Anda di halaman 1dari 181

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTNOMA DE LOS ANDES UNIANDES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO


Proyecto Integrador con Mdulos de Postgrado previo a la obtencin del Ttulo de Abogados de los tribunales de la Repblica del Ecuador TEMA: EL DERECHO FAMILIAR Y SU AUTONOMA PRIVADA EN LA LEGISLACIN NACIONAL

AUTORES: ANDRANGO GUERRA CARLOS IVN PINEDA DEL HIERRO WASHINGTON MARCELO

ASESOR:

DR. MERCK BENAVIDES BENALCZAR IBARRA ECUADOR 2012

APROBACION DEL PROYECTO INTEGRADOR DE CARRERA CON MODULO DE POSTGRADO.

Dr. Merck Benavides Benalczar, en calidad de asesor de proyecto integrador con mdulos de postgrado, designada por disposicin de Cancillera de la Universidad Autnoma de los Andes, UNIANDES, certifico que los seores tecnlogos: Carlos Ivn Andrango Guerra y Washington Marcelo Pineda del Hierro, han culminado bajo mi direccin su informe final del Proyecto Integrador de carrera denominado: EL DERECHO FAMILIAR Y SU AUTONOMIA PRIVADA EN LA LEGISLACION NACIONAL. Cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias de la institucin. Particular que deja constancia para los fines legales pertinentes, facultando a los interesados a ser uso de la presente, en los trmites correspondientes a su graduacin. Ibarra, 20 de mayo del 2012 Atentamente.

-------------------------------------------Dr. Merck Benavides Benalczar ASESOR.

II

DECLARACION DE AUTORIA DEL PROYECTO INTEGRADOR CON MODULOS DE POSTGRADO

Nosotros: Carlos Ivn Andrango Guerra portador de la cdula de ciudadana No.100192675-5 y Washington Marcelo Pineda del Hierro, portador de la cdula de ciudadana No. 100149564-5 declaramos que los resultados obtenidos en la investigacin que presentamos, como informe final, previa a la obtencin de ttulos de Abogados de los Tribunales de la Repblica del Ecuador, son absolutamente originales y personales. En tal virtud, expresamos que el contenido, las conclusiones y los efectos legales y acadmicos que se desprenden del trabajo propuesto, es de exclusiva responsabilidad de los autores.

CARLOS ANDRANGO GUERRA

... WASHINGTON PINEDA DEL HIERRO

III

AGRADECIMIENTO
Un especial agradecimiento a Dios por las bondades que nos ha entregado por medio de su amor infinito, quien nos brinda la vida y nos gua por el sendero del bien, donde nosotros podremos expresar la verdad sobre nuestros actos. A la Universidad Regional Autnoma de los Andes UNIANDES sede Ibarra, a sus distinguidos catedrticos, quienes nos guiaron y nos formaron con valores para seguir el camino de la verdad y la justicia al convertirnos en futuros profesionales defensores de los derechos, capaces de poner en prctica lo aprendido en las aulas, siempre inculcndonos los valores ticos y morales, para servir a la colectividad cuando esta lo requiera. A nuestro asesor Dr. Merck Benavides Benalczar, por su constante apoyo e incansable asesoramiento entregado a nosotros, para poder cumplir nuestro objetivo.

CARLOS ANDRANGO GUERRA Y WASHINGTON PINEDA DEL HIERRO.

IV

DEDICATORIA
A mi esposa y a mis hijas, quienes han estado siempre apoyndome en todo momento y brindndome las fuerzas suficientes para poder cumplir con el objetivo y metas que me propuse en este duro camino de la vida

WASHINGTON MARCELO PINEDA DEL HIERRO.

A mi madre Gloria Mara Guerra, por todo el amor y la sabidura que me ha impartido da a da; a mi familia por ser quienes me dieron la fuerza para seguir adelante. A mis hijos: John Gabriel, Suni Ivana y Carlitos Ivn Andrango Andramunio quienes con sus travesuras alimentan la razn de vivir.

CARLOS IVN ANDRANGO GUERRA

INDICE
Aprobacin del proyecto integrador con mdulos de postgrado por parte del asesor..II Declaracin de autora del proyecto integrado con mdulos de postgradoIII ndice..VI Resumen ejecutivo. VII
I.- CUERPO CAPITULAR.....1

Contenido CAPITULO I ........................................................................................................................ 1 1.1. EL DERECHO FAMILIAR EN LA LEGISLACIN NACIONAL. ................................................ 1 1.1.1 Definicin de familia.-................................................................................................ 1 1.1.2. Origen de la familia................................................................................................... 7 1.1.2.2. Posicionamiento personal. ................................................................................. 12 1.1.3. Principios constitucionales de la familia ................................................................ 15 1.1.4. Clases de familia .................................................................................................... 18 1.1.6. Caractersticas del Derecho Familiar. .................................................................... 27 1.1.7. La familia como institucin jurdica dentro del Derecho de Familia. ..................... 29 1.1.8. La autonoma jurdica como garanta del Derecho de Familia. ............................. 32 1.1.9.Normas jurdicas que garantizan la autonoma jurdica del Derecho Familiar. ...... 34 1.1.10 Mentefacto conceptual sobre el Derecho Familiar ............................................... 38 CAPITULO II ..................................................................................................................... 39 1.2. LOS BIENES CONSTITUIDOS EN EL DERECHO FAMILIAR Y SU APLICACIN EN EL DERECHO SUCESORIO. .......................................................................................................... 39 1.2.1. Generalidades de los bienes .................................................................................. 39 1.2.2. Generalidades del Derecho Sucesorio................................................................... 49 1.2.3. Definicin del Derecho Sucesorio........................................................................... 51 1.2.4. Elementos del Derecho Sucesorio. ......................................................................... 52 1.2.5. Caractersticas del Derecho Sucesorio. ................................................................. 54 1.2.6. Bienes susceptibles de aplicacin en el Derecho Sucesorio. ................................ 56
VI

1.2.7. La autonoma privada para la sucesin en la familia. ........................................... 57 1.2.9. Principios generales de la institucin para la aplicacin en la sucesin. .............. 79 1.2.10. Mentefacto conceptual sobre bienes Constituidos en el Derecho Familiar ....... 85 CAPTULO III .................................................................................................................... 86 1.3. TCNICAS JURISPRUDENCIALES APLICABLES AL DERECHO FAMILIAR Y SU AUTONOMA PRIVADA EN LA LEGISLACIN NACIONAL ............................................................................. 86 1.3.1 Generalidades de las tcnicas jurisprudenciales. .................................................... 86 1.3.2 Definicin de tcnicas jurisprudenciales ................................................................. 88 1.3.3. Elaboracin de las tcnicas jurisprudenciales en el sentido formal...................... 96 1.3.4. La reiteracin de las tcnicas jurisprudenciales. ................................................... 99 1.3.5. Tcnicas jurisprudenciales aplicables al Derecho de Familia. .............................. 106 1.3.6 .Que tcnicas se aplican al Derecho Familiar. ....................................................... 110 1.3.7. Tcnicas aplicables a la autonoma privada del Derecho Familiar. ...................... 111 1.3.9. La jurisprudencia en el Derecho Familiar ............................................................ 117 1.3.9.1. Posicionamiento personal. ............................................................................... 119 1.3.10. Mentefacto conceptual de las tcnicas jurisprudenciales aplicables al Derecho Familiar ........................................................................................................................... 123 II. APLICACIN PRCTICA ............................................................................................. 124 2.1.-CASO PRCTICO SOBRE LA REIVINDICACIN DE UN PREDIO DENTRO DEL DERECHO FAMILIAR. ........................................................................................................................... 124 2.1.1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. ................................................................. 124 2.1.2 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. ................................................................... 127 2.1.3 SENTENCIA CON RECURSOS DE CASACIN. .......................................................... 129 2.2. ANLISIS JURDICO DEL CASO PRCTICO ................................................................ 135 2.2.1. Anlisis jurdico de la sentencia de primera instancia. ....................................... 135 2.2.1.2. Anlisis de los fundamentos de hecho. ............................................................ 136 2.2.1.3. Parte considerativa. .......................................................................................... 140 2.2.1.4. Parte resolutiva................................................................................................. 144 2.2.2. ANLISIS JURDICO DE LA SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA. ........................... 145 2.2.2.1. Fundamentos del recurso de apelacin. ........................................................... 145 2.2.2.2. Parte considerativa. .......................................................................................... 148 2.2.2.3. Parte resolutiva................................................................................................. 149 2.2.3. ANLISIS JURDICO DEL RECURSO DE CASACIN: ................................................... 150

2.2.3.1. Fundamentos del recurso de casacin. ............................................................ 150 2.2.4. CRITERIO PERSONAL DEL CASO PRCTICO ............................................................... 155 3.1. Conclusiones ............................................................................................................... 165 3.2. Recomendaciones....................................................................................................... 167 IV. BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................... 169

RESUMEN EJECUTIVO
Este proyecto integrador que hemos realizado para la obtencin de Ttulo de Abogado de los Tribunales de la Repblica, cuyo tema lo hemos enfocado A EL DERECHO FAMILIAR Y SU AUTONOMA PRIVADA EN LA LEGISLACION NACIONAL. El objetivo principal es argumentar sobre la normativa aplicada en las instituciones que garantizan el cumplimiento y las obligaciones emitidas por el estado, referente a los derechos familiares dentro de una sociedad ,considerando que la legislacin nacional est obligada a precautelar el bienestar de todos los miembros que conforman la familia, respetando sus principios constitucionales y apoyando a las instituciones jurdicas que protegen a ellos y a su vez una autonoma jurdica que garantice el derecho familiar, como se ha planteado en este proyecto integrador de carrera, las formas y maneras existentes donde el ser humano puede poseer todos los bienes muebles e inmuebles , por medio de los modos adquisitivos que se encuentran en nuestro Cdigo Civil ecuatoriano lo establece y a su vez estn protegidos por nuestra constitucin ecuatoriana, donde garantiza a las instituciones su aplicacin clara exigiendo su cumplimiento de todas las leyes, normas y obligaciones ligadas del estado referente a precautelar el bienestar de los ciudadanos, por la cual busca la proteccin de los derechos de la familia. Para eso, el estado establece diferentes tipos y mecanismos jurisprudenciales en los cuales expresa unas reglas para la proteccin de los derechos que corresponde a la familia siempre y cuando estn encaminados a beneficiar a todos los miembros que conforman una sociedad. El ciudadano estar siempre estar ligado a respetar la leyes que se encuentran en nuestra Constitucin de la Republica para as obedecerlas y a su vez el estado pueda protegerlo como una institucin jurdica y con dependencia de una autonoma privada que resguarde los derechos propios de la familia.

VII

EXECUTIVE SUMMARY
This integration project we have done to obtain a law degree from the Courts of the Republic, we have focused on the theme A FAMILY LAW AND ITS AUTONOMY IN PRIVATE LEGISLATION". The main objective is to argue about the rules applying in institutions that ensure compliance and those issued by the state concerning family rights within a society, considering that national legislation is required to err on the welfare of all members make up the family, respecting constitutional principles and supporting to the legal institutions that protect them and also a legal autonomy to ensure family law, as proposed in this project integrates career, forms and ways in which human beings exist can possess all real and personal property through acquisitive modes found in our Ecuadorian Civil Code stipulated and in turn are protected by our Ecuadorian Constitution , where the institutions granting the application clearly demanding compliance with all laws , rules and obligations concerning the state linked err on the welfare of the citizens, which seeks to protect the rights of the family. For that, the state sets different types and mechanisms of jurisprudence in which he expresses rules for the protection of rights lies with the family if they are designed to benefit all the members that make a society. The citizen will always be linked to respect the laws that are in our Constitution of the Republic in order to obey them and in turn the state to protect it as a legal institution and dependency on private autonomy that protects the rights pertaining to the family.

I.CUERPO CAPITULAR

CAPITULO I
1.1. EL DERECHO FAMILIAR EN LA LEGISLACIN NACIONAL. 1.1.1 Definicin de familia.-

La etimologa de la palabra familia no ha podido ser establecida con exactitud. Hay quienes afirman que proviene del latn fanes (hambre) y otros del trmino famulus (sirviente). Por eso, se cree que, en sus orgenes, se utilizaba el concepto familia para referirse al conjunto de esclavos y criados propiedad de un solo hombre. (www.apuntes.com) En todas las definiciones e inclusive en las palabras es muy importante saber y conocer su etimologa, pues de esa manera nos ampla la razn y el porqu de su significado y de esta manera su correcta utilizacin. Podemos decir que en sus inicios esta palabra se la empleo para referirse a los esclavos a los siervos tomados en cuenta como propiedad de un solo hombre, es decir una definicin muy egosta y pequea muy alejada de la realidad actual. La palabra familia, segn la opinin generalmente aceptada deriva de la latina familia, que a la vez procede de familia, por derivacin de famulus. El latn la tomo del vocablo osco famel (siervo, esclavo); y su origen ms remoto sera el trmino snscrito vama (hogar, habitacin). (LPEZ, F. 2006, pg. 33) Para iniciar el estudio de la definicin de familia es importante conocer sus races etimolgicas, por lo cual hemos hecho mencin a lo que este tratadista nos explica en su estudio realizado, nos damos cuenta que la palabra familia tiene su inicio y razn de ser en el hogar y/o habitacin, y del latn su inicio de siervo y/o esclavo.

De ah que en Roma familia tuviera dos significados principales muy diferentes: el conjunto de personas que estn bajo la potestad del seor de la casa (origen snscrito); y el grupo de esclavos o siervos de una persona (origen osco). Si adicionalmente tenemos en cuenta la importancia patrimonial que tena en la antigedad los siervos o esclavos, podremos explicarnos que en ciertos casos familia tambin aludiera en el derecho romano a la totalidad del patrimonio. (GARCA, F. 1992, pg. 48) Es importante recalcar esta definicin, de la cual hoy en da se conoce como familia, que al inicio de los tiempos se comenz tomando en cuenta a la familia, todos aquellos que siempre estaban bajo la potestad del amo, como seor y dueo de todo aquello que formaba parte de su casa, y tambin a aquellas personas que en la antigedad eran considerados como esclavos, que se les tena como que si fueran una cosa, parte de la casa del amo. Por linaje o sangre, la constituye el conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales con un tronco comn, y los cnyuges de los parientes casados con predominio de lo afectivo o lo de hogareo, familia es la mediata parentela de uno, por lo general el cnyuge, los padres, hijos y hermanos solteros. (CABANELLAS, Tomo# 3, 2005, pg. 162). Cabanellas aporta con esta definicin muy interesante de familia, la misma que se debe considerar esencialmente para el estudio del derecho de familia, si la tomamos muy en cuenta diremos que se acerca al criterio y a lo que se conoce en la sociedad; quienes verdaderamente son parte e integrantes del propio significado de familia, es decir todos quienes conforman el crculo ntimo del hogar. En el sentido jurdico amplio, se suele entender por familia el conjunto de personas unidas entre s por vnculos legales de matrimonio o de parentesco. As definida, la familia

comprende un grupo amplsimo y cada vez mayor de personas; sin embargo, desde el punto

de vista jurdico esa familia nicamente tiene relevancia en la medida en que la vinculacin entre sus miembros produce efectos legales. (LPEZ, F. 2006, pg. 34) Al enunciar esta definicin, ya se hace mencin a la familia como un ente sujeto de vnculos legales, tanto dentro del matrimonio como de parentesco, los mismo que conllevan a contraer efectos legales, es decir ya no se toma en cuenta a la familia como un grupo de personas sino ms bien ya conlleva derechos y obligaciones legales dentro de un grupo familiar. En cambio un concepto jurdico restringido de familia, la limita al conjunto de personas constituido por el marido, la esposa y sus hijos; y un criterio an ms estricto incluye en la familia a los hijos, solamente mientras se encuentra bajo la potestad de sus padres a lo sumo, mientras vivan junto a ellos. (LPEZ, J. 2002, pg. 44) Esta definicin es muy pequea en relacin a lo que es el verdadero significado de familia, si la analizamos nos da a entender de que solo mientras los hijos estn bajo la potestad de los padres son parte de la familia, el momento de que ya no estn bajo la potestad dejan de ser parte de la familia, cosa que en la realidad no se debe aceptar. Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni nos da una importante definicin de familia, desde el aspecto sociolgico: desde una perspectiva sociolgica, la familia es una institucin permanente que est integrada por personas cuyos vnculos derivan de la unin intersexual, de la procreacin y del parentesco. (BOSSERT, G. 2004, pag.49) Al analizar la definicin antes enunciada, nos permite aludir sin lmite a la familia integrada por todos los individuos vinculados por el matrimonio y el parentesco. Sin embargo, la sociologa se interesa primordialmente por el estudio de la familia nuclear, es decir, la integrada por el padre, la madre y los hijos, cuan do estn bajo la esfera de autoridad de los progenitores, por edad y por convivencia. Es en relacin a esta familia nuclear que se efectan
3

los anlisis destinados a formular planes de alcance y beneficio social, ya que es ese grupo familiar, sociolgicamente hablando, el verdadero ncleo de la sociedad al que se alude cuando se hace referencia a la familia. Para Augusto Csar Belluscio: No es posible sentar una definicin precisa de familia, en razn de que se trata de una palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones: una amplia, otra restringida, y aun otra ms, intermedia. a) Familia en sentido amplio (como parentesco).- Es el conjunto de personas con las cuales existe algn vnculo jurdico de orden familiar, comprendera los ascendientes, descendientes y colaterales del cnyuge, que reciben la denominacin de parientes por afinidad; a esta enunciacin habra que agregar al propio cnyuge, que no es un pariente. b) Familia en sentido restringido (Pequea familia, familia conyugal, parentesco inmediato o ncleo paterno filial).- Es decir, la agrupacin formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que estn bajo su potestad. c) Familia en sentido intermedio (como un orden jurdico autnomo).- Es el grupo social integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del seor de ella. (BELLUSCIO, A.2004, pg. 40) Al enunciar estas tres definiciones que hace este tratadistas, resulta muy importante entender cada una de ellas, de ah se desprende que si vemos dentro de su significado nos damos cuenta que en cierta forma es razonable siempre y cuando se haga referencia a los integrantes y miembros involucrados en cada una de las definiciones antes enunciadas, cada una de estas tiene su razn y su fin ya sea este de manera individual por que en si ese es su verdadero significado, pues cada uno de los miembros tienen su propia individualidad. Segn la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. Los
4

lazos principales que definen una familia son de dos tipos: vnculos de afinidad derivados del establecimiento de un vnculo reconocido socialmente, como el matrimonio que, en algunas sociedades, slo permite la unin entre dos personas mientras que en otras es posible la poligamia, y vnculos de consanguinidad, como la filiacin entre padres e hijos o los lazos que se establecen entre los hermanos que descienden de un mismo padre. Tambin puede diferenciarse la familia segn el grado de parentesco entre sus miembros.

(es.wikipedia.org/wiki/Familia).

Al tomar esta definicin, nos acercamos al verdadero significado de lo que hoy en la actualidad es verdaderamente la familia, pues en nuestros das se la considera a la familia como la principal forma de organizacin de los seres humanos, con la ms importante finalidad de ayuda, superacin, organizacin y adelanto dentro de este grupo humano.

En tanto la familia puede diferenciarse segn el grado de parentesco que presenten sus miembros. As encontramos la familia nuclear que solo incluye a los padres y los hijos, la extensa que incluye adems a los tos, primos y abuelos, compuesta, que es solo padre o madre y los hijos y que se da cuando hay un vnculo de consanguinidad con alguno de los dos padres, mono parental, en la cual los hijos solo viven con uno de los padres, este es el caso ms habitual luego de los divorcios de las parejas. Pero claro que toda esta tipologa tambin depender del lugar del mundo o de la sociedad a la cual cada uno pertenezca, no existe una uniformidad para designarla. (BARROS, E. 2005 pg. 56)

Nos pareci interesante hacer mencin a esta definicin ya que se hace una pequea aclaracin de dos tipos de familia, esta es la familia nuclear y la familia extensa, pues de esta forma se aclara cada una de ellas, la familia nuclear como el crculo familiar esto es padres e hijos, y la familia extensa en la que entran y forman parte todos los miembros de la familia en lnea consangunea en las podemos anotar abuelos, tos, primos.
5

Para el antroplogo francs Claude Levi-Strauss, la familia nace con el matrimonio y consta de esposo, esposa e hijos nacidos de su unin. Sus miembros, que se mantienen unidos por lazos legales, econmicos y religiosos, respetan una red de prohibiciones y privilegios sexuales y se encuentran vinculados por sentimientos psicolgicos como el amor, el afecto y el respeto. (PARRA, B. 2008, pg. 65.)

Al analizar esta definicin se puede decir que se toma en cuenta ms el aspecto de afectividad, sin apartarse del aspecto legal, econmico e inclusive el religioso que en nuestra sociedad juega un papel muy importante dentro de las creencias de las personas y cada uno de los valores cimentados dentro de la unidad familiar poniendo muy en alto al amor, el afecto y el respeto. Segn la Sociologa la familia es un conjunto de personas que se encuentran unidos por lazos parentales. Estos lazos pueden ser de dos tipos: vnculos por afinidad, el matrimonio y de consanguinidad como ser la filiacin entre padres e hijos. (QUINTANILLA, M. 2003, pg. 73.)

La sociologa da su definicin y se puede enunciar que es muy simple, y podemos tomar en cuenta dos aspectos muy importantes estos son: afinidad y consanguinidad. Afinidad que nos da a entender la relacin dentro del matrimonio, y la consanguinidad que no es otra cosa que la filiacin que existe entre padres e hijos. Todos nosotros nacimos de alguna forma dentro de una estructura social, grande o pequea, la misma se conoce con el nombre de familia; es muy probable que lo primero que hayamos visto cuando abrimos nuestros ojos en el hospital haya sido el rostro de nuestra madre y luego del resto de nuestros familiares. De acuerdo a la definicin de familia, decimos que es este el grupo que nos cra, nos forma como personas estableciendo nuestros valores morales y el que
6

nos orientar a lo largo de nuestro desarrollo como seres humanos, en especial durante los primeros pasos. Existe una definicin de familia un poco ms tcnica; se entiende por ella como un grupo social bsico creado por vnculos de parentesco o matrimonio, el mismo se hace presente en absolutamente todas las sociedades. La familia debe, moralmente, proporcionar a sus miembros aspectos como seguridad, proteccin, socializacin y compaa. (RAMREZ, F. 2005, pg. 54)

Sin duda alguna, la familia como un grupo humano, est netamente arraigado desde el aspecto moral, pues solo una familia que nace unida y permanece unida demuestra el xito de sus integrantes a lo largo de su existencia, y llevando consigo el ejemplo de buenas costumbres, valores, y estos reflejados en las buenas acciones como ciudadanos comprometidos con el progreso de nuestro pueblo.

En el Cdigo Civil ecuatoriano en su Libro I, Ttulo XVII, pargrafo 1ro. Encontramos reglas relativas a las relaciones de familia en los Art. 522, 523,524, 525; en los cuales nos parece muy importante ya que nuestra legislacin norma y reglamenta las relaciones familiares sobre las obligaciones y responsabilidades entre miembros de esta institucin familiar. Segn nuestra Constitucin de la Repblica del Ecuador en su artculo 67reconoce a la familia en sus diversos tipos, as como tambin garantiza su proteccin al constituirse como el ncleo fundamental de la sociedad, el Estado garantizar condiciones que favorezcan

integralmente la consecucin de sus fines. Estas se constituirn por vnculos jurdicos o de hecho y se basarn en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. 1.1.2. Origen de la familia. Definida como la clula bsica de la sociedad, ya que de la unin de ellas surgen comunidades mayores como aldeas, ciudades, provincias o pases, su origen nos remonta a la ms remota
7

antigedad, de la cual muchos datos no son conocidos, por lo cual sobre la formacin primitiva de las familias, solo han surgido varias hiptesis producto de los resultados de la investigacin de socilogos y juristas del siglo XIX., que se resumen en dos: la teora matriarcal y la patriarcal.

La teora matriarcal afirma que en un principio se viva en un estado de promiscuidad, del mismo modo que el resto del reino animal, y el vnculo familiar se creaba entre la madre y su cra. El padre, como sucede con todas las bestias, se desvinculaba del cuidado y cra de la prole. Solamente en un estado social ms avanzado, y por influencia cultural, el padre pas a ejercer el rol de jefe de familia. Mac Lennan, socilogo escocs, sostuvo que se crea que la mujer los conceba virgen, y por lo tanto se desconoca por ignorancia el aporte paternal en el nuevo ser.

En principio habra existido una situacin de total promiscuidad, luego esa promiscuidad se practic en grupos de nmero variable, con prohibicin de unin entre padres e hijos. Otro paso fue la unin entre grupos de hermanos y hermanas, de distintas familias, prohibindose el casamiento entre hermanos de la misma familia. Las parejas mongamas pero de unin temporal hicieron nacer las llamadas familias sin dinmicas. La familia monogmica, surgi luego de la aparicin del derecho de propiedad donde el hombre se apropiaba de su mujer por compra o por robo. En esta etapa habra surgido el vnculo paternal y el hombre como jefe familiar.

Sin embargo, otra teora, conocida como patriarcal, sostiene que en su origen el hombre ya fue el centro de la vida familiar y no existi en los primeros tiempos tal estado de promiscuidad.

Uno de sus principales expositores fue Sumner Maine que sostuvo que la sociedad se origin por la unin de familias diferentes y la autoridad fue concedida al varn de edad ms avanzada. Para sostener su idea se bas en el estudio de pueblos como Roma o los indos, y en el rol que el amor desempea en las relaciones humanas, adems de considerar que es un error suponer que la promiscuidad total haya sido lo normal en los orgenes, pues hoy lo vemos como algo enfermizo.(es.wikipedia.org/wiki/Familia).

Los estudiosos de esta institucin como es la familia, aclaran y explican su punto de vista de lo que significa la familia desde las teoras: la teora matriarcal y la patriarcal, pues al hacer un anlisis de estas dos teoras son muy diferentes ya que cada una de ellas hacen referencia exclusivamente a la madre en el caso de la teora matriarcal como eje fundamental de la familia, y al padre como base fundamental de la teora patriarcal; ya haciendo un anlisis ms profundo se podra decir que las dos teoras se contraponen por el hecho mismo de las caractersticas que poseemos los seres humanos (hombre-patriarcal; mujer-matriarcal).

Segn Borda la familia habra evolucionado desde el clan, que era una gran familia, con estructura poltica y socioeconmica, con un jefe comn, a la gran familia que surgi con la creacin de los primeros organismos estatales, donde ya apareci la institucin familiar desvinculada del poder poltico. La autoridad pas al jefe familiar, cuyo mejor ejemplo lo encontramos en el pater familias romano, jefe poltico, religioso y dueo de todo el patrimonio familiar, compuesto por todos los descendientes por va masculina, la esposa del pater, nueras, y otros miembros incorporados por causa mancipi, adopcin o adrogacin. La ltima etapa evolutiva es la pequea familia, como hoy la conocemos, que cuenta con autoridad, pero afectiva, y con fines de proteccin entre sus miembros, carente de poder poltico. (RAMREZ, F. 2005, pg. 87)

Ramrez Fuertes hace mencin en su estudio, que la familia se origina desde el clan, siempre llevando una estructura con un jefe a la cabeza, en este caso era el paterfamilis romano, quien diriga a todos los descendientes y a todo su patrimonio familiar, que por ser el jefe de la familia pasaba a ser, lo que hoy en la actualidad podemos decir el administrador general de todo cuanto se haya llegado a conseguir dentro de su grupo humano, por lo tanto era l quien poda disponer y tomar las decisiones en este ncleo familiar.

No hay consenso sobre la definicin de la familia. Jurdicamente est definida por algunas leyes, y esta definicin suele darse en funcin de lo que cada ley establece como matrimonio. Por su difusin, se considera que la familia nuclear derivada del matrimonio heterosexual es la familia bsica. Sin embargo las formas de vida familiar son muy diversas, dependiendo de factores sociales, culturales, econmicos y afectivos. La familia, como cualquier institucin social, tiende a adaptarse al contexto de una sociedad. Esto explica, por ejemplo, el alto nmero de familias extensas en las sociedades tradicionales, el aumento de familias monoparentales en las sociedades industrializadas y el reconocimiento legal de las familias homoparentales en aquellas sociedades cuya legislacin ha reconocido el matrimonio homosexual.

La normativa constitucional contempla en el artculo antes enunciado sobre el reconocimiento y la garanta que el Estado debe prestar a tan importante institucin como es la familia, pues se puede decir que con el reconocimiento legal y jurdico, se abaliza para que todas sus acciones tengan validez siempre y cuando estn enmarcados en el campo lcito. 1.1.2.1. Origen y concepcin Segn expone Claude Lvi-Strauss, la familia tiene su origen en el establecimiento de una alianza entre dos o ms grupos de descendencia a travs del enlace matrimonial entre dos de sus miembros. La familia est constituida por los parientes, es decir, aquellas personas que
10

por cuestiones de consanguinidad, afinidad, adopcin u otras razones diversas, hayan sido acogidas como miembros de esa colectividad. (FLORES, G. 1995, pg. 53)

Las familias suelen estar constituidas por unos pocos miembros que suelen compartir la misma residencia. Dependiendo de la naturaleza de las relaciones de parentesco entre sus miembros, una familia puede ser catalogada como familia nuclear o familia extensa, el nacimiento de una familia generalmente ocurre como resultado de la fractura de una anterior o de la unin de miembros procedentes de dos o ms familias por medio del establecimiento de alianzas matrimoniales o por otro tipo de acuerdos sancionados por la costumbre o por la ley.

La integracin de los miembros de la familia, como en el caso de los grupos de parentesco ms amplios como los linajes, se realiza a travs de mecanismos de reproduccin sexual o de reclutamiento de nuevos miembros. Si se considerara que la familia debe reproducirse biolgicamente, no podran conceptualizarse como familias aquellos grupos donde Ego o su consorte (o ambos) estn incapacitados de reproducirse biolgicamente. Por otra parte, la mera consanguinidad no garantiza el establecimiento automtico de los lazos solidarios con los que se suele caracterizar a las familias. Si los lazos familiares fueran equivalentes a los lazos consanguneos, un nio adoptado nunca podra establecer una relacin cordial con sus padres adoptivos, puesto que sus "instintos familiares" le llevaran a rechazarlos y a buscar la proteccin de los padres biolgicos. Los lazos familiares, por tanto, son resultado de un proceso de interaccin entre una persona y su familia (lo que quiera que cada sociedad haya definido por familia: familia nuclear o extensa; familia monoparental o adoptiva, etc.). En este proceso se diluye un fenmeno puramente biolgico: es tambin y, sobre todo, una construccin cultural, en la medida en que cada sociedad define de acuerdo con sus necesidades y su visin del mundo lo que constituye una familia . (ROSSEL, E. 2005, pg. 43)
11

Se ha tomado esta importante reflexin sobre familia; se puede decir que hoy en da en nuestra sociedad prima el aspecto mercantilista, dejando as los espacios de convivencia en todos los miembros de la familia, pensando que el verdadero significado es tener ms bienes y descuidando el aspecto afectivo familiar, entregando a terceros la verdadera funcin que tienen los padres como formadores y responsables del futuro de sus hijos, conllevando esto a la verdadera crisis social que hoy en da viven muchos hogares no solo en nuestra sociedad sino en el mundo entero.

1.1.2.2. Posicionamiento personal.

En el presente anlisis que estamos realizando sobre la familia, nos parece muy importante tener una concepcin clara sobre las definiciones que dan algunos estudiosos del derecho, ya que lo hemos tomado desde varios puntos de vista, es decir desde el aspecto etimolgico, como tambin desde el punto de vista de su creacin, formacin y concepcin, pues solo tomando en cuenta estas varias definiciones podremos dar una visin general y globalizada del verdadero sentido y significado de familia como base para poder entender su inmersin dentro del Derecho de Familia. La humanidad a travs del tiempo va evolucionando en todo aspecto: cientfico, social, cultural, tecnolgico y necesariamente debemos involucrar al ser humano dentro de este proceso de evolucin como actor principal en el mismo, ya que al pasar de los aos y de generacin en generacin nos vamos dando cuenta que todo tiene un proceso de transformacin y cambio, que en la mayora de los casos podemos decir que son fructferos y que muchas veces somos los mismos seres humanos quienes vamos daando la verdadera intencin de tratar de mejorar nuestra calidad de vida y vivir como verdaderos seres

racionales poniendo en prctica los valores innatos de las personas.

12

La familia como fuente principal de toda organizacin social debe ser encaminada a cumplir con una planificacin estructural que conlleve a buscar el xito, progreso y adelanto de la comunidad, buscando intereses comunes y no particulares, pues solo aplicando el verdadero principio de conservacin de todos los elementos esenciales que conforman nuestro planeta, llegaremos a tener una verdadera convivencia comunitaria llegando a cumplir los fines, objetivos y metas que debemos llevar todo ser humano en nuestro diario vivir, eliminando y desechando el egosmo, la mala fe, el rencor y el odio, pues los mismo que solo llevan a la destruccin y al estancamiento de todo proceso evolutivo. La Constitucin de la Repblica del Ecuador, garantiza en los artculos antes enunciados la normativa legal y jurdica, para que la familia pueda ejercer su libre desenvolvimiento en las diversas acciones del quehacer humano en sociedad, y hemos tomado en cuenta disposiciones que enmarca a los derechos humanos que se debe tener presente, ya que la familia es y ser la razn fundamental y el cimiento de toda generacin, haciendo prevalecer y aplicando la disposiciones constitucionales que amparan la efectividad y eficacia de vivir en una sociedad respetuosa y cumplidora del derecho. Al hacer mencin al origen de la familia, se puede decir que una familia nace con la afectividad de una pareja, la sociedad a travs de las generaciones pasadas, tenan su esencia y razn de conformacin, ya sea por llegar a tener ms poder en los campos econmicos, polticos y sociales, sin embargo se debe mencionar que en la unin de una pareja para conformar una familia debe primar o prevalecer el aspecto emotivo, afectivo y sentimental, pues solo de esta manera se llegar a tener un lazo que perdure en las vicisitudes que se presenten a travs de los tiempos. Al inicio y como formas primitivas de familia tenemos al clan que en si es el nacimiento de las primeras manifestaciones de las instituciones que hoy en da tenemos y conocemos como estado, al ir creciendo las familias primitivas se sinti la necesidad de buscar nuevos espacios
13

tanto territoriales como tambin, sociales, polticos y econmicos que con el afn de progreso e intereses grupales conllevo a expandirse por todos los lugares de nuestro planeta. Se debe decir que al nacer una nueva familia, siempre lo hace de la particin y de la divisin de otra, es de esta manera como van naciendo nuevas races, nuevas costumbres, nuevas tradiciones, pues cada individuo que forma la pareja es decir hombre y mujer, llegan a la unin familiar, con sus individualidades adquiridas en su entorno familiar y social, y adems de ah nacen las nuevas dinastas familiares que da a da pueden llegar incluso a dominar y a gobernar, sin olvidar que el verdadero objetivo de una familia no es sacar provecho del otro, sino ms bien buscar el bien comn en sociedad. Hoy al estudiar a la familia como una institucin jurdica dentro del Derecho Familiar, se puede decir que: Nuestra sociedad en si da a da ha ido perdiendo el enfoque primordial, el objetivo verdadero del por qu formar una familia, ayudarse, apoyarse, amarse, respetarse son entre muchos otros los objetivos verdaderos del nacimiento o la creacin de una nueva familia, la ambicin, la codicia, el inters particular, muchas veces han llegado a terminar con verdaderas estructuras familiares, llegando a pensar en que tener ms es importante que ser ms. El aspecto material, econmico prima en las sociedades actuales, dejando a un lado el aspecto afectivo, emotivo, sentimental; sin pensar que despus de nuestros largos das y al culminar con el ciclo de vida, nada se va con nosotros, las bienes materiales aun siendo de excelente calidad se llegan a terminar, y ms an nosotros que somos simplemente personas, que lo que debemos cultivar es nuestra racionalidad en beneficio de la colectividad y vivir nuestros das como seres humanos. Los conocimientos, la ciencia, la tecnologa avanza da a da y todo esto lo tenemos hoy en nuestras manos y lo podemos conseguir fcilmente; pero evolucionar y convivir como verdaderos seres humanos esa es tarea de todos, pensando qu futuro entregamos a las nuevas
14

mucho ms

generaciones y llevando en nuestras mentes que en la tierra todos debemos vivir como una verdadera familia. 1.1.3. Principios constitucionales de la familia Los principios constitucionales que garantizan y protegen las relaciones familiares para ello en primer lugar tenemos: prevalencia del inters familiar con la salvedad del inters superior del nio y del adolescente y de la violencia intrafamiliar; correspondencia parental; esto es obligaciones tanto del padre como de la madre y hoy inclusive de los parientes cercanos; proteccin especial a la madre y sobre esto corresponde a la sociedad; proteccin especial a la jefatura del hogar, esto es quien ejerce la jefatura del hogar tiene derecho a una proteccin especial; valoracin productiva del trabajo domstico; de este modo esta valoracin ser obligatoria en los casos de divorcio, liquidacin de bienes y asistencia econmica; equidad de gnero, acciones afirmativas y la utilizacin de palabras inclusivas, esto es lenguaje de gnero; y, el respeto a la diversidad cultural en las formas familiares de los pueblos indgenas y afro ecuatorianos, esto es respetar su cosmovisin, sus leyes internas y prcticas consuetudinarias, en cuanto no se viole la Constitucin de la Repblica y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.(www.derechoecuador.com)

Hemos credo muy conveniente hacer mencin a los principios que ampara y garantiza nuestras normas constitucionales, ya que por ser la normativa suprema del estado, se la debe acatar y debe prevalecer por sobre todas las leyes; y ms, tomando en cuenta que la familia, al ser la clula de la sociedad pues debemos protegerla y aportar cada uno de nosotros como parte de esta sociedad, y de esta manera coadyuvar a la paz, progreso y unin de la familiar.

1.1.3.1 Derechos y deberes familiares

15

Se puede mencionar los siguientes: derecho a formar una familia de forma responsable; derecho a la seguridad social; derecho a participar en el desarrollo de los procesos educativos, esto es incluido a padres, madres e hijos; responsabilidad del estado en el orden familiar, de tal modo que existe la obligacin de dictar:

Polticas pblicas sobre la niez la adolescencia, la mujer, la tercera edad y sobre personas discapacitadas; polticas pblicas que permitan un trabajo digno, con una remuneracin justa, para cumplir responsabilidades familiares; polticas pblicas sobre educacin, alimentacin, salud integral, sexual y reproductiva; polticas pblicas, sobre igualdad de acceso a las mujeres, y lmites a actividades productivas de ellas, as como programas de educacin, de responsabilidad y deberes.

Derecho a la intimidad familiar, esto es a intimidad, inviolabilidad del domicilio correspondencia; derecho a la satisfaccin de necesidades fundamentales, esto es calidad de vida que satisfaga las necesidades de alimentacin, vestuario, salud, vivienda y educacin, en un ambiente de afecto y seguridad, y esto le corresponde al estado; asistencia a personas con discapacidad y de la tercera edad, esto es brindar cuidado, asistencia material, afectiva y psicolgica.(www.derechoecuador.com)

Hemos enunciado los principios antes anotados, con el afn de compartir, multiplicar y socializar los mismos; ya que muchas personas no tenemos acceso a esta informacin no por el hecho de que sea informacin restringida, sino por el hecho de que, por lo general solo aquellos quienes estamos inmiscuidos en el estudio del derecho, somos quienes hacemos uso de esta valiosa informacin, y de esta manera creemos que aportamos con los conocimientos en la sociedad.

16

1.1.3.2. Principios rectores de la administracin de justicia familiar Hay que tener en cuenta la Constitucin de la Repblica, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, especialmente el Art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, otros tratados internacionales sobre la materia, el Cdigo de la Familia, el Cdigo de la Niez y Adolescencia, el Cdigo Civil, el Cdigo de Procedimiento Civil, etc.; y los siguientes principios: de legalidad, de priorizacin de la equidad sobre la ritualidad, de la independencia, oralidad, celeridad; y, eficiencia.

Adems hay que tener en cuenta las garantas del debido proceso, sealados en los artculos 75 y 76 de la Constitucin de la Repblica; y especialmente la valoracin del inters social en la unidad de la familia y en la proteccin de cada uno de sus miembros.

Dentro de la oralidad, el juez de familia tiene que analizar los medios alternativos para resolver en equidad, con prudencia y agilidad necesarias para no afectar la eficiencia y celeridad de la administracin de justicia en este campo.

Adems hay que reconocer que estos procedimientos son gratuitos y se deben despachar con eficiencia y seguridad, en los plazos establecidos por la ley, pues caso contrario nace la responsabilidad subjetiva sealada en el artculo 34 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial para los jueces en esta materia.

Hay que recordar que todos los juicios son pblicos, pero se deja a salvo los de menores y adolescentes, sexuales y que se refieren a la seguridad del estado, pero hay que tener muy en cuenta la discapacidad, la tercera edad, como son los casos de: suspensin y privacin de la potestad parental, suspensin y privacin de la paternidad, interdicciones. (GARCA, J. 1992, pg. 89)

17

Hay que recordar que el Consejo de la Judicatura debe sancionar si no se observan estos principios rectores en la administracin de justicia de la familia, y en dichos juicios debe haber un defensor de la niez y adolescencia y obviamente la procedencia de mediacin y arbitraje, salvo violencia intrafamiliar, y por esta razn deben funcionar centros de mediacin especializados y fijar polticas pblicas para dictar medidas cautelares y apremios.

La familia es el grupo-unidad natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a ser protegido por la sociedad y el Estado; el derecho de cada hombre o mujer en edad casadera, de realizarlo y de fundar una familia ser reconocido; ningn matrimonio se contraer sin libre y pleno consentimiento de los futuros cnyuges; los Estados miembros de este convenio tomarn medidas adecuadas para asegurar la igualdad de los derechos y responsabilidades de los futuros cnyuges antes, durante el matrimonio, y en caso de disolucin del mismo. En el caso de este ltimo, debern tomarse medidas adecuadas para la proteccin necesaria de cualquier hijo. (Parra, J. 2008, Pg. 198)

El tratadista Parra, hace mencin al Art. 23 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y polticos donde establece la proteccin de la familia con sus respectivos cdigos de la niez y la adolescencia, como tambin el cdigo de procedimiento civil; haciendo prevalecer los principios bsicos del derechos, es decir la oralidad, celeridad, eficiencia eficacia e independencia, y su garanta que brinda el estado en los Art. 75 y 76 de nuestra Constitucin en los que constan las garantas aplicables a la institucin familiar.

1.1.4. Clases de familia El artculo 67 de la Constitucin de la Repblica en su primera lnea seala Se reconoce la familia en sus diversos tipos, o sea que adems de la familia matrimonial, cuya fuente sin lugar a dudas es el matrimonio, existe la familia extramatrimonial que surge de la unin sin
18

vnculo matrimonial entre un hombre y una mujer, que se comportan ante los dems como esposos; y ms an ahora las uniones de hecho de personas del mismo sexo. En la actualidad como podemos constatar, la estructura de la familia ha cambiado su vida y pensamiento y si bien la Constitucin el artculo 67 seala que el Estado le proteger como ncleo fundamental de la sociedad y garantizar condiciones que favorezcan integralmente la consecucin de esos fines, ste mismo artculo reconoce que la familia se constituye por vnculos jurdicos o de hecho y se basan en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes; y esto el legislador constituyente lo ha sealado frente a la realidad social en que vive la humanidad, con permanente cambio y evolucin, dndose una transformacin al derecho de familia que es consecuencia lgica de los cambios sociales y el Ecuador sin duda alguna es un ejemplo de una realidad social que no se ve en otros pases; por esta razn hay que reconocer que habr que meditar, si la equiparacin que hacen de las uniones de hecho al matrimonio, implica una produccin de efectos con la entidad necesaria para otorgar a una persona unida voluntariamente a otra el Estado civil de casada, por lo que tales parejas no lo seran de hecho sino ms bien de derecho.(SOMARRIVA, M. 1998, pg. 145) Debemos recalcar al continuar con nuestro estudio, e insistir que sobre todas las cosas hay que proteger la estructura familiar como clula principal de la sociedad, tomando en cuenta que el estado tambin tiene polticas de proteccin y amparo a la institucin familiar primando sobre todo los derechos de las personas, los mismos que garantizan la estabilidad familiar. Al continuar nuestro anlisis encontramos que se reconoce a la familia en sus diversos tipos y que son las siguientes: a) La familia de padres separados, esto es la familia en que los padres se niegan a vivir juntos, no son pareja, pero deben seguir cumpliendo a cabalidad con su rol de padres ante los hijos,

19

por muy distantes que estos se encuentren; aun cuando hay que reconocer que por el bien de los hijos se niegan a la relacin de pareja, pero no a la paternidad ni maternidad; b) La familia de madre soltera, esto es la familia en que la madre desde un inicio asume sola la crianza de sus hijos; y como es de conocimiento general es la mujer quien en la mayora de las veces asume este rol, pues el hombre se distancia y no reconoce su paternidad por diversos motivos, aunque la doctrina seala que en este tipo de familia, hay que tener presente, que hay distinciones, pues no es lo mismo ser madre soltera, adolescente, joven o adulta; c) La familia mono parental, esto es aquella familia que se constituye por uno de los padres de sus hijos; y esta clase de familia puede tener diversos orgenes: 1. Porque los padres se han divorciado, y los hijos quedan viviendo con uno de ellos, por lo general la madre; 2. Por un embarazo precoz, donde se configura otro tipo de familia, esto es la familia de madre soltera; y, 3. Por el fallecimiento de uno de los cnyuges. d) La familia extensa o consangunea, se compone de ms de una unidad nuclear, se extiende ms all de dos generaciones y est basada en los vnculos de sangre de una gran cantidad de personas, incluyendo a los padres, nios, abuelos, tos, tas, sobrinos, primos y dems; por ejemplo, la familia de triple generacin incluye a los padres, a sus hijos casados o solteros, a los hijos polticos y a los nietos; e) La familia nuclear, derivada del matrimonio heterosexual, que tradicionalmente es la familia bsica y cuya base del matrimonio entre un hombre y una mujer, y que ser materia de estudio en un prximo artculo, cuando trate sobre el matrimonio y el divorcio;

20

f) Las familias homo parentales, en aquellas sociedades y pases, en la cual su legislacin ya ha reconocido el matrimonio gay, debiendo sealar que en la Argentina hace pocos meses se reconoci legalmente el matrimonio gay, esto es el matrimonio entre personas del mismo sexo;

Otros tipos de familias, aquellas conformadas nicamente por hermanos, por amigos (donde el sentido de la palabra "familia" no tiene que ver con un parentesco de consanguinidad, sino sobre todo con sentimientos como la convivencia, la solidaridad y otros), quienes viven juntos en el mismo espacio por un tiempo considerable. En muchas sociedades, principalmente en Estados Unidos y Europa occidental, tambin se presentan familias unidas por lazos puramente afectivos, ms que sanguneos o legales. Entre este tipo de unidades familiares se encuentran las familias encabezadas por miembros que mantienen relaciones conyugales estables no matrimoniales, con o sin hijos. El Da Internacional de la Familia se celebra el 15 de mayo. La familia es la base de la sociedad . (www.wikipedia.com)

En las sociedades modernas de los pases llamados desarrollados, las familias se llegan a conformar por lazos netamente afectivos, manteniendo una estabilidad en sus relaciones conyugales, aun no teniendo un lazo reconocido legalmente como lo es el matrimonio, ya sea que este conformada por padres e hijos e incluso sin que esta unin familiar tenga hijos.

1.1.4.1 Posicionamiento personal.

Las normas legales, jurdicas, constitucionales, toman un rol muy importante en el desarrollo y progreso de los pueblos, de tal forma que cada uno de nosotros como integrantes de la sociedad, debemos ser los portadores y socializadores de estas normativas, ya que muchas
21

veces somos sujetos de violacin de nuestros derechos por la ignorancia de la ley; entonces valga recalcar un principio bsico de la ley que debemos llevar siempre presente: El desconocimiento de la ley no exime de culpa, es nuestra obligaciones como verdaderos ciudadanos conocer la reglamentacin existente en nuestro pas. Los principios que garantizan la efectividad y la convivencia de la familia en nuestra sociedad, deben ser aplicables sin distincin de ninguna naturaleza, eliminando las preferencias y los prejuicios sociales de que la ley solo tiene efectividad para los de poncho, o para la gente de escasos recursos econmicos, eso es materia del pasado; hoy en da todas las personas podemos hacer prevalecer nuestros derechos contemplados en la legislacin

nacional, y con la aplicacin de los principios enunciados podremos vivir en armona coadyuvando a la eliminacin de las clases sociales. Los Tratados Internacionales, la Constitucin de la Repblica y las leyes de menor jerarqua que regulan nuestra sociedad, deben ser creadas con el nico afn de la aplicabilidad efectiva en la sociedad, el legislador debe llevar siempre presente que las leyes vigentes y las leyes que se presentarn como proyectos que al cumplir sus requisitos puedan llegar a ser aprobadas, deben tener el enfoque guiado a un beneficio comn y colectivo, eliminando as los intereses particulares, no solo para un grupo determinado; tomando en cuenta que la razn y el eje fundamental de una sociedad es el ser humano, indistintamente de su raza, etnia, creencia, religin o posicin econmica. Es importante recalcar el reconocimiento que hace nuestra constitucin a los diferentes tipos de familia, as tenemos: la familia matrimonial, tomando en cuenta que el eje fundamental de una familia es el matrimonio; la familia extramatrimonial, que es aquella que no tiene un vnculo matrimonial, y que sin embargo que ante los dems se comportan como esposos, ante esta unin extramatrimonial tenemos la unin de hecho, que reconocida ante autoridad
22

competente, goza de los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio; y porque no hacer mencin a la unin de hecho entre personas del mismo sexo, que hoy en da es reconocida por nuestra constitucin, ante mucha gente mal vista esta normativa, sin embargo hay que aceptar y respetar las individualidades que tenemos cada una de las personas. Las diferentes clases de familias que existen en la sociedad tienen sus caractersticas esenciales que las hacen muy diferentes y particulares unas de otras; que sin duda alguna, es muy necesario conocer cada una de ellas; en nuestro entorno social an persiste la creencia que una verdadera familia es aquella que est compuesta por: padre, madre e hijos, sin embargo existen familias que an sin estar compuesta por todos los miembros enunciados, pueden tener mayor eficacia y entendimiento entre sus integrantes. La familia de padres separados; las crisis matrimoniales y la crisis sociales da a da aumenta y crece desmedidamente, pero a lo que hace mencin esta clase de familia, es a que tanto el padre o la madre se niegan a vivir juntos, sin descuidar la responsabilidad, indistintamente de quien viva o tenga la tenencia de los hijos, es decir llevan siempre consigo su obligacin de mantener el nexo de paternidad responsable cumpliendo con los requerimientos de sus hijos, ms sin embargo aportamos con dinero o bienes y olvidamos que lo ms importante en la familia es la relacin y la convivencia permanente entre padre-hijo-madre. La familia de madre soltera; una cruda realidad en nuestra actualidad, los embarazos precoces aumentan da a da, hace unos pocos aos atrs se deca y se los conoca como embarazos adolescentes, hoy tristemente podemos ya decir que existen embarazos infantiles, pues existen nias de 12, 13 aos embarazadas y de padres de igual forma de la misma edad. Aun con esta triste realidad en la mayora de los casos quien lleva consigo toda la responsabilidad en esta clase de familia es la madre.

23

La familia mono parenteral, que por circunstancias de la vida solo consta y est formada por padre-hijo, madre-hijo; una cosa es que suceda esto por circunstancias ajenas a la voluntad de los involucrados y no que suceda por la separacin voluntaria de uno de los cnyuges, esto conlleva a pensar que solo con la conformacin de todos los integrantes de una familia completa se puede vivir con paz, tranquilidad, armona, y el desarrollo emocional y afectivo de todos sus miembros es ms significativo. Con la evolucin de la sociedad, la evolucin de las leyes en todos los campos nos lleva a meditar sobre las nuevas reformas que da a da se llevan a efecto, unas acertadas u otras no, pero en el presente estudio haremos mencin a la familia homo parenteral, que no es otra cosa que, permitir el matrimonio gay, que en la legislacin de otros pases ya es aceptada, es por eso que tambin la enunciamos. 1.1.5. Definicin de Derecho Familiar.

El derecho de familia es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones familiares. (BELLUSCIO, A. 2004, pg. 58)

Al hacer mencin a esta definicin tan pequea, simple, directa y prctica llegamos a la conclusin que el derecho de familia rige todas las actividades que realiza la familia en todos los contextos de su diario vivir, pues es muy necesario que en una sociedad organizada existan normas, reglas, procedimientos que coadyuven a una convivencia racional de las personas. Por otra parte, Rbora lo defina como el conjunto de normas y de principios concernientes al reconocimiento y estructura del agregado natural que recibe el nombre de familia; a las funciones que el mismo agregado llena y debe llenar, del punto de vista de la formacin y proteccin de los individuos que lo integran; a las relaciones de estos individuos entre s y con
24

el agregado, como a las de ste con la sociedad civil, con la sociedad poltica y con los sucesivos rganos constitutivos de la una y de la otra y a las instituciones apropiadas para su preservacin y, segn las circunstancias, para su restauracin o reintegracin. (GARCA, F. pg. 59.2004)

Para Rbora, nos damos cuenta que al derecho de familia lo toma desde puntos de vista ms amplios y desde un contexto general, pues en esta definicin se puede enunciar que involucra no solo a las personas de manera individual sino, de manera grupal, colectiva y social, y a ms de ellas, toma muy en cuenta y hace hincapi en la normativa legal y jurdica que es la que rige las relaciones entre cada uno de los integrantes involucrados en el derecho familiar. El Derecho de Familia est integrado por el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones jurdicas familiares. Como estas relaciones conciernen a situaciones generales de las personas en sociedad, integran el derecho civil. (BOSSERT, G, 2004, pg. 54) Se puede decir que al hacer mencin a esta definicin el tratadista Bossert, hace una interesante y lgica relacin que liga al derecho de familia con el derecho civil, pues el derecho civil como normativa general, abarca todas las disposiciones que regulan las relaciones entre las personas en su contexto general y en todo mbito, la familia al ser una agrupacin de personas deben tener normas, reglas que direccionen las actividades en el convivir interno en su ncleo familiar, como en el medio social comunitario, pues al ser respetuosos del derecho, los pueblos, comunidades y sociedades en general tendrn un mejor estilo de vida.

El Derecho de Familia est integrado por el conjunto de reglas jurdicas que regulan las relaciones jurdicas familiares. Estas relaciones integran el derecho civil.

25

En el Derecho de Familia, el orden pblico domina numerosas disposiciones (las que regulan las relaciones personales entre los cnyuges, las relaciones paterno filiales, las que determinan el rgimen patrimonial del matrimonio, la calificacin de los bienes de los cnyuges, etc. El inters familiar limita las facultades individuales.

El Derecho de Familia es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones familiares. Basta ese simple concepto o definicin para caracterizarlo sin abrir juicio acerca de su ubicacin entre las ramas del derecho ni limitar su contenido. Sin embargo, existen numerosos intentos de definirlo con mayor exactitud, los cuales a mi juicio- no logran cabalmente su propsito, porque en su intento de precisar el concepto deben recurrir a nociones controvertidas. Para Lafaille, el Derecho de Familia es el conjunto de instituciones jurdicas de orden patrimonial que gobiernan la fundacin, la estructura, la vida y la disolucin de la familia. Por otra parte, Rbora lo defina como el conjunto de normas y de principios concernientes al reconocimiento y estructura del agregado natural que recibe el nombre de familia; a las funciones que el mismo agregado llena y debe llenar, del punto de vista de la formacin y proteccin de los individuos que lo integran; a las relaciones de estos individuos entre s y con el agregado, como a los de ste con la sociedad civil, con la sociedad poltica y con los sucesivos rganos constitutivos de la una y de la otra, y a las instituciones apropiadas para su preservacin y, segn las circunstancias, para su restauracin o reintegracin. (BELLUSCIO A. 2004, pg. 23) Al vivir en sociedad, nada es aislado, todo tiene un nexo, y la familia considerada como la clula fundamental, lleva consigo la enorme responsabilidad de ser la cumplidora de las
26

disposiciones legales, jurdicas, constitucionales; solo de esta manera podremos llegar a ser nosotros mismos los garantistas de nuestros derechos, tomando en cuenta que tambin es muy importante ser los cumplidores de nuestras obligaciones, pues derechos y obligaciones conllevan un nexo inseparable, que nos dar como resultado una convivencia de paz, armona y tranquilidad. Daz de Guijarro afirmaba que es el conjunto de normas que, dentro del Cdigo Civil y de las leyes complementarias, regula el estado de familia, tanto de origen matrimonial como extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales. (PARRA B. 2008, pg. 28) Esta importante definicin, hace mencin que el Derecho de Familia es en si la esencia de la normativa regulatoria que seala todos los parmetros a aplicarse en cada una de las manifestaciones y en todos los accionares de la familia, sus derechos, obligaciones ya sea esto en el campo matrimonial, extramatrimonial e inclusive, norma y seala los efectos tanto en el mbito personal como en el mbito patrimonial. 1.1.6. Caractersticas del Derecho Familiar.

Las dos grandes instituciones sobre las que se desarrolla el Derecho Civil son la familia y la propiedad. Ambas constituyen la base de la convivencia civilizada, es decir, de las relaciones humanas ordenadas en las civitas. Pero esas dos columnas fundamentales, tienen naturaleza muy diversa, y consiguientemente las normas que las regulan poseen tambin caracteres distintos. El derecho de familia se destaca tanto del Derecho Patrimonial (referente a los bienes; centrado en la propiedad) que en algunos pases ha figurado en cdigos especiales, como en Rusia y Mxico.

27

Al sealar, pues, las caractersticas del Derecho Familiar, conviene tener presente su carcter eminentemente relativo, que admite numerosas excepciones o limitaciones. Conviene destacar en primer trmino el carcter prominentemente moral de las relaciones familiares. Ninguna rama del Derecho, dicen Planiol y Ripert, toca tan de cerca la moral: la organizacin da la familia slo es slida cuando est fundada sobre una moral rigurosa. Las reglas que gobiernan el Derecho de Familia son ms bien preceptos de moral que normas de Derecho. Naturalmente que si bien toda norma jurdica es tambin moral, sin embargo hay ciertas leyes en las que puede muy bien resaltar o predominar el aspecto moral, y esto sucede efectivamente en el Derecho de Familia; Somarriva, entre otras caractersticas pone de relieve que los actos de familia son de efecto absoluto en el sentido de que el estado civil a que ellos dan origen pueden oponerse a cualquier persona; Fueyo enumera siete caractersticas propias del Derecho de Familia, y entre ellas la de que predominan en l las relaciones estrictamente personales sobre las patrimoniales; el mismo autor seala que en el derecho de Familia predomina el inters social sobre el individual. Otra caracterstica consiste en que el Derecho Familiar conserva el formalismo que tiende a desaparecer en otros aspectos del derecho Privado; mientras los derechos familiares son transferibles por contratos o actos entre vivos y por causa de muerte, sucede, generalmente, lo contrario con los derechos familiares; los derechos de familia no son apreciables en dinero, a diferencia de los estrictamente patrimoniales; la presentacin est fundamentalmente excluida del mbito del derecho de Familia, puesto que se trata de derechos de ndole muchas veces personalsimos y que por ello solo pueden ejercer directamente por su propio sujeto activo; y, Mientras los contratos patrimoniales se rigen tanto en lo que toca a sus requisitos internos y externos como a sus efectos, por la ley vigente al tiempo de su celebracin, los actos de
28

familia se rigen slo para la celebracin, pero sus efectos quedan normados por la ley posterior. En mencin al derecho de familia que est representado por sus normas jurdicas y morales en la ciudadana, se puede tomar en cuenta, las reglas el sentido civil que cualquier persona tiene en formar su patrimonio, el inters social que tiene el individuo en formalizar su matrimonio, en el cual estar sujeto a reglas morales, estas reglas y normas son transferibles de generacin en generacin por lo tanto no tienen un costo econmico; estas reglas, normas, se adquieren en los contratos matrimoniales en las celebraciones que la ley lo protege, dentro de los derechos que todas las familias tienen y se han adquirido con un sentido moral.(LARREA, H. 2008, pg. 3) Este importante tratadista del derecho como lo es Larrea Holgun, nos hace mencin a las caractersticas del Derecho de Familia, en las mismas manifiesta y nos da a entender la verdadera esencia en s de lo que nos interesa conocer de lo que abarca, protege y pretende amparar el Derecho de Familia, es decir en sus caractersticas nos indica sus objetivos primordiales y sus efectos para la aplicacin en las actividades de la institucin familiar con ente sujeto de derechos y obligaciones. 1.1.7. La familia como institucin jurdica dentro del Derecho de Familia.

La familia es una institucin jurdica pero no una persona jurdica. En esta materia no cabe aceptar figuras que sean ntidamente patrimoniales. Naturaleza jurdica. Carece de sentido pretender descubrir una especfica naturaleza jurdica de la familia. La funcin del derecho es garantizar adecuados mecanismos de control social de la institucin familiar imponiendo deberes y derechos. (www.monografias.com, 2010)

29

La familia comn, como una institucin jurdica dentro del derecho de familia se debe mencionar que es una institucin jurdica garantizada por: normas, deberes, derechos y obligaciones, por lo tanto, al ser una institucin jurdica y al llegar a formarse por un mutuo acuerdo de entre dos personas, en los cuales debern respetar sus derechos y deberes como la ley y la constitucin lo determina y protege, y as se garantiza que la familia como una institucin se debe sujetar al aspecto moral y a las reglas establecidas en derecho. As, parece claro que la familia jurdica responde a relaciones sociales de familia, pero no todas las relaciones familiares que se establecen entre las personas tienen relevancia jurdica, pues puede ocurrir, y de hecho ha ocurrido a lo largo de la historia, que el diseo normativo de la familia responda nicamente a un concreto modelo, el que existen el grupo dominante, en el plano poltico, cultural o econmico, y su imposicin depende del tipo de participacin poltica que rija en cada tiempo y sociedad. (VALPUESTA, R. 2006, pg. 130) Al tomar en cuenta la propuesta establecida por Valpuesta Rosario, se debe mencionar que la familia jurdica se establece por una relacin social siguiendo sus normas y reglas morales aplicables dentro de ella, segn la historia podemos tomar un modelo prctico sobre los grupos que se han establecido en relacin a lo poltico, cultural, y econmico de cada poca, es decir, de cada tiempo en el cual se ha podido analizar que una familia tiene sus derechos jaricos por los valores sociales que ha adquirido y se han ido transmitiendo por generaciones. En relacin a lo que expresa la jurista Rosario Valpuesta de la familia como institucin jurdica se puede manifestar lo siguiente: que desde su posicin como jurista debemos abordar el estudio de la familia actual con la atenta mirada a lo que pasa a nuestro alrededor, a fin de aportar soluciones a los problemas que se plantean. Pero ello, no se puede afrontar desde lo que podramos considerar un cierto determinismo sociolgico, es decir, que partiendo de la idea cierta del carcter pre jurdico de la familia, se impongan, sin ms, tanto
30

al legislador como a los juristas estos nuevos comportamientos de naturaleza familiar, pues lo mismo significara renunciar al papel conformador que sobre la realidad tiene el ordenamiento, y muy significativamente la Constitucin, y a la tarea que deben desempear los juristas en la bsqueda de soluciones conforme a los principios, las nociones y la tcnica que corresponden a esta actividad cientfica. Desde esta perspectiva se debe analizar la respuesta del Derecho a las demandas sociales. (VALPUESTA R. 2006, pg. 131) Valpuesta Rosario, expone que las familias actuales carecen de soluciones a los problemas que se presentan dentro de su ncleo familiar, debido a varios componentes sociolgicos que la persona ha adquirido, en las cuales se puede mencionar su imposicin como un medio de subsistencia que tambin ha estado presente en los juristas, tratadistas, asamblestas donde exponen sus nuevos comportamientos al ser aplicados tanto en las normas como leyes como lo establece la constitucin, que nos permite obtener principios morales y nociones tcnicas sobre la solucin a los problemas que se presentan en las familias actuales. En el Derecho de Familia, el orden pblico domina -como dijimos- numerosas disposiciones; as, las que regulan las relaciones personales entre los cnyuges, las relaciones paterno filiales, las que determinan el rgimen patrimonial del matrimonio, la calificacin de los bienes de los cnyuges, etctera. Ello se debe a que el inters que la ley reconoce no es un mero inters individual, egosta del titular, sino un inters familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades, sean de orden pblico para impedir la desnaturalizacin de los fines familiares a que aquellas responden (BOSSERT Gustavo, 2004, pg. 12) En mencin a lo relacionado al derecho de familia, podramos tomar en cuenta que se trata de un dominio de disposiciones aplicables en todas las relaciones personales que se encuentran enmarcado dentro de las disposiciones internas familiares y en especial las adquiridas por los
31

cnyuges dentro del rgimen patrimonial del matrimonio, que en relacin a los bienes adquiridos por los cnyuges en un forma legal donde el individuo limita sus facultades y regulan su inters familiar que protege los derechos adquiridos dentro del matrimonio. 1.1.8. La autonoma jurdica como garanta del Derecho de Familia.

Aceptaremos para los fines prcticos de nuestro estudio la definicin que de derecho familiar ofrece Bonnecase como conjunto de reglas de derecho, de orden personal y patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto es personal y es presidir la organizacin vida y disolucin de la familia. (LPEZ, J. 2000, pg. 43) Al hacer mencin a la cita enunciada, podemos sacar la conclusin de que el derecho familiar, est relacionada de una forma directa con el patrimonio y los bienes, ya que son las herramientas necesarias para el diario vivir en la familia. Segn nuestra Constitucin de la Repblica del Ecuador en el Ttulo II que corresponde a los derechos en su Captulo III, de los derechos de las personas y grupos de atencin prioritaria en el Art. 38 el mismo que dispone en su parte pertinente: El estado establece polticas pblicas y programas de atencin a las personas adultas mayores, que tendrn en cuenta las diferencias especficas entre reas urbanas y rurales, las inequidades de gneros, la etnia, la cultura, y las diferencias propias de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, as mismo, fomentar el mayor grado posible de autonoma personal y participacin en la definicin y ejecucin de estas polticas, adems podemos mencionar, que en el numeral 3 del Art. Mencionado dispone: Desarrollo de programas y polticas destinadas a fomentar su autonoma personal, disminuir su dependencia y conseguir su plena integracin social as mismo en el numeral 4 y continuando con el mismo Art. Establece: La proteccin y atencin

32

contra todo tipo de violencia maltrato y explotacin sexual o de cualquier otra ndole, o negligencia que provoque tales situaciones Al hacer mencin a esta normativa constitucional, el estado est garantizando la autonoma familiar, tomando en cuenta que esta institucin debe corroborar al cumplimiento de sus obligaciones, pues solo de esta manera, podr hacer efectivos sus derechos, amparados por las polticas y programas destinados a salvaguardar a la familia como clula principal de nuestra sociedad. 1.1.8.1 Caractersticas de la autonoma jurdica 1.- Que no se refiere a los individuos en general, sino en cuanto a integrantes de grupos sociales o de sectores de la sociedad bien definidos. 2.- Que tienen un carcter protector de las personas, grupos y sectores que caen bajo sus disposiciones. 3.- Que son de ndole econmica pues regulan fundamentalmente intereses materiales como base del progreso moral. 4.- Que tratan de establecer un complejo sistema de instituciones y de controles para transformar la contradiccin de inters de las clases sociales, a un organismo superior que proporciona al individuo mayor posibilidad al desarrollarse. (www.derechoecuador.com) Dentro de las caractersticas arriba mencionadas, podemos analizar y sacar una interesante conclusin sobre el mbito para la aplicacin de la autonoma jurdica dentro de la institucin familiar, pues nos sealan claramente como se la debe aplicar, siempre apegados con el inters superior de proteccin y amparo a todos quienes integran el crculo familiar y de esta manera poder cumplir con sus obligaciones y por ende reclamar sus derechos.

33

1.1.9.Normas jurdicas que garantizan la autonoma jurdica del Derecho Familiar.

La propuesta de reforma constitucional presentada por el movimiento por los derechos del nio/a tena los siguientes elementos: a) Reconocer que todos los ecuatorianos/as son ciudadanos/as desde su nacimiento; b) Reafirmar que los nios, nias y adolescentes son titulares de todos los derechos humanos, adems de los especficos de su edad; c) Reconocer ciertos principios y derechos especficos de la infancia y adolescencia; d) Determinar las condiciones de la institucionalidad pblica encargada de la proteccin y garanta de los derechos; y, e) Establecer las formas de participacin de la sociedad civil en la definicin, control y evaluacin de las polticas pblicas, de los programas y los proyectos. La Asamblea recogi la totalidad de las propuestas hechas por el movimiento a favor de los derechos de la infancia, en un marco constitucional de amplio reconocimiento a los derechos humanos. Sin embargo esta reforma constitucional no es relevante exclusiva-mente para el pas, ya que como seala Emilio Garca Mndez el artculo 6 (de la Constitucin Ecuatoriana) es un ejemplo tcnico jurdico de la desvinculacin del concepto de ciudadana de la estrecha comprensin que lo reduce a un mero sinnimo de derecho a sufragio... (NUQUEZ, V. 2008, pg. 6) Se puede decir que dentro de las normas jurdicas se establece una autonoma del derecho familiar, la cual es reconocer a la persona como ciudadano desde su nacimiento y as, el estado y la constitucin protege al nio, adolescente, mujer y hombres, estableciendo principios, normas y reglas aplicables a la infancia y a la proteccin del adolescente, estas instituciones jurdicas son en beneficio de la familia para una mejor participacin en la
34

sociedad civil, por lo tanto se debe mencionar que el legislador ha tomado en cuenta en las normativas creadas, esto es: derechos, obligaciones y principios para proteger a la familia, por medio de tcnicas y procedimientos legales que se encuentran establecidos dentro de los derechos humanos. Del aporte presentado por Nuques y Velsquez en cual nos mencionan una consulta social que contiene veintinueve puntos esenciales para la proteccin de nios, nias y adolescentes, se menciona diversos talleres para analizar y tomar decisiones sobre la forma de aplicar las leyes en dichas personas, establece una valoracin sobre los derechos que tienen los ciudadanos, vale mencionar tambin que se establecen mdulos de discusin para garantizar los derechos y establecer las formas de proteccin en el cual se elaboran diferentes textos legales que establecen la forma de cmo deben ser tratados y siempre respetando la constitucin y los derechos internacionales del nio y la familia. 1.1 9. 1. Proteccin por instrumentos internacionales.

Este derecho se encuentra protegido

por las siguientes disposiciones de instrumentos

internacionales vigentes y aplicables en el Ecuador: a) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas que

establece en su artculo 17: 1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su

domicilio su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la Ley contra esas injerencias o esos

ataques.

35

b)

Tambin tenemos la Declaracin Universal de Derechos Humanos que su artculo 12

establece: Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. c) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en el artculo 11 seala:

Proteccin de la Honra y de la dignidad: 1. 2. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas de su vida privada, en su

familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos

ataques. (NUQUEZ, V. 2008, pg. 9) Con respecto a las instituciones internacionales que protegen a la familia, como es el pacto internacional de los derechos civiles de las Naciones Unidas, establece que, ningn ciudadano, de ningn pas, podr ser agredido o violentado su domicilio, mancillado su honra, y que cada estado deber proteger los derechos de personas contra ajenos; a su vez ninguna constitucin ni leyes internacionales podr violentar los derechos que se establecen en los respectivos pactos internacionales que protegen a la familia, as mismo fundando sus respectivas leyes y normativas que aseguren un buen bienestar dentro de la sociedad. 1.1.9.2. La proteccin constitucional de la familia. Como se ha visto, el tratamiento constitucional de la familia se hace en clave de proteccin, una proteccin que hay que entenderla en una doble vertiente: al interior de la misma,
36

regulando los derechos y obligaciones de sus miembros, su nacimiento, crisis y extincin, y al exterior, estableciendo mecanismos e instrumentos que tienden a satisfacer sus necesidades, y que se insertan en las polticas pblicas del Estado social. Esta doble dimensin se corresponde con los dos mbitos jurdicos antes sealados: el que se identifica con el Derecho de familia y el que se ubica en las otras ramas del Derecho que regulan prestaciones y beneficios familiares. En este sentido, se debe afirmar que la proteccin de la familia requiere en primer lugar su reconocimiento como realidad social con trascendencia jurdica, es decir, que se regule su constitucin, sus efectos jurdicos, las causas de disolucin o extincin, pues as se expresa el art. 39 CE cuando impone a los poderes pblicos su proteccin jurdica. Adems, como especifica la misma norma, se ha de atender a sus necesidades mediante su proteccin social y econmica. En este trabajo abordaremos el primero de los aspectos sealados, el del reconocimiento jurdico de las distintos tipos de familia, y lo haremos desde la perspectiva. (VALPUESTA R. 2006, pg. 131) En la constitucin se menciona que la proteccin a la familia estar estrictamente relacionada con los derechos y obligaciones de cada uno de sus miembros desde su nacimiento, su proceso y hasta su extensin con el fin de cumplir con todas sus necesidades regulando su proteccin poltica y social de la familia otorgndole beneficios en las cuales se puedan desarrollarse dentro de una sociedad en forma econmica y social para su reconocimiento jurdico de sus derechos familiares.

37

1.1.10 Mentefacto conceptual sobre el Derecho Familiar.

Se destaca tanto del Derecho Patrimonial referente a los bienes; centrado en la propiedad Es el carcter prominentemente moral de las relaciones familiares la familia es como un ente sujeto de vnculos legales, tanto dentro del matrimonio como de parentesco Las reglas que gobiernan el Derecho de Familia son ms bien preceptos de moral que normas de Derecho. Predominan en l las relaciones estrictamente personales sobre las patrimoniales. Se conserva el formalismo que tiende a desaparecer en otros aspectos del derecho Privado Es la satisfaccin de necesidades fundamentales de la familia. No son apreciables en dinero, a diferencia de los estrictamente patrimoniales Representado por sus normas jurdicas y morales en la ciudadana Est sujeto a reglas y normas que son transferibles de generacin en generacin. El derecho de familia est protegido por la constitucin y el estado. Todo ciudadano tiene derechos y obligaciones dentro de la familia, a ser respetado y protegido. De adquiere con el matrimonio y su respectiva formacin dentro de la sociedad.

CDIGO CIVIL

DERECHO DE FAMILIA

DERECHO SUCESORIO

38

CAPITULO II 1.2. LOS BIENES CONSTITUIDOS EN EL DERECHO FAMILIAR Y SU APLICACIN EN EL DERECHO SUCESORIO.

1.2.1. Generalidades de los bienes

Todo aquello que tiene una medida de valor y que puede ser objeto de proteccin jurdica. Los objetos que componen el caudal o patrimonio de las personas. Los bienes generados dentro de la sociedad por una o ms personas que por esfuerzo y trabajo lo adquiere la ley lo protege por medio de normas y reglas ya establecidas dentro de la sociedad, es decir todo ciudadano tiene la libertad de poseer bienes libre y voluntariamente, siempre y cuando lo realice en forma correcta y sea licito as la ley lo protege y ser respaldado judicialmente, los bienes se adquieren por diferente mtodos, que posteriormente lo analizaremos. (MARTNEZ, M. 2005, pg. 175). Al hablar de las generalidades de los bienes que son protegidos, se puede hacer mencin, que son todas aquellas que se las obtiene de manera libre y voluntaria y que cada una de estas sean lcitas; y, por ende amparadas por nuestra legislacin, solo de esta manera pueden ser reconocidas y manejadas abiertamente en todos los actos realizables en nuestra sociedad. 1.2.1.1. Clasificacin de los bienes.

Los bienes se clasifican: bienes ab intestato los dejados por una persona cuando muere sin otorgar un testamento; bienes comunes los que integran una comunidad de bienes; y, de dominio indivisible aquellos destinados para cada uno de los propietarios del inmueble constituido en propiedad horizontal, los necesarios para la existencia, seguridad y

39

conservacin del edificio y los que permiten a todos y cada uno de los propietarios el uso y goce de su piso, departamento o local. Bienes consumibles son aquellos que no sirven al destino principal sin consumirse; bienes contractuales, aquellos que constituyen el objeto del contrato siempre que se encuentren dentro del comercio humano; bienes corporales, los perceptibles por los sentidos, que se contraponen a los bienes incorporales o derechos.(GUZMN, A. 1999, Tomo I, pg. 323) Hemos credo importante hacer mencin a esta primera clasificacin sobre los bienes, en la cual enunciamos generalmente aquellos bienes que son otorgados con testamento o sin testamento, que por su naturaleza misma el causante puede entregar a sus sucesores conforme lo dispone nuestra legislacin nacional en su parte pertinente al hablar de las sucesiones. Bienes de capital, aquellos que sirven para producir otros bienes o servicios; bienes de consumo, los destinados a satisfacer directa o indirectamente una necesidad; bienes de la herencia, los que componen el activo y pasivo de una sucesin por causa de muerte; bienes de la sociedad conyugal, todos los que integran el haber social o comn de los cnyuges, cuando existe comunidad de bienes entre los mismos; bienes enajenables, los susceptibles de venta, permuta, cesin, donacin, abandono o destruccin; bienes fiscales, los nacionales, cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes del Estado, bienes fungibles, bienes muebles en que cualquiera de la especie equivale a otro de la misma calidad y cantidad.(GUZMN, A. 1999, Tomo I, pg. 325) En esta siguiente prrafo Guzmn en su diccionario explicativo de derecho Procesal Civil, hace mencin exclusivamente al aspecto econmico refirindose netamente a los bienes que se encuentran relacionados con negocios u obligaciones mercantiles, que el causante posee en vida, para que luego de su muerte sea entregado a sus sucesores.

40

Bienes gananciales, todos los adquiridos a ttulo comn y oneroso por el marido y la mujer durante el matrimonio y mientras subsiste ste; bienes gravados, aquellos sobre los cuales pesa un derecho real; bienes inalienables, los que no se pueden enajenar, por encontrarse fuera del comercio, por existir prohibicin legal o por disposicin de ltima voluntad; bienes indivisibles, los que se destruyen o sufren quebranto al ser repartidos entre varias personas; bienes inembargables, los no susceptibles de embargo, por estar destinados directamente a la subsistencia y necesidades imprescindibles del deudor o por constituir sus medios indispensables de trabajo; bienes inmuebles, las cosas que no pueden trasladarse de un lugar a otro y las que se adhieren permanentemente a ellas o estn en forma estable destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse de l sin detrimento.(GUZMN, A. 1999, Tomo I, pg. 328) En nuestra legislacin hace mencin, que estos bienes estn sujetos a la normativa especficamente, a aquellos bienes que por su caracterstica misma, no se pueden alterar, ya que eso implicara afectar el verdadero fin para lo cual fueron creados, y que en su esencia son para alimentar las necesidades del patrimonio familiar. Bienes Muebles, son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose por s mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa; con excepcin de las que siendo muebles por naturaleza, se reputan inmuebles por destinacin; bienes no consumibles, los que no perecen por el uso; bienes no duraderos, los consumibles a plazo ms o menos corto; bienes no fungibles, los que son nicos o poseen individualidad por alguna circunstancia que los distingue de los dems de su clase; bienes proindiviso, las cosas cuya propiedad pertenece a varias personas partes iguales o desiguales, pero sin la determinacin concreta de la porcin del bien que a cada uno corresponde; bienes pblicos, los nacionales de uso de todos los habitantes del Estado. (DICCIONARIO JURDICO MAGNO, 2008. pg. 99)
41

Al hacer mencin a la clasificacin anteriormente enunciada, se puede tomar en cuenta que es lo ms didctica y entendible, para que al realizar el presente estudio y para exponerlo ante las personas interesadas en tener informacin, puedan entender y manejar esta terminologa de muy fcil manera y as poder manejar y compartir con muchas personas, que an sin tener conocimientos del lxico jurdico puedan utilizarlas en sus diferentes necesidades, ya sean estas jurdicas, como tambin diarias. 1.2.1.2. Caractersticas de los bienes muebles.

El que por s propio o mediante una fuerza externa es movible o transportable de un lado a otro, siempre y cuando el ordenamiento jurdico no le haya conferido carcter de inmueble por accesin se requiere decir con este ltimo de que se consideraron as a las partes slidas o fluidas que estn separadas del suelo (las piedras, tierras, metales, etc.) (DICCIONARIO JURDICO MAGNO, 2008. pg. 125) Es muy importante enunciar primeramente cual es la definicin de lo que es un bien mueble, para luego hacer mencin de las caractersticas, pues de esta manera podremos diferenciar y entender de mejor forma algunos trminos que encontraremos en el presente estudio y as poder despejar nuestras inquietudes que se hagan presentes al analizar este tema. En el artculo 585 de Cdigo Civil expresa que los bienes muebles, son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose por s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas; por su naturaleza expresa el artculo 590 "Son muebles por su naturaleza los bienes que: pueden cambiar de lugar, bien por s mismo o movidos por una fuerza exterior; por el objeto a que se refieran o por determinarlo as la Ley. El artculo 588 "Los materiales provenientes de la demolicin de un edificio y los reunidos para construir uno nuevo, son

42

muebles mientras no se hubieran empleado en la construccin". Por el objeto a que se refieren o por determinarlo as la ley. (ROSSEL, E. 2005, pg. 165) En nuestra legislacin nacional, especficamente en nuestro Cdigo Civil Ecuatoriano, est claramente establecido que los bienes muebles son aquellos que se pueden trasladar de un lugar a otro y que este manejo no implica modificaciones de ninguna naturaleza para los fines que fueron creados, es decir se los puede manipular y hacer su uso necesario, los mismos que tienen un procedimiento similar para poder ser entregados en caso de sucesiones. Son muebles por el objeto a que se refieren o por determinarlo as la Ley: los derecho, las obligaciones, las acciones que tienen por objeto cosas muebles; las acciones o cuotas de participacin en las sociedades civiles y de comercio, aunque estas sociedades sean propietarias de bienes inmuebles, en este ltimo caso, dichas acciones o cuotas de participacin se reputaran muebles hasta que termine la liquidacin de la sociedad. Se reputan igualmente muebles, las ventas vitalicias a perpetuas a cargo del estado o de los particulares, salvo, en cuanto a las rentas del estado, las disposiciones legales sobre deuda pblica. (PREZ, L. 2001, pg. 225). Nuestra legislacin ecuatoriana hace mencin en el Cdigo Civil, sobre las definiciones y adems el legislador hace referencia en una pequea clasificacin de aquellos bienes, cuales son muebles y tambin aquellos que la ley as lo dispone, pues nuestras leyes especifican claramente los bienes para as tenerlos en cuenta y hacer su correcta utilizacin en determinadas acciones, ya sean estas de tipo legal con en el diario vivir. 1.2.1.3. Caractersticas de los bienes inmuebles.

Tienen esta consideracin todos aquellos bienes, como lotes, casas o fincas, que son imposibles de trasladar sin ocasionar daos a los mismos, porque son terrenos, forman parte
43

de un terreno o estn anclados a l. Segn nuestra legislacin, se definen los bienes inmuebles como cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como por ejemplo las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos. (QUINTANILLA, M. 2003, pg. 129) El tratadista Quintanilla, hace referencia a una definicin muy fcil de entenderla, y por tal motivo la hacemos participe en nuestra investigacin, pues solo de esta manera podremos despejar muchas inquietudes que se puedan presentar, a todos aquellos que hicieren uso del presente documento, y as aportar de manera significativa a las expectativas de quienes les interesa conocer sobre los aspectos que tienen mucha relacin en las actividades de una familia y por ende de la sociedad. Segn el Art. 586 bienes inmuebles son las fincas o bienes races, son las cosas que no pueden transportase de un lugar a otro, como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios y los rboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos. Es decir todo lo que se encuentra adherido a la tierra y no se lo puede mover. Bienes Inmuebles "El que no puede ser traslado de un lugar a otro", y se dividen: Por su naturaleza, los que se encuentran por s mismo inmovilizados, los suelos por ejemplo y todo aquello que se encuentren adherido a l, como el caso de un edificio o una casa. Expresa el artculo 527 que son inmuebles por su naturaleza. Los terrenos, las minan, los edificios y, en general, toda construccin adherida de modo permanente a la tierra o que sea parte de un edificio, por accesin, que son las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesin fsica y perpetua al suelo; su carcter representativo, los acreditativos de derechos reales sobre bienes inmuebles, ejemplo: ttulo de propiedad, acciones; Por el objeto a

44

que se refieren, segn el artculo 526. Los Bienes son inmuebles por su naturaleza por su destinacin o por el objeto a que se refieren. (MARTNEZ, M. 1947, pg. 206) Martnez hace mencin en su estudio sobre las sucesiones testadas e intestadas, sobre los bienes inmuebles, que en su esencia nos expone las definiciones, fines y efectos que se puede aplicar a este tipo de bienes, teniendo presente que estos en su definicin bsica son aquellos que no se los puede trasladar o transportar de un lugar a otro. Se consideran tambin inmueble, los rboles mientras no hayan sido derribados; los frutos de las tierras y de los rboles, mientras no hayan sido cosechado o separados del suelo; los hatos, rebaos, piaras y cualquier conjunto otro de animales de cra, mansos o bravos, mientras no sean de sus pasto o criadero; las lagunas, estanques, manantiales, aljibe y toda agua corriente, los acueductos, canales o acequias que conducen el agua a un edificio o terreno y forman parte del edificio o terreno a que las aguas que se destinan. (PREZ, L. 2001, pg. 265) Nos parece muy pertinente hacer una pequea subdivisin de lo que son los bienes inmuebles, hasta este punto podremos decir que netamente se refiere a los aspectos de cmo lo vayan a utilizar o tomar en cuenta en las diversas acciones de los propietarios, es decir, los bienes inmuebles propiamente como tales, que no se pueden movilizar por sus propios medios, que ms adelante se pueden tomar en cuenta de diversa forma o utilidad a darles a los mismos.

Por su destinacin son aquellos bienes muebles que manteniendo su individualidad se unen a un inmueble por su naturaleza, excepto los que son unidos de manera temporal; el artculo 528 "son inmuebles por su destinacin las cosas que el propietario del suelo ha puesto en l para su uso, cultivo y beneficios tales como: los animales destinados a su labranza; los instrumentos rurales; las simientes; los forrajes y abonos; las prensas, coladero, alambiques, cubas y toneles; los viveros de animales

45

Segn el artculo 529 "Todos los objetos muebles que el propietario han destinado a un terreno o edificio para que permanezcan con l constantemente, o que no se puedan separar sin romperse o deteriorarse la parte del terreno o edificios a que estn sujetos" (PREZ, L. 2001, pg. 266) En la siguiente sub divisin, que nos pareci pertinente realizar, debemos hacer referencia, que algunos vienen inmuebles dependen mucho de la razn del cmo y para que se va a emplear, y la finalidad que se dar al bien que se vaya a utilizar, pues solo entendiendo estas pequeas clasificaciones podremos entender sus diferencias y aplicar correctamente esta clasificacin. Por el objeto a que se refiere.- Expresa el artculo 533. "Son inmuebles por el objeto a que se refieren. O por determinarlo as la ley: los derechos del propietario y los enfiteutas sobre los predios sujetos enfiteusis; los derechos de usufructo y de uso sobre las cosas inmuebles y tambin el de habitacin; las servidumbres prediales y la hipoteca; las acciones que tiendan a reivindicar inmuebles o reclamar derecho que se refieran a los mismos" (SEPLVEDA, A. 2007, pg. 190) En esta ltima sub divisin que hiciramos, debemos tomar en cuenta de manera efectiva el objeto por el cual el propietario del bien le dar, y es muy necesario entender que muchas veces no es por decisin del propietario sino porque as lo dispone nuestra legislacin y es de esta manera que se dar la efectividad y la verdadera utilidad del bien inmueble que se dispondr.

1.2.1.3. 1. Posicionamiento personal.

Al continuar con nuestra investigacin, debemos iniciar exponiendo sobre los bienes, tomando en cuenta primeramente su clasificacin; pues, tenemos los bienes muebles y los
46

bienes inmuebles, al tener muy en claro cada uno de ellos, podremos entender claramente y poder diferenciarlos; los bienes muebles son todos aquellos que se los puede transportar de un lugar a otro con facilidad, y los inmuebles todos aquellos que no se los puede transportar de un lugar a otro, esta definicin podemos compartirla y ser entendible con todas las personas an que no conozcan de derecho. Para mejor entender podemos decir que los bienes muebles son aquellos que pueden trasladarse fcilmente de un lugar a otro, manteniendo su integridad y la del inmueble en el que se hallaran depositados. Los bienes muebles son de muy diversa ndole: desde bienes tangibles como el mobiliario, electrodomsticos, equipos informticos o decoracin, e incluso las cabezas de ganado, hasta bienes intangibles como la energa o los derechos de propiedad intelectual o industrial. Tambin se consideran bienes muebles las rentas o pensiones afectas a una persona fsica o jurdica: el dinero, los crditos, efectos de comercio, ttulos de renta, valores, y las cdulas y ttulos representativos de prstamos hipotecarios. Vale tambin explicar para mejor entendimiento lo que son los bienes inmuebles de una manera ms entendible, los bienes inmuebles son aquellos que no se pueden transportar de una parte a otra sin su destruccin o deterioro, para lo cual podemos enunciar algunos tales como: las tierras, edificios, caminos y construcciones de todo gnero, adheridos al suelo; los rboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble; todo lo que est unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separase de l sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto, las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentacin, colocados en edificios o heredades por el dueo del inmueble en tal forma que revele el propsito de unirlos de un modo permanente al suelo.
47

Al exponer estas definiciones y ejemplos bsicos de lo que son los bienes muebles y los bienes inmuebles podremos decir que ser muy sencillo para cualquier persona que desee hacer uso de esta nuestra investigacin, de manera clara, entendible y con palabras de fcil acceso podemos dar nuestra propia apreciacin de los bienes enunciados anteriormente y as en cualquier caso poder aplicar y dar uso de estas definiciones. Nuestra sociedad en su diario vivir de una manera constante tiene una estrecha relacin entre las personas y los bienes, pues la razn de toda organizacin y por la utilidad y el uso que se pueda dar, necesitamos tanto de los bienes muebles, como tambin de los bienes inmuebles, pues en los ejemplos que hemos expuesto anteriormente estn un sinnmero de cosas que son empleadas en todas las actividades que realizan las personas, dndoles el uso que se ajuste a la necesidad de cada individuo. En este primer anlisis nos enfocamos directamente al estudio de lo que son los bienes y como ya hemos aclarado cada uno de ellos, es necesario que hagamos relevancia de que los bienes aun por ser tan importantes para las actividades diarias de las personas, es necesario entender que la razn humana es otra cosa muy distinta de acaparar bienes, las cosas materiales no son lo ms importante para tener una vida llena de paz, alegra y tranquilidad, como tampoco son la razn para tener una felicidad verdadera, pues la felicidad absoluta es relativa, las cosas materiales son necesarias pero no indispensables. Hemos credo importante mencionar que ms importante que los bienes materiales, es mucho ms importante reconocer que los valores humanos deben prevalecer por encima de lo material, al aplicar los valores humanos en el convivir de nuestra sociedad, en lo posible estaremos aportando a la conformacin de una sociedad ms humana, ms justa y a la vez ms libre de la codicia, la ambicin, pues a lo nico que llevan estos males sociales, es a la

48

proliferacin y a la descomposicin social, y coadyuvan al crecimiento de los problemas sociales. 1.2.2. Generalidades del Derecho Sucesorio.

Sucesin proviene del latn sucesin que significa accin de suceder y con esta palabra se designa a la transmisin del patrimonio de una persona difunta, por causa de muerte, a sus sucesores. El que transmite se llama causante y el que recibe el patrimonio se llama heredero o legatario dependiendo si existe o no testamento; pues solo en caso que exista testamento existirn legatarios. La sucesin es remplazar el lugar que deja una persona por causa de la muerte por otra, en calidad de heredero o legatario en el conjunto de relaciones jurdicas patrimoniales que el causante tuvo en vida. (SOMARRIVA, M. 2005, pg. 237) La sucesin como claramente lo menciona el tratadista Somarriva, expresa el verdadero significado; suceder, continuar ejerciendo todas obligaciones como tambin el derecho que tena el causante en vida, y el heredero o legatario continuar cumpliendo con las acciones pendientes de la persona ya fallecida, o se podra decir que el heredero o legatario es aquella persona que representa a la persona fallecida. El trmino transmitir se utiliza en el Derecho sucesorio para referirse al hecho de la sucesin de los bienes significa dejar, por lo tanto el causante cuando muere deja a sus herederos todo su patrimonio, a diferencia de transferir que significa acto entre vivos.

49

Transmisin del patrimonio implica una abstraccin, una totalidad de relaciones jurdicas de un sujeto que solamente se puede desplazar a otro sujeto por un acontecimiento tan grave y decisivo como es el hecho de la muerte. (VELASCO, E. 2000, pg. 234). Debemos mencionar que al momento de suceder tambin tomamos a muestro cargo las obligaciones y derechos que deja el causante ,La persona al fallecer deja estipulado todas las obligaciones que se debe cumplir con la sociedad y que es diferente a lo que se puede hacer cuando est en vida. El Ecuador tiene como fundamento el sistema romano, pues nuestro Cdigo Civil en el art. 737 manifiesta la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore este artculo encaja perfectamente con el fundamento del Sistema Romano en que los bienes de la herencia pasan en primer momento a los herederos. Debemos adems mencionar que son los herederos quienes administran la herencia mediante la posesin efectiva solicitada al Juez competente y finalmente son los herederos quienes la liquidan en virtud de las normas contenidas en el libro III del Cdigo Civil y las normas del Cdigo de Procedimiento Civil especialmente en lo que se refiere a los juicios de inventario, particin y adjudicacin de los bienes hereditarios. (MARTNEZ, M. 1947, pg. 154) Debemos anotar en nuestra investigacin, que nuestro pas tiene como fundamento para la aplicacin del derecho el sistema Romano, anotando tambin que existe el sistema Ingls, que por razones de nuestra estudio hacemos mencin al sistema que se aplica en nuestro pas, pues sern los herederos quienes administren la herencia mediante la posesin efectiva, es decir los bienes pasan a en primer momento a los herederos o a quienes corresponda conforme as lo disponga la ley.
50

1.2.3. Definicin del Derecho Sucesorio.

Llamado tambin Derecho de Sucesiones es aquella parte del Derecho Privado que regula la sucesin mortis causa, el destino de las titularidades y las relaciones jurdicas tanto activas como pasivas de una persona despus de la muerte. Nos referimos al Derecho Sucesorio como una ciencia particular del Derecho Privado, que norma, regula y contempla las situaciones que se presentan ante la muerte de una persona. (SEPLVEDA, A. 2007, Pg. 225). La definicin que hacemos mencin es muy entendible y expresa muy claramente que es en si el Derecho Sucesorio, que no es otra cosa ms sencilla que la normativa a aplicarse en todos los aspectos de sucesin, luego de la muerte de una persona, dentro de todos los aspectos, ya sean estos: derechos y obligaciones que puedan presentar en el futuro, y quienes son los que puedan cumplir con estas obligaciones y tambin puedan reclamar algn derecho. Segn el art.993 del cdigo civil, se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular, El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. Tambin el ttulo es singular cuando se sucede en una o ms, especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos dlares, cuarenta qutales de trigo. Y se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria: y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. La sucesin en los bienes de una persona puede ser parte testamentaria, y parte intestada. Dentro de esta materia, se contemplan importantes aspectos como a continuacin lo detallamos:

51

a. El destino que se le va a dar a los bienes del difunto o causante. Se determina el mbito de actuacin de la voluntad, las normas imperativas que sean necesarias y las normas dispositivas que suplirn la voluntad del causante, en caso de no existir testamento. b. Los requisitos de validez del testamento, con la finalidad de que lo que aparezca en l, sea realmente la voluntad del testador. c. Los trmites necesarios para el reparto del caudal relicto, es decir, los bienes hereditarios (SEPLVEDA. 2007. pg. 225). Al referirnos a los destinos, que tomen las titularizaciones de los activos y pasivos que deja un causante a los herederos con las relaciones jurdicas, despus de muerto se debe tomar l cuenta sus obligaciones y deberes que tienen que cumplirse a futuro pro que son transferibles tanto en forma testamentaria como intestada. Al respecto Alessandri y Somarriva manifiesta la sucesin por causa de muerte viene a ser una verdadera subrogacin personal, ya que los herederos pasan a ocupar la misma situacin jurdica que en vida tuvo el causante. (SOMARRIVA, M. 1998, pg. 245) Como podemos darnos cuenta en las definiciones anteriores la sucesin implica algo ms all de adquirir el dominio de las cosas sino que implica obligaciones de quin recibe tales bienes, por lo que a nuestra manera de pensar la sucesin por causa de muerte debera definirse de la siguiente manera: Modo de adquirir el patrimonio ya sea a ttulo universal o singular que se origina por el hecho jurdico de la muerte; el adquirir el patrimonio de una persona muerta involucra adquirir el dominio de los bienes; adquirir el derecho a los crditos, los derechos personales y las obligaciones que hayan sido del causante. 1.2.4. Elementos del Derecho Sucesorio.

52

En la sucesin por causa de muerte se pueden distinguir dos elementos subjetivos: el causante y el heredero y otro objetivo que es el patrimonio. 1.2.4.1. El causante Conocido tambin como el fallecido en el Derecho Romano se llamaba defuntus, mortus (difunto, muerto) es la persona que transmite los derechos sucesorios. Causante es la persona que transmite mortis causa y a ttulo gratuito un derecho a otra denominada derecho habitante (DICCIONARIO JURIDICO MAGNO, 2008. pg. 125) En los elemento de la sucesin siempre debemos mencionar dos grandes grupos como son principalmente el cusate y el heredero como sujetos subjetivos y el objeto que es el bien o patrimonio que est en sucederse 1.2 4.2. El heredero

Una vez fallecido el causante, debe haber ya sea por disposicin legal o testamentaria una persona que sustituya el lugar del causante, esta persona se llama heredero o legatario y es la persona que recibe los bienes del difunto. Heredero, persona que, por disposicin legal, testamentaria o excepcionalmente por contrato, sucede en todo o parte de una herencia, es decir, en los derechos y obligaciones que tena al tiempo de morir el difunto al cual sucede, tambin puede llamarse heredero al dueo de una propiedad o finca. El que recibe la sucesin cuando esta es diferida por la ley. (CABANELLAS, G.2005, pg. 181) Debemos anotar que el heredero es la persona que sucede al causante despus de sus das una vez fallecido y viene a constituirse como el causaste para goce de sus obligaciones y deberes a cumplir, el dueo de una propiedad la cual recibe como parte de una sucesin segn la
53

voluntad del cusate siempre que este definida por la ley, y siga los procesos correctos estipulados en la ley. 1.2.4.3. El patrimonio Es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que lo gravan, al igual que cualquier relacin jurdica susceptible de tener repercusin econmica que le pertenecan al causante y que debern pasar a ser del heredero. (PARRA, J.2008, pg.267) Al referirnos al patrimonio que representa todos los bienes adquiridos por el causante, y que representa poder econmico que pertenecan al cusate y posteriormente pasa al heredero, son objeto de transmisin testamentaria o intestada, el patrimonio viene a ser el todo que el causante deja a sus herederos despus de sus das. Para que sean repartidos de acuerdo a su voluntad o a lo estipulado segn su voluntad. Patrimonio, es el conjunto de bienes, crditos y dems derechos de una persona y su pasivo, deudas u obligaciones de ndole econmica, bienes o hacienda que se ha heredado de los ascendientes, bienes propios adquiridos personalmente por cualquier ttulo.(CABANELLAS, G. 2005, pg. 289) Debemos anotar que tanto los activos como los pasivos se constituyen en bienes, sus

obligaciones, que se ha heredado a base de cualquier ttulo, segn la voluntad de la persona que lo ha dejado a sus herederos, siempre y cuando cumpla con todos los requisitos que la ley lo especifica. 1.2.5. Caractersticas del Derecho Sucesorio.

a. Es el nico modo adecuado y legal para adquirir la universalidad de los bienes de otra persona. La ley prohbe vender o donar en vida todo el patrimonio. Conjunto de derechos
54

que, dispuestos en un acto de ltima voluntad implica la institucin de uno o ms herederos, con idnticas consecuencias jurdicas, que los herederos forzosos (DICCIONARIO JURDICO MAGNO, 2008. Pg. 565) Al hacer mencin a esta caracterstica, podemos decir que no es ms que disposiciones que, incluida en el contrato de seguro, indica que dentro de un conjunto de cosas, se incluye aquellas que fueron incorporadas posteriormente a su celebracin, pero no pueden ser objeto de la accin de reivindicacin del conjunto parcial de los derechos a los que se puede recurrir para la ocupacin. Modo de adquirir derivativo, es la forma de reglamentar las normas legales para legitimar la calidad de propietario o aceptar el derecho de propiedad sobre un determinado bien mueble o inmueble, tal como apropiacin u ocupacin, especificacin, accesin, tradicin, percepcin de los frutos, sucesin y prescripcin. (DICCIONARIO JURDICO MAGNO, 2008. pg. 379) Dentro de las caractersticas del Derecho Sucesorio creemos que es importante resaltar los modos de adquirir el dominio, los mismos que norman y regulan de manera legal y efectiva la forma de cmo acceder, esto siempre respetando la normativa existente para evitar litigios posteriores por el desconocimientos de muestras leyes. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito; permite adquirir ya sea a ttulo universal o ttulo singular dependiendo de la calidad de heredero o legatario; puede ser voluntaria o involuntaria; es causado por el hecho jurdico de la muerte. (DICCIONARIO JURDICO MAGNO, 2008. pg. 191) Dentro de las caractersticas del Derecho Sucesorio, es necesario recalcar que, en su mayora, son de tipo voluntario, por parte del causante para sus sucesores, que posteriormente sern
55

beneficiados, siempre y cuando cumplan con las disposiciones legales referentes a la sucesin testada e intestada. 1.2.6. Bienes susceptibles de aplicacin en el Derecho Sucesorio.

Los bienes susceptibles de aplicacin en el derecho sucesorio, son objetos inmateriales, susceptibles de valor y las cosas, todo aquello de carcter material o inmaterial como tambin todas las partes del patrimonio de una persona. Que tambin es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones susceptibles de apreciacin pecuniaria, como tambin la masa de los bienes que se consideran como una entidad abstracta, independiente de los elementos que lo componen, los cuales pueden cambiar o disminuir, sin que se alteren el conjunto total, es un conjunto de bienes a los que es posible tratar unilateralmente y que conforman un todo. (FLORES, G. 2005, pg. 89) Por lo expuesto anteriormente, podemos manifestar que los bienes susceptibles al ser aplicados en el Derecho Sucesorio, se los puede considerar todo lo que viene a conformar el patrimonio del causante ya sean estos, bienes muebles, como tambin bienes inmuebles, y as mismo pueden ser bienes de carcter material o inmaterial que posee el causante en sus das de vida, y que pasaran a sus herederos o legatarios despus de su muerte. Los bienes muebles e inmuebles son dejados voluntariamente por su titular o poseedor demostrando el propsito de deshacerse o adquirirse segn sus el causante despus de sus das. Estos bienes pertenecen a los hijos y a todos los que se encuentran bajo su patria potestad, provienen del trabajo del causante que sern destinados por herencia o donaciones, estos bienes aseguran el bienestar de sus herederos, posteriormente despus de su muerte, pueden ser dados total o parcialmente siempre y cuando estn autorizados legalmente, estos bienes muebles o inmuebles deben ser reclamados por los interesados en cuanto se d la
56

sucesin cuando ha sido entregado antes del fallecimiento del causante, sin imputacin expresa, bienes que los herederos deben reintegrar a la masa hereditaria por haber recibido en vida del causante, por lo tanto todo bien mueble o inmueble estn dispuesto para la sucesin testada o intestada. (DICCIONARIO JURDICO MAGNO 2008 pg. 98) Al hacer mencin en lo expuesto en lneas anteriores, corrobora y ratifica que para poder ser materia de sucesin testamentaria o intestada, se puede aplicar a todos los bienes ya sean este de todo tipo, y a los herederos y/o legatarios poder ejercer sus derechos sobre todo el patrimonio del causante, esto se va a hacer efectivo conforme lo dispone la normativa en caso de sucesiones y solo se podr efectivizar despus de los das de la persona poseedora de su patrimonio conseguido en vida y que solo la podr dejar a sus herederos al morir, y esto puede ser mediante sucesin testamentaria o sucesin intestada. 1.2.7. La autonoma privada para la sucesin en la familia. La autonoma privada se ejerce a travs del negocio jurdico. Generalmente se visualiza al negocio jurdico como un hecho nico. Sin embargo, con rigor cientfico, lo correcto es distinguir entre la accin o actividad que el o los otorgantes realizan, esto es la celebracin del acto, por un lado; y el resultado de tal actividad, lo que se ha denominado el contenido del acto, por el otro, el cual, atento al concepto antes expuesto de autonoma privada, consiste en reglas de conducta. (MARTNEZ, M. 1947, pg. 189) Debemos mencionar que la autonoma privada en la sucesin, es el resultado de la relacin entre las parte otorgantes cuan do se realiza o se celebra un acto jurdico que est dentro de lo jurdico y esta con el soporte de nuestra ley, siempre y cuando se respete todas las reglas jurdicas, como nos mencionaba el jurista Martnez sobre la accin y la actividad, de los

57

otorgantes es decir uno es el acto de celebracin y el otro se podra decir la actividad, que nos da como resultado. En nuestro Cdigo Civil ecuatoriano en su Libro III De la sucesin por causa de muerte y de donaciones entre vivos; en el Ttulo I en el que establece las definiciones y reglas generales, en los Art. 993 al 1010, regulan la sucesin por causa de muerte y su autonoma privada para hacer efectiva la sucesin y sus efectos legales y jurdicos tanto, para las personas que suceden al causante a ttulo universal como tambin a ttulo singular. En lo que se menciona a ttulo universal, es cuando sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones, transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto; o a su vez cuando se hace mencin a ttulo singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpo cierto, especies indeterminadas de cierto gnero. Los lmites, antes referidos, a los cuales est sujeta la autonoma privada, vienen instrumentados tcnicamente en la ley a travs de los requisitos del acto jurdico, impuestos por normas imperativas, a los cuales el Derecho subordina su reconocimiento como acto vlido y eficaz. Puede afirmarse que los requisitos de validez limitan el nacimiento del acto jurdico, mientras que los de eficacia limitan la subsistencia de la vinculatoriedad contractual. De conformidad con lo expresado en el prrafo precedente, los requisitos de validez dela sucesin se bifurcan entre los que hacen a la celebracin o realizacin del acto que son: la capacidad, ausencia de vicios de la voluntad y su exteriorizacin; y, los que se refieren al contenido dela misma sucesin negocio tales como: el objeto y la causa. Mientras los requisitos de celebracin juegan de igual modo en todo el mbito del Derecho privado, los de contenido estn impuestos por normas imperativas en el mbito del Derecho de familia (si es que aqu cabe hablar de autonoma privada) sucesiones, en que existe obligatoriedad de tipos, y por normas supletorias en el mbito del Derecho de obligaciones, en que existe libertad de
58

tipos, pese a la existencia de lmites generales y particulares de cada contrato. (ROSSEL, E. 2005, pg. 320) Al hablar de la autonoma privada debemos mencionar que es una accin jurdica claramente especificada que representa un acto valido y eficaz realizado por el causante y que est

exento de toda clases de vicio pro los cuales puedan relacionarse con el todo del derecho privado, siempre y cuando se respeten todas su obligaciones y deberes que se otorgan a las personas, para que exista liberta des de todo tipo pese a la existencia de limites generales y particulares de cada una de las personas. 1.2.7.1. Sucesin testamentaria.

El testamento es el acto personal y unilateral por medio del cual el causante dispone de sus bienes sin perjuicio de las asignaciones forzosas que dispone el Cdigo Civil. El testamento es un acto personalsimo, revocable y libre por el cual una persona capaz, dispone de sus bienes, declaran y cumplen deberes para despus de la misma. Los elementos del testamento son: acto Jurdico que es la manifestacin de la voluntad que se hace con la intencin de producir consecuencias de Derecho y es unilateral porque slo interviene una manifestacin de la voluntad. La manifestacin de la voluntad debe hacerse por el testador en forma clara y expresa; acto personalsimo el mismo que no puede desempearse por medio de representante, es decir, tiene que elaborarlo el testador en persona; acto revocable es decir puede revocarlo el testador en cualquier tiempo mientras viva el testador; acto libre por cuanto no existe obligacin de hacerlo; acto de disposicin de bienes, ya sea de manera totalitaria o de manera parcial; y, acto solemne, por cuanto no es suficiente la sola voluntad del testador para darle validez al testamento sino que requiere cumplir con formalidades que la ley exige. (MARTNEZ, E. 1947, pg. 285)
59

Al hacer mencin de la presente cita, podemos manifestar que la sucesin testamentaria tiene como caracterstica esencial la existencia de un testamento, el mismo que tiene que reunir las solemnidades establecidas en nuestra legislacin, para que tengan los efectos legales pertinentes, pues de esta manera tendr su eficacia y as poder exigir los derechos que ampara la ley, tanto al causante como al heredero Sucesin mixta. Esta clase de sucesin se da cuando e causante ha distribuido parte de sus bienes en testamento y otra no como en los siguientes casos: Cuando instituy herederos de cuotas que no contemplan la unidad; la cuota que falte corresponder a los herederos abintestato. Cuando el testamento hace solamente asignaciones a ttulo singular, la determinacin de los herederos se har conforme a las normas de la sucesin intestada. (SEPLVEDA, A. 2007, pg. 345) Debemos mencionar que los actos mencionados anteriormente vienen a ser las manifestaciones de las voluntad de las personas que pueden ser aceptadas o renovadas segn la voluntad del testador en vida, estas pueden ser parcial o total segn su criterio, ya que se consideran unos actos vlidos y son actos solemne, y son protegidos, respetados por ser la voluntad de las personas que lo celebran. 1.2.7.1.1. Fundamentos de la sucesin testamentaria.

Algunos autores llaman como la carta testamentaria al testamento, lo cual tiene su valor y trascendencia siempre y cuando ste se subordine a la Ley; pues la voluntad del testador es la Ley para los dems, siempre que esa voluntad no haya infringido normas jurdicas; pues cada
60

legislacin contempla en el fondo y en la forma cmo y con qu caractersticas y limitaciones ha de otorgarse todo testamento. 1.2.7.1.2. Definicin y caractersticas del testamento.

La palabra TESTAMENTO, proviene de las voces latinas testatio et mentis, que significa testimonio de la voluntad. Nuestro Cdigo Civil, en el Artculo 1037 define como: El testamento es un acto ms o menos solemne en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto despus de su das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. (RAMOS, R. 2005, pg. 289) El testamento viene a ser un acto de la voluntad del causante, y tiene que ser respetado por que la palabra del testador viene a ser ley que tiene que respetarse, siempre y cuando se encuentre encaminado por las normas jurdicas ya establecidas, por tratarse de disposiciones de las personas, para que tenga efecto despus de sus das. Conserva las disposiciones de ser revocadas su contenido durante el causante se encuentre con vida. El testamento es un acto jurdico, por que nace de la voluntad humana (testador), como el reconocimiento de un hijo. Es solemne, pues si no llenan determinadas formalidades, no surte efecto jurdico alguno. Es un acto personal, ya que es producto de una sola persona. Es Indelegable, es decir, el testamento debe ser otorgado en forma exclusiva por la voluntad de cada persona. Algunos tratadistas dicen que es un contrato, al considerar que por una parte al causante, dueo de los bienes, y, por otra el sucesor, que va a recibir en herencia o legado. Es un acto jurdico sui gneris, en razn de que el causahabiente puede repudiar la asignacin. El testamento surte efecto post mortem, surte efecto a partir de la muerte de su otorgante. Es de la esencia del testamento contener disposiciones, al establecer la suerte que han de seguir los bienes de una persona despus de sus das, con las limitaciones legales. Es revocable, por
61

cuanto la voluntad del testador es cambiable mientras viva y consecuentemente todas las disposiciones que en el testamento se hayan establecido, an en el caso de que se exprese la determinacin de no revocarlas; la revocabilidad tiene tanta fuerza, que la propia Ley consagra tal carcter en el artculo 1039. (SEPLVEDA, A. 2007, pg. 328). Debemos mencionar que la voluntad de cada persona es otorgadas en forma exclusiva y es considerada por parte del causante que se considera dueo de los bienes, y beneficiario el sucesor que va a recibir en herencia o legado, todo testamento es un acto jurdico nico y exclusivo que la persona manifiestan antes de su muerte, para manifestar el camino que deben tomar todos los bienes que el causante deja a sus heredados y que la ley los protege, para su fiel cumplimiento 1.2.7.1.2.1 Requisitos del testamento: a) Los internos que se refieren a la capacidad para disponer de los bienes por testamento, a la voluntad exenta de vicios y a la aptitud del asignatario; b) Los externos, que se refieren a las solemnidades del testamento; y c) Al contenido de las disposiciones testamentarias.

1.2.7.1.3. Lmites de la facultad de testar.

En nuestro Cdigo Civil en el Libro III, Ttulo III que corresponde De la ordenacin del testamento, en el Pargrafo I: Del testamento en general en su Art. 1043 que dispone sobre la capacidad en forma taxativa nos seala quienes no son hbiles para testar: el menor de dieciocho aos; el que se hallare en interdiccin por causa de demencia; el que actualmente no estuviere en su sano juicio, por ebriedad u otra causa; y, el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.
62

Las dems personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar. Por lo tanto, el testamento otorgado bajo cualquiera de las inhabilidades anotadas, es nulo, aunque posteriormente haya desaparecido la incapacidad. A la inversa, si el testamento fue vlidamente otorgado, no se anular por sobrevenirle al testador alguna inhabilidad; todo esto, concuerda con las reglas 14 y 15 del artculo 7 del Cdigo Civil. 1.2.7.1.3.1. Posicionamiento personal.

El Derecho Sucesorio fue conocido desde la ms remota antigedad, legislado muy detalladamente por las leyes romanas, que concedan al principio al testador las ms amplias atribuciones sobre sus bienes, para luego evolucionar hacia el sistema de la legtima de los herederos forzosos, y estableciendo adems supletoriamente una sucesin ab intestato para los casos en que no hubiera testamento, o este fuese nulo. En Roma la sucesin no solo tena un inters particular, sino familiar y social, ya que el sucesor no solo suceda al causante en sus bienes sino como pater, convirtindose en jefe del ncleo familiar, dueo del patrimonio y del culto de esa familia. Para fundamentar la existencia de este derecho, se ha pretendido de que se trata de un derecho natural, de ocupar el lugar de una persona fallecida que ahora se halla vacante, o que se trata de un derecho basado en motivos biolgicos, por el cual los descendientes continan la persona del causante, por supuesto no en sus derechos personalsimos, como en sus cargos y funciones o como esposos, o como padre. Sin embargo, en este caso no podra explicarse la sucesin que les corresponde a los ascendientes, a falta de descendientes, o cuando por testamento la herencia pasa a manos de extraos o parientes lejanos. Podemos considerar tambin que el Derecho Sucesorio se basa en el afecto presunto del causante. Cuando no ha dejado testamento, la ley considera que la persona fallecida hubiera
63

querido dejarles la herencia a sus prximos parientes, aunque no solo parece considerar lo querido por el causante, ya que si le dej la herencia a extraos desheredando a los herederos forzosos, son stos los defendidos legalmente, pudiendo hacer uso de la legtima. Basndose en estos supuestos, otros doctrinarios opinan que la sucesin se basa en la copropiedad familiar, pero no explica el traspaso de los bienes a extraos en algunos casos. La teora utilitaria sostiene que es el estado que por razones de orden prctico ha establecido este derecho; y la teora socialista niega definitivamente el derecho sucesorio al desconocer la propiedad privada de los bienes. El Derecho Sucesorio si no es muy conocido por la mayora de personas en nuestra sociedad vale recalcar que es muy necesario, ya que nos da los lineamientos, las normas, reglas e inclusive los procedimientos que debemos utilizar en relacin a poder disponer, primeramente de nuestros bienes como causantes y hacer valer nuestros derechos como heredero o legatario, por eso es menester de todos quienes estamos involucrados en materia de derecho, multiplicar socializar y compartir estos conocimientos y de una u otra manera aportar con nuestra sociedad. Al continuar con nuestra investigacin tambin llegamos a darnos cuenta de un gran verdad; en nuestra sociedad hoy en da la mayora de jefes de familia o todos quienes poseen bienes no tienen la costumbre de realizar un testamento, pues si hacemos analizamos un poco, ninguna persona sabe cundo y cmo va a fallecer y es ms aun, que va a suceder con todos los bienes adquiridos en su vida; al nosotros dejar un testamento, estamos asegurando de una u otra forma la voluntad del testador, es decir al momento de aplicar la voluntad descrita en un testamento, se llegara a efectivizar correctamente y conforme la legislacin en relacin a la sucesin testamentaria.

64

Cada uno de nosotros, todas las personas, debemos comprender que despus de nuestros das, vienen las nuevas generaciones, es decir nuestros descendientes, y muchas veces tambin en casos regulares, quedan tambin nuestros ascendientes, al dejar legalizado un testamento podemos decir que dejamos plasmada nuestra voluntad y aseguramos a todas aquellas personas que puedan ejercer derechos sobre los bienes dejados por el causante, y los herederos y/o legatarios solo tiene que asegurarse de que se cumpla las disposiciones legales y reglamentarias para que no sean afectados en sus intereses. El testamento al ser un acto jurdico, tambin tiene sus efectos jurdicos, es decir est amparado por las leyes correspondientes al Derecho Sucesorio, y vale hacer mencin a las caractersticas, si las analizamos podremos entender que, el testamento es un acto netamente unilateral, ya que es tan solo la voluntad de una persona, si explicamos esto sacaramos la conclusin de que solo el causante tiene la facultad de disponer de sus bienes, los mismos que deben cumplir con las disposiciones y reglas de la sucesin testamentaria, en caso de que no se cumpla con estas disposiciones legales, el testamento no tendr los efectos legales y tampoco cumplir el fin y la voluntad del testador. La sucesin tiene un sentido trascendente es muy importante y valga recalcar la afirmacin de que no todo termina con la muerte, sino que responde al deseo humano de perpetuarse, que no se cumple solamente en los hijos, en la continuidad de la sangre, sino tambin en las obras, por ello podemos decir y resaltar una expresin que sin duda alguna nos har razonar sobre cul es el verdadero fin de la sucesin y que da a da debemos llevarlo en nuestra mente y adems en lo posible aplicarlo: el derecho sucesorio es un triunfo de la especie y no del individuo.

65

1.2.7.1.4. Capacidad para disponer por testamento.

Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohbe expresamente, y es muy necesario e importante que el causante posea un bien mueble e inmueble, que ser la cosa materia de la sucesin. Estn incapacitados para testar: los menores de 14 aos de uno y otro sexo; el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio; para apreciar la capacidad del testador se atender nicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar testamento.(SAAVEDRA F. 2011, pg. 266) En mencin se podra decir que puede testar todas aquellas personas aquella que la ley no la prohba expresamente, y que cumpla con todos los requisitos establecidos, como tambin podemos mencionar las incapacidades de quien no puede testar segn la ley lo establece como son los menores de 14 aos, por demencia, no este sano de juicio embriaguez, y otros establecidos en la ley, siempre y cuando se cumpla con todas las normativas jurdicas establecidas. 1.2.7.1.5. Capacidad para recibir por testamento.

Segn el Art. 1005 del Cdigo civil ecuatoriano en el que est establecido la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos, establece: Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin, salvo que se suceda por derecho de transmisin, segn el Art. 999, el mismo que dispone: El heredero o legatario cu yos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado; pues entonces continuando con el Art. 1005, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de las personas por quien se transmite la herencia o legado (QUINTANILLA, A. 2003, pg. 143)
66

Para poder hacer efectivos los artculos precedentes, es necesario enunciar tambin el Art. 1023 de nuestro Cdigo Civil ecuatoriano, el mismo que establece: Son llamados a la sucesin testada o intestada los hijos del difunto, sus ascendientes, sus padres, sus hermanos, y el cnyuge sobreviviente y el estado, por lo que la misma ley dispone sobre la cap acidad para poder recibir por testamento, el legislador pens en reglamentar en este aspecto y de esta manera dejar sentadas las bases necesarias para evitar en lo posible el nacimiento de problemas jurdicos. 1.2.7.1.6. Incapacidad para recibir por testamento.

Los que no hayan cumplido 16 aos, a menos que sean viudos, casados o divorciados. Los entredichos por defecto intelectual. Los que no estn en su juicio al hacer testamento. Los sordomudos y los mudos que no sepan o no puedan escribir. Los indicados en el art. 1006 del Cdigo Civil ecuatoriano que establece: "son incapaces para recibir por testamento los que son incapaces para suceder ab-intestato, sin embargo pueden recibir por testamento los descendientes inmediatos, es decir, los hijos de una persona determinada que viva en el momento de la muerte del testador, aunque no estn concebidos todava" Adems, las iglesias de cualquier credo y los institutos de manos muertas; los ordenados in sacris y los ministros de cualquier culto, a menos que el instituido sea cnyuge, ascendiente, descendiente o pariente consanguneo dentro del cuarto grado inclusive del testador; como tambin: el tutor, quien no puede aprovecharse jams de las disposiciones testamentarias de su pupilo, otorgadas antes de la aprobacin de la cuenta definitiva de la tutela, aunque el
67

testador muera despus de la aprobacin de la cuenta; el conyugue en segundas o ulteriores nupcias no puede dejar al conyugue sobreviviente una parte mayor de la que le deje al menos favorecido de los hijos de cualquiera de los matrimonios anteriores; las instituciones y legados a favor del registrador o de cualquier otro oficial civil, militar, marino o consular que haya recibido el testamento abierto, o de algn testigo que haya intervenido en l. Carecern igualmente de este efecto las instituciones y legados a favor de la persona que haya escrito el testamento cerrado, a menos que la disposicin fuere aprobada en clausula escrita a mano del testador o verbalmente por este ante el registrador y testigos del otorgamiento, haciendo constar estas circunstancias en el acta respectiva. (RAMREZ, F. 2005, pg. 384) Debemos mencionar sobre las incapacidades que la ley y la normativa jurdica establecen, como el cdigo civil nos indica claramente, donde podemos mencionar sobre todo quienes no son actos para ser beneficiados de los bienes que se otorgan en un testamento donde se establece la voluntad de causante, como tambin quienes pueden ser beneficiados con ellos, el cdigo civil nos manifiesta todos las incapacidades y que deben ser respetadas , caso contrario no proceden en lo judicial y se comete un error jurdico que puede ser sancionado conforme la ley lo establece. 1.2.7.1.7. Vicios de la voluntad testamentaria.

La Voluntad del testador deber estar exenta de vicios, pues para que su voluntad produzca efectos jurdicos, necesariamente estar libre de vicios, y deber emitirse sin la influencia de elementos o hechos perturbadores que afecten a la voluntad del testador, como son: El error, que no es sino la falsa concepcin de algo, o la equivocacin de una persona, de una cosa o de un hecho; la violencia, que puede ser la presin fsica o moral, con el propsito de intimidar a la persona; y, el dolo, definido en el inciso final del artculo 29, como la intencin positiva de
68

irrogar injuria a la persona o propiedad de otro. En cuanto a la Aptitud del Asignatario, la regla consiste en que pueden adquirir por testamento todas las personas naturales o jurdicas que la Ley no considere incapaces o indignas. (SEPLVEDA, A. 2007, pg. 378) Debemos anotar que todo testamento est tentado por un sinnmero de vicios como son el error, la violencia, y el dolo que lo analizaremos a continuacin, como tambin de elementos perturbadores, o asuntos oscuros a la realidad para la cual se elabor el testamento, que lo realiza todas las personas naturales o jurdicas Respecto de los actos jurdicos, la voluntad, tanto en su formacin como en su exteriorizacin debe ser seria, consciente y libremente emitida. En sentido lato, existe un vicio de la voluntad negociar cuando sta se ha formado defectuosamente. En sentido estricto, se entiende por vicios de la voluntad aquellos defectos que hacen anulable la declaracin de voluntad, excluyndose las anormalidades afectantes a la voluntad que hacen que no exista. Estos vicios pueden estar causados por la falta de conocimiento, espontnea o provocada (error, dolo), o por la falta de libertad, fsica o moral (violencia, intimidacin). 1.2.7.1.7.1. Error

Seala CASTN que, en su sentido ms general, el error consiste en el conocimiento equivocado de una cosa o de un hecho, basado sobre la ignorancia o incompleto conocimiento de la realidad de esa cosa o de ese hecho, o de la regla jurdica que lo disciplina. El error consiste en una equivocada o inexacta creencia o representacin mental que sirve de presupuesto para la realizacin de un acto jurdico. En este sentido amplio, el error se tiene en cuenta en diversos mbitos del ordenamiento jurdico (se valora, v. gr., el error en el pago de una obligacin -arts. 1.895 y ss. C.C.-; el error es, adems, un presupuesto de la buena fe arts. 433 y 1.950 C.C.-), ahora nos interesa el error que incide o se produce en el momento de
69

la formacin de un negocio jurdico; no todo tipo de error produce la anulabilidad del negocio; ha de ser error relevante o esencial; el problema radica en determinada cundo tiene tal carcter. (DIEZ-PICAZO, E. 2008, pg. 140) Nuestro Cdigo Civil. se limita a establecer disposiciones especficas. As, segn el artculo 73, es nulo el matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento, y el artculo 1.266 exige que para que el error invalide el consentimiento, deber recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona slo invalidar el contrato cuando la consideracin a ella hubiere sido la causa principal del mismo. El simple error de cuenta slo dar lugar a su correccin. Y el artculo 1.081 determina que la particin hereditaria hecha con uno a quien se crey heredero sin serlo, ser nula, si bien entiende la doctrina que este precepto, al igual que el contenido en el artculo 773.1, contempla un supuesto de error obstativo. Considera DE CASTRO que el error relevante, como vicio del negocio, consiste en la creencia inexacta, respecto de algn dato que se ha de valorar como un motivo principal del negocio, segn y conforme resulte de la conducta de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. (DE CASTRO, L. 2008, pg. 523) 1.2.7.1.7.2. Violencia

El trmino violencia, en sentido amplio, sinnimo de coaccin, comprendera tanto la fuerza o violencia fsica como el miedo o violencia moral (intimidacin).

70

Ahora nos ocuparemos de la violencia en sentido estricto: la violencia fsica. A sta se refiere el artculo 1.267 C.C. al decir que hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible. Tradicionalmente, se viene afirmando que esta violencia supone, ms que un vicio de la voluntad, ausencia de sta. Mas a esta conclusin se opone -sostiene DE CASTRO- el que la violencia es considerada en el artculo 1.267, no con el efecto de privarse del consentimiento, sino con el propio de un vicio de la voluntad (cfr. arts. 1.300 y 1.301); por lo que es necesario concluir, afirma, que el Cdigo se refiere a la vis impulsiva; es decir vicia, pero no excluye la voluntad (voluntad coacta, sed tamenvoluntas, (DE CASTRO, L. 2008, pg. 526) Como afirma el autor ltimamente citado, existe inters prctico en distinguir la violencia fsica, como vicio de la voluntad, de la intimidacin, no cuando aqulla se origine en un intimidacin jurdicamente apreciable, sino en los supuestos de falta de libertad en que no se aprecien o prueben los requisitos de la intimidacin, lo irresistible de la fuerza no se refiere a que quien declar se haya visto forzado a emitir o hacer los signos propios de la declaracin, sino al encontrarse en una situacin de fuerza, frente a la que no caba resistencia; en la que, dadas las circunstancias, no se ha dado la posibilidad de una oposicin eficaz, el testamento otorgado con violencia es nulo. 1.2.7.1.7.3. Dolo

En sentido amplio, el dolo es la realizacin consciente y voluntaria de un acto antijurdico; desde este punto de vista se asimila a la mala fe. Hace constar DE CASTRO cmo en el texto del Cdigo Civil se utiliza el trmino de dolo en sentidos tan dispares como los siguientes: 1. El dolo como calificativo de la conducta de quien causa dao a otro por accin u omisin culposa (arts. 457, 1.080, 1.902) y por el
71

incumplimiento de una obligacin (arts. 1.101, 1.102, 1.107, 1.726). 2. El dolo como conducta sancionada especficamente con la privacin de derechos hereditarios (arts. 674, 713, 756, nms. 5 y 6) y con la extincin de la accin de anulacin de los contratos (art. 1.314). 3. El dolo como vicio de la voluntad negocial (arts. 673, 997, 1.265, 1.269, 1.270, 1.301, 1.302, 1.798, 1.817). El ltimo significado del trmino es el que aqu especialmente importa. (DE CASTRO, L. 2008, pg. 546) El Cdigo Civil recoge la nocin legal de dolo como vicio del contrato, entonces podremos decir que hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellos, no hubiera hecho, ms esta nocin podr aplicarse, con las modificaciones pertinentes, a las dems declaraciones y negocios jurdicos. 1.2.7.1.8. Formas o solemnidades del testamento.

No existe una sola clase de testamentos, la propia Ley establece el testamento solemne, o menos solemne. El primero, es aquel que requiere del cumplimiento de formalidades especficas, sin las cuales no tendra valor el acto jurdico; y, el menos solemne, aquel que en virtud de ciertas circunstancias inevitables, permite que no se cumplan sino determinadas formalidades. Los testamentos solemnes, pueden ser de dos clases: Testamentos abiertos, son aquellos en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y, testamentos cerrados, aquellos en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones del testador; todo esto, con las respectivas excepciones legales del caso. (RAMOS, R.2005, pg.342). En consecuencia, diremos que, el testamento solemne es siempre escrito, y es indispensable la intervencin de testigos y funcionarios que intervienen en el otorgamiento. El artculo 1050
72

establece quienes no pueden ser testigos en un testamento solemne, y el 1051 tolera la habilidad putativa o aparente de uno solo de los testigos. El otorgamiento del testamento abierto, debe ser ante Notario y tres testigos, o ante cinco testigos. Podr hacer las veces de Notario un Juez de lo civil, cuya jurisdiccin comprenda el lugar del otorgamiento. Tambin puede otorgarse ante un Teniente Poltico (artculo 85 numeral 4) de la LOFJ). Se debe observar todas las solemnidades prescritas, pues la omisin de una sola, acarrea la nulidad absoluta del testamento. De otorgarse testamento abierto ante notario o quien haga sus veces y tres testigos, uno de stos, deber saber leer y escribir; y, si se lo otorga solo ante cinco testigos, dos al menos de ellos. El otorgamiento solo ante cinco testigos es facultativo para el testador; y para hacerlo as no es preciso que falte el notario o funcionario que lo reemplace. El testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo notario, si lo hubiere, y por unos mismos testigos. Si se emite un testamento abierto sin la presencia del Notario, o de juez competente, es necesario que se proceda a su publicacin con el siguiente procedimiento: Comparecencia de los testigos ante el juez para que reconozcan su firma y rbrica y la del testador, luego el juez pondr su firma al principio y fin de cada pgina del testamento y luego lo remite a un notario para que lo incorpore en su protocolo. Bajo esta modalidad el testador da a conocer sus disposiciones tanto al notario como a los testigos. En el testamento se debe consignar el nombre, apellido, nacionalidad del testador, su domicilio, su capacidad mental, los nombres de su cnyuge y anteriores cnyuges y los nombres de todos sus hijos, nombre de los testigos y su ltima voluntad. Otra posibilidad de testamento abierto, es la establecida en el artculo 1055, y referente a que ste se haya escrito anticipadamente por parte del testador, el mismo que tendr validez si se ha cumplido con las dems reglas estipuladas en dicho artculo. El testamento del ciego, solo podr otorgar testamento nuncupativo ante notario o empleado que haga las veces de tal, y de acuerdo a las normas establecidas en el artculo1057. (RAMREZ, R. 2005, pg. 167).
73

Debemos mencionar que para la elaboracin de un testamento siempre tienen que estar presente todas las partes como son el testador, el seor notario su secretario si lo es requerido y los testigos que son requeridos por ley, para lo cual el testador manifestara la voluntad y todas sus disposiciones para lo cual fue elaborado, se debe mencionar que en el testamento consten todos sus datos tanto del testador como los que la ley y la normativa jurdica lo establece y en especial lo del cdigo civil. Siguiendo los caminos legales, toda la informacin debe estar por escrito y verificado. 1.2.7.1.8.2. Testamento ordinario cerrado:

Igualmente debe ser por escrito, y solo debe otorgarse ante un notario, el juez no puede hacer sus veces, y en presencia de cinco testigos. El que no sepa leer y escribir no puede otorgar este tipo de testamentos. El testador a viva voz en presencia del notario y los testigos expresar que en el documento que entrega se encuentra su ltima voluntad. Este documento puede estar sellado, lacrado o cualquier otra seguridad que haya puesto el testador, y sobre su cubierta el notario coloca el ttulo de testamento cerrado, la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio, el nombre y apellido de los testigos y termina la diligencia con la firma de todos los comparecientes. Este testamento antes de su ejecucin deber ser presentado al juez, y no se abrir sino despus que el notario y testigos reconozcan sus firmas y las del testador y de que verifiquen que el testamento se encuentran las seguridades con las cuales las dej el testador. Si las solemnidades antes referidas no fueren cumplidas, los testamentos no tendrn valor alguno; por lo que, el analfabeto no puede otorgar esta clase de testamentos. (QUINTANILLA, A.2003, pg.362). Nosotros debemos mencionar con respecto a los testamento que debe seguir su curso normal es decir deben ser por escrito , cumplir con la voluntad del testador, cumplir con las reglas ya establecidas y no estar sujetas a posible vicios como antes ya lo hemos mencionados , el
74

testador debe estar seguro que todo lo que el manifest este escrito como su voluntad lo quiso, siempre que se siga con todos los pasos ,para posteriormente se firmado y legalizado ante un juez, y no se abrir hasta cuando se cumpla la voluntad del testador. 1.2.7.1.8.3. Testamentos solemnes otorgados en el exterior.

Tenemos dos clases: Los otorgados en pas extranjero, conforme a las leyes que rigen la vida de esa nacin en materia de sucesiones; y, los otorgados por un ecuatoriano o un extranjero domiciliado en el Ecuador, pueden otorgar testamento solemne en el exterior y con plena validez jurdica en el territorio ecuatoriano, siempre que se lo otorgue ante un Agente Diplomtico o Cnsul de nuestro pas y en consonancia con las leyes vigentes en el territorio de la Repblica; es decir, siempre y cuando se cumplan y se sigan las formalidades y reglas determinadas en los artculos1065, 1066 y 1067 de nuestra legislacin.(SEPLVEDA, A.2007, pg.287) Al hacer referencia a los testamentos otorgados en el exterior tienen su total valides siempre y cuando se ha cumplido con todos los requerimientos que establece nuestra ley y normativas jurdicas, es decir al otorgarse fuera de nuestro pas debe hacerse ante una autoridad, diplomtica o consulado de nuestro pas, y en consecuencia sujetas a nuestras leyes vigentes, y cumpla las formalidades, reglas, y artculos. 1.2.7.1.8.4. Testamentos especiales.

A partir del artculo 1068 hasta el 1083 nuestro Cdigo Civil trata sobre los testamentos privilegiados o menos solemnes y dentro de estos: el militar y el martimo. Al respecto el Doctor Guillermo Bossano, distinguido profesor y tratadista dice: Si se conserva el nombre de privilegiados para los testamentos militares y martimos, no debe interpretarse, en modo alguno, como que estn dedicados a personas que ejercen actividades inherentes a tales
75

profesiones, y que son consideradas privilegiadas, sino ms bien se refiere al hecho de que en determinadas circunstancias, las personas sometidas a ellas, pueden otorgar su testamento sin ceirse a cnones comunes y preestablecidos que, por fuerza de los acontecimientos, resultaran difcilmente practicadas tales formalidades o cumplidos todos los requisitos ordinarios. Por lo que, ms bien deberan desaparecer, ya que no existe fundamento valedero para que la Ley los siga contemplando como institucin especial. (MARTIN, P.2007, pg. 459). Al mencionar todos los tipos de testamentos que tenemos en el Cdigo Civil, podemos poner en especiales los que se trata al nivel militar y martimo siempre y cuando cumplan con lo establecido y deban seguir con las normativas, reglas, y sean otorgadas ante la autoridad competente, como lo establecen las respectivas normativas. 1.2.8. Normas jurdicas que protegen el derecho sucesorio para la aplicacin al Derecho Familiar. Es un tema importante dentro del derecho familiar, por lo cual, debemos desarrollarlo a efecto de contar con informacin til para su estudio tanto es as que el derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho pblico, el derecho privado y el derecho social, de estas tres ramas del derecho las ms conocidas son el derecho pblico y el derecho privado, en tal sentido el derecho pblico comprende las siguientes ramas del derecho: derecho poltico, derecho constitucional, derecho administrativo, derecho procesal, derecho penal, derecho tributario, Derecho Internacional Pblico, derecho financiero, derecho municipal, derecho de comunicaciones, derecho tributario, derecho aduanero, derecho sanitario, derecho Penal, derecho electoral, derecho notarial, derecho de la seguridad social, derecho, diplomtico, derecho parlamentario, derecho martimo, derecho areo y derecho constitucional. (MRTINEZ, F. 2009, pg. 165)
76

Al hacer mencin a esta cita, podemos acotar que en nuestra constitucin como norma suprema del estado como normativa legal y jurdica, prevalece sobre el derecho pblico, derecho privado y derecho social, es decir, cuando existen vacos en estas normativas, debemos aplicar de manera obligatoria nuestra constitucin, pues esta norma de mayor jerarqua, garantiza la ejecutabilidad de los derechos y obligaciones de la institucin familiar, y de esta manera se haga efectiva la normativa en el derecho sucesorio amparado al bienestar de la familia. 1.2.8.1. La proteccin constitucional del derecho sucesorio El Derecho constitucional es una rama del derecho pblico cuyo campo de proteccin a el derecho familiar, incluye el anlisis de las leyes fundamentales que definen un estado, de esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma de estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulacin de los poderes pblicos, como las relaciones entre los poderes pblicos y los ciudadanos, la constitucin es un texto de carcter jurdico-poltico fruto del poder constituyente que fundamenta todo el ordenamiento, situndose en l como norma que recoge y crea los poderes constituidos. Adems, tendr el carcter de norma suprema, de manera que prevalecer sobre cualquier otra que fuese posterior y contraria a ella. Tambin tendr el carcter de norma rgida, que supone que su modificacin o derogacin est sometida a unas condiciones especiales, recogidas en la propia Constitucin, la constitucin sirve de marco jurdico para la justificacin del poder poltico, y por ello ha de gozar de cierto grado de estabilidad en su texto, la modificacin de la norma suprema est sometida a una gran cantidad de restricciones, destacando especialmente el requisito de mayoras especialmente cualificadas para las votaciones sobre su alteracin. El cdigo Civil es el conjunto de principios y normas jurdicas que regulan las relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas, tanto fsicas como jurdicas, de carcter
77

privado y pblico, o incluso entre las ltimas, siempre que acten desprovistas de impedimentos. Se le puede definir tambin, en trminos generales, como el conjunto de principios y normas jurdicas que regulan las relaciones ms generales y cotidianas de la vida de las personas; que reglan sus relaciones con sus semejantes y con el estado, en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter genricamente humanas y protejan el derecho sucesorio. (MANRIQUE.F, 1994, pg. 78) De lo antes mencionado podemos decir que todas las ciencias y cdigos est relacionado directamente e indirectamente para proteger los derechos que tiene la familia y el derecho de las personas, que regula el inicio y fin de la existencia de las personas naturales y jurdicas, la capacidad jurdica y la administracin de los bienes de los incapaces, los derechos de la personalidad, los atributos de la personalidad, es decir, los elementos que determinan las condiciones de cada individuo en su relacin jurdica con los dems, tales como el estado civil, el domicilio, la nacionalidad, y ciertos derechos calificados de "personalsimos", por cuanto no pueden transmitirse o transferirse a otras personas. El Derecho de las obligaciones y los contratos, que regula los hechos, actos y negocios jurdicos, y sus consecuencias y efectos vinculantes, El Derecho de cosas o de bienes, que regula lo que se conoce como derechos reales y, en general, las relaciones jurdicas de los individuos con los objetos o cosas, tales como la propiedad, los modos de adquirirla, la posesin y la mera tenencia, estas normas del derecho de familia que regula las consecuencias jurdicas de las relaciones de familia, provenientes del matrimonio y del parentesco, sin perjuicio, para el derecho de sucesiones o sucesorio, que regula las consecuencias jurdicas que vienen determinadas por el fallecimiento de un individuo en cuanto a las formas de transmisin de sus bienes y derechos a terceros, tambin incluye normas genricas aplicables a todas las ramas del Derecho, como la aplicacin e interpretacin de las normas jurdicas, y
78

normas de Derecho internacional privado. Por esta ltima razn, el cdigo civil recibe su denominacin de "Derecho comn", es necesario tener en cuenta que el estudio del cdigo civil comprende, adems, el anlisis de las diferentes acciones judiciales que el ordenamiento jurdico otorga para la proteccin de las situaciones jurdicas antes descrita. (BOSSANO, G 1983 pg., 198) Cdigo civil contiene normas que regulan las relaciones jurdicas privadas aplicables a todos los individuos independientemente de factores como nacionalidad, profesin, religin, etc. Se aplica a todos los que se hallan en la misma situacin jurdica socia, la ley, es el ordenamiento con el cual se va a regular el derecho familiar, en el caso de ausencia de una norma especfica, regir el Derecho comn, que en este caso es el cdigo civil, la costumbre, es la repeticin de ciertos actos y que adquieren repeticin jurdica, la Jurisprudencia, es una interpretacin de la ley y es realizada por los rganos jurisdiccionales, y se considera fuente del derecho porque toca temas que ya han sido aplicados, Es necesario destacar que algunos autores diferencian entre el derecho civil o comn y el derecho social, pero siempre estn ligados directamente al derecho familiar, es decir, el derecho se divide en derecho pblico, privado y social, lo cual el derecho es uno slo, lo que es conocido por todos, sin embargo, se deja constancia de esto para un dominio ms amplio del derecho sucesorio 1.2.9. Principios generales de la institucin para la aplicacin en la sucesin.

Los principios del Derecho Sucesorio son diferentes dependiendo de los autores que los tratan pero a continuacin tratamos de detallar los ms importantes. a. El principio de la continuacin del causante (sucesin en la persona y los bienes).

79

Es caracterstica del Derecho Sucesorio que los herederos sean continuadores de la personalidad jurdica del difunto; es decir, los bienes del causante llegan al sucesor como consecuencia de la aceptacin de la misma, adems la responsabilidad personal e ilimitada del heredero de las obligaciones hereditarias y testamentarias del causante. El heredero se subroga en la misma posesin jurdica del causante, por ejemplo en materia de responsabilidad civil extracontractual, el heredero es deudor de la indemnizacin civil por el delito o cuasidelito cometido por el causante, este mismo principio permite al heredero ejercer la accin civil de indemnizacin de daos por delitos. Tratndose de los herederos, la sucesin por causa de muerte produce una verdadera subrogacin personal, el causante que en vida fue titular de las relaciones jurdicas de derechos y obligaciones, es subrogado por los herederos que pasan a ser los titulares de esos derechos y obligaciones adems todas las legislaciones los consideran a los herederos como continuadores de la persona del difunto. (ROSSEL, E. 2005, pg. 376) Debemos anotar en lo que corresponde a los principios aplicables a la sucesin

testamentaria, que los herederos se transforman en los continuadores de la personera jurdica del difunto, es decir los bienes del causante llegan al sucesor como consecuencia de la aceptacin de los mismos, como sus obligaciones, y responsabilidades, como tambin los derechos otorgados despus de la aceptacin. El principio de la unidad del patrimonio en el Derecho Sucesorio, la unidad del patrimonio se traduce en que las leyes que regulan la sucesin intestada son las mismas para todos los bienes del causante: activo, pasivo, muebles e inmuebles, heredados o adquiridos a cualquier ttulo por el causante; el principio de Igualdad en el Derecho Sucesorio.

80

Se traduce en la reparticin igualitaria de la herencia o de una parte de ella. Su aplicacin se limita a las normas de la sucesin intestada pues en la testamentaria ser el causante quin determinar el monto de las asignaciones sin perjuicio de las forzosas, sin embargo, incluso en la sucesin testamentaria cuando el sucesor designa a varios para sucederle sin asignar una cuota respectiva o bienes precisos, este principio recobra su plena aplicacin. Este principio tiene un doble punto de vista: igualdad en valor, que se traduce cuando existen dos o ms herederos, ya que stos llevan la misma proporcin de bienes si tienen el mismo grado de parentesco con el causante, se mantiene la proporcionalidad tanto en el activo como en el pasivo; igualdad en especie, al contemplar las reglas de la particin garantiza que en la medida de lo posible cada heredero reciba especies idnticas en pago de sus derechos; y, el principio de proteccin de la familia legtima, pues ello podemos encontrarlo en los rdenes de sucesin atendiendo al orden de parentesco. (PREZ, L. 2001, pg. 365). Cuando nos referimos a la reparticin de una igualitaria de una herencia se debe limitarse a las normas de la sucesin testamentaria y a las que el causante lo determina, segn el monto y la variedad de los bienes que el causante tenga, tanto los herederos como todos los que

reciben los bienes del causante, tienen las mismas disposiciones de los activos fijos como de los pasivos del causante, sus obligaciones y responsabilidades adquiridas durante el acto de transicin de una accin testamentaria que va a beneficiar al causante como a todos sus herederos. 1.2.9.1. Posicionamiento personal

Responde asimismo a la necesidad, hoy ms urgente que nunca, de defender y fortificar la familia. Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es el resultado del trabajo personal, sino tambin el fruto de la colaboracin del cnyuge y de los hijos. Este trabajo comn carecera de aliciente si, al morir el padre, los bienes fueran a parar a manos del
81

Estado. Y aunque no haya una colaboracin efectiva en la produccin de los bienes, aquellas personas lo estimulan con su afecto, lo auxilian en la medida de sus fuerzas. La herencia ser la justa recompensa de todo eso. Por lo dems, es indudable que un slido sustento econmico contribuye a dar coherencia y vigor a la familia. Hay tambin una razn de inters econmico social. Si el hombre supiera que, al morir, todo su trabajo va a quedar anulado, un primario egosmo lo llevara a disfrutar lo ms posible de sus bienes, a tratar de consumirlos junto con su vida. En vez de productores de riquezas, los hombres se convertiran en destructores, en un peso muerto para la sociedad. No ha de pensarse seriamente que la utpica solidaridad social que invocan los socialistas sea bastante aliciente para suplir el amor por la familia. El hombre trabaja para s y para sus seres queridos, no por la comunidad. La idea de la continuacin de la persona es ante todo una ficcin. Y a las contradiccin de este sistema, se suman las injusticias, como la responsabilidad ultra vires, que debi da lugar al beneficio de inventario. Mantener el principio de la sucesin en la persona resulta una nacronismo inadmisible. La realidad jurdica de nuestros das, es que el heredero sucede al causante nicamente en los bienes. Es verdad que tambin deber pagar las deudas, en tanto los bienes alcancen a cubrirlas, pero no por ello se debe recurrir a la ficcin de la continuacin en la persona. En el sistema de la sucesin en los bienes, el heredero no ocupa el lugar del difunto. Es un liquidador del patrimonio de ste: paga sus deudas con los bienes que recibe, realizando el activo; el saldo se divide entre los coherederos. No todo el vasto complejo de derechos de que una persona es titular, pasa a sus herederos con la muerte. Muchos son los que se extinguen con ella. Nuestro Cdigo Civil ecuatoriano los llama derechos u obligaciones inherentes a la persona. Como regla general, puede afirmarse que los derechos patrimoniales se transmiten a los herederos y que, por el contrario, los extra
82

patrimoniales se extinguen con la muerte. Estas reglas, sin embargo, no son absolutas y admiten numerosas excepciones. El derecho sucesorio esta reglamentado en el libro III del cdigo civil, este libro se refiere casi por completo a esta materia, salvo el ltimo ttulo el cual se refiere a las donaciones entre vivos; quizs el nico motivo que llevo a nosotros a incluir a ambas materia en un solo libro fue el hecho de ser ambos actos a ttulo gratuito, ms la diferencia est en que la sucesin por causa de muerte requiere de la muerte para existir; en cambio, las donaciones entre vivos no. Las fuentes de nuestro derecho en esta materia se encuentran en primer lugar en el derecho espaol, luego en el derecho romano, posteriormente en el cdigo civil Francs y finalmente en autores de la misma nacionalidad La sucesin por causa de muerte es definida por Somarriva como La transmisin del

patrimonio de una persona o de bienes determinados, a favor de una persona tambin determinada, en primer lugar en un sentido amplio, en la cual se emplea esta expresin para expresar cuando una persona ocupa el lugar de otra y recoge sus derechos a cualquier ttulo, as el comprador sucede al vendedor, el donatario sucede al donante, en la sucesin para que opere el modo de adquirir es necesario que ocurran tres etapas como son, La apertura de la sucesin que es el momento de la muerte de una persona, es decir no quiere que un patrimonio quede sin titular, el profesor Somarriva lo define como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad, ahora bien el mismo autor seala que el momento de la apertura se produce al fallecimiento del causante, tanto la muerte real como la presunta dan lugar a la apertura de la sucesin, en el caso de la muerte presunta, La delacin, que es el actual llamamiento que hace la ley a aceptar o repudiar una herencia, el mismo precepto nos seala la regla general de cuando se produce la delacin y esta es a la
83

muerte del causante, pero lgicamente la apertura debe preceder a la delacin, y por ltimo, la aceptacin con los 2 anteriores le nace un derecho de opcin, l puede aceptar la asignacin, es decir, expresar su intencin de adquirir o puede tambin repudiarla. Solo si el asignatario acepta se completa el procedimiento de transmisin sucesoria, porque si repudia se considera que nunca a tenido derecho en la sucesin, en todo caso el efecto de aceptar o repudiar se retrotraen a la fecha de la apertura. La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derechos, bienes y obligaciones transmisibles por la muerte del titular del patrimonio, para Somarriva es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta o una cuota de el , o una especie o cuerpo cierto o cosas indeterminadas de un gnero determinado. Este es un modo de adquirir bienes, pero tambin obligaciones, el modo de adquirir por causa de muerte, porque la muerte es la condicin jurdica que hace operar este modo de transmitir el dominio. Sin muerto este modo de adquirir no opera y el testamento solo ser un proyecto de acto jurdico en tanto su redactor este vivo. La muerte es un hecho de la naturaleza, de carcter jurdico, los hechos pueden clasificarse en simples hechos materiales que no producen efectos jurdicos y hechos jurdicos que pueden ser del hombre y de la naturaleza.

84

1.2.10. Mentefacto conceptual sobre bienes Constituidos en el Derecho Familiar


Son los deberes y obligaciones que tiene la familia dentro de la sociedad, su objeto principal est relacionado con la proteccin dentro del sistema jurdico, por medio de sus normas y leyes que lo representan. La familia es el ncleo de la sociedad que se encuentra relacionada por medio de lasos sentimentales y son protegidos por las leyes y el cdigo civil, tanto es as que tiene derechos y obligaciones para cumplir los fines para cuales han sido creados. Los derechos familiares se adquieren al momento de conformar dicha familia como tambin los bienes adquiridos en ella. Los bienes son patrimonios que la familia lo adquiere en el transcurso de su vida y estos a su vez sirven exclusivamente para ella; estos bienes se transforman en muebles e inmuebles, el objeto de estos bienes es la sucesin para los cuales han sido creados. Tanto los bienes muebles con inmuebles son susceptibles a ser sucedidos, estos bienes se caracterizan por pertenecer a la familia y solo pueden ser transferidos por decisin del causante y por medio de una declaracin testamentaria. La capacidad para recibir por testamento la designa la ley si son aptos y si cumplen todos los requisitos establecidos en el cdigo civil. Esta ser libre y voluntariamente, y no podr contener vicios que conlleven a la anulacin de un testamento. La sucesin es el traspaso de los bienes que tiene el causante a sus herederos, y esta puede ser a su vez por medio de un testamento que expresa la voluntad soberana del causante, emitido por medio de un notario pblico y ser aplicada despus de sus das.Todo testamento debe estar creado ante una autoridad pblica con el respaldo de testigos, firmas y legalmente reconocido. A estos podrn tener acceso solamente los herederos que consten en ellos, y estarn sujetos a todas

Derecho Civil

Derecho de Usufructo

Derecho Familiar
COMPRA VENTA

Familia

Bienes

Sucesorio

Deber Obligacion es

Muebles Inmuebles

Testamentar Intestada

85

CAPTULO III 1.3. TCNICAS JURISPRUDENCIALES APLICABLES AL DERECHO FAMILIAR Y SU AUTONOMA PRIVADA EN LA LEGISLACIN NACIONAL

1.3.1 Generalidades de las tcnicas jurisprudenciales. El Dr. Manuel Snchez Zuraty manifiesta que: El objeto de analizar la jurisprudencia como tcnica es permitir una visin global del alcance y significado de la jurisprudencia en sentido amplio, con el fin de hacer de ella una herramienta til para el jurista. Podemos utilizar el trmino tcnicas jurisprudenciales, con el cual nos referimos al concepto que sirve para designar los mtodos de elaboracin de la jurisprudencia. (SNCHEZ, Z. 2007, pg. 215). Por lo antes mencionado podemos decir que la jurisprudencia, son los informes dictados por los rganos jurisdiccionales del Estado, con el objeto de conocer el contenido completo de las normas vigentes, haciendo relacin y considerar cmo han sido aplicadas en el pasado, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias, casos iguales o similares de la misma manera o en el mismo sentido, la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor forma de conocer las evoluciones en la aplicacin de las leyes, que en muchos casos no llegan a aplicarse realmente. Continuando con el estudio de las tcnicas jurisprudenciales el Dr. Jorge Parra Bentez hace mencin que La ciencia que tradicionalmente ha estudiado la jurisprudencia como fuente de derecho ha sido la dogmtica jurdica, mientras que la hermenutica se ha ocupado de la interpretacin de las normas. Sin embargo, esta nueva perspectiva nos permite resumir ambas preocupaciones en una sola disciplina, abarcando as tanto el aspecto formal, es decir, los procedimientos jurdicos de elaboracin de la jurisprudencia; como el material, que se refiere

86

a la atribucin de significado a la norma, mediante diversas reglas de interpretacin y argumentacin.(PARRA, J. 2008, pg. 195). Al hacer el anlisis con relacin a lo que expresa el tratadista, podemos decir que es muy importante poder diferenciar a las tcnicas jurisprudenciales en dos aspectos; el primero el aspecto formal que no es otra cosa que los procedimientos jurdicos de la elaboracin misma de la jurisprudencia, y el segundo el aspecto material, que viene a ser el significado y las diversas reglas para interpretar siempre argumentando y fundamentando conforme a lo que dispone nuestra legislacin. Lemus Patricia expone que La primera duda es por qu nos cuestionamos el significado de una norma y de dnde surge la necesidad de desentraarlo. Esto se debe a que el derecho se expresa mediante un lenguaje natural, y como tal diversas circunstancias dificultan su comprensin, tales como los problemas de sintaxis, de vaguedad o ambigedad semntica, el derecho es en s un lenguaje que expresa reglas de conducta que pretenden ciertos objetivos para una determinada comunidad en un espacio fsico y temporal delimitado por las mismas, existen dos formas de aproximarse al derecho, una es desde la llamada perspectiva interna, que es la de los rganos obligados a realizar la aplicacin del mismo y cuya interpretacin es obligatoria en virtud de su carcter normativo, dado que la funcin del lenguaje mediante el cual se expresa es prescriptivo. (LEMUS, P., 2006, pg. 199). Por lo expresado anteriormente este tipo de interpretacin es la que se la denomina autntica, en virtud de su obligatoriedad y de la regulacin jurdica de sus procedimientos de creacin, y podremos decir que es la aplicacin misma y efectiva de la normativa legal y jurdica y por otra parte, se encuentra la perspectiva externa que es la de todos aquellos estudiosos del derecho o de aquellas personas interesadas en conocer y saber cul es el significado de las normas aplicadas, ms sin embargo es muy necesario que todos conozcamos que las normas
87

jurdicas hay que aplicarlas en base a la esencia y el motivo mismo del para que fueron creadas por el legislador. El tratadista Ramos Ren hace mencin: que De ello resulta la necesidad de distinguir entre la norma, el enunciado normativo y la proposicin normativa. La norma es una regla que establece una conducta como obligatoria, prohibida o permitida, sta se caracteriza por un operador dentico (que corresponden a lo obligatorio, prohibido y permitido). El enunciado normativo es la formulacin lingstica que expresa a la norma y las proposiciones normativas son las oraciones que describen el derecho, de conformidad con determinados criterios (justicia, validez, valores, etctera), el intrprete analizar los enunciados normativos contenidos en los textos jurdicos, el resultado de la interpretacin realizada por los rganos competentes es otro enunciado normativo. (RAMOS, R. 2005, pg. 215). Por lo expuesto anteriormente, tanto el objeto de la interpretacin como el producto tienen un carcter prescriptivo, el resultado de la interpretacin realizada por un estudioso del derecho debe siempre tomar en cuenta en si propiamente una de las definiciones de lo que es la ley: La ley la declaracin de la voluntad soberana que manifestada en forma prescrita en la Constitucin, manda, prohbe o permite pues si hacemos efectiva esta definicin podrn los jueces tener fundamentos para emitir sus sentencias. 1.3.2 Definicin de tcnicas jurisprudenciales

Es muy necesario hacer mencin a conocimientos bsicos en cuanto a lo que se refiere la jurisprudencia, debemos enfocarnos en los inicios de la misma por la tanto el Dr. Ramrez Fuertes expone que Al inicio del digesto el jurista Ulpiano nos da un concepto de jurisprudencia: es el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y de los injusto. Segn esta definicin, los juristas deciden sobre la justicia o injusticias de los

88

actos sobre lo lcito o lo ilcito. A principios de la Repblica el colegio de pontfices controlaba la vida jurdica en Roma porque el derecho tena un fuerte carcter religioso. La actividad de los pontfices era la de intrpretes naturales del fas y de los mores maiorum y controlaban las frmulas procesales y las de los negocios del antiguo iuscivile. Adems custodiaban el calendario. ste estableca los das fastos y nefastos. (FUERTES R., 2005, pg. 185). Si tomamos muy en cuenta lo expuesto anteriormente el tratadista establece los elementos bsicos que tuvieron los pontfices, pues si se llegara a aplicar el verdadero sentido de lo que es la justicia tendramos una sociedad libre de problemas sociales y viviramos como

verdaderos seres humanos y de esta manera erradicar la desigualdad que existe hoy en da y aplicar el verdadero significado de justicia: Dar a cada quien lo que le corresponde y ms an en la elaboracin de la jurisprudencia como norma de aplicacin obligatoria. De la misma manera remontndose a la antigedad el Dr. Manuel Snchez Zuraty dispone que Supona que los particulares solicitaban de los pontfices su ayuda tanto para iniciar el proceso, celebrar un negocio o cuando necesitaban un consejo o aclaracin. Esas consultas se podan realizar al pleno del colegio o a un pontfice en particular. (SNCHEZ, M. 2007, pg. 182). Por lo expuesto el Dr. Snchez manifiesta que el dictamen que se emita se denomina responsum y se no modificaba lo efectos jurdicos preexistentes ni tampoco obligaban al juez pero la autoridad y la influencia del colegio eran gran que las sentencias las dictaban el juez de acuerdo con el responsum; No presupona la indagacin previa de los hechos sino que emitan bajo la condicin de que los hechos delegados fuesen ciertos. Esos responsa no creaban derecho pero modelaban las instituciones as como los negocios y la tutela jurdica.

89

Continuando con la evolucin de la jurisprudencia el Dr. Rafael Cevallos dispone que: Poco a poco la jurisprudencia se hizo accesible a los laicos y esto sucedi no slo porque el derecho se seculariz sino por hechos tales como: Publicacin de la Ley de las XII Tablas que hizo que al estar por escrito las normas obligan tambin a los pontfices; Sobre el 304 a.C. Cneo Flavio que era una escriba de Appio Claudio public las frmulas de las legislaciones. Esa recopilacin recibe el nombre de iusflavianum; en el 252 a.C. Tiberio Coruncanio, primer pontfice mximo plebeyo, empez a emitir los responsa en pblico y de esa manera, la actividad de los pontfices dej de ser secreta. (CEVALLOS R., 2004, pg. 12). Por lo expuesto en esta etapa de la evolucin de la jurisprudencia sigui siendo un oficio reservado a una clase porque los juristas pertenecan a familias de la nobilitas. Entre las caractersticas destacan; era nacionalista porque estaba unida a los valores de Roma; era creativa porque impuls la evolucin del derecho; era democrtica pero slo la desempeaban los nobilitas; era pblica; era gratuita; la actividad de esos juristas laicos fue la misma que haba desempeado los pontfices. Fundamentalmente, su funcin era la emisin del responsa pero la actividad ms importante fue la de creacin y adaptacin de las frmulas, de los negocios y de las acciones y la respuesta a las consultas jurdicas que les haca. Esa responsa no slo era frente a consulta de particulares sino tambin de organizaciones jurisdicciones como los pretores. Con respecto a la jurisprudencia el Dr. Lus Parraguez, dispone que: Del concepto latino iuris prudenta, se conoce como jurisprudencia al conjunto de las sentencias de los tribunales y a la doctrina que contienen. El trmino tambin puede utilizarse para hacer referencia al criterio sobre un problema jurdico que fue establecido por sentencias previas y a la ciencia del derecho en general, la jurisprudencia es una fuente del derecho, compuesta por los actos pasados de los que ha derivado la creacin o modificacin de las normas jurdicas. Por eso, en
90

ocasiones, se dice que un cierto caso ha sentado jurisprudencia para los tribunales de un pas. (PARRAGUEZ, L. 2000, pg. 70). De lo establecido por el Dr. Parraguez dispone que todo derecho se encuentra recogido en la ley; por lo cual, cualquier modificacin del mismo requiere una competencia legislativa, hay que reconocer que anlogas opiniones comenzaron a abrirse paso ante el crecido nmero de fuentes escritas en la Roma de Cicern y en la de Augusto. No faltan huellas patentes del criterio y concepciones personales de los juristas y magistrados de la Repblica; conviene distinguir entre la poca del monopolio pontifical y la de la jurisprudencia libre. Cuando la evolucin jurdica est reservada a los pontfices, los ciudadanos y el magistrado jurista, estaban obligados a considerar el derecho subjetivo para cuya tutela los pontfices elaboraron un acta. Por su parte el Dr. Jorge Parra dispone que Los jueces, en muchos casos, deben fundamentar sus decisiones a partir de un repaso de fallos precedentes. Esto quiere decir que se realiza una revisin de la jurisprudencia, al estudiar los diversos cambios de jurisprudencia a lo largo de la historia, es posible conocer la evolucin de las leyes. Hay ocasiones en que las reformas del derecho positivo no se aplican, por lo tanto, la jurisprudencia supone la mejor forma de conocer la historia real y efectiva de la justicia. Es importante tener en cuenta, de todas formas, que el valor, la importancia o la efectividad de la jurisprudencia cambia de acuerdo a la legislacin de cada pas. En Chile as como en nuestro pas, los tribunales pueden resolver en contradiccin con fallos anteriores. (PARRA, J., 2008, pg. 68) De lo enunciado anteriormente la jurisprudencia son los fallos de los tribunales judiciales, que sirven de precedentes, todas las sentencias conforman la jurisprudencia, no es fuente obligatoria salvo en todo conflicto humano debe ser sometido a los jueces para su disolucin, por lo tanto la jurisprudencia es obligatoria para las partes, pero no con relacin a terceros
91

ajenos al litigio, cuando ha sido dictada por el tribunal de ltima instancia, hace cosa juzgada. No se puede volver a plantear la cuestin, por ms que la parte vencida pueda aportar ms tarde elementos de juicio suficientes para demostrar la razn que la asiste. 1.3.2.1. Objeto de estudio de las tcnicas jurisprudenciales.

Con respecto a la jurisprudencia como fuente del Derecho la Dr. Jorge Angarita, dispone que Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a todas aquellas reglas que integran el marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de hacer o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, aquello de donde el Derecho surge o nace. stas, son las denominadas fuentes formales, de cuyo estudio nos ocuparemos. Las fuentes materiales son aquellas condiciones naturales y/o culturales, propias de cada estado, que determinan el contenido de las normas. (ANGARITA J., 2004, pg. 24). El objeto de analizar la jurisprudencia como tcnica es permitir una visin global del alcance y significado de la jurisprudencia en sentido amplio, con el fin de hacer de ella una herramienta til para el jurista. Podemos utilizar el trmino `tcnicas jurisprudenciales', con el cual nos referimos al concepto que sirve para designar los mtodos de elaboracin de la jurisprudencia. Con respecto a la jurisprudencia el Dr. Roberto Ramrez manifiesta que: En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa el Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como el conocimiento de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto, aludiendo ms que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho. As aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo justo, basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los filsofos griegos que sostenan que las

92

decisiones deban ser tomadas por los sabios, nicos capaces de llegar a la verdad. (RAMREZ, F. 2005, pg. 24) Debemos manifestar al hacer mencin a la cita anterior, que para poder decidir en cualquier causa, se debe tomar en cuenta la sabidura, la experiencia, conocimientos jurdicos y filosficos para expresar lo justo por parte de quienes resuelven las causas, tomando en cuenta la verdadera definicin de justicia, la cual indica de: dar a cada quien lo que se merece. Por otra parte el Dr. Jos Lus Prez Lasala dispone que Por jurisprudencia cabe entender las decisiones de jueces y magistrados cuando aplican el Derecho al dirimir los conflictos. Ahora bien, en nuestro Ordenamiento Jurdico y a diferencia del anglosajn, por ejemplo, el juez no innova el Derecho, slo aplica la Ley. No obstante, saber qu dijo un Tribunal en casos parecidos orienta sobre el posible fallo del mismo. Cuestin distinta son las Sentencias del Tribunal Constitucional, bien cuando interpretan la Constitucin o cuando declaran la inconstitucionalidad de una Ley, por cuanto tienen un valor mucho ms fuerte ya que pueden eliminarlas del ordenamiento jurdico. (PREZ, J. 2005, pg. 264). De lo expuesto por el tratadista que cuando se solventan los conflictos, los jueces van sentando criterios, reglas, sobre lo que creen que el legislador quiso establecer con una norma a la jurisprudencia, denominada tambin como precedente judicial, doctrina jurisprudencial, sentencia normativa, criterio jurisprudencial, es la decisin del ms alto tribunal del pas que, al resolver un caso concreto, establece un principio o doctrina jurdica vinculante para el propio tribunal supremo y para todos los rganos jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o modificada por resolucin debidamente motivada del propio tribunal supremo, en un sentido amplio se entiende por jurisprudencia a toda decisin emanada de autoridad judicial.

93

1.3.2.2. Posicionamiento personal.

De los temas que hemos podido a bordar en este captulo podemos ver que en la Constitucin de la Repblica habla a sobre La accin extraordinaria de proteccin establecida en el Art. 94 de la Constitucin, vuelve de importancia relativa el carcter obligatorio de la jurisprudencia dictada por el pleno de la Corte Nacional, porque procede contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por accin u omisin de derechos reconocidos en la Constitucin, y se interpongan ante la Corte Constitucional. El recurso procede cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del trmino legal, a menos que la falta de interposicin de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado. Por lo que podemos ver esta accin tiene sustento en el principio de supremaca de la Constitucin, que en su Art. 424 establece que La Constitucin es la norma suprema y Prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico debern mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecern de eficacia jurdica, de lo manifestado es muy frecuente la utilizacin de esta accin puesto que constantemente se encuentran vulnerando derechos constitucionales, en el caso en el cual una madre observe que por parte de los funcionarios pblicos se encuentren violentado los derechos de sus hijos ya sea cuando este su hijo en el vientre o haya nacido pueden presentar este recurso. La Corte Constitucional es el rgano competente de mxima instancia de interpretacin de la Constitucin, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado Ecuatoriano, a travs de sus dictmenes y sentencias. Sus decisiones tienen carcter vinculante. Por tanto, las sentencias de la Corte Constitucional constituyen jurisprudencia en esa materia, esta dicotoma de la jurisprudencia en constitucional y legal, no existe en
94

todas las legislaciones. En los Estados Unidos, por ejemplo, la Corte Nacional de Justicia es tambin el mximo tribunal de juzgamiento constitucional. En el numeral 1 del Art. 1 del Cdigo Civil de Espaa, no considera a la jurisprudencia fuente de Derecho porque establece como tales a la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Sin embargo, el numeral 6 del Art. 1 del Cdigo Civil dispone que la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo que, aunque no sea fuente propiamente dicha, su facultad para modular la Ley y establecer cules han de ser los principios generales del Derecho le otorga relevancia a los fallos del Corte Nacional. La jurisprudencia se constituye a partir de dos Sentencias que interpreten una norma en igual sentido, emanadas los diferentes tribunales (rganos jurisdiccionales superiores en todos los rdenes), salvo lo dispuesto en materia de Art. 436, numeral 1, de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, garantas constitucionales y cuando se trata de ciertas materias de competencia limitada a la Comunidad Autnoma (por ejemplo, Derecho especial), de los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunidad Autnoma correspondiente. Las que no renan estas caractersticas, nicamente gozan de la consideracin de "precedentes", sirviendo nicamente como apoyo a una determinada tesis sostenida en juicio, al carecer de autntico contenido normativo. Del mismo modo, una sentencia emanada por un tribunal superior de justicia carece de relevancia normativa para otros tribunales superiores de otras comunidades Autnomas, que pueden emitir fallos no concordantes con dicha interpretaciones, e incluso contradictorios. En esos casos, puede interponerse el recurso de casacin para la unificacin de doctrina ante el

95

tribunal superior, que casar ambas sentencias determinando cul de las interpretaciones contradictorias goza del beneplcito del alto tribunal. En el caso en el cual los jueces o tribunales se aparten de la doctrina establecida por los Tribunales, no se invalida automticamente la sentencia, sino que sirve como motivo de casacin. No obstante, el tribunal supremo puede apartarse en cualquier momento de su jurisprudencia consolidada, por lo que esta produccin normativa es esencialmente mutable, adecundose a los tiempos con cada fallo. Es necesario hacer referencia al Tribunal Constitucional, ya que pese a no ser un rgano judicial sino constitucional, tambin emite sentencias, con la denominacin tcnica de "jurisprudencia". Dichas sentencias, por el especial grado de su rgano emisor, tienen efectos normativos, al ser intrprete de la Constitucin. 1.3.3. Elaboracin de las tcnicas jurisprudenciales en el sentido formal.

Histricamente, la jurisprudencia en el sentido de norma obligatoria creada por los rganos del Poder Judicial encuentra en nuestro pas sus antecedentes en la regulacin del amparo, es por ello que su evolucin est ligada a la del mismo. Es apenas en el siglo pasado con la restauracin de la repblica liberal que encontramos los orgenes de la jurisprudencia en las leyes de amparo de 1861 y de 1869, aun cuando el trmino no se utilice expresamente. Las razones jurdicas que permiten su aparicin son el constitucionalismo y el cambio de concepcin de la Constitucin como documento poltico para entenderla como norma jurdica, lo cual permite su defensa, la proteccin jurisdiccional de los derechos que contiene y, por lo mismo, el control de la constitucionalidad de los actos de las autoridades. La jurisprudencia, entendida como conjunto de las decisiones de los tribunales, se regula en las primeras leyes de amparo en virtud de la idea de su publicidad, con el fin de que fueran
96

conocidas y as unificar los criterios. Se puede decir que en este caso, el sistema se parece ms al anglosajn donde impera la regla del precedente (rule of precedent) de conformidad con el principio de staredecisis, ya que segn la ley, se publicaban todas las sentencias de amparo, aunque posteriormente se restringe a las definitivas. (MEZA, R. 2000, pg. 168) Nuestra jurisprudencia, tomadas como bases de legislaciones internacionales, nos ayudan a tener otra perspectiva del derecho, tomando en cuenta que las legislaciones internacionales en cada uno de los pases, se las aplica conforme a la realidad social de cada uno de los pueblos, y al tener jurisprudencia para poder aplicar las decisiones en los fallos, pues se convierten en una obligatoriedad para la toma de decisiones posteriores. No es sino a partir de la Ley de Amparo de 1882 que se utiliza formalmente la palabra jurisprudencia, se establece la regla general de reiteracin uniforme de cinco ejecutorias sin interrupcin, reglas de obligatoriedad e integracin de la jurisprudencia y sanciones para el caso de desacato. El estudio de los antecedentes del amparo hace evidente que la jurisprudencia evoluciona a la par que el amparo y se modifica de conformidad con los cambios que en el Poder Judicial se verifican, amplindose las autoridades obligadas, las normas que pueden ser revisadas, modificndose la distribucin competencial, y variando las obligaciones de justificar las decisiones de crear o modificar la jurisprudencia, as como en relacin con las sanciones por desacato, por lo que se habla de un origen, crisis (con el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles de 1897), consolidacin de la jurisprudencia (con el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles de 1908), y su evolucin actual (en las leyes de amparo de 1919, y de 1935, as como en sus reformas de 1951, 1968, 1974, 1980, 1986, 1988, 1994). (FUERTES, R. 2005, pg. 198)

97

Es importante resaltar que no es sino hasta 1951 que se produce el cambio de fuente, es decir, se constitucionaliza la jurisprudencia, dejando de cuestionarse as tanto su obligatoriedad como su constitucionalidad, los jueces de las salas especializadas de la corte nacional de justicia, pues tienen una ardua e importantsima labor en sus manos, pues de la toma de decisiones que las hagan, tendremos mejores fundamentos legales y jurdicos para poder aplicar en litigios posteriores. El problema que la reforma constitucional dej a los intrpretes del sptimo prrafo del artculo 94 constitucional, tanto los doctrinarios, como los legisladores o los jueces, fue la remisin absoluta a ley en cuanto a la obligatoriedad de la misma, sealando lo que se podra interpretar como una facultad exclusiva del Poder Judicial para crear jurisprudencia obligatoria sobre la interpretacin de normas jurdicas generales, sealando la posibilidad de que sta sea interrumpida y modificada. Sin embargo, no establece los principios bsicos de su elaboracin, obligatoriedad o principios regulativos de la interpretacin, salvo por las especificaciones de nuestra legislacin. (SNCHEZ, Z. 2007, pg. 231) Es muy necesario hacer mencin a lo que se refiere el tratadista Snchez, pues la jurisprudencia no es decisin de los legisladores, pues corresponde a los especialistas del derecho en nuestro caso tenemos a los jueces de las salas especializadas de la Corte Nacional de justicia, pues ellos con los anlisis y estudios de las diferentes causas son quienes aplican las disposiciones legales y jurdicas que regulan todas las relaciones, obligaciones y derechos de todos los ciudadanos ecuatorianos. La competencia para emitir jurisprudencia parece estar limitada a los rganos del Poder Judicial, de conformidad con el artculo 94 constitucional y se refiere a todos los rganos facultados por la norma secundaria. Cabe sealar que cualquier disposicin con rango de ley puede establecer procedimientos de creacin de jurisprudencia y facultar rganos para tal
98

efecto, siempre y cuando se trate de rganos que ejerciten una funcin jurisdiccional, en otras palabras, que resuelvan conflictos de intereses, de tal forma que en nuestro sistema jurdico tenemos jurisprudencia en materia administrativa, agraria, laboral y fiscal, por ejemplo. (FUERTES, R. 2005, pg. 208) No debemos olvidar que las resoluciones que forman la jurisprudencia no es la propia jurisprudencia, cada una de las cinco resoluciones contienen un criterio que se repite en otras resoluciones, de tal forma que tomando en cuenta esos criterios se redacta de manera clara, consistente y coherente el texto de la jurisprudencia. Por lo anterior, podemos decir que es creada por un rgano complejo distinto a los rganos que emiten las resoluciones de amparo. Existen diversas formas de creacin jurisprudencial, tradicionalmente se admiten dos, pero considero que existen tres: la reiteracin; la resolucin de contradiccin de tesis; y, la modificacin, como procedimiento especial. (ANGARITA, J. 2004, pg. 246) Angarita, hace mencin Explicndonos, los dos primeros para posteriormente hacer la interpretacin correspondiente de la Ley de Amparo que nos permitir afirmar la existencia de este tercer procedimiento, apoyndonos en la jurisprudencia existente e interpretndola tambin, por medio de los cinco criterios que emiten los seores jueces, para redactar en forma clara, coherente y consistente el texto de la jurisprudencia, que servir como un argumento para un procedimiento especial. 1.3.4. La reiteracin de las tcnicas jurisprudenciales.

Con respecto a los fallos de triple reiteracin en la Ley de Casacin Art. 19 dispone que: Todas las sentencias de casacin sern obligatoriamente publicadas en su parte dispositiva en el Registro Oficial y constituirn precedente para la aplicacin de la Ley, sin perjuicio de que dichas sentencias sean publicadas en la Gaceta Judicial o en otra publicacin que determine la
99

Corte Nacional de Justicia, la triple reiteracin de un fallo de casacin constituye precedente jurisprudencial obligatorio y vinculante para la interpretacin y aplicacin de las leyes, excepto para la propia Corte Nacional . De lo anteriormente citado en nuestra legislacin se da a conocer que los procesos judiciales pueden tener tres instancias, la ltima instancia es ventilada ante los rganos de la Corte Nacional de Justicia este viene a constituir el ltimo rgano por lo que si ya se dicta una sentencia en esta instancia no existe otro rgano judicial en el que se lo pueda volver a presentar por lo que la expedicin de dicha sentencia es cosa juzgada, de las ltimas reformas que se ha realizado Por su parte el Dr. Ramn Meza manifiesta que En general, la Jurisprudencia se entiende como el criterio uniforme manifestado reiteradamente en la aplicacin del Derecho por un tribunal supremo y contenido en sus sentencias, Especficamente el vocablo Jurisprudencia tiene tres acepciones usuales en Derecho, La clsica, que deriva del latn juris (Derecho) prudencia (Sabidura). Es usada para denominar en general a la ciencia del Derecho, la que alude al conjunto de pronunciamientos de carcter jurisdiccional, dictados por rganos judiciales y administrativos. (MEZA, R., 2000, pg. 86) De lo anteriormente citado se dice que la jurisprudencia es el conjunto de sentencias dictadas de contenido concordante acerca de una determinada materia, la coincidencia de contenido de las decisiones jurisdiccionales permite hablar de jurisprudencia uniforme, cuando la legislacin obliga respetar la jurisprudencia uniforme, hablamos de jurisprudencia obligatoria, por lo tanto cuando en un proceso no existe o en su caso no hay legislacin y existen procesos similares se tomar como referencia estos casos ya existentes y se decidir sobre el caso que no existe para lo cual las autoridades respectivas deben analizar de manera detenida lo que van a decidir.
100

Por su parte el Dr. Guillermo Cabanellas al respecto manifiesta que La jurisprudencia es fuente de Derecho en tanto constituye una serie de actos creadores de normas jurdicas. En cuanto a la obligatoriedad jurdica, existen dos sistemas diversos: El de la obligatoriedad instituida. Determina que los precedentes jurisprudenciales emanados de rganos de jerarqua superior son obligatorios para los rganos inferiores. Es el caso del sistema con tribunal casacin, con el objeto de unificar todas las decisiones judiciales acerca de determinada materia, o tambin los sistemas en que se admite de manera consuetudinaria la obligatoriedad de los precedentes, que es el caso del common law, anglo-estadounidense.(CABANELLAS, Guillermo, 2000, Pg. 88) De lo expuesto anteriormente el valor y fuerza vinculante de la Jurisprudencia depende de la legislacin de cada pas. La ley ha sido histricamente la fuente principal del Derecho en los pases de tradicin romanista, mediante el respeto estricto de los cdigos, desde el de Justiniano, el de Napolen hasta nuestro Cdigo Civil redactado en 1855 por Andrs Bello por otra parte la jurisprudencia es la unidad cientfica. Se funda en la conveniencia de uniformar las decisiones a fin de mantener, dentro de lineamientos generales, un orden interpretativo, como iniciativa de los jueces, sin carcter obligatorio. Con respecto al tema El Art. 1 del Cdigo Civil de Ecuador establece a la ley como fuente del Derecho, y en el Art. 2 menciona que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella, pero este cuerpo normativo no menciona a la jurisprudencia como fuente del Derecho. (LEMUS, P. 2006, pg. 143) De lo anteriormente expuesto en nuestra legislacin han hecho nfasis en el efecto inter partes de las sentencias judiciales, limitando la competencia del juez para explicar o interpretarla ley. Esta importancia se nota en la redaccin del Cdigo Civil de Ecuador, inspirado en el chileno, que, desde que fue promulgado por primera vez en 1859, ha mantenido el Art. 3 que expresa
101

que solo al legislador toca explicar o interpretarla ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que se pronunciaren. En el mismo cuerpo legal se dispone que Para el caso de falta u oscuridad de ley, el Art. 19 del Cdigo Civil tambin establece que Cuando haya falta u oscuridad de ley, los jueces sin perjuicio de juzgar, consultarn a la legislatura por medio de la corte nacional, a fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos que ocurran. (RAMOS, R. 2005, pg. 103) Por lo anteriormente expuesto se dice que los jueces no pueden suspender ni denegar la administracin de justicia por oscuridad o falta de ley, para lo cual se sujetarn a las reglase que se ha establecido tal es as que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu, pero bien se pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento, de la misma manera las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en estas su significado legal. Por otra parte el Dr. Carlos Pozo Montesdeoca manifiesta que En los casos en que la Corte Suprema expeda fallos contradictorios sobre un mismo punto de derecho, los Ministros Jueces y el Ministro Fiscal, que eran convocados inmediatamente despus de ocurrida la discrepancia, dictaban, por mayora de votos conformes, la disposicin generalmente obligatoria, mientras no se disponga lo contrario por la Ley. La resolucin se deba dar, a ms tardar, dentro de quince das de hecha la convocatoria y se publicaba en el Registro Oficial (Art. 14 Ley Orgnica de la Funcin Judicial). La misma facultad anterior tena la Corte

102

Suprema, en los casos de duda u oscuridad de las leyes, la que poda ejercitarla, sea por propia iniciativa o a pedido de las cortes superiores. (POZO M. 2000, pg. 99). Por lo anteriormente expuesto y de acuerdo a lo que dispone el Art. 19 de la actual Ley de Casacin se establece que todas las sentencias de casacin sern obligatoriamente publicadas en su parte dispositiva en el Registro Oficial y constituirn precedente para la aplicacin de la Ley, sin perjuicio de que dichas sentencias sean publicadas en la Gaceta Judicial o en otra publicacin que determine la Corte Nacional de Justicia, y establece dos formas de resoluciones obligatoria, por lo tanto la triple reiteracin de un fallo de casacin constituye precedente jurisprudencial obligatorio y vinculante para la interpretacin y aplicacin de las leyes, excepto para la propia Corte Suprema, igualmente la Corte Suprema de Justicia puede emitir resolucin obligatoria sobre puntos de derecho respecto de los cuales existan fallos contradictorios de las cortes superiores y tribunales distritales. Actualmente, los fallos de triple reiteracin tienen rango constitucional porque as lo determina el numeral 2 del Art. 184 de la Constitucin. La jurisprudencia obligatoria debe aprobarse en el pleno de la Corte Nacional de Justicia, en la forma establecida en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, por lo que obliga tambin a la Corte Nacional, a diferencia de los fallos de triple reiteracin dela Ley de Casacin. El Art. 182 del Cdigo Orgnico mencionado que las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinin sobre un mismo punto de derecho, obligarn a remitir los fallos al Pleno de la Corte a fin de que ste delibere y decida en el plazo de sesenta das sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinin constituir jurisprudencia obligatoria. (CEVALLOS, R. 2004, pg. 321) De lo anteriormente expuesto la resolucin mediante la cual se declare la existencia de un precedente jurisprudencial contendr nicamente el punto de derecho respecto del cual se ha
103

producido la triple reiteracin, el sealamiento de la fecha de los fallos y los datos de identificacin del proceso; se van a publicarse en el Registro Oficial a fin de que tengo efecto generalmente obligatorio. La jueza o juez ponente para cada sentencia se designar mediante sorteo y deber observar la jurisprudencia obligatoria establecida de manera precedente, para cambiar el criterio jurisprudencial obligatorio la jueza o juez ponente se sustentar en razones jurdicas motivadas que justifiquen el cambio y su fallo deber ser aprobado de forma unnime por la Sala, 1.3.4.1. La reiteracin de las tcnicas jurisprudenciales.

El procedimiento de creacin de jurisprudencia por reiteracin se funda en la consideracin de que una continuidad en la forma en que debe resolverse un problema legal refleja un mayor grado de certeza. La regla general en nuestro sistema jurdico es la repeticin de cinco criterios de interpretacin que se integren en cinco ocasiones con motivo de casos individuales. La parte de la resolucin judicial que conformar la jurisprudencia se refiere a los criterios contenidos en la parte considerativa de la resolucin de casos similares o idnticos, cada una de dichas resoluciones configura un precedente. Los artculos 192 y 193 de la Ley de Amparo establecen la facultad del Pleno y de las salas, as como de los tribunales colegiados de Circuito para emitir jurisprudencia por reiteracin, determinando los rganos obligados a su aplicacin, la continuidad a la que nos referamos significa la no interrupcin por un criterio diverso, que no necesita ser contrario, pero que se refiera a la misma materia. Esto confiere una mayor seguridad jurdica, puesto que evidencia una uniformidad en la interpretacin y aplicacin de las normas. (MEZA, R. 2000, pg. 278) De lo establecido anteriormente, podemos mencionar que solo las cortes y las salas

especializadas, estn facultadas en pleno para emitir lo que corresponde a las jurisprudencias

104

por reiteracin, y as determinar los rganos obligados a su aplicacin, para lo cual no se permite un criterio diverso a lo que ya se encuentra establecido en la ley y su aplicacin, en lo que corresponde a la materia a tratarse siempre i cuando exista un informe de su

interpretacin, segn lo que menciona el jurista meza. La Ley establece diversas reglas para la elaboracin de la jurisprudencia, las cuales varan dependiendo de la conformacin del rgano jurisdiccional, sin embargo, respecto de la votacin podemos afirmar que se trata casi siempre de una mayora calificada o de unanimidad y cuyo fundamento es una presuncin de mayor acierto. Es importante sealar que si bien los requisitos de votacin estn establecidos en la ley, se llevan a cabo dos votaciones distintas: una para efectos de la resolucin del caso (parte resolutiva) y otra para efectos de jurisprudencia (parte considerativa, en la cual se encuentran los criterios interpretativos y los argumentos que justifican la resolucin). Lo que tiene que coincidir para efectos de la formacin de jurisprudencia es la parte en que se realiza la interpretacin, no la forma en que se resuelve, pues es de dicha parte de donde se extraern los criterios comunes para uniformarlos y crear la jurisprudencia que tendr efectos obligatorios a partir de su publicacin.(CEVALLOS, R. 2004, pg. 304) La no interrupcin es un requisito fundamental en la formacin de la jurisprudencia, dado que debemos reconocer que si la naturaleza del derecho es ser dinmico y regular su propio cambio, la jurisprudencia al ser concebida como norma no puede ser esttica, y la interrupcin del criterio permite a los jueces cambiar de opinin; les confiere independencia en el ejercicio de la funcin. Esto se debe al tiempo que puede transcurrir hasta que se renan cinco casos similares o bien, a que si existe una opinin divergente permite la reflexin para estar seguro de si la interrupcin se debe a un cambio en la realidad o simplemente a una diferencia de opinin.
105

1.3.5. Tcnicas jurisprudenciales aplicables al Derecho de Familia. Mediante el artculo 67 el Estado manifiesta la intencin de proteger a la familia brindndole los medios necesarios para que sus integrantes logren un desarrollo exitoso dentro de la sociedad. El Estado como el encargado de precautelar el bienestar de sus integrantes debe crear figuras jurdicas que ayuden a proteger la base de la sociedad, que es la familia. El derecho de familia est amparado por el artculo citado anteriormente, ya que representa una figura de proteccin de la integridad de la clula bsica de la sociedad. Todo esto se encuentra estipulado en el Atr.67 de la Carta Constitucional ecuatoriana que textualmente dice: Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la proteger como ncleo fundamental de la sociedad y garantizar condiciones que favorezcan ntegramente la consecucin de sus fines. Estas se constituirn por vnculos jurdicos o de hecho y de hecho y se basarn en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes (LARREA. H. 2008, pg., 283). Con este artculo el Estado manifiesta que garantiza la proteccin de la familia como la figura legal del derecho de familia, estableciendo ciertas normas, leyes y mecanismos, para resolver todos los problemas que se presenten en el convivir con la sociedad , a su vez establece diferentes tcnicas de aplicacin jurdica para dar solucin a su problema, La finalidad de este reglamento es la de intentar conseguir un reconocimiento automtico, sin necesidad de acudir a procedimiento alguno cuando se trate de invocar la resolucin ante cualquier rgano jurisdiccional o registro pblico. Los mtodos alternativos de solucin de conflictos, como la mediacin, permiten a las partes volver a entablar un dilogo para encontrar una solucin a su conflicto, en vez de encerrarlos en una lgica de confrontacin de la que normalmente surgen un vencedor y un vencido. Por lo que se refiere a las relaciones de familia, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecucin de resoluciones en materia de
106

derecho familiar y responsabilidad. Confiemos por tanto en que estos mtodos alternativos algn da lleguen a ser verdaderas vas de solucin a todos los conflictos que se presentan dentro de proteccin del derecho de familia. (REYES. J. 2008 pg. 356). El Derecho es un conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones de los hombres y sus relaciones patrimoniales dentro del el Derecho de Familiar, normas que generalmente son permisivas Y estn sometidas a la autonoma de la voluntad, Es tambin el conjunto de normas que rigen la constitucin, organizacin disolucin de la familia como grupo, en sus aspectos personales y de orden patrimonial. Las relaciones de interpersonales del grupo familiar no estn sometidas a la autonoma de la voluntad amplia. (SAMOS O, 2003, pg. 39). Actualmente la normatividad siempre toma a la familia como una comunidad, como un todo. Sus normas son de carcter pblico los fallos que resuelven conflictos del grupo familiar en la mayora de los casos no alcanzan la calidad de cosa juzgada. La autonoma de la voluntad es restringida. No pueden extinguir o modificar una relacin interpersonal del grupo familiar sin intervencin del juez, sus normas son para regular la comunidad familiar. Es autnomo porque sus principios estructurales del Derecho de Familia se ubica dentro el Derecho Pblico. El Estado tiene la obligacin Indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra ndole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los miembros de la familia disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantas. Que se encuentra establecido en muestra constitucin donde se establecen la Obligaciones Generales de la Familia, y su procedimiento jurdico que protege a la familia dentro de sus derechos y obligaciones familiares. 1.3.5.1. Posicionamiento personal.
107

Debemos partir de la necesidad de definir nuestro objeto de anlisis que es la jurisprudencia, en virtud de que se trata de un trmino abstracto que puede referirse tanto a la actividad como al producto de la misma, esta dualidad hace necesario acotar su alcance, en el mbito del derecho puede referirse en el primer sentido a: la ciencia del derecho, entendida como la actividad que realizan los juristas cuando describen el derecho, y que se configura como una labor de interpretacin. El derecho elaborado por jueces; en este sentido y dependiendo del sistema puede tratarse tanto de normas individualizadas como de normas generales, como producto de dichas actividades puede tratarse de: la norma creada conforme a un determinado procedimiento, siguiendo los criterios establecidos en otra, tales como la reiteracin o la no interrupcin, por ejemplo, y que emite el rgano competente por lo cual adquiere fuerza obligatoria respecto de los rganos que en otras normas se determinen, La jurisprudencia como significado de una norma, es decir, como interpretacin, cabe sealar que el trmino interpretacin tambin presenta esa ambigedad de referirse tanto a una actividad como al producto de la misma, la jurisprudencia como interpretacin se refiere al producto de la misma, no a la actividad. La interpretacin como actividad cognoscitiva est destinada a desentraar el significado de algo, ya que como tal, solamente cabe donde existe una duda, ese es su punto de partida. La interpretacin jurdica, en sentido estricto, se refiere al significado atribuido a la norma analizada, pero tambin es una norma cuando en el ordenamiento jurdico se le reconoce dicho carcter y obligatoriedad, lo cual se traduce en su carcter de fuente de derecho, y por lo tanto es significado con rango de norma. De manera breve hemos enunciado el problema del rango de la jurisprudencia, como norma dentro de un esquema de estructuracin jerrquica del orden jurdico; en principio, sta tiene
108

el rango que el mismo le confiere. La Constitucin, por ser la norma suprema del ordenamiento jurdico, determina el rango y la fuerza derogatoria de las normas cuyos procedimientos de elaboracin establece. En nuestro sistema jurdico, la regla general se encuentra expresada constitucional, sin embargo, ste no menciona a la jurisprudencia. En algunos sistemas jurdicos se le otorga fuerza de ley, nuestra Constitucin no se expresa en ningn sentido, sino que simplemente remite a la ley, la cual tampoco lo hace. Es por ello que en el sentido formal y atendiendo al rgano que la elabora, la jurisprudencia tiene el rango que se deriva de su obligatoriedad, es decir, no puede ser modificada por las resoluciones que emita un rgano jerrquico o competencialmente subordinado. Esta segunda distincin se menciona en virtud de que en nuestro sistema no se prev una relacin jerrquica entre los rganos del Poder Judicial, la enunciacin que hace referencia a una relacin de prelacin, menos aun si tomamos en cuenta que se mencionan tanto rganos jurisdiccionales como rganos administrativos (como es el caso del Consejo de la Judicatura), como rganos permanentes. La jerarquizacin entre dichos rganos se establece en funcin de sus competencias. Los otros rganos previstos en la Constitucin y las leyes vigentes, que ejercen una funcin jurisdiccional, tienen por disposicin expresa un carcter autnomo, en virtud de la distribucin competencial y la independencia en la realizacin de sus funciones. La existencia de dichos rganos rompe con la tradicional concepcin de la teora de la divisin de poderes para sustituirla por una concepcin ms flexible y realista dentro de una realidad tan cambiante, por la de la distribucin funcional. Estos rganos tienen por virtud de ley la facultad de emitir jurisprudencia dentro del mbito de sus competencias, la cual tendr el rango y la fuerza que la propia ley determine

109

En el sentido material, el rango de la jurisprudencia como mencionbamos anteriormente, depende directamente del rango de la norma interpretada; asimismo, su existencia depende de la existencia de la norma, aunque en los casos en que la interpretacin se refiera a un precepto que solamente ha cambiado de ubicacin en el ordenamiento jurdico, lo mismo cuando se refiere a cuestiones generales que se presentan en otras normatividades esto es, principios generales o cuestiones procedimentales. La competencia para emitir jurisprudencia parece estar limitada a los rganos del Poder Judicial, y se refiere a todos los rganos facultados por las normas jurdicas. Cabe sealar que cualquier disposicin con rango de ley puede establecer procedimientos de creacin de jurisprudencia y facultar rganos para tal efecto, siempre y cuando se trate de rganos que ejerciten una funcin jurisdiccional, en otras palabras, que resuelvan conflictos de intereses, de tal forma que en nuestro sistema jurdico tenemos jurisprudencia en casi todas las materias es decir: administrativa, agraria, laboral y fiscal. La jurisprudencia viene a ser el conjunto de criterios emitidos por los jueces de la corte nacional sobre un caso ya fallado que se aplicara en lo posterior cuando existan casos que se relacionen a lo ya juzgado y no requieran su juzgamiento por las autoridades que estn autorizadas a emitir su sentencia dentro de cada materia , segn corresponda , ya que solo los jueces son las personas capacitadas para emitir las sentencia y poder interpretar las

jurisprudencia que ya es encuentran establecidas, en lo que relaciona a cada materia y segn sea el caso a tratarse. 1.3.6 .Que tcnicas se aplican al Derecho Familiar.

Las tcnicas aplicables al Derecho familiar dentro de nuestro estudio podemos enunciar las siguientes:
110

Prevalencia del inters familiar con la salvedad del inters superior de todos los miembros de la familia y en especial del nio y del adolescente, de la violencia intrafamiliar; correspondencia parental; esto es obligaciones de todos los miembros de la familia tanto del padre como de la madre y hoy inclusive de los parientes cercanos; proteccin especial a la familia y sobre esto responde a la sociedad; proteccin especial a la Jefatura del Hogar, esto es quien ejerce la Jefatura del Hogar tiene derecho a una proteccin especial; valoracin productiva del trabajo familiar; de este modo esta valoracin ser obligatoria en los casos de divorcio, liquidacin de bienes y asistencia econmica; equidad de gnero, acciones afirmativas y la utilizacin de palabras inclusivas, esto es lenguaje de gnero. (PARRA, B. 2008, pg. 312). Al respecto de las diversas tcnicas aplicables al Derecho Familia hemos credo conveniente resaltar, que en nuestra legislacin existen normas y regulacin que respalda el efectivo cumplimiento de estas tcnicas y castiga y sanciona la no aplicacin de las mismas, coadyuvando a lo no violacin de los derechos individuales y personales como tambin protege los derechos humanos como normativa suprema que estn garantizadas en la Constitucin de la Repblica y en los tratados y convenios internacionales. 1.3.7. Tcnicas aplicables a la autonoma privada del Derecho Familiar.

Es aquella parte de la tcnica del Derecho que determina las reglas a que debe ajustarse el Juez para la aplicacin del Derecho, en primer trmino, la autoridad, especficamente el Juez, debe ser competente para conocer, o sea, debe poseer facultad jurisdiccional con respecto a la materia, a las personas y al territorio. En segundo lugar, en el conocimiento del caso, la autoridad est sujeta al cumplimiento de requisitos y de trmites procesales, en la aplicacin de las reglas de la tcnica Jurisdiccional

111

es determinante la personalidad del Juez. Al Juez est encomendado imponer la justicia con la fuerza de la autoridad. De la dignidad personal del Juez depende la dignidad del Derecho, puesto que, como dice Eduardo Couture, el Juez es una partcula de sustancia humana que vive y se mueve dentro del Derecho; y si esta partcula de sustancia humana tiene dignidad, el Derecho tendr dignidad y jerarqua espiritual. Pero si el Juez, como hombre, cede ante sus debilidades, el Derecho ceder en su ltima y definitiva revelacin .

(QUINTANILLA.M.2003.pg.234). Debemos mencionar que la autoridad mxima dentro de una autonoma jurdica lo determina el juez, que es la persona encomendada a imponer la justicia respetando todas las normas y leyes ya establecidas, para poder resolver con dignidad dentro del derecho, el juez es la persona con jerarqua, que se mueve dentro del derecho aplicndose lo ms conveniente dentro de la autonoma para beneficio de la colectividad y en especial a la familia,

respetndose sus derechos familiares. El trmino `ley' debe ser entendido en el sentido ms amplio como norma jurdica general, y no como norma jurdica emitida por el Congreso, ya que los rganos facultados para la interpretacin no aplican leyes exclusivamente. Por lo que al trmino `juicios' se refiere, debe tambin entenderse de manera general, en el sentido de que las reglas de interpretacin jurdica son obligatorias siempre que se ejercite una funcin jurisdiccional, es decir, cuando la resolucin de un conflicto de intereses se haga de manera contenciosa aun cuando no se trate de rganos del Poder Judicial (BOSSANO, 2000, pg. 267). En la realizacin de la interpretacin, el juez deber siempre tomar en cuenta los siguientes presupuestos en la interpretacin: El primero, es que el derecho debe ser entendido como un sistema de normas, lo cual se traduce en que existe un criterio conforme al cual se determinan las relaciones entre las mismas, el criterio que permite la ordenacin y relacin de las normas
112

es el de jerarqua, el cual se complementa con el de distribucin de materias. (BARROS E. 2001, pg. 158-159) De lo establecido anteriormente ,los jueces como las salas especializadas son los encargados de interpretar las jurisprudencias tomando en cuenta las normas y leyes establecidas dentro del derecho que regulan el convivir de las personas sin olvidar lo que se encuentra establecido en la constitucin para lo cual formaron criterio que determine la relacin entre s a la materia que se est juzgando, siempre tomando en cuenta el criterio que permita una clara y ordenada relacin de las normas jerrquicas que emiten las mximas autoridades, que en este caso sern los jueces encargados de juzgarlas . En la actualidad como podemos constatar, la estructura de la familia ha cambiado su vida y pensamiento y si bien la Constitucin el artculo 67 seala que el Estado le proteger como ncleo fundamental de la sociedad y garantizar condiciones que favorezcan integralmente la consecucin de esos fines, ste mismo artculo reconoce que la familia se constituye por vnculos jurdicos o de hecho y se basan en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes; y esto el legislador constituyente lo ha sealado frente a la realidad social en que vive la humanidad, con permanente cambio y evolucin, dndose una transformacin al derecho de familia que es consecuencia lgica de los cambios sociales y el Ecuador sin duda alguna es un ejemplo de una realidad social que no se ve en otros pases; por esta razn hay que reconocer que habr que meditar, si la equiparacin que hacen de las uniones de hecho al matrimonio, implica una produccin de efectos con la entidad necesaria para otorgar a una persona unida voluntariamente a otra el Estado civil de casada, por lo que tales parejas no lo seran de hecho sino ms bien de derecho.(LARREA H., 2007, pg. 213). De lo expuesto anteriormente podemos establecer que la estructura de la familia ha cambiado en su pensamiento, es as que la constitucin lo protege como lo establece en el artculo 67,
113

donde seala que el estado protege al ncleo fundamental de la sociedad y garantiza sus condiciones, que se constituyan dentro de un vnculo jurdico o de hecho, en el cual se basa la igualdad de derechos para sus integrantes, frente a una realidad social de vida .protegiendo los cambios. Evoluciones y transformaciones en el derecho familiar. Debemos anotar que nuestra Constitucin reconoce la familia en sus diversos tipos y que son las siguientes, la familia de padres separados, esto es la familia en que los padres se niegan a vivir juntos, no son pareja, pero deben seguir cumpliendo a cabalidad con su rol de padres ante los hijos, por muy distantes que estos se encuentren; aun cuando hay que reconocer que por el bien de los hijos se niegan a la relacin de pareja, pero no a la paternidad ni maternidad; la familia de madre soltera, esto es la familia en que la madre desde un inicio asume sola la crianza de sus hijos; y como es de conocimiento general es la mujer quien en la mayora de las veces asume este rol, pues el hombre se distancia y no reconoce su paternidad por diversos motivos, aunque la doctrina seala que en este tipo de familia, hay que tener presente, que hay distinciones, pues no es lo mismo ser madre soltera, adolescente, joven o adulta; la familia mono parental, esto es aquella familia que se constituye por uno de los padres de sus hijos; y esta clase de familia puede tener diversos orgenes; la familia extensa o consangunea, se compone de ms de una unidad nuclear, se extiende ms all de dos generaciones y est basada en los vnculos de sangre de una gran cantidad de personas, incluyendo a los padres, nios, abuelos, tos, tas, sobrinos, primos y dems; por ejemplo, la familia de triple generacin incluye a los padres, a sus hijos casados o solteros, a los hijos polticos y a los nietos; la familia nuclear, derivada del matrimonio heterosexual, que tradicionalmente es la familia bsica y cuya base del matrimonio entre un hombre y una mujer, y que ser materia de estudio en un prximo artculo, cuando trate sobre el matrimonio y el divorcio; las familias homo parentales, en aquellas sociedades y pases, en la cual su legislacin ya ha reconocido el matrimonio gay, debiendo sealar que en la Argentina hace
114

pocos meses se reconoci legalmente el matrimonio gay, esto es el matrimonio entre personas del mismo sexo. (RAMOS R., 2005, pg. 195). De lo expuesto anteriormente debemos anotar que nuestra constitucin protege a la familia en todos sus mbitos, aun cuando los padres se encuentren separados, o a su vez sean de padres o madres solteras , el estado protege en la misma forma, siempre y cuando cumplan el rol de padres ante los hijos y las obligaciones que se establecen con el estado , la lealtad , el amor y respeto a todo lo establecido en el hogar , el estado protege a todo tipo de matrimonio legalmente reconocido tanto en lo civil como en otro tipo de unin, siempre y cuando sea reconocido. 1.3.8. Tcnicas aplicables del Derecho Familiar en la Legislacin Nacional. Las tcnicas jurisprudenciales estn dadas segn el tipo de familia es decir las relaciones de parentesco: Por consanguinidad, es la que existente entre personas de relacin recproca de ascendencia o descendencia en lnea directa o colateral; adems es la forma de denominacin del pariente de ambos sexos que desciende del mismo tronco, podemos decir tambin aquellas personas que estn unidas directamente por lazos de sangre, pap-mam. Conyugal, existe entre los dos cnyuges y se extingue por divorcio o por la terminacin de la unin de hecho; valga aclarar que esta clase de parentesco solo existe mientras perdure el matrimonio o la unin de hecho, al terminarse uno de estos, automticamente deja de existir el parentesco conyugal. Afinidad, esto es entre uno de los cnyuges y consanguneos del otro, se extingue con el matrimonio; y, podemos decir tambin que nace y se origina como consecuencia del matrimonio y que establece entre cada uno de los cnyuges y los parientes consanguneos del otro. Adopcin; es el acto jurdico que crea un vnculo de filiacin ficticia entre dos personas, llamadas adoptante y adoptado respectivamente, este clase de parentesco se la puede hacer

115

efectiva en las personas que renen todos los requisitos legales que establece la ley para dicho fin. En lnea colateral se cuenta el nmero de GENERACIONES existentes entre dos personas, pasando por el tronco o ascendiente comn, as tenemos por ejemplo primos hermanos consanguneos en cuarto grado. (LARREA H., 2007, pg. 215). La lnea y grado de afinidad entre dos personas, se determina por la lnea y su grado de consanguinidad respectiva; esto es por ejemplo entre suegro y yerno primer grado, entre cuados segundo grado, el artculo 67 de la Constitucin de la Repblica en su primera lnea seala Se reconoce la familia en sus diversos tipos, o sea que adems de la familia matrimonial, cuya fuente sin lugar a dudas es el matrimonio, existe la familia extramatrimonial que surge de la unin sin vnculo matrimonial entre un hombre y una mujer, que se comportan ante los dems como esposos; y ms an ahora las uniones de hecho de personas del mismo sexo. En el Derecho romano y en gran medida en los pases anglosajones, especialmente en el Derecho Comn, Common), las reglas y el conocimiento del Derecho se mueven en un terreno muy prximo a la casustica jurisprudencia y se manejan con cautela las abstracciones y la sistemtica. Puede decirse que se trata de un pensar segn casos e incluso, en la visin de Kiser, que de la casustica de resolucin de problemas concretos surgen las reglas como un producto posterior y esta visin de la elaboracin casustica del Derecho, a travs de la experiencia y el sensusjuridicus, curiosamente es muy prxima a la postulada en el anlisis econmico del derecho. Poder sugiere que las reglas de derecho elaboradas por la jurisprudencia tienden a la eficiencia debido a que el objetivo de los jueces es buscar el respeto y autoridad de sus decisiones. (MARTINEZ.A, 2007, pag.221)

116

No es este el lugar para reflexionar sobre la metodologa jurdica, pero permtasenos unas breves lneas con la simple pretensin de situar el marco o contexto del razonamiento marginal como tcnica de jurisprudencia. Esto es, como un instrumento analtico para la valoracin y resolucin de "casos". Entendemos por "caso" aquella situacin de conflicto en la que dos partes poseen intereses defendibles jurdicamente desde perspectivas contrapuestas. La jurisprudencia es una ciencia o arte de naturaleza esencialmente valorativa y la misin del jurisperito es precisamente valorar y ponderar los intereses en conflicto en cada caso y decidir cundo y en qu medida uno debe predominar sobre el otro con arreglo al Derecho vigente. 1.3.9. La jurisprudencia en el Derecho Familiar

El anlisis jurdico realizado por el Dr. Jos Garca Falcon con respecto al derecho familiar en el Ecuador dice que la familia como valor de la sociedad, se encuentra dotada de importancia significativa para la vida humana, en sus diversas relaciones humanas, y en esa dimensin lo hace digno de ser tutelado por la sociedad y el Estado, tendiendo reconocimiento jurdico, as como el goce de proteccin a nivel constitucional. Hay que sealar que en nuestro pas, como en los dems pases del mundo la familia es la clula fundamental de la sociedad, as lo reconoce el artculo 67 de la Constitucin de la Repblica, recalcando que existen diversos tipos de familia y de esta manera reconociendo el proceso histrico que ha tenido la institucin de la familia. Hay que reconocer que el modelo de familia protegido tradicionalmente por el estado ecuatoriano, se construy sobre la fusin entre el matrimonio romano y el derecho cannico, debiendo sealar que solamente la Iglesia Catlica, a travs del Concilio de Trento en el ao de 1563, impuso la obligacin de formalizar las uniones entre varn y mujer ante la autoridad eclesistica, como nico medio de legitimacin de las familias; y ms an los concubinatos

117

fueron proscritos y las personas que se encontraban en esta calidad, fueron condenados a la ex comunin, pues desde esa fecha se consider al matrimonio como un sacramento, que deba sujetarse estrictamente a los ritos impuestos por la Iglesia Catlica Romana.(RAMOS R., 2005, pg. 265). De lo expuesto anteriormente por el Dr. Jos Garca Falcon, con respecto al derecho de familia en el Ecuador se encuentra dotada de virtudes que el estado posee para su proteccin, dndole as un campo bstate amplio para que se pueda desarrollar dentro de la sociedad, es decir es reconocido jurdicamente por nuestra constitucin, y dems tratados internacionales, a nivel internacional, en los dems pases del mundo se considera como la clula fundamental de la sociedad. La jurisprudencia es un instrumento que permite llenar las lagunas, tanto las de conocimiento como las de reconocimiento de un sistema jurdico determinado, en virtud de lo cual podemos afirmar que cada caso tiene una solucin dentro del propio sistema. De tal forma que el proceso de aplicacin de las normas permite determinar su significado, esto confiere certidumbre sobre su aplicacin, eliminando as la arbitrariedad de la autoridad, lo cual redunda en una mayor seguridad jurdica. El intrprete debe tomar en cuenta su responsabilidad al crear la jurisprudencia, por lo que la justificacin de sus resoluciones es fundamental, y sta debe ser siempre coherente con el sistema jurdico. (SNCHEZ, Z. 2007, pg. 178). Debemos anotar sobre la jurisprudencia que es el relleno de la falta de ley, y por lo tanto los conocimientos reconocidos jurdicamente de tal forma que cada caso tiene una solucin dentro del propio sistema, al aplicar las normas permitan determinar su significado, as se elimina la arbitrariedad de la autoridad, la jurisprudencia se trasforma en ley para la

resoluciones de los futuros caso que necesiten de jurisprudencia y existan oscuros en la ley.
118

1.3.9.1. Posicionamiento personal.

El ser humano tiene expresamente tres tipos de derechos que son civiles, sociales y polticos, por tanto los primeros derechos le corresponden a las personas por el solo hecho de serlo entre estos derechos se encuentra el de propiedad, de profesar libremente su culto, etc. Los derechos sociales les corresponden a las personas en funcin de las actividades que desarrollan o por pertenecer a alguna categora especial de individuos, ya sea por la edad o por algn otro motivo que sea tomado en cuenta por la ley. Por ltimo, los derechos polticos los poseen las personas que pertenecen a comunidades organizadas, dado que consisten bsicamente en el derecho a elegir a sus gobernantes y a ser elegidos para ocupar los cargos de funcionarios. "una estructura social de orden superior no debe interferir en la vida interna de un grupo social de orden inferior, privndole de sus competencias, sino que ms bien debe sostenerle en caso de necesidad y ayudarle a coordinar su accin con la de los dems componentes sociales, con miras al bien comn, La sociedad poltica tiene como razn de ser el ejercicio del poder, con el recurso, dado el caso, a la coercin. Por ello el ejercicio del poder debe ser estrictamente controlado por reglas constitucionales. El Estado no puede intervenir en los campos en los cuales la iniciativa de los particulares, para defender los derechos de la familia. Por lo expuesto en la Declaracin de los Derechos Humanos podemos ver algo que ha producido un impacto negativo durante las ltimas dcadas, es que la familia ha sufrido los mismos ataques que el Estado ha dirigido contra los otros cuerpos intermedios, suprimindolos y buscando regirlos a semejanza suya ya que el Estado se arroga el poder de reglamentar los vnculos familiares, de dictar leyes que no respetan aquella que es anterior a
119

l, surge el temor de que el Estado se aproveche de las familias en su propio inters y, en lugar de protegerlas y defender sus derechos, las debilite o destruya , por lo tanto debemos partir de que el estado no trata por ningn motivo de desunir a la familia, por lo contrario siempre trata de establecer un buen vivir para desarrollarse en sociedad y protegerla de todos los percances que se presenten. Es as que tanto la constitucin de nuestro pas, como los tratados internacionales protegen a la clula de la sociedad que es la familia, estableciendo ley , normas, resoluciones,

encaminadas al bienestar de la familia y el convivir en sociedad como buenos ecuatorianos expresando nuestros principios de convivencia y cmo comportarnos dentro de nuestra sociedad, siempre y cuando sigamos los lineamientos ya establecidos en el pas donde habitamos, respetando todas las normas jurdicas puestas a nuestros alcance para una

convivencia entre seres humanos, y as eliminar la arbitrariedad con las autoridades. Las tcnicas jurisprudenciales estn dadas para proteger a los diferentes tipos de familias como a su parentesco que lo vincula en la sociedad, los parentescos por consanguinidad que se forman entre personas relacionadas recprocamente y por medio de ascendencia o descendencia en lnea directas a colateral , es decir que estn unidos por lazos de sangre, nuestra constitucin y la leyes establecidas dentro de la legislacin nacional est compuesta por diferentes normas que protegen a la familia y a su vez sigue un proceso para la aplicacin de tcnicas que sustenta el derecho familiar en la cual prevalecen principalmente el inters por salvaguardar al ciudadano que conforman el ncleo familiar ,es as que nuestra constitucin valora el trabajo ,sus deberes y obligaciones del ciudadano , compensndole un bienestar social y una proteccin para establecer una convivencia en sociedad . En la actualidad podemos establecer que la estructura de la familia ha cambiado su forma de vida y pensamiento , pero sin embargo la constitucin de nuestro pas, en el Artculo 67 ,
120

establece la proteccin al ncleo familiar, que es el ente que garantiza la formacin de la sociedad , estableciendo condiciones favorables para su conservacin y as mismo , los vnculos jurdicos donde podemos observar que estn establecidos la igualdad del derecho y oportunidades para sus integrantes , es as que los asamblestas, siempre estn pendientes de establecer normas y leyes que favorezcan al vnculo familiar y se respeten el debido proceso que conlleva a solucionar todas las causas que se presentan dentro de la sociedad. El objetivo principal de las tcnicas jurisprudenciales, es establecer un camino a seguir para dar solucin a la causa que ha conllevado al problema que siempre estar al criterio de la mxima autoridad que es el Juez, que es el encargado de dictar la sentencia con su respectivo criterio, siempre alineado a las normas jurdicas ya establecidas , tanto los juristas como los analistas siempre estn estrechamente vinculados a las jurisprudencias emitidas por las cortes para poder estableces sus propios criterios , que siempre estarn ligados para dar solucin a los problemas que aquejan a la familia y as establecer un importante doctrina jurdica que ser respetada por todas las personas vinculadas a ella. Estas tcnicas del derecho determinan claramente las reglas a las cuales debe ajustarse el seor juez para la aplicacin del derecho que es la autoridad especficamente competente y tiene la facultad jurisdiccional dentro dela materia que est tratndose y a su vez a las personas y territorio en la cual se encuentra bajo su potestad, estableciendo as su propio criterio con la cual impone la justicia y permite el cumplimiento de su debido proceso. Caso contrario no permitir que se cumpla el objetivo, siempre el juez como autoridad est vigente del cumplimiento de las leyes que van en beneficio del derecho familiar. A este respecto, el anlisis del Derecho propone conceptos despticos y eficiencia que pueden servir de ayuda en las valoraciones que implican las complejas, operaciones jurisprudenciales de aplicacin de las normas. Curiosamente ofrece un criterio sencillo para la
121

valoracin y el ptimo balance de los pros y contras de las conductas humanas, basado en el razonamiento marginal. Antes de exponerla sealaremos una vez ms que no se trata de sustituir los mtodos jurdicos por razonamientos, sino simplemente de sugerir una posible tcnica de anlisis que puede servir de gua y ayuda orientativa en la valoracin de intereses contrapuestos y en la aplicacin de "estndares" de diligencia y responsabilidad y que, como veremos con algunos ejemplos, parece soluciones jurdicas. caja relativamente bien puestas con muchas

122

1.3.10. Mentefacto conceptual de las tcnicas jurisprudenciales aplicables al Derecho Familiar


Son actividades de los magistrados en la aplicacin del derecho y la confeccin de las sentencias, y dems resoluciones y actos de los procesos judiciales, como tambin el conjunto de procedimientos que se siguen para llegar a un objetivo dado, como es el conocimiento de ciertos principios generales y la realizacin de los derechos. Son tcnicas jurisprudenciales todos los pasos y procedimientos que nos lleva a resolver un objetivo en beneficio del derecho aplicado a la familia estas tcnicas siempre estarn sujetas a la voluntad de las mximas autoridades judiciales que expresaran su criterio para dar cumplimiento al objetico. Son conjuntos de conocimientos que tiene el juez como mxima autoridad para emitir una sentencia siguiendo los caminos que estn especificados en el cdigo civil, solo el juez competente tiene la potestad de utilizar las tcnicas jurisprudenciales como a bien tenga para dar solucin al caso segn su criterio personal. El objetivo principal del estudio de las tcnicas es para saber cul es su aplicacin dentro del derecho familiar que los juristas deben tener para no cometer los errores que posteriormente perjudiquen a la familia. Las tcnicas aplicadas en el derecho familiar estn constituidas dentro del cdigo civil que viene a ser todos los procedimientos adecuados y necesarios que deben seguirse para la aplicacin. Los jueces siguen sus tcnicas jurisprudenciales al momento de dictar una sentencia que posteriormente se transforman en jurisprudencia, como sabemos muy bien que la jurisprudencia es el conjunto de fallos en un mismo sentido sobre un tema a fin, que fijan un criterio de evaluacin posible sobre las cuestiones que an no han tenido solucin en el mbito de los tribunales, como tambin opiniones de los tribunales a raves de sus decisiones judiciales, es un mera interpretacin de las normas jurdicas, y unificacin de la jurisprudencia existiendo diferentes tipos de jurisprudencias. Las jurisprudencias son emitidas nicamente por las salas especializadas de la corte nacional.

Derecho Civil Tcnicas Jurisprudenciales Resoluciones Ordenanzas

Derecho Familiar
Obligaciones Debere

Tcnicas

Jurisprudencia

Pasos Procedimientos

Corte

123

II. APLICACIN PRCTICA

2.1.-CASO PRCTICO SOBRE LA REIVINDICACIN DE UN PREDIO DENTRO DEL DERECHO FAMILIAR.

2.1.1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. JUZGADO DCIMO DE LO CIVIL DEL AZUAY, Sigsig, 27 de Junio de 2006; las 14H00 VISTOS: Comparece a fojas trece el doctor Patricio Pesantez debidamente acreditado como procurador judicial del doctor Elder Nilo Coello Astudillo, mandatario este de Guillermina, Blanca Rosa, Maras y Eudoxia Olimpia Astudillo Coello, adjunta copia certifica (sic) de una escritura de compraventa otorgada por ngel Miguel Mayaguari Berrezueta y su cnyuge Rosa Margarita Jarro a favor de Leticia Coello Aguilar protocolizada en la Notaria Primera del cantn Cuenca en fecha 30 de enero de 1964 e inscrita el 2 de febrero del mismo ao, con el nmero 17 de Registro Mayor de la Propiedad cantonal y manifiesta que de dicha escritura pblica se desprende que la seora Leticia Coello Aguilar ha adquirido a los cnyuges vendedores ya mentados, el dominio del fundo denominado JIMA TUNZHUN ubicado en la parroquia Jima de este cantn Sigsig. Dentro de los linderos que describe y a quinientos metros exactamente, el (sic) lnea recta, del cementerio de la indicada parroquia, aade que el referido inmueble se encuentra en actual posesin de los demandados Manuel ngel Miguel Mayaguri Berrezueta y su cnyuge Rosa Margarita Jarro y la hija de estos, Zoila Mayaguari Jarro en forma ilegtima, quienes adems han tratado de legalizar su posesin mediante un juicio de prescripcin adquisitiva extraordinaria de dominio deducido en contra de los herederos de Leticia Coello Aguilar, Planteado el dos de junio de 1992, habindose dictado una sentencia negativa a sus pretensiones por improcedencia de la demanda, por haber sido ellos mismos los vendedores del cuerpo de terreno; que una (sic) fracasado su intento de legalizar su tenencia irregular, clandestina y abusiva en perjuicio de la propietaria y de sus herederos luego de su fallecimiento, en un acto colusorio, luego de plantear por parte de la hija de los cnyuges Mayaguari Jarro, la ahora incoada Zoila Mayaguri Jarro, quien ha demandado prescripcin extraordinarias adquisitiva de dominio, y los demandados se han allanado y en perjuicio de las propietarias han celebrado una acta transaccional por la cual han acordado acceder a las pretensiones de prescripcin adquisitiva extraordinaria de dominio de la actora, cmplice en el fraude, quien es en la actualidad contenedora de la propiedad en franca usurpacin de los derechos legtimos de la propiedad que asiste a las hijas de Leticia Coello Aguilar como sus legtimas y universales herederas, sin haber contado jams con la legtima contradictora; que luego del fallecimiento de Leticia Coello Aguilar han quedado como nicas y universales herederas sus hijas legtimas, quienes comparecen en este proceso a travs de apoderado investido de poder suficiente, en procura de la defensa de sus derechos. Con estos antecedentes, al amparo de lo que establecen los artculos 933,934 y 939 del Cdigo Civil, en la va ordinaria y en la calidad que comparece, demanda a los cnyuges Mayaguari Jarro y a la hija de estos Zoila Mayaguari Jarro, la reivindicacin inmediata del inmueble descrito, el pago de las costas procesales y los daos y perjuicios que la posesin arbitraria le ha ocasionado, adems la restitucin de los frutos naturales y civiles de la misma y no solamente los percibidos sino los que los autnticos dueos podan percibir, con mediana
124

inteligencia y actividad teniendo el inmueble en su poder de acuerdo con el artculo 971 del mismo Cdigo, fijando la cuanta de su reclamacin en la suma de ciento veinticinco 24/100 dlares, que es avalu comercial municipal del bien raz cuya reivindicacin demanda. Aceptada a trmite la accin propuesta, se ha ordenado citar a los incoados e inscribirse la demanda en el Registro de la Propiedad de Sigsig, diligencias que se encuentran cumplidas, conforme consta de los autos. Los demandados comparecen a fojas veinte y proponen a trmite las siguientes excepciones: 1. Negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda; 2. Prescripcin de la accin y del derecho .3.improcedencia de la accin en razn de que los cnyuges Mayaguari Jarro desde hace ms de diez aos no se encuentran en posesin del inmueble, y la tercera compareciente no es poseedora sino duea legtima de indicado bien; 4. Ilegitimidad de personera pasiva en razn de que la demandada Zoila Margarita Mayaguri Jarro es casada y el bien lo ha adquirido conjuntamente con su cnyuge, quien no ha sido demandado, as como los otros demandados tiene los nombres y apellidos con lo que ha comparecido y no los que constan en la demanda. 5. Que existe falta la identidad esencial del inmueble materia de la accin ya que el predio tiene linderos diferentes de los que constan en la demanda. 6. Improcedencia de la accin en la forma que se propone ya que dicen existir una escritura pblica que acredita el derecho de dominio de la ltima compareciente sobre el inmueble que se pretende reivindicar, escritura que a la presente fecha mantiene su total validez. Solicitan que en sentencia la parte actora sea condenada al pago de las costas procesales, daos y perjuicios y los honorarios del defensor por cuanto al enderezar esta demanda est haciendo uso de la astucia, el dolo y la mala fe, con la finalidad de perjudicar a personas de bien. Nombran procurador comn en la persona de Zoila Carmelita Mayaguri Jarro, con la atribucin constante en el artculo 70 del Libro Procesal Civil, el actor reforma la demanda y la dirige tambin en contra de Segundo Morocho Cajamarca, cnyuge de la demandad Zoila Mayaguri; aceptada a trmite la reforma y citado el demandado Morocho Cajamarca, propone a trmite las excepciones que constan a fojas 37: 1o Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de (sic) demanda: 2 Improcedencia de la demanda, por cuanto no se ha demandado a los poseedores sino a los dueos del inmueble por cuanto el compareciente y su cnyuge son legtimos propietarios del inmueble descrito en la demanda, ya que el titulo por el que adquirieron el dominio del inmueble est inscrito y plenamente vigente; 3 que existe temeridad y mala fe, por cuanto el actor obra a sabiendas de que est procediendo en contra de los legtimos propietarios del bien que pretende reivindicar; 4 existe ilegitimidad de personera tanto activa como pasiva. Lo expresado con el nmero 5 no es excepcin. Trabada as la litis y luego que los justiciables has rendido confesin judicial, se ha convocado a junta de conciliacin, diligencia en la que a falta de acuerdo que ponga fin al litigio por inasistencia de los incoados, se han practicado las pruebas solicitadas y el trmite se encuentra por agotado , siendo el estado procesal el de resolver, para hacerlo se considera; PRIMERO: No hay omisin de solemnidad sustancial que afecte su decisin, siendo el proceso vlido, lo que se declara expresamente; SEGUNDO: Es obligacin de las partes probar los hechos que alegan, excepto los que se presumen conforme derecho, segn establece el procedimiento en los artculos 113 y 114. TERCERO: habindose alegado ilegitimidad de personera activa y pasiva, por ser esta una solemnidad sustancial comn a todos los juicios e instancias corresponde analizarla en primer trmino; al respecto se tiene esta excepcin se refiere a la capacidad de los justiciables para comparecer a juicio sin necesidad de representante legal, sin que en el especie se haya justificado la falta de capacidad de los que interviene en la contienda jurdica para comparecer a juicio por s mismos, por lo que sta excepcin no prospera. CUARTO: en la etapa de prueba, la parte actora reproduce a su favor lo que de autos les beneficie en especial la escritura con la que fundamento la accin reivindicatoria, as como (sic) certificado del registro de la propiedad cantonal, documentos con los que dice demostrar su derecho de dominio, e impugna lo
125

adverso; presenta copia certificada de la sentencia dictada en el juicio nmero 99 del ao 1992, documento por el que se desecha la pretensin del actor Manuel ngel Miguel Mayaguri Berrezueta, hoy demandado, de adquirir va usucapin el terreno que ahora es materia de accin de dominio; solicita se lleve a cabo una inspeccin al predio que es materia de la presente causa; impugna la prueba que pudiera llegar a presentar la parte demandada; finalmente presenta prueba testimonial. Los demandados presentan documentacin de fojas 73 y vuelta, consistente en un acuerdo transaccional al que han llegado en la junta de conciliacin, que no se dice de que juicio se trata, por la que los demandados Manuel ngel Miguel Mayaguri Berrezueta y Rosa Margarita Jarro reconocen expresamente a favor de la actora Zoila Carmelina Mayaguri Jarro los fundamentos tanto en el hecho como en el derecho de la demanda, sealando que desde la fecha en que se ha suscrito el contrato de venta privado, y por tanto ilegal e inslenme, la actora ha estado en posesin del predio mencionado, cuyos linderos describen, solicitando que por ser el momento procesal oportuno, sea aprobado en sentencia, solicitando adems que se confiera a favor de la actora el dominio del predio TUZHN, disponiendo adems que se protocolice e inscriba en el Registro de la Propiedad para los efectos que conforten en derecho, acuerdo transaccional que efectivamente ha sido aprobado en sentencia, el mismo que se encuentra protocolizado en la notaria primera de este cantn e inscrito el 11 de octubre de 1994, con el nmero 557 del Registro Mayor de la propiedad de este cantn. QUINTO: Si bien el titulo aparejado a la demanda justifica la propiedad de los demandantes respecto del bien que se ha planteado accin petitoria, el titulo constitutivo del derecho de propiedad que tambin adjuntan los demandados tienen plena vigencia, sin que interesen los antecedentes del mismo, pues este ha sido conferido mediante sentencia judicial, la que ha sido a su vez protocolizada e inscrita en el Registro Inmobiliario Cantonal el 11 de octubre de 1994, con el nmero 557 del Registro Mayor (fojas 73 y vuelta); y si bien la accin de dominio o reivindicatoria es la que tiene el dueo no poseedor para que el poseedor no dueo le restituya el bien, en la especie ocurre que los dueos no poseedores, los herederos de la compradora Leticia Coello Aguilar, son tambin dueos del mismo bien junto con la demandada Zoila Carmelita Mayaguari Jarro, pues su ttulo de propiedad tiene plena vigencia y ni siquiera ha sido objetado en su legitimidad por los actores; entonces dicha demanda no es poseedora no duea del inmueble. Los testigos que presenta el actor, si bien tratan de defender las alegaciones de esta parte y negar las de la demandada, no se consideran por cuanto los documentos aparejados al expediente y que se hizo la relacin ms arriba, dicen otra cosa y tiene mayor valor probatorio que dichas testimoniales, as como la confesin judicial que rinde el actor, cuyo contenido no cambia las constancias procesales. De la confesin judicial que a su vez rinde la demandada Zoila Carmelita Mayaguari Jarro, se desprende que al bien reclamado por el actor en (sic) es (sic) mismo que ella y su cnyuge se encuentran en actual posesin, como as tambin lo ha encontrado el juzgado en la diligencia de reconocimiento material realizada; es decir existen dos ttulos legtimos, respecto del mismo predio a favor de dos personas diferentes, y al ser requerido sin que no se de la accin reivindicatoria el hecho de dirigirla contra el poseedor no dueo, en la especie no concurre este elemento de la mencionada accin de dominio, por los razonamientos que se acaban de expresar, lo cual torna improcedente la demanda. Por lo manifestado en estas consideraciones, y sin que sea necesario otro anlisis, el Juzgado Dcimo de lo civil de Sigsig, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara sin lugar la demanda por improcedente. Canclese la inscripcin del Registro de la Propiedad. Sin costas ni honorarios que regular. Notifquese. f) Dr. Fabin Gavilanes E.

126

2.1.2 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. SEGUNDA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA H. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL AZUAY. Cuenca, 13 de diciembre del 2006. Las 09h45 VISTOS: El doctor Patricio Pesantez, en su calidad de procurador judicial del doctor Elder Nilo Coello Astudillo, conforme justifica con el poder notarial que acompaa comparece y expone: que, mediante escritura celebrada el 30 de enero de 1964 ante el Notario Juan de Dios Corral Moscoso, inscrita con el nmero 17 del Registro Mayor de Propiedad del cantn Sigsig, provincia del Azuay el dos de febrero de 1964; la seora Leticia Coello Aguilar, en su calidad de compradora adquiere a los cnyuges vendedores; ngel Miguel MayaguariBerrezueta y su esposa Rosa Margarita Jarro, el dominio del fundo denominado Jima Tunzhun, ubicado en la parroquia Jima del cantn Sigsig, incluyendo las construcciones en el existentes, limitado de la siguiente manera: por la cabecera con propiedad de Reinaldo Morocho, mojones al medio; por el pie propiedades de Honorato Argudo y Vicente Matailo, camino vecinal al medio, y adems con las de Vicente Matailo, mojones al medio, por el un costado con propiedad de Casilda Carchipulla y Reinaldo Morocho, mojones al medio; y, por el otro costado propiedad de Honorato Argudo, mojones al medio. Terreno de forma triangular de 13.400 metros cuadrados aproximadamente. Terreno que atravesado por un canal de agua que lo divide en dos sectores el primero al norte del canal de riego, siendo este en sentido oriente occidente y abarca el 50% de la superficie total y el segundo al sur del canal. Ubicado exactamente a 500 metros en lnea recta del cementerio pblico de Jima. El bien se encuentra en posicin con un juicio de descripcin deducida en contra de los herederos de la fallecida Leticia Coello Aguilar, cuya sentencia ha sido negativa. Luego en, un acto colusorio, los actuantes padre e hija celebran un acta transaccional segn la cual acuerdan acceder a las pretensiones de prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio por parte de su citada hija, siendo actualmente co-tenedora de la propiedad. La posicin del inmueble en referencia la tienen actualmente los demandados: Manuel ngel Miguel Mayaguri Berrezueta, su mujer Rosa Margarita Jarro y su hija Zoila Mayaguari Jarro en forma ilegtima esto es sin ttulo legal: Fallecida Leticia Coello Aguilar quedan como nicas y universales herederas sus hijas legitimas las que comparecen a travs de apoderado investido de poder suficiente en este proceso en procurada (sic) de la defensa de sus derechos. Con estos antecedentes y con fundamento en lo dispuesto en los artculos 933, 934 y 939 del Cdigo Civil, ordinariamente demando la reivindicacin del inmueble indicado; el pago de las costas procesales; los daos y perjuicios que la posicin arbitraria me ha ocasionado, la restitucin de los frutos naturales y civiles de la misma de acuerdo con el artculo 971 del mismo Cdigo. Aceptada la demanda a trmite, inscrita en el Registro de la Propiedad, y citados legalmente los demandados comparecen a fojas 20 de los autos y contestando la demanda plantea las siguientes excepciones: 1.Negativa pura y simple a los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. 2. Prescripcin de la accin. 3. Inexistencia de los requisitos de procedencia de la accin, en razn de que el primero y segunda comparecientes desde hace ms de diez aos no se encuentran en posicin del inmueble Tunzhn y la tercera compareciente no es poseedora sino duea legitima del indicado bien. 4. Existe ilegitimidad de personera pasiva en razn de que la demandada Zoila Carmelina Mayaguari Jarro es casada, el bien lo adquiri conjuntamente con su cnyuge, el cual no ha sido demandado. As tambin los otros demandados tienen los nombres y apellidos con los que comparecen y no los que constan en la demanda. 5. Existe falta de identidad esencial del
127

inmueble materia de esta accin toda vez que el predio Tunzhn tiene linderos diferentes de los que consta en la demanda. 6. Existe improcedencia de la accin en la forma que se propone, toda vez que existe una escritura pblica que se acredita el derecho de dominio de la ltima compareciente sobre el inmueble que se pretende reivindicar, escritura que a la presente fecha mantiene total validez. El actor de conformidad con el artculo 70 de Cdigo de Procedimiento Civil, reforma la demanda, hacindola extensiva en contra del esposo de Zoila Mayaguari Jarro, Segundo Morocho Cajamarca y una vez citado da contestacin a la demanda en los siguientes trminos: 1.Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. 2. La demanda carece de sustento legal, porque se ha demandado a los dueos, y no a los poseedores, en mi caso y de mi cnyuge Carmelina Mayaguari Jarro, somos legtimos propietarios del inmueble descrito en la demanda, por cuanto la escritura con la que adquirimos el dominio del inmueble est inscrita y plenamente vigente, hecho este que vuelve improcedente la accin. 3. Existe temeridad y mala fe de parte del actor por cuanto, obra a sabiendas de que est procediendo en contra de los legtimos propietarios del bien que pretende reivindicar. 4. Existe ilegitimidad de personera tanto activa como pasiva. 5. Es improcedente la accin por carecer de los presupuestos legales de procedibilidad. Trataba la Litis y concluido con el trmite el seor Juez Dcimo de lo Civil del Sigsig dicta sentencia, declarando sin lugar la demanda por improcedente, canclese la inscripcin en el Registro de la Propiedad. Sin costas. De esta sentencia, interpone recurso de apelacin, la parte actora, la que es aceptada por ser oportuna. Se ha radicado la competencia en esta Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la H. Corte Superior de Justicia del Azuay, y siendo el momento de resolver para hacerlo se hacen las siguientes consideraciones: PRIMERO: en el trmite de esta causa se han observado todas las solemnidades de procedimiento, sin que haya motivo o causa para declarar nulidad alguna, siendo el juicio vlido, por manera refirindose la excepcin dilatoria de ilegitimidad de personera activa y pasiva, a la incapacidad legal, entendida sta en los trminos del Cdigo Civil; y a la falta de poder como lo prev la disposicin del artculo 100 del Cdigo de Procedimiento Civil, no ha sido demostrado, en autos, por lo que no procede dicha excepcin. SEGUNDO: Es obligacin, del reivindicador, demostrar el dominio o propiedad exclusiva del bien raz singularizada, del que no est en posesin, para que el poseedor sea condenado a restituirle. TERCERO: En el presente caso, si bien se ha justificado que los demandados estn en posesin del predio y que se encuentra determinado o individualizado en la demanda, la parte actora no justifican (sic) que son dueos del predio reclamado, como lo exige la disposicin contenida en el artculo 937 del Cdigo Civil. Por la propia comparecencia en el libelo de la demanda se considera tratarse de derechos y acciones que se desprende corresponden a la parte reivindicadora; situacin que es incuestionable por ttulo en que se fundamenta la demanda, y cuando en el mismo libelo de la demanda dicen: << luego del fallecimiento de la seorita Leticia Coello Aguilar quedan como nicas y universales herederas sus hijas legtimas, las que comparecen a travs de apoderado investido de poder suficiente en este proceso en procura de la defensa de sus derechos>>. CUARTO: Distinta es la accin reivindicadora de una cuota determinada pro-indiviso, de una cosa singular que el o los autores pudieran haber hecho valer en juicio por la facultad consignada en el artculo 937 ibdem, pero en ningn caso en la forma como han plateando la accin, a travs de su procurador, en la que se da por un hecho, presupuestos legales que requieren de un trmite especial con las formalidades exigidas por la ley y mientras stos no se cumplan mal puede admitirse haberse consolidado a favor de los actores el predio que se trata de reivindicar. QUINTA: Al no estar determinada la cuota hereditaria mediante el correspondiente inventario y juicio de particin, el monto de los derechos y acciones que corresponden a los beneficiarios, actores en este juicio, en el predio en cuestin, la Sala forzosamente, considera que no existe la propiedad plena a favor de aquellos. Seria inslito, por decir lo menos, consolidar el inmueble, que se pretende reivindicar, como cosa singular, o
128

cuerpo cierto; cuando sabido es que la singularizacin se refiere a la cosa conceptuada en su ubicacin, linderos y dimensiones que permiten diferenciarla del plural de otras y que nada tiene de vinculacin con la titulacin su puesta de los reivindicadores. Estas consideraciones llevan a la conclusin de la falta de fundamento de la accin propuesta y hacen inaceptable la demanda reivindicatoria. Por lo expuesto, sin que sea necesario entrar en otros anlisis, esta Sala, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, confirma la sentencia recurrida, por los argumentos expuestos en la misma y no por los sostenidos por el seor Juez aquo. Con costas. Se regula en cien dlares el honorario del abogado defensor de la parte demandada. Devulvase el proceso al juzgado de origen con el ejecutorial correspondiente. Notifquese. f) Drs. Jos Orellana Calle. Gabriel Ochoa C. Enrique Vsquez Jara. 2.1.3 SENTENCIA CON RECURSOS DE CASACIN. Ponencia Doctor Carlos M. Ramrez Romero Juicio Nro., 66-2007 Ex 2.a Sala CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LA CIVIL MERCANTIL Y FAMILIA. Quito, 22 de septiembre de 2009. Las 15H20. VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de justicia, en mrito a lo dispuesto en la segunda disposicin transitoria del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial publicando en Suplemento del Registro Oficial Nro. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4 literales a) y b), del apartado IV, DECISIN de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el suplemento del Registro Oficial Nro. 479 de 2 de diciembre del mismo ao, debidamente posesionados el da 17 de diciembre ltimo, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y en concordancia con el art. 5 de la Resolucin Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial nro. 511 de 21 de enero de 2009; y, los artculos 184, numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador 1 de la Ley de Casacin. En lo principal, por la parte actora, el Dr. Patricio Pesantez Pinos, en su calidad de procurador judicial de Elder Coello Astudillo, Interpone recurso de casacin impugnado la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Superior de Justicia del Azuay que confirma la sentencia del Juez de primer nivel, que declara sin lugar la demanda, por los argumentos expuestos en su fallo y no por los sostenidos por el Juez a-quo, en el juicio ordinario que, por reivindicacin, sigue contra Manuel ngel Miguel MayaguariBerrezueta, Rosa Margarita Jarro y Zoila Carmelina Mayaguari Jarro. Por agotado el trmite del recurso, para resolver, la Sala hace las siguientes consideraciones: PRIMERO: la Sala es competente para conocer el recurso de casacin en virtud de los dispuesto en el artculo 184 numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y en el artculo 1 de la Ley de Casacin; y por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 2 de mayo de 2007, las 15H30 por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimacin y formalidades en la forma dispuesta en el art. 6 de la ley de casacin, fue admitido a trmite. SEGUNDO: El casacioncita funda el recurso en el causal primera del art. 3 de la Ley de Casacin, por falta de aplicacin del art. 1291 del Cdigo Civil que establece que el heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescitas por ellos. Alega tambin la errnea interpretacin de los siguientes artculos del
129

Cdigo Civil: El 936 que establece que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular el 937, que dispone que la accin reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa. En estos trminos el recurrente determina el objeto del recurso y fija el mbito de la Sala de Casacin. TERCERO: El vacacionista formula cargos contra la sentencia impugnada por la causal primera. 3.1. El vicio que la causal primera imputa al fallo es el violacin directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes a jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsuncin del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lgico de la situacin particular que se juzga con la previsin abstracta y genrica realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean determinado de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. La aplicacin indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas se ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicacin se manifiesta si el juzgador; yerra ignorando la norma en el fallo. La errnea interpretacin tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresin se seala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espritu de la ley. 3.2. El casacionista alega que la sentencia del Tribunal ad quem<<adolece de la falta de aplicacin del art. 1291 del Cdigo Civil que concede al heredero la facultad de hacer uso de la accin reivindicatoria sobre las cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos. El heredero contina la personalidad del causante y en razn de esto tiene la facultad de defensa del derecho de dominio que le asiste como le asista al causante>>. Al respecto, el Tribunal ad quem, en las consideraciones Tercera, Cuarta y Quinta del fallo impugnado se pronuncia en el siguiente sentido: << TERCERA: En el presente caso, si bien se ha justificado que los demandados estn en posesin del predio y que se encuentra determinado o individualizado en la demanda, la parte actora no justifican que son dueos del predio reclamado, como lo exige la disposicin contenida en el art. 937 del Cdigo civil. Por la propia comparecencia en el libelo de la demanda se considera tratarse de derechos y acciones que se desprende corresponden a la parte reivindicatoria; situacin que es incuestionable, por ttulo en que se fundamenta la demanda, y cuando en el mismo libelo de la demanda dicen:<<Luego del fallecimiento de la Srta. Leticia Coello Aguilar quedan como nicas y universales herederas, sus hijas legtimas, las que comparecen a travs de apoderado investido de poder suficiente en este proceso en procura de la defensa de sus derechos.>> CUARTA: Distinta es la accin reivindicatoria de una cuota determinada pro-indiviso, de una cosa singular que el o los autores pudieran haber hecho valer en juicio por la facultad consignada en al art. 937 ibdem, pero en ningn caso en la forma como han planteado la accin, a travs de su procurador, en la que se da por un hecho, presupuestos legales que requieren de un trmite especial con las formalidades exigidas por la ley y mientras stos no se cumplan mal puede admitirse haberse consolidado a favor de los actores el predio que se trata de reivindicar. QUINTO: Al no estar determinada la cuota hereditaria mediante el correspondiente inventario y juicio de particin, el monto de los derechos y acciones que correspondan a los beneficiarios, actores en este juicio, en el predio en cuestin, la Sala forzosamente, considera que no existe la propiedad plena a favor de aquellos. Seria inslito, por decir los menos, consolidar el inmueble, que se pretende reivindicar, como cosa singular, o cuerpo cierto; cuando sabido es que la singularizacin se refiere a la cosa conceptuada en su ubicacin, linderos y dimensiones que permiten diferenciarla del plural de otras y que nada tiene de vinculacin con la titulacin supuesta de los reivindicadores (sic). Estas consideraciones llevan a la conclusin de la falta de fundamento de la accin propuesta y hacen inaceptable la demanda reivindicatoria>>. La cuestin a dilucidar, entonces, es, si las actoras en el caso subjudice, en calidad de herederos
130

universales de la causante propietaria del inmueble materia del juicio, pueden plantear accin reivindicatoria del inmueble de la sucesin. Sobre el particular, la Sala hace el siguiente anlisis: 3.2.1. Segn lo dispuesto en el art. 1291 del Cdigo Civil, el heredero puede hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritos por ellos. En la accin reivindicatoria propuesta por herederos la causa de pedir es la calidad de dueo del reivindicador, y, si se acepta la demanda, la cosa se restituye a la masa hereditaria .Distinto es el caso de reivindicacin de cuota, que procede siempre que existan los siguientes elementos: a) una cuota determinada, como de un tercio, el veinticinco por ciento, etc.; b) que la cuota sea proindiviso, es decir una parte alcuota del bien, no una parte material; c) que la cuota est referida a una cosa singular. Sobre la accin reivindicatoria propuesta por herederos, Guillermo Bossano expresa que una <<accin que ampara a los herederos es la que se conoce con el nombre de accin reivindicatoria, precisamente mediante la cual, cuando los bienes sucesorios estn en poder de terceras personas que no son ni creen herederos, a los genuinos les corresponde intentarla, a efecto de que el Juez les reconozca como tales y orden al poseedor extrao restituir todo cuanto constituye materia de la asignacin a ttulo universal, al legtimo sucesor del de cujus Quin tendr derecho a plantear la accin reivindicatoria?. Pues, simplemente el heredero o herederos, personalmente o por procurador especial, desde luego que lo que precisamente constituye la esencia de la accin es que est consagrada tan slo a favor del heredero, cuyo patrimonio materia de la herencia est en poder de terceras personas, que ni siquiera invocan a su favor la calidad de sucesores a ttulo universal>> (Guillermo Bossano V., Manual de derecho sucesorio, tomo 2.Quito Editorial Voluntad 1983, 2a Ed. Pp. 168-169). Roberto Surez Franco comentando el art 1325 del Cdigo Civil de Colombia (art. 1291 del Cdigo Civil del Ecuador) que faculta al heredero para hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas reivindicables que hayan pasado a terceros y que no hayan sido prescritas por ellos, comenta que. <<la situacin de cuyo estudio nos ocupamos, contempla tres eventualidades: la primera considera el caso en que los herederos, antes de la adjudicacin y particin de la herencia, pueden reivindicar bienes pertenecientes a la masa herencial que se encuentren en posesin de terceros, reivindicacin que se entiende orientada a favor de la comunidad herencial. La segunda eventualidad prevista por el articulo 1325 consiste en que los herederos pueden reivindicar bienes que hacan parte de la masa herencial, una vez verificada la particin y adjudicacin, cuando estos bienes hayan sido adjudicados y se encuentren posedos por terceros. En estos casos reivindican el heredero para s, la tercera eventualidad se contempla para el caso en que los herederos pueden reivindicar como consecuencia de la accin de peticin de herencia bienes que pertenecan a esta y que han sido adjudicados a un heredero putativo, cuando acreditan un mejor derecho a poseer esos bienes por ser preferente su ttulo de herederos. En este caso reivindican con fundamento en que la propiedad del bien reivindicado perteneca al causante y a ellos a de corresponder por ser herederos con mejor derecho a heredar>>, (Roberto Surez Franco, Derecho de Sucesiones, Quinta Edicin, Bogot, Editorial Temis, 2007, p 359), de lo expuesto se establece que el Tribunal ad quem no aplic las normas del art. 1291 del Cdigo Civil, en consecuencia se acepta el cargo en referencia y se declara procedente el recurso. CUARTO: Por las consideraciones que anteceden, procede casar la sentencia impugnada, y en aplicacin del art. 16 de la Ley de Casacin se debe dictar la que en su lugar corresponda. Para el efecto, la Sala considera: 4.1 En lo principal del libelo de demanda, comparece el doctor Csar Patricio Pesantez Pinos, en calidad de procurador judicial del doctor Elder Nilo Coello Astudillo. Apoderado de Guillermina, Blanca Rosa Mara y Eudoxia Olimpia Astudillo Coello y manifiesta: que mediante escritura pblica celebra en cuenca el 30 de enero de 1964 ante el Notario Juan de Dios Corral Moscoso, inscrita con el nmero 17 del Registro Mayor de la propiedad del cantn Sigsig, provincia del Azuay, el dos de febrero del 1964, la seora Leticia Coello
131

Aguilar adquiere por compra a los cnyuges ngel Miguel MayaguariBarrezueta y su esposa Rosa Margarita Jarro, el dominio del fundo denominado JIMA TUNZHUN, ubicado en la parroquia Jima, del cantn Sigsig, bajo las dimensiones y lmites que seala; que los demandados Manuel ngel Miguel Berrezueta, su esposa Margarita Jarro y su hija Zoila Margarita Jarro se encuentran en posesin ilegitima del inmueble que los demandados plantearon juicio de prescripcin de este inmueble en contra de herederos de la fallecida Leticia Coello Aguilar, el dos de junio de 1992, obteniendo <<sentencia negativa de imprudencia de la demanda; que ante el fracaso en su intento de legalizar su tenencia irregular clandestina y abusiva, Zoila Mayaguari Jarro, plantea juico de prescripcin adquisitiva extraordinaria de este mismo inmueble en contra de sus padres los esposos Mayaguari Jarro y los demandados se allanan a la demanda; que ante el fallecimiento de Leticia Coello Aguilar quedan como nicos y universales herederos sus hijas legtimas Guillermina, Blanca Rosa Mara y Eudoxia Olimpia Astudillo Coello; que con fundamento en los dispuesto en los artculos933, 934 y 939 del Cdigo Civil demanda la reivindicacin del inmueble indicado, el pago de costas procesales y horarios, daos y perjuicios que la posesin arbitraria ocasiona, la restitucin de los frutos naturales y civiles. Fija la cuanta en 125,24 dlares, trmite ordinario. Aceptada a trmite la demanda, a fojas 20 comparecen los demandados mediante escrito de contestacin a la demanda y deducen las siguientes excepciones: negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, prescripcin de la accin y del derecho; inexistencia de los requisitos de procedencia de la accin, en razn de que primero y segundo compareciente desde hace ms de diez aos no se encuentra en posesin del inmueble Tunzhuri y la tercera compareciente (Zoila Carmelina Mayaguari Jarro) no es poseedora sino duea legtima del indicado bien; ilegitimidad de personera pasiva en razn que la demandada Zoila Carmelina Mayaguari Jarro es casada; falta de identidad esencial del inmueble, porque el predio Tunzhuri tiene linderos deferentes (sic) a los que consta en la demanda; improcedente de la accin, en cuanto existe una escritura de dominio de la seora Zoila Carmelina Mayaguari Jarro. A Fojas 28 comparece el actor reformando la demanda y hacindola extensiva en contra del esposo de Zoila Mayaguari Jarro, Segundo Morocho Cajamarca, quien comparece mediante escrito de contestacin de la demanda a fojas 37, deduciendo excepciones. 4.2 No se advierte omisin de solemnidad alguna que influya en la decisin de la causa, por lo que se declara valida. No se ha demostrado que exista incapacidad legal o falta de poder de alguno o algunos de los demandados. En la contestacin de la demanda por los demandados se confunde la ilegitimidad de personera con la falta de legitimacin en causa. La legitimidad de personera (legitimatio ad processum), establecida como solemnidad sustancial comn a todos los juicios e instancias por el art. 346 nro. 3, del Cdigo de Procedimiento Civil, constituye la capacidad procesal para comparecer en juicio por s mismo, como actor o demandado. Todos pueden comparecer a juicio por regla general, con las excepciones que establece el art. 33 del Cdigo de Procedimiento Civil. La ilegitimidad de personera es, entonces, causa de nulidad procesal. La legitimacin en causa se refiere a la calidad que debe tener la parte en relacin con el inters sustancial discutido en el proceso. Es decir que, para que exista la legitimacin en causa el actor debe ser la persona que pretende ser el titular del derecho discutido, y el demandado la persona llamada por la ley a contradecir la demanda la persona llamada por la Ley a contradecir la demanda mediante las excepciones. Por lo dicho << no existe debida legitimacin en la causa en dos casos: a) Cuando el demandante o el demandado no tenia en absoluto legitimacin en la causa, por ser personas distintas a quienes corresponda formular esas pretensiones o contradecirlas, y b) Cuando aqullas deban ser parte en esas posiciones, pero en concurrencia con otras personas que no han comparecido al proceso>>, 3a Edicin, Buenos Aires, Editorial Universal, 2004, p 259) es decir, no existe la litis consorcio necesaria, pues la legitimacin estara incompleta y no ser posible la sentencia de fondo. La falta de legitimacin en causa
132

implica el rechazo de la demanda, no la nulidad procesal. El proceso es vlido. 4.3 En cuanto a la alegacin de prescripcin de la accin reivindicatoria y del derecho, la Sala advierte que el ejercicio de las facultades legales inherentes a la calidad de propietario no prescribe propiamente hablando. En lo que tiene que ver con las acciones propietarias la doctrina tiene muy claro que; << El dominio no se pierde por el no ejercicio. El dominio es un derecho que consiste en la facultad de usar, gozar y disponer arbitrariamente de una cosa no siendo contra ley o contra el derecho ajeno. En el ejercicio de estas facultades que el dominio otorga a su titular, ste puede hacer de la cosa que le pertenece, cuanto le plazca, no perjudicando el derecho ajeno ni contrariando las disposiciones legales. Una de las manifestaciones de este ejercicio del derecho de dominio es y pude ser el abandono de la cosa que pertenece a su propietario, ya que el dominio otorga a su titular el goce y disposicin arbitraria de ella. Si no se entendiera as las cosas, el propietario tendra que gozar positivamente de lo que le perteneciera para conservar su derecho de dominio. Dejara entonces este derecho de ser un derecho tal cual ha definido el C. Civil. Por esta razn, el dominio no se pierde por su no ejercicio; y por eso tambin el dominio se manifiesta de mltiples maneras, y entre esas maneras o actividades est la de gozar a su arbitrio, o sea en la forma que mejor parezca o mejor convenga, no siendo contra ley ni lesionado el derecho de terceros. Si el dominio no se pierde por el no uso, es evidente entonces que no basta simple transcurso del tiempo durante el cual no se haya ejercitado el derecho para que la accin propietaria o de dominio prescriba, es menester que otra persona haya adquirido ese dominio, porque casi necesariamente ha de pertenecer a alguien, pues nadie pierde el dominio de sus cosas por no usarlas o no gozarlas, sino cuando otro individuo, por no usarlas su dueo, adquiere la posesin de ellas>>. (Alessandri Rodrguez Arturo. Derecho Civil. Teora de las Obligaciones. Bogot. Ediciones Librera del Profesional, 1983, pgina 480). Conforme el anlisis precedente entonces las acciones propietarias no se pierden mientras no se pierda el dominio;: por ello el art. 2417 del Cdigo Civil dispone <<Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho>>, << Es decir, la accin reivindicatoria, la accin de dominio que tiene el propietario para reclamar la posesin de su derecho de dominio y cuya posesin tiene otro individuo, no se pierde por el hecho de no gozar su propietario la cosa que le pertenece o de no ejercer la accin que le compete, sino que se pierde como consecuencia de la prdida del derecho de dominio que el propietario tiene en la cosa; y como este derecho no se pierde sino cuando otro lo ha adquirido por prescripcin, solo entonces se viene a perder la accin que emana del derecho de dominio>>, ( Alessandri Rodrguez Arturo, Obra citada pgina 480). 4.4. De conformidad con lo previsto en los arts. 933,934,937,939 del Cdigo Civil son elementos y requisitos para que proceda la accin de reivindicacin:1) Se pueden reivindicar las cosas corporales, races o muebles; 2)La accin reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa; 3) La accin de dominio debe dirigirse contra el actual poseedor o coposeedores; 4) El objeto de la reivindicacin debe ser una cosa singular; 5) Debe realizarse la determinacin fsica del bien y constatarse la plena identidad del bien que reivindica el actor y que posee el demandado. En lo que se refiere al requisito de la posesin, el art. 715 del Cdigo Civil establece que << Posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo>>>; y, ello conlleva a determinar que la posesin es un hecho que requiere tres elementos: a)La existencia de una cosa determinada; b) la tenencia, elemento material que pone a la persona en contacto con la cosa; c) el nimo del seor y dueo, que es el elemento tipifican te de la posesin, en cuanto es el ingrediente que convierte a la tenencia en posesin. Si el tenedor de la cosa reconoce como propietario de la misma a otra persona, no es poseedor. 4.5.En el proceso se ha actuado la siguiente prueba a pedido de las partes: A) Por la parte actora: reproduce los siguientes documentos que obran de autos: copia de la escritura pblica mediante la que Leticia Coello Aguilar adquiere por compra el predio materia de este
133

juicio de reivindicacin; copia de la procuracin judicial a favor del abogado doctor Patricio Pesntez Pino, declaracin que hacen Leticia Coello Aguilar y los cnyuges Mayaguari Jarro indicando pormenores de la compra-venta realizada; certificado historiado del predio conferido por el Registrador de la Propiedad del cantn Sigsig, copia del juicio 99-1992 que sigui Manuel ngel MayaguariBerrezueta contra Olimpia, Blanca y Guillermina Astudillo Coello, herederos de Leticia Coello Aguilar; partida de defuncin de Leticia Coello Aguilar y partidas de nacimientos de sus hijas Guillermina, Eudoxia Olimpia y Blanca Rosa Mara; inspeccin judicial; declaracin de testigos; repreguntas a los testigos de la contraparte; B)Por la parte demandada: se recepta las declaraciones de testigos que presenta, que se repregunta a los testigos de la parte actora; se realiza la inspeccin judicial al inmueble; agrega escritura pblica sobre la propiedad de Zoila Carmelina Mayaguari Jarro y su cnyuge del predio Tunzhum. 4.6. Del anlisis de la demanda, de las excepciones y de la prueba actuada se concluye lo siguiente: 4.6.1. En el caso subjudice, actor y demandada alegan titularidad de dominio sobre el bien que se pretende reivindicar. Al respecto, las Salas de lo Civil de la ex Corte Suprema de Justicia, en mltiples fallos (Res. Nro. 411, R.O. 225 de 15 de diciembre del 2000.Res. Nro. 205-2003 R.O. 188 de 13 de octubre de 2003.Res.nro 341-2000, RO 203 de 14 de noviembre de 2000) se ha pronunciado en el sentido de que, en el caso, debe exigirse probar la regularidad de las inscripciones en el Registro de la Propiedad y de que el juez debe pronunciarse sobre la validez y eficacia de los ttulos para producir la tradicin a favor del titular. Sobre el particular, la Sala advierte lo siguiente; A fojas 65 del cuaderno de primer nivel consta el certificado historiado conferido por el Registro de la Propiedad del cantn Sigsig, con fecha 19 de mayo del 2005, del que se desprende que con el nro. 17 del 2 de febrero de 1964 se encuentra inscrita la escritura pblica de venta otorgada ante el Notario Primero del Cantn Cuenca doctor Juan de Dios Corral Moscoso el 30 de enero de 1964, de la que consta que los cnyuges ngel Miguel MayaguariBerrezueta y Rosa Margarita Jarro venden a Leticia Coello Aguilar un fundo de su propiedad denominado JIMA Tunzhum, ubicado en la parroquia Jima del cantn Sigsig, que el inmueble descrito no soporta gravamen alguno ni ha pasado a tercer poseedor con ttulo inscrito. A fojas 104 consta otra certificacin del Registro de la Propiedad del cantn Sigsig, otorgado con fecha 3 de abril del 2006, con los mismos datos antes sealados. No consta de este certificado historiado, por ms de 15 aos, registro de transferencia de dominio a favor de la demandada Zoila Carmelina Mayaguari Jarro y su cnyuge. A fojas 73 del cuaderno de primera instancia consta el acta de la transaccin a la que llegan en el juicio que sigue Zoila Carmelina Mayaguari Jarro contra ngel Miguel Manuel Mayaguari Berrezueta y Rosa Margarita Jarro (sus padres), diligencia que tiene lugar en el despacho del Juzgado Dcimo de lo Civil del Azuay, el cuatro de octubre de 1994, en la que los demandados se allanan con la demanda de prescripcin adquisitiva del predio Tunzhum ubicado en parroquia Jima del cantn Sigsig, provincia del Azuay, bajo los linderos que sealan. El Juez pronuncia sentencia en esta misma diligencia declarando con lugar la transaccin a la que han llegado litigantes; y, declara que el terreno denominado Tunzhum, con las linderaciones expuestas en la transaccin, es de propiedad de la actora Zoila Carmelina Mayaguari. Esta sentencia, se protocoliza en la Notaria del cantn Sigsig del doctor Ramiro Atiencia, con fecha 11 de octubre de 1994 y se inscribe en el Registro de la Propiedad el 11 de octubre de 1994, con el nro. 557. Mas, el juicio en el que pronuncia sentencia aprobando la transaccin en referencia se sigue contra ngel Miguel Manuel MayaguariBerrezueta y Rosa Margarita Jarro; no se dirige contra los herederos de Leticia Coello Aguilar; y de conformidad con lo prescrito en el art. 256 del Cdigo de Procedimiento Civil, <<las sentencias y autos no aprovechan ni perjudican sino a las partes que litigaron en el juicio sobre que recay el fallo>>. Adems, respecto al Registro de la Propiedad de Leticia Coello Aguilar y sus herederos no se han producido novedad registral alguna desde el dos de febrero de 1964; no consta gravamen alguno ni transferencia de dominio respecto del predio
134

que se pretende reivindicar. En consecuencia, la parte actora en este juicio de reivindicacin ha probado la propiedad del predio materia de la accin de dominio. 4.6.2. El predio que se pretende reivindicar se encuentra debidamente singularizado en la demanda, en el certificado del Registrador de la Propiedad e identificado en la inspeccin judicial (fojas 115,116). 4.6.3. La posesin actual de los demandados se establece con la contestacin a la demanda por los demandados, la prueba testimonial (fijas 98,98vta.) y la inspeccin judicial al predio materia del juicio (fs. 115-116). 4.6.4No se ha probado los daos y perjuicios cuya indemnizacin pretende la parte actora. 4.6.5. Se declara que los demandados han posedo de buena fe el predio que se pretende reivindicar, pues no existe prueba en contrario. Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de JUSTICIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIN Y LAS LEYES DE LA REPBLICA, casa la sentencia impugnada, y desechando las excepciones, declara con lugar la demanda y ordena que los demandados Manuel ngel Miguel Mayaguari Berrezueta, Rosa Margarita Jarro y Zoila Margarita Jarro, en el plazo de treinta das de ejecutoriada la sentencia, restituyan el predio Jima Tumzhum, ubicado en la parroquia Jima del cantn Sigsig, provincia del Azuay, con las construcciones en el existentes, bajo los linderos especificados en la demanda, a la sucesin de Leticia Coello Aguilar, debiendo entregar el bien a las herederas universales Guillermina, Eudoxia Olimpia y Blanca Rosa Mara Astudillo Coello. Si hubiere lugar a prestaciones mutuas, estas se determinaran y liquidaran en cuerda separada, en juicio verbal sumario. Sin costas. Notifquese. Devulvase. f) Drs. Carlos Ramrez Romero. Manuel Snchez Zuraty. 2.2. ANLISIS JURDICO DEL CASO PRCTICO 2.2.1. Anlisis jurdico de la sentencia de primera instancia. Galo Martnez Pinto.

En derecho cada uno de los grados jurisdiccionales que le Ley tiene establecido para ventilar y sentenciar los juicios y pleitos en general, o sea es la prosecucin del juicio desde que se propone la demanda hasta que el Juez la decide o eleva los autos al superior, por consulta o concesin de recurso. Ante el superior, la instancia empieza con la recepcin del proceso y termina con la elevacin del mismo al superior, en caso de tercera instancia, o con la devolucin al inferior para la ejecucin del fallo ejecutoriado. En trminos jurdicos la primera instancia en el primer grado jurisdiccional, en el cual tiene lugar las actuaciones y alegaciones de las partes procesales, quedando concretada y trabada la Litis y resuelta con sentencia por el Juez que avoco conocimiento de la causa toda vez que se ha producido el respectivo sorteo de Ley.

135

La sentencia es un acto jurisdiccional que emana de un juez que pone fin al proceso o a una etapa del mismo, la cual tiene como objetivo reconocer, modificar o extinguir una situacin jurdica as como formular rdenes y prohibiciones; es decir que est regida por normas de derecho pblico, ya que es un acto emanado por una autoridad pblica en nombre del Estado y que se impone no solo a las partes litigantes sino a todos los dems rganos del poder pblico; y por normas de derecho privado en cuanto constituye una decisin respecto de una controversia de carcter privado, cuyas consecuencias se producen con relacin a las partes litigantes. En la parte expositiva de una sentencia se identifica a las partes, se enuncia las acciones y excepciones y sus fundamentos y se seala el cumplimiento de los trmites esenciales del proceso de conciliacin, prueba si procede llamado a las partes a or sentencia. 2.2.1.2. Anlisis de los fundamentos de hecho.

Al iniciar el anlisis de este caso prctico en necesario indicar que los antecedentes o fundamentos de hecho que se expone en la presente causa, son la parte de la sentencia donde se relatan todos los hechos relevantes a efectos de dictarla; es decir es el desarrollo procesal del caso o los hechos denunciados; y, en cambio los fundamentos de derecho son los razonamientos jurdicos del tribunal sobre los hechos relatados, es la normativa jurdica en las cuales se sustenta para poder proponer la demanda y por las cuales, en los antecedentes de hecho y en virtud de estos, se dictar sentencia. El juicio de reivindicacin, debemos enunciar para conocimiento general, es de competencia de los jueces de civil, los cuales son los llamados a resolver. En el presente caso prctico se desarrolla en el Juzgado Noveno de lo Civil de Imbabura, con el juicio signado con el nmero nro. 66-2007, con el trmite como lo determina la ley para el presente caso.

136

El trmite inicia con la con la presentacin de la demanda en los siguientes trminos; comparece a fojas trece el doctor Patricio Pesantez debidamente acreditado como procurador judicial del doctor Elder Nilo Coello Astudillo, mandatario este de Guillermina, Blanca Rosa, Maras y Eudoxia Olimpia Astudillo Coello, adjunta copia certifica (sic) de una escritura de compraventa otorgada por ngel Miguel Mayaguari Berrezueta y su cnyuge Rosa Margarita Jarro a favor de Leticia Coello Aguilar protocolizada en la Notaria Primera del Cantn Cuenca en fecha 30 de enero de 1964 e inscrita el 2 de febrero del mismo ao, con el nmero 17 de Registro Mayor de la Propiedad Cantonal. Manifiesta que dicha escritura pblica se desprende que la seora Leticia Coello Aguilar ha adquirido a los cnyuges vendedores ya mentados, el dominio del fundo denominado JIMA TUNZHUN ubicado en la parroquia Jima de este Cantn Sigsig. Dentro de los linderos que describe y a quinientos metros exactamente, el (sic) lnea recta, del cementerio de la indicada parroquia aade que el referido inmueble se encuentra en actual posesin de los demandados Manuel ngel Miguel Mayaguri Berrezueta y su cnyuge Rosa Margarita Jarro y la hija de estos, Zoila Mayaguari Jarro en forma ilegtima. Quienes adems han tratado de legalizar su posesin mediante un juicio de prescripcin adquisitiva extraordinaria de dominio deducido en contra de los herederos de Leticia Coello Aguilar, Planteado el dos de junio de 1992, habindose dictado una sentencia negativa a sus pretensiones por imprudencia de la demanda, por haber sido ellos mismos los vendedores del cuerpo de terreno; que una (sic) fracasado su intento de legalizar su tenencia irregular, clandestina y abusiva en perjuicio de la propietaria y de sus herederos luego de su fallecimiento, en un acto colusorio. Luego de plantear por parte de la hija de los cnyuges Mayaguari Jarro, la ahora incoada Zoila Mayaguri Jarro, quien ha demandado prescripcin extraordinaria adquisitiva de
137

dominio, y los demandados se han allanado y en perjuicio de las propietarias han celebrado una acta transaccional por la cual ha acordado acceder a las pretensiones de prescripcin adquisitiva extraordinaria de dominio de la actora, cmplice en el fraude, quien es en la actualidad contenedora de la propiedad en franca usurpacin de los derechos legtimos de la propiedad que asiste a las hijas de Leticia Coello Aguilar como sus legtimas y universales herederas. Sin haber contado jams con la legtima contradictora; que luego del fallecimiento de Leticia Coello Aguilar han quedado como nicas y universales herederas sus hijas legtimas, quienes comparecen en este proceso a travs de apoderado investido de por suficiente, en procura de la defensa de sus derechos. Con estos antecedentes, al amparo de lo que establecen los artculos 933, 934 y 939 del Cdigo Civil, en la va ordinaria y en la calidad que comparece, demanda a los cnyuges Mayaguari Jarro y a la hija de estos Zoila Mayaguari Jarro, La reivindicacin inmediata del inmueble descrito, el pago de las costas procesales y los daos y perjuicios que la posesin arbitraria le ha ocasionado, adems la restitucin de los frutos naturales y civiles de la misma y no solamente los percibidos sino los que autnticos dueos podan percibir, con mediana inteligencia y actividad teniendo el inmueble en su poder de acuerdo con el artculo 971 del mismo Cdigo, fijando la cuanta de su reclamacin en la suma de ciento veinticinco 24/100 dlares, que es avalu comercial municipal del bien raz cuya reivindicacin demanda. Aceptada a trmite la accin propuesta y sorteada legalmente le correspondi conocer la causa al Juzgado Dcimo de lo Civil del Azuay, en virtud de lo cual se ha ordenado citar a los incoados e inscribirse la demanda en el Registro de la Propiedad de Sigsig, diligencias que se encuentran cumplidas, conforme consta de los autos.

138

Los demandados comparecen a fojas veinte y proponen a trmite las siguientes excepciones: 1.- Negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda; 2.- Prescripcin de la accin y del derecho; 3.-Improcedencia de la accin en razn de que los cnyuges Mayaguari Jarro desde hace ms de diez aos no se encuentran en posesin del inmueble, y la tercera compareciente no es poseedora sino duea legtima del indicado bien; 4.- Ilegitimidad de personera pasiva en razn de que la demandada Zoila Margarita Mayaguri Jarro es casada y el bien lo ha adquirido conjuntamente con su cnyuge, quien no ha sido demandado, as como los otros demandados tiene los nombres y apellidos con lo que ha comparecido y no los que constan en la demanda. 5.- Que existe falta la identidad esencial del inmueble materia de la accin ya que el predio tiene linderos diferentes de los que constan en la demanda. 6.- Improcedencia de la accin en la forma que se propone ya que dicen existir una escritura pblica que acredita el derecho de dominio de la ltima compareciente sobre el inmueble que se pretende reivindicar. Escritura que la presente fecha mantiene su total validez. Solicitan que en sentencia la parte actora sea condenada al pago de las costas procesales, daos y perjuicios y los honorarios del defensor por cuanto al enderezar esta demanda est haciendo uso de la astucia, el dolo y la mala fe, con la finalidad de perjudicar a personas de bien. Nombran procurador comn en la persona de Zoila Carmelita Mayaguri Jarro, con la atribucin constante en el artculo 70 del Libro Procesal Civil, el actor reforma la demanda y la dirige tambin en contra de Segundo Morocho Cajamarca, cnyuge de la demandad Zoila Mayaguri; Aceptada a trmite las excepciones que constan a fojas 37: 1.- Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de (sic) demanda: 2.- Improcedencia de la demanda, por cuanto no se ha demandado a los poseedores sino a los dueos del inmueble por cuanto el compareciente y su cnyuge son legtimos propietarios del inmueble descrito en la demanda,
139

ya que el titulo por el que adquirieron el dominio del inmueble est inscrito y plenamente vigente; 3.- que existe temeridad y mala fe, por cuanto el actor obra a sabiendas de que est procediendo en contra de los legtimos propietarios del bien que pretende reivindicar; 4.existe ilegitimidad de personera tanto activa como pasiva. Lo expresado con el nmero 5 no es excepcin. Trabada as la litis y luego que los justiciables has rendido confesin judicial, se ha convocado a junta de conciliacin, diligencia en la que falta de acuerdo que ponga fin al litigio por inasistencia de los incoados, se han practicado las pruebas solicitadas el de resolver, para hacerlo se considera. 2.2.1.3. Parte considerativa.

Dentro de las normas legales y conforme a derecho fundamenta su peticin en las disposiciones de los Arts. 933, 934, 934 y siguientes del Cdigo Civil y en la va ordinaria demanda la reivindicacin. Analizados los fundamentos de hecho que constan en la presente accin, el juzgador previo a resolver en sentencia el litigio realiza las siguientes consideraciones. Cada uno de los considerandos son necesarios para que el juzgador pueda actualizar la hiptesis para el estudio del caso concreto, son las consideraciones de hecho y de derecho que sirven de base a la sentencia, la fundamentacin jurdica y en su defecto los principios de equidad en los cuales se funda la decisin que en derecho se conoce como el fallo. En esta parte considerativa de la sentencia, el juez de lo civil realiza un anlisis de los fundamentos de hecho y de derecho alegados por las partes y que sern usados por dicha autoridad para resolver la presente causa, para lo cual utiliza las disposiciones legales vigentes, doctrina, jurisprudencia y adems, aplicando las reglas de la sana crtica.
140

As en el primer considerando se analiza que no hay omisin de solemnidad sustancial que afecte su decisin, siendo el proceso vlido, lo que se declara expresamente. Art. 344 del Cdigo de Procedimiento Civil que seala: Sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 1014 el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en este Cdigo. Se concluye que la violacin del trmite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se est juzgando, anula el proceso y los juzgados y tribunales debern declarar la nulidad de oficio o a peticin de parte, siempre que dicha violacin hubiere influido o puede influir en la decisin de la causa, sin embargo, en el presente caso el Juez Dcimo de lo Civil del Azuay, al verificar que se han cumplido las formalidades de Ley, lo declara vlido. En el segundo considerando el Juez de la causa menciona: Es obligacin de las partes probar los hechos que alega, excepto los que se presumen conforme a derecho. Art. 113 y 114 del Cdigo de Procedimiento Civil. En el TERCER considerando se establece que: habindose alegado ilegitimidad de personera activa y pasiva, por ser esta una solemnidad sustancial comn a todos los juicios e instancias corresponde analizarla en primer trmino; al respecto se tiene esta excepcin se refiere a la capacidad de los justiciables para comparecer a juicio sin necesidad de representante legal, sin que en la especie se haya justificado la falta de capacidad de los que interviene en la contienda jurdica para comparecer a juicio por s mismos, por lo que sta excepcin no prospera. En el cuarto considerado se menciona que: en la etapa de prueba, la parte actora reproduce a su favor lo que de autos les beneficie en especial la escritura con la que fundamento la accin reivindicatoria, as como (sic) Certificado del Registro de la Propiedad Cantonal, documentos con los que dice demostrar su derecho de dominio, e impugna lo adverso; presenta copia certificada de la sentencia dictada en el juicio nmero 99 del ao 1992, documento por el que
141

se desecha la pretensin del actor Manuel ngel Miguel Mayaguri Berrezueta, hoy demandado, de adquirir va usurpacin el terreno que ahora es materia de accin de dominio; solicita se lleve a cabo una inspeccin al predio que es materia de la presente causa. Impugna la prueba que pudiera llegar a presentar la parte demandada; finalmente presenta prueba testimonial. Los demandados presentan documentacin de fojas 73 y vuelta, consiste en acuerdo transaccional al que han llegado en la junta de conciliacin, que no se dice de que juicio se trata, por la que los demandados Manuel ngel Miguel Mayaguri Berrezueta y Rosa Margarita Jarro reconocen expresamente a favor de la actora Zoila Carmelina Mayaguri Jarro los fundamentos tanto en el hecho como en el derecho de la demanda, sealando que desde la fecha que se ha suscrito el contrato de venta privado, y por tanto ilegal e inslenme. La actora ha estado en posesin del predio mencionado, cuyos linderos describen, que por ser el momento procesal oportuno, sea aprobado en sentencia, solicitando adems que se confiera a favor de la actora del dominio del predio TUZHN, disponiendo adems que se protocolice e inscriba en el Registro de la Propiedad para los efectos que conforten en derecho, acuerdo transaccional que efectivamente ha sido aprobado en sentencia, el mismo que se encuentra protocolizado en la notaria primera de este cantn e inscrito el 11 de octubre de 1994, con el nmero 557 del Registro Mayor de la propiedad de este cantn. En este considerando la prueba ha sido apreciada en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, Art. 115 del Cdigo de Procedimiento Civil. El considerando quinto dice: Si bien el ttulo aparejado a la demanda justifica la propiedad de los demandantes respecto del bien que se ha planteado accin petitoria, el titulo constitutivo del derecho de propiedad que tambin adjuntan los demandados tienen plena vigencia, sin que interesen los antecedentes del mismo, pues este ha sido conferido mediante sentencia judicial,

142

la que ha sido a su vez protocolizada e inscrita en el Registro Inmobiliario Cantonal el 11 de octubre de 1994, con el nmero 557 del Registro Mayor (fojas 73 y vuelta). Si bien la accin de dominio o reivindicatoria es la que tiene el dueo no poseedor para que el poseedor no dueo le restituya el bien, en la especie ocurre que los dueos no poseedores, los herederos de la compradora Leticia Coello Aguilar, tambin dueos del mismo bien junto con la demandada Zoila Carmelita Mayaguari Jarro, pues su ttulo de propiedad tiene plena vigencia y ni siquiera ha sido objetado en su legitimidad por los actores; entonces dicha demanda no es poseedora no duea del inmueble. Los testigos que presenta el actor, si bien tratan de defender las legislaciones de esta parte y negar las de la demandada, no se consideran por cuanto los documentos emparejados al expediente y que se hizo la relacin ms arriba, dicen otra cosa y tiene mayor valor probatorio que dichas testimoniales, as como la confesin judicial que rinde el actor, cuyo contenido no cambia las constancias procesales. De la confesin judicial que a su vez rinde la demandada Zoila Carmelita Mayaguari Jarro, se desprende que al bien reclamado por el actor en (sic) es (sic) mismo que ella y su cnyuge se encuentran en actual posesin, como as tambin lo ha encontrado el juzgado en la diligencia de reconocimiento material realizada; es decir existen dos ttulos legtimos, respecto del mismo predio a favor de dos personas diferentes, y al ser requisito sine qua non de la accin reivindicadora el hecho de dirigirla contra el poseedor no dueo, en la especie no concurre este elemento de la mencionada accin de dominio, por los razonamientos que se acaban de expresar, lo cual torna improcedente la demanda. Art. 113 del Cdigo de Procedimiento Civil. Dentro de los presentes considerandos el juez manifiesta que acepta la demanda a trmite, lo cual est fundamentado en el artculo 67 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual establece

143

los requisitos que debe contener la demanda para ser aceptada a trmite, por lo que se acepta y se da trmite al proceso a la presente causa. 2.2.1.4. Parte resolutiva.

Para poder dictar el fallo o sentencia, esta debe reunir los requisitos de forma, tiempo, lugar, debe dictarse en un periodo de tiempo apto para la realizacin de los actos del juez o tribunal, la fijacin de este plazo vara segn el procedimiento de que se trate. Por otro lado, las

sentencias deben ser congruentes, es decir, deben resolver acerca de todas las cuestiones que hayan sido objeto de debate en el proceso, exclusivamente enfocndose a la causa propuesta. El Juzgador en su condicin de Juez Dcimo de lo Civil del Azuay, sin ms consideraciones, y sin que sea necesario otro anlisis, en virtud de lo expuesto y una vez puntualizados los fundamentos de hecho y de derecho de la presente accin y hechas que fueron las consideraciones inherentes al caso, a travs de su titular investido de las facultades que por ley goza, declara sin lugar la demanda por improcedente. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, la referida resolucin consta con la frase sacramental anterior y que ha sido reformada en el Art. 138 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial en actual vigencia; y sta fundamentada en las normas del debido proceso, el principio de seguridad jurdica y la disposicin del Art. 76 numeral 7, literal l) de la Constitucin del Ecuador. Actualmente con la promulgacin del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, en el Captulo II se ha considerado los principios rectores y disposiciones fundamentales constante en el Art. 4 y siguientes de este mismo Cuerpo Legal., iniciando con el principio de Supremaca de la Constitucin permiten sin lugar a duda una mejor estructura judicial que ser utilizada como la mejor herramienta para el desempeo responsable de los Jueces conforme a las materias, su
144

jurisdiccin y competencia, considerando las cuestiones exclusivas de derecho y no las cuestiones de hecho planteadas. 2.2.2. ANLISIS JURDICO DE LA SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA.

Para poder interponer el recurso de apelacin, procede siempre y cuando, alguna de las partes involucradas en un juicio no est de acuerdo con la resolucin del juez de primera instancia, en este caso solicita apelacin y el expediente se remite al tribunal de segunda instancia, se puede especificar que la apelacin debe ser revisada en las Cortes Provinciales en la Salas correspondientes para la presente causa, quienes sern las encargadas de dictaminar si la resolucin que dict el juez a quo es acertada o no. La apelacin es un recurso procesal a travs del cual se busca que un tribunal superior o de segunda instancia, enmiende conforme a derecho la resolucin del juez inferior. Dentro del orden jurisdiccional existen diferentes instancias ordenadas de forma jerrquica, esto significa que la decisin de un rgano jurisdiccional puede ser revisada por uno superior; cuando un juez o tribunal emite una resolucin judicial, es posible que alguna de las partes implicadas no est de acuerdo con la decisin. En este caso, habitualmente la parte puede hacer uso de la apelacin, a travs de la cual se recurre a un rgano superior para que revise el auto judicial o la sentencia y, si estima que tiene defectos, la corrija en consecuencia. En nuestra legislacin el rgano encargado de conocer un proceso en segunda instancia en la Corte Provincial de Justicia. 2.2.2.1. Fundamentos del recurso de apelacin.

En el presente caso y en atencin al recurso de la apelacin correspondiente, el doctor Patricio Pesantez, en su calidad de procurador judicial del doctor Elder Nilo Coello Astudillo, conforme justifica con el poder notarial que acompaa comparece y expone: que, mediante
145

escritura celebrada el 30 de enero de 1964 ante el Notario Juan de Dios Corral Moscoso, inscrita con el nmero 17 del Registro Mayor de Propiedad del cantn Sigsig, provincia del Azuay el dos de febrero de 1964. Interpone que se tramita entre los recurso de apelacin de la sentencia dictada por el Seor Juez Dcimo de lo civil de Azuay, dentro del juicio que se tramita entre los recurrentes. La apelacin es un recurso ordinario, es decir, la ley lo admite por regla general contra toda clase de resoluciones; dems, es un recurso constitutivo de instancia, lo que significa que el tribunal superior puede pronunciarse sobre todas las cuestiones de hecho y derecho que han sido discutidas en el proceso, en otras palabras, no est limitado slo a revisar la aplicacin correcta de la ley, como sucede en los recursos se fundamenta en las disposiciones contemplada en los artculos 323, 324 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil , mismo que lo faculta para interponer dicho recurso como ya se haba mencionado anteriormente y que trata de elevar a consulta del superior el caso a fin de que este resuelva, ya sea confirmando la sentencia del inferior, modificando dicho fallo, o revocndola dicha sentencia judicial, decisin que la tomar en base a las pruebas practicadas y constantes en el proceso, las objeciones realizadas por las partes, aplicacin de la normativa legal, doctrina y jurisprudencia especializada existente. Dentro de este proceso se presenta el recurso de apelacin por no estar de acuerdo con la sentencia dictada por el juez de primera instancia, ya que en los fundamentos de hecho del recurso manifiesta: El bien se encuentra en posicin con un juicio de descripcin deducida en contra de los herederos de la fallecida Leticia Coello Aguilar, cuya sentencia ha sido negativa. Luego en, un acto colusorio, los actuantes padre e hija celebran un acta transaccional segn la cual acuerdan acceder a las pretensiones de prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio por parte de su citada hija, siendo actualmente co-tenedora de la propiedad. La posicin del
146

inmueble en referencia la tienen actualmente los demandados: Manuel ngel Miguel MayaguariBerrezueta, su mujer Rosa Margarita Jarro y su hija Zoila Mayaguari Jarro en forma ilegtima esto es sin ttulo legal: Fallecida Leticia Coello Aguilar quedan como nicas y universales herederas sus hijas legitimas las que comparecen a travs de apoderado investido de poder suficiente en este proceso en procurada (sic) de la defensa de sus derechos. Con estos antecedentes y con fundamento en lo dispuesto en los artculos 953, 954 y 959 del Cdigo Civil, ordinariamente demando la reivindicacin del inmueble indicado; el pago de las costas procesales; los daos y perjuicios que la posicin arbitraria me ha ocasionado, la restitucin de los frutos naturales y civiles de la misma de acuerdo con el artculo 971 del mismo Cdigo. Por haber interpuesto el recurso de apelacin dentro del trmino de ley, de conformidad a lo establecido en el artculo 76 numeral 7 literal m de la Constitucin de la repblica del Ecuador, se concede al demandado dicho recurso de apelacin, por lo se remite el proceso a la Sala de lo civil de la Corte Provincial de Justicia de la ciudad de Ibarra. Aunque normalmente vara en funcin de la legislacin y de la materia, lo normal es que el mbito del tribunal en la apelacin se limite a lo solicitado por las partes, es posible que una sentencia no sea completamente favorable a ninguna de las partes, y si slo una de las partes apela una decisin, el tribunal que revisa el caso no puede perjudicar la situacin del apelante y dictar una nueva sentencia que le sea ms perjudicial. En este caso, lo normal es que ambas partes presenten apelaciones, de forma que el rgano judicial tenga un mbito de actuacin mayor. Es improcedente la accin por carecer de los presupuestos legales de procedibilidad. Trababa la Litis y concluido con el trmite el seor Juez Dcimo de lo Civil del Sigsig dicta sentencia, declarando sin lugar la demanda por improcedente, canclese la inscripcin en el Registro de
147

la Propiedad. Sin costas. De esta sentencia, interpone recurso de apelacin, la parte actora, la que es aceptada por ser oportuna. Se ha radicado la competencia en esta Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la H. Corte Superior de Justicia del Azuay. 2.2.2.2. Parte considerativa.

Al mencionar el primer considerando podemos enunciar que en el trmite de esta causa se han observado todas las solemnidades de procedimiento, sin que haya motivo o causa para declarar nulidad alguna, siendo el juicio vlido, por manera refirindose la excepcin dilatoria de legitimidad de personera activa y pasiva, a la incapacidad legal, entendida sta en los trminos del Cdigo Civil; y a la falta de poder como lo prev la disposicin del artculo 100 del Cdigo de Procedimiento Civil, no ha sido demostrado, en autos, por lo que no procede dicha excepcin. En el segundo considerando: es obligacin, del reivindicador, demostrar el dominio o propiedad exclusiva del bien raz singularizada, del que no est en posesin, para que el poseedor sea condenado a restituirle. Analizando el tercer considerando, en el presente caso, si bien se ha justificado que los demandados estn en posesin del predio y que se encuentra determinado o individualizado en la demanda, la parte actora no justifican (sic) que los dueos del predio reclamado, como lo exige la disposicin contenida en el artculo 937 del Cdigo Civil. Por la propia comparecencia en el libelo de la demanda se considera tratarse de derechos y acciones que se desprende corresponde a la parte reivindicadora; situacin que es incuestionable por ttulo en que se fundamenta la demanda, y cuando en el mismo libelo de la demanda dicen: luego del fallecimiento de la seorita Leticia Coello Aguilar quedan como nicas y universales
148

herederas sus hijas legtimas, las que comparecen a travs de apoderado investido de poder suficiente en este proceso en procura de la defensa de sus derechos. El considerando cuarto hace mencin a que es distinta la accin reivindicadora de una cuota determinada pro-indiviso, de una cosa singular que el o los autores pudieran haber hecho valer en juicio por la facultad consignada en el artculo 937 ibdem, pero en ningn caso en la forma como han plateando la accin, a travs de su procurador, en la que se da por un hecho, presupuestos legales que requieren de un trmite especial con las formalidades exigidas por la ley y mientras stos no se cumplan mal puede admitirse haberse consolidado a favor de los actores el predio que se trata de reivindicar. El considerando quinto, determinada la cuota hereditaria mediante el correspondiente inventario y juicio de particin, el monto de los derechos y acciones que corresponden a los beneficiarios, actores en este juicio, en el predio en cuestin, la Sala forzosamente, considera que no existe la propiedad plena a favor de aquellos. Seria inslito, por decir consolidar el inmueble, que se pretende reivindicar, como cosa singular, o cuerpo cierto; cuando sabio es que la singularizacin se refiere a la cosa conceptuada en su ubicacin, linderos y dimensiones que permiten diferenciarla del plural de otras y que nada tiene de vinculacin con la titulacin su puesta de los reivindicadores. Estas consideraciones llevan a la conclusin de la falta de fundamento de la accin propuesta y hacen inaceptable la demanda reivindicatoria. 2.2.2.3. Parte resolutiva.

El artculo 323 del Cdigo de procedimiento Civil dispone que el recurso de apelacin es, la reclamacin que alguno de los litigantes u otro interesado hace a la jueza o al juez, o al tribunal superior, para que reforme o revoque un decreto, auto o sentencia del tribunal inferior. De la misma manera dispone en los artculos siguientes, el tiempo en que este
149

recurso debe interponerse, el cual es de tres das, la forma de presentacin, quien debe interponerlo, Estas consideraciones llevan a la conclusin de la falta de fundamento de la accin propuesta y hacen inaceptable la demanda reivindicatoria. Estas consideraciones llevan a la conclusin de la falta de fundamento de la accin propuesta y hacen inaceptable la demanda reivindicatoria. Por lo expuesto, sin que sea necesario entrar en otros anlisis, esta Sala, dicta lo siguiente: confirma la sentencia recurrida, por los argumentos expuestos en la misma y no por los sostenidos por el seor Juez aquo.

2.2.3. ANLISIS JURDICO DEL RECURSO DE CASACIN: 2.2.3.1. Fundamentos del recurso de casacin.

La casacin es un recurso de competencia de la Corte Suprema de Justicia anteriormente y en la actualidad de la CORTE NACIONAL DE JUSTICIA, segn la Ley de Transicin que a la fecha acta como Corte de Casacin en todas materias, a travs de sus Salas Especializadas, en donde principalmente se rectifica la violacin de la Ley que el inferior haya incurrido en la sentencia, ya por contravenir expresamente a su texto, ya por haber hecho una falsa aplicacin de la misma, en fin por haberse interpretado errneamente normas de derecho, normas procesales, de los preceptos jurdicos, aplicables a la valoracin de la prueba. Su finalidad lo constituye su examen o estudio de la sentencia recurrida. El fallo de casacin es como sigue: En consecuencia, la parte actor a en este juicio de reivindicacin ha probado la propiedad del predio materia de la accin de dominio. 4.6.2. El predio que se pretende reivindicar se encuentra debidamente singularizado en la demanda, en el certificado del Registrador de la Propiedad e identificado en la inspeccin judicial (fojas
150

115,116). 4.6.3. La posesin actual de los demandados se establece con la contestacin a la demanda por los demandados, la prueba testimonial (fojas 98,98vta.) y la inspeccin judicial al predio materia del juicio (fs. 115-116). 4.6.4 No se ha probado los daos y perjuicios cuya indemnizacin pretende la parte actora. El recurso de casacin es un recurso extraordinario que tiene por objeto anular una sentencia judicial que contiene una incorrecta interpretacin o aplicacin de la ley o que ha sido dictada en un procedimiento que no ha cumplido las solemnidades legales, es decir por un error in indicando o bien error in procediendo respectivamente. Su fallo le corresponde a la Corte Nacional de Justicia. Por lo expuesto podemos concluir que la jurisprudencia es la interpretacin jurdica que realizan los rganos jurisdiccionales competentes con el fin de aclarar posibles lagunas de la ley, es posible crearla a travs de las reiteradas interpretaciones que hacen los tribunales en sus resoluciones de las normas jurdicas, y puede constituir una de las Fuentes del Derecho, segn el pas. En pocas palabras, es el conjunto de normas jurdicas que rigen la conducta de los habitantes; su fin es el bien comn y la justicia. 2.2.3.2. Parte considerativa En el primer considerando se pone de manifiesto que Sala es competente para conocer el recurso de casacin en virtud de los dispuesto en el artculo 184 numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y en el artculo 1 de la Ley de Casacin; y por cuanto calificado el recurso por la Sala especializada de la Corte Nacional de Justicia, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimacin y formalidades en la forma dispuesta en el art. 6 de la ley de casacin, fue admitido a trmite. En el segundo considerando el casacioncita funda el recurso en el causal primera del art. 3 de la Ley de Casacin, por falta de aplicacin del art. 1291 del Cdigo Civil que establece que el
151

heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescitas por ellos. Alega tambin la errnea interpretacin de los siguientes artculos del Cdigo Civil: El 936 que establece que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular el 937, que dispone que la accin reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa. El tercer considerando el casacionista formula cargos contra la sentencia impugnada por la causal primera, imputa al fallo que es el violacin directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes a jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsuncin del hecho en la norma; el casacionista alega que la sentencia del Tribunal ad quem adolece de la falta de aplicacin del art. 1291 del Cdigo Civil que concede al heredero la facultad de hacer uso de la accin reivindicatoria sobre las cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos. En el cuarto considerando se expone que: Por las consideraciones que anteceden, procede casar la sentencia impugnada, y en aplicacin del art. 16 de la Ley de Casacin se debe dictar la que en su lugar corresponda. El tratadista Alessandri Rodrguez Arturo. Derecho Civil. Teora de las Obligaciones. Bogot. Ediciones Librera del Profesional, 1983, pgina 480, expone que: Por esta razn, el dominio no se pierde por su no ejercicio; y por eso tambin el dominio se manifiesta de mltiples maneras, y entre esas maneras o actividades est la de gozar a su arbitrio, o sea en la forma que mejor parezca o mejor convenga, no siendo contra ley ni lesionado el derecho de terceros. Si el dominio no se pierde por el no uso, es evidente entonces que no basta simple transcurso del tiempo durante el cual no se haya ejercitado el derecho para que la accin propietaria o de dominio prescriba, es menester que otra persona haya adquirido ese dominio, porque casi
152

necesariamente ha de pertenecer a alguien, pues nadie pierde el dominio de sus cosas por no usarlas o no gozarlas, sino cuando otro individuo, por no usarlas su dueo, adquiere la posesin de ellas. 2.2.3.3. Parte resolutiva. Se declara que los demandados han posedo de buena fe el predio que se pretende reivindicar, pues no existe prueba en contrario. Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, casa la sentencia impugnada, y desechando las excepciones, declara con lugar la demanda y ordena que los demandados Manuel ngel Miguel MayaguariBerrezueta, Rosa Margarita Jarro y Zoila Margarita Jarro, en el plazo de treinta das de ejecutoriada la sentencia, restituyan el predio JimaTumzhum, ubicado en la parroquia Jima del cantn Sigsig, provincia del Azuay, con las construcciones en el existentes, bajo los linderos especificados en la demanda, a la sucesin de Leticia Coello Aguilar, debiendo entregar el bien a las herederas universales Guillermina, Eudoxia, Olimpia y Blanca Rosa Mara Astudillo Coello. Si hubiere lugar a prestaciones mutuas, estas se determinaran y liquidaran en cuerda separada, en juicio verbal sumario. Como podemos apreciar que el recurso de casacin procede contra las sentencias y autos que pongan fin a los procesos de conocimientos, dictados por las Cortes, por Las Cortes Superiores anteriormente hoy Cortes Provinciales, por los Tribunales Distritales y de lo Contencioso Administrativo. Finalmente y atencin a las resoluciones de primera y segunda instancia y del recurso de casacin, es la siguiente: Las herederas de la sucesin intestada de Leticia Coello Aguilar, demandan la reivindicacin del predio singularizado en la demanda y que constituye el acervo sucesorio.

153

En la demanda y que constituye el acervo sucesorio. En las dos instancias se rechaza la demanda, en la primera, porque son propietarios de predio los demandados al igual que las actoras; en la segunda, porque se niega el derecho a demandar la reivindicacin de una masa hereditaria sin previo inventario y particin. En la Sala de casacin se acepta primeramente el recurso por la clara violacin legal; y a continuacin, tras el anlisis de las pruebas actuadas, se identifica que la sentencia de prescripcin extraordinaria de dominio que concede el derecho de dominio a la demandada Zoila Carmelina Mayaguari Jarro, es inoponible a las actoras, por cuanto, ese proceso judicial nunca fue enderezado contra ellas o su madre difunta. Por ello no aprovecha ni perjudica la sentencia referida. Visto ello, la sala acepta la demanda y ordena la entrega del predio. Lo enunciado no es otra cosa que en las dos instancias hubo aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin de Normas Constitucionales y Legales atendiendo un recurso judicial de suma importancia en materia procesal por el cual se ha procurado la rectificacin como facultad de la Corte Nacional de Justicia. El recurso de casacin es un recurso extraordinario, es decir, la ley la admite

excepcionalmente y contra determinadas resoluciones judiciales, sus causas estn previamente determinadas. Ellas se pueden agrupar, bsicamente, en infracciones al procedimiento, es decir errores de forma error en el procedimiento de infraccin del derecho, o sea errores de fondo. Este recurso posee algunas limitaciones a su procedencia, entre otras: la cuanta, sobre todo en casos de Derecho Civil y los motivos que se pueden alegar, segn la doctrina y la

jurisprudencia podemos encontrar dos variantes en relacin a la amplitud de las facultades de revisin de las cuestiones acaecidas en un caso particular.

154

En la interpretacin ms clsica, se le considera un recurso no constitutivo de, o sea, el tribunal puede pronunciarse slo sobre las cuestiones de Derecho. En otras palabras, la revisin es ms limitada, pudiendo basarse slo en una incorrecta interpretacin de la ley por parte de los rganos inferiores y nunca revisar los hechos de la causa. 2.2.4. CRITERIO PERSONAL DEL CASO PRCTICO

Al iniciar nuestro criterio personal en la presente causa, se procede a presentar la demanda en el Juzgado Dcimo de lo civil del Azuay, la parte actora demanda reivindicacin de un predio singularizado y que constituye un acerbo sucesorio; tomando en cuenta que un acerbo sucesorio es la masa de bienes, ya sean estos: inmuebles, muebles, rodados, acciones, inversiones, que eran propiedad del causante (el fallecido) y que al morir deben pasar por la sucesin. En este jucio, comparece el doctor Patricio Pesantez debidamente acreditado como procurador judicial del doctor Elder Nilo Coello Astudillo, mandatario este de Guillermina, Blanca Rosa, Maras y Eudoxia Olimpia Astudillo Coello, quienes son la parte actora, presentando como documentos habilitantes, copia certifica de una escritura de compraventa otorgada por ngel Miguel Mayaguari Berrezueta y su cnyuge Rosa Margarita Jarro a favor de Leticia Coello Aguilar protocolizada en la Notaria Primera del Cantn Cuenca en fecha 30 de enero de 1964 e inscrita el 2 de febrero del mismo ao, con el nmero 17 de Registro Mayor de la Propiedad Cantonal y manifiesta que dicha escritura pblica se desprende que la seora Leticia Coello Aguilar ha adquirido a los cnyuges vendedores ya mentados, el dominio del fundo denominado JIMA TUNZHUN ubicado en la parroquia Jima de este Cantn Sigsig; el referido inmueble se encuentra en actual posesin de los demandados Manuel ngel Miguel Mayaguri Berrezueta y su cnyuge Rosa Margarita Jarro y la hija de estos, Zoila Mayaguari Jarro en forma ilegtima, quienes adems trataron de legalizar su posesin mediante un juicio
155

de prescripcin adquisitiva extraordinaria de dominio deducido en contra de los herederos de Leticia Coello Aguilar, habindose dictado una sentencia negativa a sus pretensiones por imprudencia de la demanda. Habiendo fracasado su intento de legalizar la tenencia irregular, clandestina y abusiva en perjuicio de la propietaria y de sus herederos luego de su fallecimiento, la parte demandada en un acto colusorio, luego de plantear por parte de la hija de los cnyuges Mayaguari Jarro, la ahora incoada Zoila Mayaguri Jarro, quien ha demandado prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio, y los demandados se han allanado y en perjuicio de las propietarias han celebrado una acta transaccional por la cual ha acordado acceder a las pretensiones de prescripcin adquisitiva extraordinaria de dominio de la actora, cmplice en el fraude, quien es en la actualidad contenedora de la propiedad en franca usurpacin de los derechos legtimos de la propiedad que asiste a las hijas de Leticia Coello Aguilar como sus legtimas y universales herederas, sin haber contado jams con la legtima contradictora; que luego del fallecimiento de Leticia Coello Aguilar han quedado como nicas y universales herederas sus hijas legtimas, quienes comparecen en este proceso a travs de apoderado investido de por suficiente, en procura de la defensa de sus derechos. Los antecedentes que se expusieron en los fundamentos de hecho y al amparo de lo que establecen los artculos 933, 934 y 939 del Cdigo Civil, en la va ordinaria y en la calidad que comparece, demanda a los cnyuges Mayaguari Jarro y a la hija de estos Zoila Mayaguari Jarro, la reivindicacin inmediata del inmueble descrito, el pago de las costas procesales y los daos y perjuicios que la posesin arbitraria le ha ocasionado, adems la restitucin de los frutos naturales y civiles de la misma y no solamente los percibidos sino los que autnticos dueos podan percibir, con mediana inteligencia y actividad teniendo el inmueble en su poder de acuerdo con el artculo 971 del mismo Cdigo.
156

Se procede a la contestacin de la demanda y proponen sus excepciones que es muy importante para hacer efectivos las pretensiones del demandado, las cuales en su parte pertinente exponen: Negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda; prescripcin de la accin y del derecho; improcedencia de la accin en razn de que los cnyuges no se encuentran en posesin del inmueble, y la tercera compareciente no es poseedora sino duea legtima del indicado bien; ilegitimidad de personera pasiva ; que existe falta la identidad esencial del inmueble; improcedencia de la accin en la forma que se propone ya que dicen existir una escritura pblica que acredita el derecho de dominio. Es necesario indicar que la excepcin procesal es un medio de defensa, de fondo y de forma, por el cual el demandado opone resistencia a la demanda del actor, resistencia que tienen la intencin de destruir la marcha de la accin o la accin misma. Luego de analizar todo el proceso, el juez de dcimo de lo civil de Azuay, procede a dictar sentencia, declarando sin lugar la demanda, por improcedente, al ser emitida esta sentencia, deducimos que esta propiedad queda en manos de los poseedores, que no son los verdaderos dueos sino solo tiene la ocupacin del bien en litigio. Los actores al no estar de acuerdo con la sentencia emitida en primera instancia, proponen el recurso de apelacin, el mismo que se lo debe presentar ante la Corte Superior de Justicia del Azuay, lo que actualmente son las Cortes Provinciales de Justicia. En el presente caso y en atencin al recurso dela apelacin correspondiente: LA SEGUNDA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA H. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL AZUAY, el doctor Patricio Pesantez, en su calidad de procurador judicial del doctor Elder Nilo Coello Astudillo, conforme justifica con el poder notarial que acompaa comparece y expone: que, mediante escritura celebrada el 30 de enero de 1964 ante el Notario Juan de Dios Corral Moscoso, inscrita con el nmero 17 del Registro Mayor de Propiedad del cantn
157

Sigsig, provincia del Azuay el dos de febrero de 1964; la seora Leticia Coello Aguilar, en su calidad de compradora adquiere a los cnyuges vendedores; ngel Miguel Mayaguari Berrezueta y su esposa Rosa Margarita Jarro. El bien se encuentra en posicin con un juicio de descripcin deducida en contra de los herederos de la fallecida Leticia Coello Aguilar, cuya sentencia ha sido negativa. Luego en, un acto colusorio, los actuantes padre e hija celebran un acta transaccional segn la cual acuerdan acceder a las pretensiones de prescripcin extraordinaria adquisitiva de dominio por parte de su citada hija, siendo actualmente co-tenedora de la propiedad. La posicin del inmueble en referencia la tienen actualmente los demandados: Manuel ngel Miguel Mayaguri Berrezueta, su mujer Rosa Margarita Jarro y su hija Zoila Mayaguari Jarro en forma ilegtima esto es sin ttulo legal. Fallecida Leticia Coello Aguilar quedan como nicas y universales herederas sus hijas legitimas las que comparecen a travs de apoderado investido de poder suficiente en este proceso en procurada de la defensa de sus derechos. Las partes procesales se fundamentan en los artculos 953, 954 y 959 del Cdigo Civil, ordinariamente demando la reivindicacin del inmueble indicado; el pago de las costas procesales; los daos y perjuicios que la posicin arbitraria me ha ocasionado, la restitucin de los frutos naturales y civiles de la misma de acuerdo con el artculo 971 del mismo Cdigo. Los demandados plantean las siguientes excepciones: negativa pura y simple a los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; prescripcin de la accin; inexistencia de los requisitos de procedencia de la accin, en razn de que el primero y segunda comparecientes desde hace ms de diez aos no se encuentran en posicin del inmueble; existe ilegitimidad de personera pasiva en razn de que la demandada Zoila Carmelina Mayaguari Jarro es casada; el bien lo adquiri conjuntamente con su cnyuge, el cual no ha
158

sido demandado; existe falta de identidad esencial del inmueble; existe improcedencia de la accin en la forma que se propone, toda vez que existe una escritura pblica que se acredita el derecho de dominio de la ltima compareciente sobre el inmueble que se pretende reivindicar. Luego de haber sido analizado todo el proceso, se confirma la sentencia recurrida, por los argumentos expuestos en la misma y no por los sostenidos por el seor Juez aquo, por lo que se devuelve el proceso al juzgado donde se inici la presente causa, para que se ejecutorie la sentencia. Luego de haber pasado la presente causa por; primera instancia y el recurso de apelacin, y al no haber sido favorable la decisin de los jueces a la parte actora, proceden a proponer el recurso de casacin. Valga indicar que el recurso de casacin no es otra cosa que: un recurso extraordinario que tiene por objeto anular una sentencia judicial que contiene una incorrecta interpretacin o aplicacin de la ley o que ha sido dictada en un procedimiento que no ha cumplido las solemnidades legales, es decir por un error indicado o bien error in

procedente respectivamente. Su fallo le corresponde a la corte nacional de justicia y, habitualmente al de mayor jerarqua, como el Tribunal Supremo. Sin embargo, en ocasiones tambin puede encargarse del recurso un rgano urisdiccional jerrquicamente superior o en su caso especfico. En lo principal, debemos enunciar que por la parte actora, el Dr. Patricio Pesantez Pinos, en su calidad de procurador judicial de Elder Coello Astudillo, interpone recurso de casacin impugnado la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia del Azuay que confirma la sentencia del Juez dcimo de lo civil del Azuay, como juez de primer nivel, que declara sin lugar la demanda, por los argumentos expuestos en su fallo y no por los sostenidos por el Juez a-quo, en el juicio ordinario que, por
159

reivindicacin, sigue contra Manuel ngel Miguel Mayaguari Berrezueta, Rosa Margarita Jarro y Zoila Carmelina Mayaguari Jarro. Al haberse presentado este recurso extraordinario, la Sala es competente para conocer el recurso de casacin en virtud de los dispuesto en el artculo 184 numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y en el artculo 1 de la Ley de Casacin; y por cuanto calificado el recurso por la Sala, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimacin y formalidades en la forma dispuesta en el art. 6 de la ley de casacin, fue admitido a trmite. El casacionista funda el recurso en la causal primera del art. 3 de la Ley de Casacin, por falta de aplicacin del art. 1291 del Cdigo Civil que establece que el heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescitas por ellos. Se alega tambin la errnea interpretacin de los siguientes artculos del Cdigo Civil: El 936 que establece que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular el 937, que dispone que la accin reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa. El casacionista formula cargos contra la sentencia impugnada por la causal primera, que en su parte pertinente la aplicaron es el violacin directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes a jurisprudencias obligatorios. La aplicacin indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas se ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de aplicacin se manifiesta si el juzgador; yerra ignorando la norma en el fallo. La errnea interpretacin tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresin se seala la pertinente

160

para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espritu de la ley. El casacionista alega que la sentencia del Tribunal ad quem adolece de la falta de aplicacin del art. 1291 del Cdigo de lo Civil que concede al heredero la facultad de hacer uso de la accin reivindicatoria sobre las cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos. El heredero contina la personalidad del causante y en razn de esto tiene la facultad de defensa del derecho de dominio que le asiste como le asista al causante. Como podemos apreciar que el recurso de casacin procede contra las sentencias y autos que pongan fin a los procesos de conocimientos, dictados por las Cortes, por Las Cortes Superiores anteriormente hoy Cortes Provinciales, por los Tribunales Distritales y de lo Contencioso Administrativo. La Corte Nacional de Justicia con su sala especializada, casa la sentencia impugnada, y desechando las excepciones, declara con lugar la demanda y ordena que los demandados Manuel ngel Miguel Mayaguari Berrezueta, Rosa Margarita Jarro y Zoila Margarita Jarro, en el plazo de treinta das de ejecutoriada la sentencia, restituyan el predio Jima Tumzhum, ubicado en la parroquia Jima del cantn Sigsig, provincia del Azuay, con las construcciones en el existentes, bajo los linderos especificados en la demanda, a la sucesin de Leticia Coello Aguilar, debiendo entregar el bien a las herederas universales Guillermina, Eudoxia Olimpia y Blanca Rosa Mara Astudillo Coello. Si hubiere lugar a prestaciones mutuas, estas se determinaran y liquidaran en cuerda separada, en juicio verbal sumario, Al realizar nuestro anlisis a este recurso extraordinario de casacin creemos que el tribunal superior que fallo, lo hizo tomando en cuenta la siguiente normativa; de conformidad con lo prescrito en el art. 256 del Cdigo de Procedimiento Civil, las sentencias y autos no
161

aprovechan ni perjudican sino a las partes que litigaron en el juicio sobre que recay el fallo. Adems, respecto al Registro de la Propiedad de Leticia Coello Aguilar y sus herederos no se ha producido novedad registral alguna desde el dos de febrero de 1964; no consta gravamen alguno ni transferencia de dominio respecto al predio que se pretende reivindicar. En consecuencia, la parte actora en este juicio de reivindicacin ha probado la propiedad del predio materia de la accin de dominio. Finalmente damos a conocer nuestro anlisis personal sobre este caso prctico. Las herederas de la sucesin intestada de Leticia Coello Aguilar, demandan la reivindicacin del predio singularizado en la demanda y que constituye el acerbo sucesorio. En la demanda y que constituye el acerbo sucesorio. En las dos instancias se rechaza la demanda, en la primera, porque son propietarios de predio los demandados al igual que las actoras; en la segunda, porque se niega el derecho a demandar la reivindicacin de una masa hereditaria sin previo inventario y particin. En la Sala de casacin se acepta primeramente el recurso por la clara violacin legal; y a continuacin, tras el anlisis de las pruebas actuadas, se identifica que la sentencia de prescripcin extraordinaria de dominio que concede el derecho de dominio a la demandada Zoila Carmelina Mayaguari Jarro, es inoponible a las actoras, por cuanto, ese proceso judicial nunca fue enderezado contra ellas o su madre difunta. Por ello no aprovecha ni perjudica la sentencia referida. Visto ello, la sala acepta la demanda y ordena la entrega del predio. Lo enunciado no es otra cosa que en las dos instancias hubo aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin de Normas Constitucionales y Legales atendiendo un recurso judicial de suma importancia en materia procesal por el cual se ha procurado la rectificacin como facultad de la Corte Nacional de Justicia.

En el trmite de esta causa se ha observado todas las solemnidades de procedimiento, sin que haya motivo y causa para declarar nulidad alguna, siendo el juicio valido , es obligacin del
162

reivindicador, demostrar el dominio o propiedad exclusiva del bien raz del que no est en posesin, para que el poseedor sea considerado a restituirle. Por lo tanto se presenta las siguientes consideraciones:

Es competente para conocer el seor juez, en virtud de los dispuesto en el artculo 184 numeral 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y en el artculo, y por cuanto calificado la demanda, mediante auto, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimacin y formalidades en la forma dispuesta, admitido a trmite.

La demanda se fundamenta en los artculos 933, 934 y 939 del Cdigo Civil, en la que dispone que La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela. El Art. 934 dispone que: pueden reivindicarse las cosas corporales, races y muebles. Exceptense las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla; y, el Art. 939 dispone: la accin de dominio se dirige contra el actual poseedor.

En virtud del artculo 69 del Cdigo de Procedimiento Civil en concordancia con 814 del mismo cuerpo legal, una vez calificada la demanda se ordena se corra traslado a la parte demandada, en el lugar del domicilio indicado en la demanda. La citacin a la parte demandada se realizar de acuerdo a lo establecido por el artculo 73 del Cdigo de Procedimiento Civil, en el presente caso la citacin fue en forma personal, por lo que se realiz por una sola vez.

163

La calificacin de la demanda, se constituye en el acto jurdico procesal mediante el cual el Juez hace una primera calificacin, evaluacin de los presupuestos procesales y de las condiciones de la accin de la demanda. El Juez como conocedor del proceso, ms que una obligacin, tiene el deber y la responsabilidad de calificar o realizar el primer filtro del proceso, la declaracin que se realiza mediante una resolucin denominada auto, la misma que debe estar debidamente fundamentada, motivada en los hechos y el derecho que se aplica.

La existencia de una cosa determinada, la tenencia, elemento material que pone a la persona en contacto con la cosa; el nimo del seor y dueo, que es el elemento tipificante de la posesin, en cuanto es el ingrediente que convierte a la tenencia en posesin. Si el tenedor de la cosa reconoce como propietario de la misma a otra persona, no es poseedor.

De lo antes expuestos podemos darnos cuenta, que la persona que vende un inmueble no puede demandar posesin mediante, un juicio de prescripcin adquisitiva extraordinaria de dominio, por ser los que vende el inmueble y posteriormente quieren poseer en forma ilegtima, la seora Leticia Coello Aguilar compra el inmueble en forma libre y voluntaria a los seores vendedores , los cuales seden sus derechos a dicha persona , la persona que compra da la apertura para que los vendedores puedan seguir viviendo en el inmueble hasta que lo vean conveniente pero al pasar los aos los vendedores quieren poseer el bien por medio otra forma ya que la duea fallece, y no se toman en cuenta a los herederos, ni lo que consta en muestra constitucin y muestro cdigo civil, donde establece sus respectivas leyes y son protegidos por el estado.

164

III. CONCLUSIONES Y RECOMEDACIONES

3.1. Conclusiones
Al tomar el Derecho de Familia y su autonoma jurdica en la legislacin como nuestro tema de investigacin, hemos llegado a entender que la familia como eje fundamental de la sociedad est garantizada y respaldada por la normativa legal y jurdica que regula las actividades diarias de todos los miembros de una sociedad, que nuestra constitucin al ser la norma de mayor jerarqua, ampara, respeta, protege y obliga a cada uno de los ciudadanos a cumplir las disposiciones constitucionales encaminadas a conservar esta institucin familiar.

Al referirnos a la familia como eje fundamental de la sociedad, nos damos cuenta que sobre la institucin familiar hay mucho que tratar, es un campo abierto y lleno de variables, ya sean estas de tipo formal, legal y en muchos casos no formales; ya que muchas veces nosotros como ciudadanos desconocemos nuestras obligaciones como miembros de una familia, y solo reclamamos derechos que nos beneficien y ms aun pensando en el plano estrictamente personal, olvidndonos que no vivimos aislados sino con otras personas que tambin tiene obligaciones que cumplir y derechos que exigir.

Dentro de este nuestro trabajo de investigacin, al haber estudiado el Derecho Sucesorio, podemos enunciar que, es un tema que requiere de mucho anlisis e inclusive, es muy necesario recalcar que hay que tomarlo con toda la seriedad necesaria, pues muchas veces al tomar o querer aplicar algunas de las disposiciones referentes a las sucesiones, podemos incurrir en violacin a la normativa que dispone su verdadero fin por el cual fue creado, cabe recalcar que es por el desconocimiento y la falta de cultura en materia jurdica, la mayora de los ciudadanos poco nos interesa empaparnos y conocer esta problemtica que
165

vive nuestra sociedad, se ha visto en nuestros das que por causa de sucesiones, inclusive se llegan a enemistar familias enteras, dando importancia al aspecto material y no al aspecto familiar y afectivo. En materia de sucesiones, nos hemos dado cuenta que por lo general, en nuestra sociedad ecuatoriana no existe esa cultura de celebrar un testamento, aspecto que creemos es muy pero muy importante, necesario y esencial tomar en cuenta, ya que si bien es cierto todas las personas como seres humanos tenemos un ciclo de vida y tarde o temprano tendremos que abandonar este mundo, y si al pasar en esta vida hemos logrado formar una fortuna o en otros casos tener algn bien, pensar que luego de habernos esforzado por alcanzar nuestros objetivos, deben ser nuestros descendientes quienes puedan gozar de estos, y de esta forma evitar muchos litigios a nuestras futuras generaciones. En materia de tcnicas jurisprudenciales, hemos llegado a la conclusin que es un tema que necesita de estudios ms amplios, ya que de esta manera se podr poner en prctica con mayor efectividad la jurisprudencia existente en nuestra legislacin, como una herramienta veraz y efectiva para la solucin de problemas que se presenten en las diferentes causas y en todas las materias del derecho; y, as podramos decir que nuestra justicia podra aplicar la jurisprudencia y hacer mucho ms eficientes los fallos en la toma de decisiones por parte de los jueces en todas las causas y las instancias del poder judicial. En lo referente al tema debemos enunciar que en nuestra sociedad, el desconocimiento de la normativa legal y jurdica tiene un porcentaje mayoritario entre todos los ciudadanos, esto implica que por lo antes acotado, exista mayor cantidad de problemas y litigios en todos los aspectos ya sean estos: econmicos, sociales, familiares, institucionales; los mismos que conllevan a acrecentar en muchos casos los problemas sociales, que impiden el desarrollo y estancamiento del progreso de nuestra sociedad.
166

3.2. Recomendaciones
Al haber realizado este trabajo de investigaciones podemos sugerir, que es muy necesario que todos quienes estn involucrados en la funcin judicial, como tambin el legislador, tome muy en cuenta la problemtica social; desempleo, delincuencia, trabajo infantil, divorcios, maltrato infantil, trata de personas, prostitucin, madres solteras, embarazo adolescentes, drogadiccin, alcoholismo, entre otros, pues los puntos enunciados deben ser tomados muy en serio, para que de esta manera poder atacar y erradicar estos problemas sociales, buscando estrategias y plantear soluciones para lograr una sociedad justa, y de esta manera tener familias bien organizadas, exitosas y prosperas.

Es necesario contar con mecanismos y estrategias de socializacin sobre la normativa legal que existe en nuestro pas referente al amparo y proteccin de la familia, pues creemos que los encargados de cumplir con este rol de difusin, debemos ser todos aquellos que de una u otra manera estamos inmiscuidos en el mbito jurdico, la funcin judicial desde todos sus estamentos comenzar una campaa masiva para multiplicar el conocimiento de la normativa legal y constitucional, pues teniendo en nuestras manos esta informacin aportaramos con el bienestar y progreso de toda nuestra sociedad, evitando que las personas incurran en acrecentar los litigios en los que nos involucramos por el simple desconocimiento de la ley. La normativa legal y jurdica en lo referente a el derecho sucesorio, requiere de mayor difusin, socializacin, ya que todos los ciudadanos, al ser un tema de suma importancia es necesario que la sociedad en general tengan conocimientos sobre las sucesiones, es necesario que los rganos y todos los estamentos de la funcin judicial, sean los encargados de buscar estrategias para multiplicar esta normativa, adems sera muy necesario inculcar a los estudiantes, desde los niveles educativos bsicos, instaurar
167

asignaturas que impartan conocimientos de derecho, no solo de sucesorio, sino del rea civil, penal, laboral e inclusive fomentar la cultura de lectura de nuestra constitucin pues en ella encontramos todos los lineamientos para poder vivir en sociedad, respetando los derechos y cumpliendo nuestras obligaciones. Invitar, exigir y colaborar con la comunidad jurdica a escribir, comentar, aportar y socializar este tema, que es muy importante, ya que abarca un gran nmero de ciudadanos ecuatorianos que manejan de manera muy simple y muchas veces con un quemimportismo, tomando en cuenta que lo hacen por simple desconocimiento y no por mala fe. Reiterar la necesidad de promover los derechos de la familia como una institucin jurdica, entre otras formas, a travs del trabajo con los rganos, organismos y entidades del sistema jurdico, y de promover y hacer un llamado a los gobernantes de turno platear polticas pblicas para asegurar el bienestar y el desarrollo integral familiar, as como la necesidad de fomentar la cooperacin internacional para reducir los casos de violencia intrafamiliar, el cual es un tema muy preocupante en nuestros das, pues logrando esto, se llegar a tener un efectivo cumplimiento de los derechos humanos. Promover la cooperacin y las buenas prcticas en materia de igualdad de gnero y reiterar el compromiso de proteger a la familia, el compromiso por parte del estado, para con las familias y la sociedad, de proteger los derechos del nio y el adolescente, incluidos el derecho a la educacin y el derecho al ms alto nivel de salud fsica y mental, seguir alentando los esfuerzos para asegurar esa proteccin de la familia como clula fundamental de la sociedad, pues solo de esta manera tendremos una sociedad justa y progresista, cuidando el entorno familiar.

168

IV. BIBLIOGRAFIA
AMATO, Mara Ins. (2004), La Pericia Psicolgica en Violencia Familiar, La Rocca, 1ra ED, Buenos Aires-Argentina. ARIAS Londoo, Melba. (2002), La Conciliacin en Derecho de Familia, 1ra.ED, Legis, Colombia. BARROS Errzuris, Alfredo. ( 1931), Curso de Derecho Civil, Volumen V, Editorial Nascimento, Santiago de Chile-Chile BOSSANO, Guillermo. (1983), 2da ED, Manual de Derecho Sucesorio, Tomo II, Editorial Voluntad, Quito - Ecuador. CABALL Martorell, Anna Mara. (2005), Derecho de Sucesiones y Derecho Civil romano, UOC, Argentina. ENGELS, Friedrich. (2007), El Origen de la Familia, de la Propiedad Privada y del Estado, Claridad. 10 ED, Buenos Aires-Argentina FLORES, Gonzalo. (1995) Matrimonio y Familia, Biblioteca de autores cristianos, Madrid-Espaa GARCA, Falcon, Jos. (1992), Manual de Prctica Civil, 2da ED corregida, aumentada y actualizada, Quito-Ecuador. LARREA Holgun, Juan. (2008). Manual Elemental del Derecho Civil del Ecuador. Derecho de Familia, Volumen 3, I ED, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito Ecuador. LPEZ, Julio, (2000), Derecho de Familia, II ED, Lavalle, Buenos Aires Argentina. LOPEZ Herrera, Francisco. (2008). Derecho de sucesiones, 4ta ED, Editorial Legis, Caracas-Venezuela MARTINEZ Escobar, Manuel. ( 1947), Sucesiones T estada e Intestada, tomo I, Editorial Cultural, La Habana Cuba.

169

MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. (2008), La Sagrada Familia, Claridad, 2da ED, Buenos Aires-Argentina PARRA, Bentez Jorge. (2008), Derecho de Familia, Temis S.A, 1ra ED, BogotColombia. PLANIOL Y RIPET. (1983), Tratado Elemental de Derecho Civil, Crdenas Ediciones, Mxico. QUINTANILLA, Miguel ngel, (2003), Lecciones de Derecho Familiar, I ED, Crdenas Editor Distribuidor, Mxico. RAMREZ, Fuertes Roberto. (2005), Generales de Derecho, Personas y Familia, Temis S.A, 1ra ED, Bogot-Colombia. ROSSEL Saavedra, Enrique. (2005), Manual de Derecho de Familia, Colecciones Manuales Jurdicas, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile. SOMARRIVA Undurraga, Manuel. (1998), Derecho de Familia, Editores, Santiago de Chile. VELASCO, Emilio. (1991), Sistema de Prctica Procesal Civil, Publicaciones de Legislacin. DICCIONARIOS JURDICOS. CABANELLAS DE LA TORRE, Guillermo. (1993), Diccionario Jurdico Elemental, 11 ED, Heliasta, Buenos Aires-Argentina. CABANELLAS, Guillermo. (1998), Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, 26 ED, Heliasta, Buenos Aires-Argentina. GUZMAN, Anbal. (1999), Diccionario Explicativo del Derecho Procesal Civil, Tomo I, II y III, 1ra ED, Editorial jurdica del Ecuador, Quito-Ecuador. LARREA HOLGUIN, Juan. (2006), Diccionario del Derecho Civil, Tomo I y II, 1ra ED, Editorial de Talleres de estudios y publicaciones, Quito-Ecuador.
170

MORENO, Martn. (2009), Diccionario Enciclopdico Crculo, Intermedio Editores, Colombia. CUERPOS LEGALES CONSTITUCIN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, actualizada a 2008, Corporacin de Estudios y publicaciones, Quito-Ecuador. CDIGO CIVIL ECUATORIANO, Actualizado a febrero de 2008, Editorial jurdica del Ecuador, Edicin 2008, Quito-Ecuador CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. (2003) Corporacin de estudios y publicaci0ones, Quito-Ecuador. CDIGO ORGNICO DE LA FUNCIN JUDICIAL. LINKOGRAFA. QUINTANILLA, Miguel ngel, (2003), [en lnea], LECCIONES DE DERECHO FAMILIAR, I ED, Crdenas Editor Distribuidor, Mxico, Recuperado el: 15 de abril de 2011. Disponible en: www.derechoecuador.com www.derechoecuador.com

171