVII e XVIII por autores como Locke, Bolinbroke e Montesquieu (que para muitos o pai da doutrina da separao dos poderes LEspirit des Lois, de 1748). A verdade que Montesquieu foi quem a exprimiu com mais clareza e perfeio trazendo para ela uma contribuio poltica contemporneas, o

pessoal que acaba por justificar essa filiao que a Histria estabeleceu. (CRB, ob. cit., 2004, p. 179/180). 2. ETAPAS DO CONSTITUCIONALISMO Constitucionalismo Antigo O Constitucionalismo Antigo compreendeu o perodo que vai da Antiguidade at o final do sc. XVIII (incio das Revolues Liberais). Nesse interregno, foram 4 as experincias constitucionais mais importantes: Estado Hebreu a primeira experincia constitucional de que se tem notcia, ou seja, primeira situao de limitao ao poder do poltico [ideia bsica do constitucionalismo]. Charles Howard MacIlwain: Todo Governo constitucional , por definio, um Governo limitado. (MN, ob. cit., 2009, p. 49) Como se tratava de um Estado Teocrtico, os dogmas religiosos que limitavam o poder dos soberanos, contudo, ao contrrio de outros Estados Teocrticos, as limitaes valiam tanto para os sditos quanto para os soberanos. Principais caractersticas do Estado Hebreu Principais caractersticas: a. existncia de leis no escritas ao lado dos costumes, principal fonte dos direitos; b. forte influncia da religio; c. predomnio dos meios de constrangimento para assegurar o respeito aos padres de conduta da comunidade e manter a coeso do grupo; d. tendncia de julgar os litgios de acordo com as solues dadas a conflitos semelhantes. Estado Grego Karl Loewenstein afirma que durante dois sculos existiu na Grcia um Estado poltico plenamente constitucional, no qual foi adotada a mais avanada forma de governo: a democracia constitucional. A Cidade-Estado de Atenas, com sua Constituio de Slon, um exemplo clssico daquilo que representou o incio da racionalizao do poder. (MN, ob. cit., 2009, p. 51) Principais caractersticas do Estado Grego Principais caractersticas: i. inexistncia de constituies escritas; ii. prevalncia da supremacia do Parlamento; iii. possibilidade de modificao das proclamaes constitucionais por atos legislativos ordinrios; iv. irresponsabilidade governamental dos detentores dos poderes (retrocesso se comparado com o Estado Hebreu). Estado Romano Nelson Saldanha observa que a experincia romana foi uma espcie de retrospecto da ocorrida na Grcia, porm com uma sequncia diferente e diversas ampliaes. (MN, ob. cit., 2009, p. 51)

Estado Ingls A experincia constitucional inglesa, centralizada no princpio do rule of law, possui papel destacado na concepo de constitucionalismo. Compreendida como o governo das leis em substituio ao governo dos homens , a expresso rule of law encontra sua base na limitao do poder arbitrrio e na igualdade dos cidados ingleses perante a lei, ideais florescidos durante a Idade Mdia. (MN, ob. cit., 2009, p. 52) Pactos celebrados na Inglaterra reconhecendo a primazia das liberdades pblicas contra o abuso do poder: a) Magna Charta Libertatum, outorgada pelo Rei Joo Sem Terra, em 1215, como fruto de um acordo firmado com os sditos; b) Petition of Rights, firmado em 1628, entre o Parlamento e o Rei Carlos I; c) Habeas Corpus Act (1679); d) Bill of Rights (1689); e) Act of Settlement (1701). Principais caractersticas do Estado Ingls Principais caractersticas: I. supremacia do Parlamento (assim como no Estado Grego); II. monarquia parlamentar; III. responsabilidade parlamentar do governo; IV. independncia do Poder Judicirio; V. carncia de um sistema formal de direito administrativo; VI. importncia das convenes constitucionais. O que so liberdades pblicas? R: Segundo o STF, representam limitaes expressivas aos poderes do Estado (HC n 83.003). Constitucionalismo Clssico (Constitucionalismo Liberal) Fase em que surgiram as primeiras constituies escritas, rgidas, dotadas de supremacia e orientadas por princpios decorrentes de conhecimentos tericocientficos. Fase iniciada no fim do sc. XVIII (com as revolues liberais) indo at o final da 1 Guerra Mundial (1918). Foi influenciado por: Locke, Montesquieu, Rousseau, Revoluo Francesa (1789) e Norte-Americana (1776), Thomas Jefferson e pelos federalistas. Neste perodo existiram duas experincias constitucionais (das quais o neoconstitucionalismo retira sua caractersticas) de grande relevncia: Constitucionalismo Norte-Americano A formalizao da deciso poltica na qual as 13 Colnias romperam com o poder central ingls ocorreu com a publicao da Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia (Virginia Bill of Rights - 1776) e da Constitution of Virginia (1776),

elaborada pelos Founding Fathers (George Mason, James Madison e Thomas Jefferson). As ideias de supremacia da Constituio e sua garantia jurisdicional so algumas das principais contribuies da tradio norte-americana. (MN, ob. cit., 2009, p. 55). Dentre as inovaes e principais caractersticas do constitucionalismo norteamericano: Primeira Constituio escrita e rgida (1787) Criao da primeira constituio escrita e dotada de rigidez (em 1787): ela formal, rgida e, por conseguinte, dotada de supremacia. A supremacia constitucional uma consequncia da rigidez, se ela no for rgida no tem supremacia formal. Logo, no so as clusulas ptreas que caracterizam a rigidez, e sim um processo mais dificultoso de modificao do que o processo legislativo ordinrio.
Processo de modificao mais dificultoso Rigidez Supremacia Constitucional

Formao da ideia de supremacia da Constituio Ideia de supremacia da Constituio. Distino entre poder constituinte e poderes constitudos A distino entre poder constituinte e poderes constitudos. Surgimento do Controle Difuso de Constitucionalidade: Marbury vs. Madison (1803) Surgimento do Controle Difuso de Constitucionalidade. Em 1803, a Suprema Corte Norte-Americana declarou uma lei inconstitucional no famoso caso: Marbury vs. Madison. Esta deciso costuma ser citada como o primeiro caso do uso do Controle de Constitucionalidade Difuso, mas, na verdade, no foi o primeiro, pois, a rigor, esta foi a primeira vez em que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de uma lei, mas j havia manifestao anterior declarando a constitucionalidade de uma lei. Consagrao do instituto da Repblica Repblica (no criaram o instituto repblica), porm o consagraram em um pas de grande populao e territrio. Sistema Presidencialista Criao do Sistema Presidencialista. Forma federativa

A ideia de Federao surgiu com os EUA, com o objetivo de dar efetividade ao cumprimento das leis. Separao entre os poderes estatais Rgida separao e o equilbrio entre os poderes estatais. Fortalecimento do Poder Judicirio Fortalecimento do Poder Judicirio (devido ao surgimento do controle de constitucionalidade). Declarao de Direitos de Virgnia (Virginia Bill of Rights 1776) Vrias foram as declaraes de direitos formuladas a partir da Declarao da Virgnia de 1776. A Declarao de Direitos de Virgnia (Virginia Bill of Rights) foi a primeira declarao de Direitos. Na Constituio Americana, originariamente, no existiam direitos fundamentais os quais estavam contidos nestas Declaraes esparsas e, somente, depois passaram a integrar a Constituio Americana. Constitucionalismo Francs Junto com Revoluo Francesa de 1789 foi publicada a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1789) que at hoje faz parte do bloco de constitucionalidade da Frana, sendo o prembulo da Constituio Francesa. Em 1791 foi feita a primeira constituio francesa. [Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado] Segundo a qual toda sociedade na qual no assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separao dos poderes, no possui Constituio. [n XVI]. (MN, ob. cit., 2009, p. 56). Na concepo de constitucionalismo nascida com a Revoluo Francesa, a Constituio no se limita a fixar as regras do jogo, como na experincia norteamericana. Concebida como um projeto poltico destinado a promover uma transformao poltica e social (...) (MN, ob. cit., 2009, p 57) O constitucionalismo francs permeado por duas ideais bsicas: a garantia dos direitos e separao dos poderes [caractersticas do Estado de Direito e do Constitucionalismo]. (MN, ob. cit., 2009, p. 56). Principais contribuies: Garantia de direitos e separao dos poderes Garantia de direitos e separao dos poderes. Distino entre o Poder Constituinte Originrio e o Derivado O principal terico do poder constituinte originrio foi Abade Sieys por meio de sua obra: O que o Terceiro Estado?. A maioria da nao que detm este poder constituinte originrio (o titular sempre a maioria da nao). Acima de todos os poderes (Poder Legislativo, Poder

Judicirio e Poder Executivo) existe um outro poder superior, o poder constituinte originrio. Supremacia do Parlamento Supremacia do Parlamento (a lei a expresso da vontade geral). Apesar da ideia do poder constituinte de Sieys, o Parlamento detinha a supremacia. Escola da Exegese (1830/1880) Era uma teoria que defendia que a interpretao tinha que ser uma atividade meramente mecnica. O juiz deveria simplesmente revelar aquilo que a lei dizia (o juiz a mera boca da lei, essa uma frase da poca da escola da exegese). Esta escola surgiu com lastro no Cdigo de Napoleo, pois acreditavam que esse diploma era algo perfeito. Por isso a interpretao tinha que ser algo mecnico. Direitos Fundamentais de 1 Gerao/Dimenso Dentro do Constitucionalismo Clssico (Constitucionalismo Liberal) surgiu o debate sobre as geraes dos Direitos Fundamentais. O tema surgiu a partir de uma palestra, em 1979, feita por Karel Vasak. Na palestra, o doutrinador fez uma correlao entre os direitos fundamentais e o lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.
Dimenso Revoluo Francesa (Gerao) Liberdade Direitos Civis e Polticos Direitos destacados Posio Estatal Absteno (no-fazer) Atuao (fazer) Natureza dos Direitos Carter Individual Carter Transindividual

Igualdade

Direitos Sociais, Econmicos e Culturais Direito ao meio ambiente; direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade; direito de comunicao; direito ao desenvolvimento; direito de comunicao Direito democracia, informao e ao pluralismo

Fraternidade/Solidariedade

Carter Transindividual

Carter Transindividual Carter Transindividual

Direito paz

Foi Norberto Bobbio, contudo, que divulgou essa classificao em seu livro Era dos Direitos. No Brasil, por outro lado, foi o Professor Paulo Bonavides que trouxe e ampliou esta classificao. A Primeira Gerao/Dimenso dos Direitos Fundamentais estava ligada ao valor liberdade (por isso que as revolues da poca so chamadas de revolues liberais). Todos os direitos que foram consagrados pelo Estado foram conquistados historicamente pela sociedade (no por outro motivo, uma das caractersticas dos Direitos Fundamentais a historicidade). Nesta primeira dimenso, so destacados os direitos civis (direito vida, liberdade, igualdade, propriedade) e direitos polticos (participao na vida poltica). Esses direitos surgiram, principalmente, por manifestaes da burguesia (neste perodo, importante destacar a obra Contrato Social de Jean-Jacques Rousseau). Esses direitos conquistados tm um carter negativo, porque exigem do Estado, principalmente (e no somente), uma absteno. Ademais, so direitos individuais, so direitos assegurados ao indivduo em face do Estado, eles eram oponveis exclusivamente ao Estado (eficcia vertical apenas). Caracterizao dos direitos fundamentais Criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana, eis aquilo que os direitos fundamentais almejam, segundo Hesse, um dos clssicos do direito pblico alemo contemporneo. Ao lado dessa acepo lata, que a que nos serve de imediato no presente contexto, h outra, mais restrita, mais especfica e mais normativa, a saber: direitos fundamentais so aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais. Com relao aos direitos fundamentais, Carl Schmitt estabeleceu dois critrios formais de caracterizao: A) Pelo primeiro, podem ser designados por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional. B) Pelo segundo, to formal quanto o primeiro, os direitos fundamentais so aqueles direitos que receberam da Constituio um grau mais elevado de garantia ou de segurana; ou so imutveis ou pelo menos de mudana dificultada, a saber, direitos unicamente alterveis mediante lei de emenda Constituio. J do ponto de vista material, os direitos fundamentais, segundo Schmitt, variam conforme a ideologia, a modalidade de Estado, a espcie de valores e princpios que a Constituio consagra. Em suma, cada Estado tem seus direito fundamentais especficos. (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 2007, p. 560/561). mais correto dizer gerao ou dimenso quanto s etapas de desenvolvimento dos Direitos Fundamentais?

R: Dimenso, pois a palavra gerao transmite a ideia de substituio de algo antigo por algo novo, o que no ocorre no processo evolutivo dos Direitos Fundamentais (Rafael Barreto, Direitos Humanos Coleo Sinopses para Concursos, 2011, p. 35/36). Direitos Fundamentais e Direitos Humanos Os termos direitos fundamentais e direitos humanos costumam ser utilizados para designar, seno a mesma realidade, pelo menos realidades muito prximas. A expresso direitos fundamentais (droits fondamentaux) surgiu na Frana (1770) no movimento poltico e cultural que deu origem Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789). Apesar da inexistncia de um consenso doutrinrio acerca de sua diferena em relao aos direitos humanos, a distino mais usual no sentido de que ambos contemplam, em planos distintos, direitos relacionados liberdade e igualdade criados com o objetivo de proteger e promover a dignidade da pessoa humana. A) Os direitos humanos se encontram consagrados nos tratados e convenes internacionais (plano internacional), B) Ao passo que os direitos fundamentais so os direitos humanos consagrados e positivados na Constituio de cada pas (plano interno), podendo o seu contedo e conformao variar de acordo com a ideologia e a mocidade do Estado. A Constituio brasileira de 1988 adota a expresso direitos fundamentais em referncia aos direitos nela positivados (Ttulo II Dos direitos e garantias fundamentais) e o termo direitos humanos para designar os consagrados em tratados e convenes internacionais (CF, art. 4, II; art. 5, 3, e art. 109, V-A e 5). (MN, ob. cit., 2009, p. 359/360). Eficcia vertical e eficcia horizontal dos direitos fundamentais O efeito de limitar a atuao do Estado concebido como efeito ou eficcia vertical dos direitos humanos, enquanto que o efeito de limitar a autonomia privada concebido como eficcia horizontal dos direitos humanos [o leading case da eficcia horizontal no mundo o famoso caso Luth]. (Rafael Barreto, Direitos Humanos Coleo Sinopses para Concurso, 2011, p. 37) Estado de Direito ou Estado Liberal Ainda dentro do perodo do Constitucionalismo Clssico (Constitucionalismo Liberal), possvel verificar o surgimento de um Estado de Direito (tambm chamado de Estado Liberal fruto dos movimentos burgueses revolucionrios Revoluo Francesa, Revoluo Gloriosa, Iluminismo), que tem seu pice conceitual no final s sculo XVIII (Celso Ribeiro Bastos).

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Estado Absolutista

Estado Liberal/de Direito

Concretizaes do Estado de Direito A) Rule of law (na Inglaterra); B) Rechtsstaat (Estado de Direito na Prssia, que se tornaria a Alemanha); C) tat lgal (na Frana). Caractersticas do Estado de Direito/Liberal Tem caractersticas tanto do liberalismo poltico (postula a ideia de Estado Limitado) quanto do liberalismo econmico (postula a ideia de um Estado Mnimo, ou seja, o Estado se preocupa com a ordem e segurana pblicas somente). um modelo de Estado cuja caracterstica de ser um Estado abstencionista: A) Limitao do Estado pelo Direito (que se estende, inclusive, ao Soberano; no existe poder ilimitado, a ideia de poder ilimitado incompatvel com o Estado de Direito); B) A Administrao Pblica deve atuar sempre com base na lei; C) Direitos individuais oponveis ao Estado (Primeira Gerao de Direitos Fundamentais), mas estes direitos eram, basicamente, da burguesia (eram direitos que tinham carter meramente formal, pois no eram assegurados a todos). Constitucionalismo Moderno ou Social Inicia-se com o fim da 1 Guerra Mundial (1918) e vai at, mais ou menos, o fim da 2 Guerra Mundial (1945). Por que, com o fim da 1 Guerra Mundial, surge uma nova etapa do Constitucionalismo? R: Com o fim da 1 Guerra Mundial, houve uma grave crise econmica aprofundando as desigualdades sociais que j existiam, o que, por conseguinte, acabou levando a uma crise do liberalismo (crise na absteno do Estado). O Estado teve que passar a intervir na situao.
Estado Absolutista Estado Liberal/de Direito Estado Social

Constituies Mexicana de 1917 e Alem de 1919 (Constituio de Weimar) Como importantes paradigmas para o Constitucionalismo Moderno ou Social temos: A) Constituio Mexicana de 1917 e;

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B) Constituio Alem de 1919 (Constituio de Weimar). Essas duas Constituies (Mexicana e Alem/Weimar) que inauguraram o novo modelo de Constituio, pois, at ento, as Constituies consagravam, basicamente, direitos civis e polticos, assim, com essas novas Cartas Magnas que surgem: os direitos fundamentais de segunda gerao. Direitos Fundamentais de 2 Gerao/Dimenso Segunda Gerao/Dimenso dos Direitos Fundamentais ligados ao valor igualdade. Enquanto os direitos de Primeira Gerao exigem uma absteno do Estado, os de Segunda Dimenso exigem uma atuao positiva desse, tanto prestaes jurdicas quanto materiais, portanto, eles tm um carter positivo (mas no quer dizer que seja apenas positivo). A Primeira Dimenso uma gerao de direitos individuais, enquanto a Segunda, de direitos coletivos. O direito igualdade est nos direitos civis de primeira gerao ou est nos direitos fundamentais de segunda dimenso? R: Aquela igualdade dos direitos de 1 Gerao meramente formal (todas so tratados da mesma maneira). Est igualdade, por outro lado, material, ou seja, exige uma atuao do Estado no sentido de reduzir as desigualdades fticas existentes (so os chamados direitos sociais, econmicos e culturais). O que so direitos coletivos? R: Direitos ou interesses coletivos lato sensu (DICSA) (transindividuais, metaindividuais, supra individuais) dividem-se em: A) Direitos ou interesses difusos (DID); B) Direitos ou interesses coletivos stricto sensu ou em sentido estrito (DICSE): so os coletivos propriamente ditos; C) Direitos ou interesses individuais homogneos (DIIH). (Adriano Andrade, Cleber Masson e Landolfo Andrade, Interesses Difusos e Coletivos Esquematizado, 2011, p. 19) O que so direitos transindividuais? R: Tais direitos/interesses, de dimenso coletiva, foram sendo consagrados, sobretudo, a partir da segunda (direitos sociais, trabalhistas, econmicos, culturais) e da terceira (direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado etc.) dimenses de direitos humanos, e podem ser denominados como transindividuais, supraindividuais, metaindividuais (ou, simplesmente, coletivos em sentido amplo, coletivos lato sensu, coletivos em sentido lato), por:

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A) Pertencerem a grupos, classes ou categorias mais ou menos extensas de pessoas, por vezes indeterminveis (como a coletividade), B) e por no serem passveis de apropriao e disposio individuais. (AA, CM, LA. ob. cit., 2011, p. 18) O que so garantias institucionais? R: Surgiram com a Segunda Gerao de Direitos Fundamentais e so garantias atribudas a determinadas Instituies importantes para a sociedade (ex.: famlia, imprensa livre, funcionalismo pblico). A teoria objetiva dos direitos fundamentais: os valores e as garantais institucionais como abertura de caminho para a universalidade concreta desses direitos: Com advento dos direitos fundamentais da segunda gerao, os publicistas [especialistas em direito pblico] alemes, a partir de Schmitt, descobriram tambm o aspecto objetivo, [qual seja] a garantia de valores e princpios com que escudar e proteger as instituies. Os direitos sociais fizeram nascer a conscincia de que to importante quanto salvaguardar o indivduo, conforme ocorreria na concepo clssica dos direitos de liberdade, era proteger a instituio, uma realidade social muito mais rica e aberta participao criativa e valorao da personalidade que o quadro tradicional da solido individualista, onde se formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporciona em toda a plenitude. Descobria-se assim um novo contedo dos direitos fundamentais: as garantias institucionais. (Paulo Bonavides, ob. cit., 2007, p. 565). A noo de garantia institucional foi elaborada pela doutrina alem, no perodo em que vigeu a Constituio de Weimar (1). Os grandes juristas da poca demonstraram que a proteo dos direitos fundamentais (Grundrechte), ou seja, dos direitos humanos positivados na Constituio, no se realiza apenas por meio de garantias subjetivas, ou remdios judiciais, como o habeas-corpus, mas que ela tambm alcanada com a existncia de determinadas instituies no ordenamento estatal, criadas para essa finalidade [proteo dos direitos fundamentais]. Tal o caso, paradigmaticamente, da diviso de poderes na esfera estatal. O vnculo dessa instituio com a proteo dos direitos humanos to ntimo que os revolucionrios franceses de 1789 puderam proclamar que toda sociedade, na qual a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem constituio (Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, art. 16). Pois essa , afinal, a finalidade precpua de uma Constituio escrita, tal como a conceberam os norte-americanos em fins do sculo XVIII: ela no existe para reforar o poder dos governantes, mas bem ao contrrio para impedir o abuso de poder. Tanto as garantias subjetivas, quanto as institucionais, formam o sistema das garantias fundamentais, organizado em nvel constitucional. Nessa qualidade, elas possuem as mesmas caractersticas dos direitos fundamentais, das quais so

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complementares, o que as coloca numa posio de sobredireito (berrecht), como dizem os alemes. Com efeito, substancialmente, elas so meios de proteo da dignidade humana, que o valor supremo do ordenamento jurdico. Formalmente, as garantias fundamentais no podem ser suprimidas pelo Poder Legislativo, nem mesmo no exerccio de sua competncia de reforma constitucional, uma vez que elas formam a base tica do regime poltico. (Fbio Konder Comparato. Juzes independentes ou funcionrios subordinados) As garantias institucionais, apesar de muitas vezes virem consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, no seriam verdadeiros direitos atribudos diretamente s pessoas, mas a determinadas instituies que possuem sujeito e objeto diferenciado. Assim, a maternidade, a famlia, a liberdade de imprensa, o funcionalismo pblico, os entes federativos, so instituies protegidas diretamente como realidades sociais objetivas e s, indiretamente, se expandem para a proteo dos direitos individuais. Concluindo esse raciocnio, Canotilho afirma que: a proteo das garantias institucionais aproxima-se, todavia, da proteo dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenes limitativas do legislador, a salvaguarda do mnimo essencial (ncleo essencial) das instituies. (AM, ob. cit., 2008, p. 34) Os quatro elementos de interpretao de Savigny Neste Constitucionalismo Moderno ou Social, comea a haver uma evoluo nas escolas interpretativas, como por exemplo, a valiosa contribuio de Savigny com seus 4 elementos de interpretao: A) Gramatical; B) Lgico; C) Histrico; D) Sistemtico. E) Somente depois, foi acrescentado proposta de Savigny o elemento teleolgico (finalidade da norma ver. art. 51, LNDB). Estado Social Dentro do perodo do Constitucionalismo Moderno ou Social, surge o Estado Social. O Estado deixa de ser um Estado Liberal (Estado de Direito) e passa a ser um Estado Social. Em virtude de uma progressiva assuno por parte do Estado de atividade no campo econmico, social, previdencirio, educacional etc., sua feio de Estado Liberal cede o passo feio de um Estado Social, com a ecloso da Revoluo Russa de 1917. A pergunta que se pe a seguinte: o que o levou a encampar tarefas que num primeiro
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Art. 5o, LINDB. Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

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momento pareciam ser mais eficientemente prestadas pelos particulares? R: A causa mais importante e portanto no a nica foi sem dvida a ocorrncia no sculo XX de crises econmicas que, provocando a recesso e o desemprego, demonstravam ser os mecanismos auto-reguladores da economia insuficientes para promover harmonicamente o desenvolvimento da riqueza nacional. A presena do Estado se fazia, pois, imprescindvel para corrigir os profundos desequilbrios a que foram levadas as sociedades ocidentais que no disciplinavam a sua economia por meio de um planejamento centralizado como se dava nos pases comunistas. (...) Portanto, o Estado Social caracteriza-se por um alargamento substancial, at mesmo asfixiante, das funes estatais. (Celso Ribeiro Bastos, ob. cit., 2004, p. 166/167). Caractersticas do Estado Social A) Abandona a postura abstencionista e passa a intervir nas relaes sociais econmicas e laborais; B) Participao decisiva na produo e distribuio de bens; C) Garantia de um mnimo de bem-estar social (welfare state), procura assegurar a todos os indivduos o mnimo existencial. Constitucionalismo Contemporneo Incio aps a 2 Guerra Mundial (1939/1945). aquele no qual nos encontramos atualmente. Caractersticas principais do Constitucionalismo Contemporneo A) Rene as caractersticas das experincias norte-americana e francesa; B) O fator preponderante para uma nova conscincia universal e novas constituies foram as experincias horrveis com a 2 Guerra Mundial, as quais levaram s novas constituies a consagrar, expressamente, a dignidade da pessoa humana em seus textos. Por que a dignidade da pessoa humana tornou-se to importante? R: A ideia de dignidade da pessoa humana como sendo um valor absoluto teve como objetivo acabar com o pensamento de que existe hierarquia entre os seres humanos (como ocorria na Alemanha Nazista, onde foram feitas diversas experincias cruis com seres humanos de classes inferiores). A dignidade da pessoa humana como um valor absoluto significa que todos tem dignidade, no existem pessoas com mais ou menos dignidade. Totalitarismo constitucional O constitucionalismo contemporneo est centrado naquilo que Uadi Lammgo Bulos chamou de totalitarismo constitucional, consectrio da ideia de Constituio programtica, e que tem como bom exemplo a Constituio Federal de 1988.

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Fala-se em totalitarismo constitucional na medida em que os textos sedimentam um importante contedo social, estabelecendo normas programticas (metas a serem atingidas pelo Estado, programas de governo) e se destacando aquela ideia de Constituio dirigente defendida por Canotilho. (PL, ob. cit., 2011, p. 57) Direitos Fundamentais de 3 Gerao/Dimenso A conscincia de um mundo partido entre naes desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em fase de precrio desenvolvimento deu lugar em seguida a que se buscasse uma outra dimenso dos direitos fundamentais, at ento desconhecida. (PB, ob. cit., 2007, p. 569). Terceira Gerao/Dimenso dos Direitos Fundamentais (ligados ao valor fraternidade, na verdade, estes direitos esto muito mais ligados a uma ideia de solidariedade). Paulo Bonavides apresenta um rol exemplificativo destes direitos fundamentais de 3 gerao: Autodeterminao dos povos (art. 4, inciso III2, CF); direito ao meio ambiente; direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade; direito de comunicao; direito ao desenvolvimento. Esses direitos de 3 dimenso so tambm transindividuais. Estado Democrtico de Direito (Estado Constitucional Democrtico) Dentro do Constitucionalismo Contemporneo, h o desenvolvimento da 4 forma de Estado.
Estado Absolutista Estado Liberal/de Direito Estado Social Estado Democrtico de Direito (Estado Constitucional Democrtico)

Esta forma de Estado tenta superar as deficincias e sintetizar as conquistas dos dois modelos anteriores (Estado de Direito e Estado Social). Ela uma juno do Estado Liberal (Estado de Direito) com o Estado Social, tenta-se extrair o que os dois modelos tem de melhor, busca-se um ponto intermedirio (nem tanto intervencionista, nem tanto abstencionista). Alguns autores chamam esse novo modelo de Estado Constitucional Democrtico, a utilizao desta segunda nomenclatura justifica-se, porquanto, quando se fala em Estado de Direito, a ideia subjacente a de imprio da lei (a lei como limitadora dos poderes estatais), o pensamento presente no Ett lgal francs. No modelo de Estado atual, por outro lado, h uma ideia muito mais forte (no quer dizer que a ideia do Estado limitado pela lei tenha desaparecido), qual seja, a fora normativa da Constituio.

Art. 4, CF. A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: III - autodeterminao dos povos;

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A opo pelo Estado Constitucional Democrtico justamente para se destacar essa mudana do paradigma, da ideia de imprio da lei para a ideia de fora normativa da Constituio. Caractersticas do Estado Democrtico de Direito (Estado Constitucional Democrtico) So caractersticas do Estado Democrtico de Direito: Introduo de novos mecanismos de participao popular direta e ampliao do direito de sufrgio. So eles: a iniciativa popular de leis; plebiscito; referendo; ao popular. Todos estes so mecanismos tpicos de um Estado Democrtico de Direito. O direito de sufrgio, que antes era restrito, agora universal (no importa a renda, condio social, sexo etc.), desde que atendidos os requisitos mnimos (nacionalidade, idade mnima, alistamento eleitoral), os quais so meramente formais (no so discriminatrios). Essa primeira caracterstica se define por ampliao da participao democrtica. Preocupao com a dimenso material e com a efetividade dos direitos fundamentais O principal aspecto distintivo tanto do Constitucionalismo Contemporneo quanto do Estado Democrtico de Direito a preocupao deles com a efetividade dos direitos fundamentais (no deixar que fiquem apenas no papel). O direito igualdade, por exemplo, antes, consistia em tratar os iguais de forma igual (dimenso formal); hoje, significa tambm um tratamento diferencial para reduzir as desigualdades existentes (dimenso material). O Estado deve atuar para reduzir as desigualdades existentes. Limitao do Poder Legislativo que abrange o aspecto formal e material, condutas comissivas e omissivas uma caracterstica fundamental tanto do Estado Democrtico de Direito quanto para do Constitucionalismo Contemporneo. A limitao do legislador, no incio do sculo XX, era meramente formal, isto , compreendida no campo de produo de leis, o legislador estava subordinado Constituio no que se referia produo de leis. A novidade dos ltimos tempos, alm dessa submisso formal Constituio (forma de elaborao das leis), a submisso sob o aspecto material (o legislador no era vinculado pelas declaraes de direito, no havia vinculao de cunho material). Hoje, verificam-se decises de tribunais declarando leis inconstitucionais em seu contedo, e no apenas em sua forma (na viso de Kelsen esse controle seria inadmissvel). E mais, deixa de ser apenas um controle em relao ao e comea a haver um controle no que tange omisso legislativa tambm (o 1 pas a consagrar esse tipo de controle foi a Iugoslvia). O controle de constitucionalidade em relao omisso legislativa recente em nosso pas (Constituio de 1988).

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Jurisdio Constitucional para assegurar a supremacia da Constituio e a proteo efetiva dos direitos fundamentais Alm da fora normativa da Constituio, esta jurisdio constitucional visa tambm assegurar os direitos fundamentais. Princpio republicano Estampado no caput do art. 1 da Constituio de 1988, esse princpio traduz a nossa opo por uma repblica constitucional, ou seja, por uma forma de governo na qual em igualdade de condies ou sem distines de qualquer natureza a investidura no poder e o acesso aos cargos pblicos em geral do Chefe do Estado ao mais humilde dos servidores so franqueados a todos os indivduos que preencham to-somente as condies de capacidade estabelecidas na prpria Constituio ou, de conformidade com ela, em normas infraconstitucionais. Neste sentido, o princpio republicano ope-se radicalmente ao princpio monrquico (...). (Mendes, Coelho e Braco, Curso de Direito Constitucional, 2009, p. 169/170) Princpio do Estado Democrtico do Direito Em que pesem pequenas variaes semnticas em torno desse ncleo essencial, entende-se como Estado Democrtico de Direito a organizao poltica em que o poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes, escolhidos em eleies livres e peridicas, mediante sufrgio universal e voto direto e secreto, para o exerccio de mandatos peridicos, como proclama, entre outras, a Constituio brasileira. Mais ainda, j agora no plano das relaes concretas entre o Poder e o indivduo, considera-se democrtico aquele Estado de Direito que se empenha em assegurar aos seus cidados o exerccio efetivo no somente dos direitos civis e polticos, mas tambm e sobretudo dos direitos econmicos, sociais e culturais, sem os quais de nada valeria a solene proclamao daqueles direitos. Noutras palavras, como se ver em captulo especfico, o Estado Democrtico de Direito aquele que se pretende aprimorado, na exata medida em que no renega, antes incorpora e supera, dialeticamente, os modelos liberal e social que o antecederam e que propiciaram seu aparecimento no curso da Histria. A essa luz, o princpio do Estado Democrtico de Direito aparece como um superconceito, do qual se extraem por derivao, inferncia ou implicao diversos princpios, como: A) B) C) D) E) O da separao dos Poderes, O do pluralismo poltico, O da isonomia, O da legalidade e, at mesmo, O princpio da dignidade da pessoa humana, em que pese, com relao a este ltimo, a opinio de inmeros filsofos e juristas do maior relevo, como Miguel Reale, por exemplo, para quem a pessoa o valor-fonte dos demais valores, aos

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quais serve de fundamento como categoria ontolgica pr-constituinte ou supraconstitucional. (MCB, ob. cit., 2009, p. 171) Direitos fundamentais de 4 Gerao/Dimenso Segundo orientao de Norberto Bobbio, referida gerao de direitos decorreria dos avanos no campo da engenharia gentica, ao colocarem em risco a prpria existncia humana, por meio da manipulao do patrimnio gentico. Segundo o mestre italiano: ... j se apresentam novas exigncias que s poderiam chamar-se de direitos de quarta gerao, referentes aos efeitos cada vez mais traumticos da pesquisa biolgica, que permitir manipulaes do patrimnio gentico de cada indivduo. Por outro lado, Bonavides afirma que a globalizao poltica na esfera da normatividade jurdica introduz os direitos da quarta dimenso, que, alis, correspondem derradeira fase de institucionalizao do Estado social, destacando-se os direitos a: democracia (direta); informao e pluralismo. Assim, para Bonavides, os direitos da 4a dimenso decorrem da globalizao dos direitos fundamentais, o que significa universaliz-los no campo institucional. Ingo Sarlet observa que a proposta do Prof. Bonavides, comparada com as posies que arrolam os direitos contra a manipulao gentica, mudana de sexo etc., como integrando a quarta gerao, oferece ntida vantagem de constituir, de fato, uma nova fase no reconhecimento dos direitos fundamentais, qualitativamente diversa das anteriores, j que no se cuida apenas de vestir com roupagem nova reivindicaes deduzidas, em sua maior parte, dos clssicos direitos de liberdade. (PL, ob. cit., 2011, p. 862/863) Quarta Gerao/Dimenso dos Bonavides, nesta 4 dimenso se incluem: Direitos Fundamentais: segundo Paulo

Direito democracia, informao e ao pluralismo. Direito democracia: aspecto formal e substancial A) Democracia em seu aspecto formal: sentido tradicional de democracia, isto , corresponde premissa majoritria (vontade da maioria). B) Democracia em seu aspecto substancial: para que a vontade da maioria seja realmente uma vontade livre, necessrio assegurar alguns direitos pressupostos tais como: liberdade de associao, de reunio, de manifestao do pensamento, alm de direitos sociais bsicos como sade e educao. Em seu aspecto substancial, a democracia mais ampla. Registra-se, portanto, que, para que est vontade da maioria (democracia em seu aspecto formal) seja uma vontade livre, necessrio que sejam assegurados alguns direitos bsicos (democracia em seu aspecto substancial). Direito ao pluralismo

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Est consagrado na CF, em seu art. 1, inciso V3. Este pluralismo poltico do art. 1, que um dos fundamentos da RFB, no apenas um pluralismo poltico partidrio. O termo pluralismo poltico muito mais amplo do que o pluralismo meramente partidrio, ele (pluralismo) significa um pluralismo artstico, ideolgico, cultural, religioso e de opes e orientaes de vida. O pluralismo pressupe um respeito diferena. Segundo Boaventura de Souza Santos (socilogo portugus), temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza e temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Direitos fundamentais de 5 Gerao/Dimenso Quinta Gerao/Dimenso dos Bonavides, nesta dimenso estaria o: Direitos Fundamentais: segundo Paulo

Direito paz (supremo direito da humanidade). Vale destacar que, inicialmente, Bonavides colocava o direito paz na Terceira Gerao. Por que o doutrinador coloca a paz como direito fundamental? R: Segundo o Bonavides, a paz axioma universal da democracia participativa, supremo direito da humanidade. O rol de direitos fundamentais exaustivo? R: No, o rol de direitos fundamentais apresentado exemplificativo. 3. CICLOS CONSTITUCIONAIS (PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA) Ciclos constitucionais A doutrina dos ciclos constitucionais consiste no agrupamento de determinadas espcies de constituies, de acordo com a poca histrica e as caractersticas comuns de desenvolvimento das diversas experincias constitucionais. Paolo Biscaretti di Ruffia constata a existncia de 9 ciclos constitucionais: 5 no constitucionalismo clssico [ou liberal] e 4 no constitucionalismo moderno [ou social]. (MN, ob. cit., 2009, p. 54): 1. Constituies Revolucionrias do sculo XVIII (1787-1799): a. Constituio Norte-Americana (1787), b. Constituio Francesa (1791), cujo prembulo era a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado (1789). 2. Constituies Napolenicas (1799-1815): compreende as constituies autoritrias outorgadas no incio o sculo XIX.
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Art. 1, CF. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: V - o pluralismo poltico.

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3. Constituies de Restaurao (1815-1830): abrange um grupo de constituies outorgadas e que se caracterizaram por consagrar a forma monrquica de governo, como a Constituio Imperial brasileira de 1824. 4. Constituies Liberais (1830-1848): destaca-se a Constituio Belga (1831). 5. Constituies Democrticas (1848-1918): encontram-se vrias constituies de carter federal. 6. Constituies da Democracia Marxista ou Socialista (1918). 7. Constituies da Democracia Racionalizada (1919-1937): destacam-se a a. Constituio Mexicana (1917), b. Constituio de Weimar (1919), c. Constituio Austraca (1920), cuja elaborao contou com a colaborao de Hans Kelsen. 8. Constituies da Democracia Social (1946-at hoje): abrange as constituies do segundo ps-guerra adeptas a uma democracia clssica ou ocidental. 9. Constituies dos Pases em Desenvolvimento: formado por um grupo de constituies inspiradas, em sua maioria, no Constitucionalismo Clssico. 4. DROMI E O CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO Valores das Constituies do Futuro Este tema surgiu em virtude de um artigo do advogado argentino, Jos Roberto Dromi. Dromi, em seu trabalho, tenta profetizar quais seriam os valores consagrados nas constituies do futuro, afirmando que elas sero fruto de um equilbrio entre os excessos do Constitucionalismo Contemporneo e as Concepes Dominantes do Constitucionalismo Moderno. Eis os sete valores apontados por Jos Roberto Dromi: 1. Verdade: as constituies no devero consagrar promessas impossveis de serem realizadas; 2. Solidariedade: no a solidariedade do indivduo, e sim uma solidariedade entre os povos; 3. Consenso: no sentido de consenso democrtico, ou seja, um consenso em torno dos valores a serem consagrados; 4. Continuidade: as Constituies no devero sofrer modificaes que destruam sua identidade e violem a lgica do sistema. 5. Participao: participao ativa e responsvel do povo na vida poltica; 6. Integrao: uma integrao entre os povos de diversos Estados;

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7. Universalizao: dos direitos humanos, visto que estes direitos tm como fundamento a dignidade da pessoa humana, por conseguinte, devem ser cada vez mais universalizados. 5. CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES Quanto forma [como se apresentam] A) Constituio escrita: so formadas por um conjunto de normas de direito positivo constante de um s cdigo (codificada) ou de diversas leis (no codificada). Os principais objetivos de uma Constituio desta espcie so: a) a estabilidade, b) a previsibilidade, c) a racionalidade e d) a publicidade de suas normas, aspectos que contribuem para uma maior segurana jurdica. As primeiras constituies escritas foram: i. a da Confederao dos Estados norte-americanos (1776), ii. a da Federao dos Estados Unidos da Amrica (1787, ainda em vigor) e iii. a Francesa (1791), primeira Constituio escrita da Europa, fruto da Revoluo de 1789. (MN, ob. cit., 2011, p. 108) B) Constituio no escrita (inorgnicas, costumeiras ou consuetudinrias): so aquelas cujas normas se originam, sobretudo, dos precedentes judiciais, das tradies, costumes e convenes constitucionais. (MN, ob. cit., 2011, p. 108). Ex.: Constituio Inglesa. Quanto sistemtica [das constituies escritas] A) Codificadas (orgnicas ou unitextuais): so as constituies cujas normas se encontram inteiramente contidas em um s texto, formando um nico corpo de lei com princpios e regras sistematicamente ordenados e articulados em ttulos, captulos e sees. (MN, ob. cit., 2011, p. 108). B) No codificadas (inorgnicas, pluritextuais ou legais): so as constituies escritas formadas por normas esparsas ou fragmentadas em vrios textos, como a Constituio da Alemanha nazista de 1934. (MN, ob. cit., 2011, p. 109) Quanto origem Essa classificao distingue, historicamente, as foras responsveis pelo surgimento da Constituio. A) Constituio outorgada (ou imposta): Juridicamente, decorre de um ato unilateral da vontade poltica soberana do governante, como a Constituio brasileira de 1824, outorgada por Dom Pedro I. (MN, ob. cit., 2011, p. 109)

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B) Constituio cesarista: As constituies outorgadas submetidas a plebiscito ou referendo na tentativa de apresentarem legitimidade so denominadas de constituies cesaristas. (MN, ob. cit., 2011, p. 109) C) Constituio pactuada: (...) substituram o modelo de Constituio outorgada, marcando a transio de monarquia hereditria para a monarquia representativa. So constituies por meio das quais se efetiva um compromisso entre o soberano (Rei) e a representao nacional (Assembleia), exprimindo o compromisso instvel de duas foras politicamente opostas: de um lado, a realeza absoluta debilitada; do outro, a nobreza e a burguesia, em franca ascenso. (MN, ob. cit., 2011, p. 109) D) Constituio democrtica (popular, dogmtica, votada ou promulgada): (...) surgiram como fruto da afirmao vitoriosa do princpio democrtico, resultante do enfraquecimento da monarquia e ascendncia da democracia. So constituies elaboradas por um rgo constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim especfico de elaborar a Constituio (Assembleia Constituinte), expressando a ideia de que todo governo deve se apoiar no consentimento dos governados e traduzir a vontade popular. (MN, ob. cit., 2011, p. 109) Quanto ao modo de elaborao [de seu contedo] Esse critrio leve em conta o modo de elaborao do contedo da constituio: A) Constituio histrica: (...) so formadas lentamente por meio do tempo, na medida em que os usos e os costumes vo se incorporando vida estatal, como ocorreu com a Constituio inglesa. So as constituies consuetudinrias vistas sob o ngulo de sua gnese. (MN, ob. cit., 2011, p. 110) B) Constituio dogmtica: (...) resultam dos trabalhos de um rgo constituinte sistematizador das ideais e princpios fundamentais da teoria poltica e do direito dominante naquele momento. So constituies necessariamente escritas, que partem de teorias preconcebidas, de planos e sistemas prvios, de ideologias bem declaradas, de dogmas polticos. Por isso, sua denominao. (MN, ob. cit., 2011, p. 110) Quanto identificao das normas constitucionais pelo contedo e elaborao A) Constituio em sentido material: (...) composta por princpios e regras que tm como objeto os direitos fundamentais, a estruturao do Estado e a organizao dos poderes. Em sntese, o conjunto de normas estruturais de uma dada sociedade poltica. (MN, ob. cit., 2011, p. 110). Exs. na CRFB/1988: Ttulos I, II, III e IV. A constituio em sentido material corresponde ao conceito de Constituio poltica apresentada por Carl Schmitt. A Constituio material o conjunto de normas, escritas ou no escritas (costumeiras), que regulam a estrutura do Estado, a organizao do poder e os direitos e garantias

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fundamentais, inseridas ou no no texto escrito. Isto , s Constituio material aquele conjunto de normas que se limitam a dispor sobre matria essencialmente constitucional, que so aquelas que se revestem de maior importncia tendo em vista se relacionarem aos pontos cardeais da existncia do Estado, pouco importando a forma dessa disposio (se por escrito ou por meio de costumes). O fundamental a matria ou contedo objeto da norma, sendo irrelevante a localizao desta. Se se refere a aspecto fundamental do Estado, temos uma norma materialmente constitucional. (...) Sob esse aspecto material, todo Estado ter sua Constituio. (DCJ, ob. cit. 2011, p. 116/117)
Direitos Fundame ntais

Constitui o em Sentido Material Organiza o dos Podres Estrutura o do Estado

B) Constituio em sentido formal: (...) pode ser definida como um conjunto de normas jurdicas produzidas por um processo mais rduo e mais solene que o ordinrio, com o propsito de tornar mais difcil a sua alterao. Esta espcie pressupe uma Constituio escrita. Os fatos dificultosos presentes na elaborao dessas normas seriam o quorum qualificado, a exigncia de plebiscito/referendo ou de um rgo legislativo com a funo especial de elaborar a Constituio, como a Assembleia Constituinte. (MN, ob. cit., 2011, p. 110) S so constitucionais pelo simples fato de aderirem ao texto da Constituio. (DCJ, ob. cit. 2011, p. 117) Corresponde ao conceito de lei constitucional dado por Carl Schmitt. Entretanto, como anota Michel Temer, luz da CF de 1988 irrelevante essa classificao, tendo em vista que, independente de serem normas materiais ou formais, ambas tm igual hierarquia, (...) e s podem ser alteradas segundo o rgido processo tracejado no texto constitucional onde coabitam. (DCJ, ob. cit. 2011, p. 117) Quanto estabilidade [da Constituio] Essa classificao decorrente da distino entre Constituio em sentido material e formal. A) Constituio imutvel: (...) so as Leis Fundamentais antigas, como o Cdigo de Hamurabi e a Lei das XII Tbuas, que surgiram com a pretenso de

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B)

C)

D)

E)

eternidade e que, por isso, no podiam ser modificadas sob pena de maldio dos deuses. (MN, ob. cit., 2011, p. 111) Constituio fixa: () so aquelas que no podiam ser modificadas seno pelo mesmo poder constituinte que as elaborou, quando convocado para isso. o caso das constituies francesas da poca de Napoleo I. Tanto as constituies imutveis com as fixas tm apenas valor histrico. (MN, ob. cit., 2011, p. 111) Constituio rgida: (...) somente podem ser modificadas mediante procedimentos mais solenes e complexos que o processo legislativo ordinrio. Possuem exigncias formais especiais, como debates mais amplos, prazos mais dilatados e quorum qualificado, podendo conter matrias insuscetveis de modificao pelo poder derivado reformador (clusulas ptreas). Adotadas pela maioria dos Estados modernos, esta espcie prpria de constituies escritas. (MN, ob. cit., 2011, p. 112) Constituio super-rgida: Segundo a classificao adotada por Alexandre de Moraes, quando uma Constituio rgida contm pontos imutveis, como ocorre com a Constituio brasileira de 1988 (art. 60, 4), deve ser considerada superrgida. (MN, ob. cit., 2011, p. 112) Constituio flexvel (ou plstica): (...) so aquelas que promanam da mesma autoridade responsvel pela criao das leis ordinrias e que permitem a modificao de suas normas por um processo idntico ao de qualquer outra lei. As normas de uma Constituio flexvel reduzem-se a normas legais, no possuindo nenhuma supremacia sobre as demais. As leis criadas pelo Parlamento passam a ter o mesmo valor das leis constitucionais as quais podem ser distinguidas, no pela forma de sua elaborao, mas pelo contedo que consagram: a regulamentao do poder poltico (matria constitucional). (MN, ob. cit., 2011, p. 112) Quanto extenso [de seu contedo]

A) Constituio concisa (breve, sumria, bsica, sucinta, clssica): (...) so aquelas que contm apenas princpios gerais ou que enunciam regras bsicas de organizao e funcionamento do sistema jurdica estatal. Nos seus textos, em regra, s entra matria constitucional, (...). Suas principais vantagens so: a) a estabilidade de suas normas e b) a maior flexibilidade da legislao infraconstitucional. (MN, ob. cit., 2011, p. 113) B) Constituio prolixa (analtica ou regulamentar): (...) contm matrias que, por sua natureza, so alheias ao direito constitucional. Tratam ora de mincias de regulamentao, ora de regras pertinentes ao campo da legislao ordinria. Esta espcie prpria de constituies escritas. (MN, ob. cit., 2011, p. 113) Quanto funo [que desempenham para sociedade] A) Constituio garantia (quadro, estatutria ou orgnica): Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, modernamente, frequente designar a Constituio de

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tipo clssico de Constituio-garantia, pois esta visa a garantir a liberdade, limitando o poder (...). (PL, ob. cit., 2011, p. 91) B) Constituio programtica (diretiva ou dirigente): (...) se caracteriza por conter normas definidoras de tarefas e programas de ao a serem concretizados pelos poderes pblicos. As constituies dirigentes tm como trao comum a tendncia, em maior ou menor medida, a serem uma Constituio total. (MN, ob. cit., 2011, p. 113). Ex.: CRFB/1988, Constituio de Weimar de 1919 e Constituio Mexicana de 1917. C) Constituio balano (registro): (...) aquela que descreve e registra, periodicamente, o grau de organizao poltica e das relaes reais de poder. Adotada pela extinta Unio Sovitica (1923, 1936 e 1977), esta espcie de Constituio assim denominada por fazer, de tempos e tempos, um balano do estgio em que se encontra a evoluo para o socialismo. (MN, ob. cit., 2011, p. 114) Quanto dogmtica [de seu contedo] o critrio que analisa a ideologia consagrada na Constituio. A) Constituio ortodoxa: (...) so aquelas que adotam apenas uma ideologia poltica informadora de suas concepes, afastando o pluralismo, como ocorreu com as constituies da extinta Unio Sovitica e com a Constituio chinesa de 1982. (MN, ob. cit., 2011, p. 114) B) Constituio ecltica (compromissria, compsita ou heterognea): (...) so aquelas que procuram conciliar ideologias opostas. (MN, ob. cit., 2011, p. 114) Quanto origem da decretao Nessa classificao as constituies so dividas conforme tenham sido decretadas de dentro ou de fora do Estado: A) Autoconstituio: elaborada por rgos do prprio Estado que ir organizar. B) Heteroconstituio: quando decretada de fora do Estado, seja por uma organizao internacional, seja por outros Estados. Quanto ao contedo ideolgico Ambas as constituies abaixo so tambm conhecidas como constituies negativas por exigirem uma no interveno do Estado na esfera privada. A) Constituio liberal: A finalidade das constituies liberais (liberdade poltica dos cidados) coincide, portanto, com aquela expressa no conhecido art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado: toda sociedade na qual no assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separao dos poderes, no possui Constituio.. (MN, ob. cit., 2011, p. 116). Correspondem s constituies-garantia, que visam garantir a liberdade limitando o poder. B) Constituio social: Em seu texto esto consagrados no apenas direitos ligados liberdade, mas tambm direitos sociais, econmicos e culturais, ligados

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igualdade material, cuja implementao exige uma atuao positiva do Estado (Estado do Bem Comum). Parte-se da premissa de que a liberdade tem como pressuposto a existncia de uma igualdade real entre os cidados. De um modo geral, como esses direitos vem muitas vezes consagrados em normas que estabelecem objetivos a serem alcanados, essa espcie corresponde s constituies dirigentes. (MN, ob. cit., 2011, p. 116) que se caracteriza por conter normas definidoras de tarefas e programas de ao a serem concretizados pelos poderes pblicos. Quanto finalidade A) Constituio provisria (pr-constituio ou constituio revolucionria): (...) o conjunto de normas que tm por finalidade: I) definir o regime de elaborao e aprovao da Constituio formal; e II) estruturar o poder poltico no interregno constitucional, eliminando os requisitos do antigo regime. (MN, ob. cit., 2011, p. 117) B) Constituio definitiva (ou de durao indefinida para o futuro): a que pretende ser a Constituio produto final do processo constituinte. (MN, ob. cit., 2011, p. 117) Constitucionalizao Simblica Tal estudo deve-se ao trabalho de Marcelo Neves, nessa seara analisa-se a discrepncia entre a funo hipertroficamente [excessivamente] simblica e a insuficiente concretizao jurdica de diplomas constitucionais. (...) por outro, procurase analisar os efeitos sociais da legislao constitucional normativamente ineficaz. Nesse contexto, discute-se a funo simblica de textos constitucionais carentes de concretizao normativo-jurdica. (PL, ob. cit., 2011, p. 75) Mtodo ontolgico de classificao das constituies Classificao ontolgica (da essncia) ou essencialista (Karl Loewenstein). Loewenstein parte do critrio de anlise da concordncia das normas constitucionais com a realidade do processo de poder, partindo da premissa de que a Constituio aquilo que os detentores e destinatrios do poder fazem dela na prtica. Ontologia o estudo da essncia do ser. No caso do estudo da Constituio, o estudo de sua essncia. A partir deste critrio pode existir uma: Constituio Semntica aquela utilizada pelos detentores do poder com o objetivo de se perpetuar nele (poder). Esta primeira espcie uma Constituio somente no nome, mas na essncia no , pois no tem como objetivo a limitao do poder, tendo seu objetivo desvirtuado. Este tipo de Constituio tem validade, efetividade, mas no tem legitimidade, pois o fim das Constituies no perpetuar ningum no poder, e sim limitar o seu

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exerccio (exs.: Constituies Napolenicas e Constituies Brasileiras de 1937, 1967 e 1969). Constituio Nominal (incapacidade de alterar a realidade) Sob o ponto de vista jurdico, ela vlida, mas no consegue por em conformidade o processo poltico s suas normas, carecendo, assim, de fora normativa adequada (ex.: Constituio Alem de Weimar de 1919). Geralmente so aquelas Constituies de democracias incipientes. Constituio Normativa So aquelas cujas normas efetivamente dominam o processo poltico, isto , realmente tem fora normativa, conseguem conformar o processo de poder e no se submeter a ele (ex.: Constituio Norte-Americana de 1787 e a Lei Fundamental de Bonn Constituio Alem de 1949). Como podemos enquadrar a Constituio Brasileira de 1988? R: No semntica, mas nossa Constituio fica entre a normativa (Pedro Lenza) e a nominal (Bernardo Fernandes). Segundo Novelino, ela est cada vez mais prxima de uma Constituio Normativa. 6. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 Classificao da CRFB/1988 Considerando as espcies supramencionadas, a CRFB/1988 pode ser classificada como: a) b) c) d) e) f) g) h) i) j) k) l) Escrita; Codificada; Democrtica; Dogmtica; Rgida (ou super-rgida); Formal; Prolixa; Dirigente; Ecltica; Autoconstituio; Social; Definitiva. Elementos das constituies De nossa parte, entendemos que a generalidade de constituies revela, em suma, em sua estrutura normativa, cinco categorias de elementos, que assim se definem:

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Elementos Orgnicos

Elemenos Formais de Aplicabilidade

Elementos Limitativos Elementos das Constituies

Elementos de Estabilizao Constitucional

Elementos Socioideolgi cos

Elementos orgnicos Que se contm nas normas que regulam a estrutura do Estado e do poder, e, na atual Constituio, concentram-se, predominantemente: nos Ttulos III (Da organizao dos Poderes), Captulos II e III, do Ttulo V (Das Foras Armadas e Da Segurana Pblica) e Ttulo IV (Da Tributao e do Oramento), que constituem aspectos da organizao e funcionamento do Estado. Elementos limitativos Que se manifestam nas normas que consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais: direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos polticos e democrticos; so denominados limitativos porque limitam a ao dos poderes estatais e do a tnica do Estado de Direito; acham-se eles inscritos no Ttulo II de nossa Constituio, sob a rubrica Dos Direitos e Garantias Fundamentais, excetuando-se os Direitos Sociais (Captulo II), que entram na categoria seguinte. Elementos socioideolgicos Consubstanciados nas normas socioideolgicas, que revelam o carter de compromisso das constituies modernas entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista, como as do Captulo II do Ttulo II, sobre os Direitos Sociais, e as dos Ttulo VII (Da Ordem Econmica e Financeira) e VIII (Da Ordem Social). Elementos de estabilizao constitucional Consagrados nas normas destinadas a assegurar a soluo de conflitos constitucionais, a defesa da constituio, do Estado e das instituies democrticas, premunindo os meios e tcnicas contra sua alterao e infringncia, e so encontrados

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no art. 102, I, a (ADI), nos arts. 34 a 36 (Da Interveno nos Estados e Municpios), 59, I, e 60 (Processo de emendas Constituio), 102 e 103 (Jurisdio constitucional) e Ttulo V (Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas, especialmente o Captulo I, porque os Captulos II e III, como vimos, integram os elementos orgnicos). Elementos formais de aplicabilidade So os que se acham consubstanciados nas normas que estatuem regras de aplicao das constituies, assim, o prembulo, o dispositivo que contm as clusulas de promulgao e as disposies constitucionais transitrias, assim tambm a do 1 do art. 5, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. (JAS, Curso de Direito Constitucional Positivo, 2012, p. 44/45) Ttulo I - Dos Princpios Fundamentais No nesse sentido que se acha a palavra princpios da expresso princpios fundamentais do Ttulo I da Constituio. Princpio a exprime a noo de mandamento nuclear de um sistema. (JAS, Curso de Direito Constitucional Positivo, 2012, p. 91) 7. CONSTITUIO Fundamento da validade da Constituio As normas ordinrias e mesmo as complementares so legtimas quando se conformam, formal e substancialmente, com os ditames da constituio. Importa dizer: a legitimidade dessas normas decorre de uma situao hierrquica em que as inferiores recebem sua validade da superior. So legtimas na medida em que sejam constitucionais, segundo um princpio de compatibilidade vertical. Uma constituio, porm, j o sistema normativo de grau mais elevado na ordenao jurdica do pas. Regula a produo das demais normas de ordem jurdica. Informa e confere validade a todo o ordenamento normativo nacional, cuja unidade, coeso e conexo de sentido encontram nela seu fundamento. As demais normas jurdicas que dela discordarem ou divergirem so ilegtimas, invlidas, inconstitucionais, e devem ser ineficazes juridicamente, em princpio. Mas, se as normas constitucionais gozam dessa supremacia e, por isso mesmo, no podem encontrar sua legitimidade em outras da ordenao jurdica positiva, onde buscam elas o fundamento de sua validade? (...) A questo controvertida e est intimamente ligada ao conceito de constituio. (JAS, ob. cit., 2012, p. 55/56) Ferdinand Lassalle Lassalle extremado ao afirmar que os canhes so importantes fundamentos de uma constituio. Mas sua doutrina pode ser entendida mais modernamente, admitindo-se como fundamento da validade da constituio os fatores reais do poder;

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busca, pois, um fundamento da validade nos fatos, nas relaes sociais. (JAS, ob. cit., 2012, p. 56) O que so fatores reais do poder? R: Significam a soma de foras que influenciam na formao poltica de um pas, e por ter a Constituio como [sua] base consistente e atuante, atingem todo o ordenamento jurdico. Esses primordiais fatores seriam sua poca [de Lassalle]: a monarquia, a aristocracia, a grande burguesia, os banqueiros, a pequena burguesia e a classe operria. atuao de cada fora social apresentada atuaria diretamente na formao poltica de um pas, estaria sendo correspondida pela Constituio deste pas, e por conseguinte, delineada no ordenamento jurdico. (Elaine Parpinelli Moreno Vessoni, A fora normativa da Constituio, Konrad Hesse e a essncia da Constituio, Ferdinand Lassalle) Hans Kelsen O normativismo puro de Kelsen sustenta que a constituio encontra o fundamento de sua validade na norma fundamental, pressuposta e hipottica. (JAS, ob. cit., 2012, p. 56) Resumidamente, em palavras do prprio Kelsen, considera-se norma fundamental aquela que constitui a unidade de uma pluralidade de normas, enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa; aquela norma que, pelo fato mesmo de situar-se na base do ordenamento jurdico, h de ser pressuposta, visto que no pode ser posta por nenhuma autoridade, a qual, se existisse e tivesse competncia para edit-la, s disporia dessa prerrogativa em razo de uma outra norma de hierarquia ainda mais elevada, e assim sucessivamente; aquela norma, enfim, cuja validade no pode ser derivada de outra e cujo fundamento no pode ser posto em questo. Em sntese, como aquele grande jurista acabou admitindo, essa norma fundamental seria uma fico, um como se; um recurso de que se vale o pensamento quando ele no consegue alcanar o seu objetivo com os elementos disponveis; um truque da razo jurdica graas ao qual, mesmo sem podermos contar com essa norma como dado de realidade, ns a utilizamos como hiptese instrumental, de natureza lgico-transcendental, para fundamentar no apenas a validade da primeira Constituio, mas tambm, a partir desta, a validade de todas as normas que integram o ordenamento jurdico, normas que, de resto, entrelaam-se precisamente pelo conceito de validade, formal e derivativa, que cada um recebe da que lhe superior. (Gilmar Ferreira Mendes, Inocncia Coelhor, Paulo Branco, Curso de Direito Constitucional, 2009, p. 1/2) Carl Schmitt

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E Carl Schmitt diz que a constituio vale em virtude da vontade poltica existencial daquele que a d, pois toda espcie de norma jurdica tambm a normao constitucional pressupe tal vontade como existente. (JAS, ob. cit., 2012, p. 56) Concepes de Constituio Como ressalta JAS, a validade da Constituio uma questo de conceito. No que se refere s diferentes concepes de Constituio, deve-se destacar os entendimentos de: A) B) C) D) Ferdinand Lassalle, Carl Schmitt, Hans Kelsen e Konrad Hesse.

Concepo sociolgica (Ferdinand Lassalle A Essncia da Constituio) Essa concepo foi criada em 1862, na antiga Prssia, e busca o fundamento da Constituio. Lassalle diferencia duas Constituies: A) Constituio Escrita: o documento formalmente elaborado pelo Poder Constituinte Originrio (ex.: Constituio Federal 1988, Constituio Americana de 1787). Alm dessa, todo Estado tem outra Constituio, a Constituio real. B) Constituio Real/Efetiva: a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nao. Fatores reais de poder (so os poderes na prtica) so aqueles grupos dominantes dentro de um Estado, aqueles que tm poder poltico e econmico. Diante de um conflito entre a Constituio escrita e a Constituio real/efetiva, a ltima sempre ir prevalecer. A Constituio escrita, se no corresponder realidade, no passa de uma folha de papel. Concepo poltica (Carl Schmitt 1928, Teoria da Constituio) um dos grandes tericos do Direito (busca na poltica o fundamento da Constituio), mas, em razo de ter apoiado o Nazismo, criticado por grande parte dos juristas. Carl Schmitt faz uma distino entre: A) Constituio Propriamente Dita: apenas a parte da Constituio cujas normas decorrem de uma deciso poltica fundamental (organizao do Estado, direitos e garantias fundamentais e organizao dos poderes). Essas matrias so chamas de matrias constitucionais. As normas que tratam desses temas so as chamadas normas materialmente constitucionais. B) Leis Constitucionais: so todas as normas restantes do texto constitucional. Ex.: art. 242, 24, Constituio Federal. As leis constitucionais correspondem s normas que so apenas formalmente constitucionais.

Art. 242, 2, CF - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal.

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Constituio propriamente dita Concepo poltica da Constituio Leis Constitucionais

Normas materialmente constitucionais

Normas formalmente constitucionais

Ambas (Constituio propriamente dita e leis constitucionais) so formalmente iguais, mas materialmente distintas. Concepo jurdica (Hans Kelsen 1925, Teoria Pura do Direito) Hans Kelsen busca o fundamento da Constituio no prprio Direito. Para Kelsen a Constituio no precisa se socorrer da sociologia nem da poltica para encontrar seu fundamento. Ele um conjunto de normas assim como as demais leis. Pertence ao mundo do dever ser, e no ao mundo do ser. Concepo normativa (Konrad Hesse 1959, A Fora Normativa da Constituio) Alguns chamam de concepo jurdica e outros a classificam como concepo culturalista. A tese que Hesse sustenta nesse livro tem como alvo a tese de F. Lassalle. Explicita Hesse que, ainda que muitas vezes a Constituio escrita acabe sucumbindo diante da realidade, ela possui uma fora normativa capaz de condicionar essa mesma realidade. Para isso necessrio que exista uma vontade de Constituio, e no apenas uma vontade de poder. 8. NEOCONSTITUCIONALISMO Conceito de Neoconstitucionalismo(s) Antes de iniciarmos uma anlise sobre o movimento neoconstitucionalista, insta consignar o insight do Ilustre Humberto vila: certo que no h apenas um conceito de neoconstitucionalismo. A diversidade de autores, concepes, elementos e perspectivas tanta, que torna invivel esboar uma teoria nica do neoconstitucionalismo. No por outro motivo, costuma-se utilizar, no seu lugar, a expresso plural neoconstitucionalismo(s). (Humberto vila, Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia) Os principais autores do neoconstitucionalismo so: Ronald Dworkin e Robert Alexy. Mudanas fundamentais do Neoconstitucionalismo Mesmo assim, podem ser apontadas algumas supostas mudanas fundamentais ocorridas ou meramente desejadas, em maior ou em menor intensidade desse movimento de teorizao e aplicao do Direito Constitucional denominado neoconstitucionalismo:

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A) Princpios em vez de regras (ou mais princpios do que regras); B) Ponderao no lugar de subsuno (ou mais ponderao do que subsuno); C) Justia particular em vez de justia geral (ou mais anlise individual e concreta do que geral e abstrata); D) Poder Judicirio em vez dos Poderes Legislativo e Executivo (ou mais Poder Judicirio e menos Poderes Legislativo e Executivo); E) Constituio em substituio lei (ou mais, ou direta, aplicao da Constituio em vez da lei). (Humberto vila, Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia) Relao das mudanas fundamentais do Neoconstitucionalismo As mudanas propostas pelo neoconstitucionalismo, na verso aqui examinada, no so independentes nem paralelas. Elas mantm, em vez disso, uma relao de causa e efeito, ou de meio e fim, umas com relao s outras. O encadeamento entre elas poderia ser construdo, de forma sinttica, da seguinte forma: A) As Constituies do ps-guerra, de que exemplo a Constituio Brasileira de 1988, teriam previsto mais princpios do que regras; B) O modo de aplicao dos princpios seria a ponderao, em vez da subsuno; C) A ponderao exigiria uma anlise mais individual e concreta do que geral e abstrata; D) A atividade de ponderao e o exame individual e concreto demandariam uma participao maior do Poder Judicirio em relao aos Poderes Legislativo e Executivo; E) O ativismo do Poder Judicirio e a importncia dos princpios radicados na Constituio levariam a uma aplicao centrada na Constituio em vez de baseada na legislao. (Humberto vila, Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia) Princpios e regras
Princpios Diante do exposto, pode-se definir os princpios como normas que estabelecem diretamente fins, para cuja concretizao estabelecem com menor exatido qual o comportamento devido (menor grau de determinao na ordem e maior generalidade dos destinatrios), e por isso dependem mais intensamente da sua relao com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretao para a determinao da conduta devida. Regras As regras podem ser definidas como normas que estabelecem indiretamente fins, para cuja concretizao estabelecem com maior exatido qual o comportamento devido (maior grau de determinao da ordem e maior especificao dos destinatrios), e por isso dependem menos intensamente da sua relao com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretao para a determinao da conduta lesiva. (Humberto vila, A distino entre princpios e regras e a redifinio do dever de

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proporcionalidade) Mandamentos de otimizao Lgica do mais ou menos Mandamentos de definio Lgica do tudo ou nada Aplicveis na medida exata de suas prescries. isto , so normas que exigem que algo seja cumprido na medida exata, de suas prescries no sero ponderadas: ou se aplica, ou no lgica do tudo ou nada, isto , ocorreu a hiptese descrita na regra, aplica-se ela ou no Aplicao automtica; impe resultados Sempre carter definitivo (Dworkin) Sempre carter prima facie (Dworkin e Alexy) Carter definitivo ou prima facie, ainda que mais forte (Alexy)

Aplicveis na maior medida possvel. ou seja, normas que estabelecem que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes

Apontam a direo da deciso a ser dada

Regras e textos normativos Normas [princpios e regras] no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos. Da se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretao; e as normas, no seu resultado. (...) Em alguns casos h norma, mas no h dispositivo (...). Em outros casos h dispositivo, mas no h norma. Qual norma pode ser construda a partir do enunciado constitucional que prev a proteo de Deus? Nenhum. (...) Em outras hipteses h apenas um dispositivo, a partir do qual se constri mais de uma norma. (...) Noutros casos h mais de um dispositivo, mas a partir deles s construda uma norma. (...) E o que isso quer dizer? Significa que no h correspondncia biunvoca entre dispositivo e norma isto , onde houver um no ter obrigatoriamente o outro. (Humberto vila, Teoria dos Princpios, 2008, p. 30). Qual a diferena entre princpio e valor? R: Trata-se aqui de saber como revelar a disparidade sutil entre os princpios e os valores. Eis as duas qualidades suscetveis de esclarecer a questo: A) Eficcia interpretativa; e B) Projeo normativa. Os princpios so dotados dessas duas qualidades [eficcia interpretativa e projeo normativa]; os valores apenas possuem a primeira [eficcia interpretativa]. Por essa razo, tanto o legislador quanto o julgador podem se valer da eficcia interpretativa e da projeo normativa dos princpios.

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Os valores, por sua vez, somente podem ser concretizados pelo legislador, dada sua falta de projeo normativa, que os incapacita de tornarem-se aplicveis diretamente pelo juiz. (...) O fato que os princpios so conceitos deontolgicos que tutelam bens jurdicos, enquanto os valores so conceitos axiolgicos que otimizam a tutela desses bens. Aqueles [princpios], portanto, so a atuao mais concretizada destes [valores]. Robert Alexy, por sua vez, diferencia os conceitos axiolgicos (critrios pelos quais podemos qualificar algo como bom) dos deontolgicos (mandamentos contendo deverser). Assim, enquanto os valores estabelecem, prima facie, o que melhor, os princpios, determinam, prima facie, o que devido. (Valeschka e Silva Braga, Princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, 2008, p. 39) Objetivos do Neoconstitucionalismo A doutrina passa a desenvolver, a partir do incio do sculo XXI, uma nova perspectiva em relao ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns, constitucionalismo ps-moderno, ou, ainda, ps-positivismo. Busca-se, dentro dessa nova realidade [neoconstitucionalismo], no mais apenas atrelar o constitucionalismo ideia de limitao do poder poltico, mas acima de tudo, buscar a eficcia da Constituio, deixando o texto de ter um carter meramente retrico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretizao dos direitos fundamentais. (...) Nas palavras de Walber de Moura Agra, o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretizao das prestaes materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para implantao de um Estado Democrtico Social de Direito.
Busca a eficcia da Constituio (concretizao das prestaes materiais prometidas)

Neoconstitucionalismo

Estado Democrtico Social de Direito

Ele pode ser considerado um movimento caudatrio [adepto] do psmodernismo. Dentre suas principais caractersticas podem ser mencionados: a) b) c) d) e) Positivao e concretizao de um catlogo de direitos fundamentais; Onipresena dos princpios e das regras; Inovaes hermenuticas; Densificao da fora normativa do Estado; Desenvolvimento da justia distributiva.. (PL, ob. cit., 2011, p. 59/60). Expresso Neoconstitucionalismo Acepes na qual a expresso neoconstitucionalismo utilizada.

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A) Neoconstitucionalismo como modelo de Estado; B) Neoconstitucionalismo terico. Registre-se, que apenas uma tem relao com a evoluo histrica do constitucionalismo. Neoconstitucionalismo como modelo de Estado O constitucionalismo moderno, forjado no final do sculo XVIII a partir dos ideais iluministas da limitao de poder, permaneceu inquestionvel entre ns at meados do sculo XX, ocasio em que se originou, na Europa, um novo pensamento constitucional voltado a reconhecer a supremacia material e axiolgica da Constituio, cujo contedo, dotado de fora normativa e expansiva, passou a condicionar a validade e a compreenso de todo o Direito e estabelecer deveres de atuao para os rgos de direo poltica. Esse pensamento, que recebeu sugestiva denominao de neoconstitucionalismo, propiciou o florescimento de um novo paradigma jurdico: o Estado Constitucional de Direito.
Estado Legislativo de Direito Neoconstitucionalismo
Estado Constitucional de Direito/Estado Democrtico de Direito/ Estado Constitucional Democrtico

Constitucionalizao do Direito

(...) O neoconstitucionalismo representa o constitucionalismo atual, contemporneo, que emergiu como uma reao s atrocidades cometidas na segunda guerra mundial, e tem ensejado um conjunto de transformaes responsvel pela definio de um novo direito constitucional, fundado na dignidade da pessoa humana. O neoconstitucionalismo destaca-se, nesse contexto, como uma nova teoria jurdica a justificar a mudana de paradigma, de Estado Legislativo de Direito, para Estado Constitucional de Direito, consolidando a passagem da Lei e do Princpio da Legalidade para a periferia do sistema jurdico e o trnsito da Constituio e do Princpio da Constitucionalidade para o centro de todo o sistema, em face do reconhecimento da fora normativa da Constituio, com eficcia jurdica vinculante e obrigatria, dotada de supremacia material e intensa carga valorativa. Assim, com a implantao do Estado Constitucional de Direito opera-se a subordinao da prpria legalidade Constituio, de modo que as condies de validade das leis e demais normas jurdicas dependem no s da forma de sua produo como tambm da compatibilidade de seus contedos com os princpios e regras constitucionais. (...) O neoconstitucionalismo, portanto -, a partir [1] da compreenso da Constituio como norma jurdica fundamental, dotada de supremacia, [2] da incorporao nos textos constitucionais contemporneos de valores e opes polticas fundamentais, notadamente associados promoo da dignidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais e do bem-estar social, assim como de diversos temas do direito

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infraconstitucional e [3] da eficcia expansiva dos valores constitucionais que se irradiam por todo o sistema jurdico, condicionando a interpretao e aplicao do direito infraconstitucional realizao e concretizao dos programas constitucionais necessrios a garantir as condies de existncia mnima e digna das pessoas deu incio, na Europa com Constituio da Alemanha de 1949, e no Brasil a partir da Constituio de 1988, ao fenmeno da constitucionalizao do Direito a exigir uma leitura constitucional de todos os ramos da cincia jurdica. Com a constitucionalizao do Direito evidencia-se a posio de proeminncia dos textos constitucionais, que passam a transitar por todos os setores da vida poltica e social do Estado. (DCJ, ob. cit., 2011, p. 40/42) Ademais, nesta acepo, o neoconstitucionalismo deve ser compreendido como uma teoria particular aplicvel apenas a um modelo especfico de organizao polticojurdica: o estado constitucional democrtico [Estado Democrtico de Direito] . (...) Os traos mais evidentes do neoconstitucionalismo seriam: A) Mais princpios que regras; B) Mais ponderao que subsuno; C) Onipresena da Constituio em todas as reas jurdicas e em todos os conflitos minimamente relevantes, em lugar de espaos isentos em favor da opo legislativa ou regulamentaria; D) Onipotncia judicial em lugar de autonomia do legislador ordinrio; E) Coexistncia de uma constelao plural de valores, s vezes tendencialmente contraditrios, em lugar de uma homogeneidade ideolgica em torno de um punhado de princpios. (MN, ob. cit., 2009, p. 60). Aps o fim da Segunda Guerra Mundial, as mudanas operadas nos paradigmas de Constituio e de Estado foram to significativas e profundas que o constitucionalismo contemporneo tem recebido, por parte da doutrina, uma nova denominao para diferenci-lo dos modelos anteriores. O termo neoconstitucionalismo tem sido utilizado em referncia, tanto s novas concepes de Estado Constitucional quanto da teoria do direito. (MN, ob. cit., 2009, p. 58) Nesta acepo, o neoconstitucionalismo apresenta as seguintes caractersticas:

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Normatividade da Constituio e dos Princpios;

Centralidade da Constituio e dos Direitos Fundamentais (Constitucionalizao do Direito);

Caractersticas do Neoconstitucionalismo como modelo de Estado

Supremacia da Constituio;

Rematerializao das Constituies;

Fortalecimento do Poder Judicirio.

Normatividade da Constituio e dos Princpios As constituies, no incio do sc. XX, no tinham uma fora normativa plenamente reconhecida. Com efeito, nas Constituies existiam as normas programticas (cuidado, pois, atualmente, as normas programticas vinculam como j destacado pelo STF), que no vinculavam o Poder Legislativo. Outro elemento o reconhecimento da normatividade dos princpios (o positivismo e jusnaturalismo no reconheciam a normatividade dos princpios). Com o neoconstitucionalismo, todos os dispositivos da Constituio so considerados vinculantes, para todos os poderes pblicos. Noutro giro, o reconhecimento incondicional da normatividade das constituies uma das mais importantes conquistas do constitucionalismo contemporneo [neoconstitucionalismo]. A superao definitiva do modelo no qual a Constituio era vista como um documento essencialmente poltico foi decisiva para as transformaes ocorridas na teoria constitucional. (MN, ob. cit., 2009, p. 61) A terceira fase, enfim, a do ps-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das ltimas dcadas do sculo XX. As novas Constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais. (Paulo Bonavides, ob. cit., 2007, p. 264) O que se entende por fora normativa da Constituio? R: Dentro da ideia de fora normativa (Konrad Hesse), pode-se afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurdica, sendo dotada de imperatividade, com as consequncias de seu descumprimento (assim como acontece com as normas

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jurdicas), permitindo o seu cumprimento forado. (Pedro Lenza, Direito Constitucional Esquematizado, 2011, p. 64) Aps a segunda guerra mundial, o movimento a favor da constitucionalizao resultou no reconhecimento da fora normativa de suas disposies. Isso quer dizer que as normas constitucionais, assim como todas as demais, so dotadas de imperatividade e, portanto, devem ser cumpridas sob pena de deflagrar mecanismos de coao ou cumprimento forado da Lei Maior. (Arthur Zeger, A fora normativa da Constituio: os sentidos e espcies de Constituio; poder constituinte no surgimenot e na modificao das ordens constitucionais) Centralidade da Constituio e dos Direitos Fundamentais (Constitucionalizao do Direito) Hoje, os direitos fundamentais e a Constituio esto sempre no ordenamento jurdico. A expresso utilizada para designar esse fenmeno constitucionalizao do direito. H trs fatores importantes no que tange a este fenmeno: A) Consagrao de um extenso nmero de princpios e regras prprios de outros ramos do direito na Constituio. As constituies atuais tm um extenso rol de normas que so prprias de outros ramos do Direito (ex.: sistema tributrio nacional, normas previdncias, normas processuais etc.).

Constituio Federal

Princpios e regras prprias de outros ramos do Direito

B) Eficcia horizontal dos direitos fundamentais;

Eficcia horinzontal dos direitos fundamentais

C) Interpretao conforme a constituio: interpretao de outras normas infraconstitucionais luz da Constituio.

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Norma Penal

Norma Trabalhista

Constituio

Norma Civil

Norma Processual

Supremacia da Constituio No apenas formal, mas tambm material com vinculao do legislador ao contedo dos direitos fundamentais. Rematerializao das Constituies Consagrao de um extenso rol de direitos fundamentais, diretrizes e opes polticas. Esta caracterstica que demonstra que o neoconstitucionalismo uma mistura da experincia norte-americana e francesa, pois da experincia francesa retirou esse extenso contedo (contudo, a Constituio francesa no tinha as garantias plenamente asseguradas, como a Constituio norte-americana) e da experincia norteamericana retirou a garantia jurisdicional (isto , o Poder Judicirio o responsvel por garantir a obedincia desses direitos e garantias determinados na Constituio). A rematerializao constitucional decorrente da consagrao de um extenso catlogo de direitos fundamentais, bem como da incorporao explcita de valores, opes polticas e diretrizes aos poderes pblicos. Como consequncia, as constituies do segundo ps-guerra tendem a ser prolixas, programticas, dirigentes, eclticas e totalizantes (Constituio-total). (MN, ob. cit., 2009, p. 61) Fortalecimento do Poder Judicirio uma decorrncia das caractersticas anteriores. uma das principais crticas feitas ao neoconstitucionalismo, o excessivo fortalecimento do Poder Judicirio em detrimento do Legislativo (ex.: ativismo judicial), o que seria antidemocrtico. Apesar da crtica, o neoconstitucionalismo, na verdade, busca um equilbrio entre o Poder Judicirio e o Poder Legislativo.

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Neoconstitucionalismo Terico Movimento que se contrape a algumas posturas positivistas. o neoconstitucionalismo entendido como ps-positivismo.
Neoconstitucionalismo Terico (Ps-Positivismo)

Positivismo

Os neoconstitucionalistas tericos partem da premissa de que as transformaes ocorridas nos modelos de Estado e de Constituio tornaram as concepes positivistas tradicionais insuficientes para dar conta desse novo modelo. Estas transformaes que ocorreram no modelo de Constituio e de Estado fizeram com que as teorias dos juspositivistas tradicionais tornassem-se insuficientes nessa nova fase. A rematerializao e o carter jurdico, caractersticas marcantes das constituies surgidas nos ltimos 60 anos, esto sendo responsveis por uma srie de transformaes nas teorias da norma, das fontes e da interpretao, haja visa que as teorias tradicionais tm se revelado insuficientes para dar conta da complexidade terica e das prticas jurdicas desenvolvidas pela jurisprudncia. (MN, ob. cit., 2009, p. 61) Caractersticas do positivismo Caractersticas do positivismo do sec. XIX contrrias ao neoconstitucionalismo terico: A) Legalismo (legiscentrismo): fonte principal seria a lei; B) Estatalismo: nica fonte de produo do Direito seria o Estado; C) Formalismo Interpretativo (princpio da neutralidade). O princpio da neutralidade, dentro do positivismo jurdico, consistia na impossibilidade do Direito se misturar com os valores, o intrprete deveria ter uma postura neutra. Para o positivismo, diante do princpio da neutralidade, o Direito tem que ser uma cincia descritiva; D) Outro princpio que caracteriza o positivismo jurdico o da autonomia, que estabelece que o Direito deve ser autnomo em relao tica e poltica. Neoconstitucionalismo e reviso das teorias positivistas O neoconstitucionalismo (aqui entendido como ps-positivismo), ao se contrapor a estas caractersticas do positivismo jurdico, acaba por apresentar uma reviso de trs teorias juspositivistas nos seguintes termos: Teoria das Fontes Legiscentrismo substitudo pela Centralidade da Constituio. A lei deixa de ser o centro do ordenamento jurdico e este posto passa a ser da Constituio.

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Teoria das Normas A norma um gnero do qual so espcies os princpios e as regras. O princpio no era visto como uma espcie de norma, ao contrrio, no positivismo, ele era tratado como mera diretriz. No neoconstitucionalismo, por outro lado, os princpios so espcies de normas junto s regras. Um dos elementos identificadores do novo modelo de constitucionalismo o reconhecimento definitivo da normatividade dos princpios. Ao contrrio da doutrina tradicional, na qual os princpios e normas eram considerados espcies distintas, atualmente, as normas so consideradas como gnero do qual so espcies os princpios e as regras Esta elevao dos princpios categoria de normas contou com a valiosa contribuio das teorias desenvolvidas por Ronald Dworkin e Robert Alexy. (...) Outra substancial modificao na teoria das normas constitucionais refere-se s normas programticas. Se antes esta espcie era vista, paradoxalmente, como uma norma sem normatividade, hoje no h quem defenda que a Constituio possua meros conselhos, exortaes morais ao legislador ou dispositivos sem carter obrigatrio e vinculante. (MN, ob. cit., 2009, p. 62)

Texto/enunciado e norma so a mesma coisa?

R: (...) texto e norma no se confundem, pois o primeiro [texto normativo] apenas um enunciado lingustico, enquanto que a norma o produto da interpretao desse enunciado (...). (Virglio Afonso da Silva Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino). Teoria da Interpretao O formalismo jurdico interpretativo substitudo por uma abertura da interpretao aos valores morais, por meio de argumentao e ponderao. No d para separar direito, moral e poltica. Por mais de 150 anos, desde o surgimento dos primeiros documentos constitucionais codificados, as constituies foram interpretadas pelos mesmos mtodos desenvolvidos para o direito privado. Somente na ltima metade do sculo passado comearam a se desenvolver, na Alemanha, mtodos especficos de interpretao constitucional, aps a constatao de que os mtodos tradicionais j no eram suficientes para dar conta das complexidades envolvendo a aplicao da Constituio. Concomitantemente, desenvolveu-se um importante catlogo de princpios instrumentais (ou postulados normativos), a serem utilizados no s na interpretao da Constituio, mas tambm de normas infraconstitucionais, permitindo a realizao da filtragem constitucional. (MN, ob. cit., 2009, p. 65)

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Mtodos tradicionais de interpretao

Constituio

Neoconstituci onalismo

Reformulao da Teoria da Interpretao

Princpios instrumentais (postulados normativos)

Neoconstitucionalismo e ps-positivismo so a mesma coisa? A) Neoconstitucionalismo a denominao mais recente do ps-positivismo; B) Ps-positivismo o marco filosfico do Neoconstitucionalismo; C) Neoconstitucionalismo e ps-positivismo no se confundem. Neoconstitucionalismo a denominao mais recente do Ps-positivismo Antonio Maia entende que o neoconstitucionalismo seria uma denominao mais recente, que teria prevalecido em alguns pases europeus (Espanha e Itlia) em substituio ao termo ps-positivismo. Eis que essa nova realidade jurdico-constitucional que ensejou o surgimento da categoria ps-positivista em nosso mbito cultural vem sendo denominada nas doutrinas espanhola e italiana neoconstitucionalismo. (...) Em segundo lugar, enfocarei o neoconstitucionalismo sob trs aspectos: no primeiro sentido, o neoconstitucionalismo como um certo tipo de Estado de direito caracterizando uma determinada forma de organizao poltica [Estado Constitucional de Direito]; no segundo sentido, entende-se como uma teoria de direito que serve para descrever e operacionalizar o mais criteriosamente possvel este modelo [de Estado Constitucional de Direito] e, no terceiro sentido, uma filosofia poltica ou ideologia que justifica esse modelo [Estado Constitucional de Direito]. (Antonio Cavalcanti Maia, As transformaes dos sistemas jurdicos contemporneos: apontamentos acerca do neoconstitucionalismo). Ps-positivimos como marco filosfico do Neoconstitucionalismo Para Luiz Roberto Barroso, o ps-positivismo um marco filosfico do neoconstitucionalismo. Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepo aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformaes ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio s quais podem ser assinalados, A) Como marco histrico, a formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; B) Como marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica; e

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C) Como marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da Constituio, e a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Desse conjunto de fenmenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalizao do direito. (Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil) Neoconstitucionalismo e Ps-positivismo no se confundem Segundo Eduardo Moreira, o ps-positivismo uma teoria universal que busca superao da dicotomia entre jusnaturalismo e juspositivismo. O neoconstitucionalismo, em contrapartida, uma teoria particular aplicvel apenas a um determinado modelo de Estado (Estado Constitucional Democrtico) e de Constituio (Constitucionalismo Contemporneo). 9. PRINCPIOS
INSTRUMENTAIS

(POSTULADOS

NORMATIVOS INTERPRETATIVOS OU

METANORMAS)

Introduo So denominados de princpios instrumentais, postulados normativos interpretativo ou metanormas, pois no so diretamente aplicados ao caso concreto, no so normas de primeiro grau (ex.: princpio da isonomia sendo aplicado pelo STF em um caso concreto; princpio da individualizao da pena sendo aplicado vedao da progresso de regime). Os princpios instrumentais so utilizados para interpretar estas normas de primeiro grau, por isso, so chamados de metanormas (Humberto vila). Os postulados normativos so metanormas que estabelecem critrios de interpretao ou a estrutura de aplicao de outras normas, desempenhando um papel fundamental na hermenutica jurdica. Apesar de possurem uma operacionalidade essencialmente distinta, grande parte da doutrina costuma denomin-los de princpios (hermenuticos ou instrumentais) (MN, ob. cit., 2009, p. 162). Os postulados normativos podem ser aplicados: A) Na interpretao das leis (princpio da supremacia, princpio de presuno de constitucionalidade das leis, princpio da interpretao conforme a Constituio) ou B) Na interpretao da Constituio (princpio da unidade, princpio do efeito integrador, princpio da concordncia prtica/ harmonizao, princpio da convivncia das liberdades pblicas/relatividade, princpio da fora normativa, princpio da mxima efetividade, princpio da conformidade funcional ou justeza).

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Postulados Normativos/Metano rmas

Interpretao das leis

Interpretao da Constituio

Catlogo de princpios instrumentais elaborado por Konrad Hesse e Friedrich Muller para interpretao da Constituio Como destacado, os postulados normativos podem ser aplicados na interpretao das leis e da Constituio. Neste momento, analisa-se os princpios instrumentais aplicados na interpretao da Constituio: A) B) C) D) E) F) Princpio da Unidade; Princpio do Efeito Integrador; Princpio da Concordncia Prtica (ou Harmonizao); Princpio da Relatividade ou Convivncia das Liberdades Pblicas; Princpio da Fora Normativa; Princpio da Conformidade Funcional ou Justeza.

Princpio da Unidade A Constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies entre suas normas. Um intrprete deve evitar antinomias e contradies entre as normas da Constituio, pois ela um todo unitrio e deve ser interpretada harmonicamente. Cabe ao intrprete harmonizar as tenses e conflitos entre suas normas. As Constituies compreendem valores plurais e antagnicos (so pluralistas) que muitas vezes entram em conflito (ex.: garantia da propriedade e funo social da propriedade), mas o conflito aparente. Otto Bachof: Normas constitucionais inconstitucionais? Este princpio afasta a tese de hierarquia entre as normas constitucionais. Tese que foi defendida na metade do sec. XIX na Alemanha, por Otto Bachof (normas constitucionais inconstitucionais?). O autor tratava de algumas hipteses em que uma norma constitucional poderia ser superior a outra norma constitucional inferior. A ideia de unidade afasta a possibilidade de estabelecer uma hierarquia normativa entre os dispositivos da Constituio, impedindo a declarao de inconstitucionalidade de uma norma constitucional originria. (MN, ob. cit., 2011, p. 192) ADI n 4.097 Esta tese foi submetida ao Brasil na ADI n 4097, contudo, em razo do princpio da unidade no possvel falar em normas superiores e normas inferiores,

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todas devem ser interpretadas harmonicamente, no existe uma hierarquia entre as normas constitucionais. Trechos relevantes do v. Acrdo da ADI n 4097/2008, do Douto Min. Cezar Peluso:
Art. 14, CF. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: 4 - So inelegveis os inalistveis e os analfabetos.

Afirma, ainda, que o preceito amplia [ 4, do art. 14, CF] a contradio estabelecida no caput do artigo 14, dizendo que a soberania nacional ser exercida pelo sufrgio universal... com igual valor para todos (fls. 04). Requer a concesso de medida liminar, para que os analfabetos possam ser votados nas eleies municipais deste ano (fls. 11-12). O pedido juridicamente impossvel. coisa fora de dvida que, nos precisos termos do art. 102, I, a, da Constituio da Repblica, o objeto primrio da ao direta de inconstitucionalidade s pode ser lei ou ato normativo, ou, quem sabe, rectius, norma das classes de lei em sentido formal e material ou de ato normativo. certo que tambm pode s-lo norma do chamado direito constitucional secundrio, uma vez que, segundo a doutrina e a jurisprudncia dominantes, a reforma constitucional deve observar no apenas as exigncias formais do art. 60, I, II, III, 1, 2, 3, da Constituio, como tambm as clusulas ptreas (art. 60, 4). A aferio da constitucionalidade de uma emenda constitucional em sentido formal e material, foi reconhecida j em 1926 (GILMAR FERREIRA MENDES, Jurisdio Constitucional, SP, Saraiva, 5 ed., 2005, p. 194, n 2. Grifos do original), e, como relembra o mesmo autor, na vigncia da atual Constituio foram e tm sido propostas vrias aes contra emendas constitucionais (op. cit., p. 195). Mas o que, em absoluto, se no admite, em sistemas como o nosso, de Constituio rgida, ao tendente a atacar norma editada pelo constituinte originrio: No interior da mesma Constituio originria, obra do mesmo poder constituinte formal, no divisamos como possam surgir normas inconstitucionais. Nem vemos como rgos de fiscalizao institudos por esse poder seriam competentes para apreciar e no aplicar, com base na Constituio, qualquer de suas normas. um princpio de identidade ou de no contradio que o impede (JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Coimbra, Coimbra Ed., 2001, tomo VI, p. 18. Grifos originais).

Princpio da unidade hierrquico-normativa

Reconhece-o, sem titubeios, a doutrina nacional: (...) Vigora entre ns o princpio da unidade hierrquico-normativa da Constituio. Ou seja, desde o prisma formal, todas as normas constitucionais residem no mesmo patamar hierrquico (CLMERSON MARLIN CLVE, A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, SP, Ed. RT, 2 ed., 2000, p. 225-227).

Inadmissibilidade da tese de normas constitucionais inconstitucionais

A tese da inicial, que defende a viabilidade da declarao da inconstitucionalidade de norma constitucional constante do texto originrio, no encontra suporte algum no ordenamento brasileiro, perante o qual a jurisprudncia do STF assentou, igualmente, a inadmissibilidade do controle de constitucionalidade de norma constitucional originria, enfatizando que a tese da hierarquia entre normas constitucionais originrias, que d azo declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras, incompatvel com o sistema de constituio rgida (GILMAR FERREIRA MENDES, op. cit., p. 195), como, alis, se v ementa de deciso exemplar: - A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando azo declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras incompossvel com o sistema de Constituio rgida.

Clusulas Ptreas

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- Por outro lado, as clusulas ptreas no podem ser invocadas para sustentao da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituio as prev apenas como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituio elaborada pelo Poder Constituinte originrio, e no como abarcando normas cuja observncia se imps ao prprio Poder Constituinte originrio com relao s outras que no sejam consideradas como clusulas ptreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ao no conhecida por impossibilidade jurdica do pedido. (ADI 815-RS, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 10/05/1996). Apenas so limites ao Poder Constituinte Derivado Reformador ou Revisor Clusulas Ptreas Tese de inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores

Supremo Tribunal Federal e Direito Suprapositivo

Patente, dessarte, que o pedido de todo em todo impossvel, pois implicaria admitir declarao de invalidade de preceito constitucional por ofensa ora (i) ao direito suprapositivo no positivado (direito natural, consubstanciado em princpios naturais e critrios isonmicos, gerais e coletivos da lei de um estado democrtico, vagamente invocados s fls. 05), ora (ii) a norma constitucional positivada, alegadamente de maior hierarquia (como seria o art. 5, em relao ao art. 14, 4, no entendimento do autor). O Supremo Tribunal Federal carece de competncia para fiscalizar o Poder Constituinte originrio quanto ao dito direito suprapositivo, esteja este positivado, ou no, na Constituio. Esta Corte tem por misso constitucional precpua guardar a Constituio da Repblica. Sua competncia est expressamente prevista no art. 102, que a adscreve estima intrasistemtica das normas, sem lhe facultar cognio da sua legitimidade ou justia pr-jurdicas ou suprapositivas.

Hierarquia entre normas constitucionais originrias e normas constitucionais decorrentes de emenda Constituio
Normas Constitucionais Originrias (Poder Constituiente Originrio) Normas Constitucionais decorrentes de Emendas Constituio (Poder Constituinte Derivado Revisor ou Reformador)

A Constituio, responsvel por conferir os poderes governamentais e traar os seus limites, localiza-se no pice do sistema. O entendimento majoritrio na doutrina no sentido de no existir qualquer hierarquia jurdica entre normas constitucionais, seja entre as originrias, seja entre estas e as derivadas. Considera-se inadmissvel um mesmo documento normativo ser composto por normas hierarquicamente distintas. Michel Temer teoriza que, enquanto projeto, a emenda Constituio (CF, art. 59, inciso I) um ato infraconstitucional, mas que a partir do momento em que promulgada e ingressa no sistema normativo, incorpora-se ao texto da Constituio no mesmo nvel das normas originrias.

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Compartilhamos entendimento de que, em regra, no h hierarquia entre as normas postas pelo constituinte originrio e as feitas por emenda. Todavia, para manter a coerncia com os critrios adotados, entendemos necessrio fazer uma ressalva em relao s normas da Constituio que estabelecem a forma de elaborao e o contedo de outras normas constitucionais. Se uma emenda Constituio, mesmo aps ter sido promulgada, pode ser invalidada no caso de violao das limitaes materiais, formais e circunstanciais, de acordo com os critrios propostos as normas que as [limitaes] estabelecem (CF, art. 60) esto acima daquelas cujo contedo e forma lhes so subordinados. Como decorrncia desta subordinao jurdica, qualquer norma elaborada por emenda, que venha a violar as limitaes impostas, poder ser objeto de controle de constitucionalidade e ter a sua invalidade declarada. (MN, ob. cit., 2011, p. 235/236) Princpio do Efeito Integrador Nas resolues de problemas jurdico-constitucionais deve ser dada primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e social, produzindo um efeito criador e conservador dessa unidade. No passa de uma especificao da interpretao sistemtica e uma especificao do princpio da unidade. A Constituio o principal elemento de integrao da comunidade, quando a interpretamos devemos buscar sempre as solues que priorizem a integrao tanto poltica quanto social. Princpio da Concordncia Prtica (ou Harmonizao) No caso de colises cabe ao intrprete coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito de modo a realizar uma reduo proporcional do mbito de alcance de cada um deles. Os bens constitucionais protegidos devem ser tratados de modo que a afirmao de um no implique o sacrifcio total do outro, devendo haver uma otimizao das normas e bens tutelados envolvidos. (MN, ob. cit., 2011, p. 192) A principal distino entre este princpio e o princpio da unidade que o princpio da unidade se refere mais a conflitos em abstrato (que independem de uma situao concreta, p. ex.: o simples fato de analisar o direito propriedade juntamente com a obrigao de cumprimento da sua funo social). No caso do princpio da concordncia prtica, por outro lado, h uma coliso (conflito de normas diante de caso concreto, p. ex., direito privacidade e liberdade de informao, abstratamente no so incompatveis entre si, contudo, em um caso concreto podem ser geralmente estas colises so resolvidas pela ponderao entre esses princpios). Princpio da Relatividade ou Convivncia das Liberdades Pblicas No existem direitos com carter absoluto, pois todos encontram limites em outros direitos tambm consagrados na Constituio. Este princpio parte da premissa de que nenhum direito pode ser considerado um direito com carter absoluto (MS n 23.452 - STF). Considerar que um direito absoluto significa dizer que ele sempre ter

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que ser aplicado de forma absoluta e nunca poder ceder, contudo, se isso ocorresse, no seria possvel resolver uma coliso entre dois direitos igualmente consagrados na Constituio, considerando que no h hierarquia entre normas da Constituio (princpio da unidade). Este princpio da relatividade ou convenincia das liberdades pblicas existe para que as liberdades pblicas possam conviver entre si. Toda liberdade pressupe uma restrio da liberdade, liberdade sem restrio no liberdade. A relatividade impede que se estabelea uma hierarquia normativa abstrata entre princpios consagrados no mesmo documento normativo, ainda que seja possvel estabelecer, no plano axiolgico, graus de importncia diversos. (MN, ob. cit., 2011, p. 194) Norberto Bobbio e direitos absolutos Norberto Bobbio afirma que existem alguns direitos absolutos como a proibio de tortura e a proibio de trabalho escravo. Princpio da Fora Normativa da Constituio Na aplicao da Constituio, deve ser dada preferncia s solues concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. Este princpio no disponibiliza nenhum procedimento para interpretar a Constituio, o que ele faz um apelo, determinando que sempre se deve buscar solues que tornem as normas constitucionais mais eficazes e permanentes. Numa perspectiva jurdica, ficou de h muito assentada a ideia de que a Constituio norma jurdica e, como tal, dispe de fora normativa suficiente para vincular e impor os seus comandos. As normas constitucionais, todavia, precisam se desenvolver, sair do texto, para regular a realidade com a qual deve manter ntima e constante relao. Cumpre ao intrprete a tarefa de preservar a fora normativa da Constituio, atravs de um trabalho de atualizao de suas normas, garantindo a sua tima eficcia e permanncia. (Dirley da Cunha Jnior, Curso de Direito Constitucional, 2011, p. 226) Interpretaes divergentes e princpio da fora normativa da Constituio O STF tem utilizado deste princpio para afastar interpretaes divergentes da Constituio (ex.: TRF 1 de um jeito, TJSP de outro, TJRJ etc.). O raciocnio utilizado para aplicar este princpio o seguinte: sendo o STF guardio da Constituio, cabe a ele dar a ltima palavra, pelo menos no mbito do Poder Judicirio, sobre como a Constituio deve ser interpretada, pois interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da Constituio. Com base neste raciocnio, que o STF vem admitindo a relativizao da coisa julgada, pois mesmo que um juiz ou tribunal tenha feito a interpretao da Constituio em um sentido Y, e mesmo que esta deciso tenha transitado em julgado, se o STF estabelecer que a Constituio deve ser interpretada no sentido B, nesta hiptese

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(divergncia entre a posio do STF e tribunal ou juiz), aquela deciso do tribunal ou juiz transitada em julgado poder ser relativizada por meio de ao rescisria. Princpio da Mxima Efetividade Invocado no mbito dos direitos fundamentais, este princpio impe que lhes sejam atribudos um sentido que confira a maior efetividade possvel com vistas realizao concreta de sua funo social. Diferencia-se do princpio da fora normativa (que se aplica a todos os dispositivos constitucionais) pelo mbito de aplicao, o princpio da mxima efetividade invocada no mbito dos direitos fundamentais, e no no mbito da Constituio como um todo. Alguns autores (Ingo Sarlet) deduzem o princpio da mxima efetividade do art. 5, 15, CF. Apesar do 1 estar no art. 5, ela no se aplica apenas aos direitos e garantias individuais e coletivos (art. 5 - Ttulo II Direitos e Garantias Fundamentais: Captulo I Direito e Deveres Individuais e Coletivos), e sim a todos os direitos fundamentais (ex.: direitos polticos, sociais, nacionalidade etc.). Princpio da Conformidade Funcional ou Justeza Tem por finalidade no permitir que os rgos encarregados da interpretao constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional estabelecido pela Constituio. O principal destinatrio deste princpio a Corte Constitucional (STF, no caso do Brasil), porque o Supremo que d a ltima palavra no que tange interpretao da Constituio. Essa conformidade referente s funes que lhe foram atribudas pela Constituio. Art. 52, inciso X6, da Constituio Federal Duas so as principais finalidades de tal disposio constitucional: A) Outorgar efeitos erga omnes a uma deciso que, at ento, possui efeito inter partes, ou seja, todos estaro, a partir da suspenso pelo Senado, submetidos a tal deciso; B) Fazer com que a deciso que possua efeito ex tunc passe a ter, aps a suspenso pelo Senado, efeito ex nunc, visto que a suspenso da execuo da lei ou ato normativo incide na eficcia da norma. (Bruno Taufner Zanotti, Controle de Constitucionalidade, 2011, p. 71) Art. 52, inciso X, da Constituio Federal, e princpio da conformidade funcional ou justeza

Art. 5, CF. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 6 Art. 52, CF. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

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O Senado no vem exercendo esta competncia, criando uma crise em relao segurana jurdica e isonomia dos indivduos, uma vez que, sem a resoluo do Senado, no h extenso dos efeitos do controle difuso de constitucionalidade em sede de Recurso Extraordinrio. Nesse sentido, ver RE n 197.917, HC n 82.959 e Reclamao n 4.335/AC STF. Segundo o Ministro Gilmar Mendes: A) A deciso que o STF profere em sede de controle de constitucionalidade difuso tem efeito erga omnes, no sendo necessrio que o Senado suspenda a execuo da lei. B) O Senado deveria apenas dar publicidade deciso. C) Ou seja, as decises do STF j seriam dotadas de efeitos erga omnes caberia ao Senado apenas dar publicidade deciso proferida. A doutrina critica esta posio do Ministro, pois esta interceptao do art. 52, inciso X, violaria o Princpio da Conformidade Funcional ou Justeza (essa deciso perturba o esquema organizatrio-funcional estabelecido pela Constituio). Legislador positivo e princpio da conformidade funcional ou justeza H quem aponte como incompatvel com este postulado a atuao do STF como legislador positivo, como ocorreu no julgamento dos mandados de injuno que tinham por objeto o direito de greve dos servidores pblicos. Ao criticar a transposio irrefletida deste postulado desenvolvido para a realidade constitucional alem e defender uma postura ativa do STF no sentido de cobrar ou de iniciar um dilogo constitucional entre os poderes, Virglio Afonso da Silva aponta para a dificuldade de justificar o papel do Tribunal como mero legislador negativo em face das prestaes positivas impostas pela Constituio brasileira. (MN, ob. cit., 2011, p. 196) Norma jurdica: eficcia, efetividade e validade A norma jurdica pode ser analisada quanto sua: A) Eficcia, B) Efetividade e C) Validade. Eficcia da norma (eficcia jurdica) a aptido da norma para produzir os efeitos que lhe so prprios. A norma eficaz tem capacidade de produzir efeitos, mas no significa que, efetivamente, produzilos-. Toda norma constitucional dotada de eficcia (pelo menos negativa), exceto aquelas cuja eficcia j est exaurida (ex.: algumas normas do ADCT). A) Eficcia positiva: a aptido da norma para ser aplicada ao caso concreto;

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B) Eficcia negativa: a aptido da norma para invalidar ou bloquear as normas que lhe forem contrrias. Todas as normas que tm eficcia positiva tm negativa, outros dispositivos, no entanto, tem eficcia apenas negativa (ex.: direito de greve dos servidores pblicos). Efetividade da norma (eficcia social) Ocorre quando a norma cumpre a funo social para qual foi criada. Exs.: obrigatoriedade do uso do cinto de segurana (dispositivo com efetividade); obrigatoriedade do pedestre atravessar na faixa (esse dispositivo tem eficcia, mas no tem efetividade); juros de 12% ao ano nunca tiveram efetividade. Validade da norma Consiste na relao de conformidade de uma norma com aquelas que disciplinam o procedimento de sua criao e o seu contedo. Isto , a validade significa que uma norma inferior deve observar tanto o procedimento para sua criao (validade formal) quanto o devido contedo (validade material, ou seja, contedo compatvel com a Constituio). 10. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Natureza jurdica Segundo Robert Alexy, uma regra (seria uma mxima, isto , uma espcie de postulado de interpretao). A regra da proporcionalidade no ponderada com outros princpios. Utilidade do princpio da proprocionaldiade Concebido por parte da doutrina como mxima informadora da aplicao dos princpios, o postulado da proporcionalidade atua como critrio de aferio da legitimidade material dos atos praticados pelos poderes pblicos. (MN, ob. cit., 2009, p. 173) Proporcionalidade vs Razoabilidade Essas duas denominaes costumam ser utilizadas indistintamente como sinnimas. A distino mais relevante determina que razoabilidade impede condutas arbitrrias ou desarrazoadas por parte dos Poderes Pblicos. Qualquer tipo de conduta absurda do Poder Pblico deve ser impedida. Por outro lado, a proporcionalidade costuma ser utilizada em um sentido mais especfico, impe a observncia de trs mximas parciais: adequao; exigibilidade/necessidade; proporcionalidade em sentido estrito. Existe algum dispositivo constitucional que consagra o princpio da proporcionalidade?

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R: No, por isso ele considerado um princpio implcito. Apesar disso, este princpio pode ser abstrado de trs construes:
Sistema dos Direitos Fundament ais

Princpio da Proporcionalidade

Devido Processo Legal substantivo

Princpio do Estado Democrtico

A) abstrado dos sistemas de Direitos Fundamentais: toda Constituio que consagra um sistema de direitos fundamentais (que limitam o poder do Estado), implicitamente, consagra o princpio da proporcionalidade. B) O princpio da proporcionalidade abstrado do princpio do Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput7, CF). Esta a concepo adotada pelos alemes. Se o Estado pautado pelo Direito, os poderes pblicos no podem agir de forma arbitrria e desproporcional. C) De acordo com o STF este princpio abstrado da clusula do devido processo legal em seu carter substantivo (incisos LIV8 e LV9, do art. 5). O legislador, no momento de elaborao das leis, deve observar determinados princpios, dentre eles, o princpio da proporcionalidade. Este o entendimento do Direito AngloSaxo. Trs mximas parciais A proporcionalidade costuma ser divida em trs regras mximas parciais ou sub-regras. O que se deve perguntar se suas mximas parciais (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) foram satisfeitas, pois do contrrio ocorrer uma inconstitucionalidade. (MN, ob. cit., 2009, p. 174). Existe, na verdade, uma ordem predefinida para aplicao desses elementos, relacionados de forma subsidiria, no sentido de que somente se passa anlise dos subprincpios seguintes, se o anterior tiver sido atendido. (Valeschka e Silva Braga, Princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, 2008, p. 110):
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Art. 1, CF. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: 8 Art. 5, inciso LIV, CF - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 9 Art. 5, inciso LV, CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

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Proporcionalidade em sentido estrito (quanto s possibilidades jurdicas) Necessidade (quanto s possibilidades fticas)

Adequao (quanto s possibilidades fticas)

Adequao O meio utilizado (lei, por exemplo) deve ser apto para alcanar os objetivos almejados. A Lei Zeta, que determina alcoolemia 0% para dirigir veculos, adequada para atingir o fim almejado: proteo do direito vida, segurana e integridade fsica. Quando no se sabe se um fim tem como ser atingido, surge o instituto da discricionariedade epistmica (margem de ao epistmica). Nesses casos, onde no se tem como definir se uma medida atingir ou no o fim almejado, quem deve decidir qual medida tomar, o legislador. Nestas situaes, utiliza-se um princpio formal denominado competncia decisria do legislador democraticamente legitimado. Discricionariedade epistmica (princpio da competncia decisria do legislador democraticamente legitimado) No entanto, a dificuldade de se reconhecer o espao de liberdade do legislador ordinrio nos lana a um espao que Alexy chama de epistmico ou de conhecimento. Os espaos epistmicos se caracterizam pela incerteza do conhecimento emprico ou normativo daquilo que a Constituio ordena, probe ou faculta. Logo, enquanto no houver conhecimento cientfico que nos faa decidir de maneira inquestionvel a favor de um ou outro interesse, e mesmo que a escolha do legislador intervenha em um direito fundamental, ela deve ser respeitada. Alexy chama isso de discricionariedade epistmica de tipo emprico. Mas, quando se tratar de uma avaliao justificada para a proteo de interesse especfico, a discricionariedade epistmica de tipo normativo. Os espaos epistmicos contam com o princpio formal da competncia decisria do legislador democraticamente legitimado. De acordo com este princpio, as decises relevantes para a sociedade so da responsabilidade do legislador, que deve ter as suas escolhas respeitadas. (...) Na teoria de Robert Alexy, h espaos de discricionariedade do legislador, os quais devem ser respeitados pela Corte Constitucional. Assim, quando a Constituio no obriga e tampouco probe, o legislador livre para estabelecer regramentos (discricionariedade estrutural); quando houver a interveno legal sobre direitos fundamentais, as escolhas do legislador devem ser respeitadas, ainda que no haja conhecimento cientfico que decida inquestionavelmente a favor de um ou outro interesse (discricionariedade epistmica de tipo emprico) ou se houver avaliao

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justificada de proteo de interesse especfico (discricionariedade epistmica de tipo normativo). (Representao argumentativa: fator retrico ou mecanismo de legitimao da atuao do supremo tribunal federal?). Necessidade/Exigibilidade Entre os meios igualmente eficazes para atingir um determinado fim, deve ser escolhido aquele que seja o menos oneroso possvel. Hiptese: comprovado cientificamente que uma pessoa que ingeriu duas taas de vinho dirige melhor do que uma que no bebeu nada, neste caso, a Lei Zeta ainda seria proporcional? R: No, pois seria excessivamente oneroso proibir algum de beber e dirigir se no h nenhum fim constitucional a ser promovido, assim, neste caso, haveria uma inconstitucionalidade. Possibilidades fticas e possibilidades jurdicas Quando se fala na adequao e necessidade, preciso entender que essas duas regras esto relacionadas s possibilidades fticas, ou seja, se passar pela adequao e necessidade o meio est em conformidade com o mbito de otimizao no que tange s possibilidades fticas. Enquanto a necessidade e a adequao so verificadas diante das possibilidades fticas, a proporcionalidade em sentido estrito verificada com base nas possibilidades jurdicas, observando-se sempre que a efetivao de um princpio no pode gerar o aniquilamento de outro. (Valeschka e Silva Braga, Princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, 2008, p. 110). Proporcionalidade em sentido estrito Deve ser aferida por meio de uma ponderao entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Aqui, haver a ponderao de princpios, no caso da lei Zeta, avalia-se a restrio liberdade e as vantagens que sero obtidas com a medida. No se pondera a regra da proporcionalidade (Robert Alexy), a ponderao est contida dentro de uma de suas mximas e deve ser utilizada para analisar um caso em concreto. Lembre-se, a regra da proporcionalidade se aplica ou no, tudo ou nada. Ex.: se a lei Zeta passou pelo teste da adequao e necessidade, deve passar pela lei da ponderao: direito liberdade de dirigir e direito vida, por exemplo, h uma afetao leve, mdia ou grave ao direito de liberdade (dirigir, in casu)? R: Afeta de uma maneira leve. E os princpios promovidos com essa medida? R: Segurana, vida, integridade fsica, sade pblica. Lei da Ponderao Segundo a Lei da ponderao (Robert Alexy), quanto maior o grau de interveno/afetao em um determinado princpio (interveno sria, mdia ou leve), maior deve ser o grau de satisfao do princpio promovido (satisfao sria, mdia ou leve).

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E se houver um empate entre a interveno e a satisfao, isto , interveno sria e satisfao sria? R: Estaremos diante da discricionariedade epistmica (a legitimidade para decidir recai sobre o legislador democraticamente legitimado). Sntese de aplicao do princpio da proporcionalidade Em feliz sntese, Willis Santiago Guerra Filho afirma que uma medida A) adequada, se atinge o fim almejado; B) exigvel, por causar o menor prejuzo possvel e finalmente, C) proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trar superarem as desvantagens.. (MN, ob. cit., 2009, p. 175) Princpio da proibio de insuficincia/ Proibio do defeito uma faceta do princpio da proporcionalidade que exige dos rgos estatais o dever de tutelar de forma adequada e suficiente os direitos fundamentais constitucionalmente tutelados. Na proibio de excesso, a medida excessivamente gravosa. Na proibio da insuficincia, a medida insuficiente para proteger de forma adequada um direito fundamental. Ex.: salrio mnimo, art. 7, inciso IV10, Constituio Federal salrio mnimo unificado e fixado em lei para atender as necessidades vitais bsicas do trabalhador (o valor no apto para atender as necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia). Para que uma medida seja proporcional, ela deve ser suficiente, caso contrrio, o meio no ser adequado, no ser proporcional. Teoria da Katchanga No fundo, a ideia de sopesamento/ balanceamento/ ponderao/ proporcionalidade no est sendo utilizada para reforar a carga argumentativa da deciso, mas justamente para desobrigar o julgador de fundamentar. como se a simples invocao do princpio da proporcionalidade fosse suficiente para tomar qualquer deciso que seja. O princpio da proporcionalidade a katchanga real! (http://jus.com.br/revista/texto/21646/alexy-a-brasileira-ou-a-teoria-dakatchanga#ixzz1uBMuuPIC)

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Art. 7, CF. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;

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Controle de Constitucionalidade
11. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Conceito de Controle de Constitucionalidade O controle de constitucionalidade consiste na fiscalizao da compatibilidade entre as condutas dos poderes pblicos e os comandos constitucionais, a fim de assegurar a supremacia da Constituio. (MN, ob. cit., 2009, p. 212) Rigidez Constitucional e Controle de Constitucionalidade A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para sua modificao do que para a alterao das demais normas jurdicas da ordenao estatal [a rigidez constitucional no decorre da existncia de clusula ptreas]. Da rigidez emana, como primordial consequncia, o princpio da supremacia da constituio (...). Significa que a constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela [a Constituio] os reconhea e na proporo por ela distribudos. (Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 1999, p. 47)
Maior dificuladade para modificao do texto constitucional Princpio da Supremacia da Constituio

Rigidez Constitucional

Se a Constituio flexvel, no h hierarquizao Constituio leis ordinrias; se a Constituio rgida, goza de supremacia, fica acima de todas as outras leis, a primeira das normas de todos o ordenamento, a Lex Magna, o preceito fundamental, apresenta, ento, uma supralegalidade formal, caracterizada por um processo rgido e complexo para sua alterao, e uma supralegalidade material, por estar em uma posio hierrquica superior com relao a todas as demais normas do sistema. (...) O controle de constitucionalidade das leis est intimamente relacionado com o princpio da hierarquia normativa, da supremacia da Constituio. Onde a Constituio no rgida, mas flexvel, no se exigindo nenhum requisito especial para a sua reforma, podendo o Legislativo alter-la ou emend-la com a mesma facilidade e da mesma forma com que se fazem ou revogam as leis ordinrias, no se pode falar de controle da constitucionalidade, pelas simples razo de no haver gradao entre a norma constitucional e a lei ordinria, (...). (Zeno Veloso, Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, 2000, p. 24/27) Se no h rigidez constitucional, a Constituio pode ser alterada com processo legislativo ordinrio, de modo que no pode ser considerada o vrtice do ordenamento jurdico, pois qualquer lei ordinria pode alter-la. Por conseguinte, no existe controle de constitucionalidade, haja vista que a Constituio pode ser alterada atravs

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de mero processo legislativo ordinrio, no sendo parmetro para existncia de um controle de constitucionalidade. A Constituio, rainha das leis, situada no topo da pirmide jurdica, fonte primaria de todos os direitos, deveres e garantias, que confere o fundamento de validade das leis e atos normativos, no sistema lgico de normas que forma a ordem jurdica. Sobre este assunto, HK, o mestre da Escola de Viena, escreveu pginas memorveis, e destacamos esta passagem: A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua unidade produto da relao de dependncia que resulta do facto de a validade de um norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo, por seu turno, determinada por outra; e assim por diante, at abicar finalmente na norma fundamental pressuposta. A norma fundamental hipottica, nestes termos , portanto, o fundamento de validade ltimo que constitu a unidade desta interconexo criadora. As normas constitucionais so dotadas de preeminncia, supremacia em relao s demais leis e atos normativos que integram o ordenamento jurdico estatal. Todas as normas devem se adequar, tm de ser pertinentes, precisam se conformar com a Constituio, que o parmetro, o valor supremo, o nvel mais elevado do direito positivo, a lex legum (a Lei das leis). (Zeno Veloso, Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, 2000, p. 17) Supremacia material da Constituio uma supremacia do contedo da Constituio em relao ao contedo das leis.

Contedo da Constituio

Contedo das Leis Infraconstitucionais

O que a Constituio deve consagrar para que seu contedo possua supremacia material? R: Direitos fundamentais, organizao dos poderes/separao dos poderes, estrutura do Estado.

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Direitos Fundamentais

Contedo da Supremacia Material da Constituio

Estrutura do Estado

Organizao/S eparao dos Poderes

No por outro motivo, a Constituio Federal de 1988 tem como Ttulos: A) Dos Direitos e Garantias Fundamentais, B) Da Organizao do Estado e C) Da Organizao dos Poderes. A supremacia material um atributo inerente a todas as Constituies. Constituio em sentido material 33. Mais restritamente, a constituio material designa as normas constitucionais escritas que regulam a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais do homem, (...). (JAS, Aplicabilidade das normas constitucionais, 2009, p. 38) Supremacia formal da Constituio a supremacia da forma de elaborao da Constituio. A supremacia formal um atributo exclusivo de que tipo de Constituio? R: A supremacia formal decorre da rigidez constitucional (no caso de no haver rigidez constitucional, no haver supremacia). A rigidez de uma Constituio tem como principal consequncia o princpio da supremacia constitucional, do qual decorre o princpio da compatibilidade vertical das normas do ordenamento jurdico, segundo o qual uma norma s ser vlida se produzida de acordo com o seu fundamento de validade. (MN, ob. cit., 2009, p.212)

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Maior dificuladade para modificao do texto constitucional

Rigidez Constitucional

Princpio da Supremacia da Constituio

Princpio da compatibilidade vertical das normas do ordenamento jurdico

Para que exista o controle de constitucionalidade que tipo de supremacia a Constituio deve ter? R: A supremacia formal que serve de pressuposto do controle de constitucionalidade. Imagine uma Constituio flexvel, cujo processo de alterao idntico ao da legislao infraconstitucional. Neste caso, o Parlamento (Poder Legislativo) pode tanto alterar a lei quanto Constituio e, se ele pode fazer isso, significa que no h diferena de grau entre elas (lei e Constituio), no havendo o que se falar em controle de constitucionalidade. Por certo, na ausncia de grau de diferena entre a lei e a prpria Constituio, no haver, consequentemente, parmetro para o controle. Constituio em sentido formal Constituio formal ser, portanto, a peculiar forma de existir do Estado, reduzida, sob a forma escrita, a um ou mais documentos solenemente estabelecidos pelo poder constituinte e somente modificveis por processos e formalidades especiais previstos no texto constitucional. Todas as normas insertas nesse documento-ato do poder constituinte so constitucionais, pouco importando o seu contedo. (...) verdade que muitas disposies que figuram nas constituies modernas no tm natureza estrita de regas constitucionais. Mas, pelo fato de constarem delas, recebem o conceito de normas constitucionais em razo do documento a que aderem. (JAS, Aplicabilidade das normas constitucionais, 2009, p. 39) Validade formal e material das normas jurdicas As normas da ordem jurdica, consoante temos visto, fundamentam sua validade na constituio (no Brasil, Constituio Federal), sob dois aspectos: A) Formalmente, enquanto devem ser formadas por autoridades criadas de acordo com ela, dentro da esfera de competncia e conforme o procedimento por ela estabelecido; B) Materialmente, enquanto o contedo de tais normas deve ajustar-se aos preceitos da constituio. Nisso se manifesta o princpio da supremacia das normas constitucionais na ordem jurdica nacional - de todas as normas constitucionais, devemos frisar bem -, e isso o primeiro sinal de sua eficcia, quer em relao s normas que lhes precedem, quer quanto s que se lhes seguem.

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O mesmo se d com as normas de emenda constitucional, consoante o procedimento previsto no art. 60 da vigente Carta Poltica. Se no se atenderem s regras procedimentais ali consignadas, as normas emendatrias no adquirem validade formal. Se, por exemplo, tenderem a abolir a Federao, ou o voto direto, secreto, universal e peridico, ou a separao de Poderes, ou direitos e garantias individuais, sero materialmente inconstitucionais. (JAS, ob. cit., 2009, p. 216) Sistema Austraco (Hans Kelsen) e Sistema Norte-Americano (Marshall) Pode-se afirmar que a maioria da doutrina brasileira acatou, inclusive por influncia do direito norte-americano, a caracterizao da teoria da nulidade ao se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (afetando o plano da validade). (PL, ob. cit., 2011, p. 220)
Sistema Norte-Americano (Marshall) Teoria da Nulidade Adotado pelo Brasil. A deciso que declara a inconstitucionalidade tem eficcia declaratria de situao preexistente. Sistema Austraco (Hans Kelsen) Teoria da Anulabilidade No foi adotado no Brasil. A deciso que declara a inconstitucionalidade tem eficcia constitutiva (carter constitutivo negativo). Por regra, o vcio de inconstitucionalidade aferido no plano da eficcia. Em regra, a deciso que reconhece a inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc (prospectivos).

Por regra, o vcio de inconstitucionalidade aferido no plano da validade. Em regra, a deciso que declara a inconstitucionalidade produz efeito ex tunc (retroativos) A lei inconstitucional ato nulo, ineficaz, rrito e, portanto, desprovido de fora vinculativa. Invalidao ab initio dos atos praticados com base na lei inconstitucional, atingindo-a no bero. A lei, por ter nascido morta, nunca chegou a produzir efeitos, ou seja, apesar de existir, no entrou no plano da eficcia.

A lei inconstitucional ato anulvel.

A lei provisoriamente vlida, produzindo efeitos at a sua anulao. O reconhecimento da ineficcia da lei produz efeitos a partir da deciso ou para o futuro ( ex nunc ou pro futuro), sendo erga omnes, preservando-se, assim, os efeitos produzidos at ento pela lei.

Ao longo dos tempos, doutrina e jurisprudncia procuraram flexibiliz-las. (...) tanto o rigor da regra da no retroatividade do sistema austraco como o da tcnica da nulidade absoluta do sistema norte-americano tiveram de ser reavaliados, visto que insubsistentes. (PL, ob. cit., 2011, p. 221/222)

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Flexibilizao/Mitigao da teoria Americano/Marshall) no direito brasileiro

da

nulidade

(Sistema

Norte-

Toda a evoluo e movimento verificados no direito estrangeiro tambm foram considerados no Brasil, que legalizou a tendncia jurisprudencial que j vinha sendo percebida, muito embora lentamente, a flexibilizar a rigidez do princpio geral e que ainda regra, diga-se de passagem da nulidade da lei declarada inconstitucional no controle concentrado. Nesse sentido, com bastante propriedade, estabelece o art. 27 da Lei n. 9.868/99:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Trata-se da denominada, pela doutrina, tcnica de modulao dos efeitos da deciso e que, nesse contexto, permite uma melhor adequao da declarao de inconstitucionalidade, assegurando, por consequncia, outros valores tambm constitucionalizados, como os da segurana jurdica, do interesse social e da boa-f. A regra geral do art. 27 da Lei n. 9.868/99, em casos particulares, tambm tem sido aplicada, por analogia, ao controle difuso. Em importante precedente, destaca-se ao civil pblica ajuizada pelo MP de So Paulo objetivando reduzir o nmero de vereadores do Municpio de Mira Estrela, de 11 para 9, adequando-se ao mnimo constitucional previsto no art. 29, IV, da CF/88. Pouco razovel seria um Municpio com 2.651 habitantes ter 11 vereadores, 2 alm do mnimo constitucional. O MP de So Paulo pedia a devoluo dos subsdios indevidamente pagos e a declarao incidental da inconstitucionalidade da lei (controle difuso), com efeitos retroativos. Contudo, conforme ponderou o Min. Maurcio Corra na parte final de seu voto, ... a declarao de nulidade com os ordinrios efeitos ex tunc da composio da Cmara representaria um verdadeiro caos quanto validade, no apenas, em parte, das eleies j realizadas, mas dos atos legislativos praticados por esse rgo sob o manto presuntivo da legitimidade. Nessa situao especfica, tenho presente excepcionalidade tal a justificar que a presente deciso prevalea to somente para as legislaturas futuras, assegurando-se a prevalncia, no caso, do sistema at ento vigente em nome da segurana jurdica.. ,. Partindo desse precedente, interessante a anlise de tantos outros julgados no sentido de se modular os efeitos da deciso tambm no controle difuso, destacando-se os julgamentos do RE-AgR 434.222/AM e do MS 22.357/DF. (...) O STF, portanto, luz do princpio da segurana jurdica, do princpio da confiana, da tica jurdica, da boa-f, todos constitucionalizados, em verdadeira ponderao de valores, vem, casuisticamente, mitigando os efeitos da deciso que

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reconhece a inconstitucionalidade das leis tambm no controle difuso, preservando-se situaes pretritas consolidadas com base na lei objeto do controle. (PL, ob. cit., 2011, p. 225/226) Evoluo histrica do Controle de Constitucionalidade Breve anlise dos principais desdobramentos histricos relativos ao controle de constitucionalidade conforme Bruno Taufner Zanotti, Controle de Constitucionalidade, 2011, p. 44/49.
Sistema de Controle Difuso de Constituci onalidade (Constitui o Republica na de 1891) Senado Federal poder suspender a execuo da lei ou ato declarado inconstitucional por deciso definitiva; clusula da reserva do plenrio; controle concentrado de constitucionalidade (Constituio de 1934) Inexistnc ia de controle concentra do de constituci onalidade (Constitui o de 1937)
ADI proposta exclusivam ente pelo PGR; controle concentrad o no mbito dos Estados (Constitui o de 1946)

Correged or Municipal (Ordena es Filipinas)

Poder Legislativ o (Constitui o Imperial de 1824)

Controle Difuso de Constituci onalidade (Decreto n 846/1890)

Represent ao para fins interpretat ivos (Constitui o de 1969 ou EC n 1/69)

Constitui o Federal de 1988

Ordenaes Filipinas Durante o perodo das Ordenaes Filipinas estatuto jurdico portugus vigente no pas at a proclamao da independncia , era atribuio do corregedor municipal decretar a nulidade da lei que contrariasse qualquer norma da Ordenao, de modo a garantir a supremacia desta. Constituio Imperial de 1824 Essa Constituio no trouxe qualquer forma de controle de constitucionalidade pelo Poder Judicirio, uma vez que a soberania do Parlamento era uma regra absoluta. A primazia da atividade legiferante, nesse perodo, era fruto da influncia francesa, como se observou no art. 5, inciso VIII, da Constituio Imperial, que prescreveu como atividade da Assembleia Geral fazer leis, interpret-las, suspend-las, e revog-las. Por isso, cabia ao Poder Legislativo o controle de constitucionalidade das leis, como se observa pelo art. 15, inciso IX, desta Constituio, que conferiu Assembleia Geral a atribuio de velar pela guarda da Constituio Imperial. O contexto histrico desta Carta coincidia com a prevalncia do dogma da soberania do Parlamento, onde somente o Poder Legislativo podia saber o verdadeiro sentido da norma. Neste contexto, a atuao do Parlamento no poderia ser limitada por qualquer regra, nem mesmo pela Constituio. Durante esta Constituio, a prpria existncia do Poder Moderador tornou invivel o controle de constitucionalidade pelo Poder Judicirio, pois era do Imperador o poder de solucionar eventuais conflitos entre os Poderes.

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Esse perodo constitucional, no entanto, ficou marcado pela constante tenso entre a Constituio escrita e o seu cumprimento, o que consagrou o baixo grau de eficcia das disposies constitucionais, que, por inmeras vezes, eram descumpridas. Ao final do Imprio, j consagrando as tendncias da futura Constituio, ocorreu a inaugurao do controle difuso de constitucionalidade por meio do Decreto n 846/1890, que possibilitou magistratura, desde que por provocao das partes, controlar a constitucionalidade das leis. Trata-se de uma previso em nvel legal, tendo ocorrido sua elevao norma constitucional no ano seguinte, com a Constituio de 1891. Constituio Republicana de 1891 Nessa Constituio por influncia do direito norte-americano, foi inaugurado, no Brasil, em nvel constitucional, o sistema do controle difuso de constitucionalidade. Por fim, mesmo inexistente qualquer duvida ao poder outorgado aos rgos jurisdicionais, a reforma constitucional de 1926 conferiu competncia constitucional a todos os tribunais, estaduais ou federais, para efetuar o controle difuso de constitucionalidade. Constituio de 1934 A Constituio de 1934 manteve a importante conquista do controle difuso, da Constituio anterior, e introduziu: a) A atribuio do Senado Federal para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por deciso definitiva; b) A clusula da reserva de plenrio; c) Controle concentrado de constitucionalidade, por meio da representao interventiva (ou seja, a ao direta de inconstitucionalidade interventiva). Constituio de 1937 A Constituio de 1937, tambm conhecida como Constituio Polaca, foi inspirada em bases ditatrias e era, portanto, mais centrada no Poder Executivo. Apesar de manter o controle difuso de constitucionalidade, bem como a clusula de reserva de plenrio, conferiu ao Presidente da Repblica a possibilidade de determinar ao Parlamento o reexame de uma lei declarada inconstitucional. Alm disso, inexistiu nessa Constituio o controle concentrado de constitucionalidade. Constituio de 1946 A Constituio de 1946, fruto da redemocratizao, restabeleceu a harmonizao entre os poderes, retirando do Poder Executivo, por exemplo, a citada participao do Presidente da Repblica no controle difuso de constitucionalidade. Foi, no entanto, somente com a EC n 16/1965, que se introduziu a principal novidade desse perodo: a criao da ao direta de inconstitucionalidade, de competncia originria do STF, a ser proposta exclusivamente pelo Procurador-Geral da

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Repblica. Tal emenda tambm trouxe a possibilidade de controle concentrado no mbito dos Estados. No direito brasileiro, o controle concentrado foi introduzido na Constituio de 1946, pela EC n 16/1965. (MN, ob. cit., 2011, p. 260) Constituio de 1967 Essa Constituio, em regra, manteve a estrutura dos sistemas de controle de constitucionalidade, seja ao difuso, seja o concentrado. Poucas foram as diferenas: as hipteses de cabimento da representao interventiva foram ampliadas e contemplaram, alm dos princpios constitucionais sensveis, a execuo de lei federal; foi revogada por essa Constituio a possibilidade do controle concentrado de constitucionalidade pelos TJ dos Estados para a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato dos Municpios contrrios s Constituies dos Estados. No entanto, tal sistemtica foi reestabelecida, posteriormente, pela EC n 1/1969, mas, somente, para fins de interveno no Municpio. A EC n 7/1977 introduziu, pela primeira vez no Brasil, a possibilidade de o STF julgar a representao do PGR, por inconstitucionalidade ou para interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual. A novidade conhecida como representao para fins interpretativo no foi prevista na Constituio Federal de 1988. Constituio Federal de 1988 A redao originria da Constituio Federal de 1988 trouxe as seguintes novidades: A) Cessou com o monoplio do PGR na propositura da representao de inconstitucionalidade e ampliou a legitimidade ativa da citada ao (art. 103, da Constituio Federal, e art. 2, Lei n 9.869/99); B) Criou a possibilidade do controle das omisses legislativas inconstitucionais por meio da ao direta de inconstitucionalidade por omisso (controle concentrado) e do mandado de injuno (controle difuso); C) Possibilitou a criao, por lei, da arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). D) Nos termos do art. 125, 2, os Estados podero instituir a representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedando, contudo, a atribuio da legitimao para agir [leia-se: propor a ao] a um nico rgo. (PL, ob. cit., 2011, p. 229) A EC n 3/1993 prescreveu, expressamente, a ADC, mas trouxe um rol mais restrito para sua propositura em comparao ADI. No entanto, a EC n 45/2004 ampliou o rol de legitimados para a propositura da ADI e o igualou ao rol de legitimados para propositura da ADC.

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Rol de legitimados da ADI

Rol de Legitimados da ADC

Parmetro ou norma de referncia Servem de parmetro para o controle de constitucionalidade: A) B) C) D) Parte permanente da Constituio; Princpios implcitos da Constituio; ADCT; TIDH (art. 5, 3, da CF).
Parte Permanente da Constituio

Tratados Internacionais de Direitos Humanos (art. 5, 3, CF)

Parmetro ou Norma Referncia

Princpios Implcitos e Explcitos da Constituio

Ato das Disposies Constitucionais Transitrias

Prembulo
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

No serve de parmetro ou norma referncia, pois no tem carter normativo de acordo com o STF. Assim, no sendo norma constitucional, o prembulo no serve de parmetro para o controle de constitucionalidade. O STF no admite que uma lei ou emenda Constituio seja declarada inconstitucional com base no prembulo da Constituio. Sua violao no gera uma inconstitucionalidade.

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No obstante, h trs teses sobre a relevncia do prembulo da Constituio Federal: A) Irrelevncia jurdica (STF); B) Diretriz hermenutica; C) Norma jurdica. Parte Permanente da Constituio Do art. 1 ao art. 250 (inclusive seus princpios implcitos) denomina-se parte permanente da Constituio, pois as normas que esto dentro destes artigos s podem ser retiradas por meio de emendas constitucionais (salvo as clusulas ptreas). Assim, o termo permanncia no quer dizer imutabilidade. Este termo (permanente) usado para diferenciar esta parte da ltima parte das normas jurdicas constitucionais (ADCT). Por certo, a parte permanente da Constituio e seus princpios implcitos servem como norma de referncia. ADCT (Ato das Disposies Constitucionais Transitrias) So transitrias, pois elas podem perder sua eficcia com sua mera aplicao. Apesar disso, elas servem de parmetro para o controle de constitucionalidade. Tratados e Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos (art. 5, 311, Constituio Federal) Tratados ou Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos aprovados por 3/5, em dois turnos (sucessivos), em cada Casa do Congresso Nacional (mesmo processo de elaborao das EC). Eles estaro no mesmo nvel das EC e tambm serviro como parmetro para o controle de constitucionalidade. Assim, cabvel uma ADI contra uma lei ou ato normativo que seja incompatvel com um Tratado ou Conveno Internacional sobre Direitos Humanos aprovado nos termos do art. 5, 3, Constituio Federal (ex.: tratado sobre pessoas portadoras com deficincia Decreto n 6.949/2009). Nesse caso, verifica-se a supremacia formal da constituio, pois os TIDH (do art. 5, 3, CF) exigem modo mais rigoroso para sua aprovao e aquisio de status de norma constitucional, no por outro motivo devem servir de parmetro do controle de constitucionalidade. Tripla hierarquia dos tratados aps o RE n 466.343/SP No julgamento do Recurso Extraordinrio n 466.343/SP, o STF classificou os Tratados Internacionais em 3 grupos: A) Tratados no mesmo nvel que a Constituio Federal; B) Tratados com status supralegal;
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Art. 5, 3, CF. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (EC n 45, de 2004)

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C) Tratados com status de lei ordinria. Tratados no mesmo nvel que a Constituio Federal A) Requisito material: deve ser tratado ou conveno sobre direitos humanos; B) Requisito formal: modo de aprovao (3/5 em 2 turnos sucessivos em cada Casa do Congresso Nacional). Tratados com status supralegal Esto acima das leis, mas abaixo da Constituio Federal: A) Requisito material: deve ser tratado ou conveno sobre direitos humanos; B) Requisito formal: no foi aprovado por 3/5 em dois turnos (em regra, so os TIDH anteriores EC 45). Tratados com status de lei ordinria No tratam de Direitos Humanos. Tm status de Lei Ordinria. Logo, s podem tratar de assuntos que competem s leis ordinrias. Controle de Convencionalidade (ou de Supralegalidade) Quando o parmetro do controle normativo um Tratado ou Conveno Internacional (de qualquer das hierarquias acima elencadas), fala-se em Controle de Convencionalidade (posio do professor Valrio Mazzuoli). O professor Marcelo Novelino, entende, por outro lado, que o termo controle de convencionalidade s deveria ser usado com base nos Tratados Supralegais. Para os TIDH aprovados nos termos do art. 5, 3, da CF (com status de EC), utilizar-se-ia a nomenclatura controle de constitucionalidade. De qualquer forma, no existe nenhum mecanismo especfico do controle de convencionalidade. Dessa forma, no caso do Pacto de So Jose da Costa Rica (TIDH sem aprovao nos termos do art. 5, 3, CF), por exemplo, o indivduo preso por se tratar de depositrio infiel (Lei n 8.866/1994) impetraria um habeas corpus e alegaria, incidentalmente (antes da Smula Vinculante n 2512 ser publicada), a violao do PSJCR.
Linha de Pensamento Controle de Constitucionalidade Controle de Convencionalidade (ou de Supralegalidade) Tem como parmetro (ou norma referncia): TIDH Supralegais (isto , tratam de direitos humanos, mas no so aprovados nos termos do art. 5, 3, Constituio Federal).

Marcelo Novelino

Tem como parmetro (ou norma referncia): parte permanente da Constituio Federal (e princpios implcitos), ADCT, TIDH (aprovados nos termos do art. 5, 3, CF).

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Smula Vinculante n 25, STF - ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.

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Valrio Mazzuoli

Tem como parmetro (ou norma referncia): parte permanente da Constituio Federal (e princpios implcitos) e ADCT.

Tem como parmetro (ou norma referncia): tratados (comuns ou de direitos humanos, aprovados ou no conforme art. 5, 3, da CF).

Bloco de constitucionalidade Existe uma expresso utilizada pelo Min. Celso de Mello, qual seja, bloco de constitucionalidade (ADI n 514/PI e ADI n 595/ES), que foi cunhada por um autor francs chamado Louis Favoreu para designar as normas do ordenamento jurdico francs que teriam status constitucional. Isto porque, na Frana, tem status constitucional no s a Constituio Francesa de 1958, mas tambm o Prembulo da Constituio de 1946, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado e os princpios formulados pelo Conselho Constitucional. Significado no Brasil No Brasil, a expresso problemtica: A) Bloco de constitucionalidade em sentido estrito: alguns utilizam esta expresso como sinnima de parmetro (norma de referncia) para o controle de constitucionalidade. E, com este sentido, duas posies podem ser encontradas: a) Em sentido ampliativo: engloba no somente as normas formalmente constitucionais como, tambm, os princpios no escritos da ordem constitucional global e, inclusive, valores suprapositivos. Com o advento da EC 11. 45/2004 pode-se afirmar ter havido ampliao do bloco de constitucionalidade na medida em que se passa a ter um novo parmetro (norma formal e materialmente constitucional), qual seja, nos termos do art. 5., 3., os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (PL, ob. cit., 2011, p. 281) b) Em sentido restritivo: o parmetro seria somente as normas e princpios expressos da constituio escrita e positivada. B) Bloco de constitucionalidade em sentido amplo: bloco de constitucionalidade abrange tambm as normas infraconstitucionais vocacionadas a desenvolver a eficcia de preceitos constitucionais. Nesse sentido amplo, o bloco de constitucionalidade abrangeria normas que servem de parmetro e normas infraconstitucionais tambm (ex.: art. 7, inciso IV, Constituio Federal e a lei que estabelece o valor do salrio mnimo, ambas fazem parte do bloco de constitucionalidade, da mesma forma o direito de greve dos servidores pblicos,

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previsto no art. 37, inciso VII13, Constituio Federal, e uma lei que vier a regulamentar o exerccio de tal direito). Quadros de inconstitucionalidades possvel a visualizao de dois quadros: o clssico (Marcelo Novelino, Gilmar Ferreira Mendes ) e o moderno (Pedro Lenza e, mutatis mutandi, o de Dirley da Cunha Jr.). Classificao clssica
Espcies de Inconstitucionalidade

Inconstitucionalida de por Ao (positiva)

Inconstitucionalida de por Omisso (negativa)

Inconstitucionalidade Formal (nomodinmica)

Inconstitucionalidade Material (nomoesttica)

Subjetiva

Objetiva

Classificao moderna (PL, ob. cit., 2011, p. 231 e DCJ, Controle de Constitucionalidade, 2010, p. 167/168)

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Art. 37, CF. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica;

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Espcies de Inconstitucionalidade Inconstitucionalidad e por Ao (positiva)

Por Vcio Formal (nomodinmica)

Inconstitucionalidad e por Omisso (negativa) Por Vcio de Decoro Parlamentar

Por Vcio Material (nomoesttica) Inconstitucionaliade Formal Por Violao a Pressupostos Objetivos do Ato normativo

Inconstitucionaliade Formal Orgnica

Inconstitucionaliade Formal Propriamente Dita Vcio Formal Subjetivo Vcio Formal Objetivo

Classificao das formas de inconstitucionalidade Na Constituio toda vez que se fala em inconstitucionalidade se refere conduta do poder pblico, nunca se refere a ato de particular como sendo uma inconstitucionalidade. Ento, todas as classificaes tm como base os atos do Poder Pblico. Quanto ao tipo de conduta do Poder Pblico
Inconstitucionalidade por Ao O Poder Pblico praticou uma conduta comissiva contrria a um preceito constitucional (age de forma incompatvel com a Constituio), isto , ocorre um facere. Inconstitucionalidade por Omisso Ocorre nos casos em que no so praticados ou so praticados de forma insuficiente os atos legislativos ou executivos necessrios para tornar plenamente aplicveis as normas constitucionais carentes de legislao regulamentadora (ex.: direito de greve dos servidores pblicos nos termos estabelecidos em lei especfica), configura-se um non facere. Instrumentos de Controle Abstrato previstos na Constituio Federal: H uma ao especfica: ADO (ao direta de inconstitucionalidade por omisso art. 103, 216)

Instrumentos do Controle Abstrato previstos na Constituio Federal: 1. ADI (art. 102, inciso I, alnea a 14); 2. ADC (art. 102, inciso I, alnea a); 3. ADPF (art. 102, 115).

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Art. 102, CF. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (EC 3/93)

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O instrumento de Controle Concreto o Mandado de Injuno (art. 5, LXXI17, Constituio Federal)

O que Eroso da Conscincia Constitucional? R: Expresso difundida por Karl Loewenstein e utilizada por Celso de Mello. Este fenmeno ocorre quando h uma desvalorizao funcional da Constituio escrita, ou seja, quando a Constituio escrita no respeitada por ex.: quando a Constituio impe um mandamento ao Poder Pblico que se omite. Quanto norma constitucional ofendida
Inconstitucionalidade Formal (nomodinmica) Os vcios formais [inconstitucionalidade formal] afetam o ato normativo singularmente considerado, sem atingir seu contedo, referindo-se aos pressupostos e procedimentos relativos formao da lei. Os vcios formais traduzem defeito de formao do ato normativo, pela: 1. Inobservncia do princpio de ordem tcnica ou procedimental [inconstitucionalidade formal objetiva] ou; 2. Pela violao de regras de competncia [inconstitucionalidade formal subjetiva]. Nesses casos, viciado o ato nos seus pressupostos, no seu procedimento de formao, na sua forma final. (Gilmar Ferreira Mendes e outros, Curso de Direito Constitucional, 2009, p. 1061). Ocorre quando a norma ofendida estabelece uma formalidade a ser observada, ou seja, a norma da Constituio violada no estabelece um direito ou obrigao, e sim um procedimento que tem que ser respeitado: 1. Inconstitucionalidade formal subjetiva: quando a norma violada estabelece um sujeito Inconstitucionalidade Material (de contedo, nomoesttica, substancial ou doutrinria) Ocorre quando a norma violada estabelece direitos ou deveres (ex.: lei dos crimes hediondos que previa a impossibilidade de progresso de regimes de cumprimento de pena, violando diretamente o art. 5, inciso XLVI 19, Constituio Federal). Por seu turno, o vcio material (de contedo, substancial ou doutrinrio) diz respeito matria, ao contedo do ato normativo. Assim, aquele ato normativo que afrontar qualquer preceito ou princpio da Lei Maior dever ser declarado inconstitucional, por possuir um vcio material. No nos interessa saber aqui o procedimento de elaborao da espcie normativa, mas, de fato, o seu contedo. Por exemplo, uma lei discriminatria que afronta o princpio da igualdade. Nas palavras de Barroso, a inconstitucionalidade material expressa uma incompatibilidade de contedo, substantiva entre a lei ou ato normativo e a Constituio. Pode traduzir-se no confronto com uma regra constitucional e.g., a fixao da remunerao de uma categoria de servidores pblicos acima do limite constitucional (art. 37, XI) ou com um princpio constitucional, como no caso de lei que restrinja ilegitimamente a participao de candidatos em concurso pblico, em razo do sexo ou idade (arts. 5., caput, e 3., IV), em desarmonia com o mandamento da isonomia. O controle material de constitucionalidade pode ter como parmetro todas

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Art. 102, 1., CF. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. 16 Art. 103, 2, CF - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias [30d]. 17 Art. 5, inciso LXXI, CF. - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;

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competente para praticar um ato (ex.: violao ao art. 61, 1 ). 2. Inconstitucionalidade formal objetiva : relacionada ao procedimento de elaborao (ex.: EC aprovada em 1 turno apenas ou por uma maioria menor que 3/5; Lei Complementar aprovada com quorum de maioria relativa).
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as categorias de normas constitucionais: de organizao, definidoras de direitos e programticas. A inconstitucionalidade material tambm conhecida como nomoesttica. Observamos que uma lei pode padecer somente de vcio formal, somente de vcio material, ou ser duplamente inconstitucional por apresentar tanto o vcio formal como o material. (PL, ob. cit., 2011, p. 234)

Se o Deputado Federal faz um PL de matria privativa do presidente da repblica e o PL aprovado e sancionado pelo Presidente da Repblica, esta sano supre o vcio de iniciativa? R: Smula n 5, STF: A sano do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo. Aps a Constituio Federal de 1988, o STF passou a considerar que o vcio de iniciativa insanvel, abandonando, portanto, o entendimento consagrado na smula n 5. Inconstitucionalidade formal: orgnica; propriamente dita e; por violao a pressupostos objetivos do ato normativo A) Inconstitucionalidade formal orgnica: decorre da inobservncia da competncia legislativa para a elaborao do ato. (PL, ob. cit., 2011, p. 232). Ex.: lei municipal que discipline o uso de cinto de segurana, matria que de competncia da Unio (art. 22, inciso XI, Constituio Federal). B) Inconstitucionalidade formal propriamente dita: decorre da inobservncia do devido processo legislativo, (...) verificada em momentos distintos: na fase de iniciativa ou nas fases posteriores. (PL, ob. cit., 2011, p. 232) a) Em virtude de vcio formal subjetivo: verifica-se na fase de iniciativa. Ex.: lei de iniciativa exclusiva (reservada) do presidente de repblica (art. 61, 1, inciso I, da Constituio Federal) que apresentada por um Deputado Federal. b) Em virtude de vcio formal objetivo: verifica-se nas demais formas do processo legislativo, posteriores fase de iniciativa. Ex.: Lei Complementar aprovada com quorum de Lei Ordinria; PEC aprovada por maioria absoluta.

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Art. 5, inciso XLVI, CF. - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; 18 Art. 61, 1, CF - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas; II - disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao; b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios; c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios; e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI; f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva.

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C) Inconstitucionalidade formal por violao a pressupostos objetivos do ato normativo: por exemplo, edio de medida provisria que no atende aos requisitos de relevncia e urgncia (art. 62, CF) ou a criao de Municpios por lei estadual sem a observncia dos requisitos do art. 18, 3, da CF. Vcio de decoro parlamentar O grande questionamento que se faz, contudo, se, uma vez comprovada a existncia de compra de votos, haveria mcula no processo legislativo de formao das emendas constitucionais a ensejar o reconhecimento da sua inconstitucionalidade. Entendemos que sim, e, no caso, trata-se de vcio de decoro parlamentar, j que, nos termos do art. 55, 1, incompatvel com o decoro parlamentar, alm dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepo de vantagens indevidas. (PL, ob. cit., 2011, p. 234/235) Quanto extenso da inconstitucionalidade
Inconstitucionalidade Total Geralmente ocorre nos casos de uma inconstitucionalidade formal, pois quando se viola um procedimento, toda a lei ser considerada inconstitucional. Nada impede, contudo, de haver uma inconstitucionalidade formal em somente parte de um lei. Inconstitucionalidade Parcial Em regra, quando houver uma inconstitucionalidade material haver uma inconstitucionalidade parcial.

A inconstitucionalidade parcial dever abranger toda a lei ou pode se restringir a pargrafo, artigo, inciso ou palavra? R: No se pode confundir a inconstitucionalidade parcial com o veto parcial (art. 66, 2 , Constituio Federal), que s pode abranger integralmente o pargrafo, artigo, inciso ou alnea (no podendo vetar uma palavra ou expresso). Na declarao de inconstitucionalidade parcial diferente, ou seja, a declarao de inconstitucionalidade parcial pode atingir apenas uma palavra ou expresso, desde que essa palavra/expresso sendo alterada no altere o sentido do dispositivo. Ex.: art. 125, 2 , Constituio Federal enuncia que os Estados podero instituir ADI - representao de inconstitucionalidade - em face de lei municipal e estadual e o parmetro ser apenas a Constituio Estadual; contudo, a Constituio Estadual de So Paulo colocou a Constituio Federal tambm como parmetro. O STF analisou este dispositivo e declarou a inconstitucionalidade apenas da expresso Constituio Federal. Quanto ao momento que ocorre a inconstitucionalidade
Inconstitucionalidade Originria [do objeto] Inconstitucionalidade objeto] Superveniente [do

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Parmetro

Objeto

Ocorre quando o objeto posterior ao parmetro. Por que o objeto tem que ser posterior ao parmetro? R: Pois se ele posterior, significa que o objeto j nasceu inconstitucional desde a sua origem. O objeto no se tornou inconstitucional, ele inconstitucional desde seu nascimento.

Ocorre quando o objeto originariamente constitucional e, no momento posterior, torna-se incompatvel com a Constituio Federal. Ex.: quando a Lei de Imprensa foi criada, ela estava de acordo com a Constituio Federal de 1967, com a chegada da Constituio Federal de 1988 (novo parmetro), a lei de imprensa se tornou incompatvel com o novo parmetro (ADPF n 130). No Brasil, a inconstitucionalidade superveniente chamada de no recepo. No se adota a expresso inconstitucionalidade superveniente, por conta da adoo da teoria de Hans Kelsen.
Objeto Parmetro

ADI e ADC somente so cabveis no caso de inconstitucionalidade originria. Se for hiptese de no recepo (inconstitucionalidade superveniente), caber ADPF.

Quanto ao prisma da apurao

Inconstitucionalidade Direta (Antecedente) Ocorre quando o objeto impugnado est diretamente ligado Constituio. Para ser admissvel ADI, ADC, ADPF e RE (este ltimo no caso de controle difuso), o STF entende que deve haver uma inconstitucionalidade direta. Inconstitucionalidade Indireta 1. Inconstitucionalidade Indireta Consequente: ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato uma decorrncia da inconstitucionalidade de outro ato (ex.: lei declarada inconstitucional direta/antecedente e o Decreto que regulamentou essa lei inconstitucional tambm indireta). 2. Inconstitucionalidade Reflexa ou Oblqua: a lei no viola a Constituio Federal, o que inconstitucional o Decreto que regulamenta a lei, ento, o Decreto ser, na verdade, diretamente ilegal (por conta da lei). Mas ser, por via oblqua (indiretamente), inconstitucional. Ex.: Lei trata do assunto X, e o decreto que regulamente a Lei tambm trata do assunto Y (decreto vai alm da mera execuo da lei), ao tratar de assunto que no tem previso legal, o decreto viola, alm da prpria lei, a Constituio (art. 84, inciso IV20, CF). No cabe ADC, ADI, RE, ADPF, pois h um ato interposto entre o objeto e a Constituio.

Classificao das formas de controle de constitucionalidade No se trata mais de classificao no que tange as formas de inconstitucionalidade (por ao, por omisso; formal, material; originria,

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Art. 84, CF. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;

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superveniente; direta, indireta; total, parcial), mas sim das formas de controle de constitucionalidade. Quanto natureza do rgo A) Controle Jurisdicional: realizado por rgo do Poder Judicirio. Quando um pas adota este controle, fala-se que o pas adota o sistema jurisdicional, em que apesar de todos os rgos poderem fazer o controle, o Poder Judicirio que tem a funo principal do controle. Quando o exerccio do controle atribudo com primazia a este Poder [Judicirio], adota-se o sistema jurisdicional. (MN, ob. cit., 2011, p. 256) B) Controle Poltico: feito por um rgo sem poder jurisdicional (ex.: Poder Executivo, Poder Legislativo). Na Frana, por exemplo, quem exerce o controle de constitucionalidade o Conselho Constitucional (que no faz parte do Poder Judicirio). Assim, a Frana adota o sistema poltico. H pases, ainda, que adotam o sistema misto (ex.: Sua), onde as leis locais so submetidas ao controle judicial, enquanto as leis nacionais so controladas pelo parlamento (Poder Legislativo). Cuidado: o Brasil no adota o sistema misto, e sim o sistema jurisdicional, pois o Poder Judicirio o principal (mas no o nico) encarregado de exercer o controle de constitucionalidade. Dentro deste sistema de controle de constitucionalidade, o Poder Judicirio pode exercer o controle difuso (sistema americano) e o controle concentrado (sistema europeu), por isso, alguns autores dizem que adotamos um controle misto em relao ao tipo de controle (difuso e concentrado), e no no que tange a natureza do rgo que realiza o controle. Sntese No Brasil, adotado o sistema jurisdicional (em o exerccio do controle de constitucionalidade atribudo com primazia ao Poder Judicirio) no qual o Poder Judicirio pode exercer um controle misto ou combinado (isto , pode exercer o controle de constitucionalidade difuso e concentrado).
Quanto ao rgo que exerce o controle de constitucionalidade
Controle de Constitucionalidade

Controle Jurisdicional

Sistema Jurisdicional

Quanto competncia Jurisdicional para exerc-lo

Controle Difuso Controle Misto ou Combinado Controle Concentrado

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Quanto ao momento de controle Cuida-se de classificao do momento em que se realiza o controle da constitucionalidade da lei ou ato normativo, e no de classificao do momento em que se verifica a inconstitucionalidade (originria ou superveniente/no recepo): A) Controle de constitucionalidade preventivo; B) Controle de constitucionalidade repressivo. Controle de Constitucionalidade Preventivo Ocorre quando a lei ou ato normativo ainda no entrou em vigor, melhor dizendo, encontra-se em processo de formao. O objetivo deste tipo de fiscalizao , justamente, o de evitar que ingresse no ordenamento jurdico, produzindo efeitos, normas inconstitucionais. (ZV, ob. cit., 2000, p. 155) O controle preventivo no impede um posterior controle repressivo. Poder Legislativo Controle realizado atravs: A) Das Comisses de Constituio e Justia e B) Do Plenrio das Casas Legislativas. Michel Temer observa que tal controle nem sempre se verifica em relao a todos os projetos de atos normativos, citando a sua inocorrncia, por exemplo, sobre projetos de medidas provisrias, resolues dos Tribunais e decretos. (PL, ob. cit., 2011, p. 236) Poder Executivo O chefe do executivo realiza por meio do veto jurdico. O veto est previsto no art. 66, 121, Constituio Federal: veto poltico (contrrio ao interesse pblico anlise de natureza poltica) e veto jurdico (projeto inconstitucional anlise de natureza jurdica). Poder Judicirio H uma nica hiptese na qual o Poder Judicirio poder exercer o controle preventivo, quando for impetrado mandado de segurana por um parlamentar (e apenas por este indivduo) por inobservncia do devido processo legislativo constitucional. O controle, nesse caso, por via de exceo, em defesa de direito de parlamentar. A violao do art. 60, 422 (devido processo constitucional), da CF, uma hiptese clara da possibilidade de impetrao de mandado de segurana por parlamentar.
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Art. 66, 1, CF - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis [15d], contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas [48h], ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. 22 Art. 60, CF. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

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E que tipo de controle exercido neste caso?

R: A competncia, nesse caso, no concentrada em um tribunal, pois depender da autoridade coatora (ex.: ser for o Senado que esteja deliberando sobre uma Proposta de Emenda Constitucional tendente a abolir o voto secreto, a competncia ser do STF, ser for a Assembleia Legislativa, a competncia ser do TJ), assim, hiptese de controle difuso e concreto.

Por que s o parlamentar tem legitimidade para impetrar o mandado de

segurana? R: Porque o direito do parlamentar que vai ser assegurado pelo mandado de segurana, trata-se do direito observncia do devido processo legislativo constitucional. Alm disso, s o parlamentar da respectiva Casa na qual o PL estiver tramitando (posio do STF). Ademais, a violao deve ser do processo legislativo constitucional, e no do regimento interno.

As autoridades (ex.: Tribunais Superiores, Presidente da Repblica, o prprio povo

etc.) que participam da iniciativa do processo legislativo poderiam impetrar mandado de segurana? R: Todas estas autoridades participam apenas da iniciativa, assim, no cabvel que impetrem mandado de segurana para sustentar a inobservncia do devido processo legislativo constitucional do PL que elas mesmas esto apresentando. Ademais, o Presidente de Repblica tambm no pode, pois tem instrumento especfico, a sano ou veto do PL.

Normas Constitucionais Interpostas (Gustavo Zagrebelsky)

No caber tal controle judicial [preventivo pelo Poder Judicirio] em relao a atos discricionrios do Congresso Nacional, envolvendo questes polticas e questes interna corporis (relativas interpretao dos Regimentos Internos das Casas). Importante ressaltar que, nesse ponto, o Ministro Gilmar Mendes, em deciso monocrtica cautelar no MS 26.915, entendeu que nenhum assunto, quando suscitado luz da Constituio, poder estar previamente excludo da apreciao judicial, como se d no caso das normas regimentais que constituam normas constitucionais interpostas. Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, ao citar Gustavo Zagrabelsky, se as normas constitucionais fizerem referncia expressa a outras disposies normativas, a violao constitucional pode advir da violao dessas outras normas, que, muito embora no sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas. (...) Contudo, trata-se de matria ainda pendente de julgamento, mantendo-se o entendimento da impossibilidade do controle judicial dos atos discricionrios do

4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

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Congresso Nacional, envolvendo questes polticas e questes interna corporis, mesmo quando se tratar de norma constitucional interposta. (BTZ, ob. cit., 2011, p. 32/33) Controle de Constitucionalidade Repressivo (ou posterior) Ocorre somente aps a concluso do processo de elaborao do ato [processo legislativo ou processo de formao de outro ato normativo], independentemente de encontrar-se o mesmo em vigor (DCJ, ob. cit., 2011, p. 97). Marcelo Novelino (ob. cit., 2011, p. 255) tambm entende que possvel a realizao de controle de constitucionalidade repressivo durante o perodo de vacatio legis. Poder Judicirio A) Controle Difuso. B) Controle Concentrado. Poder Legislativo A) Sustar atos normativos do Poder Executivo; B) Rejeio da medida provisria; C) Tribunal de Contas da Unio.
Controle Misto ou Combinado

Sustar atos normativos do Poder Executivo (art. 49, inciso V23, CF)
O Poder Legislativo pode sustar (suspender) atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou os limites de delegao legislativa: A) Se o Chefe do Executivo for alm dos limites da regulamentao legal (art. 84, inciso IV, CF24), no exerccio de seu poder regulamentar, o Congresso Nacional poder sustar, por meio de decreto legislativo, este ato normativo no todo ou em parte. Aqui h, na verdade, um controle de legalidade e, indiretamente, um controle de constitucionalidade, pois o regulamento expedido pelo Chefe do Executivo viola a prpria lei regulamentada e, por consequncia, viola a Constituio Federal. B) Nos casos das leis delegadas, o Congresso Nacional, por meio de resoluo, delega ao Presidente da Repblica um limite para ser exercido por meio das leis delegadas. Se o Presidente exorbita os limites da delegao, o Congresso Nacional, por meio de um decreto legislativo, pode sustar essa parte (ou o todo) da lei delegada que exorbitou os limites da delegao.

Rejeio de medida provisria (art. 6225, CF)

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Art. 49, CF. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; 24 Art. 84, inciso IV, CF sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; 25 Art. 62, CF. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.

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Se o presidente, por exemplo, edita uma medida provisria que no tenha matria relevante ou urgente, o Congresso Nacional pode rejeit-la. Assim, o Congresso Nacional poder rejeitar a medida provisria quando no forem observados os requisitos constitucionais (relevncia e urgncia aspecto formal/controle formal) ou quando o contedo da medida provisria for incompatvel com a Constituio (aspecto material/controle material). Este controle de constitucionalidade repressivo, pois a medida provisria produz efeitos desde a sua edio.

Tribunal de Contas (smula n 34726, STF)

O Tribunal de Contas rgo auxiliar do Poder Legislativo. Ex.: a Constituio de MG previa que alguns servidores pblicos pudessem ser efetivados sem concurso pblico, o TC, ao apreciar a prestao de contas do Estado de MG, notou a incompatibilidade deste dispositivo com a atual Constituio Federal de 1988. A classificao controle difuso e concentrado somente usada para se referir ao controle realizado pelo Poder Judicirio. Conforme anota Bulos, embora os Tribunais de Contas no detenham competncia para declarar a inconstitucionalidade das leis ou dos atos normativos em abstrato, pois essa prerrogativa do STF, podero, no caso concreto, reconhecer a desconformidade formal ou material de normas jurdicas, incompatveis com a manifestao constituinte originria. Sendo assim, os Tribunais de Contas podem deixar de aplicar ato por consider-lo inconstitucional, bem como sustar atos praticados com base em leis vulneradoras da Constituio (art. 71, X). Reitere-se que essa faculdade na via incidental, no caso concreto, portanto. (PL, ob. cit., 2011, p. 245) Poder Executivo O Chefe do Poder Executivo (presidente, governador ou prefeito) pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. No entanto, para que no pratique crime de responsabilidade e para evitar uma interveno dever motivar e dar publicidade a este ato. Dessa forma, dever expedir um decreto motivado, devendo comunicar o descumprimento autoridade responsvel pelo ato normativo ou lei.

Divergncia doutrinria
Depois da Constituio Federal de 1988, surgiram trs entendimentos sobre esse descumprimento do Chefe do Poder Executivo:

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Smula n 347, STF - O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico.

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A) Corrente A: aps a Constituio Federal de 1988, em razo da ampliao dos legitimados do art. 10327 (o rol, agora, inclui o Presidente da Repblica e os governadores), esta negativa de cumprimento no poderia mais ser admitida; B) Corrente B: mesmo aps a Constituio Federal de 1988, a negativa de cumprimento deve continuar sendo admitida (STJ e STF ADI n 221); C) Corrente C: aps a Constituio Federal de 1988, a negativa de cumprimento deve ser admitida, mas por uma questo de coerncia, o Chefe do Executivo dever tambm, quando tiver legitimidade (pois alguns prefeitos no tm), propor, simultaneamente, uma ADI. Classificao quanto finalidade do controle jurisdicional
Critrio Finalstico Vias do Controle de Constitucionalidade pelo Poder Judicirio Critrio de Competncia
Controle concreto, incidental, por via de defesa ou por via de exceo Controle abstrato, por via principal, por via direta ou por via de ao Controle difuso (Sistema Norte-Americano) Controle concentrado (Sistema Austraco ou Europeu)

Salvo

Via principal

Action

Mesclando as duas classificaes, verifica-se que,

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Art. 103, CF. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade (EC 45/04): I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (EC 45/04); V o Governador de Estado ou do Distrito Federal (EC 45/04); VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

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A) Regra geral, o sistema difuso exercido pela via incidental, destacando-se, aqui, a experincia norte-americana, que, inclusive, influenciou o surgimento do controle difuso no Brasil. B) Por sua vez, por regra, o sistema concentrado exercido pela via principal, como decorre da experincia austraca e se verifica no sistema brasileiro. (PL, ob. cit., 2011, p. 246) No que se refere finalidade, o controle jurisdicional de constitucionalidade pode ser classificado em concreto e abstrato: Controle Concreto (ou incidental, ou por via de defesa, ou por via de exceo) Sua finalidade principal (e no exclusiva) a proteo de direitos subjetivos. A proteo da supremacia da Constituio apenas secundria. E por que se chama controle concreto? R: Pois surge a partir de um caso concreto. Ex.: Cebolinha tem uma microempresa e o governo federal cria um novo imposto federal; Cebolinha, ento, ajuza uma ao perante a Justia Federal, alegando a inconstitucionalidade do imposto, requerendo a proteo de seu direito subjetivo. Para tanto, incidentalmente, o Poder Judicirio ter que afastar a lei que obriga o pagamento do imposto. Assim, o pedido de Cebolinha o no recolhimento do imposto e a causa de pedir ser a inconstitucionalidade da lei que o criou. A inconstitucionalidade pode ser reconhecida, inclusive, de ofcio. Fundamentao da deciso Na deciso judicial (relatrio, fundamentao e dispositivo), a inconstitucionalidade dever ser tratada na fundamentao da deciso (a lei que criou o imposto inconstitucional, pois ...), no dispositivo julgo procedente o pedido do autor para que no seja obrigado a recolher o imposto. Processo constitucional subjetivo Nesse caso, a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional subjetivo, pois a finalidade principal proteger um direito subjetivo. Controle Abstrato (ou por via principal, por via direta ou por via de ao) Abstrato, porquanto feito em tese, e no em cima de um caso concreto. A finalidade principal do controle feito em tese assegurar a supremacia da Constituio Federal. Processo constitucional objetivo Esse controle feito em tese um controle onde a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional objetivo, porquanto se procura proteger a ordem constitucional objetiva. Ex.: no caso da ADI, a inconstitucionalidade declarada no dispositivo (julgo procedente a ADI para declarar a inconstitucionalidade da lei ...).

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Classificao quanto competncia jurisdicional No que se refere competncia jurisdicional para realizao do controle de constitucionalidade, possvel dividi-la em: A) Controle difuso de constitucionalidade (sistema norte-americano de controle); B) Controle concentrado de constitucionalidade (sistema austraco de controle ou sistema europeu).

Controle Difuso de Constitucionalidade (sistema norte-americano de controle) aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal dentro de suas competncias. Neste caso, pede-se algo ao juzo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegao de inconstitucionalidade ser a causa de pedir processual. (PL, ob. cit., 2011, p. 249) Ex.: na poca do Plano Collor, os interessados requereram o desbloqueio de suas contas fundando-se no argumento de que o ato que motivou o bloqueio era inconstitucional. O pedido principal no era a declarao de inconstitucionalidade, mas sim o desbloqueio. Razes histricas Esse controle de constitucionalidade difuso surgiu em 1803, nos EUA, no famoso caso do Marbury vs. Madison (deciso paradigmtica do controle de constitucionalidade). Esta foi a primeira deciso em que a Suprema Corte Americana declarou uma lei inconstitucional (julgamento realizado pelo juiz John Marshall), contudo, h decises anteriores em que este controle foi utilizado: A) Em de 1792: Hay burns case a circuit court declarou uma lei inconstitucional (no foi a Suprema Corte Norte-Americana). B) Em de 1796: Hylton vs U.S deciso proferida pela Suprema Corte NorteAmericana que declarou a lei constitucional. Controle difuso concreto (incidental, por via de defesa, por via de exceo) O controle de constitucionalidade difuso sempre concreto [DICON], mas pode, com ser visto, gerar efeitos erga omnes e ter efeitos ex nunc ou pro futuro. Da

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afirmar-se que o controle difuso um controle incidental. uma combinao necessria. (DCJ, ob. cit., 2010, p. 105) Efeitos do controle difuso de constitucionalidade Considerando que o controle difuso de constitucionalidade somente pode ocorrer de forma concreta, os efeitos da deciso sero: A) Inter partes; B) Ex tunc.

Padro

Ex tunc + inter partes

Modulao temporal dos efeitos (aplicao analgica do art. 27, Lei n 9.868/99)

Ex nunc ou pro futuro + inter partes

Deciso de Inconstitucionalidade no controle difuso prolatada pelo STF

Resoluo do Senado Federal (art. 52, inciso X, da CF)

Ex nunc (prevalece) + erga omnes

Teoria da transcendncia dos motivos determinantes da sentena (ratio decidendi) no controle difuso (abstrativizao do controle difuso ou objetivao do controle difuso). No se aplica apenas ao RE (ex.: HC n 82.959)

Ex nunc ou pro futuro (aplicao analgica do art. 27, Lei n 9.868/99) + erga omnes

Objetivao do RE (s se aplica ao recurso extraordinrio)

Efeito vinculante

Modulao dos efeitos: efeitos ex nunc ou pro futuro da deciso prolatada no controle de constitucionalidade difuso pelo STF O STF, contudo, j entendeu que, mesmo no controle difuso, poder-se-, dar efeito ex nunc ou pro futuro. Ex.: RE n 191.917 (Municpio de Mira Estrela). No controle incidental, o rgo jurisdicional no declara a inconstitucionalidade da norma no dispositivo da deciso, mas to somente afasta sua aplicao no caso concreto, com efeitos inter partes e ex tunc, por consider-la incompatvel com a Lei Maior. A modulao temporal dos efeitos da deciso, quando justificada por razes de segurana jurdica ou excepcional interesse pblico, tem sido excepcionalmente admitida pelo Supremo Tribunal Federal, podendo ser conferidos efeitos ex nunc ou pro futuro, desde que haja manifestao expressa de pelo menos dois teros de seus membros. (MN, ob. cit., 2011, p. 276)

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Resoluo do Senado Federal: efeitos erga omnes da deciso prolatada no controle difuso de constitucionalidade difuso pelo STF No controle concentrado abstrato a deciso j tem efeito erga omnes e vinculante. Agora, quando o STF profere uma deciso no controle difuso concreto (incidental, por via de defesa, por via de exceo) a deciso, a princpio, s gera efeitos inter partes. Para evitar que algumas pessoas sejam tratadas de forma diferente, o Senado, por meio de uma resoluo (art. 52, inciso X28, Constituio Federal), pode estender os efeitos desta deciso a todos, ou seja, conceder efeitos erga omnes. Busca-se evitar que apenas algumas pessoas sejam beneficiadas pela deciso proferida no controle difuso concreto (incidental, por via de defesa, por via de exceo). Isto s se aplica ao controle difuso concreto (RISTF, art. 17829). Declarada inconstitucional a lei pelo STF, no controle difuso, desde que tal deciso seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do Tribunal (art. 97, Constituio Federal), o art. 178 do RISTF estabelece que ser feita a comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou rgo interessados, bem como, depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 52, X, da CF. (...) A suspenso pelo Senado Federal poder dar-se em relao a leis federais, estaduais, distritais ou municipais que forem declaradas inconstitucionais pelo STF, de modo incidental, no controle difuso de constitucionalidade. (...) Em se tratando de lei municipal ou estadual confrontadas com a Constituio Estadual, Michel Temer entende que, em face do princpio federativo, pode e deve o Tribunal de Justia (...), aps declarar a inconstitucionalidade, remeter essa declarao Assembleia Legislativa para que esta suspenda a execuo da lei (evidentemente, nos Estados em que as Constituies confiram essa competncia Assembleia). (PL, ob. cit., 2011, p. 252/254) Vale destacar que o Senado Federal no obrigado a suspender a execuo da lei declarada inconstitucional pelo STF. Caso contrrio, estar-se-ia diante de afronta ao princpio da separao dos poderes. Os efeitos da lei sero suspensos a partir de quando? R: Desde que o Senado Federal suspenda a execuo, no todo ou em parte, da lei levada a controle de constitucionalidade de maneira incidental e no principal, a referida suspenso atingir a todos, porm valer a partir do momento que a resoluo do Senado for publicada na Imprensa Oficial.

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Art. 52, CF. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal; 29 Art. 178, RISTF - Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos artigos 176 e 177, far-se- a comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou rgo interessado, bem como, depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do Art. 42, VII, da Constituio. (Constituio anterior)

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O nome ajuda a entender: suspender a execuo de algo que vinha produzindo efeitos significa dizer que se suspende a partir de um momento, no fazendo retroagir para atingir efeitos passados. Assim, por exemplo, quem tiver interesse em pedir de volta um tributo declarado inconstitucional dever mover a sua ao individualmente para reaver tudo antes da Resoluo do Senado, na medida em que ela no retroage. Assim, os efeitos sero erga omnes, porm ex nunc, no retroagindo. (PL, ob. cit., 2011, p. 254) H divergncias em relao ao momento a partir do qual a execuo da lei suspensa pela resoluo do Senado. Em que pesem os argumentos no sentido de que a resoluo teria efeitos retroativos (ex tunc); por ser a resoluo um ato normativo que apenas suspende a execuo da norma inconstitucional - e no um ato que declara a sua inconstitucionalidade -, entendemos que a suspenso da execuo deva ocorrer, em regra, a partir da edio da resoluo (ex nunc). (MN, ob. cit., 2011, p. 286) A resoluo do Senado Federal pode suspender ato normativo? R: Aparentemente no. de lei declarada inconstitucional (inciso X, art. 52, CF). No h meno ato normativo. Alexandre de Moraes aduz: O STF, decidindo o caso concreto poder, incidentalmente, declarar, por maioria absoluta de seus membros, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Pblico (Constituio Federal, art. 97) A partir disso, poder oficiar ao Senado Federal, para que este, nos termos do art. 52, X, da Constituio Federal, atravs da espcie normativa resoluo, suspenda a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF. (Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 2008, p. 713) Se o STF declara que toda a lei Z inconstitucional ou declara que somente um artigo inconstitucional, o Senado poderia suspender o todo ou somente uma parte dela? R: A suspenso pelo Senado tem que se ater aos exatos limites da deciso proferida pelo STF. Esse ato do Senado vinculado ou discricionrio? R: Trata-se de um ato discricionrio (RE n 150.764). Embora discricionrio, se for suspender deve faz-lo nos exatos limites declarados pelo STF. O Senado pode suspender lei municipal ou lei estadual ou haveria uma violao do princpio federativo? R: O Senado pode suspender leis federais, leis estaduais e at leis municipais, no h violao do princpio federativo, pois quando o Senado exerce esta competncia, ele atua como um rgo de carter nacional (ele est defendendo interesse de todo o Estado brasileiro).

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Por que o Senado tem essa legitimidade? R: Pelo fato de ser composto de representantes dos Estados (o federalismo brasileiro o nico que considera municpio ente federativo, por isso a explicao da legitimidade no se encaixa perfeitamente). RE + Resoluo ou RE + Transcendncia Por fim, em relao ao efeito inter partes, ser que no haveria algum instrumento por meio do qual seria possvel estender os efeitos de uma nica deciso para todas as pessoas que estiverem em igual situao, evitando, assim, a necessidade de cada uma provocar o Judicirio individualmente? Isso esperado em aes cujo objeto seja comum a um nmero muito grande de pessoas, como os cruzados bloqueados, a cobrana de um tributo que entendam inconstitucional, por exemplo, a extinta CPMF etc. Existiria, ento, algum meio de se produzirem efeitos para todos, ou, necessariamente, cada indivduo, isoladamente, dever bater s portas do Judicirio para obter a tutela jurisdicional pretendida? Sim, existe um mecanismo: A) Passemos a estud-lo (art. 52, X). B) Em seguida, destacaremos uma nova tendncia em razo daquilo que vem sendo chamado de transcendncia dos motivos determinantes da sentena em controle difuso (perspectiva nova e ainda incerta no STF), ou de abstrativizao do controle difuso, ou de objetivao do controle difuso. (PL, ob. cit., 2011, p. 252)
Resoluo do Senado Federal (art. 52, inciso X, CF) Controle de Constitucionalidade Difuso Efeitos Inter Partes
Mutao constitucional do art. 52, X, CF: Transcendncia dos motivos determinantes da sentena em controle difuso (abstrativizao do controle difuso ou objetivao do controle difuso)

STF + SF

Efeitos Erga Omnes

Entenda: por meio de uma mutao constitucional do inciso X, art. 52, da CF, a deciso do STF j teria efeitos erga omnes. Mas o que teria efeitos erga omnes? R: A fundamentao, pois, no controle difuso, no se declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo no dispositivo, mas sim na fundamentao. E a que entra a aplicao da teoria da transcendncia dos motivos determinantes (que levaram ao reconhecimento da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo).

STF

Mutao constitucional do art. 52, inciso X, CF: Teoria da transcendncia dos motivos determinantes da sentena (ratio decidendi) no controle difuso (abstrativizao do controle difuso ou objetivao do controle difuso) Como precedentes de utilizao dessa tcnica: A) RE n 197.917: municpio de Mira Estrela;

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B) HC n 82.959: progresso do regime na lei dos crimes hediondos. A doutrina sustenta que no controle de constitucionalidade difuso, em que a inconstitucionalidade analisada incidentalmente (controle concreto), os efeitos limitam-se s partes (inter partes). Contudo, algumas vozes na doutrina (Gilmar Mendes e Teori Abino Zavascki) e alguns julgados no STF (RE n 197.917 e HC n 82.959) rumam para uma nova interpretao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle difuso pelo STF. Pois bem. Embora, para que uma deciso declarando incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei no controle difuso de constitucionalidade tenha eficcia para todos, seja necessrio a suspenso de sua execuo por meio de resoluo do Senado Federal (art. 52, inciso X, CF). Seguindo entendimento do Ilustre Gilmar Ferreira Mendes, por intermdio de uma mutao constitucional ao art. 52, inciso X, da CF, quando o STF, de forma definitiva, declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei no controle difuso de constitucionalidade, tal ato, por si s, j gerar efeitos erga omnes.

Resoluo senatorial apenas com carter publicitrio

Atualmente, h no STF um movimento, liderado pelo Ministro Gilmar Mendes, no sentido de se atribuir eficcia erga omnes s decises de inconstitucionalidade proferidas em sede de controle incidental ou concreto, sem a necessidade da interferncia do Senado Federal, passando a resoluo senatorial a servir apenas para conferir publicidade deciso da Corte. Prope o Ministro Gilmar Mendes uma mutao constitucional do art. 52, X, da Constituio Federal de 1988, para limitar o ato poltico do Senado Federal concesso de mera publicidade da deciso de inconstitucionalidade, que j se revestiria, desde sua publicao, de eficcia geral e vinculante. (Dirley da Cunha Jnior, Controle de Constitucionalidade, 2000, p. 157)

Aproximao do controle difuso ao controle concentrado

Em outro julgado, o Ministro Gilmar Mendes sepultou, de vez, a regra do art. 52, X, aproximando o controle difuso do controle concentrado. O tema ainda depende de manifestao dos outros Ministros do STF, mas, sem dvida, representa importante perspectiva em termos de abstrativizao do controle difuso e de consagrao da tese da transcendncia da ratio decidendi. Como indicado no Inf. 454/STF, o Ministro Gilmar Mendes reputou ser legtimo entender que, atualmente, a frmula relativa suspenso de execuo da lei pelo Senado h de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei inconstitucional, essa deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao quela Casa legislativa para que publique a deciso no Dirio do Congresso. Concluiu, assim, que as decises proferidas pelo

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juzo reclamado desrespeitaram a eficcia erga omnes que deve ser atribuda deciso do STF no HC 82.959/ SP (progresso do regime na lei dos crimes hediondos, acrescente-se). Aps, pediu vista o Min. Eros Grau (Rcl 4.335/AC, Rei. Min. Gilmar Mendes, l..02.2007). (...) Por todo o exposto, embora a tese da transcendncia decorrente do controle difuso parea bastante sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de economia processual, de efetividade do processo, de celeridade processual (art. 5., LXXVIII Reforma do Judicirio) e de implementao do princpio da fora normativa da Constituio (Konrad Hesse), afigura-se faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementao. O efeito erga omnes da deciso foi previsto somente para o controle concentrado e para a smula vinculante (EC n. 45/2004) e, em se tratando de controle difuso, nos termos da regra do art. 52, X, da CF/88, somente aps atuao discricionria e poltica do Senado Federal. (PL, ob. cit., 2011, p. 258)

Argumentos favorveis mutao constitucional do art. 52, X, da Constituio

Federal, e transcendncia dos motivos determinantes O principais argumentos a justificar esse entendimento so A) Fora normativa da Constituio; B) Princpio da supremacia da Constituio e a sua aplicao uniforme a todos os destinatrios; C) O STF enquanto guardio da Constituio e seu intrprete mximo; D) Dimenso poltica das decises do STF.

Edio de Smula Vinculante

Por fim, sustentamos a possibilidade de se conseguir o objetivo pretendido mediante a edio de smula vinculante, o que, em nosso entender, seria muito mais legtimo e eficaz, alm de respeitar a segurana jurdica, evitando o casusmo. (...) Parece, ento, que o STF, editando smula vinculante, tende a aceitar a tese sustentada por Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa, na Rcl n 4.335, que, infelizmente, ainda no foi julgada para definir, de vez, o posicionamento do STF sobre a mutao ou no do art. 52, X, no controle difuso (matria pendente de julgamento pelo STF). (PL, ob. cit., 2011, p. 259) Objetivao do Recurso Extraordinrio Enquanto a questo da mutao constitucional do art. 52, inciso X, da CF, ainda no foi decidida, verifica-se algumas situaes de abstrativizao como, por exemplo: A) RE julgado em sede de repercusso geral; B) REsp julgado na forma de recursos repetitivos.

Recurso Extraordinrio julgado em sede de repercusso geral

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Nos casos de RE julgados em sede de repercusso geral (art. 543-A e art. 543B30, do CPC): trata-se do que vem sendo chamado de abstrativizao ou objetivao do recurso extraordinrio (seria uma forma prxima teoria da transcendncia dos motivos determinantes, mas que aplica-se exclusivamente ao Recurso Extraordinrio). Tem-se entendido que essas decises teriam um efeito vinculante (Reclamao n 10.793) to somente ao Poder Judicirio. A deciso nessa reclamao foi no sentido de que no cabe reclamao per saltum (salta do juiz de primeiro grau para o STF) no caso de deciso proferida em RE com repercusso geral. Mesmo a deciso do RE sendo vinculante, ningum poderia diretamente, por uma questo pragmtica, da deciso do juiz de primeiro grau, ajuizar uma reclamao no STF. Portanto, quando se fala que um RE com repercusso geral tem efeito vinculante, vinculante para os demais rgos do Poder Judicirio, contudo, mesmo havendo esse efeito vinculante para o Poder Judicirio, no pode haver reclamao per saltum. O recurso extraordinrio deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva. (...) A funo do STF nos recursos extraordinrios ao menos de modo imediato no a de resolver litgios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido Corte via RE, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos. (Gilmar Mendes, apud FD, ob. cit., vol. III, 2012, p. 361/362) Segundo Fredie Didier (ob. cit., vol. III, 2012, p. 366), tais julgamentos seriam decises proferidas pelo Pleno, em controle difuso e ainda no consagradas em enunciado da smula vinculante, as quais podem produzir efeitos ultra partes como precedente jurisprudencial vinculativo, mas pode[m] ser revista[s] pelo Pleno do STF, surgindo novos fundamentos e tendo em vista a evoluo do pensamento a respeito do assunto.

Recurso Especial julgado nos termos do art. 543-C, do CPC

Nos casos de REsp (art. 543-C, do CPC). Ampliao da feio objetiva do controle difuso-incidental A) A adoo de estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso (participao de amicus curiae e outros interessados), B) a concepo de recurso extraordinrio de feio especial para os juizados especiais, C) o reconhecimento de efeito transcendente para a declarao de inconstitucionalidade incidental, D) a lenta e gradual superao da frmula do Senado (art. 52, X),
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Art. 543-B, 3o, CPC. Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se.

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E) a incorporao do instituto da repercusso geral no mbito do recurso extraordinrio e F) a desformalizao do recurso extraordinrio com o reconhecimento de uma possvel causa petendi aberta so demonstraes das mudanas verificadas a partir desse dilogo e intercmbio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro. Pode-se apontar, dentre as diversas transformaes detectadas, inequvoca tendncia para ampliar a feio objetiva do processo de controle incidental entre ns. Controle Concentrado de Constitucionalidade (sistema austraco de controle ou sistema europeu) A denominao sistema austraco advm do seu criador Hans Kelsen. Ademais, como a maioria dos pases europeus adotam este sistema, ele tambm chamado de sistema europeu. aquele cuja competncia reservada apenas a um determinado rgo do Poder Judicirio. Se o parmetro for a Constituio Federal, este controle ser concentrado no STF. Por outro lado, se o parmetro for a Constituio Estadual, a competncia ser concentrada no Tribunal de Justia do Estado. No Brasil, ele surgiu com a EC 16/65 introduzida na Constituio de 1946. Pode ser verificado em 5 situaes: A) B) C) D) E) ADI; ADPF; ADO; ADI Interventiva; ADC. Formas do Controle Misto/Combinado No existe, no Brasil, controle difuso (competncia) abstrato (finalidade). Logo, todo o controle difuso tambm um controle concreto, conquanto no sejam as mesmas coisas. O contrrio no verdade, pois nem todo o controle concreto difuso (ex.: ADI Interventiva, art. 36, inciso III31, da Constituio esta ao surge a partir de um controle concreto, mas cuja competncia concentrada no STF). Assim, considerando as duas formas de classificao (competncia e finalidade), possvel formar 4 situaes, das quais so possveis:

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Art. 36, CF. A decretao da interveno depender: III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do art. 34, VII, e no caso de recusa execuo de lei federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

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possvel CONTROLE DIFUSO CONCRETO CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO

No possvel CONTROLE DIFUSO ABSTRATO. No parece que h um verdadeira exceo a esse entendimento; apesar disso, Fredie Didier entende que o incidente de arguio de inconstitucionalidade perante os tribunais (arts. 408/481, CPC, e art. 97, CF) pode ser considerado exerccio de controle difuso abstrato de constitucionalidade. Isso porque o prprio Tribunal que o realizou estaria vinculado a adotar o mesmo posicionamento em casos anlogos. Jos Leve Amaram prefere denominar este efeito de: eficcia vinculante intra muros.

CONTROLE CONCENTRADO CONCRETO

Controle Difuso Concreto

Qualquer ao em que o Magistrado reconhea, incidentalmente, a inconstitucionalidade de ato normativo ou lei

possvel

Controle Concentrado Abstrato Controle Concentrado Concreto Controle Difuso Abstrato

ADI, ADC, ADPF e ADO

Controle de Constitucionalidade (competncia X finalidade)

ADI Interventiva

No possvel

Ao Civil Pblica Ela pode ser utilizada como instrumento de controle de constitucionalidade? R: Apenas no caso de controle de constitucionalidade incidental. Durante muito tempo houve divergncia na doutrina, atualmente; contudo, esta questo est pacificada na jurisprudncia (V. REsp n 557.646 e 294.022 e RE n 227.159). Admite-se o cabimento de ACP como instrumento de controle difuso concreto (ou incidental, ou por via de defesa, ou por via de exceo) de constitucionalidade. Isto significa que, na ACP, a inconstitucionalidade s pode ser a causa de pedir (fundamento do pedido), ela no pode ser objeto do pedido. O pedido no ser a declarao de inconstitucionalidade (a inconstitucionalidade ser apenas causa de pedir). E por que a inconstitucionalidade no pode ser objeto do pedido?

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R: Pois se assim for, a ACP estar fazendo s vezes de uma ADI e, deste modo, haver usurpao de competncia do STF e, consequentemente, caber uma reclamao para o STF. Ex.: o Ministrio Pblico ajuizou uma ACP pedindo o fechamento dos bingos, o fundamento do pedido era a inconstitucionalidade das leis que permitiam os funcionamentos dos bingos; foi proposta uma reclamao no STF, que foi rejeitada, pois o objeto do pedido era o fechamento dos bingos e a inconstitucionalidade era apenas a causa de pedir. Ao Popular Cabimento da ao popular: Para o ministro, a ao popular no pode ser utilizada como alternativa no propositura de uma ao direta de inconstitucionalidade, sob pena de uma ampliao indevida do rol de legitimados previsto no artigo 103 da Constituio da Repblica. Ao popular tem como objetivo anular atos administrativos lesivos ao Estado, e no a anulao de atos normativos abstratos e de leis estaduais, explicou. (Ministro indefere ao que questionava auxlio-alimentao de magistrados, Pub. em 30.03.2012) Clusula da reserva de plenrio Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial [art. 93, XI32, CF] podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico. (regra da full bench art. 9733, CF). Que tribunais possuem rgo especial? R: Art. 93, XI tribunais com mais de 25 julgadores (o STF, por exemplo, no pode cri-lo). Este rgo especial ir desempenhar algumas competncias delegadas pelo pleno. A clusula da reserva do plenrio se aplica aos juzes singulares? R: A reserva de plenrio s se aplica aos tribunais, isto , esta clusula no se aplica: A) A juzes singulares (que podem declarar a inconstitucionalidade sem precisar reunir todos os juzes da Comarca); B) Nem s turmas recursais dos juizados especiais e; C) Nem aos julgamentos de RE pelo STF (RE n 361.829 ED).
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Art. 93, CF. Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: XI - nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 33 Art. 97, CF. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros [art. 93, XI] ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

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Inexigibilidade da observncia da clusula de reserva de plenrio A clusula de reserva plenrio no exigida: A) Na declarao de constitucionalidade; B) Na interpretao conforme e; C) No caso de normas anteriores Constituio Federal de 1988 (porquanto se a norma anterior, ela no inconstitucional, mas sim no recepcionada); D) Quando o prprio tribunal j tiver se manifestado sobre a questo; E) Quando a questo j tiver sido analisada pelo STF. Procedimento do Controle Difuso (competncia)

Juiz Singular (Juiz de Direito ou Juiz Federal)

Tribunal de Justia ou TRF

Cmara ou Turma Julgadora

rgo fracionrio entende que a lei ou ato normativo inconstitucional

Lavratura de Acrdo para submeter a questo ao Pleno ou rgo Especial

Se este rgo fracionrio entender que a lei constitucional, ele no precisa remeter a questo para o pleno do tribunal

O que ser submetido ao pleno: o julgamento do caso concreto ou s a questo da inconstitucionalidade? R: O que submetido ao pleno (ou rgo especial) decidir apenas a questo da inconstitucionalidade da lei. Depois que o pleno decidir, a questo volta para o rgo fracionrio julgar o caso concreto, partindo da premissa adotada pelo pleno. O rgo fracionrio fica vinculado pela posio do pleno? R: H divergncia doutrinria. A relevncia dessa diviso de competncia importante para entender o art. 481 , pargrafo nico, do CPC. Este dispositivo d duas hipteses de inobservncia da reserva de plenrio:
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Art. 481, CPC. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno.

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A) Quando o prprio tribunal j tiver se manifestado sobre a questo; B) Quando a questo j tiver sido analisada pelo STF. A inobservncia da reserva de plenrio (art. 97, CF) gera nulidade absoluta da deciso? R: Sim (posio do STF). Smula Vinculante n 10 O STF editou a Smula Vinculante n 1035 que criou muitas dvidas, por conta da expresso: no declare expressamente. Contudo, deve-se esclarecer que est Smula Vinculante no afasta o dispositivo 481 do CPC e no obriga sua observncia na interpretao conforme. O objetivo desta Smula Vinculante atingir aqueles casos de declarao escamoteada de inconstitucionalidade (vrios tribunais no observavam a reserva de plenrio). 12. CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO Controle Concentrado O nico rgo competente para exercer este tipo de controle, quando a norma de parmetro a Constituio Federal, o STF. No mbito dos Estados, quando o controle concentrado exercido, o parmetro a Constituio Estadual e a competncia do Tribunal de Justia.
Objeto Lei ou ato normativo federal ou estadual Lei ou ato normativo estadual ou municipal Ofensa Competncia

Constituio Federal.

STF

Constituio Estadual.

Tribunal de Justia

No h controle de constitucionalidade concentrado por meio de ADI. Lei ou ato normativo municipal Constituio Federal. STF: h possibilidade de controle difuso ou ajuizamento de APDF. Ademais, Em caso de haver repetio da norma da CF pela CE (normas repetidas), o entendimento o de que, apesar de incabvel o

Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes [pleno do tribunal ou orgo especial] ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. 35 Smula Vinculante n 10 - Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.

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controle de constitucionalidade concentrado perante o STF (da lei ou ato normativo municipal tendo por paradigma de confronto a CF), ser perfeitamente possvel a realizao do controle concentrado perante o TJ local, confrontando-se a lei municipal em face da CE que repetiu norma da CF, mesmo em caso de norma da CE de repetio obrigatria e redao idntica norma da CF (cf. STF, Rcl 383-SP). (PL, ob. cit., 2011, p. 296) Depende, se essa lei ou ato normativo distrital tiver natureza estadual, STF. Constituio Federal. Agora, se a lei ou ato normativo distrital tem natureza municipal, no h controle concentrado por meio de ADI, somente difuso. H, no entanto, possibilidade de controle difuso ou ajuizamento de APDF.

Lei ou ato normativo distrital

Lei ou ato normativo distrital

Lei Orgnica do Distrito Federal.

Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios

Lei municipal

Lei Orgnica do Municpio.

Nesse caso, no estaremos diante de controle de constitucionalidade, mas de simples controle de legalidade, cujas regras devero ser explicitamente previstas na Lei Orgnica de cada Municpio. (PL, ob. cit., 2011, p. 298)

A finalidade precpua das aes estudadas aqui proteger a supremacia da Constituio, no so aes para proteger direitos subjetivos (que seria o caso do controle concreto ou incidental ou por via de defesa). Aes utilizadas nos casos de inconstitucionalidade por ao A) Ao Direta de Inconstitucionalidade: art. 102, inciso I, alnea a36, Constituio Federal e Lei n 9.868/99. B) Ao Declaratria de Constitucionalidade (foi criada pela EC n 3/93): art. 102, inciso I, alnea a, Constituio Federal e Lei n 9.868/99. C) Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental: art. 102, 137, Constituio Federal e Lei n 9.882/99. Carter dplice A ADI e a ADC so aes de mesma natureza, elas tm um carter dplice ou ambivalente, o que muda apenas o sinal (procedente/+ ou improcedente/). Esse carter dplice fica muito claro no art. 2438, da Lei n 9.868/99.
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Art. 102, CF. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; 37 Art. 102, 1., CF. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. 38 Art. 24, Lei n 9.868/99. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.

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possvel a proposio de um ADI e uma ADC sobre a mesma lei? R: Sim. Nesse caso, o STF as rene e julga-as em conjunto. Presuno de constitucionalidade e controvrsia judicial relevante Com relao ADC existe um aspecto fundamental para entender seu surgimento, pois existe uma presuno da constitucionalidade das leis. Ela foi criada logo aps o Plano Collor, quando apareceram decises de todas as formas (considerando o Plano Collor constitucional e inconstitucional). O objetivo da criao da ADC foi abreviar o tempo de pronncia pelo STF. Existe na Lei n 9.868/99 um requisito de admissibilidade prprio da ADC, insculpido no art. 14, inciso III39, controvrsia judicial relevante. Para ADC ter cabimento tem que haver uma controvrsia judicial relevante, caso contrrio no existir necessidade de sua propositura, pois j haveria uma presuno clara da constitucionalidade da lei ou ato normativo. Pela presuno de constitucionalidade ser relativa que ela pode ser questionada. O STF, no entanto, ao decidir a ADC, torna a presuno de constitucionalidade, que era relativa, em uma presuno (quase) absoluta. Cabimento de ADI, ADC ou ADPF A) ADI: cabvel quando se quer uma lei ou ato normativo federal ou estadual declarada inconstitucional. B) ADC: cabvel quando se quer uma lei ou ato normativo federal declarada constitucional. C) ADPF: por outro lado, tem um carter subsidirio como requisito, o qual est previsto na Lei n 9.882, art. 4, 140. A ADPF ser cabvel quando no existir outro meio eficaz para sanar a lesividade. Meio eficaz e princpio da subsidiariedade O STF considera como meio eficaz aquele que tem a mesma imediaticidade, amplitude e efetividade da ADPF (ADPF n 128). Ex.: existe um procedimento especifico na Lei n 11.417/06 para cancelamento e reviso de Smula Vinculante (art. 8), portanto, no seria possvel ajuizar uma ADPF neste caso por faltar-lhe o carter subsidirio. Desistncia, assistncia e interveno de terceiros

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Art. 14, da Lei n 9.868/99. A petio inicial indicar: III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria. 40 Art. 4, 1o, Lei n 9.882/99. No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

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Nenhuma das aes (ADI, ADC ou ADPF) admite desistncia, assistncia (no cabe tendo em vista disposio expressa do Regimento Interno do STF) e nem interveno de terceiros. Recursos cabveis No cabe recurso da deciso de mrito de nenhuma das aes (ADI, ADC ou ADPF), salvo: A) Embargos de declarao (caso de competncia implcita) e B) Agravo da deciso do relator que indefere a inicial e da que no admite a participao do amicus curiae. Ao rescisria No cabe ao rescisria em nenhuma dessas aes. Causa de pedir A causa de pedir dessas aes (ADI, ADC e ADPF) aberta, isto , toda a Constituio Federal serve de parmetro. A causa de pedir o parmetro constitucional violado, e o parmetro toda a Constituio Federal. Logo, o STF no se restringe causa de pedir apresentada pelo legitimado ex.: contra a LC n 105/2001 foi proposta ADI, com a causa de pedir fundamentada no art. 5, inciso X41 e XII42, da Constituio Federal; contudo, como a causa de pedir aberta, o STF pode entender que essa lei inconstitucional, porque viola a dignidade da pessoa humana. Conexo Por isso que a causa de pedir no pode ser um elemento para fundamentar a conexo entre essas aes (ADI, ADC e ADPF), o que importa, para a conexo, o pedido. A conexo entre essas aes ir ocorrer quando houver identidade apenas entre o objeto do pedido ( a lei impugnada). ADPF pode ser conhecida como ADI? R: Sim, v. ADI n 349-MC. Legitimidade ativa na ADI, ADC e ADPF (art. 103, CF) A distino demonstrada a seguir feita pelo STF: A) Legitimados Ativos Universais: no precisam demonstrar a pertinncia temtica. B) Legitimados Ativos Especiais: precisam demonstrar pertinncia temtica, isto , tero que demonstrar que a lei ou ato normativo impugnado viola o interesse da
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Art. 5, inciso X, CF - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; 42 Art. 5, inciso XII, CF - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

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classe que eles representam (ex.: uma ao do Conselho Federal de Medicina s ser admitida se provado que a lei ou ato normativo questionado viola interesse da classe mdica).
Legitimao Universal PR (Unio) Mesas: CD ou SF PGR PE PL Ministrio Pblico Outros

PP (c/ rep. no CN) e CFOAB Entidade de Classe (mbito nac.) e Conselho Sindical

Especial Governador (Estadual) Mesas: AL ou CL

CFOAB PGR

Pertinncia temtica o requisito da pertinncia temtica, que se caracteriza pela existncia do nexo de afinidade entre os objetivos institucionais da entidade que ajuizou a ao direta e o contedo material dos dispositivos por ela impugnados. (STF. ADI n 4.190 MC RJ. Min. Rel. Celso de Mello. J. 01.07.2009 destaque adicionado) (...) o elo entre os objetivos visados e a norma que se impugna. (STF. ADI n 1.139 MC DF. Rel. Min. Marco Aurlio. J. 21.10.1994) (...) a relao de pertinncia temtica entre as finalidades da associao autora e as normas questionadas. (...) (STF. ADI n 1.115 MC DF. Rel. Min. Nri da Silveira. J. 24.08.1994.) Rol taxativo de legitimados O rol de legitimados numerus clausus (aplica-se uma interpretao restritiva) no se pode acrescentar outro legitimado a esse rol. Isto importante, porque o vicepresidente, por exemplo, no legitimado, salvo se estiver em exerccio. A mesa do Congresso Nacional pode propor ADI, ADC ou ADPF? R: A Mesa do Congresso Nacional no pode propor essas aes, pois se faz uma interpretao restritiva.

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Representao no Congresso Nacional do partido poltico No STF, a partir de 2003, com a entrada do Min. Gilmar Mendes, a posio do Supremo em relao ao controle concentrado de constitucionalidade comeou a mudar. Em 2004, por exemplo, o entendimento modificou-se no que tange a partidos polticos, a partir daquele ano, a legitimidade do partido deveria ser aferida no momento da propositura da ao, no importando, no decorrer da ao, se h perda de seu nico representante no Congresso Nacional. Legitimidade de associaes de associaes Alm disso, em relao s entidades de classe, o STF admite associaes de associaes, isto , associaes formadas por pessoas jurdicas. O que significa uma entidade de classe de mbito nacional? R: Segundo o STF, para ser de mbito nacional ela tem que estar presente em pelo menos 1/3 dos Estados da Federao (analogia disposio da Lei n 9.096/96, art. 7, 143). Contudo, h uma deciso na qual o STF adotou uma exceo a esta regra geral (ADI n 2.866), pois a associao que props essa ao no estava presente em 9 Estados (1/3). O STF, ento, adotou o entendimento de que, no caso, a legitimidade seria decorrente da relevncia nacional da atividade dos associados. Quais dos legitimados no tm capacidade postulatria? R: Apenas trs precisam de advogados, pois no tem capacidade postulatria: A) Partidos polticos; B) Entidades de classe de mbito nacional e as; C) Confederaes sindicais. Objeto da ADI e da ADC Para ser objeto destas aes, o art. 102, inciso I, alnea a44, determina que deve ser: A) Lei ou; B) Ato normativo. Ato normativo

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Art. 7, 1, Lei n 9.096/95. S admitido o registro do estatuto de partido poltico que tenha carter nacional, considerando-se como tal aquele que comprove o apoiamento de eleitores correspondente a, pelo menos, meio por cento dos votos dados na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados, no computados os votos em branco e os nulos, distribudos por um tero, ou mais, dos Estados, com um mnimo de um dcimo por cento do eleitorado que haja votado em cada um deles. 44 Art. 102, CF. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

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aquele ato revestido de carter geral e abstrato (carter de norma: generalizao e abstrao). O ato estatal de efeito concreto no pode ser objeto destas duas aes, pois ele no um ato normativo, ele no tem generalidade e abstrao.

Abtrao

Ato Normativo

Generalidade

Lei So todas as espcies normativas previstas no art. 59, da Constituio Federal. Diferentemente dos atos normativos, a lei de efeitos concretos tambm pode ser objeto dessas aes. Lei de efeitos concretos a lei que tem o contedo de ato administrativo, ou seja, tem um destinatrio certo e um objeto determinado. Assim, a lei (em regra, geral e abstrata) que tem efeitos concretos pode ser objeto dessas aes (at porque a Constituio Federal no fala em lei geral e abstrata, to somente em lei). Antes de 2008, o STF no admitia as leis de efeitos concretos como objeto destas aes (ADI n 4.048 MC). Portanto, mesmo de efeito concreto, se o ato do Poder Pblico for materializado por lei (ou medida provisria, no caso a que abre crditos extraordinrios), poder ser objeto do controle abstrato. (PL, ob. cit., 2011, p. 273) Objetos polmicos A) Lei revogada; B) Lei temporria com eficcia exaurida; C) Lei em que h divergncia entre sua ementa e seu contedo; D) Respostas emitidas pelo TSE s consultas que lhe forem endereadas; E) Leis oramentrias; F) Smula; G) Tratados Internacionais; H) Medidas provisrias; I) Atos tipicamente regulamentares; J) Normas constitucionais originrias; K) Emenda Constitucional; L) Lei com eficcia suspensa pelo Senado; M) Atos normativos de efeitos concretos; N) Norma declarada constitucional pelo Pleno do STF; O) Lei ou ato anterior Constituio Federal de 1988. Lei revogada No se admite, em regra, como objeto de ADI e ADC, leis j revogadas, medidas provisrias rejeitadas ou leis temporrias cuja eficcia j esteja exaurida, salvo no caso de se verificar tentativa de fraude processual.

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Fraude processual No caso de leis revogadas aps a propositura dessas aes, o STF tem admitido o prosseguimento da ao quando ficar caracterizada a fraude processual (ADI n 3.306 havia inteno de burlar a jurisdio constitucional). Lei temporria de eficcia exaurida No que tange lei temporria de eficcia exaurida, a ao prosseguir quando: A) A impugnao ocorrer em tempo adequado; B) Quando houver incluso em pauta de julgamento antes do exaurimento da eficcia. ADI n 1.244 Na ADI n 1.244 (Questo de Ordem) foi feito pedido de reviso pelo Min. Gilmar Mendes para que as aes prossigam mesmo no caso de revogao ou de exaurimento da eficcia. Segundo o Min. Gilmar Mendes, a fora normativa da Constituio Federal e a mxima efetividade acabam sendo violadas quando no se admite que essas aes prossigam porque, mesmo durante certo lapso temporal, a lei revogada e a lei temporria de eficcia exaurida violaram a Constituio Federal. Esse novo entendimento, se acolhido, evitaria que os prejudicados tivessem que fazer valer seus direitos por meio do controle de constitucionalidade difuso. Lei em que h divergncia entre sua ementa e seu contedo O STF no admite como objeto de ADI (ADI n 1.096-4) Respostas emitidas pelo TSE s consultas que lhe forem endereadas O STF no admite como objeto de ADI (ADI n 1.805). Leis oramentrias De modo geral, o STF entendia que as leis oramentrias, ou a lei de diretrizes oramentrias, no poderiam ser objeto de controle, j que se tratava de leis com efeito concreto, ato administrativo em sentido material, vale dizer, leis com objeto determinado e destinatrio certo (cf. Inf. 99, ADI (QO) 1.640; Inf. 175/STF, ADI 2.100). (...) Evoluindo a jurisprudncia, o STF passou a admitir o controle de constitucionalidade das leis oramentrias. Confira: Controle abstrato de constitucionalidade de normas oramentrias. Reviso de jurisprudncia. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua funo precpua de fiscalizao da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvrsia constitucional suscitada em abstrato, independente do carter geral ou especfico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submisso das normas oramentrias ao controle abstrato de constitucionalidade. (...) Medida cautelar deferida.

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Suspenso da vigncia da Lei n. 11.658/2008, desde a sua publicao, ocorrida em 22 de abril de 2008 (ADI 4.048-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14.05.2008, DJE de 22.08.2008). (PL, ob. cit., 2011, p. 278) Smulas Nenhuma smula pode ser objeto de ADI ou de ADC. Tratados Internacionais A) Tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos e desde que aprovados por 3/5 dos votos de seus membros, em cada Casa do Congresso Nacional e em 2 turnos de votao (cf. art. 60, 2., e art. 5., 3.): equivalem a emendas constitucionais e, como visto, podem ser objeto de controle de constitucionalidade; B) Tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior Reforma: (...) de acordo com a jurisprudncia do STF, guardam estrita relao de paridade normativa com as leis ordinrias e, portanto, podem ser objeto de controle de constitucionalidade; C) Tese da supralegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos (Gilmar Mendes): muito embora tenham o condo de paralisar a eficcia jurdica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante (voto no RE 466.343), podem sofrer controle de constitucionalidade, j que devem respeito ao princpio da supremacia da Constituio; D) Tratados e convenes internacionais de outra natureza: podem ser objeto de controle e tm fora de lei ordinria. (PL, ob. cit., 2011, p. 270) Medidas provisrias Como a medida provisria tem fora de lei, poder ser objeto de controle, j que ato estatal, em plena vigncia. E se a medida provisria for convertida em lei? R: Considera-se prejudicada a ADI que questiona a constitucionalidade da medida provisria convertida em lei, por conta da perda do objeto da ao. Tendo a medida provisria sido convertida em lei, o legitimado que a props dever adequar seu pedido nova lei de converso. E se perder sua eficcia por decurso do prazo? R: Considera-se prejudicada a ADI pela perda do objeto da ao. Os requisitos constitucionais de relevncia e urgncia da medida provisria podem ser objeto de controle judicial? R: Excepcionalmente, o STF decidiu serem passveis de controle. Assim, conforme entendimento consolidado da Corte, os requisitos constitucionais

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legitimadores da edio de medidas provisrias, vertidos nos conceitos jurdicos indeterminados de relevncia e urgncia (art. 62 da CF), apenas em carter excepcional se submetem ao crivo do Poder Judicirio, por fora da regra da separao de poderes (art. 2. da CF) (ADI n. 2.213, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.04.2004). (PL, ob. cit., 2011, p. 266) Atos tipicamente regulamentares A violao Constituio deve ser direta, isto , s vai ser admitida ADI ou ADC se o ato impugnado violar diretamente a Constituio (inconstitucionalidade direta). Se for uma violao indireta (ex.: decreto que incompatvel com a lei, o que, indiretamente, viola a Constituio), no possvel propor ADI e ADC. Porm, nada impede que uma portaria viole diretamente a Constituio (ex: portaria que restringe direito de reunio em determinado municpio). A regra, contudo, que se estiver regulamentando outro ato, que no a Constituio, viola indiretamente a Carta Magna e no pode ser objeto da ADI e ADC. Normas constitucionais originrias No podem ser objeto de ADI e ADC. Otto Bachof: Normas Constitucionais Inconstitucionais O STF no aceita a teoria de Otto Bachof que concebe a possibilidade de existirem normas constitucionais inconstitucionais quando essas afrontarem o direito supralegal (suprapositivo/direito natural). Nesse sentido (ADI n 815-3/1996): A tese de que h hierarquia entre normas constitucionais originrias dando azo declarao de inconstitucionalidade de umas em face de outras incompossvel com o sistema de Constituio rgida. Na atual Carta Maga Compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituio (art. 102, caput), o que implica dizer que essa jurisdio lhe atribuda para impedir que se desrespeite a Constituio como um todo, e no para, com relao a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte Originrio, a fim de verificar se este teria, ou no, violado os princpios de direito suprapositivo que ele prprio havia includo no texto das mesma Constituio. Por outro lado, as clusulas ptreas no podem ser invocadas para sustentao da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituio as prev apenas como limites ao Poder Constituinte derivada ao rever ou ao emendar a Constituio elaborada pelo Poder constituinte originrio, e no como abarcando normas cuja observncia se imps ao prprio Poder Constituinte originrio com relao s outras que no sejam consideradas como clusulas ptreas, e, portanto, possam ser emendadas. Princpio da unidade hierrquico-normativa

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(...) Como assinala J. J. Gomes Canotilho, (...) o princpio da unidade hierrquico-normativa significa que todas as normas contidas numa Constituio formal tm igual dignidade (no h normas s formais nem hierarquia de supra-infraordenao dentro da lei constitucional). De acordo com esta premissa, s o legislador constituinte tem competncia para estabelecer excees unidade hierrquiconormativa dos preceitos constitucionais (normas de reviso concebidas como normas como normas superconstitucionais (Direito Constitucional, 4 ed., p. 69) (ADI n 8153/1996) Emenda Constitucional Emenda Constitucional, em contrapartida, pode ser objeto de ADI e ADC, pois o Poder Constituinte Derivado deve observar determinadas formalidades. Agora, normas constitucionais originrias no, por conta do princpio da unidade (no h hierarquia entre normas da Constituio). A emenda constitucional est sujeita, sim, ao controle jurisdicional da constitucionalidade. No julgamento da ADI n 939/Distrito Federal, que teve por objeto impugnar o IPMF, institudo pela EC n 3 e LC 77/93, o STF, em deciso pioneira sobre o tema, assentou: Uma EC, emanada, portanto, de Constituinte derivado, incidindo em violao Constituio originria, pode ser declarada inconstitucional, pelo STF, cuja funo precpua a de guarda da Constituio (art. 102, a, da Constituio Federal). (ZV, ob. cit., 2000, p. 132) Da falar-se de inconstitucionalidade de normas constitucionais, seja em razo de afronta ao processo de reforma da Constituio, seja em razo de afronta s chamadas clusulas ptreas. (Mendes, Coelho e Branco, ob. cit., 2009, p. 1.079) Emendas Constitucionais de Reviso Segundo Pedro Lenza (ob. cit., 2011, p. 265), as emendas constitucionais de reviso tambm podem ser objeto de ADI tanto em seu aspecto formal (art. 3, da ADCT) como material (art. 60, 4, da Constituio Federal). Lei com eficcia suspensa pelo Senado Conforme se verifica na ADI n 15, leis com eficcia suspensa pelo Senado no podem ser objeto de ADI ou ADC. Atos normativos de efeitos concretos O STF no conhece (...) de ao direta de inconstitucionalidade contra atos normativos de efeitos concretos. No caso, tratava-se da Lei n. 11.744/2002, do Estado do Rio Grande do Sul, que declarava como bens integrantes do patrimnio cultural e histrico estadual o prdio e a destinao do Quartel General da Brigada Militar em Porto Alegre (ADI n 2.686-RS). Norma declarada constitucional pelo Pleno do STF

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Norma declarada inconstitucional pelo Pleno do STF, ainda que em controle difuso, salvo mudanas significativas ou supervenincia de argumentos nitidamente mais relevantes (ex.: atentado de 11.09.01 ocorreu nos EUA e muitas leis que antes eram consideras constitucionais por aumentar a liberdade de locomoo, aps esse evento passam a ser consideradas inconstitucionais), no podem ser objeto de ADC e ADPF. Lei ou ato anterior Constituio Federal de 1988 Como j falado, todo ato normativo anterior Constituio no pode ser objeto de controle [salvo por meio de ADPF]. O que se verifica se foi ou no recepcionado pelo novo ordenamento jurdico. Quando for compatvel, ser recebido, recepcionado. Quando no, no ser recepcionado e, portanto, ser revogado pela nova ordem, no se podendo falar em inconstitucionalidade superveniente. Assim, somente os atos editados depois da Constituio que podero ser questionados perante o STF, atravs do controle de constitucionalidade (ao direta de inconstitucionalidade). (PL, ob. cit., 2011, p. 272) Objeto da ADPF (Lei n 9.882/99, art. 145)
A deciso de mrito proferida em ao de descumprimento de preceito fundamental dotada de efeito vinculante, dando azo, portanto, a reclamao para assegurar a autoridade da deciso do STF.

Qualquer ato do poder pblico (ex.: atos administrativos) pode ser objeto da ADPF. No se exige que o objeto seja lei ou ato normativo. Alis, inclusive decises judiciais que, por no terem abstrao e generalidade, no poderiam ser objeto da ADI e ADC (ADPF n 101), podem ser objeto da ADPF. Embora o art. 1, da Lei n 9.882/99, disponha sobre ato do Poder Pblico, o objeto da ADPF mais amplo do que apenas lei e ato normativo. Percebe-se [art. 1, Lei n 9.882/99], ento, ntido carter preventivo na primeira situao (evitar) e carter repressivo na segunda (reparar leso a preceito fundamental), devendo haver nexo de causalidade entre a leso ao preceito fundamental e o ato do Poder Pblico, de que esfera for, no se restringindo a atos normativos, podendo a leso resultar de qualquer ato administrativo, inclusive decretos regulamentares. A segunda hiptese (por equiparao), prevista no pargrafo nico do art. 1. da Lei n. 9.882/99, prev a possiblidade de arguio quando for relevante o fundamento da
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Art. 1o, Lei n 9.882/99. A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)

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controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal (e por consequncia o distrital, acrescente-se), includos os anteriores Constituio. Nessa hiptese, dever ser demonstrada a divergncia jurisdicional (comprovao da controvrsia judicial) relevante na aplicao do ato normativo, violador do preceito fundamental. (PL, ob. cit., 2011, p. 329) Interpretao conforme sobre o pargrafo nico do art. 1 Foi dada interpretao conforme a esse dispositivo para excluir sua aplicao das controvrsias constitucionais postas em juzo. Preceito fundamental O parmetro constitucional da ADPF o preceito fundamental. Logo, embora a ADPF possa abranger mais objetos (qualquer ato do Poder Pblico), seu parmetro mais restrito se comparado ADI e ADC. Conceito de preceito fundamental Preceito fundamental aquele dispositivo da Constituio imprescindvel sua identidade e ao regime por ela adotado. Exs.: Ttulo I da Constituio Federal Preceitos Fundamentais; direitos e garantias fundamentais arts. 5/17, mas no so apenas esses dispositivos os direitos e garantias fundamentais da Constituio, h tambm: o art. 19646, o art. 22547; princpios constitucionais sensveis, art. 34, inciso VII48; clusulas ptreas, as expressas esto no art. 60, 449. Instrumento de anlise em abstrato de recepo de lei ou ato normativo Ainda, cabe destacar, na medida em que a ADPF pode ter por objeto ato editado antes da Constituio, a sua importante utilizao como instrumento de anlise em abstrato de recepo de lei ou ato normativo. (PL, ob. cit., 2011, p. 329) No so admitidos como objeto da ADPF H alguns atos que j foram questionados por meio da ADPF, mas o STF no os admitiu como objetos dessa ao:
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Art. 196, CF. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. 47 Art. 225, CF. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 48 Art. 34, CF. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. 49 Art. 60, 4, CF - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

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A) B) C) D)

Projeto de Emenda Constitucional; Veto do Chefe do Executivo; Qualquer tipo de smula; Atos tipicamente regulamentares.

Projeto de Emenda Constitucional um ato que est em formao (no acabado). Ele s se tornar um ato do Poder Pblico quando se tornar uma Emenda Constitucional; Veto do Chefe do Executivo Veto do Chefe do Executivo no pode ser objeto de ADPF. Qualquer tipo de smula Nenhuma smula pode ser objeto de ADPF. Atos tipicamente regulamentares Eles esto regulamentando uma lei. Logo, no violam diretamente a Constituio Federal. Aspecto temporal da ADI e ADC Na classificao das formas de inconstitucionalidade quanto ao momento, h: A) A inconstitucionalidade superveniente (no-recepo): O Supremo Tribunal Federal tem adotado o entendimento de que, neste caso, no se trata de inconstitucionalidade, mas de conflito a ser resolvido no mbito do direito intertemporal, hiptese em que a no-recepo implica a revogao da norma anterior pela Constituio. Esta concepo se aplica tanto hiptese de surgimento de uma nova Constituio quanto de uma emenda constitucional. (MN, ob. cit., 2009, p. 218) B) A inconstitucionalidade originria. No caso da ADI e ADC, o objeto impugnado sempre ter que ser posterior Constituio Federal (inconstitucionalidade originria) ou, no caso de ser realizada uma emenda Constituio Federal, o objeto impugnado dever ser posterior ao novo parmetro invocado (novo parmetro, porque foi adicionado pela EC). Com relao ao aspecto temporal, cada ao ter um limite especfico. O objeto da ADI deve ser posterior a 05.10.1988, data da promulgao da Constituio, ou [o objeto da ADI deve ser posterior] ao parmetro invocado quando este [parmetro invocado] houver sido alterado por emenda. Na ADC, criada pela EC 3, de 17.03.1993, o princpio da no-retroatividade impe que o objeto tenha surgido aps este marco temporal ou ao parmetro, caso este tenha sido alterado por emenda. (MN, ob. cit., 2009, p. 290)

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Isto porque se o objeto da ADI for anterior ao parmetro alterado por emenda constitucional configurar-se- a no-recepo, ou seja, no ser caso de inconstitucionalidade. Sntese
Obejto Nova Constituio No recepo (possvel ADPF)

Nova Constituio

Objeto

ADI ou ADC (subsidiariamente ADPF)

Objeto

Emenda Constituio

No recepo (possvel ADPF)

Emenda Constituio

Objeto

ADI ou ADC (subsidiariamente ADPF)

Aspecto temporal da ADPF Na ADPF, no se exige que o ato seja posterior Constituio Federal ou que o ato seja posterior ao parmetro. No caso da ADPF, o ato pode ser anterior ou posterior ao parmetro invocado. Ainda, cabe destacar, na medida em que a ADPF pode ter por objeto ato editado antes da Constituio, a sua importante utilizao como instrumento de anlise em abstrato de recepo de lei ou ato normativo. (PL, ob. cit., 2011, p. 329) Por que um ato anterior Constituio Federal pode ser objeto de ADPF se ele no inconstitucional (j que no aceitamos a inconstitucionalidade superveniente)? R: Porque a ADPF no uma arguio de inconstitucionalidade, uma arguio de descumprimento de preceito fundamental e a palavra descumprimento um termo mais amplo do que a mera inconstitucionalidade. A noo de descumprimento no se confunde com a de inconstitucionalidade, por ser mais ampla, abrangendo toda e qualquer violao da Lei Maior. (MN, ob. cit., 2009, p. 282). Aspecto espacial da ADI, ADC e ADPF A) ADC: apenas lei ou ato normativo da esfera federal que podero ser objeto dela (art. 102, inciso I, alnea a, Constituio Federal). B) ADI: lei ou ato normativo da esfera federal e estadual que podero ser objeto dela (art. 102, inciso I, alnea a, Constituio Federal).

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C) ADPF: ato do poder pblico federal, estadual ou municipal (art. 1, pargrafo nico, inciso I, da Lei n. 9.882/99. Lei ou ato normativo do Distrito Federal Lei ou ato normativo do Distrito Federal (detm competncia legislativa estadual e municipal): A) Pode ser objeto da ADC? R: No, pois ADC limita-se a lei ou ato normativo da esfera federal. B) Poder ser objeto da ADI? R: Sim, se o ato ou lei estiver tratando de matria de competncia estadual (Smula n 642, STF50). Se for matria de competncia do municipal, no possvel. C) Poder ser objeto da ADPF? R: Sim. Deciso de mrito na ADI, ADC, e ADPF As decises de mrito em sede de ADI, ADC e ADPF devem ser analisadas sob seu aspecto: A) Subjetivo; B) Objetivo e; C) Temporal. Aspecto subjetivo (quem atingido pela deciso proferida) A deciso de mrito na ADI e na ADC (art. 102, 251, Constituio Federal) produzem eficcia contra todos (efeito erga omnes ou eficcia erga omnes) e efeito vinculante. Originariamente a ADI s tinha eficcia erga omnes (eficcia contra todos), em 1993, a EC n 3 introduziu no Direito brasileiro a ADC que trouxe a previso do efeito erga omnes e acrescentou o efeito vinculante. Com este acrscimo do efeito vinculante para ADC, o STF passou a adotar, em algumas decises proferidas em ADI, o efeito vinculante (sem previso legal, contudo), pois as aes (ADI e ADC) tinham a mesma natureza. Posteriormente, com a Lei n 9.868/99, no seu art. 28, pargrafo nico52, passouse a prever o efeito vinculante e erga omnes para ADC e para ADI tambm (mas ainda

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Smula 642, STF: No cabe ao direta de inconstitucionalidade (ADI) de lei do Distrito Federal derivada da sua competncia legislativa municipal. 51 Art. 102, 2, CF. As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 52 Art. 28, Lei n 9;868/99. Dentro do prazo de dez dias [10d] aps o trnsito em julgado da deciso, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo. Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra

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no havia essa extenso na prpria Constituio). Em seguida, com a EC 45/04 alterouse o texto do art. 102, 2, dando expressamente efeitos vinculante e erga omnes para ADI e ADC. A Lei n 9.882/99, em seu art. 10, 353, trouxe a previso dos efeitos erga omnes e vinculante para ADPF.
Eficcia Erga Omnes (contra todos) Aspecto subjetivo da ADI, ADC e ADPF (Controle Concentrado) Efeito Vinculante

Qual a diferena entre o efeito vinculante e o efeito erga omnes? No processo constitucional objetivo a declarao de inconstitucionalidade produz eficcia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante. A) A eficcia erga omnes corolrio do processo objetivo, no qual no existem partes formais. Atinge a todos, tanto particulares, quanto poderes pblicos. B) O efeito vinculante atinge os demais rgos do Poder Judicirio [demais, pois no atinge o prprio STF] e a Administrao Pblica direta e indireta, em todas as suas esferas (federal, estadual, distrital e municipal).
Eficcia Erga Omnes (contra todos) Aspecto subjetivo da ADI, ADC e ADPF (Controle Concentrado) Particulares Atinge a todos Poderes Pblicos No vincula o STF Demais rgos do Poder Judicirio Efeito Vinculante Administrao Pblica Indireta No vincula a Funo Legislativa
No vincula o Chefe do Poder Executivo no que tange s suas funes relacionadas ao processo legislativo

Direta

Apesar de servir como um leading case a ser observado pelos relatores e turmas do STF, a deciso no vincula o plenrio desta Corte. O efeito tambm no vincula o
todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. 53 Art. 10, Lei n 9.882/99. Julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. 3o A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico.

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legislador que, em tese, poder elaborar uma nova lei com o contedo idntico ao do texto normativo declarado inconstitucional. A relao de equilbrio existente entre os Poderes restaria comprometida se adotado entendimento diverso, o que reduziria o legislador a um papel subalterno. A impossibilidade de vinculao do legislador est baseada na prpria ideia de Estado Democrtico de Direito [art. 1, caput54, da CF], no qual no se pode impedir o legislador de aprovar, a qualquer momento, um novo projeto de lei. As circunstncias momentneas podem e devem ser melhoradas para fazer frente interminvel tarefa de adaptao s mudanas sociais e polticas mediante novas decises, razo pela qual devem ser mantidas abertas as vias possveis a fim de evitar o inconcebvel fenmeno da fossilizao da constituio. A redao do dispositivo constitucional no deixa dvidas quanto aos rgos vinculados. Em relao ao Chefe do Poder Executivo, a vinculao no atinge as atribuies relacionadas ao processo legislativo, tais como a iniciativa, sano, veto, promulgao, publicao, edio de medidas provisrias e leis delegadas, bem como a assinatura de tratados internacionais. Um entendimento em sentido contrrio acabaria por atingir, reflexamente, a prpria atuao do Poder Legislativo. (MN, ob. cit., 2009, p. 230), pois embora a vinculao no atinja o Poder Legislativo, o Chefe do Poder Executivo estaria impedido de sancionar leis que fossem contrrias ao posicionamento do STF.
Efeito Vinculante O efeito vinculante no atinge os particulares diretamente, mas indiretamente eles vo ser atingidos j que a Administrao Pblica e o Poder Judicirio no podero aplicar uma lei declarada inconstitucional, por exemplo. E quanto aos Poderes Pblicos, na verdade, nos termos do art. 102, 2, da Constituio Federal, o efeito vinculante s atinge os demais rgos do Poder Judicirio (o STF no fica vinculado pela sua prpria deciso) e a Administrao Pblica (Direta e Indireta, de todas as esferas), no atingindo, tambm, o Poder Legislativo. (...) o efeito vinculante em ADI e ADC, na linha de interpretao dada pelo STF, no atinge o Poder Legislativo, produzindo eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (PL, ob. cit., 2011, p. 288) O Poder Legislativo, na verdade, fica vinculando em alguns aspectos como no administrativo (ex.: deciso do STF que determina que no pode haver contratao de servidores efetivos sem concurso pblico, por conta do efeito vinculante, o Poder Legislativo no poder contratar sem concurso pblico). A rigor, quando se diz que o legislador no fica vinculado, est se fazendo referncia funo legislativa. Nas demais funes (administrativas, jurisdicionais, fiscalizatrias), fica, sim, vinculado. O Chefe do Poder Executivo no fica vinculado nas funes relacionadas ao processo legislativo (ex.: presidente da repblica pode propor uma EC para afastar o
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Efeito Erga Omnes O efeito erga omnes atinge todas as pessoas, tanto os particulares quanto os Poderes Pblicos.

Art. 1, da CF: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO e tem como fundamentos: (...)

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reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar). Isto porque, se os Chefes do Executivo ficassem vinculados, eles, indiretamente, estariam atingindo o Poder Legislativo (ex.: no poderiam sancionar uma lei que tratasse de matria que o STF j tivesse se posicionado contrariamente).

Por que o STF no se submente ao efeito vinculante? R: Pois se o STF for novamente provocado, pode mudar seu entendimento no caso de ter declarado uma norma constitucional. Se o STF tiver declarado uma lei inconstitucional, ele pode, depois de ser novamente provocado, ressuscitar essa lei? R: No, pois ela deixa de existir no ordenamento jurdico. Contudo, nada impede que uma nova lei, como o mesmo sentido e fundamento da antiga lei declarada inconstitucional (mesma tese), no seja declarada inconstitucional pelo STF, pois ele no se vincula. Fossilizao da Constituio A no vinculao do STF e do Poder Legislativo (na funo legislativa) tem como finalidade principal evitar o fenmeno da fossilizao da constituio. ADPF: art. 10, 3, da Lei n 9.882/99
Art. 10, Lei n 9.882/99. Julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. 3 A deciso ter eficcia contra todos [erga omnes] e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico.

A) Relativamente aos demais rgos do Poder Pblico (art. 10, 3, da Lei n 9.882/99 lei que disciplina a ADPF), B) e no relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (art. 102, 2, CF previso feita para ADI e ADC). Aspecto objetivo da deciso de mrito dessas aes Neste caso, verificam-se quais as partes da deciso que produzem efeitos erga omnes e vinculante. Relatrio No produz efeito erga omnes ou vinculante. Fundamentao da deciso (de cada uma das decises dos ministros) De acordo com a teoria extensiva, o efeito vinculante atinge no s o dispositivo, mas tambm a fundamentao da deciso (esta teoria no pacfica na jurisprudncia do STF).

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De qualquer forma, mesmo que adotada essa teoria, no toda a fundamentao que seria vinculante, mas s a ratio decidendi, isto , a razo que levou o tribunal a dar a deciso (motivo fundamental para deciso). As questes obter dicta, por outro lado, so aquelas questes acessrias ou secundrias do julgado (ex.: discusso se CPI estadual poderia quebrar sigilo bancrio, nos votos dos ministros h tambm referncias a CPI municipal, ou seja, questes obter dicta). Segundo essa teoria extensiva essa vinculao da ratio decidendi recebe o nome no STF de: efeitos transcendentes dos motivos determinantes ou transcendncia dos motivos. A transcendncia dos motivos significa que os motivos determinantes transcendem o julgado. Ex.: ADI que tem como objeto uma lei do estado do MS declarada inconstitucional pelo STF, se esta vinculao ficar restrita apenas ao dispositivo, o Estado de MG, que tem uma lei exatamente igual, no ser atingido, contudo, como se adotada a teoria extensiva (o efeito vinculante vale para fundamentao tambm), a lei de MG tambm ter o mesmo tratamento (a deciso atinge tambm as normas paralelas normas de outros Estados ou Municpios que no foram impugnadas). E se o Estado de MG no obedecesse ao posicionamento do STF, bastaria a apresentao de uma reclamao perante o STF.
Relatrio No produz efeitos erga omnes e vinculante Entendimento clssico: no produz efeitos erga omnes e vinculante Fundamentao Teoria da Transcendncia dos Motivos Determinantes A ratio decidendi seria vinculante

Apescto objetivo do Controle de Constitucionalidad e Concentrado

Dispositivo

Produz efeitos erga omnes e vinculante

Crtica teoria extensiva O modelo do STF agregativo, e no deliberativo, ento muito complicado saber o que levou o STF a decidir daquela forma. Com efeito, cada ministro d seu posicionamento favorvel ou no de acordo com seus prprios motivos. No havendo, ao final, depois da apresentao de todos os votos, a escolha de um voto principal e seus fundamentos. Ao final, todos so agregados. A transcendncia dos motivos, apesar de j ter sido adotada em algumas decises, ainda est sendo discutida pelo plenrio do STF, ou seja, no questo pacfica.

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Teoria da transcendncia dos motivos determinantes (efeitos irradiantes ou transbordantes) ou teoria transbordante dos motivos determinantes O STF vinha atribuindo efeito vinculante no somente ao dispositivo da sentena, mas, tambm, aos fundamentos determinantes da deciso. Fala-se, ento, em transcendncia dos motivos determinantes, ou efeitos irradiantes ou transbordantes dos motivos determinantes. H de se observar, contudo, a distino entre ratio decidendi e obter dictum. Obter dictum (coisa dita de passagem) so comentrios laterais, que no influem na deciso, sendo perfeitamente dispensveis. Portanto, aceita a teoria do transbordamento, no se falaria em irradiao de obter dictum, com efeito vinculante, para fora do processo. Por outro lado, a ratio decidendi a fundamentao essencial que ensejou aquele determinado resultado da ao. Nessa hiptese, aceita a teoria dos efeitos irradiantes, a razo da deciso passaria a vincular outros julgamentos. Como exemplo, no julgamento da ADI 3.345/DF, que declarou constitucional a Resoluo do TSE que reduziu o nmero de vereadores de todo o Pas, o STF entendeu que a Suprema Corte conferiu ... efeito transcendente aos prprios motivos determinantes que deram suporte ao julgamento plenrio do RE 197.917. Sobre a transcendncia dos motivos determinantes, cf. Rcl 2.986 MC/SE (Inf. 379/STF) e Rcl 2.475 (Inf 335/STF), (...). CUIDADO: no julgamento da RCL 10.604 (08.09.2010), o STF afastou a tcnica do transbordamento dos motivos determinantes. Em referido julgado, h referncia questo de ordem na RCL 4219, na qual se sinaliza a manifestao de 6 Ministros contra a teoria da transcendncia. Parece que se trata de verdadeira jurisprudncia defensiva, no sentido de se evitar o nmero crescente de reclamaes. A) Com o mximo respeito, no parece razovel se desprezar a teoria da transcendncia no controle concentrado, j que a tese jurdica ter sido resolvida e o dispositivo deve ser lido, em uma perspectiva moderna, luz da fundamentao B) (lembrando que somos contra a teoria da transcendncia no controle difuso). De qualquer forma (...), nas palavras do relator Min. Ayres Britto, ... no julgamento da Rcl 4.219, esta nossa Corte retomou a discusso quanto aplicabilidade dessa mesma teoria da transcendncia dos motivos determinantes, oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica prestgio mximo ao rgo de cpula do Poder Judicirio e desprestgio igualmente superlativo aos rgos da judicatura de base, o que se contrape essncia mesma do regime democrtico, que segue lgica inversa: a lgica da desconcentrao do poder decisrio. Sabido que

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democracia movimento ascendente do poder estatal, na medida em que opera de baixo para cima, e nunca de cima para baixo. No mesmo sentido, cinco ministros da Casa esposaram entendimento rechaante da adoo do transbordamento operacional da reclamao, ora pretendido. Sem falar que o Plenrio deste Supremo Tribunal Federal j rejeitou, em diversas oportunidades, a tese da eficcia vinculante dos motivos determinantes das suas decises (cf. Rcl 2.475-AgR, da relatoria do ministro Carlos Velloso; Rcl 2.990-AgR, da relatoria do ministro Seplveda Pertence; Rcl 4.448-AgR, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; Rcl 3.014, de minha prpria relatoria) (Min Ayres Britto, 08.09.2010). (PL, ob. cit., 2011, p. 282/283) Dispositivo Tanto o efeito erga omnes quanto o efeito vinculante atingem o dispositivo da deciso. Qual o contedo do dispositivo da ADPF? R: Em resumo, na ADI e ADC, possvel declarar a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo. No caso da ADPF, ter-se- duas situaes: A) Se forem atos ou leis posteriores Constituio Federal de 1988: art. 11, Lei n 9.882/99; B) Sendo atos ou leis anteriores Constituio Federal de 1988 (no se pode falar em inconstitucionalidade superveniente): art. 12, Lei n 9.882/99. Aspecto temporal das decises de mrito A anlise do aspecto temporal das decises de mrito em sede de ADI, ADC e ADPF varia de acordo com a tese adotada sobre a natureza da norma declarada inconstitucional: A) Ato inexistente; B) Ato anulvel (posicionamento de Hans Kelsen): para teoria da anulabilidade, a deciso que declara a inconstitucionalidade tem natureza constitutiva. C) Ato nulo (posicionamento de jurisprudncia Norte-Americana): o STF adota esse entendimento (ADI 875, 1.987, 2.727). Para a teoria da nulidade, a deciso tem natureza declaratria. Como um ato nulo, a deciso que declarou a inconstitucionalidade, em regra, ter efeitos ex tunc.

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Ato inexistente
Apescto temporal das decises de mrito no Controle de Constitucionalidade Concentrado

Ato anulvel

Deciso de natureza constitutiva (Hans Kelsen) Deciso de natureza declaratria (jurisprudncia Norte-Americana)

Ato nulo

Efeitos ex tunc, em regra

Efeito represtinatrio da declarao de inconstitucionalidade (...) a declarao de inconstitucionalidade reconhece a nulidade dos atos inconstitucionais e, por consequncia, [reconhece] a inexistncia de qualquer carga de eficcia jurdica. Assim, dentre tantos efeitos, a declarao de inconstitucionalidade de ato normativo que tenha revogado outro ato normativo (nossa anlise nesse ponto refere-se ADI perante o STF, de lei ou ato normativo federal ou estadual, ou distrital, desde que no exerccio da competncia estadual) provoca o restabelecimento do ato normativo anterior, quando a deciso tiver efeito retroativo. O STF vem utilizando a expresso efeito repristinatrio da declarao de inconstitucionalidade. Isso porque, se a lei nula [ab ovo], ela nunca teve eficcia. Se nunca teve eficcia, nunca revogou nenhuma norma. Se nunca revogou nenhuma norma, aquela que teria sido supostamente revogada continua tendo eficcia. Eis o efeito represtinatrio da deciso. Repristinao da norma No se pode confundir (embora o STF utilize sem muito critrio as expresses) a) Efeito repristinatrio da declarao de inconstitucionalidade com b) Repristinao da norma. No primeiro caso temos o restabelecimento da lei anterior porque, se a lei objeto do controle inconstitucional e, assim, nula, ela nunca teve eficcia, portanto, nunca revogou nenhum outro ato normativo. No segundo, qual seja, na repristinao, nos termos do art. 2., 3., da LICC (Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, Decreto-lei n. 4.657/42), salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia, ou seja, precisa de pedido expresso desta terceira lei (que revoga a lei revogadora da lei inicial). (PL, ob. cit., 2011, p. 316) Ademais, se o legitimado que props a ADI pretende que o STF analise a constitucionalidade da lei revogada pela lei declarada inconstitucional, deve fazer o pedido de forma expressa. Seno, o STF no poder analisar tal ponto.

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Se os efeitos da declarao de inconstitucionalidade forem modulados para valer apenas para da deciso para frete, haver efeito repristinatrio se a lei declarada inconstitucional tiver revogado uma lei anterior? R: Nesse caso, havendo declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade (modulao dos efeitos), Pedro Lenza entende que no haver efeito repristinatrio, pois, com a modulao dos efeitos, a lei teve, ainda que por um perodo, eficcia. De modo que foi hbil a revogar a anterior (PL, ob. cit., 2011, p. 316/317) Incio da eficcia da deciso que reconhece a inconstitucionalidade da lei De modo geral, muito embora sejam poucos os precedentes, o STF entende que a deciso passa a valer a partir da publicao da ata de julgamento no DJU, sendo, desnecessrio aguardar o transitem em julgado, exceto nos casos excepcionais a serem examinados pelo Presidente do Tribunal, de maneira a garantir a eficcia da deciso (cf. ADI 711; Rcl 2.576). (PL, ob. cit., 2011, p. 295) Modulao dos efeitos Embora a declarao da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo tenha efeitos ex tunc, possvel aplicar a modulao temporal dos efeitos, isto , o tribunal pode modular no tempo os efeitos da deciso. necessrio para essa modulao, de acordo com as Leis n 9.882/99 (ADPF) e n 9.868/99 (ADI e ADC): A) Razes de segurana jurdica ou B) De excepcional interesse social, C) Tem que estar presentes, na sesso, no mnimo 8 ministros para que haja o julgamento (leis n 9.882/99, art. 855, e 9.868/99, art. 2256), D) E voto de 8 ministros (2/3) para fazer a modulao temporal (art. 27, Lei n 9.868/9957 e Lei n 9.882/99, art. 1158). Para declarar constitucional ou inconstitucional, por outro lado, necessrio apenas o voto de 6 ministros (Lei n 9.868/99, art. 2359).

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Art. 8o, Lei n 9.882/99. A deciso sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental somente ser tomada se presentes na sesso pelo menos dois teros [2/3] dos Ministros. 56 Art. 22, Lei n 9.868/99. A deciso sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente ser tomada se presentes na sesso pelo menos oito Ministros. 57 Art. 27, Lei n 9.868/99. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 58 Art. 11, Lei n 9.882/99. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros [2/3] de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 59 Art. 23, Lei n 9.868/99. Efetuado o julgamento, proclamar-se- a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposio ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros [6M], quer se trate de ao direta de inconstitucionalidade ou de ao declaratria de constitucionalidade.

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Instalao da sesso 8 ministros

Modulao dos Efeitos 8 ministros (e no 6 ministros)

Preenchidos esses requisitos, o STF poder determinar a modulao dos efeitos para que: A) Os feitos no retroajam (ex nunc). Exs.: com efeitos ex nunc ADI n 231, 837 e RE 442.683; RE 197.917. B) Passem a valer somente a partir de um momento futuro (pro futuro); C) Ou, ainda, podendo a modulao ser em algum momento do passado, (...). (PL, ob. cit., 2011, p. 314)

Razes de segurana jurdica

Efeitos pro futuro No mnimo 8 ministros na sesso Voto de 8 ministros no mnimo

Efeitos ex nunc

Razes de excepcional interesse social

Efeitos em algum momento no passado

Quando o STF realiza a modulao dos efeitos fixando outro momento, a natureza da deciso passa a ser constitutiva (Fredie Didier e Marcelo Novelino). possvel a modulao de efeitos no controle difuso de constitucionalidade? R: No controle difuso, apesar da inexistncia de previso legal, o STF aplica, por analogia, o art. 27 da Lei n 9.868/99 (modulao dos efeitos). possvel a aplicao desta modulao dos efeitos em normas pr-constitucionais? R: Sim, vide RE n 600.885. Tcnicas de deciso judicial ou de julgamento no controle de constitucionalidade H 4 tcnicas de deciso judicial no que tange ao controle de constitucionalidade (art. 28, pargrafo nico60, Lei n 9.868/99):

Pargrafo nico. Se no for alcanada a maioria necessria declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em nmero que possa influir no julgamento, este ser suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, at que se atinja o nmero necessrio para prolao da deciso num ou noutro sentido. 60 Art. 28, Pargrafo nico, Lei n 9.868/99. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.

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Reduo total do texto (inconstitucionalidade total) Declarao de Nulidade com Reduo do Texto Reduo parcial do texto (inconstitucionalidade parcial)

Tcnicas de Julgamento Declarao de Nulidade sem Reduo do Texto

Declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade

Segundo o STF, tcnica que equivale Interpretao Conforme Constituio

A interpretao conforme a constituio poder ser utilizada no Controle Concentrado Abstrato e Difuso Concreto

S pode ser utilizada no Controle Concentrado Abstrato

Declarao de nulidade/inconstitucionalidade com reduo A) Total de texto (inconstitucionalidade total); B) Parcial de texto (inconstitucionalidade parcial): trata-se da aplicao do princpio da parcelaridade (...) o STF pode julgar parcialmente procedente o pedido de declarao de inconstitucionalidade, expurgando do texto legal apenas uma palavra, uma expresso, diferente do que ocorre com o veto presidencial, como veremos ao estudar o processo legislativo (art. 66, 2.). (PL, ob. cit., 2011, p. 315) Nesses dois casos, como o STF reduz o texto (total ou parcialmente), ele atua como se fosse um legislador negativo. Declarao de nulidade/inconstitucionalidade sem reduo de texto Segundo o STF, a declarao de nulidade sem reduo de texto seria equivalente interpretao conforme a Constituio. Ex.: dispositivo X consagra uma norma polissmica ou plurissignificativa, isto , a norma tem mais de um significado possvel (tecnicamente o dispositivo/texto normativo/enunciado normativo que tem mais de um significado). O resultado que for compatvel com a Constituio ser mantido no ordenamento jurdico e o outro, incompatvel, ser excludo do ordenamento jurdico. Em ambos os casos, a redao do dispositivo (enunciado normativo) no vai sofrer alterao, o que se exclui um significado possvel desse texto. Segundo a jurisprudncia do STF, apesar da declarao da nulidade sem reduo de texto ser uma tcnica equivalente interpretao conforme:

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A) A interpretao conforme pode ser utilizada no controle difuso concreto e no concentrado abstrato; B) A declarao de nulidade sem reduo de texto s pode ser utilizada no controle concentrado abstrato. Isso porque, no controle difuso em que h julgamento concreto, no tem sentido os juzes ou tribunais utilizarem a declarao de nulidade sem reduo de texto. Vale lembrar que na interceptao conforme a Constituio no necessrio a observncia da reserva de plenrio. Min. Seplveda Pertence: na interpretao conforme ou na declarao de nulidade sem reduo de texto, o que inconstitucional no o dispositivo, mas sim uma de suas possveis interpretaes. Declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade (modulao dos efeitos) (...) acompanhando o direito alemo e o portugus, entre outros, a Lei n. 9.868/99, em seu art. 27, introduziu a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade. Nesse sentido, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o STF, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Ou seja, diante de tais requisitos, o STF poder dar efeito ex nunc. (PL, ob. cit., 2011, p. 312) Inconstitucionalidade por arrastamento ou atrao (ou inconstitucionalidade consequente ou derivada) Esse importante tema aparece intimamente ligado aos limites objetivos da coisa julgada e produo dos efeitos erga omnes. Pela referida teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atrao ou inconstitucionalidade consequente de preceitos no impugnados , se em determinado processo do controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em vista a relao de instrumentalidade que entre elas existe - tambm estar eivada pelo vcio de inconstitucionalidade consequente, ou por arrastamento ou atrao. (...) Essa contaminao ou perda de validade pode ser reconhecida, tambm, em relao a decreto que se fundava em lei declarada inconstitucional. Ento, o STF vem falando em inconstitucionalidade por arrastamento do decreto que se fundava na lei (v. ADI n 2.995). (PL, ob. cit., 2011, p. 283/284) Inconstitucionalidade progressiva a situao de uma lei que transita para inconstitucionalidade. Nesse ponto, dois casos so relevantes:

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A) Segundo o STF, o prazo em dobro da Defensoria Pblica no mbito do processo penal somente constitucional at que a referida instituio esteja eficazmente organizada. Momento em que a lei ser inconstitucional. B) Segundo o STF, o art. 68 do CPP, que prev a atribuio do Ministrio Pblico para propor ao civil ex delicto quando o titular do direito reparao for pobre, permanece constitucional at que a Defensoria Pblica estruture-se em todos os Estados da Federao. Inconstitucionalidade circunstancial Busca-se, diante de uma lei formalmente constitucional, identificar que, circunstancialmente, a sua aplicao caracterizaria uma inconstitucionalidade, (...). (...) Como interessante exemplo, destacamos a ADI 223, na qual se discutia a constitucionalidade de normas que proibiam a concesso de tutela antecipada e liminares em face da Fazenda Pblica. Sem dvida, como anota Barcellos, a anlise pelo Judicirio seria diferente para duas situaes distintas: a) reenquadramento de servidor pblico; b) concesso de tutela antecipada para que o Estado custeasse cirurgia de vida ou morte. Nesse segundo caso, sem dvida, dada a circunstncia, a lei seria inconstitucional, especialmente diante do art. 5, XXXV. (PL, ob. cit., 2011, p. 287/288).
Inconstitucionalidade circunstancial
Declarao de nulidade/inconstitucionalidade sem reduo de texto ou Interpretao conforme a constituio

Coisa julgada inconstitucional e Controle Concentrado de Constitucionalidade A declarao de inconstitucionalidade, em regra, gera efeitos ex tunc. Contudo, embora os fatos devam retornar ao statu quo ante, j que o que nulo o desde sua origem e no hbil a produzir efeitos, deve-se respeitar a coisa soberanamente julgada com exceo da esfera penal em que, a qualquer tempo, deve-se retroagir para beneficiar o acusado (art. 5, inciso XL, da Constituio Federal). Trata-se da denominada sentena inconstitucional, qual seja, aquela que considera lei vlida e que, por deciso futura do STF, em controle concentrado, vem a ser declarada inconstitucional, ou o contrrio. Nessas hipteses, parece razovel que se aceite o ajuizamento de ao rescisria, nos termos do art. 485, V61, do CPC, (...). Para este estudo, sustentamos que o cabimento da rescisria dar-se- tanto no caso de declarao de constitucionalidade como no de inconstitucionalidade em controle concentrado [APGO entende que s seria cabvel no caso de declarao de
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Art. 485, CPC. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: V - violar literal disposio de lei;

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inconstitucionalidade], com efeito erga omnes e ex tunc, em razo do efeito dplice ou ambivalente das aes. A inconstitucionalidade da sentena est na desconformidade de interpretao dada lei. Contudo, dever ser respeitado o prazo decadencial de 2 anos para o seu ajuizamento e, ainda, a controvrsia sobre a matria dever ser necessariamente constitucional e no meramente infraconstitucional, para, desta feita, afastar-se a incidncia da S. 34362/STF. Transcorrido in albis o prazo decadencial de 2 anos sem o ajuizamento da ao rescisria, no se poder mais falar em desconstituio da coisa julgada individual pela tcnica da ao rescisria, mesmo que em controle concentrado venha a ser declarada a inconstitucionalidade de lei com efeitos ex tunc. (PL, ob. cit., 2011, p. 319/320) Quando se inicia o prazo de 2 anos para propor a ao rescisria da sentena baseada em lei ou ato normativo inconstitucional? R: H divergncia, Pedro Lenza entende que esse prazo deve ser contado do trnsito em julgado da sentena que se quer rescindir. Arts. 475-L, 1, e art. 741, pargrafo nico, do CPC R: Sua constitucionalidade est sendo contestada no STF. Reclamao (art. 102, inciso I, alnea l63, Constituio Federal) V. art. 2864, da Lei n 9.868/99. Qual a natureza jurdica do instituto da reclamao? R: Trata-se do exerccio do direito de petio (art. 5, inciso XXXIV, alnea a, CF). Procedimento H semelhanas entre os procedimentos da ADI, da ADC e da ADPF. Petio Inicial Quando apresentada por advogado, deve haver procurao concedendo poderes especiais para instaurao de processo constitucional objetivo. No caso da ADC, v. art. 1465, da Lei n 9.868/99.
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Smula n 343, STF: No cabe ao rescisria por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais. 63 Art. 102, CF. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: l) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises; 64 Art. 28, Lei n 9.868/99. Dentro do prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da deciso, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva do acrdo. Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.

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Cabe recurso contra a deciso que indefere a petio inicial? R: Havendo indeferimento da petio inicial, cabe agravo dessa deciso. Pedido de informaes No sendo caso de indeferimento liminar da petio inicial, o relator requerer informaes do rgo ou autoridade do qual emanou a lei ou ato normativo impugnado. AGU e PGU Decorrido o prazo de informaes sero ouvidos, respectivamente: A) AGU: defender o ato impugnado. Contudo, h jurisprudncia no STF que j concebe alguns casos em que o AGU no est obrigado a defender a lei ou ato normativo impugnado. Tratando-se de uma ADC h divergncia sobre a necessidade ou no do AGU ser citado. B) PGR: poder dar parecer favorvel ou dar parecer desfavorvel ao. Amicus curiae Considerando a relevncia do caso, o relator poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos, entidades e/ou pessoas (jurdicas ou fsicas). Trata-se do amicus curiae: A) critrio do relator sua admisso, mas o Tribunal poder deixar de referend-lo mesmo que o relator o tenha admitido; B) A deciso que o aceita ou no irrecorrvel; C) Requisitos: relevncia da matria e representatividade dos postulantes; D) Prazo para solicitao de admisso: at o relator liberar o processo para ser includo em pauta de julgamento. admitido amicus curiae em ADC? R: No h previso legal, mas segundo Pedro Lenza, sim admitida a figura do amicus curiae na ADC (PL, ob. cit., 2011, p. 309). admitido amicus curiae em ADPF? R: Segundo Pedro Lenza, excepcionalmente, pode ser admitido o amicus curiae na ADPF. Outras hipteses importantes que admitem a figura do amicus curiae A) Controle difuso de constitucionalidade (art. 48266, 3, do CPC);
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Art. 14, Lei n 9.868/95. A petio inicial indicar: I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurdicos do pedido; II - o pedido, com suas especificaes; III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria. Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias do ato normativo questionado e dos documentos necessrios para comprovar a procedncia do pedido de declarao de constitucionalidade. 66 Art. 482, CPC. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal designar a sesso de julgamento.

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B) Procedimento de edio, reviso e cancelamento de enunciado de smula vinculante. C) Anlise da repercusso geral pelo STF no julgamento do RE (art. 543-A, 667, do CPC). Natureza jurdica Segundo Pedro Lenza, modalidade sui generis de interveno de terceiros. Amicus curiae pode interpor recurso? R: No. Audincia Pblica Se ainda faltarem informaes, o relator poder designar audincia pblica, nomear perito ou requisitar outras informaes (inclusive de Tribunais para verificao da forma de aplicao da norma impugnada). Data para julgamento O relator, ento, lanar o relatrio com cpia para todos os outros ministros e solicitar data para o julgamento. Declarao de inconstitucionalidade A declarao de inconstitucionalidade exige maioria absoluta de votos (6 ministros) e para instalar a sesso necessria a presena de, pelo menos, 8 ministros (esses quoruns tambm se aplicam ADPF).
Instalao da sesso 8 ministros Declarao de inconstitucionalidade 6 ministros

Pedido de cautelar Cabe na ADI, na ADC e na ADPF. A) Art. 10, da Lei n 9.868/99:

1o O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Tribunal. 2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. 3o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades. 67 Art. 543-A, CPC. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo. 6. O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

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Instalao da sesso 8 ministros

Concesso da cautelar 6 ministros

B) Exigncia fumus boni iuris e periculum in mora. Efeitos da deciso que concede cautelar Eficcia erga omnes e ex nunc. Salvo se o Tribunal entender que deva conceder efeitos ex tunc. O indeferimento do pedido no significa confirmao da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. Por conseguinte, no cabe reclamao constitucional contra deciso de magistrado que, no controle difuso de constitucionalidade, declara inconstitucional (ou reputa constitucional) e afasta (ou realiza) a aplicao da referida lei ou ato normativo. Notas A) Aos processos objetivos de constitucionalidade no se aplicam os prazos em dobro ou diferenciados para contestar; B) Inexiste prazo prescricional ou decadencial para propor a ADI, visto que atos inconstitucionais no se convalidam (v. Smula n 360, do STF); C) No se admite assistncia ou interveno de terceiros, salvo a figura do amicus curiae; D) vedada a desistncia da ao. 13. CONTROLE CONCENTRADO ABSTRATO NOS ESTADOS-MEMBROS Introduo
Art. 125, 2, CF - Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade: a) de leis ou atos normativos estaduais ou municipais b) em face da Constituio Estadual, c) vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.

Pelo princpio da simetria, muito embora o art. 125, 2, tenha fixado somente a possibilidade de instituio de representao de inconstitucionalidade (que corresponderia ADI), parece-nos perfeitamente possvel, que desde que respeitadas as regras do Constituio Federal de 1988, se implementem os demais meio de controle, especialmente a ADO para combater a inrcia do Legislativo estadual. (PL, ob. cit., 2011, p. 355/356)
Representao de inconstitucionalidade ADI

Objeto

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Nos termos do art. 125, 2, da CF/88, o controle abstrato estadual ter por objeto exclusivamente leis ou atos normativos estaduais ou municipais.
Controle de Constitucionalidade Concentrado Estadual Lei ou ato normativo estadual Constituio Estadual ou Lei Orgnica do Distrito Federal Lei ou ato normativo municipal Constituio Estadual ou Lei Orgnica do Distrito Federal

Assim, pode-se afirmar que o TJ local nunca julgar, em controle concentrado e abstrato, lei federal. Ou, em outras palavras, as leis federais s podero ser objeto de controle abstrato perante o STF. Ou, ainda, o STF no julgar em ADI lei municipal perante a CF (s por meio de ADPF, como visto, ou, excepcionalmente, nas hipteses de RE de normas de reproduo obrigatria). (PL, ob. cit., 2011, p. 356) Legitimados Pedro Lenza entende que, em observncia ao princpio da simetria, deve haver pelo menos uma simetria estrita entre os legitimados para o controle concentrado perante o STF e os legitimados para controle concentrado perante o Tribunal de Justia local. Contudo, segundo o mesmo autor, nada impede que a Constituio Estadual estenda o rol de legitimados (exs.: Deputados Estaduais, PGE, DPGE, iniciativa popular). Aplicando uma simetria estrita, seriam legitimados para o controle concentrado perante o Tribunal de Justia local: governador do Estado; Mesa de Assembleia Legislativa, PGJ, Conselho Seccional da OAB, Partido poltico com representao na Assembleia Legislativa, Federao sindical ou entidade de classe de mbito estadual, prefeito, Mesa da Cmara Municipal, Partido poltico com representao na Cmara do Municpio. Parmetro de controle Conforme estudado e sempre tendo em vista a regra fixada no art. 125, 2., o controle abstrato estadual por meio de ADI s poder apreciar lei ou ato normativo estadual ou municipal que forem confrontados perante a Constituio Estadual, ou lei ou ato normativo distrital perante a Lei Orgnica do DF. Assim, o TJ s realiza controle abstrato tendo como parmetro a CE, no podendo ter como parmetro (controle concentrado e abstrato) a CF e, no caso do DF, tendo por parmetro a Lei Orgnica do DF. Por sua vez, o STF s realiza controle concentrado e abstrato, por meio da ADI genrica, tendo como parmetro a CF, no podendo ter como paradigma de confronto a CE ou a Lei Orgnica do DF, j que o STF intrprete final da CF.

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Em relao ao objeto, o TJ s apreciar lei municipal ou estadual (aplicando-se, naturalmente, a regra para o DF, que acumula tanto a competncia municipal como a estadual), enquanto o STF, apenas lei federal ou estadual (ou distrital de carter estadual). O TJ, ento, no poder realizar controle concentrado de lei federal, por meio de ADI genrica, seja em face da CE, seja em face da CF. Em igual sentido, o STF no poder analisar, por meio da ADI genrica, a lei municipal em face da CE (ou lei distrital, perante da Lei Orgnica do DF), mas somente e excepcionalmente a lei municipal (ou distrital de natureza municipal) perante a CF, mas pela ADPF. Vejam que estamos nos referindo ao controle concentrado e em abstrato por meio da ADI genrica. Isso porque, em se tratando de controle difuso, seria perfeitamente possvel que o TJ (art. 97 - clusula de reserva de plenrio), pelo Pleno ou rgo Especial, de maneira incidental, apreciasse a constitucionalidade de lei federal perante a CF. Mas, percebam, somente no controle difuso. (PL, ob. cit., 2011, p. 358) Alterao do parmetro constitucional invocado Prevalecia o entendimento no STF de que, se ocorrer alterao no parmetro constitucional invocado, e j proposta a ADI, esta dever ser julgada prejudicada em razo da perda superveniente de seu objeto. (...) CUIDADO mudana de entendimento pelo STF (15.09.2010) Contudo, no julgamento da questo de ordem na ADI 2158, o STF rejeitou a preliminar de prejudicialidade, mesmo tendo havido a alterao no parmetro de confronto. No caso concreto, discutia-se lei do Estado do Paran que, antes da novidade introduzida pela EC n. 41/2003, estabeleceu a taxao dos inativos. Como se sabe, a possibilidade de taxao dos inativos foi introduzida pela referida EC n. 41/2003 (Reforma da Previdncia). Assim, anteriormente, nenhum ato normativo, mesmo na vigncia das regras trazidas pela EC n. 20/98, poderia prescrever a taxao dos inativos. Por esse motivo, toda lei que eventualmente assim disciplinasse, como foi o caso do Paran, continha vcio congnito de inconstitucionalidade e, assim, teria nascido morta. A partir do momento em que a EC n. 41/2003 passou a admitir a taxao dos inativos (anteriormente no admitida, j que inconstitucional), foi como se a referida lei, ainda no ordenamento, pudesse ser recebida pela nova emenda, j que com ela (a nova regra trazida por emenda) adequada. Contudo, como se sabe, o STF no admite fenmeno da constitucionalidade superveniente e, assim, por esse motivo, a referida lei, que nasceu inconstitucional, deve

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ser nulificada perante a regra da Constituio que vigorava poca de sua edio (princpio da contemporaneidade). Dessa forma, analisando a situao do caso concreto, modificando o seu entendimento, o STF no admitiu o pedido de prejudicialidade, analisando a constitucionalidade da lei luz da regra constitucional que poca vigorava. (PL, ob. cit., 2011, p. 277) Clusulas constitucionais estaduais de carter remissivo como parmetro de controle de constitucionalidade concentrado abstrato nos estados-membros Conforme visto, para a definio de competncia no julgamento, duas questes devero ser observadas, quais sejam: A) O objeto da ao e B) O parmetro, pauta de referncia ou paradigma de confronto. Isso quer dizer que uma lei ou ato normativo inconstitucional por violar um parmetro, que pode ser, conforme visto, tanto: A) a Constituio Federal B) como a Constituio Estadual ou C) a Lei Orgnica do Distrito Federal. Pois bem, o STF chegou a analisar se o controle em mbito estadual poderia ter por paradigma de confronto regra contida na Constituio de determinado Estado, que simplesmente remete e reproduz regra idntica contida na CF.
Constituio Estadual Norma que simplesmente remete e reproduz regra idntica continda na Constituio Federal (clusula remissava)

Constituio Federal Norma

Celso de Mello, com preciso, observa ser perfeitamente possvel ... se invocar, como referncia paradigmtica, para efeito de controle abstrato de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e/ou municipais, clusula de carter remissivo, que, inscrita na Constituio Estadual, remete, diretamente, s regras normativas constantes da prpria Constituio Federal, assim incorporando-as, formalmente, mediante referida tcnica de remisso, ao plano do ordenamento constitucional do Estado-membro. E completa: com a tcnica de remisso normativa, o Estado-membro confere parametricidade s normas, que, embora constantes da Constituio Federal, passam a compor, formalmente, em razo da expressa referncia a elas feita, o corpus constitucional dessa unidade poltica da Federao, o que torna possvel erigir-se, como parmetro de confronto, para os fins a que se refere o art. 125, 2 da Constituio da Repblica, a prpria norma constitucional estadual de contedo remissivo. (RCL 10.500, j. 18.10.2010, cf. Inf. 606/STF). (PL, ob. cit., 2011, p. 358/359) Simultaneus processus

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As leis estaduais, em se tratando de controle concentrado pela via em abstrato, sofrem dupla fiscalizao, tanto por meio de ADI no TJ e tendo como parmetro a CE como perante o STF e tendo como parmetro a CF. Isso significa que a mesma lei estadual poder ser objeto de controle concentrado no TJ e no STF. Se isso acontecer, estaremos diante do fenmeno da simultaneidade de aes diretas de inconstitucionalidade, tambm denominado simultaneus processus.
Lei Estadual Simultaneus processus Lei Estadual STF Tribunal de Justia

Nessa situao, em sendo o mesmo objeto (vale dizer, a mesma lei estadual), assim como o parmetro estadual de confronto, norma de reproduo obrigatria prevista na constituio federal [ou princpios inscritos na Carta Poltica local impregnados de predominante coeficiente de federalidade, ... ADI n 4.138], o controle estadual dever ficar suspenso (em razo da causa de suspenso prejudicial do referido processo), aguardando o resultado do controle federal, j que o STF o intrprete mximo da Constituio. (PL, ob. cit., 2011, p. 359)
STF Tribunal de Justia

ADI Federal e ADI Estadual, ao mesmo tempo, com objeto igual Declara a lei estadual inconstitucional perante a Constituio Federal.

ADI Estadual perde seu objeto.

Declara a lei estadual constitucional perante a Constituio Federal.

O Tribunal de Justia poder prosseguir o julgamento da ADI Estadual, pois, diante da Constituio Estadual, a referida lei estadual poder ser incompatvel (desde que por fundamento diverso). STF

Tribunal de Justia

ADI Estadual julgada primeiro (com trnsito em julgado da deciso) e, posteriormente, ajuizada ADI Federal com base na mesma lei estadual Apesar disso, o STF poder declarar a lei estadual inconstitucional, pois o intrprete mxima da constitucionalidade das leis e responsvel por apontar a fora normativa da Constituio Federal. A nova deciso do STF prevalecer inclusive sobre a deciso do Tribunal de Justia transitada em julgado.

Tribunal de Justia declara a lei constitucional.

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Tribunal de Justia declara a lei inconstitucional.

Pedro Lenza entende que no haveria mais sentido em uma ADI Federal sobre a lei estadual declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justia, j que essa referida foi retirada do ordenamento jurdico.

Utilizao de RE no controle concentrado-abstrato estadual De modo geral, da deciso do TJ local em controle abstrato de lei estadual ou municipal diante da Constituio Estadual no cabe recurso para o STF, j que o STF o intrprete mximo de lei (federal, estadual ou distrital de natureza estadual) perante a Constituio Federal, e no perante a Constituio Estadual.
Deciso do Tribunal de Justia Local em contole de constitucionalidade abstrato

Recurso Extraordinrio

Supremo Tribunal Federal

Contudo, excepcionalmente, pode surgir situao em que o parmetro da CE nada mais seja que uma norma de observncia obrigatria ou compulsria pelos Estados-membros (norma de reproduo obrigatria). Nesse caso, se a lei estadual, ou mesmo a municipal, viola a CE, no fundo, pode ser que ela esteja, tambm, violando a CF. Como o TJ no tem essa atribuio de anlise, buscando evitar a situao de o TJ usurpar competncia do STF (o intrprete mximo da Constituio), abre-se a possibilidade de se interpor recurso extraordinrio contra o acrdo do TJ em controle abstrato estadual para que o STF diga, ento, qual a interpretao da lei estadual ou municipal perante a CF.
Norma de Reprouo Obrigatria Deciso do Tribunal de Justia Local em contole de constitucionalidade abstrato Recurso Extraordinrio Supremo Tribunal Federal (Controle de Constitucionalidade Difuso)

Trata-se, assim, de utilizao de recurso tpico do controle difuso (pela via incidental) no controle concentrado e em abstrato estadual. O recurso extraordinrio ser um simples mecanismo de se levar ao STF a anlise da matria. Assim, a deciso do STF nesse especfico recurso extraordinrio produzir os mesmos efeitos da ADI, ou seja, por regra, erga omnes, ex tunc e vinculante, podendo o STF, naturalmente, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, modular os efeitos da deciso. Portanto, no se aplicar a regra do art. 52, X, no tendo o Senado Federal qualquer participao.

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Deciso do Tribunal de Justia Local em contole de constitucionalid ade abstrato

Norma de Reprouo Obrigatria

RE

Efeitos erga omnes e vinculante Supremo Tribunal Federal (Controle de Constitucionalida de Difuso) Efeitos ex tunc, podendo hver modulao No se aplica a regra do art. 52, X, CF

Assim, e tomem cuidado com essa constatao, surgir a possibilidade de o STF analisar a constitucionalidade de lei municipal perante a CF e com efeitos erga omnes, se na anlise inicial do controle abstrato estadual a lei municipal foi confrontada em relao norma da Constituio Estadual de reproduo obrigatria e compulsria da CF. (PL, ob. cit., 2011, p. 360/361) 14. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS OMISSES INCONSTITUCIONAIS Introduo O que se busca com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e com o mandado de injuno combater a sndrome de inefetividade das normas constitucionais. O objetivo tornar efetiva norma constitucional destituda de efetividade, ou seja, somente as normas constitucionais de eficcia limitada. A omisso pode ser: A) Omisso total ou B) Omisso parcial. A omisso parcial pode ser: a) Omisso parcial propriamente dita: a lei que regulamente a norma constitucional limitada existe, mas deficiente ex.: lei que regulamente o art. 7, inciso IV, da CF ou b) Omisso parcial relativa: a lei que regulamente a norma constitucional limitada existe, mas outorga determinado benefcio a uma categoria sem conceder a outra. Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso X Mandado de Injuno
Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso Previso e ReguPreviso: art. 103, 268, da CF.

Mandado de Injuno

Previso: art. 5, inciso LXXI 69, CF.

68

Art. 102, CF. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do poder judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (EC n 45, de 2004)

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lamentao

Regulamentao: Lei n 9.868/99.

Regulamentao: no h uma lei especfica, de maneira que o STF utiliza a Lei do Mandado de Segurana.

Finalidade
Tornar efetiva norma constitucional. No se busca assegurar direitos concretos de ningum. Assim sendo, a ADO deve ser classificada como instrumento de controle concreto ou abstrato? R: Trata-se de uma ao de controle de constitucionalidade abstrato. Tornar vivel o exerccio de direitos. Portanto, o mandado de injuno classificado como instrumento de controle de constitucionalidade concreto.

Finalidade

Processo Constitucional
Tipo de pretenso deduzida em juzo PROCESSO CONSTITUCIONAL OBJETIVO PROCESSO CONSTITUCIONAL SUBJETIVO.

Competncia
Controle difuso limitado (em regra o controle difuso pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal). No caso do mandado de injuno no h limitao de um nico tribunal, mas no possvel que todos processem e julguem o mandado de injuno. So competentes: A) B) C) D) STF, STJ, TSE e TRE.

Quanto competncia

Apenas o STF competente, por conseguinte, trata-se de um controle de constitucionalidade concentrado.

Alm da Constituio Federal, a lei federal (ainda no h) e Constituio Estadual tambm podem estabelecer essa competncia.

Legitimidade Ativa
Art. 10370, da Constituio Federal: Legitimidade Ativa ADPF = ADO = ADI = ADC Dividem-se os legitimados em: 1. Legitimados Ativos Universais: PR, M. Cm. dos Dep., M. do Sen., PGR,
2. 1.

Mandado de Injuno Individual: tem legitimidade qualquer pessoa cujo direito constitucionalmente assegurado tenha o exerccio inviabilizado por ausncia de regulamentao. Mandado de Injuno Coletivo: como no tem norma regulamentadora, quem tem legitimidade?

69

Art. 5, inciso LXXI, CF - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; 70 Art. 103, CF. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (EC n 45, de 2004) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (EC n 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (EC n 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

134

CFOAB e PRPRIO (c/ rep. CN). 2. Legitimados Especiais (precisam demonstrar pertinncia temtica): Governador, M. da Ass., M. da Cm. Leg., Confederao Sind. e Entidades de Cl.

R: O STF, por analogia, aplica as normas do mandado de segurana coletivo (art. 5, inciso LXX71).

Legitimidade Passiva
Legitimidade Passiva rgos ou entidades responsveis pela adoo da medida. Geralmente, o Poder Legislativo que fica no polo passivo.

Deciso de Mrito
Existem duas correntes sobre a deciso de mrito no mandado de injuno (o STF adota uma ou outra de acordo com seu critrio, no h uma regra): 1. Corrente no concretista: o Poder Judicirio no concretiza a norma constitucional, ou seja, no supre a omisso. Apenas ser dada cincia ao Poder competente sobre sua omisso. O efeito, de acordo com essa corrente, o mesmo que o da ADO. Esse posicionamento deixou de ser adotado nos ltimos anos. 2. Corrente concretista: a deciso estabelece uma norma que supre a omisso e concretiza o dispositivo constitucional. Essa criao pode se dar de trs formas diferentes: A) Concretista geral: a norma que supre a omisso tem efeito erga omnes. O STF j adotou essa corrente no MI n 708 que discutia o direito de greve dos servidores pblicos. B) Concretista individual: a norma regulamentadora que supre a omisso tem efeitos inter partes (MI n 758). C) Concretista intermediria (MI n 795 QO): o relator fica autorizado a decidir monocraticamente os mandados de injuno que tenham um objeto idntico ao j decido pelo Plenrio. Procedimento:

Apenas d cincia ao Poder competente de sua emisso. Pode o STF fixar prazo para o suprimento desta omisso? R: Em regra, no, pois o STF s pode dar cincia ao Poder competente para adoo das providncias necessrias. Nada impede que o STF como j o fez de fixar um parmetro temporal razovel para que o Poder competente sane a omisso (ADO n 3.682). Pedro Lenza entende que decorrido esse prazo temporal razovel fixado ao Poder competente, pode-se aplicar, por analogia, o art. 64 da Constituio Federal. Ou mesmo o suprimento da lacuna pelo prprio STF. Em se tratando de rgo administrativo, ter que adotar as medidas necessrias em 30 dias. Contudo, esse prazo de 30 dias pode no ser suficiente, de maneira que a Lei n 9.868/99, em seu art. 12-H, 172, flexibiliza-o (deve-se ser racional, no se pode exigir algo impossvel).

Deciso de Mrito

71

Art. 5, inciso LXX, CF - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; 72 Art. 12-H, Lei n 9.868/99. Declarada a inconstitucionalidade por omisso, com observncia do disposto no art. 22, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias. 1o Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido.

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a) dada cincia ao Poder Competente para que

em determinado prazo seja suprida a omisso;

b) No prprio dispositivo da deciso, contudo, j

h ressalva da concretizao do direito no caso de no ser sanada a omisso no prazo estipulado. (MI n 232).

Liminar
Cabe liminar em uma ADO? R: Sim, como se observa do art. 12-F, 173, da Lei n 9.868/99. Ex.: Lei do Salrio mnimo onde havia uma inconstitucionalidade por omisso parcial. Cuidado, pois cabe a medida cautelar no apenas nas hipteses de omisso parcial, mas tambm nas hipteses de omisso total (art. 12-F, 1). Apesar da possibilidade de utilizao da corrente concretista, o STF entende que no cabe liminar em mandado de injuno.

Liminar

Objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso O art. 103, 2., fala em omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional em razo de omisso de qualquer dos Poderes ou de rgo administrativo. Nesse sentido, com preciso anota Barroso que a omisso de cunho normativo, que mais ampla do que a omisso de cunho legislativo. Assim, engloba ... atos gerais, abstratos e obrigatrios de outros Poderes e no apenas daquele ao qual cabe, precipuamente, a criao do direito positivo. A omisso, ento, pode ser do Poder Legislativo, do Poder Executivo (atos secundrios de carter geral, como regulamentos, instrues, resolues etc), ou do prprio Judicirio (por exemplo, a omisso em regulamentar algum aspecto processual em seu Regimento Interno). Portanto, continua Barroso, A) ... so impugnveis, no controle abstrato da omisso, a inrcia legislativa em editar quaisquer dos atos normativos primrios suscetveis de impugnao em ao direta de inconstitucionalidade... B) O objeto aqui, porm, mais amplo: tambm caber a fiscalizao da omisso inconstitucional em se tratando de atos normativos secundrios, como regulamentos ou instrues, de competncia do Executivo,
73

Art. 12-F, Lei n 9.868/99. Em caso de excepcional urgncia e relevncia da matria, o Tribunal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poder conceder medida cautelar, aps a audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. 1o A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo Tribunal.

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C) e at mesmo, eventualmente, de atos prprios dos rgos judicirios. (PL, ob. cit., 2011, p. 337) H fungibilidade entre a Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso e o Mandado de Injuno? R: No, segundo o STF impossvel a converso (MI n 395-QO). H prazo para propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso? R: Finalmente, segundo Clmerson Merlin Clve, no h prazo para a propositura da ao. evidente, entretanto, que sem o transcurso de um prazo razovel, afervel caso a caso, no haver omisso inconstitucional censurvel, mas sim mera lacuna tcnica (omisso constitucional e omisso constitucional em trnsito para a inconstitucionalidade). (PL, ob. cit., 2011, p. 340) 15. AO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA FEDERAL E OUTRAS

FORMAS DE INTERVENO FEDERAL

Introduo O controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judicirio brasileiro, em regra, ocorre nos modelos: A) Difuso-concreto ou B) Concentrado-abstrato. A representao interventiva - ou ao direta de inconstitucionalidade interventiva, como preferem alguns autores - uma exceo, por se tratar de um mecanismo de controle concentrado-concreto: A) Concentrado porque a competncia para process-la e julg-la reservada ao Supremo Tribunal Federal, na esfera federal, e aos Tribunais de Justia, na esfera estadual. B) Concreto porquanto, ainda que no seja exercido incidentalmente, surge a partir de um caso concreto, no qual a Constituio violada por um Estado, pelo Distrito Federal ou por um Municpio.

Representao Interventiva

Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva

Controle de Constitucionalidade Concentrado-Concreto

Trata-se de um processo constitucional subjetivo no qual o contraditrio estabelecido entre a Unio e um Estado-membro ou Distrito Federal (representao interventiva federal) ou entre um Estado e um Municpio a ele pertencente (representao interventiva estadual). (MN, ob. cit., 2011, p. 341) Espcies de interveno federal

137

Art. 34, Constituio Federal

Art. 34, CF. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I - manter a integridade nacional; II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra; III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica; IV garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao; V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que: a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de fora maior; b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta Constituio, dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial; VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.

Art. 36, Constituio Federal

Art. 36, CF. A decretao da interveno depender: I - no caso do art. 34, IV, de solicitao do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisio do Supremo Tribunal Federal, se a coao for exercida contra o Poder Judicirio; II - no caso de desobedincia a ordem ou deciso judiciria, de requisio do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia ou do Tribunal Superior Eleitoral; III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do art. 34, VII, e no caso de recusa execuo de lei federal. 1 - O decreto de interveno, que especificar a amplitude, o prazo e as condies de execuo e que, se couber, nomear o interventor, ser submetido apreciao do Congresso Nacional ou da Assemblia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas. 2 - Se no estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assemblia Legislativa, far-se- convocao extraordinria, no mesmo prazo de vinte e quatro horas. 3 - Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciao pelo Congresso Nacional ou pela Assemblia Legislativa, o decreto limitar-se- a suspender a execuo do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. 4 - Cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltaro, salvo impedimento legal.

Espontnea

Neste caso o Presidente da Repblica age de ofcio (art. 34, inciso I, II, III e V)
Art. 34, inciso IV, combinado com o art. 36, inciso I, primeira parte: quando a coao ou o impedimento recarem sobre o Poder Legislativo ou o Poder Executivo, impedindo o livre-exerccio dos aludidos Poderes nas unidades da Federao, a decretao da interveno federal, pelo Presidente da Repblica, depender de solicitao do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido

Provocada por solicitao

Espcies de Interveno Federal Provocada por requisio

Art. 34, inciso IV, combinado com o art. 36, inciso I, segunda parte: se a coao for exercida contra o Poder Judicirio, a decretao da interveno federal depender de requisio do Supremo Tribunal Federal Art. 34, inciso VI, segunda parte, combinado com o art. 36, inciso II: no caso de desobedincia a ordem ou deciso judicial, a decretao depender de requisio do STF, STJ ou do TSE, de acordo com a matria Art. 34, inciso VII, combinado com o art. 36, inciso III, primeira parte: no caso de ofensa aos princpios constitucionais sensveis, previstos no art. 34, inciso VII, da CF/88, a interveno federal depender de provimento, pelo STF, de representao do Procurador Geral da Repblica (ADI interventiva) Art. 34, inciso VI, primeira parte, combinado com o art. 36, inciso III, segunda parte: para prover a execuo de lei federal (pressupondo ter havido recusa execuo de lei federal), a interveno depender de provimento de representao do Procurador Geral da Repblica pelo STF (EC n. 45/2004)

Provocada, dependendo de provimento de representao

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A representao interventiva do PGR embasada nos arts. 34, inciso VI, 1 parte, c/c com o art. 36, inciso III, ambos da CF, trata-se de ADI Interventiva? R: No, os autores, em regra, s fazem referncia ADI Interventiva no caso de ofensa aos princpios constitucionais sensveis (art. 34, inciso VII, da Constituio Federal). ADI Interventiva Podem ser considerados como objetos violadores dos princpios constitucionais sensveis (art. 34, inciso VII, da Constituio Federal): A) Lei ou ato normativo; B) Omisso ou incapacidade das autoridades locais para se assegurar o cumprimento e preservao dos princpios sensveis, por exemplo, os direitos da pessoa humana (ex.: linchamento de presos no Estado de MS); C) Ato governamental ou estadual que desrespeite os princpios sensveis da Constituio Federal (ex.: esquema de corrupo do ex-Governador Arruda no Distrito Federal). cabvel medida cautelar em ADI Interventiva? R: No. No h previso na Lei n 4.337./1964. Ademais, tal possibilidade rechaada pela doutrina. Quadro comparativo ADI Interventiva Federal e ADI Interventiva Estadual
ADI Interventiva Federal FASE I - Judicial Lei ou ato normativo, ou omisso, ou ato governamental estaduais ou distritais que desrespeitem os princpios sensveis previstos no art.34, inciso VII CF/88. Originria do STF PGR Ente federativo (Estado ou DF) no qual se verifica a violao ao princpio sensvel da CF/88, devendo ser solicitadas informaes s autoridades ou rgos estaduais ou distritais responsveis pela violao aos princpios sensveis. 1. Proposta a ao pelo Procurador-Geral da Repblica, no STF, quando a lei ou ato normativo de natureza estadual (ou distrital Lei ou ato normativo, ou omisso, ou ato governamental municipais que desrespeitem os princpios sensveis indicados na Constituio Estadual. Originria do Tribunal de Justia PGJ Ente federativo (Municpio) no qual se verifica a violao ao princpio sensvel da Constituio Estadual, devendo ser solicitadas informaes s autoridades ou rgos municipais responsveis pela violao aos princpios sensveis. 1. Proposta a ao pelo ProcuradorGeral de Justia, no TJ, quando a lei ou ato normativo, ou omisso, ou ato ADI Interventiva Estadual

Objeto

Competncia Legitimado Ativo

Legitimado Passivo

Procedimento

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de natureza estadual), ou omisso, ou ato governamental contrariarem os princpios sensveis da CF, buscar-se- a soluo administrativa; 2. No sendo o caso, nem o de arquivamento, sero solicitadas informaes s autoridades estaduais ou distritais responsveis e ouvido o PGR, sendo, ento, o pedido relatado e levado a julgamento; 3. Julgado procedente o pedido (qurum do art. 97, maioria absoluta), o Presidente do STF imediatamente comunicar a deciso aos rgos do Poder Pblico interessados e requisitar a interveno ao Presidente da Repblica, que, por se tratar de requisio, e no mera solicitao, no poder descumprir a ordem mandamental, sob pena de cometimento tanto de crime comum como de responsabilidade, inaugurando-se, assim, a fase 2 do procedimento.

governamental de natureza municipal contrariarem os princpios sensveis previstos na Constituio Estadual, buscar-se- a soluo administrativa; 2. No sendo o caso, nem o de arquivamento, sero solicitadas informaes s autoridades municipais responsveis e ouvido o PGJ, sendo, ento, o pedido relatado e levado a julgamento; 3. Julgado procedente o pedido (qurum do art. 97, maioria absoluta), o Presidente do TJ imediatamente comunicar a deciso aos rgos do Poder Pblico interessados e requisitar a interveno ao Governador do Estado, que, por se tratar de requisio, e no mera solicitao, no poder descumprir a ordem mandamental, sob pena de cometimento tanto de crime comum como de responsabilidade, inaugurando-se, assim, a fase 2 do procedimento.

FASE II Interveno Branda O Presidente da Republica, nos termos do art. 36, 3., por meio de decreto, limitar-se- a suspender a execuo do ato impugnado , se esta medida bastar para o restabelecimento da normalidade; Nessa fase, no haver controle poltico por parte Congresso Nacional. O Governador do Estado, nos termos do art. 36, 3., por meio de decreto, limitar-se- a suspender a execuo do ato impugnado, se esta medida bastar para o restabelecimento da normalidade; Nessa fase, no haver controle politico por parte da Assembleia Legislativa do Estado.

FASE III Interveno Efetiva Caso a medida de mera suspenso no seja suficiente para o restabelecimento da normalidade, ai, sim, o Presidente da Repblica decretar a efetiva interveno no Estado ou no DF, executando-a com a nomeao de interventor, se for o caso, e afastando as autoridades responsveis de seus cargos (art. 84, X, da CF/88); Nessa fase, haver controle poltico por parte Congresso Nacional. Caso a medida de mera suspenso no seja suficiente para o restabelecimento da normalidade, a, sim, o Governador do Estado decretar a efetiva interveno no Municpio, executando-a com a nomeao de interventor, se for o caso, e afastando as autoridades responsveis de seus cargos (art. 84, X, da CF/88); Nessa fase, haver controle politico por parte da Assembleia Legislativa do

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Cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltaro, salvo por impedimento legal.

Estado. Cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltaro, salvo por impedimento legal.

Decreto presidencial de interveno Como vimos, a decretao e execuo da interveno federal de competncia privativa do Presidente da Repblica (art. 84, X), dando-se de forma: A) espontnea ou B) provocada. Lembramos, ainda, a previso da oitiva de dois rgos superiores de consulta, quais sejam: A) O Conselho da Repblica (art. 90,1) e B) O Conselho de Defesa Nacional (art. 91, 1., II), sem haver qualquer vinculao do Chefe do Executivo aos aludidos pareceres. A decretao materializar-se- por decreto presidencial de interveno, que especificar a amplitude, o prazo e as condies de execuo, e, quando couber, nomear o interventor. (PL, ob. cit., 2011, p. 420) Nesse decreto interventivo, o presidente afastar as autoridades envolvidas e, quando necessrio, nomear um interventor. Controle exercido pelo Congresso Nacional O Congresso Nacional realiza controle poltico sobre o decreto presidencial de interveno no prazo de 24 horas (inclusive se a Casa Legislativa estiver em recesso) e, por meio de decreto legislativo: A) Aprovar; B) Rejeitar o decreto interventivo. Neste caso, o presidente dever cessar imediatamente o decreto de interveno, sob pena de configurar-se crime de responsabilidade. Decreto do presidente que se limita a suspender a execuo do ato impugnado Esse decreto presidencial utilizado nos casos do art. 34, incisos VI e VII, da Constituio Federal, no exige aprovao do Congresso Nacional. Interveno estadual e interveno federal nos Municpios localizados em Territrios Federais Art. 35, Constituio Federal. Decretao e execuo de interveno estadual em Municpios

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H controle pela Assembleia Legislativa, no prazo de 24 horas do decreto interventivo, salvo no caso de decreto do governador que se limita a suspender a execuo do ato impugnado (art. 35, inciso IV, Constituio Federal). V. Smula n 637, STF. 16. CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Eficcia jurdica (eficcia) e eficcia social (efetividade) Como regra geral, todas as normas constitucionais apresentam eficcia: A) algumas jurdica e social e B) outras apenas jurdica. Michel Temer observa que a: A) Eficcia social [ou efetividade/ carter efetivo] se verifica na hiptese de a norma vigente, isto , com potencialidade para regular determinadas relaes, ser efetivamente aplicada a casos concretos. [Quando a norma produz de forma efetiva seus efeitos, quando ela cumpre sua funo social, ele possui efetividade (ou eficcia social).] B) Eficcia jurdica [ou eficcia], por sua vez, significa que a norma est apta a produzir efeitos na ocorrncia de relaes concretas [no quer dizer que a norma, efetivamente, produza seus efeitos, mas que ela est apta a produzi-los]; mas j produz efeitos jurdicos na medida em que a sua simples edio resulta na revogao de todas as normas anteriores que com ela conflitam. (PL, ob. cit., 2011, p. 199). Logo, no que tange eficcia jurdica (ou eficcia): a) A norma apta/capaz/hbil a produzir efeitos; b) A norma j produz seus efeitos jurdicos. Jos Afonso da Silva Em 1967, Jos Afonso da Silva, em sua obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais, apresentou a seguinte classificao das normas constitucionais: A) Normas constitucionais de eficcia plena; B) Normas constitucionais de eficcia contida/prospectiva (normas constitucionais de eficcia redutvel ou restringvel); C) Normas constitucionais de eficcia limitada. As normas constitucionais de eficcia plena so as que receberam do constituinte normatividade suficiente sua incidncia imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgnicos da Constituio. No necessitam de providncia normativa ulterior para sua aplicao [(...) essas normas no podem sofrer restries por parte do legislador infraconstitucional, o que no significa a impossibilidade de regulamentao de certos interesses nelas consagrados. (...) So normas consideradas completas, o que no significa serem necessariamente efetivas

142

MN, ob. cit., 2011, p. 123/124]. Criam situaes subjetivas de vantagem ou de vnculo, desde logo exigveis. As normas constitucionais de eficcia contida tambm receberam do constituinte normatividade suficiente para reger os interesses de que cogitam. Mas preveem meios normativos (leis, conceitos genricos etc.) no destinados a desenvolver sua aplicabilidade, mas, ao contrrio, permitindo limitaes sua eficcia e aplicabilidade [Em certos casos, a restrio poder advir de outra norma constitucional, como ocorre com a liberdade de reunio, sujeita restrio durante o estado de defesa ou suspenso em estado de stio MN, ob. cit., 2011, p. 125]. Situam-se especialmente entre os elementos limitativos da constituio. Criam situaes subjetivas de vantagem, caracterizadas como direitos subjetivos positivos. As normas de eficcia limitada, em geral, no receberam do constituinte normatividade suficiente para sua aplicao, o qual deixou ao legislador ordinrio a tarefa de completar a regulamentao da matria nelas traada em princpio ou esquema. A) As de princpio institutivo encontram-se principalmente na parte orgnica da constituio, B) Enquanto as de princpio programtico compem os elementos scio ideolgicos que caracterizam as cartas magnas contemporneas. Todas elas possuem eficcia ab-rogativa da legislao precedente incompatvel e criam situaes subjetivas simples e de interesse legtimo, bem como direito subjetivo negativo. Todas, enfim, geram situaes subjetivas de vnculo. As normas programticas, alm da eficcia supramencionada, desempenham papel de relevo na ordem jurdico-poltica do pas. Condicionam a atividade dos rgos do Poder Pblico. Indicam o sentido dos fins sociais e do bem comum que devem guiar o intrprete e o aplicador do Direito. Configuram a ideia do regime poltico e inspiram sua ordenao jurdica. Enfim, apontam os valores sociais, especialmente o da justia social, para cuja realizao deve estar voltada toda a ordem jurdico-poltica nacional. As normas constitucionais, sem distino, so dotadas, enfim, de uma eficcia superior a todas as demais normas que compem a ordem jurdica nacional. Trata-se de uma eficcia ab-rogativa das normas inferiores incompatveis, e construtiva da ordem jurdica sucessiva. (JAS, ob. cit., 2009, p. 262/263)
"As normas constitucionais, sem distino, so dotadas, enfim, de uma eficcia superior a todas as demais normas que compem a ordem jurdica nacional. Trata-se de uma eficcia ab-rogativa das normas inferiores incompatveis, e construtiva da ordem jurdica sucessiva" (Jos Afonso da Silva)

Toda norma constitucional

Eficcia jurrica (ou eficcia)

Vigncia

143

A vigncia, aqui, tomada no seu sentido tcnico-formal de norma que foi regularmente promulgada e publicada, com a condio de entrar em vigor em data determinada. Vigncia a qualidade da norma que a faz existir juridicamente e a torna de observncia obrigatria, isto , que a faz exigvel, sob certas condies. (JAS, Aplicabilidade das normas constitucionais, 2009, p. 52) Legitimidade As normas ordinrias e mesmo as complementares so legtimas quando se conformam, formal e substancialmente [materialmente], com os ditames da constituio. Importa dizer: a legitimidade dessas normas decorre de uma situao hierrquica em que as inferiores recebem sua validade da superior. So legtimas na medida em que sejam constitucionais, segundo um princpio de compatibilidade vertical. (JAS, ob. cit., 2009, p. 55) Eficcia segundo JAS III Eficcia do Direito: toma-se a expresso em dois sentidos. A) A eficcia social [efetividade] designa uma efetiva conduta acorde com a prevista pela norma; refere-se ao fato de que a norma realmente obedecida e aplicada; nesse sentido, a eficcia da norma diz respeito, como diz Kelsen, ao fato real de que ela efetivamente aplicada e seguida, da circunstncia de uma conduta humana conforme [de acordo com] norma se verificar na ordem dos fatos. o que tecnicamente se chama efetividade da norma. B) Eficcia [eficcia jurdica] a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas. Tratando-se de normas jurdicas, a eficcia consiste na capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos, que vm a ser, em ltima anlise, realizar os ditames jurdicos objetivados pelo legislador. Por isso que se diz que a eficcia jurdica da norma designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos, a regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos de que cogita; nesse sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica.
Tratando-se de normas jurdicas, a eficcia consiste na capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos, que vm a ser, em ltima anlise, realizar os ditames jurdicos objetivados pelo legislador Designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos, a regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos de que cogita Nesse sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica

Eficcia jurdica (eficcia)

Aplicabilidade

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(...) Por isso que, tratando-se de normas jurdicas, se fala em eficcia social em relao efetividade, porque o produto final objetivado pela norma se consubstancia no controle social que ele pretende, enquanto a eficcia apenas a possibilidade de que isso venha a acontecer. (JAS, ob. cit., 2009, p. 66) Existe norma na Constituio desprovida de eficcia [jurdica]? R: No, todas tm eficcia, tanto que a classificao de Jos Afonso da Silva divide as normas pelo grau de eficcia que possuem. Classificao quanto eficcia [jurdica] das normas constitucionais
Norma Constitucional de Eficcia Plena 1. Aplicabilidade Direta; 2. Aplicabilidade Imediata; 3. Aplicabilidade Integral. Quando se fala em aplicabilidade direta e imediata quer dizer que a norma no depende de nenhuma outra vontade ou condio para ser aplicada aos casos previstos por ela. Ela dotada de todos os meios e elementos necessrios sua pronta incidncia aos fatos, situaes e condutas ou comportamentos que elas regulam. Integral significa que ela no pode sofrer restrio (apesar de admitir regulamentao). Norma Constitucional de Eficcia Contida/Prospectiva 1. Aplicabilidade Direta; 2. Aplicabilidade Imediata; 3. Aplicabilidade possivelmente no integral. Essa norma tambm conhecida como norma de eficcia redutvel ou restringvel. Norma Constitucional de Eficcia Limitada 1. Aplicabilidade Indireta; 2. Aplicabilidade Mediata; Indireta e mediata, ou seja, depende de uma lei integrativa infraconstitucional. No existindo uma lei que complemente essa norma, h dois instrumentos que podem ser utilizados: Mandado de Injuno e Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. Subespcies limitada: das normas de eficcia

1. Normas de princpio programtico (art. 3 da CF, por exemplo): veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando a realizao de fins sociais. 2. Normas de princpio institutivo (art. 107, 1, da CF): contm esquemas gerais de estruturao de instituies, rgos ou entidades.

Ex.: art. 5374, Constituio.

caput,

da

Ex. art. 5, inciso XIII75, da Constituio.

Ex.: art. 37, inciso VII76, da Constituio.

Crtica de Virglio Afonso da Silva As normas de eficcia plena admitem regulamentao; e as de eficcia contida, restrio. (...) toda regulao , ao mesmo tempo, uma restrio, j que regular o
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Art. 53, CF. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. 75 Art. 5, inciso XIII, CF - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; 76 Art. 5, inciso VII, CF - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica;

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exerccio de um direito implica excluir desse exerccio aquilo que a regulao deixar de fora; e, alm disso, toda restrio , ao mesmo tempo, regulao, j que no se restringe direito fundamental sem fundamentao, mas sempre com o objetivo de harmonizar o exerccio de todos eles. (Virglio Afonso da Silva, apud MN, ob. cit., 2011, p. 123). Ex.: a imunidade material s garantida, fora do Congresso Nacional, quando as palavras tem relao com o exerccio da funo parlamentar trata-se de restrio? R: No, na verdade, o legislador est apenas regulamentando o direito. Regulamentar significa, assim, apenas revelar o sentido preexistente. A norma constitucional de eficcia limitada produzem algum efeito? R: Sim, vinculam o legislador infraconstitucional aos seus vetores. Maria Helena Diniz A autora acrescenta uma espcie que no h na classificao de JAS, as normas constitucionais de eficcia absoluta ou supereficazes que tm aplicabilidade direta, imediata e integral. A diferena, segundo MHD, que as normas de eficcia plena embora no possam ser restringidas por lei, podem por EC, ao passo que as de eficcia absoluta no podem ser restringidas por lei e nem por emenda Constituio (so as clusulas ptreas). Uadi Lammgo Bulos Norma Constitucional de Eficcia Exaurida ou Esvada: so aquelas normas da Constituio cuja eficcia j se exauriu. So as normas do ADCT que j foram aplicadas (exs.: art. 2 e 377). 17. NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO Teoria da Desconstitucionalizao Desenvolvida por Esmien na linha terica de Carl Schmitt. Quando do surgimento de uma nova Constituio ocorrem dois fenmenos em relao Constituio anterior: A) As normas que fazem parte da Constituio propriamente dita apenas a parte da Constituio cujas normas decorrem de uma deciso poltica fundamental (organizao do Estado, direitos e garantias fundamentais e organizao dos poderes) ficam inteiramente revogadas. B) Aquelas que so apenas leis constitucionais e que tiverem o contedo compatvel com a nova Constituio (aspecto material) sero recebidas por ela como normas infraconstitucionais (por isso, desconstitucionalizadas).

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Art. 3, ADCT. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos [5A], contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.

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Pontes de Miranda e Manoel Gonalves Ferreira Filho defendem essa teoria. Contudo, a grande maioria da doutrina brasileira no a admite. Assim, surgindo uma nova Constituio, a Constituio anterior fica inteiramente revogada. Teoria da Recepo Seu ponto principal, para no confundir com a teoria da desconstitucionalizao (em que se fala da relao entre uma Constituio nova e uma Constituio antiga), a relao entre a Constituio nova e normas infraconstitucionais antigas. Quando do surgimento de uma nova Constituio as leis infraconstitucionais anteriores que forem materialmente compatveis (tiverem o contedo compatvel) so recepcionadas. As materialmente incompatveis no so recepcionadas (norecepo). Constituio no pode revogar lei, uma lei s pode ser revogada por outra lei, Constituio norma feita por poder diferente do poder que faz as leis. Essa teoria uma soluo prtica, pois o correto, tecnicamente, seria, a partir de uma nova Constituio, criar um novo ordenamento jurdico inteiro. De qualquer forma, segundo a teoria da recepo, as normas infraconstitucionais que forem materialmente compatveis ganham um novo fundamento de validade (a nova Constituio). Como fica a questo da incompatibilidade formal? R: A incompatibilidade formal superveniente no impede a recepo, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem, um novo status (ex.: CTN que foi recepcionada pela Constituio Federal de 1967 como LC. Na prtica, o CTN s pode ser revogado por LC). Incompatibilidade formal relacionada competncia Se Constituio Federal de 1988 determinou que a matria X de competncia dos Estados, mas a Constituio Federal de 2020 determina que a matria X seja de competncia da Unio, tratar-se- de incompatibilidade formal. Nesse caso, em que a competncia era estadual e passa a ser da Unio, as 26 leis estaduais mais a do Distrito Federal poderiam ser recepcionadas como lei federal? R: No. Assim, quando a incompatibilidade formal for relacionada competncia dos entes federativos a recepo dessas normas infraconstitucionais no dever ser admitida, sobretudo quando a competncia passar do menor (ex.: Municpio) para o maior (ex.: Unio). Esse posicionamento tambm adotado por Gilmar Ferreira Mendes. Constitucionalidade superveniente No se admite. Quando do surgimento de uma nova Constituio ou de uma nova norma feita por emenda constitucional, as leis infraconstitucionais anteriores que eram incompatveis com a Constituio da poca, segundo o entendimento do STF, no podero ser constitucionalizadas.

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Por que o STF no admite a constitucionalidade superveniente? R: Pois, segundo o STF, a lei inconstitucional tem a natureza de um ato nulo (ADI 875, 1.987, 2.727), de modo que essa lei nasceu morta desde quando surgiu no podendo ser reavivada pela nova Constituio. Para a teoria da nulidade, a deciso de inconstitucionalidade tem natureza declaratria e, por conseguinte, ter efeitos ex tunc (em regra). Se o STF entendesse que se trata de um ato anulvel, essa tese da constitucionalidade superveniente seria admitida desde que a lei no tivesse sido declarada inconstitucional (ADI n 2158 e 2159). Repristinao tcita ou efeito repristinatrio tcito (art. 2, 378 da LINDB) No admitida no Direito Brasileiro de acordo com a LINDB. Contudo, no estudo do Direito Constitucional, h duas hipteses de efeito repristinatrio (no repristinao efeito repristinatrio) no controle de constitucionalidade (embora no se trate de repristinao tcita, h provas de concurso que utilizam apenas o termo repristinao): A) Lei n 9.868/99, art. 11, 279; B) Lei A revogada por Lei B, no entanto, a Lei B declarada inconstitucional em deciso definitiva de mrito, com efeito erga omnes e vinculante. Considerando a regra geral, essa deciso tem natureza declaratria e efeito ex tunc, de maneira que a Lei B inconstitucional desde quando ela foi criada. Dessa forma, no poderia, portanto, ter revogado a Lei A. Assim, a Lei A volta a produzir efeitos. Mutao Constitucional (ou Poder Constituinte Difuso) A mutao surgiu em contraposio reforma constitucional. A reforma um processo formal de alterao da Constituio. Mutao constitucional so processos informais de alterao da Constituio sem que haja alterao de seu texto. O texto permanece o mesmo, mas seu contedo modificado. Isso ocorre por meio de: A) Interpretao (ex.: interpretao feita por Gilmar Ferrei Mendes do art. 52, inciso X80, CF); B) Alterao de costume constitucional. 18. PODER CONSTITUINTE Poder Constituinte Originrio

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Art. 2o, LNDB. No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 3o Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. 79 Art. 11, 2, Lei n 9.868/99. A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio. 80 Art. 52, CF. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

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aquele que faz uma nova Constituio ou a primeira Constituio de um Estado. PCO Constituio

Natureza jurdica A natureza do Poder Constituinte Originrio poltica (poder de fato), e no de direito. Ele no retira sua fora de uma norma jurdica, e sim da sociedade. Espcies do poder constituinte originrio Existem duas espcies de poder constituinte originrio que so apresentadas pela doutrina: A) Poder Constituinte Originrio Material: aquele responsvel pela escolha do contedo a ser consagrado na Constituio. B) Poder Constituinte Originrio Formal: o responsvel pela formalizao das escolhas feitas pelo poder constituinte originrio material. No caso de uma Constituio democrtica o povo escolhe o contedo (Poder Constituinte Originrio Material) e a Assembleia Constituinte o formaliza (Poder Constituinte Originrio Formal). Caractersticas do Poder Constituinte Originrio Caractersticas do Poder Constituinte Originrio (parte-se de uma viso positivista): A) Inicial: ele d incio criao do ordenamento jurdico, no h nenhum poder antes ou acima dele. B) Autnomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de Direito que ir prevalecer. C) Incondicionado: no est sujeito a nenhum requisito formal ou material. D) Soberano; E) Independente; F) Ilimitado. Caractersticas do Poder Constituinte Originrio elencadas por bade Sieyes (Jusnaturalista)

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Direito Natural

PCO

Constituio

A) Permanente: um poder que no se esgota com seu exerccio. B) Inalienvel: a vontade do povo de querer mudar a Constituio no lhe pode ser retirada. O exerccio pode ser usurpado, a titularidade no. C) Incondicionado juridicamente pelo Direito Positivo. Para os positivistas o Poder Constituinte Originrio ilimitado. J Sieyes, que adota uma posio jusnaturalista, sustenta que o Poder Constituinte Originrio incondicionado pelo Direito Positivo (j que ele prprio d incio a esse Direito Positivo), mas tem que respeitar os imperativos do Direito Natural. Limitaes materiais possveis (viso jusnaturalista ou ps-positivista): a) Limitaes advindas dos imperativos do Direito Natural; b) Limitaes advindas de valores ticos; c) Frmula de Gustav Radbruch: o Direito extremamente injusto no pode ser considerado Direito. Ex.: norma originria da Constituio Alem que autorizava o Estado alemo a confiscar todos os bens de judeu que estivesse no territrio germnico. d) Limitaes advindas da conscincia jurdica coletiva (proibio de retrocesso ou efeito cliquet): impe a necessidade de observncia e respeito dos direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e sobre os quais haja um consenso profundo. Ex.: proibio de pena de morte, uma nova Constituio no poderia consagrar sua possibilidade, pois seria um retrocesso desse direito conquistado pela sociedade; voto direto. Poder Constituinte Decorrente aquele atribudo aos Estados-membros para que possam elaborar suas prprias Constituies Estaduais (art. 2581 da Constituio e art. 1182 do ADCT). De acordo com o art. 11 da ADCT a Constituio Federal de 1988 atribui s Assembleias Legislativas a funo de elaborar as Constituies Estaduais dentro de 1 ano da promulgao da Carta Magna de 1988. A partir desses dois dispositivos constitucionais, o STF criou um postulado denominado de princpio da simetria, segundo o qual as constituies estaduais devero seguir o modelo estabelecido pela Constituio Federal. A Constituio
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Art. 25, CF. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. 82 Art. 11, ADCT. Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano [1A], contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta.

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Estadual alm de no poder violar a Constituio Federal, deve tambm seguir o modelo estabelecido por ela (ex.: normas de observncia obrigatria pelo plano Estadual CPI, art. 58, 383, da Constituio Federal; processo legislativo, arts. 59 e seguintes84; separao dos Poderes, art. 285). Alm das normas de observncia obrigatria (limitao material ao Poder Constituinte Decorrente), h tambm os princpios constitucionais sensveis (art. 34, inciso VII86, CF), os quais tambm so limitaes constitucionais ao Poder Constituinte Decorrente. Os princpios constitucionais sensveis referem-se essncia da organizao constitucional da Federao brasileira e, se violados, podem resultar na decretao de interveno federal. Para que o Presidente da Repblica possa decretar essa interveno federal nos Estados, necessrio, contudo, que, em primeiro lugar, o PGR ajuze a Ao Direta Interventiva ou representao interventiva perante o STF. Ao direta interventiva ou representao interventiva (art. 36, inciso III87, CF)@ A) ao de controle de constitucionalidade concentrado, isto , somente o STF tem competncia para analis-la. Alm disso, ela uma ao de controle de constitucionalidade concreto, pois proposta diante de um caso concreto (no uma violao em tese que enseja sua propositura); B) O nico legitimado ativo para propor essa ao o PGR (art. 2 88, da Lei n 12.562/11). Nesse caso o PGR atua como substituto processual na defesa dos interesses da coletividade;

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Art. 58, 3, CF. - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros [1/3], para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. 84 Art. 61, 1, CF - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas; II - disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao; b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios; c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios; e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI; f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva. 85 Art. 2, CF. So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. 86 Art. 34, CF. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. 87 Art. 36, CF. A decretao da interveno depender: III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do art. 34, VII, e no caso de recusa execuo de lei federal. (EC 45/04)

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C) H tambm, no art. 35, inciso IV89, da CF, uma hiptese simtrica a essa interveno federal, onde a representao interventiva proposta pelo PGJ para que o Estado intervenha em determinado municpio; D) A deciso proferida na ADI Interventiva irrecorrvel e insuscetvel ao rescisria (art. 1290, Lei n 12.562/11). Qual a natureza da deciso do STF proferida nessa ao? R: Tem natureza poltico administrativa, e no jurdica, tratando-se de provimento dado representao interventiva para que o Presidente da Repblica decrete a interveno no Estado. E se o STF der provimento, o Presidente da Repblica est vinculado ou no? R: Nesse caso, trata-se de um ato vinculado (posio majoritria Lei n 1.079/50, art. 12.391). Poder Constituinte Derivado ou Reformador ou Institudo ou Constitudo Esse poder permite a alterao da Constituio existente de duas maneiras: A) Reforma (art. 6092, Constituio Federal): a via ordinria de alterao da Constituio. B) Reviso: est prevista no ADCT no art. 393 (j exauriu sua eficcia). A reviso a via extraordinria de alterao da Constituio, j tendo ocorrido em 1993/94, de maneira que no pode ser feita novamente com base no art. 3 da ADCT.

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Art. 2, da Lei n 12.562/11. A representao ser proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, em caso de violao aos princpios referidos no inciso VII do art. 34 da Constituio Federal, ou de recusa, por parte de Estado-Membro, execuo de lei federal. 89 Art. 35, CF. O Estado no intervir em seus Municpios, nem a Unio nos Municpios localizados em Territrio Federal, exceto quando: IV - o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a observncia de princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial. 90 Art. 12, Lei n 12.562/11. A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido da representao interventiva irrecorrvel, sendo insuscetvel de impugnao por ao rescisria. 91 Art. 12, Lei n 1.079/50. So crimes contra o cumprimento das decises judicirias: 3 - deixar de atender a requisio de interveno federal do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral; 92 Art. 60, CF. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero [1/3], no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros [3/5]. 3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa. 93 Art. 3, ADCT. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos [5A], contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.

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Quanto possibilidade de ser feita nova reviso, ela seria possvel juridicamente por meio da insero de outro dispositivo, atravs do Poder Constituinte Derivado de Reforma, que a autorizasse. Limitaes ao poder derivado reformador e revisor

Limitaes temporais So aquelas que impedem a alterao da Constituio durante um determinado perodo de tempo a fim de que ela possa adquirir certo grau de estabilidade. Ex.: Constituio Federal de 1824, art. 174. Na Constituio Federal de 1988, existe limitao temporal para o Poder Constituinte Derivado de Reforma? R: No. Contudo, no que se refere ao Poder Constituinte Derivado de Reviso, havia uma limitao temporal de 5 (cinco) anos (art. 3, ADCT). Essa previso do art. 3 do ADCT tem relao com seu art. 294, visto que poderia ter sido alterado o sistema de governo (Presidencialista para Parlamentarista) e a forma de governo (Repblica para Monarquia), situao que demandaria diversas alteraes no contedo da Constituio Federal de 1988. Limitaes circunstanciais Impedem a alterao da Constituio em situaes excepcionais nas quais a livre manifestao do Poder Derivado Reformador e Revisor possa estar ameaada (art. 60, 1, CF): A) Estado de Defesa (art. 13695, CF); B) Estado de Stio (art. 13796, CF); C) Interveno Federal (art. 3497, CF).

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Art. 2, ADCT. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de PLEBISCITO, a forma de governo (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas. 95 Art. 136, CF. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. 96 Art. 137, CF. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorizao para decretar o estado de stio nos casos de: I - comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa; II - declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira. Pargrafo nico. O Presidente da Repblica, ao solicitar autorizao para decretar o estado de stio ou sua prorrogao, relatar os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta. 97 Art. 34, CF. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I - manter a integridade nacional; II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra; III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica; IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao; V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que: a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de fora maior; b) deixar de entregar aos Municpios

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A maioria da doutrina, por analogia (visto que no h previso expressa), entende que essas limitaes ao Poder Derivado de Reforma se aplicam ao Poder Derivado de Reviso. Limitaes formais, processuais ou procedimentais Exigem a observncia de certas formalidades para a alterao da Constituio. Alguns autores classificam as limitaes como: A) Limitaes expressas: impedem que a Constituio seja alterada. So elas: temporais (apenas para o Poder Derivado de Reviso), circunstanciais e materiais. B) Limitaes implcitas: so as limitaes formais. Diviso das limitaes formais A) Limitaes formais subjetivas (art. 60, incisos I a III, CF). Nossa Constituio rgida estabelece uma iniciativa mais restrita para apresentao de uma PEC, ao contrrio do que ocorre para iniciativa de LO e LC (art. 61 98, da Constituio Federal). Segundo o art. 60 da Constituio Federal, podem apresentar propostas de emenda constitucional: a) 1/3 dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; b) Presidente da Repblica: o nico que pode apresentar proposta de EC, LO e LC. Ateno: a nica participao que o Presidente da Repblica pode ter em uma PEC a iniciativa. Ele no sanciona, no veta, no promulga e nem publica a emenda constitucional. c) Mais da metade das Assembleias Legislativas (14) pela maioria relativa de seus membros. Essa disposio est presente desde a primeira Constituio Republicana de 1891. B) Limitaes formais objetivas: a) Quorum (art. 60, 2, Constituio Federal): 3/5 e 2 turnos de votao (estes dois turnos no so alternados, eles so simultneos, isto , dois turnos no Senado Federal e, depois de aprovados por 3/5 nesses dois turnos, mais dois turnos na Cmara dos Deputados). b) Promulgao: mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal (no a mesma coisa que dizer que a mesa do Congresso Nacional).
receitas tributrias fixadas nesta Constituio, dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial; VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta; e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. 98 Art. 61, CF. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio.

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C) Limitao da sesso legislativa (art. 60, 5, Constituio Federal): A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.. A sesso legislativa est prevista no art. 5799, da Constituio (h 4 sesses legislativos em uma legislatura). Legislatura o perodo de 4 anos (art. 44, pargrafo nico100, Constituio Federal). Essa vedao tambm vlida para medida provisria (art. 62, 10101, Constituio Federal). E projeto de lei? R: Mesmo rejeitado, possvel sua reapresentao na mesma sesso legislativa (art. 67102, Constituio Federal).

Existe previso expressa de iniciativa popular de EC?

R: No existe previso expressa de iniciativa popular de EC. H autores, contudo, como Jos Afonso da Silva, que admitem a possibilidade de iniciativa popular no caso de PEC com base em uma interpretao sistemtica da Constituio. Nesse caso, o art. 61, 2103, seria aplicado por analogia. Limitaes materiais ou substanciais Impedem a modificao de determinados contedos da Constituio. So as chamadas clusulas ptreas. Quais so as finalidades de uma clusula ptrea? R: Uma clusula ptrea tem trs finalidades: A) Preservar a identidade material da Constituio; B) Proteger institutos e valores essenciais; C) Assegurar a continuidade do processo Democrtico. H na Constituio: A) Clusulas ptreas expressas (art. 60, 4, CF): cuidado, pois a expresso tendente a abolir no significa que elas no podem ser alteradas, essa expresso deve ser interpretada no sentido de proteger o ncleo essencial dos
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Art. 57, CF. O Congresso Nacional reunir-se-, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho [02.02 17.07] e de 1 de agosto a 22 de dezembro [01.08 22.12]. 100 Art. 44, CF. O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Pargrafo nico. Cada legislatura ter a durao de quatro anos. 101 Art. 62, 10, CF. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo. 102 Art. 67, CF. A matria constante de projeto de lei rejeitado somente poder constituir objeto de novo projeto, na mesma sesso legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional. 103 Art. 61, 2, CF - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional [1%], distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores [0,3%] de cada um deles [dos Estados].

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princpios e institutos elencados no dispositivo, e no como uma intangibilidade literal. Caso fosse uma intangibilidade literal, a EC 45 (Reforma do Judicirio) teria sido uma verdadeira afronta separao dos poderes. a) Forma Federativa de Estado: considerada um princpio intangvel desde a primeira Constituio Republicana de 1891 (posio do STF). Quando o STF se refere a princpio intangvel, ele quer dizer que a forma Federativa no pode ser retirada do texto constitucional. Veja, o que no pode o Estado brasileiro torna-se unitrio ou ser estabelecida uma reduo da autonomia dos entes federativos. O objetivo principal impedir que haja uma reduo significativa na autonomia dos entes federativos e um desequilbrio entre eles. Nesse sentido, observe que na ADI n 939/DF, o STF considerou como clusula ptrea o princpio da imunidade tributria recproca (art. 150, inciso IV, alnea a104, CF) por ele ser decorrente da forma federativa de Estado (atravs da cobrana de um determinado imposto possvel a reduo da autonomia de um determinado ente da federao por outro ente). b) Voto direto, secreto, universal e peridico: a obrigatoriedade do voto no clusula ptrea expressa. c) Separao dos poderes: essa consagrao no significa a impossibilidade de alterao de normas referentes aos poderes institudos. A criao do CNJ foi contestada com base nessa clusula ptrea, mas o STF entendeu que no houve afronta. d) Direitos e garantias e individuais: o que a Constituio consagra expressamente como clusula ptrea no so todos os direitos fundamentais, e sim os direitos e garantias individuais. Observao: nem todos os direitos e garantias fundamentais foram inseridos no rol de clusulas ptreas. Contudo, alguns autores, como Ingo Sarlet, sustentam que todos os direitos e garantais fundamentais devem ser considerados clusulas ptreas. Para isso utiliza dois argumentos: i. A Constituio no adotou uma terminologia rigorosa em relao aos direitos fundamentais. ii. A Constituio no estabeleceu um regime diferenciado para os direitos fundamentais, vide: art. 5, 1, 2 e 3. Os direitos e garantias individuais apesar de sistematicamente elencados no art. 5 no se restringem a ele. No art. 5, h uma sistematizao dos direitos e garantias individuais, mas isso no significa que esse artigo estabelea um rol exaustivo, como se observa de alguns
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Art. 150, CF. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;

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direitos, fora do art. 5, j considerados como direitos e garantias individuais pelo STF: i. Princpio da anterioridade eleitoral (ADI n 3685/DF): clusula ptrea explcita (art. 16105, CF), embora no esteja prevista no rol do art. 5. ii. Princpio tributrio da anterioridade (art. 150, inciso III, alnea b106): ele foi reconhecido como clusula ptrea expressa na ADI n 939/DF. B) Clusulas ptreas implcitas: so algumas normas da Constituio que no podem ser alteradas mesmo no estando previstas expressamente no art. 60, 4. a) O prprio art. 60, da Constituio Federal, considerado uma clusula ptrea implcita, pois estabelece limitaes ao Poder Constituinte Reformador. Limitaes essas que foram impostas pelo Poder Constituinte Originrio, de maneira que no teria sentido o Poder Constituinte Reformador ser capaz de alterar normalmente limitaes que lhe foram impostas por um poder superior. Assim, considerando que o art. 60 impe limitaes ao Poder Reformador estabelecidas pelo Poder Constituinte Originrio, por uma questo lgica, estas limitaes no podem ser livremente alteradas. No que consiste a dupla reviso? R: Dupla reviso consiste, por exemplo, na proposta de EC visando a retirada do art. 60, 4, inciso IV, da Constituio Federal, e, posteriormente, a excluso da vedao da pena de morte, incluindo, por fim, sua possibilidade no rol do art. 5 da CF. A grande maioria da doutrina no admite essa dupla reviso. b) Sistema presidencialista e forma republicana de governo: so clusulas ptreas implcitas. i. Ivo Dantas: a previso de realizao do plebiscito (art. 2107, da ADCT) deve ser interpretada como uma transferncia, do constituinte em favor do povo, da deciso soberana sobre os dois assuntos. Qualquer alterao, posterior consulta, seria incompatvel com a separao dos poderes. ii. Possibilidade: a alterao no sistema de governo possvel desde que submetida novamente a uma consulta popular. Quorum

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Art. 16, CF. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. 106 Art. 150, CF. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; 107 Art. 2, ADCT. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma de governo (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas.

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MAIORIA SIMPLES OU RELATIVA Metade dos membros presentes na sesso + 1. a regra na CD e no SF (art. 47108, CF).

MAIORIA ABSOLUTA

MAIORIA QUALIFICADA

QUORUM

Metade de todos os membros da Casa + 1

O total de votos maior que a metade do total de votos possvel

EXEMPLOS

LO

LC, rejeio de veto presidencial, aprovao dos Ministros do STJ.

EC, TIDH, autorizao de instaurao de processo contra o Presidente da Repblica, julgamento do Presidente da Repblica, criao, reviso ou cancelamento de smula vinculante.

Direitos Fundamentais
19. DIREITOS FUNDAMENTAIS Metanorma (art. 5109, 1, 2 e 3) Metanorma (norma de 2 grau que pode ser uma regra ou um princpio) uma norma que estabelece o modo de aplicao e interpretao de outras normas (normas de 1 grau). Art. 5, 1, da Constituio Federal Esse dispositivo no trata de uma situao ftica, no h um mbito de proteo; ele se refere a outras normas, uma norma de 2 grau. H divergncia, contudo, quanto sua interpretao: A) Corrente A (Dirley da Cunha Jr., Eros Grau): para alguns, esse dispositivo deve ser interpretado como uma regra, ou seja, norma que deve ser aplicada na exata medida de suas prescries (nem mais, nem menos). Desta forma, todos os direitos e garantias fundamentais devem ser aplicados de forma imediata. Parte da doutrina defende uma imediata e direta aplicao das normas de direitos fundamentais, ainda que de carter programtico, no sentido de que os direitos subjetivos nelas consagrados podem ser imediatamente desfrutados, independentemente de concretizao legislativa. Nesse sentido, Eros Grau sustenta que a aplicao imediata dos direitos e garantias fundamentais impe
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Art. 47, CF. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada Casa e de suas Comisses sero tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. 109 Art. 5, CF. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (EC45/05)

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aos particulares o pronto cumprimento das normas em questo, e ao Estado, em especial ao Poder Judicirio, a incumbncia de torn-las exequveis, conferindolhes efetividade jurdica. (MN e DCJ, ob. cit., 2012, p. 148) B) Corrente B (Ingo Sarlet): outra parte da doutrina defende que este dispositivo deve ser interpretado, no como uma regra, mas como um princpio, isto , como mandamento de otimizao, ou seja, normas que estabelecem que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes. Assim sendo, de acordo com este entendimento, as normas definidoras dos direitos e garantais fundamentais devem ter uma aplicao imediata na maior medida possvel (mxima efetividade). De outro lado, h quem afirme que a eficcia e aplicabilidade dessas normas dependem muito de seu enunciado e de sua natureza. Por essa razo, o mandamento contido no dispositivo (CF, art. 5., 1.) deve ser compreendido no como uma regra aplicvel na exata medida de sua prescrio (mandamento de definio), mas como um princpio que impe a aplicao imediata dos direitos fundamentais na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas (mandamento de otimizao). (MN e DCJ, ob. cit., 2012, p. 148) JAS, em entendimento semelhante Corrente B, a importncia do 1, do art. 5, da Constituio Federal, em primeiro lugar, significa que elas [normas] so aplicveis at onde possam, at onde as instituies ofeream condies para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder Judicirio, sendo invocado a propsito de uma situao concreta nelas garantida, no pode deixar de aplic-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituies existentes. (apud PL, ob. cit., 2011, p. 866) Em geral, as normas que consubstanciam direitos de defesa, so autoexecutveis (normas constitucionais de eficcia plena ou contida), dotadas de eficcia negativa e positiva, ao passo que os direitos a prestaes, em muitos casos, dependero de outra vontade integradora dos comandos. (MN e DCJ, ob. cit., 2012, p. 148)

Art. 5, 2, da Constituio Federal No excluem outros, ou seja, alm dos direitos e garantais fundamentais previstos no texto constitucional (textualmente consagrados), podero existir outros consagrados implicitamente (ex.: princpio da razoabilidade) ou mesmo em outros documentos internacionais (ex.: Pacto de So Jos da Costa Rica). Este dispositivo consagra uma concepo material de direitos fundamentais, ao estabelecer que direito e garantias fundamentais consagrados expressamente no texto da Lex Mater no impedem a descoberta de outros princpios implcitos no sistema jurdico constitucional. Nesse sentido, o rol de direitos fundamentais elencado na Constituio deve ser considerado apenas como exemplificativo (numerus apertus), no

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como um rol exaustivo (numerus clausus) (MN, Constituio Federal para Concursos, 2011, p. 140) O art. 5, 2, da Constituio Federal, adota uma concepo material dos direitos fundamentais. Material, porque os direitos fundamentais no sero identificados apenas pelo que est consagrado no texto constitucional (concepo formal), mas sim pela sua forma e contedo: A) Os direitos e garantias fundamentais no se restringem ao Ttulo II (art. 5/17), pois se encontram espalhados por toda a Constituio Federal (exs.: direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, art. 225110, da CF - direito fundamental de 3 gerao). B) Os direitos e garantias individuais tambm no se restringem ao art. 5 da Constituio Federal (exs.: princpio da anterioridade eleitoral, art. 16111; princpio tributrio da anterioridade; art. 150, inciso III, alnea b112). Esse entendimento de grande relevncia quando analisado o art. 60, 4, inciso IV113, da Constituio Federal. Art. 5, 3, da Constituio Federal: Atribui aos TIDH, aprovados por 3/5 dos votos dos respectivos membros, em 2 turnos, em cada Casa do Congresso Nacional, a mesma hierrquica das Emendas Constitucionais. Qual a diferena entre os direitos fundamentais e os direitos humanos? R: No h consenso na doutrina, contudo, entende-se que tanto os direitos humanos quanto os direitos fundamentais esto relacionados dignidade da pessoa humana, vida, liberdade, propriedade. Sendo que a principal diferena est no plano no qual esses direitos esto positivados: enquanto os direitos humanos esto consagrados nos tratados e convenes internacionais, os direitos fundamentais so consagrados nas Constituies. Dos Deveres Individuais e Coletivos Ora, uma Constituio no tem que fazer declarao de deveres paralela declarao de direitos. Os deveres decorrem destes na medida em que cada titular de direitos individuais tem o dever de comportar-se, nas relaes inter-humanas, com

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Art. 225, CF. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes. 111 Art. 16, CF. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. 112 Art. 150, CF. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: III - cobrar tributos: b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; 113 Art. 60, CF. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais.

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postura democrtica, compreendendo que a dignidade da pessoa humana do prximo deve ser exaltada como a sua prpria. Na verdade, os deveres que decorrem dos incisos do art. 5, tm como destinatrios mais do Poder Pblico e seus agentes em qualquer nvel do que os indivduos em particular. A inviolabilidade dos direitos assegurados impe deveres a todos, mas especialmente s autoridades e detentores de poder. Alguns exemplos esclarecem o tema: o dever de propiciar ampla defesa aos acusados, o dever de s prender algum por ordem escrita de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresses militares e crimes propriamente militares, os dever de comunicar a priso de algum e o local onde se encontre ao juiz competente e famlia do preso, (...). (JAS, ob. cit., 2012, p. 196) Classificaes dos Direitos Fundamentais Classificao dada pela prpria Constituio Federal de 1988. Os direitos fundamentais seriam um gnero que abrangeria as seguintes espcies: A) Direitos Individuais, previstos, mas no restritos, no Captulo I, art. 5, da Constituio Federal; B) Direitos Coletivos, previstos, mas no restritos, nos Captulos II e III; C) Direitos Sociais, consagrados no Captulo II e seguintes; D) Direitos de Nacionalidade, insculpidos no Captulo III; E) Direito Polticos que esto no Captulo IV; F) Partidos polticos que est no Captulo V. A Constituio Federal no v como sendo a mesma coisa direitos fundamentais e direitos individuais. Classificao Tripartida Segundo esta classificao tripartida (que decorre da teoria do status), os direitos fundamentais tm trs espcies: Direitos de defesa So os direitos de defesa do indivduo em face do arbtrio Estatal. So aqueles direitos da concepo liberal clssica, ou seja, aqueles direitos que surgiram no final do sc. XVIII (Rev. Francesa, Norte-Americana, Constituio Francesa, Constituio Americana). Direitos a prestaes So os direitos que exigem prestaes materiais (ex.: solicitao de medicamentos) e prestaes jurdicas (ex.: exigncia de lei que regulamente o direito de greve do servidor pblico) por parte do Estado. Esses direitos correspondem a um status positivo perante o Estado, ou seja, exigncias que o indivduo pode pleitear do Estado.

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O mandado de injuno o mecanismo que a Constituio coloca disposio do indivduo para que ele possa exigir as prestaes jurdicas do Estado. Para as prestaes materiais, cabvel o mandado de segurana, por outro lado. Direitos de participao So aqueles que asseguram ao indivduo o direito de participar da vida poltica do Estado. Exs.: direito de votar, direito de ser votado, iniciativa popular de lei, plebiscito, referendo). So formas que conferem ao indivduo status ativo, o qual nem todas as pessoas que tm (ex.: analfabeto no tem elegibilidade). Classificao de Jos Afonso da Silva Em sntese, com base na Constituio, podemos classificar os direitos fundamentais em cinco grupos: 1. Direitos individuais (art. 5): A) Direito vida; B) Direito intimidade; C) Direito de igualdade; D) Direito de liberdade; E) Direito de propriedade. 2. Direitos nacionalidade (art. 12); 3. Direitos polticos (art. 14 a 17); 4. Direitos sociais (arts. 6 e 193 e ss.); 5. Direitos Coletivos (art. 5); 6. Direitos solidrios (arts. 3 e 225). (JAS, ob. cit., 2012, p. 184 e 194) Teoria dos status (Georg Jellinek) Trata-se de teoria que busca explicar o papel desempenhado pelos direitos fundamentais. Os status sero atribudos aos indivduos de acordo com os direitos e deveres que lhes forem conferidos. Status Passivo (status subjectionis) O indivduo encontra-se em posio de subordinao em relao aos Poderes Pblicos, sendo detentor de deveres perante o Estado (ex.: alistamento eleitoral). Status Negativo O indivduo possui um espao de liberdade em face das ingerncias do Estado (direito ao no embarao e a no interveno). Ex.: direito a no censura por parte do Estado. negativo porque exige do Estado uma absteno. Status Positivo (status civitatis) aquele no qual o indivduo tem o direito de exigir do Estado uma atuao positiva. Exs.: direito sade e educao.

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Status Ativo O indivduo possui a capacidade de influenciar na formao da vida e da vontade poltica do Estado. Ex.: direitos polticos. A partir do momento que o indivduo tem o direito de votar, por exemplo, ele passa a ter o status ativo perante o Estado. Caractersticas dos Direitos Fundamentais So caratersticas dos direitos fundamentais: Universalidade A vinculao desses direitos dignidade da pessoa humana e liberdade conduz existncia de um ncleo mnimo de proteo ao ser humano que deve estar presente em toda e qualquer sociedade. Alguns autores sustentam que essa caracterstica uma tentativa de imposio da cultura ocidental s demais culturas. Nesse sentido, o multiculturalismo no estaria sendo respeitado, pois o que ns ocidentais entendemos por ncleo mnimo de direitos fundamentais no o que outras culturas orientais entendem. De qualquer forma, os direitos fundamentais destinam-se de modo indiscriminado a todos os seres humanos. Historicidade So direitos histricos por terem surgido em pocas diferentes e por terem o seu contedo alterado com o passar do tempo. Eles no surgiram todos de uma s vez, no por outro motivo, existe um tema que trata das dimenses dos direitos fundamentais. Inalienabilidade So intransferveis, indisponveis e inegociveis. Imprescritibilidade Esses direitos no podem ser alcanados pela prescrio. (...) prescrio um instituto jurdico que somente atinge, coarctando [restringindo-se], a exigibilidade dos direitos de carter patrimonial, no a exigibilidade dos direitos personalssimos, ainda que no individualistas, como o caso. Se so sempre exercveis e exercidos, no h intercorrncia temporal de no exerccio que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrio. (JAS, apud PL, ob. cit., 2011, p. 865) Irrenunciabilidade Esses direitos no admitem renncia sua titularidade. Os direitos fundamentais no tm carter patrimonial. Mas como imprescritveis se posso perder o direito de propriedade de um imvel por usucapio? Como so inegociveis e indisponveis se uma pessoa pode abrir mo de sua privacidade de participar de reality shows como Big Brother? R: A doutrina tenta explicar isso da seguinte forma: no possvel confundir a titularidade desses direitos com o seu

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exerccio. Indisponibilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade, essas caractersticas no podem atingir a titularidade desses direitos, no podem atingi-los de uma forma total e perptua. Por outro lado, o exerccio dos direitos fundamentais pode deixar de acorrer de forma parcial e temporria. Em relao ao direito vida, contudo, no possvel dispor, mesmo que parcialmente, do seu exerccio, pois o indivduo estaria dispondo da prpria titularidade. A doutrina majoritria entende que o direito a vida irrenuncivel, apesar de no ser punvel a tentativa de suicdio. Limitabilidade ou relatividade No existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos tambm consagrados na Constituio. Se a Constituio estabelece vrios direitos fundamentais e no estabelece uma hierarquia axiolgica entre eles, por certo, no possvel que sejam absolutos, pois, do contrrio, haveria um fanatismo de um determinado direito que sempre prevaleceria. Excees limitabilidade (Norberto Bobbio) Norberto Bobbio entende que existem algumas excees a essa relatividade, como o direito a no ser torturado e direito a no ser escravizado (art. 6, n 1, CADH), os quais, segundo sua entendimento, seriam absolutos. Eficcia vertical e horizontal (privada ou externa) dos Direitos Fundamentais Quando os direitos fundamentais foram criados, nas primeiras Constituies escritas (norte-americana e francesa), eles eram atribudos ao indivduo em face do Estado. Os direitos fundamentais surgiram com a finalidade de proteger o indivduo em face do Estado. Esta relao entre Estado e indivduo de subordinao vertical. Em razo dessa relao de subordinao entre indivduo e Estado, quando um direito fundamental oponvel a ele, diz-se que h uma eficcia vertical dos direitos fundamentais. A eficcia vertical nada mais do que aplicao dos direitos fundamentais s relaes do Estado com indivduo. Quando os direitos fundamentais surgiram, s havia essa eficcia vertical. Contudo, esses direitos fundamentais foram se modificando com o passar do tempo. A igualdade material e liberdade material, por exemplo, s foram construdas posteriormente. Na questo da eficcia ocorreu a mesma evoluo, ou seja, consagrados inicialmente em face do Estado, notou-se que a violao dos direitos fundamentais poderia ocorrer pelos particulares tambm. Assim sendo, quando se fala em eficcia horizontal, refere-se a uma relao entre dois particulares. Como os particulares, em tese, encontram-se no mesmo plano, essa relao uma relao de coordenao e, a partir do momento que um direito

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fundamental aplica-se a esse tipo de relao (relao horizontal), fala-se em eficcia horizontal. A eficcia horizontal, portanto, consiste na aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares. Nessa seara, poder o magistrado deparar-se com inevitvel coliso de direitos fundamentais. Situao onde dever utilizar da tcnica da ponderao. Teorias que tratam da questo da eficcia horizontal So quatro teorias que tratam de eficcia horizontal dos direitos fundamentais: Teoria da Ineficcia Horizontal Esta teoria sustenta que os direitos fundamentais no se aplicam s relaes entre particulares. A) Fundamentos: concepo liberal, autonomia privada e interpretao do texto. So fundamentos utilizados nos EUA. Entende-se que os direitos fundamentais no se aplicam s relaes entre particulares, caso contrrio, haveria uma violao autonomia da vontade. A interpretao do texto constitucional americano serve para fundamentar esse entendimento, pois quando trata dos direitos civis, refere-se oposio em face do Estado. B) Contudo, para justificar certos casos em que essa aplicao s relaes privadas acaba ocorrendo, os norte-americanos criaram a doutrina da state action. C) Qual a finalidade dessa doutrina do state action? R: Tentar afastar a impossibilidade de aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre particulares. Qual o artifcio que essa doutrina utiliza? R: Equiparao de certos atos privados a aes estatais. Ex.: Company Town. Teoria da Eficcia Horizontal Indireta (prevalece na Alemanha Drig) Esta teoria admite que, em uma relao entre particulares, os direitos fundamentais possam ser aplicados. Contudo, ser uma aplicao indireta, por meio de uma lei intermediadora. O juiz, de acordo com essa teoria, no pode aplicar diretamente os direitos fundamentais a uma relao entre particulares, ele dever aplicar a lei intermediadora. A) Segundo esta teoria, os direitos fundamentais no ingressam no cenrio privado como direitos subjetivos. A sua irradiao ocorre atravs de uma mediao legislativa. Contudo, quando no h um dispositivo especfico como lei intermediadora (ex.: art. 57, do CC), pode haver o que a doutrina denomina de pontos de infiltrao ou portas de entrada, que so as chamadas clusulas gerais. B) Fundamentos (razes pelas quais no se admite a aplicao direta s relaes privadas): causaria uma desfigurao do Direito Privado; aniquilaria a autonomia da vontade.

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Teoria da Eficcia Horizontal Direta (Itlia, Espanha, Portugal e Brasil Nipperdey) No necessria a mediao legislativa, os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente s relaes entre particulares. Como fica a autonomia da vontade com base nesta teoria? R: No caso concreto, deve ser feita uma ponderao entre o direito fundamental e a autonomia da vontade. Quanto mais desigual (no plano ftico) for a relao entre os particulares, mais peso ao direito fundamental deve ser dado; ao contrrio, quanto mais equilibrada a relao entre particulares, menos peso ser atribudo aos direitos fundamentais. Exs.: STF RE n 161.243/DF (o STF entendeu que a Air France deveria aplicar o princpio da isonomia, assim, o mesmo estatuto dos funcionrios franceses teve que ser estendido aos funcionrios de outras nacionalidades); STF RE n 158.215/RS (Cooperativa que expulsou seus associados o direito ampla defesa deveria ter sido assegurado com aplicao direta da Constituio Federal, at porque no havia ainda a previso do art. 57 do CC). Teoria Integradora (R. Alexy e Boekenforde) De acordo com esta concepo, os direitos fundamentais devem irradiar os seus efeitos por meio de lei. No entanto, quando no existir lei ou quando essa for inconstitucional, ser admitida a aplicao direta do direito fundamental. Contedo essencial dos direitos fundamentais O objetivo de conhecer o contedo essencial de um direito fundamental evitar que concretizaes judiciais, administrativas ou a regulao legal do seu exerccio desnaturalize ou desvirtue o seu reconhecimento Constitucional. So basicamente duas teorias que tentam determinar o contedo essencial dos direitos fundamentais: Teoria Absoluta De acordo com esta teoria, existe um ncleo duro que intransponvel, absoluto e determinado atravs da interpretao. A outra parte, conhecida como zona perifrica pode sofrer intervenes dos poderes pblicos ainda que essas intervenes estejam sujeitas a certas limitaes.

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Ncleo Duro Zona perifrica

Ex.: ADPF n 130 (voto do Min. Carlos Ayres Britto) que tratou da Lei de Imprensa. A Lei de Imprensa restringia a liberdade de informao e o Ministro Ayres Britto entendeu como ncleo duro desse direito: o contedo e a extenso das informaes assim como a durao do exerccio dessa liberdade. Por outro lado, na zona perifrica (direitos reflexos) estariam o direito de resposta, a propaganda de produtos, proteo do telespectador etc. Teoria Relativa Entende que existe a necessidade de justificao das restries aos direitos fundamentais mediante o princpio da proporcionalidade. Ele ser o filtro a ser utilizado para alcanar o contedo essencial dos direitos fundamentais. Apenas diante das circunstncias do caso concreto (pode ser um caso concreto fictcio) e anlise das demais normas envolvidas na situao que ser possvel saber qual o contedo essencial do direito fundamental.

Princpio da proporcionalidade

De acordo com o princpio da proporcionalidade a interveno estatal dever ser: i. adequada; ii. necessria e; iii. proporcional em sentido estrito. A teoria relativa interligada Teoria dos Princpios de Alexy. Exemplo de utilizao dessa teoria relativa: HC n 82.424/RS. o caso Elwanger liberdade de expresso vs. crime de racismo Gilmar Mendes, ao analisar a deciso que condenou o paciente, considerou-a adequada, necessria e, por meio da ponderao entre os direitos de liberdade de expresso e dignidade da pessoa humana, prevaleceu a dignidade da pessoa humana.

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Restries aos direitos fundamentais Teorias que tratam das restries aos direitos fundamentais: Teoria Interna De acordo com esta teoria, os limites dos direitos fundamentais so fixados por um processo interno ao prprio direito sem a influncia de outras normas. atravs da interpretao do direito que se chega aos limites do prprio direito e, como se trata de um processo interno, no h ponderao de direitos. Existe apenas o direito fundamental e seus limites (limites imanentes, ou seja, so limites inerentes ao prprio direito).
Direito

Interpretao

Ex.: STF ADI n 3.510 (pesquisa com clulas tronco embrionrias) voto do Min. Carlos Ayres Britto: o direito vida s estaria assegurado queles que j nasceram. Do ponto de vista da Teoria Interna, todo direito fundamental ter a estrutura de uma regra (mandamento de definio, cumprimento na medida exata de sua prescrio), ou seja, ter um carter definitivo. Quem utiliza as premissas da teoria absoluta para definir o contedo essencial dever utilizar as mesmas premissas para definir os limites imanentes ao direito. Teoria Externa ( mais compatvel com a teoria relativa) Os limites do direito sero definidos em duas etapas: a) 1 Etapa: identificao do contedo inicialmente protegido (direito prima facie) que deve ser determinado da forma mais ampla possvel; b) 2 Etapa: definio dos limites externos decorrentes da necessidade de conciliar o direito fundamental com os demais direitos. Trata-se do direito definitivo identificado aps a aplicao do princpio da proporcionalidade. De acordo com essa teoria existem dois objetos distintos: o direito fundamental (1 objeto) e as limitaes a este direito fundamental (2 objeto).

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Direito Vida

Direito Propriedade

Direito Liberdade Direito Fundamental Propriedade

Direito ao Meio Ambiente

Direito Moradia

Ex.: ADI n 3.510 voto do Min. Celso de Mello: entende que a Constituio protegeria o direito vida do embrio, mas ao ponderar este direito (+ dignidade pessoa humana) com a liberdade de pesquisas (que podem ajudar a curar milhares de pessoas), o direito vida dos embries ficaria em segundo plano. Dignidade da pessoa humana Est consagrada na Constituio Federal de 1988 em vrios dispositivos, mas o principal o art. 1, inciso III114. De acordo com esse dispositivo, a dignidade da pessoa humana um fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Mas, alm disso, para doutrina majoritria e jurisprudncia, a dignidade da pessoa humana tida como o valor constitucional supremo. Ela no a norma constitucional suprema (doutrina minoritria entende que a DPH norma suprema e absoluta), e sim o valor constitucional supremo. Se ele fosse a norma suprema, ele deveria prevalecer sempre sobre as demais normas, por outro lado, a entendendo como valor supremo infere-se que a dignidade da pessoa humana nem sempre vai prevalecer, mas sempre ter um peso maior do que os outros direitos (R. Alexy denomina essa situao de precedncia prima facie ex.: clulas tronco embrionrias: DPH vs. liberdade das pesquisas cientficas. Prevaleceu a liberdade das pesquisas cientficas). Natureza jurdica da dignidade da pessoa humana Existem alguns posicionamentos sobre a natureza jurdica da dignidade da pessoa humana:

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Art. 1, CF. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

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Direito fundamental Seria um direito fundamental. Entendimento baseado na Constituio alem de 1949, art. 1.1. Essa concepo, segundo Marcelo Novelino, frgil, pois entender a dignidade da pessoa humana como direito fundamental tornaria sua existncia dependente de sua concretizao no texto constitucional, o que levaria, ainda, a possibilidade da privao de certas pessoas dignidade da pessoa humana como direito fundamental (ex.: ciganos, judeus e homossexuais na Alemanha Nazista). Qualidade intrnseca do ser humano No um direito fundamental, mas sim uma qualidade intrnseca que todo ser humano possui independentemente de qualquer condio. Por que, ento, estud-la dentro da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais? R: Pois a dignidade da pessoa humana o ncleo comum em torno do qual gravitam os direitos fundamentais, de modo que todos os direitos fundamentais protegem e promovem a dignidade da pessoa humana.

Direito Vida

Direito Sade

Direito Propriedade

Diginidade da Pessoa Humana

Direito Igualdade

Direito Liberdade

Direito Segurana

No STF a dignidade da pessoa humana utilizada, geralmente, como vetor interpretativo ou como reforo argumentativo em relao a outros direitos. Ex.: interpretao do art. 5, caput, da Constituio Federal estendido aos estrangeiros no residentes no Pas, pois se a dignidade da pessoa humana uma qualidade intrnseca que todo ser humano possui, ningum pode ser privado dos direitos individuais bsicos s por ser um estrangeiro no residente (dignidade sendo utilizada como vetor interpretativo).

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Ao consagrar a dignidade da pessoa humana como um fundamento da RFB, parte da doutrina entende (Ingo Sarlet) que desse entendimento decorem 3 deveres: a) Respeito: imposto a todos, tanto ao Estado quanto aos particulares o dever de respeito pode ser associado frmula do objeto, que estabelece que a dignidade da pessoa humana violada quando o indivduo tratado como um meio e no como um fim em si mesmo (Kant); b) Proteo (por intermdio dos direitos individuais) e o de; c) Promoo (por meio dos direitos sociais). 20. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS Introduo s espcies de direitos e garantias individuais (art. 5, da CF) Os direitos e garantais individuais apesar de estarem sistematicamente organizados no art. 5, no se restringem a ele, encontram-se espalhados por toda a Constituio (ex.: art. 16 da Constituio Federal; princpio tributrio da anterioridade). Direitos e garantias
DIREITOS Esto consubstanciados em normas que consagram valores e conferem posies jurdico-subjetivas aos seus titulares. Ex.: direito vida, igualdade, direitos de liberdade e de propriedade. Apresentam-se em disposies declaratrias que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos. GARANTIAS Possuem um carter instrumental. So mecanismos assecuratrios de direitos. Ex.: habeas corpus.

Apresentam-se em disposies assecuratrias que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Os remdios constitucionais so espcies do gnero garantia.

Destinatrios dos direitos e garantias individuais e do dever de observ-los

Destinatrios dos Direitos e Garantias Individuais Destinatrios do Dever de Observ-los

Brasileiros: A) Pessoas fsicas: natos e naturalizados. B) Pessoas jurdicas: tanto os direitos instrumentais (ex.: contraditrio, ampla defesa etc.) quanto os direitos substanciais (ex.: direito de propriedade etc.). Ateno: pessoa jurdica de Direito Pblico pode invocar direitos fundamentais de natureza procedimental (ex.: contraditrio).

Estado (eficcia vertical)

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Particulares (eficcia horizontal)

Estrangeiros residentes no pas e estrangeiros no residentes no pas. Em razo da dignidade da pessoa humana, no apenas os estrangeiros residentes no Brasil so destinatrios desses direitos, mas tambm os estrangeiros noresidentes (posio do STF).

Direito vida (art. 5, caput, da CF) O direito vida o mais fundamental de todos os outros direitos, pois se constitui em pr-requisitos existncia de todos os demais direitos. Dupla acepo do direito vida A) Primeira acepo: direito de permanecer vivo. B) Segunda acepo: direito a uma vida com dignidade (art. 1, inciso III, CF). Irrenunciabilidade e inviolabilidade A) Irrenunciabilidade: protege o direito contra seu prprio titular. Em regra, a eutansia tratada como homicdio privilegiado. B) Inviolabilidade: uma proteo do direito vida em relao a terceiros. possvel haver uma mitigao da inviolabilidade do direito vida? A) Direito vida considerado absoluto: adota-se a teoria interna dos direitos fundamentais (ou seja, o direito ser aplicado na medida exata de suas prescries; o direito visto como uma regra). Haveria uma nica exceo, a situao de guerra externa declarada. A vida comearia na concepo, de modo que as pesquisas com clulas embrionrias e o prprio aborto no caso de estupro seriam prticas inconstitucionais. B) No existem direitos absolutos (posio do STF): adota-se a teoria externa dos direitos fundamentais. Aplicar-se-ia o princpio da proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) para constatar se a violao do direito vida pertinente ou no. Exemplos: a) Lei do Tiro de Destruio/Lei do Abate (Leis n 7.565/86 e 9.614/98); b) Aborto sentimental (art. 128, inciso II115, do CP); c) ADI n 3.510 pesquisas com clulas-tronco embrionrias: i. Alguns Ministros deixaram claro que o direito vida no absoluto; ii. Carlo Ayres Britto afirmou ser absoluto, mas entende que o direito vida s comea a partir do nascimento. Segundo a Lei de Transplantes, em seu
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Art. 128, CP - No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto necessrio I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

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art. 3, prev a possibilidade de transplante depois da morte desde que se constate a morte enceflica. Logo, para a lei, o fim da vida estaria previsto com a morte cerebral e, novamente, sem crebro, no haveria vida e, portanto, nessa linha, o conceito de vida estaria ligado (segundo o STF) ao surgimento de crebro. (PL, ob. cit., 2011, p. 874) Assim, em relao ao zigoto, embrio em estado inicial e destitudo, ainda, de crebro, no haveria o que se falar em proteo de direito vida. ADPF n 54 Gestantes de anencfalos tm direito de interromper gravidez Por maioria de votos, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente o pedido contido na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, ajuizada na Corte pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS), para declarar a inconstitucionalidade de interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto anencfalo conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Cdigo Penal. Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, que julgaram a ADPF improcedente. (STF) Em seu voto, o ministro Marco Aurlio sustentou que na ADPF 54 no se discute a descriminalizao do aborto, j que existe uma clara distino entre este e a antecipao de parto no caso de anencefalia. Aborto crime contra a vida. Tutela-se a vida potencial. No caso do anencfalo, repito, no existe vida possvel, frisou. A anencefalia, que pressupe a ausncia parcial ou total do crebro, doena congnita letal, para a qual no h cura e tampouco possibilidade de desenvolvimento da massa enceflica em momento posterior. O anencfalo jamais se tornar uma pessoa. Em sntese, no se cuida de vida em potencial, mas de morte segura, afirmou o ministro. Nesse sentido, no entendimento do relator, no h que se falar em direito vida ou garantias do indivduo quando se trata de um ser natimorto, com possibilidade quase nula de sobreviver por mais de 24 horas, principalmente quando do outro lado esto em jogo os direitos da mulher. Dados apresentados na audincia pblica demonstram que a manuteno da gravidez nesses casos impe graves riscos para a sade da me, assim como consequncias psicolgicas severas e irreparveis para toda a famlia. Aborto legalizao ou no (descriminalizao ou no) A) Argumentos contrrios legalizao do aborto: o direito vida comea a partir da concepo; o direito vida um direito absoluto (Teoria Interna dos Direitos Fundamentais); qualquer medida que no seja a criminalizao ser insuficiente para proteger esse direito de forma adequada (princpio da proibio da proteo insuficiente que se trata da faceta negativa do princpio da proporcionalidade); aumentaria o nmero de casos de aborto. B) Argumentos favorveis legalizao do aborto: autonomia reprodutiva e liberdade de escolha (o aborto faz parte da autonomia da gestante); direito igualdade, pois o aborto causa uma desigualdade de dois tipos (a. mulheres

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pobres/mulheres ricas; b. igualdade entre homens e mulheres teoria do impacto desproporcional); a descriminalizao do aborto envolve uma questo de sade pblica. Roe vs. Wade (Suprema Corte Norte Americana 1973): o direito privacidade da mulher amplo o suficiente para compreender o direito sobre a interrupo ou no de sua gravidez. Direito igualdade O art. 5, inciso I, da Constituio Federal, consagra que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Igualdade formal (igualdade civil ou jurdica ou perante a lei) Consiste no tratamento isonmico conferido a todos os seres de uma mesma categoria essencial. O princpio da justia formal costuma ser associado a esse enfoque do direito igualdade. Esse princpio (critrio de justia de Aristteles) consigna: tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Dworkin afirma que uma democracia constitucional exige que todos sejam tratados com igual respeito e considerao. Igualdade e direito diferena O direito de diferena est diretamente relacionada igualdade (Daniel Sarmento Livres e iguais). Sarmento entende que o direito diferena seria uma das faces do direito igualdade. Boaventura de Souza Santos (socilogo portugus) enuncia: temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza e temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Igualdade material (igualdade substancial, real ou ftica) Tem por fim a igualizao dos desiguais por meio da concesso de vantagens e direitos. A igualdade formal exige que as pessoas sejam tratadas da mesma maneira pelo ordenamento jurdico, a igualdade material, por outro lado, exige um tratamento diferenciado para que haja uma igualdade no plano ftico (ex.: sistema de cotas raciais). A igualdade formal est consagrada no art. 5, caput, da Constituio Federal. E a igualdade material pode ser extrada do art. 3, inciso III116 e dos direitos sociais. Vale lembrar, que os direitos fundamentais de 2 gerao, que so os direitos sociais, econmicos e culturais, tm por finalidade reduzir as desigualdades existentes (ex.: sade, moradia, segurana pblica etc.). Anlise do fato discrmen
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Art. 3, CF. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

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Celso Antnio Bandeira de Mello parece ter encontrado parmetros slidos e coerentes em sua clssica monografia sobre o tema do princpio da igualdade, na qual estabelece trs questes a serem observadas, a fim de se verificar o respeito ou desrespeito ao aludido princpio. O desrespeito a qualquer delas leva inexorvel ofensa isonomia. Resta, ento, enumer-las: A) A primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualao; B) A segunda reporta-se correlao lgica abstrata existente entre o fator erigido em critrio de discrmen e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado; C) A terceira atina consonncia desta correlao lgica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. (PL, ob. cit., 2011, p. 876) Concursos pblicos Critrios de admisso (art. 7, inciso XXX117). O STF entende que esse inciso se aplica aos concursos pblicos. Contudo, esse dispositivo uma regra que comporta excees. Nesse diapaso, o STF admite critrios de admisso com base em idade, sexo etc., desde que presentes dois requisitos: A) Previso legal: um edital de concurso pblico, por si s, no pode apresentar critrios de admisso (RE n 307.112). B) Razoabilidade da exigncia decorrente da natureza das atribuies a serem exercidas. Ex.: Estado contrata mulheres para fazer revista de mulheres em um presdio de mulheres. V. Smula n 683118, STF. Aes afirmativas ou discriminaes positivas Aes afirmativas consistem em polticas pblicas ou programas privados, geralmente de carter temporrio, desenvolvidas com a finalidade de reduzir desigualdades decorrentes de discriminaes ou de uma hipossuficincia econmica ou fsica por meio da concesso de vantagens compensatrias. O sistema de cotas uma espcie das aes afirmativas. Outros exemplos: bolsas de estudos, incentivos fiscais. Sistema de cotas
Contra o sistema de cotas Fere o mrito que um critrio republicano A favor do sistema de cotas Promoo da justia compensatria que baseada na

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Art. 7, CF. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; 118 Smula n 683 - O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.

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(art. 208, inciso V119, da Constituio Federal); viola o princpio da isonomia (pois h pessoas em uma mesma categoria que no so tratadas de forma igual), pois se trata de uma discriminao reversa; cuida-se de uma medida inapropriada e imediatista; fomentaria o dio e o racismo.

compensao de injustias ou falhas cometidas no passado pelo Estado ou por Particulares. Promoo da justia distributiva que consiste na busca da concretizao da igualdade material e promoo de oportunidades para aqueles que no conseguem se fazer representar de uma maneira igualitria. Promoo da diversidade (Suprema Corte nos EUA utilizou esse argumento), deve-se contribuir para o surgimento de uma sociedade mais diversificada, aberta, tolerante e multicultural (talvez no Brasil esse argumento no seja to forte, pois j temos essa convivncia multicultural). A construo de uma sociedade justa e solidria (princpio da solidariedade) e a busca pela reduo das desigualdades sociais e regionais esto associadas concretizao do princpio da igualdade, em seu aspecto substancial (igualdade material). Nesse sentido, legitimam a adoo de polticas afirmativas (aes afirmativas ou discriminaes positivas) por parte do Estado. (MN e DCJ, ob. cit., 2012, p. 20)

O Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) considerou constitucional a poltica de cotas tnico-raciais para seleo de estudantes da Universidade de Braslia (UnB). Por unanimidade, os ministros julgaram improcedente a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, ajuizada na Corte pelo Partido Democratas (DEM). Os ministros seguiram o voto do relator do caso, ministro Ricardo Lewandowski. Na sesso de ontem (25), em que foi iniciada a anlise da matria, o relator afirmou que as polticas de ao afirmativa adotadas pela UnB estabelecem: A) Um ambiente acadmico plural e diversificado, e B) Tm o objetivo de superar distores sociais historicamente consolidadas. C) Alm disso, segundo ele, os meios empregados e os fins perseguidos pela UnB so marcados pela proporcionalidade, razoabilidade e D) As polticas so transitrias, com a reviso peridica de seus resultados. (STF) Destinatrios do dever de observar direito igualdade H uma distino tradicional feita pela doutrina que, apesar de no ser mais utilizada hoje, ainda tem importncia:
Igualdade perante a lei Obrigao de tratar todos de forma igual nos termos da lei. Os Poderes Pblicos (Poder
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Igualdade na lei uma igualdade imposta no apenas aos Poderes Executivo e Judicirio, mas, principalmente, ao

Art. 208, CF. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: V - acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um;

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Judicirio e Executivo) que so encarregados da aplicao da lei devem observar o princpio da isonomia. Esse princpio no se aplica ao Poder Legislativo.

Poder Legislativo. O legislador quando elabora leis deve observar o princpio da isonomia.

Cuidado: a Constituio prev que todos so iguais perante a lei (art. 5, caput), mas no h previso de igualdade na lei. Por conseguinte, o Poder Legislativo no precisa observar o princpio da isonomia? R: No Direito brasileiro, apesar de a Constituio utilizar a expresso perante a lei, no h qualquer divergncia no que se refere vinculao no s do Poder Executivo e Judicirio, mas tambm do Poder Legislativo.

Igualdade entre homens e mulheres (art. 5, inciso i120, da constituio) Homens e mulheres so iguais nos termos da Constituio Federal. Assim, pode a lei infraconstitucional estabelecer diferena de tratamento entre homes e mulheres? R: Sim, desde que seja para atenuar desnveis ou reduzir desigualdades. A Lei Maria da Penha no tem nada de inconstitucional, pois, historicamente, a violncia domstica ocorre preponderantemente contra mulher. Essa lei infraconstitucional estabelece uma diferena de tratamento para atenuar desnveis ou reduzir desigualdades. possvel, no caso de violncia domstica entre um casal de homens, que o juiz aplique, de forma analgica, as medidas protetivas contidas na Lei Maria da Penha. Princpio da legalidade (art. 5, inciso II, CF) O princpio da legalidade surgiu com o Estado de Direito, opondo-se a toda e qualquer forma de poder autoritrio, antidemocrtico. Lei

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Art. 5, CF. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;

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Em sentido formal: ato jurdico produzido pelo Poder competente para o exerccio da funo legislativa (Parlamento/ Poder Legislativo), nos termos estabelecidos pela Constituio.

Em sentido estrito: aquela lei tanto no sentido formal quanto no sentido material. LSE = LSF + LSM

Lei

Em sentido amplo: qualquer ato jurdico que se compreenda no conceito de lei em sentido formal ou em sentido material. Basta que seja lei formalmente, ou materialmente, para ser lei em sentido amplo. LSA = LSF e/ou LSM

Em sentido material: ato jurdico normativo, vale dizer, que contm uma regra de direito objetivo, dotada de hipoteticidade. Nem sempre as leis em sentido material tambm so leis em sentido formal.

Lei em sentido formal Em sentido formal, lei o ato jurdico produzido pelo Poder competente para o exerccio da funo legislativa, nos termos estabelecidos pela Constituio. Diz-se que o ato tem a forma de lei. Foi feito por quem tem competncia para faz-lo, e na forma estabelecida para tanto, pela Constituio. Nem todos os atos dessa categoria, entretanto, so leis em sentido material. (Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributrio, 2005, p. 91) (...) a edio de lei formal, entendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional elaborado de acordo com o devido processo legislativo constitucional. (Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 2008, p. 43) Atos primrios emanados do Poder Legislativo, bem como as leis delegadas e medidas provisrias. (VP e MA, ob. cit., 2008, p. 112) Lei em sentido material Em sentido material, lei o ato jurdico normativo, vale dizer, que contm uma regra de direito objetivo, dotada de hipoteticidade. Em outras palavras, a lei, em sentido material, uma prescrio jurdica hipottica, que no se reporta a um fato individualizado no tempo e no espao, mas a um modelo, a um tipo. uma norma. Nem sempre as leis em sentido material tambm so leis em sentido formal. (Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributrio, 2005, p. 91) Lei em sentido amplo

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Assim, a palavra lei tem um sentido amplo e outro restrito. Lei, em sentido amplo, qualquer ato jurdico que se compreenda no conceito de lei em sentido formal ou em sentido material. Basta que seja lei formalmente, ou materialmente, para ser lei em sentido amplo. (Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributrio, 2005, p. 91) Lei em sentido estrito J em sentido restrito s lei aquela que o seja tanto em sentido formal como em sentido material. (Hugo de Brito Machado. Curso de Direito Tributrio, 2005, p. 91) O princpio da legalidade exige, para sua plena realizao, a elaborao de lei em sentido estrito, veculo supremo da vontade do Estado, elaborada pelo Parlamento. Todavia, quando a Constituio preceitua que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma cosia seno em virtude de lei (art. 5, II), admite-se a criao de lei em sentido amplo (CF, art. 59). Observadas as limitaes materiais e formais estabelecidas pela Constituio, as espcies normativas compreendidas no art. 59 (EC, LC, LO, LD, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues) da Constituio podem criar direitos e impor deveres. (Dirley da Cunha Jnior e Marcelo Novelino, Constituio Federal para Concursos, 2011, p. 32) O conceito de lei a que se refere Constituio Federal, envolve todo ato normativo editado ordinariamente pelo Poder Legislativo, ou excepcionalmente elo Poder Executivo, como no caso das leis delegadas (art. 68), das medidas provisrias (art. 62) e dos decretos autnomos (art. 84, IV), no desempenho de suas competncias constitucionais. (...) Da ser possvel a atribuio de dois sentidos para expresso legalidade. Em sentido amplo, como qualquer forma de regulao por ato normativo, oriunda do Estado, abrangendo no apenas a lei mas tambm as medidas provisrias, os decretos e mesmo as leis delegadas; e em sentido estrito, englobando apenas os atos normativos oriundos do Poder Legislativo. (RCC, MFS, MFER e FC, ob. cit., 2008, p. 67) Princpio da reserva legal Porm, no se pode confundir o princpio da legalidade com o princpio da reserva legal. A) O princpio da legalidade de abrangncia ampla, medida que submete a atuao estatal a qualquer espcie normativa que depende do processo legislativo (atos legislativos em sentido amplo, como as emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues). B) J o princpio da reserva legal restringe-se a matrias especficas, determinadas pela Constituio e sujeitas normatizao exclusiva do Poder Legislativo (atos legislativos em sentido estrito ou formal). (Dirley da Cunha Jnior, Direito Constitucional, 2011, p. 683). Enquanto o princpio da legalidade revela-se pela previso geral, como visto, no sentido de no se criam direitos ou deveres sem

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lei, no caso da reserva legal h a previso expressa e pontual, para um especfica matria, da necessidade da regulamentao por meio de lei. (Andr Ramos Taves, apud Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, Direito Constitucional Descomplicado, 2008, p. 111). Exs.: inciso XIII, art. 5, inciso XVIII, art. 5, 1, art. 9, inciso I, do art. 37. Princpio da legalidade estrita No mbito das relaes particulares, pode-se fazer tudo o que a lei no probe, vigorando o princpio da autonomia da vontade, lembrando a possibilidade de ponderao desse valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicao horizontal dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, conforme estudado. J em relao administrao, ela s poder fazer o que a lei permitir. Deve andar nos trilhos da lei, corroborando a mxima do direito ingls: rule of law, not of men. Trata-se do princpio da legalidade estrita (...). Em virtude de lei (art. 5, inciso II, da CF) se refere lei formal ou material? R: Refere-se lei formal. Apenas lei em sentido formal pode impor pessoas um dever de absteno ou de prestao. Normas infralegais, ainda que veiculadoras de regras gerais, impessoais e abstratas, no atendem exigncia constitucional. (Ricardo Cunha Chimenti, Marisa Ferreira dos Santos, Mrcio Fernando Elias Rosa e Fernando Capez, Curso de Direito Constitucional, 2008, p. 67). Nesse sentido tambm: Ives Gandra Martins e Celso Ribeiro Bastos. H excees ao princpio da legalidade? R: Sim. Exs.: medidas provisrias, estado de defesa e estado de stio. Proibio tortura (art. 5, inciso III, da CF) Ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, sendo que a lei considerar crime inafianvel a prtica de tortura. Lei de Anistia (Lei n 6.683/79) e ADPF n 153 Outro tema importante diz respeito anlise da recepo da chamada Lei da Anistia (Lei n. 6.683/79) pelo novo ordenamento [Constituio Federal de 1988], levado ao STF pela OAB na ADPF n. 153, que pretendia fosse anulado o perdo dado aos policiais e militares acusado de praticar atos de tortura, durante o regime militar, e que encontrava respaldo no art. 1 da referida lei (...). (...) O STF, por 7x2, entendeu como no admitida a reviso jurisdicional da Lei da Anistia, sustentando ter sido ...uma deciso poltica assumida naquele momento o momento da transio conciliada de 1979. A Lei n. 6.683 uma lei-medida no uma regra para o futuro, dotada de abstrao e generalidade. H de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada. A Lei n. 6.683/1979 precede a Conveno das Naes Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes adotada pela Assembleia Geral em 10.12.1984,

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vigorando desde 26.06.87 e a Lei n. 9.455, de 07.04.1997, que define o crime de tortura; e o preceito veiculado pelo art. 5., XLIII, da Constituio que declara insuscetveis de graa e anistia a prtica da tortura, entre outros crimes no alcana, por impossibilidade lgica, anistias anteriormente sua vigncia consumadas. A Constituio no afeta leis-medida que a tenham precedido" (ADPF 153). (PL, ob. cit., 2011, p. 881) Direitos ligados liberdade A Constituio Federal consagra diversos direitos individuais relacionados ao valor liberdade. Liberdade negativa e liberdade positiva A) Liberdade negativa (liberdade de agir): ela costuma ser relacionada liberdade civil. Segundo Norberto Bobbio, a situao na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido ou de no agir sem ser obrigado por outros a agir. Est ligada ausncia de constrangimento e de impedimento. O princpio da legalidade (art. 5, inciso II121, CF) consagra implicitamente uma garantia liberdade geral de ao. A nica coisa que pode nos obrigar a agir ou nos impedir de agir a lei. B) Liberdade positiva (liberdade de querer): ela est relacionada liberdade poltica. Segundo Norberto Bobbio, a situao na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar o seu prprio querer no sentido de uma finalidade, sem ser determinado pelo querer dos outros. uma liberdade de autodeterminar-se, no est ligada ausncia de impedimento ou constrangimento, mas sim autodeterminao ou autonomia. Classificao de Benjamin Constant A) Liberdade dos modernos: corresponde liberdade negativa (exs.: liberdade religiosa, liberdade de manifestao do pensamento). B) Liberdade dos antigos: corresponde liberdade positiva. Liberdade de expresso do pensamento (art. 5, incisos IV122 e V123, da constituio) livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato. Por que a Constituio determina vedao ao anonimato?
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Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; 122 Art. 5, inciso IV, CF - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; 123 Art. 5, inciso V, CF - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;

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R: A vedao do anonimato tem por objetivo identificar os emissores da manifestao impedindo o exerccio abusivo desse direito. O STF, como j destacado, entende que no existem direitos absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos tambm consagrados na Constituio (princpio da relatividade ou princpio da convivncia das liberdades pblicas). A prpria Constituio prev o direito de resposta proporcional ao agravo, no caso de manifestao de pensamento abusivo ( assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, alm de indenizao por dano moral, material ou imagem: trata-se de um exemplo da limitao dos direitos). Bilhete apcrifo ou carta annima podem ser utilizados como provas no processo, j que a Constituio veda o anonimato? R: O STF os aceita em duas hipteses: a) Quando produzidos pelo prprio acusado (ex.: na extorso mediante sequestro, o prprio sequestrador escreve um bilhete requisitando o valor do resgate) ou; b) Quando constiturem o prprio corpo de delito do crime (ex.: carta escrita sem assinatura que contm ofensas vtima). Disque-denncia Considerando que a Constituio veda o anonimato, a denncia em si no pode ser utilizada como prova, mas ela serve para levar ao conhecimento das autoridades o fato delituoso. A partir desse momento, se houver indcios de que uma denncia verdadeira, as autoridades devem investigar (dever funcional). Alm disso, as provas a serem utilizadas sero as colhidas a partir da investigao e no da denncia annima. As provas colhidas na investigao no estariam contaminadas pela ilicitude da denncia annima, pois, segundo o STF, a investigao autnoma em relao denncia. Liberdade de conscincia, de crena e de culto (art. 5, inciso VI, CF) A liberdade de conscincia abrange:

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Liberdade de Conscincia

Liberdade Religiosa

Liberdade de Convico Filosfica

Liberdade de Convico Poltica

Liberdade de Crena

Liberdade de no ter nenhuma crena

Liberdade Religiosa A liberdade religiosa divide-se em: liberdade de crena e liberdade de no ter crena nenhuma. Liberdade de crena A liberdade de culto uma exteriorizao da liberdade de crena. V. art. 150, inciso VI, alnea b124. Liberdade de no ter crena nenhuma a liberdade de poder no crer em nada. Liberdade em Relao s Convices Polticas O Estado brasileiro um Estado laico ou no confessional ou secular, ou seja, no tem uma religio oficial. Alm disso, deve manter uma neutralidade em relao a todas as concepes religiosas, de maneira que respeite o pluralismo (art. 1, inciso V125, Constituio). Este ponto realado no art. 19, inciso I126, da Constituio Federal, contudo, esta disposio no significa que o Estado no possa estabelecer certas relaes com a religio a fim de colaborar com o interesse pblico, ou seja, o Estado brasileiro no antirreligioso. No confundir laicidade com laicismo (pensamento contrrio s religies), tambm no se confunde com atesmo (Estado que nega a existncia de Deus).

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Art. 150, CF. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI - instituir impostos sobre: b) templos de qualquer culto; 125 Art. 1, inciso V, CF - o pluralismo poltico. 126 Art. 19, CF. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;

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O prembulo no fere essa liberdade religiosa? R: No, pois o prembulo um dispositivo da Constituio que no tem carter normativo, ressalta-se, ainda, que o prembulo no pode ser tido como inconstitucional, pois ele foi feito pelo Poder Constituinte Originrio. Qual o objetivo da neutralidade religiosa do Estado? R: O objetivo da laicidade, alm de respeitar a conscincia de cada indivduo, desarmar o potencial conflito entre as vrias religies. Nas palavras de Jrgen Habermas: o exerccio de um poder que no consegue se justificar de modo imparcial ilegtimo. Um argumento religioso pode ser utilizado em debate pblico, contudo, para ser admitido nessa esfera, deve ser realizada sua traduo institucional, isto , deve ser traduzido para um argumento racionalmente justificvel. Liberdade em Relao s Convices Filosficas Consiste na liberdade de escolha das ideologias dentro de campo do da sabedoria humana. Crucifixos em reparties pblicas Colocao de crucifixos em reparties pblicas. Recentemente, foram feitos pedidos ao CNJ para retirada de crucifixos dos tribunais. A deciso do CNJ que vale s para o mbito do Poder Judicirio baseou-se na ideia de que a colocao de crucifixos no viola o dever de neutralidade do Estado por se tratar de smbolos da cultura brasileira. Outros entendimentos: A) Deciso do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha: crucifixos em locais pblicos violam o dever do Estado de tratar a todos de forma neutra e igualitria (sentido oposto ao CNJ). B) Dworkin: no que tange aos smbolos religiosos, em uma sociedade secular tolerante, o Estado no deve estar oficialmente comprometido com o atesmo nem com qualquer religio. No deve tolerar qualquer referncia ou insinuao religiosa ou antirreligiosa em cerimnias oficiais ou declaraes polticas. No se devem considerar ilegais smbolos religiosos, mas tambm no se deve instalar ou permitir que se instalem tais smbolos em qualquer propriedade pblica. Feriados religiosos Esto previstos na Constituio Federal, no Captulo da Cultura art. 215, 2 . Qual o argumento que se utiliza para que os feriados sejam estabelecidos para determinada religio? R: Eles tm por finalidade viabilizar o exerccio da liberdade religiosa pela maioria da populao.
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Objeo de conscincia ou escusa de conscincia

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Art. 215, 2, CF - A lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais.

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Objeo de conscincia ou escusa de conscincia (art. 5, inciso VIII128, da CF). No se refere apenas liberdade religiosa, mas tambm s convices filosficas e polticas. Para eximir-se de uma obrigao legal, o indivduo pode invocar essa objeo de conscincia, mas deve realizar prestao alternativa. A prestao alternativa tem cunho sancionatrio? R: No, pois ela apenas um meio para assegurar o imperativo de conscincia. Contudo, se a pessoa recusar-se a prestao alternativa, possvel a aplicao de sanes previstas no art. 15, inciso IV129, da Constituio Federal. Geralmente, o imperativo de conscincia usado no caso de servio militar (art. 143, 1130, da Constituio e v. Lei n 8.239/91, art. 3, 2131). No tempo de guerra a Constituio Federal no admite a objeo de conscincia. No se trata de norma inconstitucional, pois norma constitucional originria. Classificao da objeo de conscincia Vale lembrar uma classificao da objeo de conscincia feita quanto ao tipo de obrigao que o Estado pretende impor: a) Violao absoluta: obriga a pessoa a assumir determinada conduta sob pena de perda da liberdade ou de direitos. b) Violao relativa: o comportamento objetado condio para obter um benefcio ou evitar um prejuzo#. Ex.: concursos pblicos, ENEM. V. STA (suspenso de tutela antecipada) n 389. Ressalta-se, ainda, que a Corte Europeia de Direitos Humanos afirmou que a objeo deve surgir a partir de um pensamento suficientemente estruturado, coerente e sincero. Liberdade e privacidade*

Obteno de informaes

Gravao clandestina

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Art. 5, inciso VIII, CF - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei; 129 Art. 15, CF. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: IV recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou e prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; 130 Art. 143, CF. O servio militar obrigatrio nos termos da lei. 1 - s Foras Armadas compete, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar. 131 Art. 3, 2, Lei n 8.239/91. Entende-se por Servio Alternativo o exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de carter essencialmente militar.

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A) Conceito: consiste em uma gravao pessoal, ambiental ou telefnica feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais. B) H ilicitude nisso? R: No, qualquer um pode gravar seus dilogos, o que no pode acontecer a divulgao de quaisquer dessas conversas sem justa causa, pois isso violaria o direito privacidade. Se houver justa causa, no h nenhuma ilicitude na divulgao. Privacidade gnero (art. 5, inciso X132, CF), da qual so espcies: vida privada; intimidade; honra e; imagem.

Vida Privada

Imagem

Privacidade

Intimidade

Honra

C) Art. 5, inciso X: So inviolveis (...). Infere-se, dessa disposio, que o direito privacidade, prima facie (a primeira vista), absoluto. D) A gravao clandestina pode ser utilizada como prova em um processo (ex.: advogado que foi expulso de sociedade de advogados e utilizou a gravao feita de uma conversa sua com o scio majoritrio)? R: Sim, pois h uma justa causa (STF AI n 560.223 Agr/SP lcita a prova consistente em gravao de conversa realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, se no h causa legal especfica de sigilo ou reserva de conversao). Quebra de sigilo Envolve os sigilos bancrio, fiscal, telefnico e informtico. Para alguns ministros do STF, esses sigilos estariam protegidos pelo art. 5, inciso X, outros entendem pelo art. 5, inciso XII, da CF. E) Conceito: quebra de sigilo consiste no acesso ao registro de informaes constantes de extratos bancrios, declaraes de imposto de renda, computadores ou histrico de ligaes telefnicas. Quebra de sigilo telefnico no tem nada a ver com o contedo das conversaes telefnicas, mas sim com seu histrico de ligaes (nmeros discados, duraes de chamadas, deslocamentos etc.).
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Art. 5, inciso X, CF - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

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F) Quem pode e no pode determinar a quebra do sigilo: a) Autoridade judicial; b) Comisso Parlamentar de Inqurito Federal e Estadual: tem poderes de investigaes prprios de autoridade judicial (art. 58, 3133, da Constituio Federal). Quais CPIs (federal, estadual, municipal) podem determinar a quebra de sigilo? R: Somente CPIs federais e estaduais; c) Segundo o STF, o TCU no pode determinar quebra de sigilo; d) E o Ministrio Pblico? R: STF MS n 21.729/DF - em regra, o Ministrio Pblico no pode requisitar diretamente os dados bancrios, salvo quando houver a necessidade de proteo do patrimnio pblico. e) Autoridade Fazendria (LC n 105/01): existe a possibilidade de autoridades fazendrias requisitarem diretamente dados bancrios. Essa LC foi objeto de vrias ADI que ainda no foram julgadas, mas o STF, em uma deciso no controle de constitucionalidade difuso (RE n 389.808), fez uma interpretao conforme para permitir a requisio apenas com ordem judicial. Interceptao das comunicaes vedada pelo art. 5, inciso XII, da Constituio Federal. De acordo com o entendimento majoritrio do STF, esse dispositivo protege a liberdade das comunicaes. G) Conceito: interceptao das comunicaes consiste na intromisso por parte de um terceiro em uma comunicao epistolar (correspondncia), telegrfica, de dados ou telefnica sem o conhecimento de um (ou de ambos) os interlocutores. Mesmo que um dos interlocutores saiba que h um grampo telefnico, ainda, sim, h interceptao da comunicao, e no gravao clandestina. H) Excees ao sigilo de correspondncia segundo o STF: a) O sigilo epistolar (de correspondncia) no pode servir como um escudo protetivo para salvaguardar prticas ilcitas. No preciso de autorizao judicial, pode haver a violao da correspondncia pelos prprios Correios. b) O sigilo pode ser afastado pela Administrao Penitenciria. c) A violao poder ocorrer quando necessria para preservao de outro valor constitucional. Verifica-se essa necessidade por meio da aplicao do princpio da proporcionalidade (adequao, necessidade e

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Art. 58, CF. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao. 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros [1/3], para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

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proporcionalidade em sentido estrito) do princpio da liberdade de comunicao e princpio da segurana pblica. d) No Estado de Stio (art. 139, inciso III134, CF); e) No Estado de Defesa (art. 136, 1, inciso I, alnea b135, CF). I) Quais dados esto protegidos? R: a) Os dados protegidos se referem apenas aos dados informticos (Trcio Sampaio Ferraz Jr. e Manoel Gonalves Ferreira Filho). Marcelo Novelino critica esse entendimento, porquanto no estaria de acordo com o princpio da mxima efetividade. b) O que o art. 5, inciso XII, da CF, protege no so os dados em si, mas apenas a sua comunicao (STF). J) Comunicaes telefnicas. A Constituio Federal exige trs requisitos para realizao do grampo telefnico: a) Ordem judicial: algumas matrias so reservadas apenas s autoridades judicirias s quais cabe dar no apenas a ltima, mas tambm a primeira palavra em relao possibilidade de violao (postulado da clusula da reserva jurisdio). H outras matrias que esto sujeitas reserva de jurisdio: i. Inviolabilidade de domiclio (art. 5, inciso XI136, da CF); ii. Priso (art. 5, inciso LXI137, CF); iii. Sigilo imposto a processo judicial (art. 5, inciso LX138 e art. 93, inciso IX139, ambos da CF): MS n 27.843 MC/DF. b) Nas hipteses e na forma que a lei estabelecer (Lei n 9.296/1996, v. art. 2140). Esse Diploma Legal protege, ainda, as comunicaes telemticas (relativas informtica);
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Art. 139, da CF. Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: III - restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; 135 Art. 136, 1, CF - O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restries aos direitos de: b) sigilo de correspondncia; c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica; 136 Art. 5, inciso XI, CF - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; 137 Art. 5, inciso LXI, CF - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; 138 Art. 5, inciso LX, CF - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; 139 Art. 93, inciso IX, CF - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; (EC n 45, de 2004)

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c) Para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Vale ressaltar, ainda, STF INQ (QOQO) n 2.424/RJ, onde se consignou a possibilidade da interceptao telefnica autorizada para fins de investigao criminal ou instruo processual penal ser admitida em processo administrativo disciplinar (PAD) no apenas contra o mesmo servidor investigado, mas tambm em relao a outros servidores. STJ HC n 203.405/MS clusula de exceo. Regras no se ponderam, mas os princpios subjacentes s regras podem ser ponderados, de maneira que, em casos excepcionais, podem ser criadas clusulas de excees s regras. H uma corrente no Positivismo que sustenta que, em situao de anormalidade, possvel a derrotabilidade das regras, isto , deixa-se de aplicar a regra em um caso especfico. Derrotabilidade (defeasibility) Apresar do alerta apresentado por Humberto vila: ao contrrio do que a atual exaltao dos princpios poderia fazer pensar, as regras no so normas de segunda categoria. (HA, apud PL, ob. cit., 2011, p. 141), a derrotabilidade trata-se de doutrina atribuda Hart, segundo a qual seria possvel, de determinados casos, a superao de determinadas regras. Inviolabilidade de domiclio (art. 5, inciso XI, CF) Excees inviolabilidade do domiclio: A) Situaes emergenciais. A Constituio Federal, nesses casos, no estabelece qualquer requisito, salvo a prpria situao: a) Desastre; b) Prestar socorro; c) Flagrante delito. B) Situaes no emergenciais. Requisitos: a) Necessidade de determinao judicial: somente autoridade judiciria pode determinar a violao do domiclio (clusula de reserva de jurisdio). b) Cumprimento somente durante o dia. Quanto ao conceito de dia h dois critrios utilizados: i. Critrio cronolgico (mais utilizado na jurisprudncia Jos Afonso da Silva): das 6h s 18h.

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Art. 2, Lei n 9.296/96. No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses: I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis; III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno. Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

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Cuidado: um mandado (e no a invaso do domiclio) pode ser cumprido at s 20h, desde que no seja necessrio invadir um domiclio aps as 18h. ii. Critrio fsico-astronmico: leva em considerao a aurora (nascer do sol) e o crepsculo (pr-do-sol). iii. Alexandre de Moraes sustenta a utilizao conjunta desses dois critrios. Concurso: o STF entende que, em operaes de grande complexidade, ainda que o cumprimento do mandado se prolongue aps as 18h, as provas obtidas no devem ser consideradas ilcitas. c) Casa: o conceito de casa costuma ser interpretado extensivamente de forma a abranger quartos de hotis, escritrios, consultrios, estabelecimentos comerciais e industriais desde que no sejam abertos ao pblico. O atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos no prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade do domiclio (STF, HC MC 103.325/RJ). Liberdade de reunio e associao (art. 5, incisos XVI a XXI141, da CF) Tanto a reunio quanto a associao exigem uma pluralidade de participantes e um fim previamente determinado. A diferena entre reunio e associao que a primeira tem um carter temporrio e a segunda, permanente. A) Uma associao para representar seus associados judicial ou extrajudicialmente precisa de autorizao expressa? R: Em regra, uma associao s pode representar seus filiados se houver autorizao expressa (art. 5, inciso XXI, da CF). Esta autorizao, contudo, pode ser dada em Assembleia. Ademais, a representao tem que estar relacionada aos fins da prpria entidade. Essa hiptese do art. 5, inciso XXI, representao ou substituio processual? R: Por exigir autorizao expressa dos associados, considerada hiptese de representao processual. B) Existem dois casos em que a associao pode representar seus filiados como substituta processual:

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Art. 5, inciso XVI, CF - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente; Art. 5, inciso XVII, CF - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; Art. 5, inciso XVIII, CF - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; Art. 5, inciso XIX, CF - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado; Art. 5, inciso XX, CF - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; Art. 5, inciso XXI, CF - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

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a) Mandado de Segurana Coletivo (art. 5, inciso LXX142, CF): nesse caso o STF entende que no caso de representao processual, e sim substituio processual ou legitimao extraordinria. b) Sindicato: h disposio expressa (art. 8, inciso III143, da CF) e tambm se trata de substituio processual. Direito de propriedade O Direito de Propriedade pertence ao Regime Jurdico de Direito Pblico (Jos Afonso de Silva). O que o CC disciplina so as relaes civis decorrentes do direito de propriedade. Funo social da propriedade A) Posicionamento de Jos Afonso da Silva: o direito de propriedade s ser garantido se ele atender sua funo social. B) Posicionamento de Daniel Sarmento: o direito de propriedade recebe maior proteo quando atende sua funo social. 2. Quem define qual a funo social da propriedade urbana? R: Art. 182, 2144, da Constituio Federal. 3. E quanto propriedade rural? R: Os requisitos esto previstos no art. 186145, da Constituio Federal. A Constituio exige lei regulamentadora, mas, desde logo, j estabelece quais so os requisitos. Limites ao direito de propriedade A) Requisio (art. 5, inciso XXV146, Constituio Federal): no uma transferncia da propriedade. Na requisio, ocorre apenas uma ocupao temporria ou uso temporrio. Ela autoexecutvel. S h indenizao se houver dano, por isso que a indenizao posterior. Havendo indenizao dever ser feito o ressarcimento em dinheiro. a) Requisio Civil (art. 5, inciso XXV, CF);

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Art. 5, inciso LXX, CF - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; 143 Art. 8, inciso III, CF - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas; 144 Art. 182, 2, CF - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. 145 Art. 186, CF. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. 146 Art. 5, inciso XXV, CF - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;

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b) Requisio Militar (art. 139, inciso VII147, CF). B) Desapropriao (art. 5, inciso XXIV148, da CF): ao contrrio da requisio, sempre que ocorre desapropriao deve haver indenizao, pois h transferncia compulsria da propriedade para o Estado ou para terceiros. Alm disso, toda indenizao deve ser justa, prvia e, como regra, em dinheiro. No entanto, h duas excees previstas na Constituio, em que a indenizao no paga em dinheiro por tratar-se desapropriao sano (quando a propriedade no est cumprindo a sua funo social): a) Imvel urbano: art. 182, 4, inciso III149, da Constituio Federal. b) Imvel rural: art. 184150, da Constituio Federal. Cuidado: art. 184, 5, a iseno (ou imunidade) prevista no dispositivo refere-se apenas aos impostos federais, estaduais e municipais, e no a todos os tributos. Observao: art. 185151, da Constituio Federal a propriedade produtiva e as pequenas e mdias propriedades no podem ser desapropriadas para fins de reforma agrria, mas podem ser desapropriadas por necessidade ou utilidade pblicas ou, ainda, por interesse social desde que no se trate de desapropriao sano (art. 184, CF desapropriao para fins da reforma agrria). V. MS n 26.192/PB. C) Confisco (art. 243152, da Constituio Federal): o que diferencia o confisco da desapropriao? R: No caso do confisco no h qualquer tipo de indenizao.
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Art. 139, CF. Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: VII - requisio de bens. 148 Art. 5, inciso XXIV, CF - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; 149 Art. 182, 4, CF - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. 150 Art. 184, CF. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos [20A], a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. 5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria. 151 Art. 185, CF. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II - a propriedade produtiva. Pargrafo nico. A lei garantir tratamento especial propriedade produtiva e fixar normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua funo social. 152 Art. 243, CF. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no

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V. RE n 543.974 o STF adotou o entendimento de que a expropriao deve ser de toda a gleba, e no apenas da parte onde h a plantao de culturas ilegais de plantas psicotrpicas. D) Usucapio. Requisitos: a) O prazo ser tanto de 5 anos para imvel rural (art. 191153, da CF) quanto para imvel urbano (art. 183, caput154, da CF); b) O usucapiente no pode ter qualquer outro imvel; c) O imvel deve ser utilizado para moradia do usucapiente ou de sua famlia; d) O imvel urbano deve ter no mximo 250m2 e o imvel rural 50 ha; e) No caso do imvel rural, deve-se torn-lo produtivo. Observao: a Constituio Federal no admite usucapio de imveis pblicos (art. 183, 3155 e art. 191, pargrafo nico). 21. DIREITOS SOCIAIS Aspectos introdutrios Os direitos sociais so direitos prestacionais (Classificao Tripartida que decorre da Teoria dos Status - Georg Jellinek), pois eles exigem do Estado determinadas prestaes: a) Prestaes Jurdicas: art. 7, inciso IV156, Constituio Federal (elaborao de uma lei regulamentado o salrio mnimo). b) Prestaes Materiais: fornecimento de medicamentos, construo de escolas. Ao exigir prestaes do Estado, os direitos sociais demonstram um carter positivo, ao contrrio dos direitos de defesa que tem carter negativo (exigem uma absteno do Estado). Para que o Estado cumpra as prestaes decorrentes dos direitos sociais, h um custo. O Estado precisa de recursos. Contudo, cuidado, pois no so apenas os direitos sociais que tm custo, os direitos individuais (de natureza defensiva) tambm tm um custo. Deveras, todos os direitos, para serem assegurados, tm custo. No entanto, o
tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias. 153 Art. 191, CF. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos [5A] ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares [50ha], tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. 154 Art. 183, CF. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados [250m2], por cinco anos [5A], ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirirlhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 155 Art. 183, 3, CF - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. 156 Art. 7, IV, CF - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;

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custo decorrente dos direitos sociais especfico, pois as prestaes so direcionadas especificamente para determinados grupos, de modo que os direitos sociais so classificados como de custo oneroso. A garantia dos direitos sociais gera um alto custo, razo pela qual o Estado acaba por escolher o que deve ser assegurado (escolhas trgicas Guido Calabresi e Philip Bobbit). Para atender uma determinada demanda, o Estado deixa de atender outra (ex.: sade vs. educao). A quem cabe definir essas escolhas trgicas? A quem cabe decidir a respeito das polticas pblicas a serem implementadas? R: Poder Executivo e Poder Legislativo, pois foram eleitos democraticamente para isso. O Poder Judicirio pode interferir nessas polticas pblicas? R: Ainda que a definio prioritria de polticas pblicas seja uma atribuio dos representantes eleitos para esse fim (Poder Legislativo e Poder Executivo), em determinados casos a fim de cumprir o assegurado pela Constituio Federal, o Poder Judicirio poder intervir nessas polticas pblicas. Fases da interferncia do Poder Judicirio nas polticas pblicas A) 1 FASE: logo que a Constituio de 1988 foi promulgada, os Direitos Sociais eram vistos como normas programticas (no sentido pejorativo, isto , sem normatividade no obrigavam, eram apenas exortaes morais ao Poder Legislativo). Ex.: direito social que previa colnia de frias para todos os trabalhadores direito claramente impossvel de ser concretizado. B) 2 FASE: judicializao excessiva. At a Constituio de 1988, o Direito Constitucional no Brasil limitava-se organizao do Estado e dos Poderes. Com a Constituio de 1988, de maneira inovadora no pas, foram previstos direitos e garantias individuais e coletivos, de modo que, para o Poder Judicirio, todos esses direitos e garantias deveriam ser assegurados e concretizados. Ocorreu um verdadeiro excesso por parte do Poder Judicirio que procurou assegurar e concretizar tudo. C) 3 FASE: parmetro. Nem ausncia de efetividade, nem judicializao excessiva. Buscam-se parmetros. Em matrias de direitos sociais no h justia comutativa, e sim justia distributiva, pois o Poder Judicirio no pode analisar somente o caso entre as partes, devendo estender sua anlise aos efeitos provocados na sociedade (ex.: Poder Judicirio determina que o Estado de So Paulo fornea medicamentos). V. STA n 175 e 178. Reserva do possvel Expresso que surgiu na Alemanha em 1972, em uma deciso do Tribunal Constitucional Federal Alemo no caso que tratava das vagas em universidades pblicas. Dimenses da reserva do possvel:

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A) Possibilidade ftica: consiste na disponibilidade de recursos necessrios satisfao do direito prestacional (dinheiro suficiente para atender a demanda). Contudo, essa verificao de disponibilidade recursal deve ser universalizada, ou seja, o juiz no deve limitar a anlise financeira somente quela ao individual, mas sim em relao a toda coletividade. O melhor caminho para tanto realizado por meio das aes coletivas ( certo que o Poder Judicirio muito mais generoso nas aes individuais). B) Possibilidade jurdica: consiste na existncia de autorizao oramentria para atender demanda, bem como na anlise das competncias federativas. Essa possibilidade jurdica embasada no princpio da legalidade do oramento, segundo o qual para que haja a despesa, ela deve ter sido prevista. Ademais, deve ser verificado a quem competente atender demanda (Unio, Estado, Distrito Federal ou Municpio). C) Razoabilidade da exigncia e proporcionalidade da prestao: significa que a realizao prtica de tais direitos depende da razoabilidade da pretenso individual ou coletiva deduzida em face do Poder Pblico (toda deciso alocativa um deciso desalocativa). Vale ressaltar que o Estado que dever provar que no tem como atender a demanda, no possvel alegar genericamente a reserva do possvel, visto que o nus probatrio compete ao Estado. Celso de Mello: Cabe ao Estado demonstrar a ocorrn cia de justo motivo objetivamente afervel. Mnimo Existencial uma expresso que surgiu na Alemanha em 1953, no Tribunal Federal Administrativo. Esse Tribunal deduziu o mnimo existencial de alguns princpios da Constituio Alem: A) Dignidade da Pessoa Humana. B) Liberdade Material: est relacionada autodeterminao do indivduo (o indivduo tem a capacidade de fazer as prprias escolhas). Oferecer direitos polticos ou salvaguardas contra o Estado a homens seminus, analfabetos, desnutridos e doentes zombar de sua condio. Eles precisam de assistncia mdica ou de educao antes de poderem compreender ou aproveitar um aumento em sua liberdade. (Isaiah Berlin) C) Estado Social. Qual seria a definio do mnimo existencial? R: o conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna. No o ideal, e sim o mnimo para uma vida digna. Para Ricardo Lobo Torres, esses direitos que compem o mnimo existencial seriam variveis.

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Alguns autores, por outro lado, como a Professora Ana Paula de Barcellos, luz da Constituio Federal de 1988, elenca alguns direitos que estariam includos nesse mnimo existencial: a) Direito educao bsica (art. 208, inciso I157, da Constituio Federal trata-se de regra). Trata-se de direito material. b) Direito educao. Trata-se de direito material. c) Assistncia aos desamparados em caso de necessidade (ex.: direito alimentao). Trata-se de direito material. d) Acesso Justia: direito instrumental ( uma garantia). Seria o meio para alcanar os direitos a, b e c, no caso deles no serem proporcionados. e) Alguns autores falam tambm em direito moradia no sentido de que o Estado deve proporcionar abrigos (e no residncias). Ser que realmente o mnimo existencial vlido em face de uma Constituio como nossa que prev um rol amplo de direitos sociais? R: Sim vlido, pois quanto maior a consagrao formal de direitos sociais, maior o risco de ausncia de efetividade, de modo que o mnimo existencial plenamente valido. Ser que possvel alegar a reserva do possvel para no prestar os direitos contidos no mnimo existencial? R: H dois posicionamentos na doutrina: a) Corrente I (Daniel Sarmento): deve ser atribudo ao mnimo existencial um peso maior na ponderao (esta corrente entende o mnimo existencial como princpio). Assim, possvel alegar a reserva do possvel para no cumprir os direitos contidos no mnimo existencial, mas, para afast-los, o Estado dever trazer fundamentos mais relevantes do que a tutela do mnimo existencial. b) Corrente II (Ingo Sarlet): os direitos que compe o mnimo existencial tem um carter absoluto no se submetem reserva do possvel ( o mnimo existencial como uma regra). c) STF: o Min. Celso de Mello tem uma posio parecida com a do Professor Ingo Sarlet (RE n 482.611/SC). Impossibilidade de invocao, pelo Poder Pblico, da clusula da reserva do possvel sempre que puder resultar de sua aplicao comprometimento do ncleo bsico que qualifica o mnimo existencial. Piso vital mnimo O chamado piso vital mnimo foi criado para atender as necessidades vitais do homem, tais como moradia, alimentao, educao e sade, e encontra previso constitucional no artigo 7, inciso IV, in verbis:
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Art. 208, CF. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I - ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiveram acesso na idade prpria;

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Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;

Quanto legitimidade do Ministrio Pblico em defender em juzo o piso vital mnimo, a Constituio da Repblica, em seu artigo 129, inciso III, dispe que:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Na esteira desse dispositivo constitucional, o artigo 103, inciso VIII, da Lei Complementar n 734, de 24.11.93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo) elenca as funes institucionais do Ministrio Pblico, nos termos da legislao aplicvel, dentre estas a de promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo, a preveno e a reparao dos danos causados ao patrimnio pblico e social, ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, e a outros interesses difusos, coletivos, homogneos e individuais indisponveis. Ante o exposto, incontestvel a legitimidade ativa do Ministrio Pblico para a tutela dos interesses, inclusive considerando expressa disposio do Cdigo de Defesa do Consumidor, que indica o Ministrio Pblico como um dos legitimados para propor a defesa coletiva na hiptese de interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos (arts. 81/82, CDC). Vedao de retrocesso social ou Proibio do retrocesso social Geralmente, os direitos sociais so consagrados em normas que possuem uma textura aberta. A textura aberta desses direitos tem por finalidade permitir a concretizao, maior ou menor, pelos Poder Pblicos por meio das polticas pblicas. Por que deixar isso para os Poderes Pblicos? R: Porque eles so eleitos para isso, para definir quais sero as polticas pblicas implementadas. Na medida em que grande parte dos direitos sociais necessitam de concretizao para serem usufrudos, os Poderes Pblicos no podem retroceder de forma arbitrria em relao s concretizaes j realizadas. Quanto vedao ao retrocesso social, h duas posies: a) Gustavo Zagrebelsky: a vedao ao retrocesso social impede a reduo do grau de concretizao do direito social. b) Jorge Miranda: a vedao ao retrocesso social impede a revogao da concretizao na medida em que esta se revele arbitrria ou desarrazoada.

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22. DIREITOS DE NACIONALIDADE Espcies de nacionalidade (art. 12158, da CF):

Nacionalidade primria ou originria Geralmente, atribuda ao indivduo em razo de seu nascimento, o brasileiro nato. So usados dois critrios para atribuio dessa nacionalidade: a) Critrio territorial (ius soli): esse critrio sozinho suficiente para conferir pessoa que nasce no Brasil a nacionalidade brasileira, salvo se considerando o critrio funcional. Critrio funcional (art. 12, inciso I, alnea a, CF): ambos os pais estrangeiros devem estar a servio de seu prprio pas. Contudo, quando um dos cnjuges est apenas acompanhando o outro que est a servio de seu pas, a nacionalidade brasileira tambm no atribuda. b) Critrio sanguneo (ius sanguinis): i. Critrio sanguneo (ius sanguinis art. 12, inciso I, alnea, b, CF) + critrio funcional: neste caso, para adquirir a nacionalidade brasileira, necessrio uma concorrncia entre o critrio sanguneo e o funcional. ii. Critrio sanguneo (art. 12, inciso I, alnea c, CF) + critrio residencial + opo personalssima (por isso que s depois de atingida a maioridade). At atingir a maioridade, contudo, basta o critrio residencial, isto , se Cebolinha, filho de brasileira, nascido na Itlia, no registrado em repartio competente e, posteriormente, vier a residir no Brasil, ser

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Art. 12, CF. So brasileiros: I - natos: a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. 1 - Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio. 2 - A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio. 3 - So privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; II - de Presidente da Cmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomtica; VI - de oficial das Foras Armadas; VII - de Ministro de Estado da Defesa 4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis;

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considerando brasileiro at os 18 anos, quando dever optar pela nacionalidade brasileira. iii. Critrio sanguneo (art. 12, inciso I, alnea c, CF) + registro. Nacionalidade secundria ou adquirida (art. 12, inciso II, da CF) Neste caso, depende da vontade do indivduo, o caso do brasileiro naturalizado. Aqui, a nacionalidade adquirida por um ato de vontade (lembrando que a Constituio Federal no adotou a naturalizao tcita; aps a Constituio de 1891, s adotamos naturalizao expressa). a) Naturalizao ordinria (art. 12, inciso II, alnea a). Nesses casos, um ato de soberania estatal , portanto, um ato discricionrio. Possui duas subespcies: i. Naturalizao ordinria na forma da Lei n 6.815/80, arts. 112 e 115, 2 (Estatuto do Estrangeiro). ii. Naturalizao ordinria de indivduos originrios de pases de lngua portuguesa. Apenas dois requisitos: residncia por 1 ano ininterrupto no Brasil e idoneidade moral. b) Naturalizao extraordinria. O STF entende que se trata de um ato vinculado do Governo brasileiro (desde que requeiram a nacionalidade brasileira). Requisitos na Constituio Federal: i. Residncia por 15 anos ininterruptos; ii. Sem condenao penal; iii. Requerimento da pessoa. Quase nacionalidade (art. 12, 1, CF) Esses portugueses no adquirem a nacionalidade brasileira, mas tero os mesmos direitos garantidos aos brasileiros, desde que haja reciprocidade aos brasileiros residentes em Portugal. Mas esses mesmos direitos so os mesmos direitos dos brasileiros natos ou naturalizados? R: So os mesmos direitos dos brasileiros naturalizados. Isso por conta da final do dispositivo: salvo os casos previstos nesta Constituio para brasileiros natos: A) Cargos privativos de brasileiros natos (art. 12, 3, CF). Presidente do CNJ pode ser brasileiro naturalizado? R: No, pois ele tambm o presidente do STF (art. 103-B, inciso I e 1159, CF).
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Art. 103-B, CF. O Conselho Nacional de Justia compe-se de quinze membros [15] com mais de trinta e cinco [35A] e menos de sessenta e seis anos de idade [66A], com mandato de dois anos [2A], admitida uma reconduo, sendo: I - um Ministro do Supremo Tribunal Federal, indicado pelo respectivo tribunal; 1 O Conselho ser presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que votar em caso de empate, ficando excludo da distribuio de processos naquele tribunal.

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B) Seis cargos do Conselho da Repblica (art. 89, inciso VII160, CF); C) Propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens (art. 222161, CF); D) Brasileiro nato no pode ser extraditado em hiptese alguma (art. 5, inciso LI162, CF), mesmo que tenha outras nacionalidades. O naturalizado pode ser extraditado em duas situaes: a) Crime comum praticado antes da naturalizao. No caso de crime poltico ou de opinio nem o naturalizado nem o estrangeiro podero ser extraditados (art. 5, inciso LII163, CF); b) Comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, mesmo que esse crime tenha sido praticado aps a naturalizao. Ateno: a Constituio Federal veda que a lei estabelea diferenas de tratamento (art. 12, 2, CF) Perda da nacionalidade (art. 12, 4, CF) A) Ao de cancelamento da naturalizao: de competncia da Justia Federal. B) Naturalizao voluntria: nesse caso tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado podem perder a naturalidade brasileira. Excees: a) Reconhecimento da nacionalidade originria pelo outro pas. S vale para brasileiros natos. b) Quando o brasileiro forado a naturalizar-se a fim de poder permanecer no pas ou poder exercer seus direitos civis. Na verdade, no uma naturalizao voluntria, e sim forada, por isso, que o brasileiro permanece com sua nacionalidade brasileira. 23. DIREITOS POLTICOS Espcies de Direitos Polticos: Direitos Polticos Positivos So aqueles que permitem a participao do indivduo na vida poltica do Estado. Eles se subdividem:
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Art. 89, CF. O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, e dele participam: VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade [35A], sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos [3A], vedada a reconduo. 161 Art. 222, CF. A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos [10A], ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas. 162 Art. 5, inciso LI, CF - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; 163 Art. 5, inciso LII, CF - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio;

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A) Direito de sufrgio: a prpria essncia do direito poltico (direito de votar, ser votado, participar de plebiscito, referendo e iniciativa popular). Todas essas participaes decorrem do direito de sufrgio. H duas modalidades de sufrgio: a) Sufrgio Universal (adotado pela Constituio Federal): os requisitos meramente formais no retiram a universalidade do sufrgio. b) Sufrgio Restrito: em razo do sexo, da condio econmica etc. B) Alistabilidade: a capacidade eleitoral ativa, o direito de votar. a) Alistamento e voto (art. 14, 1164, CF): i. Obrigatoriedade: para os que tm entre 18 e 70 anos. ii. Facultatividade: para aqueles que tm entre 16 e 18 anos, para os analfabetos e para os maiores de 70 anos. iii. Proibio: menores de 16 anos e inalistveis. So inalistveis (art. 14, 2165, CF): Estrangeiros, j que a nacionalidade um requisito para o exerccio dos Direitos Polticos, salvo os portugueses equiparados. Conscritos durante o servio militar obrigatrio. Tambm so considerados conscritos: mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios durante o servio militar obrigatrio (Lei n 12.336/2010, art. 4, CF). C) Elegibilidade: capacidade eleitoral passiva. Trata-se da plena cidadania que adquirida com os 35 anos completos, pois a idade mnima para que a pessoa possa concorrer aos cargos de presidente da repblica, vice-presidente e senador. Observao: para governador e vice-governador, 30 anos; deputado estadual, prefeito, vice-prefeito e juiz de paz, 21 anos; e vereador, 18 anos. A idade mnima deve ser analisada na data da posse (Lei n 9.504/97, art. 11, 2166). Todas as demais condies de elegibilidade (art. 14, 3167) e hipteses de inelegibilidade so analisadas no registro da candidatura.

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Art. 14, 1, CF - O alistamento eleitoral e o voto so: I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos; II facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos. 165 Art. 14, 2, CF - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos. 166 Art. 11, 2, Lei n 9.504/97. A idade mnima constitucionalmente estabelecida como condio de elegibilidade verificada tendo por referncia a data da posse. 167 Art. 14, 3, CF - So condies de elegibilidade, na forma da lei [LO]: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exerccio dos direitos polticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domiclio eleitoral na circunscrio; V - a filiao partidria; VI - a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.

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Enquanto as condies de elegibilidade (art. 14, 3, CF) devem ser regulamentadas por LO, outras hipteses de inexigibilidade, alm das previstas na Constituio Federal (art. 14, 9168, CF), s podem ser estabelecidas por LC. Direitos Polticos Negativos So aqueles consubstanciados em normas que impedem ou restringem a participao do indivduo na vida poltica do Estado. Espcies de Direitos Polticos Negativos: Inelegibilidades A) Inelegibilidade Absoluta (art. 14, 4169, CF): ela s pode ser estabelecida pela prpria Constituio. No tem relao com cargo, mas sim com uma condio pessoal. B) Inelegibilidade Relativa: a) Relacionada a determinados cargos: i. Cargos no eletivos: militares (art. 14, 8170, CF), juzes (art. 95, pargrafo nico, inciso III171, CF), membros do Ministrio Pblico (art. 128, 5, inciso II, alnea e172, CF). ii. Cargos eletivos: todas as hipteses so relacionadas ao Poder Executivo. Reeleio (art. 14, 5173, CF): a sucesso definitiva e a substituio provisria. Segundo o STF, a simples substituio no impede nova candidatura. Ento o vice s vai ter algum tipo de impedimento se houver sucedido. Outros cargos: a nica restrio ao chefe do poder executivo que ele deve se desincompatibilizar 6 meses antes (art. 14, 6174, CF). b) Inexigibilidade reflexa ou em razo do parentesco (art. 14, 7175, CF). A nica exceo quando os parentes j so titulares de mandato eletivo e candidatos reeleio.
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Art. 14, 9, CF. Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. 169 Art. 14, 4, CF - So inelegveis os inalistveis e os analfabetos. 170 Art. 14, 8, CF - O militar alistvel elegvel, atendidas as seguintes condies: I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade; II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade. 171 Art. 95, Pargrafo nico, CF. Aos juzes vedado: III - dedicar-se atividade poltico-partidria. 172 Art. 128, 5, CF - Leis Complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observadas, relativamente a seus membros: II - as seguintes vedaes: e) exercer atividade poltico-partidria; (EC n 45/04) 173 Art. 14, 5, CF. O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente. 174 Art. 14, 6, CF - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito.

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c) Casos de inexigibilidade estabelecidos em LC (art. 14, 9, CF LC n 64/90). A Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010). Perda e suspenso (art. 15176, CF) A perda definitiva e a suspenso temporria. A Constituio Federal veda expressamente a cassao dos direitos polticos, isto , no pode haver uma retirada arbitrria. A) Perda: i. Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; ii. Recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, inciso VIII177, da CF. B) Suspenso: a) Incapacidade civil absoluta; b) Condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (at a extino da punibilidade); c) Recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, inciso VIII, da CF. Marcelo Novelino entende que se trata de suspenso (TSE tambm), mas a maioria da doutrina entende que se trata de perda. d) Improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4178, CF. 24. REMDIOS CONSTITUCIONAIS Habeas Corpus (art. 5, inciso LXVII, CF) O habeas corpus, introduzido no ordenamento jurdico brasileiro com a Constituio de 1891, tem por objetivo proteger o indivduo contra constries ilegais ou abusivas em seu direito de ir, vir ou permanecer. Trata-se de uma garantia constitucional voltada para a proteo da liberdade fsica de locomoo, cujos traos distintivos so a celeridade da medida e o cunho mandamental da deciso. (MN, ob. cit., 2011, p. 511)
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Art. 14, 7, CF - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. 176 Art. 15, CF. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. 177 Art. 5, inciso VIII, CF - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em LEI; 178 Art. 37, 4, CF - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

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Modalidades A) Habeas corpus preventivo: busca impedir a perpetrao da violncia ou coao ilegal, hiptese na qual concedido o salvo-conduto. B) Habeas corpus repressivo (suspensivo): objetiva liberar o paciente quando j consumada a violncia ou a coao ilegal ou abusiva. Legitimidade A) Legitimidade ativa para impetrao do habeas corpus: qualquer pessoa fsica ou jurdica (podem impetr-lo em beneficio de pessoa fsica, mas nunca sero pacientes) e o Ministrio Pblico (art. 654, do CPP). B) Legitimidade passiva: autoridade ou mesmo um particular. Objeto imprescindvel que o direito lquido e certo lesionado ou ameaado seja a liberdade de locomoo. Punies disciplinares militares A Constituio faz uma ressalva quanto ao seu cabimento no caso das punies disciplinares militares (CF, art. 142, 2.). Todavia, neste caso a restrio limita-se apenas ao mrito do ato, sendo cabvel o habeas corpus para aferir os pressupostos formais, tais como: I) a hierarquia da autoridade sancionadora e sancionada; II) a pena no vedada pelo ordenamento; e III) o ato praticado e sancionado. (MN, ob. cit., 2011, p. 513) Mandado de segurana (art. 5, inciso LXIX, CF) O mandado de segurana constitui uma forma de tutela jurisdicional dos direitos subjetivos ameaados ou violados por uma autoridade pblica ou no exerccio de uma funo desta natureza. (MN, ob. cit., 2011, p. 513) Modalidades A) Mandado de segurana preventivo: quando a finalidade evitar uma leso a direito lquido e certo. B) Mandado de segurana repressivo: impetrado para reparar um leso j ocorrida. Legitimidade A) Mandado de segurana individual: pode ser impetrado por qualquer pessoa fsica ou jurdica que tenha direito lquido e certo lesado ou ameaado. B) Mandado de segurana coletivo (Lei n 12.016/09, art. 21): Smulas n 629 e 630. Objeto e objetivo O objeto do mandado de segurana qualquer direito considerado lquido e certo, no havendo restrio quanto ao seu tipo (pessoal ou real). O objetivo a

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proteo ou reparao in natura [da mesma natureza] deste direito. A expresso direito lquido e certo, a rigor, no est ligada ao direito em si, mas aos fatos que se pretende provar. Por essa razo, a concesso do mandado de segurana no fica inviabilizada quando houver controvrsia sobre matria de direito (STF - Smula 625). Considera-se lquido e certo o direito passvel de ser provado de plano, no ato da impetrao, por meio de documentos, ou o que reconhecido pela autoridade coatora dispensando, por conseguinte, dilao probatria. A juntada de documentos aps o ajuizamento da ao s ser admitida em casos excepcionais, como sua apresentao pela autoridade coatora ou quando houver necessidade de juntar novos documentos em razo das informaes prestadas. (MN, ob. cit., 2011, p. 515) Cabimento residual O mandado de segurana tem cabimento residual. No cabe mandado de segurana quando o direito lquido e certo for amparado por habeas data ou habeas corpus (CF, art. 5., LXIX; Lei 12.016/2009, art. l.). (MN, ob. cit., 2011, p. 515) Vale lembrar que o mandado de segurana no substitui ao popular (Smula n 101, STF) ou ao de cobrana (Smula n 269, STF) cabvel mandado de segurana quando a liberdade de locomoo for apenas um meio para alcanar o exerccio de outro direito? R: Sim. No entanto, se a liberdade de locomoo for apenas um meio ou condio para alcanar o exerccio de outro direito, o instrumento a ser utilizado o mandado de segurana. E o caso, por exemplo, de um aluno inadimplente que impedido de entrar no estabelecimento de ensino para assistir uma aula ou para fazer uma prova. (MN, ob. cit., 2011, p. 515) Hipteses de no cabimento A Lei 12.016/2009 estabelece que o mandado de segurana no ser concedido quando se tratar: I) de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo; II) de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo [Smula n 267, STF]; e, III) de deciso judicial transitada em julgado (Lei 12.016/2009, art. 5). (MN, ob. cit., 2011, p. 515) No caso da deciso judicial poder causar dano irreparvel, seria possvel impetrar um mandado de segurana? R: Sim, quando da deciso judicial puder resultar dano irreparvel cabalmente demonstrado de plano. Ato de autoridade O ato de autoridade ilegal ou praticado com abuso de poder pode ser comissivo ou omissivo.

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Equiparam-se s autoridades: A) B) C) D) Os representantes ou rgos de partidos polticos e Os administradores de entidades autrquicas, bem como Os dirigentes de pessoas jurdicas ou As pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies (Lei 12.016/2009, art. 1, 1.).

A nova lei do mandado de segurana excluiu o cabimento contra os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico (Lei 12.016/2009, art. 1., 2.). Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana (STF - Smula 510). (MN, ob. cit., 2011, p. 516) Prazo para interposio do mandado de segurana A Lei 12.016/2009 manteve o prazo decadencial de 120 dias para impetrao do mandado de segurana, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado (art. 23). Em relao contagem do prazo devem ser observados os seguintes aspectos: A) Se for impossvel fixar o termo inicial (dies a quo), o prazo decadencial no poder ser aplicado; B) Havendo suspenso administrativa do ato lesivo, no flui o prazo, pois no haver mais leso; C) Tratando-se de omisso lesiva ou abusiva no h como ter incio a contagem de prazo; D) No caso de lei inconstitucional, no h como prevalecer qualquer prazo restritivo. E) O pedido de reconsiderao na via administrativa no o interrompe (STF Smula 430). (MN, ob. cit., 2011, p. 517) Liminar e deciso de mrito A liminar uma medida destinada a impedir o perecimento de um direito em decorrncia da demora na prestao jurisdicional, evitando que o mandado de segurana se torne incuo na reparao do dano sofrido. A liminar pode ser considerada como um instrumento do instrumento, tendo como requisitos o fumus boni iuris e o periculum in mora. vedada a concesso de medida liminar que tenha por objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza (Lei 12.016/2009, art. 7., 2.). Essas vedaes se estendem tutela antecipada (Lei 12.016/2009, art. 7., 5.).

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(...) No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas (Lei 12.016/2009, art. 22, 2.). (MN, ob. cit., 2011, p. 517) Deciso A deciso proferida em mandado de segurana tem natureza mandamental e consiste em uma ordem corretiva (repressiva) ou impeditiva (preventiva) dirigida autoridade coatora. Da sentena que denega ou concede o mandado, caber apelao, sendo que, no caso de concesso da segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdio (Lei 12.016/2009, art. 14, 1.). No caso do mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante (Lei 12.016/2009, art. 22). (MN, ob. cit., 2011, p. 518) V. Smulas n 271 e 304. Habeas data (art. 5, inciso LXXII, CF) A consagrao desta garantia jurdico-processual de natureza constitucional, com carter civil e rito sumrio, uma reao experincia constitucional anterior em que os dados referentes s convices e condutas dos indivduos eram arquivados de forma sigilosa pelo governo, prtica incompatvel com o modelo poltico-jurdico consagrado na nova ordem constitucional que rejeita o poder que oculta e o poder que se oculta. (MN, ob. cit., 2011, p. 520) Legitimidade A impetrao de habeas data pode ser feita por qualquer pessoa, fsica ou jurdica, para a obteno ou retificao de informaes a seu respeito. Trata-se de uma ao personalssima, cuja tutela se restringe a informaes relativas pessoa do impetrante. No cabe a impetrao por terceiros, salvo em hipteses excepcionais, como evitar o uso ilegtimo e indevido dos dados do morto, de modo a preservar sua imagem. O habeas data poder ser impetrado em face de: A) Entidades governamentais da administrao pblica direta ou indireta; B) Pessoas jurdicas de direito privado: a) Que tenham banco de dados aberto ao pblico, como o Servio de Proteo ao Crdito (SPC) e o SERASA; ou, ainda, b) Partidos polticos e c) Universidades particulares. (MN, ob. cit., 2011, p. 520) Interesse de agir: exigncia de recusa ou demora para o acesso

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A exigncia de recusa ou demora para o acesso, complementao ou retificao das informaes (Lei 9.507/1997, art. 8., pargrafo nico) no se configura inconstitucional, por se tratar da verificao de existncia de uma das condies da ao (interesse de agir), e no de exigncia de prvio esgotamento da via administrativa. Nesse sentido o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. (MN, ob. cit., 2011, p. 521) Ao popular (art. 5, inciso LXXIII, CF) A ao popular uma decorrncia do princpio republicano, tendo por finalidade a proteo da coisa pblica (res publica). Trata-se de uma das formas de manifestao da soberania popular, que permite ao cidado exercer, de forma direta, uma funo fiscalizadora. Um de seus traos mais caractersticos a defesa, no de um interesse pessoal, mas da coletividade. (MN, ob. cit., 2011, p. 521) A ao popular poder ser usada de forma preventiva ou repressiva. Assim como ocorre com o mandado de segurana, no cabvel a ao popular para invalidar lei em tese. Legitimidade ativa do cidado em sentido estrito (comprovao por meio de ttulo de eleitor ou documento que a ele corresponda), ou seja, os nacionais que estejam em gozo dos seus direitos polticos. O autor da ao popular funciona como um substituto processual, defendendo em nome prprio um interesse alheio. Os portugueses, caso haja reciprocidade por parte de Portugal, tambm podero propor ao popular (art. 12, 1 da Constituio Federal). Pessoa jurdica no tem legitimidade ativa (Smula n 365, STF). Ministrio Pblico Apesar de no ter legitimidade dever acompanha-la (art. 6, 4, da Lei n 4.717/65). Legitimidade passiva A ao popular poder ser interposta em face de pessoas jurdicas publicas ou privadas. E ainda podem ser sujeitos passivos as autoridades, os funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo (art. 6, Lei n 4.717/65). Objeto Atos de carter administrativo lesivos ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Atos de contedo judicial podem ser objeto de ao popular?

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R: No, uma vez que possuem um sistema especifico de impugnao, seja por cia recursal, seja mediante a utilizao da ao rescisria. Competncia A competncia para julgamento da ao popular determinada pela origem do ato lesivo a ser anulado, sendo, via de regra, do juzo competente de primeiro grau, conforme as normas de organizao judiciria (Lei 4.717/1965, art. 5.). Ainda que se trate de ato praticado pelo Presidente da Repblica, no haver foro privilegiado, sendo competente a justia federal de primeira instncia. A competncia originria do Supremo Tribunal Federal s admitida nos seguintes casos: A) Quando todos os membros da magistratura forem direta ou indiretamente interessados, e naqueles em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados (CF, art. 102, I, n); B) Quando a lide substantivar conflito entre a Unio e Estado-membro (CF art. 102, I, f). (MN, ob. cit., 2011, p. 523) Deciso A deciso que julga procedente o pedido da ao popular, alm de condenar os responsveis e beneficirios em perdas e dano, declara a nulidade do ato impugnado, nas hipteses previstas nos arts. 2 e 4., ou determina a sua anulao, no caso do art. 3., todos da Lei 4.717/1965. Na primeira hiptese (nulidade do ato), a deciso ter natureza declaratria-condenatria, na segunda (ato anulvel), desconstitutivacondenatria. Caso o pedido seja julgado improcedente, por ser a ao manifestamente infundada, a deciso faz coisa julgada, produzindo efeitos erga omnes. Se o pedido for julgado improcedente por insuficincia probatria, subsistir a possibilidade de ajuizamento de nova ao popular com o mesmo objeto e fundamento. Em ambos os caso, no haver condenao do autor em custas judiciais ou no nus da sucumbncia, salvo se ficar comprovada a m-f. A iseno de custas abrange todas as despesas processuais, inclusive os honorrios do perito. (MN, ob. cit., 2011, p. 524) Direito de Petio

Direito de ao X Direito de petio A marca indelvel que distingue o direito de petio do direito de ao que este ltimo o mecanismo pelo qual se ingressa em juzo para pleitear uma tutela jurisdicional, porquanto trata-se de ldimo direito pessoal. Nesse caso, mister que se preencha uma das condies da ao: o interesse processual. J no direito de petio no necessrio que o peticionrio tenha sofrido gravame pessoal ou leso em seu direito,

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uma vez que tal direito liga-se participao poltica, nisto residindo o interesse geral no cumprimento da ordem pblica. (Uadi Lammgo Bulos, Constituio Federal Anotada, 2007, p. 218)

Legislao
25. CONSTITUIO FEDERAL ndice da Constituio Federal

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TTULO I Dos Princpios Fundamentais

TTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais

Captulo I Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Captulo II Dos Direitos Sociais Captulo III Da Nacionalidade Captulo IV Dos Direitos Polticos Captulo V Dos Partidos Polticos Captulo I Da Organizao Poltico-Administrativa Captulo II Da Unio Captulo III Dos Estados Federados

TTULO III Da Organizao do Estado

Captulo IV Dos Municpios Captulo V Do Distrito Federal e dos Territrios Captulo VI Da Interveno Captulo VII Da Administrao Pblica

Captulo I Do Poder Legislativo

Seo I Do Distrito Federal Seo II Dos Territrios Seo I Disposies Gerais Seo II Dos Servidores Pblicos Seo III Dos Militares dos Estados, do DF e dos T. Seo IV Das Regies Seo I Do Congresso Nacional Seo II Das Atribuies do Congresso Nacional Seo III Da Cmara dos Deputados Seo IV Do Senado Federal Seo V Dos Deputados e dos Senadores Sub Seo VI Das Reunies Seo VII Das Comisses Su Seo VIII Do Processo Legislativo Seo IX Da Fisc. Contbil, Financeira e Oramentria

Captulo II Do Poder Executivo TTULO IV Da Organizao dos Poderes Organizao da Constituio Federal Captulo III Do Poder Judicirio

Captulo IV Das Funes Essenciais Justia

TTULO V Da Defesa do Estado e Das Instituies Democrticas

Captulo I Do Estado de Defesa e do Estado de Stio Captulo II Das Foras Armadas Captulo III Da Segurana Pblica Captulo I Do Sistema Tributrio Nacional

TTULO VI Da Tributao e do Oramento

TTULO VII Da Ordem Econmica e Financeira

Captulo II Das Finanas Pblicas Captulo I Dos Princpios Gerais da Atividade Econmica Captulo II Da Poltica Urbana Captulo III Da Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria Captulo IV Do Sistema Financeiro Nacional Captulo I Disposio Geral Captulo II Da Seguridade Social

Seo I Do PR e do V-PR Seo II Das Atribuies do Presidente da Repblica Seo III Da Responsabilidade do PR Sub Seo IV Dos Ministros de Estado Seo V Do Con. R e do Con. DN Sub Seo I Disposies Gerais Seo II Do Supremo Tribunal Federal Seo III Do Superior Tribunal de Justia Seo IV Dos Tribunais Regionais Federais e dos Juzes Federa Seo V Dos Tribunais e Juzes do Trabalho Seo VI Dos Tribunais e Juzes Eleitorais Seo VII Dos Tribunais e Juzes Militares Seo VIII Dos Tribunais e Juzes dos Estados Seo I Do Ministrio Pblico Seo II Da Advocacia Pblica Seo III Da Advocacia e da Defensoria Pblica Seo I Do Estado de Defesa Seo II Do Estado de Stio Seo III Disposies Gerais Seo I Dos Princpios Gerais Seo II Das Limitaes do Poder de Tributar Seo III Dos Impostos da Unio Seo IV Dos Impostos dos Estados e do Dis Seo V Dos Impostos dos Municpios Seo VI Da Repartio das Receitas Tributrias Seo I Normas Gerais Seo II Dos Oramentos

TTULO VIII Da Ordem Social TTULO IX Das Disposies Constitucionais Gerais

Captulo III Da Educao, da Cultura e do Desporto Captulo IV Da Cincia e Tecnologia Captulo V Da Comunicao Social Captulo VI Do Meio Ambiente Captulo VII Da Famlia, da Criana, do Adolescente, do Jovem e do Idoso Captulo VIII Dos ndios

Seo I Disposies Gerais Seo II Da Sade Seo III Da Previdncia Social Seo IV Da Assistncia Social Seo I Da Educao Seo II Da Cultura Seo III Do Desporto

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Privao de direitos (art. 5, VIII, CF)

de crena religiosa

VIII - ningum ser privado de direitos por motivo

de convico filosfica

salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta

e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei

de convico poltica

Direitos inviolveis (art. 5, X, CF)

a intimidade, dano material ou a vida privada, X - so inviolveis a honra Art. 12, CC. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo moral decorrente de sua violao

e a imagem

Art. 5, XXVIII

a proteo s participaes individuais em obras coletivas

XXVIII - so assegurados, nos termos da lei:

a proteo reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas

[aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas] o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem

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Imunidades previstas no art. 5

Obteno de certides (taxa)

Exerccio do direito de petio (taxa) Ao popular, salvo comprovada m-f (custas judiciais/taxa - STF) Registro civil de nascimento (emolumentos/taxa STF) Imunidades previstas no art. 5, CF Certido de bito (emolumentos/taxa - STF)

HC (custas judiciais e emolumentos/taxas - STF)

HD (custas judiciais e emolumentos/taxas - STF) Atos necessrios ao exerccio da cidadania (custas judiciais e emolumentos/taxas - STF)

Funes Institucionais do Ministrio Pblico (art. 129)

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Promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta CT, promovendo as medidas necessrias a sua garantia Promover o inqurito civil e a ACP, para a proteo: Do meio ambiente Promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio Defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas A legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei.

Do patrimnio pblico

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:

As funes do Ministrio Pblico s podem ser exercidas por integrantes da carreira, que devero residir na comarca da respectiva lotao, salvo autorizao do chefe da instituio. A distribuio de processos no Ministrio Pblico ser imediata.

Do patrimnio social,

E de outros interesses difusos e coletivos

Expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da LC respectiva Exercer o controle externo da atividade policial, na forma da LC mencionada no artigo anterior Requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de IP, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais Exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas

Direito Constitucional no art. 5, CF

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Homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei A tortura Ningum ser submetido: Nem a tratamento desumano ou degradante livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato

inviolvel a lib. de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais d assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva Ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, Salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei Independentemente de censura ou licena Flagrante delito A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de Desastre Para prestar socorro Durante o dia, por determinao judicial Da correspondncia Das comunicaes telegrficas inviolvel o sigilo Das comunicaes de dados Das comunicaes telefnicas livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, Atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer

livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,

Salvo, no ltimo caso, por ordem na forma que a lei estabelecer pa criminal ou instruo pr

assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional

livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qlq pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus b Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, inde. de aut., desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local plena a liberdade de associao p/ fins lcitos, vedada a de carter paramilitar garantido o direito de propriedade Dos direitos e deveres individuais e coletivos Direito Constitucional A propriedade atender a sua funo social De seu interesse particular Todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes Ou de interesse coletivo ou geral Sendo apenas exigido prvio aviso

Que sero prestadas no pz da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sig imprescindvel segurana da sociedade e do Estado

O direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra So a todos assegurados, inde. do pagamento de taxas: A lei no excluir da apreciao do PJ leso ou ameaa a direito A lei no prejudicar o DA, AJP e a CJ No haver juzo ou tribunal de exceo Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente

A obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de si

Conceder-se- HC sempre q algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, ILAP

Conceder-se- MS para proteger dir. lq. e certo, amparado por HC ou HD, qdo o resp. pela ILAP for autoridade pb. ou agt de pessoa jur. no exerccio de a Partido poltico com representao no Congresso Nacional O MSC pode ser impetrado por:

Org. sindical, EClasse ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo - 1A, e de seus membros ou associados Dos direitos e liberdades constitucionais Das prerrogativas inerentes CNS P/ asseg. o conhec. d info. relativas pes. do impe, constan. d regi. ou ban. d dds de entidades govern. ou d carter pb. P/ retificao de dados, qdo se prefira faz-lo por proc. sigiloso, judicial ou administrativo

Conceder-se- MI sempre q a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio

Ao patrim

Conceder-se- "habeas-data": Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise

Ao patrimnio de entidad

moralidade

A anular ato lesivo

Ao meio

O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos So gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: O registro civil de nascimento A certido de bito A ao de "habeas-corpus" So gratuitas A ao de "habeas-data" E, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania

Ao patrimnio h

Ficando o autor, salvo com custas judiciais e do