V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional

V CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie G: ESTUDIOS DOCTRINALES, Nm. 193

Cuidado de la edicin: Maricela Martnez Durn Formacin en computadora: Roberto Jimnez Torres y Hctor Curiel Garca
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
V CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 1998
Primera edicin: 1998 Dr 1998, Universidad Nacional Autnoma de Mxico Ciudad Universitaria, Mxico, D. F., C. P. 04510 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Impreso y hecho en Mxico ISBN 968-36-6786-4
NDICE El nuevo modelo de jurisdiccin constitucional en el Per: antecedentes, balance y perspectivas . . . . . . . . . . . . . . . Samuel B. ABAD YUPANQUI El derecho de los derechos humanos (la convergencia entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlos M. AYALA CORAO La interpretacin de los derechos humanos en la jurisdiccin internacional y en la jurisdiccin interna . . . . . . . . . . . . Germn J. BIDART CAMPOS Reflexiones sobre la interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de los derechos humanos . . . Antnio A. CANADO TRINDADE Redefinicin institucional y Estado de derecho . . . . . . . . . Jaime F. CRDENAS GRACIA Constitucin, interpretacin judicial e imparticin de justicia . . . Jorge Ulises CARMONA TINOCO El constitucionalismo de la pobreza Eduardo CIFUENTES MUOZ . . . . . . . . . . . . .
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El federalismo en Mxico, como una nueva prctica constitucional Hugo Alejandro CONCHA CANT Direitos humanos da criana (derechos humanos del nio) . . . . Jos Afonso DA SILVA
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La justicia administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arsenio DURN BECERRA Los derechos humanos del siglo XXI y el derecho internacional: un escenario convergente . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luis DAZ MLLER La doctrina federal en el primer constitucionalismo mexicano Manuel FERRER MUOZ . .
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El nuevo ordenamiento constitucional del Per: aproximacin a la Constitucin de 1993 . . . . . . . . . . . . . . . . . . Francisco FERNNDEZ SEGADO Los tratados internacionales de derechos humanos y las Constituciones latinoamericanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hctor FIX-ZAMUDIO Legitimidad y poder en la reforma constitucional argentina de 1994 Mara Anglica GELLI Abusos de las policas a la luz del derecho constitucional mexicano y de los Estados Unidos. Los secuestros conducidos por policas de un Estado en otra entidad . . . . . . . . . . . . . . . Manuel GONZLEZ OROPEZA El Poder Judicial en la reforma constitucional Argentina . . . . . Ricardo HARO El control jurisdiccional y las cuestiones polticas nuevas perspectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ricardo HARO Constitucin e imparticin de justicia . . . . . . . . . . . . . Sergio HERRERA TREJO Constitucin e imparticin de justicia: el debido proceso en el nuevo contexto democrtico de latinoamrica . . . . . . . . . . Arturo HOYOS
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Constitucin y justicia en Venezuela . . . . . . . . . . . . . Humberto J. LA ROCHE Bases constitucionales actuales del sistema representativo mexicano Jos Luis LPEZ CHAVARRA A recepo da Declarao Universal dos Direitos do Homem pela Constituio portuguesa. Um fenmeno de conjugao de direito internacional e direito constitucional . . . . . . . . . . . . Jorge MIRANDA La reforma constitucional electoral y su impacto en Quertaro (19771994) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eduardo MIRANDA CORREA Armando CUENCA SALGADO Fuerzas sociales y tendencias polticas en el Congreso Constituyente de Quertaro (1914-1916) . . . . . . . . . . . . . . . . Eduardo MIRANDA CORREA Derecho internacional y derechos humanos hacia la internacionalizacin del derecho del individuo frente al Estado . . . . . . . Gregorio MORALES AVILS Los nuevos derechos humanos en la era tecnolgica: el habeas data... la solucin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Marcia MUOZ DE ALBA MEDRANO La nueva jurisdiccin constitucional colombiana . . . . . . . . Vladimiro NARANJO MESA Constitucin y derecho internacional de los derechos humanos . . Humberto NOGUEIRA ALCAL La Constitucin colombiana de 1991 y las nuevas bases normativas para la imparticin de justicia . . . . . . . . . . . . . . . Julio Csar ORTIZ
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Evolucin del Poder Legislativo en el sistema constitucional mexicano (1988-1994) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Susana Thala PEDROZA DE LA LLAVE El alcance jurdico y poltico de la primera reforma constitucional en Espaa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pablo PREZ TREMPS La consulta de inconstitucionalidad en Panam . . . . . . . . . Csar QUINTERO Supremaca constitucional Ernesto REY CANTOR . . . . . . . . . . . . . . . . .
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El federalismo en las Amricas, una comparacin perspectiva Keith S. ROSENN
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Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: su ejecucin desde la perspectiva del derecho constitucional comparado y espaol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlos RUIZ MIGUEL Derecho internacional y derecho constitucional . . . . . . . . . Luis Carlos SCHICA El habeas data: su desarrollo constitucional . . . . . . . . . . Nstor Pedro SAGS Fin del sistema unicameral ecuatoriano? . . . . . . . . . . . Hernn SALGADO PESANTES El artculo 133 de la Constitucin y los tratados internacionales para la proteccin de los bienes culturales. La legislacin mexicana relativa. La realidad y las autoridades . . . . . . . . . . . . Francisco Arturo SCHROEDER CORDERO Derecho constitucional y derecho internacional . . . . . . . . . Fernando SERRANO MIGALLN
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Estado social de derecho e imparticin de justicia en Colombia . . Javier TOBO RODRGUEZ La reforma de la Constitucin Argentina de 1994 Alberto R. ZARZA MENSAQUE . . . . . . .
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V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 15 de mayo de 1998 en los talleres de Fuentes Impresores, S. A. En esta edicin se utiliz papel bond 70 x 95 de 50 kgs. para los interiores y cartulina eurocote de 12 pts. para los forros; consta de 1,000 ejemplares.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN EL PER: ANTECEDENTES, BALANCE Y PERSPECTIVAS Samuel B. ABAD YUPANQUI1
SUMARIO: I. El modelo de la Carta de 1979. II. El modelo plasmado a partir del 5 de abril de 1992. III. La Constitucin de 1993. IV. Reflexiones finales.
En la actualidad no se discute que la Constitucin constituye la norma suprema del ordenamiento jurdico de un pas; sin embargo, la realidad demuestra que con mayor o menor frecuencia, es vulnerada por parte de las autoridades, funcionarios e incluso por particulares. Reconociendo tal situacin, los Estados democrticos tratan de garantizar el respeto a los derechos humanos y el principio de supremaca constitucional a travs de ciertos instrumentos procesales llamados garantas o procesos constitucionales y determinados rganos jurisdiccionales, ya sea el Poder Judicial o un Tribunal Constitucional. De esta manera, nos referiremos al modelo de jurisdiccin constitucional para definir la forma como se regulan los procesos constitucionales y se estructura el rgano encargado de resolverlos (Poder Judicial, Tribunal Constitucional o, de ser el caso, ambos).2 La Carta peruana de 1979, vigente desde julio de 1980, adopt un modelo dual de jurisdiccin constitucional,3 que fue modificado abruptamente tras la ruptura del rgimen constitucional del 5 de abril de 1992. En efecto, se dispuso, entre otras medidas, la reorganizacin del Poder Judicial, la desactivacin del Tribunal de Garantas Constitucionales (TGC), la creacin de puntuales causales de improcedencia de las acciones de habeas corpus y amparo, y la restriccin de la medida cautelar en el amparo. Incluso, un decreto otorg una nueva competencia al desactivado TGC. Se inici as una etapa en que
1 Profesor de derecho constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per, investigador de la Comisin Andina de Juristas. 2 Precisamos el concepto de jurisdiccin constitucional que vamos a utilizar debido a la diversidad de contenidos que suelen darse a esta expresin. En efecto, como ha sealado Rubio Llorente, la imposibilidad de establecer un concepto nico de jurisdiccin constitucional fue demostrada ya hace ms de sesenta aos por Friesenhahn (Rubio Llorente, Francisco, Seis tesis sobre la jurisdiccin constitucional en Europa , Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, nm. 35, 1992, p. 9.) 3 Garca Belande, Domingo, La accin de inconstitucionalidad en el derecho comparado , Lecturas Constitucionales Andinas, Lima, CAJ, 1991, p. 186.
SAMUEL B. ABAD YUPANQUI
la Carta de 1979 quedaba en suspenso en tanto sus disposiciones no fueran compatibles con los objetivos del rgimen. Posteriormente, ante la presin de la comunidad internacional, se dio inicio a un proceso de retorno a la institucionalidad democrtica que condujo a la elaboracin de una nueva Constitucin innecesaria e incluso con acento autoritario4 a cargo de un Congreso Constituyente, denominado Democrtico (CCD), que fue sometida a referndum el 31 de octubre de 19935 y entr en vigor el 31 de diciembre del mismo ao. De ah que sea relevante efectuar un balance de lo sucedido, del perfil del modelo de jurisdiccin constitucional vigente, de las reformas introducidas, as como de sus perspectivas de aplicacin. En este sentido, el objeto final del presente trabajo es evaluar en qu medida todo ello contribuir a fortalecer la institucionalidad democrtica en el pas.
I. EL MODELO DE LA CARTA DE 1979 La configuracin del modelo de jurisdiccin constitucional fue una de las ms importantes innovaciones contempladas por la Carta de 1979 (artculos 295 y siguientes). No slo contaba con un Tribunal de Garantas Constitucionales (TGC), integrado por nueve miembros (tres designados por el Congreso, tres por el Ejecutivo y tres por la Corte Suprema), cuyo periodo era de seis aos, pudiendo ser reelectos y que se renovaban por tercios cada dos aos, sino adems con las siguientes garantas o procesos constitucionales: a) El habeas corpus, protector de la libertad individual, cuyo antecedente ms lejano data de una ley de 1897, que se inicia ante el Poder Judicial; pudiendo luego acudirse en casacin al TGC hoy desactivado slo si era rechazada la pretensin en la va judicial. b) El amparo, que tutela derechos fundamentales distintos a la libertad individual, y de trmite similar al habeas corpus. c) La accin de inconstitucionalidad ante el TGC, contra las leyes, decretos legislativos, leyes regionales y ordenanzas municipales contrarias a la Constitucin. d) La accin popular, cuyo antecedente inmediato se encuentra en la Carta de 1933, que se tramita ante el Poder Judicial, por infraccin de la Constitucin
4 Cfr. Anlisis del Proyecto de Constitucin, en Del golpe de Estado a la nueva Constitucin , Lecturas sobre Temas Constitucionales, 9, Lima, CAJ, 1993, pp. 193 y ss. 5 De acuerdo con los resultados oficiales, el SI obtuvo el 52.33% de los votos vlidos mientras que el NO alcanz el 47.67%.
EL NUEVO MODELO DE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
o la ley, contra los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carcter general que expiden el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y dems personas de derecho pblico. A ello se sum la atribucin del Poder Judicial de inaplicar al caso concreto las normas inconstitucionales, bajo las pautas del sistema difuso o norteamericano (artculo 236), que existe formalmente desde el Cdigo Civil de 1936. En consecuencia, para la Carta de 1979 la jurisdiccin constitucional corresponda tanto al Poder Judicial, en sus diversas instancias, como a un Tribunal Constitucional, cuya sede era la ciudad de Arequipa. En algunos casos, compartan determinadas competencias dentro de un mismo proceso, tal como suceda en el habeas corpus y el amparo, ya que el Poder Judicial actuaba como instancia y el TGC en casacin. En otros, la ejercan de modo exclusivo, verbi gratia la accin popular tramitada ante el Poder Judicial, y la accin de inconstitucionalidad ante el TGC. Este modelo funcion en su conjunto hasta el momento de la ruptura del rgimen constitucional el 5 de abril de 1992. Pese a ser el ms avanzado de nuestra historia, por diversas razones no oper adecuadamente. Por un lado, mostraba serias deficiencias vinculadas al marco normativo que le daba sustento, y por otro, la pobre formacin y actuacin de sus operadores no contribuy a su cabal desarrollo.6 En este sentido, tratndose del TGC, es suficiente examinar el nmero de casos que llegaron a su conocimiento para contar con una idea global de su actuacin. As por ejemplo, como destaca Eguiguren,7 basta recordar las mltiples oportunidades en que a nivel de la opinin pblica y del debate poltico fue discutida la inconstitucionalidad de una ley, para constatar su mnima relacin con el nmero de casos recibidos.
6 Cfr. Fernndez Segado, Francisco, El Tribunal de Garantas Constitucionales del Per: una aproximacin , Ius et Praxis, Revista de la Universidad de Lima, nm. 14, 1989, pp. 13-29; Rubio Correa, Marcial, Francisco Eguiguren y Samuel Abad, Evaluacin de cuatro aos de habeas corpus y amparo en el Per: 1983-1986 , en el libro colectivo, Sobre la jurisdiccin constitucional, Lima, PUC, 1990, pp. 221-274; Abad Yupanqui, Samuel, Seleccin de jurisprudencia constitucional, Lima, CAJ, 1990; Eguiguren Praeli, Francisco, El Tribunal de Garantas Constitucionales: las limitaciones del modelo y las decepciones de la realidad , Lecturas sobre Temas Constitucionales-7, Lima, CAJ, 1991, pp. 1559; Eguiguren Praeli, Francisco, El habeas corpus en el Per: enero 1983-julio 1990 , Lecturas Constitucionales Andinas 1, Lima, CAJ, 1991, pp. 105-142; Ramos Neyra, Jorge, La casacin en el Tribunal de Garantas Constitucionales, tesis, Lima, PUC, 1992. 7 Eguiguren Praeli, Francisco, Diez aos de rgimen constitucional en el Per 1980-1990. Los retos de una democracia insuficiente, Lima, CAJ, 1990, p. 66.
Cuadro nm. 1 Acciones de inconstitucionalidad 1983-1992
1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 Total
1 4 0 0 1 0 0 4 1 4 15
Cabe anotar que de este nmero de procesos, en dos ocasiones se expidieron sendos autos de inadmisibilidad, y en cinco oportunidades no se pudo alcanzar el nmero de votos necesarios para dictar sentencia (segn el artculo 8 de la Ley 23385 se requera 6 votos conformes del total de 9 magistrados). En un caso se present una situacin peculiar pues un extremo de la demanda fue resuelto, declarndose infundada, mientras que el otro no pudo serlo al no reunirse el nmero de votos necesarios. Finalmente, dos sentencias declararon infundada la accin y en cinco oportunidades el TGC declar fundada la inconstitucionalidad planteada.
Cuadro nm. 2 Recursos de casacin ante el TGC: habeas corpus y amparo 1983-1991
habeas corpus Amparo Total
069 486 555
La casacin si bien cuantitativamente fue mayor, y aunque se dieron algunos fallos importantes, tampoco evidenci un notable desarrollo. Basta, como
ejemplo, recordar que aproximadamente en el 10% de casos el TGC no pudo alcanzar los votos necesarios para dictar sentencia y que por lo general los magistrados designados por la Corte Suprema se mostraban renuentes a casar las resoluciones dictadas por dicho rgano. En trminos generales, el reducido nmero de sujetos que podan iniciar una accin de inconstitucionalidad, la inadecuada ubicacin de la sede del TGC, la exigencia de un determinado nmero de votos para dictar un fallo no slo para resolver una accin de inconstitucionalidad sino tambin los recursos de casacin en materia de habeas corpus y amparo que en varias ocasiones impidi obtenerlo, los restringidos efectos de las sentencias que requeran de la ayuda del Congreso para expulsar a una norma inconstitucional del ordenamiento jurdico, fueron algunas de las razones normativas que impidieron su eficiente funcionamiento. De otro lado, a nivel del Poder Judicial, si bien el nmero de procesos de habeas corpus y amparo fue sustantivamente mayor, tampoco se ha apreciado un ptimo funcionamiento. El constante rechazo de las demandas de habeas corpus presentadas durante los regmenes de excepcin, su inviabilidad ante las situaciones en que se alegaba una detencin-desaparicin, la constante improcedencia del amparo frente a resoluciones judiciales, los abusos en la utilizacin de la medida cautelar o suspensin del acto reclamado, constituyen ejemplos de lo afirmado. A todo lo reseado, se unieron interpretaciones jurisprudenciales errneas o de escaso contenido, un apego indebido de algunos magistrados a los rganos que los designaron, y tambin influencias polticas as como debilidad ante presiones econmicas. Pese al contexto descrito, en ningn momento se pens a nivel de los poderes pblicos en una reforma integral y coherente que pudiera tornar eficaz el modelo de jurisdiccin constitucional adoptado. Por lo general, las reformas planteadas fueron elaboradas al calor de una determinada coyuntura, destacando como aislada excepcin una propuesta elaborada por un grupo de profesores de derecho constitucional que no lleg a prosperar.8 Por ello, era necesario una reforma democrtica que, evaluando dicha experiencia, tratara de brindar un adecuado marco constitucional y legal que contribuyera a fortalecerlo.
8 Nos referimos a la propuesta de reforma elaborada por el Centro de Estudios Constitucionales de Lima en febrero de 1992 (Lecturas sobre Temas Constitucionales 8, Lima, CAJ, 1992, pp. 255-269). Cabe anotar que dicho documento, posteriormente fue remitido al CCD y sirvi como fuente de inspiracin a algunos dispositivos de la nueva Constitucin.
II. EL MODELO PLASMADO A PARTIR DEL 5 DE ABRIL DE 1992 Tras la ruptura del rgimen constitucional, ocurrida el 5 de abril de 1992, hasta el 30 de diciembre del mismo ao, fecha en que se instal el Congreso Constituyente Democrtico, el Gobierno expidi 748 Decretos Leyes; 21 de los cuales en forma arbitraria e inorgnica modificaron la regulacin de las garantas constitucionales y el modelo de jurisdiccin constitucional en su conjunto. 1. El Tribunal de Garantas Constitucionales a) La desactivacin del TGC El decreto ley 25418, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional (publicado el 6 de abril) dispuso la reorganizacin integral del TGC. De acuerdo con ello, el decreto ley 25422, publicado el 9 de abril, ces a todos sus magistrados. Esta decisin, materializada cuando el TGC se encontraba prximo a cumplir diez aos de funcionamiento se instal en Arequipa en noviembre de 1982, no slo se explica porque para un rgimen expresamente alejado del marco constitucional resultaba poco atractiva la existencia de un rgano que lo pudiera controlar, sino adems por las sentencias parcialmente estimatorias dictadas en los tres meses previos al golpe y cuyos alcances no agradaron al Ejecutivo. Efectivamente, en las sentencias recadas en las acciones de inconstitucionalidad interpuestas contra los decretos legislativos 651 (dispuso la libertad de tarifas y rutas en el transporte urbano de pasajeros), y 650 (otorg carcter cancelatorio a los pagos por concepto de compensacin por tiempo de servicios), el TGC consider que los dispositivos impugnados eran inconstitucionales. Las referidas decisiones, de 29 de enero y 10 de marzo, respectivamente, fueron severamente cuestionadas, en especial aquella que consideraba inconstitucional otorgar efecto cancelatorio al pago semestral de la compensacin por tiempo de servicios. Se deca, entre otras cosas, que la mayora de sus integrantes eran apristas y que el fallo haba sido poltico. As por ejemplo, el editorial del diario Expreso criticaba duramente dicha sentencia afirmando que a travs de ella el partido aprista, que controlaba a los magistrados del TGC , buscaba sabotear el programa econmico del gobierno y obtener ventajas electorales. Agregaba, que ello equivala a decretar la quiebra automtica
de miles de empresas privadas, por lo que finalizaba pidiendo la renuncia de todos sus magistrados por actuar en forma equivocada.9 Al respecto, si bien, es posible discutir el criterio interpretativo acogido por el TGC, ello jams podra justificar la medida adoptada. Dicha decisin sirvi, ms bien, para reforzar el proyecto autoritario del Ejecutivo e impedir cualquier posibilidad de control de sus actos. Por lo dems, al 5 de abril existan aproximadamente 30 expedientes en trmite, que a la fecha an permanecen paralizados. Se trataba de sesenta y ocho recursos de casacin presentados en procesos de amparo y tres habeas corpus, as como de doce acciones de inconstitucionalidad (dos acumuladas).10 b) La nueva competencia de un inactivo TGC La situacin descrita lleg a lmites inconcebibles con la expedicin del decreto ley 25721, publicado el 15 de septiembre de 1992, que modific el artculo 298 inciso 2 de la Constitucin otorgndole al desactivado TGC la competencia de conocer en casacin de las resoluciones de las acciones de amparo en que el Estado es demandado . Es decir, no slo aluda a las resoluciones denegatorias tal como lo admiti la Carta de 1979 sino adems comprenda los casos en que la Corte Suprema declaraba fundada una demanda de amparo contra el Estado. Dicha norma se justificaba por el deseo del gobierno de suspender a travs de la interposicin del recurso de casacin la ejecucin de un fallo que le haba sido desfavorable. Se trataba de la sentencia de la Corte Suprema que declar fundado el amparo presentado por Credisa y otras empresas contra el gobierno, con motivo de la eliminacin del crtex , un beneficio tributario concedido a los exportadores.11 En la prctica, significaba el archivamiento del caso hasta que el TGC volviera a instalarse, lo cual pareca que no ira a suceder pues la inicial propuesta gubernamental consista en eliminarlo del texto constitucional. Este decreto permiti que la Corte Suprema desde diciembre de 1992 siguiera remitiendo un elevado nmero de expedientes al desactivado TGC para su eventual revisin. De acuerdo a informacin proporcionada por la relatora del desactivado TGC, se trat de 498 procesos de amparo y 25 procesos de habeas corpus.12
La dictadura de los jueces (apristas) , Expreso, 15 de marzo de 1992, p. A/30. Informacin proporcionada por la doctora Gabriela Guilln, Relatora del TGC al 20 de abril de 1994. El fallo fue publicado en el diario oficial El Peruano el 22-09-92, Separata de Jurisprudencia, pp. 1167-1170. 12 Informacin proporcionada por la doctora Gabriela Guilln.
9 10 11
Cabe indicar que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, ante la interposicin de estos recursos se limitaba a concederlos sin evaluar su validez constitucional, es decir, sin disponer su inaplicacin al caso concreto por ser manifiestamente inconstitucional (control difuso). As por ejemplo, la resolucin de 3 de febrero de 1993, recada en el recurso de casacin presentado por el Procurador Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas y de la Superintendencia Nacional de administracin Tributaria en el proceso de amparo interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Servicios Pesquero S.A. con la Empresa de Servicios Pesqueros S.A. (expediente nm. 1001-91), dispuso:
Estando a lo dispuesto por el Decreto Ley veinticinco mil setecientos veintiuno que modifica el artculo cuarentaids de la Ley veintitrs mil novecientos ochenticinco; remtase al Tribunal de Garantas Constitucionales con la respectiva nota de atencin (s.s. Castillo C., Buenda G., Ortz B., Falconi S., Roman S.)
Se trataba de una resolucin-tipo dictada cuando se presentaban recursos de casacin basados en dicho decreto. Esto, por ejemplo, resolvi la Sala con fecha 10 de mayo de 1993 en el amparo presentado por diversos particulares contra la Contralora General de la Repblica (expediente nm. 139-91). No sorprende que la Corte Suprema haya concedido estos recursos pese a no estar en funciones el TGC y tratarse de una norma inconstitucional, condenando al demandante victorioso al archivo de sus aspiraciones, pues muchos de sus integrantes fueron designados por el Poder Ejecutivo. El D.L. 25721 demuestra con creces la actitud autoritaria del gobierno. No bastaba con desactivar al TGC para evitar cualquier posible fiscalizacin jurisdiccional, sino adems en aquellos casos en los cuales el Poder Judicial reconoca la existencia de lesiones a derechos fundamentales por parte del Estado y declaraba fundada la demanda, era suficiente con interponer un recurso de casacin para suspender en forma indeterminada los efectos del fallo. Es decir, si los ciudadanos obtenan una sentencia estimatoria de amparo teniendo como demandado al Estado, aquel slo requera interponer el respectivo recurso para evitar tal molestia . 2. Restricciones al proceso de habeas corpus La estrategia antisubversiva se ha caracterizado por perseguir una mayor represin del terrorismo y porque sus alcances han restringido el empleo del habeas corpus. En trminos generales, dicho delito est regulado por el decreto
ley 25475 (publicado el 6 de mayo), que establece penas muy severas, entre otras la cadena perpetua, y restringe algunos derechos y garantas consagrados en la legislacin nacional y en los tratados internacionales sobre derechos humanos. Posteriormente, el Decreto ley 25659 (publicado el 13 de agosto), configur como delito de traicin a la patria la comisin de determinados actos terroristas, precisando que en estos casos su juzgamiento corresponder a los tribunales militares. a) La improcedencia del habeas corpus El artculo 6 del Decreto ley 25659, dispuso que en ninguna de las etapas de la investigacin policial y del proceso penal, procede utilizar el habeas corpus cuando se trate de personas detenidas, implicadas o procesadas por delito de terrorismo (decreto ley 25475), o por delito de traicin a la patria (decreto ley 25659). No puede discutirse la necesidad de una estrategia antisubversiva y de una legislacin sobre terrorismo que permita una adecuada sancin a los culpables de este irracional delito. Sin embargo, no compartimos el criterio que la misma impida el empleo del habeas corpus cuando se lesione en forma manifiestamente arbitraria la libertad de las personas. Asumir lo contrario, importa restringir los derechos fundamentales abriendo la puerta para posibles excesos al carecer de una garanta eficaz que los proteja. Como en lneas posteriores se precisa, la ley 26248 modific dicho dispositivo. b) Un trmite especial para el habeas corpus Luego del referndum del 31 de octubre de 1993, dada la inminencia de la promulgacin del nuevo texto constitucional y ante el intenso cuestionamiento por la vigencia de dispositivos que restringan el empleo de las garantas constitucionales, se expidi la ley 26248 publicada el 25 de noviembre de 1993 y vigente a partir del 26 del mismo mes, que modifica o deroga determinados dispositivos de la legislacin sobre terrorismo y/o traicin a la patria. El artculo 2 de dicha ley, modific el artculo 6 del Decreto ley 25659 que impeda el empleo de las acciones de garanta tratndose de los detenidos, implicados o procesados por los delitos de traicin a la patria y/o terrorismo, estableciendo un procedimiento especial para el trmite del habeas corpus, distinto al regulado por las leyes 23506 y 25398.
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Entre otros aspectos, dispone que el rgano judicial competente ser el juez penal especializado en terrorismo donde exista no lo ser cualquier juez; exige la previa identificacin de los terceros que interponen esta demanda en favor del detenido o procesado; no ser admisible el habeas corpus sustentado en los mismos hechos objeto de un procedimiento en trmite o ya resuelto; no cabe recusacin ni excusa de los magistrados o auxiliares de justicia, etctera. A nuestro juicio, no resulta razonable regular un procedimiento especial para el proceso constitucional de habeas corpus, a cargo del juez especializado de terrorismo. Ante la posible justificacin de este trmite en la naturaleza especial del delito, debe precisarse que el proceso de habeas corpus no tiene fines penales, vale decir no trata de imponer una sancin por la comisin de un delito. Lo nico que pretende es constatar judicialmente la amenaza o violacin de la libertad individual, con independencia del delito cometido; en consecuencia, la naturaleza de este ltimo no debe alterar su tramitacin. De aceptarse la tesis que inspira a la ley, es decir que el ilcito penal exige un trmite distinto para el habeas corpus, tambin tendra que regularse un procedimiento especial de habeas corpus para el delito de narcotrfico, homicidio, violacin, estafa, etctera, lo cual sera manifiestamente absurdo. En consecuencia, a partir de esta ley, habrn dos procedimientos de habeas corpus, el general u ordinario contemplado por la ley 23506 y sus reformas, y el especial previsto para el caso de los detenidos o implicados por los delitos de traicin a la patria y terrorismo. Realmente no parece razonablemente justificado establecer un procedimiento desigual para la defensa de la libertad individual. 3. Restricciones al proceso de amparo Este ha sido el proceso constitucional que ms modificaciones ha sufrido. Aparte de la nueva competencia del TGC, se ha alterado el rgimen procesal de la medida cautelar y se han creado diversas causales especficas de improcedencia. Esto encuentra su explicacin porque el amparo no resulta grato para quienes precisamente quieren impedir el cuestionamiento de sus decisiones. a) La suspensin del acto o medida cautelar El Decreto ley 25433 (publicado el 17 de abril) modific el artculo 31 de la ley 23506, referente a la suspensin del acto reclamado o medida cautelar.
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Se trata de una institucin destinada a paralizar o detener los actos lesivos a derechos fundamentales, pues de esperar a que ello suceda con la sentencia, el agravio podra tornarse irreparable. Dada la tradicional lentitud de los procesos judiciales, incluido el de amparo, es evidente la importancia de una medida suspensiva urgente y rpida, que al emitirse antes de dictar sentencia, pueda evitar posibles daos irreparables a los derechos de las personas.13 El indicado decreto restringi irrazonablemente la posibilidad de suspender rpidamente los actos lesivos a derechos fundamentales. En efecto, ha extendido de modo innecesario el trmite para su expedicin, exigiendo previamente la audiencia al agresor, la intervencin del Ministerio Pblico y, precisando que de ser otorgada, su ejecucin slo proceder luego de resuelta la respectiva apelacin. Adems, para impedir la creatividad y el razonamiento judicial que podra permitir dejar de lado dicha norma, ha dispuesto la destitucin inmediata de los jueces o fiscales que incumplan lo sealado en el decreto.14 b) La creacin de causales de improcedencia Producto de los actos gubernamentales realizados a partir del 5 de abril, se comenz a incluir en cada una de las normas que el gobierno reputaba necesario, una disposicin especial que impeda el empleo del amparo para cuestionar los actos que a su sombra se cometan. Se trat de los casos siguientes: 1) Segn el artculo 2 del Decreto ley 25454 (28 de abril) no proceda el amparo para impugnar la aplicacin de los Decretos Leyes 25423, 25442 y 25446. El primero, dispuso el cese de 13 vocales de la Corte Suprema. El segundo, haca lo mismo con otros dos vocales de dicha Corte. Finalmente, el Decreto ley 25446 ces a 104 magistrados y 30 Fiscales; de otro lado, conform una Comisin Evaluadora encargada de realizar un proceso de investigacin y sancin de magistrados, secretarios de juzgado y testigos actuarios a nivel nacional. 2) El artculo 2 del Decreto ley 25473 (4 de mayo) precis que a travs del amparo no poda cuestionarse el cese de un Fiscal Supremo dispuesto por el Decreto ley 25471. 3) De acuerdo al artculo 1o. del Decreto ley 25496 (15 de mayo) no poda impugnar los efectos del Decreto ley 25492, que ces a 17 magistrados.
13 Cfr. nuestro trabajo La medida cautelar en la accin de amparo , Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, Lima, 1990, pp. 373 y 374. 14 Segn el artculo 3 Los jueces y magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico quedan encargados del debido cumplimiento del presente Decreto Ley; caso contrario quedarn incursos en la comisin de falta grave que ser sancionada con destitucin inmediata; sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponderles por la comisin del delito tipificado en el artculo 418 del Cdigo Penal .
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4) El Decreto ley 25528 (6 de junio) impeda acudir al amparo para impugnar su aplicacin (artculo 8). Aquel modificaba el rgimen legal previsto para la importacin de ciertos alimentos. 5) El Decreto ley 25529 (6 de junio) ces a 24 magistrados sealando que no procede el amparo para cuestionar sus efectos (artculo 2). 6) El Decreto ley 25531 (6 de junio) ces a 13 Registradores Pblicos, precisando que no procede el amparo para impugnar su aplicacin (artculo 2). 7) El Decreto ley 25536 (10 de junio) declar en estado de reorganizacin la Oficina Nacional de los Registros Pblicos, estableciendo que una Comisin Reorganizadora propondr una nueva estructura orgnica, realizar una racionalizacin del personal, y adems que el amparo no podr ser utilizado para cuestionar tales actos (artculo 4). 8) El Decreto ley 25545 (15 de junio) dispuso la finalizacin de los contratos de explotacin celebrados por PETROPERU S.A., una empresa del Estado, con los concesionarios de las estaciones de servicio y grifos de expendio de combustibles a ser vendidos dentro del proceso de privatizacin de empresas estatales. Su artculo 2 indic que el amparo no procede para impugnar sus efectos. 9) El artculo 2 del Decreto ley 25560 (19 de junio) seal que las acciones de amparo iniciadas antes de la vigencia del Decreto ley 25545, quedaban incluidas en dicho dispositivo. 10) El Decreto ley 25580 (26 de junio) dispuso que no procede el amparo para impugnar su aplicacin (artculo 5). Aquel ces a 7 magistrados y 176 Secretarios y Testigos Actuarios. Tampoco podan impugnarse las acciones de investigacin de la Comisin Evaluadora establecida por Decreto ley 25446, as como las decisiones de la Sala Plena de la Corte Suprema sobre separacin de magistrados y miembros del Poder Judicial. 11) El Decreto ley 25640 (24 de julio) autoriz la realizacin de un proceso de racionalizacin del personal del disuelto Congreso de la Repblica, sealando que no procede el amparo para cuestionar sus efectos (artculo 9). 12) El artculo 6 del Decreto ley 25659 (13 de agosto), dispuso que en ninguna de las etapas de la investigacin policial y del proceso penal procede el amparo en favor de los detenidos, implicados o procesados por delito de terrorismo, y traicin a la patria. 13) El Decreto ley 25700 (1o. de septiembre) prorrog los contratos de arrendamiento de inmuebles ocupados por dependencias de la Polica Nacional, agregando que el amparo no procede para impugnar su aplicacin (artculo 3). 14) Segn el artculo 10 del Decreto ley 25967 (19 de diciembre), no cabe el amparo para impugnar los efectos de su aplicacin. Dicho decreto modific
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la regulacin existente para obtener el goce de pensiones de jubilacin a cargo del Instituto Peruano de Seguridad Social. 15) El Decreto ley 25994 (25 de diciembre) autoriz a la Superintendencia Nacional de Aduanas a complementar el proceso de reorganizacin de personal y cesar a los servidores que no califiquen satisfactoriamente. Dispuso que frente a tales medidas no procede el amparo (artculo 4). 16) De acuerdo al Decreto ley 26090 (28 de diciembre), los adeudos de carcter laboral que tengan las empresas del Estado e instituciones pblicas, derivadas de beneficios establecidos por contrato individual, por negociacin colectiva o por decisin unilateral del empleador sern cancelados conforme a un cronograma anual de pagos. El artculo 3 de dicho decreto agreg que el amparo no procede por hecho alguno derivado de la aplicacin de la citada norma. 17) Finalmente, el Decreto ley 26119 (30 de diciembre), en el marco del proceso de privatizacin, dispuso que todos los inmuebles de propiedad de PESCAPERU, una empresa del Estado, que no se encuentren bajo su posesin, sern entregados en el plazo de un mes a un Comit Especial, dejando sin efecto los contratos que concedieron a los poseedores dicho ttulo. Adems, seal que en estos casos el amparo no procede (artculo 6). Esta estrategia gubernamental de crear causales de improcedencia , limit los alcances del amparo al establecer zonas exentas de control jurisdiccional. De tal modo, se afectaron expresas normas internacionales sobre derechos humanos que garantizan a toda persona el derecho a un recurso efectivo contra las decisiones gubernamentales que afecten su derechos fundamentales.15 Asimismo, evidencia que la estrategia antisubversiva y la poltica econmica del rgimen requiere de un modelo que restrinja derechos y limite el empleo de las garantas necesarias para su proteccin. La ley constitucional de 9 de enero de 1992 declar la vigencia de la Carta de 1979 as como la de los decretos leyes en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso Constituyente Democrtico. Una declaracin de tal naturaleza permiti la subsistencia de tales dispositivos pese a ser manifiestamente inconstitucionales, ms an si el Poder Judicial se negaba a inaplicarlos. La vigencia del nuevo texto constitucional (31 de diciembre de 1993) conduce a pensar que todos los decretos incompatibles han quedado derogados. Esto, a nuestro juicio, ha sucedido con aquellos que establecen puntuales causales de improcedencia y con el decreto que otorga una nueva competencia al Tribunal Constitucional.
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ODonnell, Daniel, Proteccin internacional de los derechos humanos, Lima, CAJ, IIDH, 1988, p.
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III. LA CONSTITUCIN DE 1993 El ttulo V del nuevo texto, denominado al igual que la Carta de 1979 De las Garantas Constitucionales , disea el modelo de jurisdiccin constitucional adoptado. Adems, el artculo 138 regula el sistema difuso inaplicacin judicial de las normas al caso concreto, en el captulo sobre Poder Judicial . El nuevo modelo, mantiene las mismas garantas previstas por la Carta de 1979 habeas corpus, amparo, accin de inconstitucionalidad, accin popular, aunque con algunas modificaciones. Incluye, adems, tres nuevos instrumentos procesales: el habeas data, la accin de cumplimiento y los conflictos de competencia o atribuciones. Asimismo, luego de varios anuncios de desaparicin opta por mantenerun TribunalConstitucional. 1. Los anteproyectos iniciales: graves omisiones El debate sobre la regulacin de las garantas se efectu sobre la base de la propuesta formulada por la agrupacin oficialista Nueva Mayora Cambio 90 , que contemplaba las mismas garantas contenidas en la Carta de 1979 y agregaba la accin de habeas data y la accin de cumplimiento. Consideraba tambin que el recurso de casacin ante la Corte Suprema era una nueva garanta propuesta rechazada durante el debate, y eliminaba al Tribunal Constitucional otorgndole sus atribuciones a la Sala Constitucional de la Corte Suprema. Esta propuesta, publicada el 20 de enero de 1993, fue debatida en la Comisin de Constitucin (42 y 43 sesiones, el 12 y 13 de abril de 1993, respectivamente), efectundose algunas modificaciones. El Movimiento Democrtico de Izquierda , por su parte, present un proyecto alternativo elaborado sobre la base del texto efectuado por el Centro de Estudios Constitucionales de Lima. Este proyecto inclua un Tribunal Constitucional. a) La anunciada eliminacin del Tribunal Constitucional A partir de la segunda dcada del presente siglo, la opcin por contar con un rgano especializado encargado de velar por el respeto de la Constitucin denominado Tribunal Constitucional, ha ido paulatinamente esparcindose no slo en Europa, sino tambin recientemente en algunos pases de Amrica Latina. Esto ha sucedido en Chile, Ecuador, Guatemala, Colombia y recientemente en Bolivia. En el Per, tal influencia se expres en la Carta de 1979.16
16 Brewer-Caras, Allan, El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes (estudio de derecho comparado) , en el Libro homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1993, t. II, p. 706 y ss.
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Si bien el balance de su funcionamiento no ha sido favorable, tampoco lo ha sido la actuacin del Poder Judicial, el Parlamento u otras instituciones del Estado; sin embargo, respecto a ellos nunca se propuso su eliminacin sino precisamente su reforma. Abierto el proceso constituyente, la mayora opt por eliminar al TGC y otorgarle sus competencias a la Sala Constitucional de la Corte Suprema, que forma parte del Poder Judicial (como sucede en Costa Rica, El Salvador y Paraguay), y cuyos magistrados se encuentran sujetos a ratificaciones cada siete aos (artculo 154, inciso 2). Nunca nos pareci una solucin adecuada y felizmente se opt por mantener un Tribunal Constitucional.17 Diversas razones fundamentan nuestra opinin. 1) Durante nuestra historia republicana el Poder Judicial se ha caracterizado por su marcada dependencia del poder poltico y un escaso desarrollo jurisprudencial que no ha permitido un eficaz control de la Constitucin. Uno de los motivos que condujo a la incorporacin del TGC en la Carta de 1979 fue precisamente la desconfianza hacia el Poder Judicial. La propuesta de otorgar parte de las atribuciones de un Tribunal Constitucional a la Corte Suprema, no slo olvida las razones que condujeron a la aparicin del TGC entre nosotros, sino adems, podra llegar a restringir el control constitucional en la medida que se entrega a un poder que histricamente no ha sido independiente. 2) Suprimir al TGC y sustituirlo por el Poder Judicial podra eventualmente originar serios conflictos. De ser as, quin controlara los actos inconstitucionales cometidos por el Poder Judicial? Si se elimina el TGC, la Corte Suprema sera el nico rgano que examinara la validez constitucional de sus actos. Debe tomarse en cuenta que en el Per, la mayor parte de acciones de amparo (60% aproximadamente) se han presentado contra resoluciones judiciales,18 acaso se podra pensar en una verdadera independencia si el mismo Poder Judicial acta como juez y parte? Adems, podran generarse roces o conflictos entre la Sala Constitucional y las restantes Salas de la Corte Suprema pues sus decisiones eventualmente podran ser revisadas por la primera, convirtindola en una especie de supersala.
17 Sostenemos ello, aunque reconocemos que la creacin de un tribunal ad hoc para conocer de las cuestiones de constitucionalidad no est suficientemente justificada desde el punto de vista tcnico-jurdico en el pensamiento kelseniano (Prez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, CEC, 1985, p. 55). En este sentido, otros autores consideran que la experiencia europea del control constitucional es el resultado de una opcin poltica expresamente adoptada en determinados procesos constituyentes (Prez Royo, Javier, Tribunal Constitucional y divisin de poderes, Madrid, Tecnos, 1988, p. 34. 18 Abad Yupanqui, Samuel B., Procede el amparo contra resoluciones judiciales? , Lecturas sobre Temas Constitucionales 2, Lima, CAJ, 1988, p. 35.
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3) La actuacin y concepcin del derecho que caracteriza al juez es distinta a la del magistrado constitucional. El primero, por lo general, evidencia un excesivo y tradicional apego al texto de la ley (legalismo), mientras el segundo trata de priorizar la Constitucin y el conjunto de valores que la inspiran. Las normas constitucionales por su generalidad y alto contenido axiolgico, requieren de una comprensin muy particular, que no poseen normalmente, los jueces ordinarios .19 La experiencia de los pases que cuentan con Tribunales Constitucionales demuestra cmo sus magistrados, a travs de su jurisprudencia, han permitido un avance sustantivo respecto al contenido y alcances de las instituciones, recreando los formalistas criterios esgrimidos por el Poder Judicial. 4) Asimismo, el status del magistrado constitucional es diferente del que caracteriza al juez comn. En efecto, el primero debe ser un funcionario nombrado por un determinado perodo, que no debe ser reelegido inmediatamente, en otras palabras, un magistrado que no trata de hacer carrera judicial y no cuenta, por ende, ni con una vocacin de permanencia en el cargo ni con las limitaciones que ello conlleva. b) La supresin del control difuso Las dos versiones iniciales del anteproyecto mantenan el artculo 236 de la Carta de 1979 segn el cual en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna . La tercera versin dada a publicidad, debido a un apresurado y desacertado recorte, elimin de su articulado una norma de tal naturaleza, volviendo al esquema de la Carta de 1933 que tampoco la contemplaba. De esta manera, se ignoraban las razones que en 1979 condujeron a elevar a rango constitucional la referida norma que, durante la vigencia de la Carta de 1933, estuvo contenida en el ttulo preliminar del Cdigo Civil de 1936. En efecto, cabe recordar que la interpretacin de la Corte Suprema restringi sus alcances, limitando su aplicacin a la materia civil.20 Por ello, resulta
Fix-Zamudio, Hctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, Mxico, UNAM, 1993, p. 12. Nos referimos al habeas corpus presentado a favor de Jos Luis Bustamante y Rivero contra la disposicin gubernativa que le impeda reingresar al pas, dictada en aplicacin de la Ley 11049 de Seguridad Interior de la Repblica. En tal ocasin, la Corte Suprema en su resolucin de 7 de enero de 1956, sostuvo que el artculo 22 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, en que se pretende sustentar la facultad judicial para no aplicar las leyes, no puede regir sino en el campo restringido del derecho civil [...]; para que el Poder Judicial pudiera aplicar la facultad que se le atribuye, sera necesario que ella emergiera consignada en forma expresa o inequvoca de la propia Constitucin (Garca Belande, Domingo, El habeas corpus interpretado, Lima, PUC, 1971, p. 171.)
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positivo que la nueva Carta haya mantenido el artculo 236 de la Constitucin vigente. De lo contrario, hubiera sido posible que la ley reguladora niegue la posibilidad de este control judicial o, en todo caso, decida limitarlo. 2. El modelo adoptado por el texto de 1993 a) Tribunal Constitucional La nueva Carta caracteriza al Tribunal Constitucional como el rgano de control de la Constitucin, autnomo e independiente, integrado por siete miembros elegidos por cinco aos, y que no pueden ser reelegidos. Los magistrados gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e incompatibilidades que los congresistas. El Congreso (unicameral) los designa con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. i) Designacin de magistrados Uno de los ms serios cuestionamientos efectuados al TGC fue precisamente respecto al sistema de nombramiento de magistrados. Por lo general, las designaciones no recayeron en las personas ms idneas y se hicieron con base en criterios poltico partidarios. Ello rest independencia al TGC y dificult que adquiriera legitimidad social. La Carta de 1993 dispone que los siete integrantes del Tribunal Constitucional sern elegidos por el Congreso con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros (artculo 201). En teora este sistema reviste de legitimidad democrtica al Tribunal pues la seleccin recae en un rgano de eleccin popular; sin embargo, la realidad podra conducir a situaciones en las que prime un espritu poltico partidario en la designacin. De ah que no resulte extrao que ste haya sido uno de los aspectos ms cuestionados. Con esto, por cierto, no se trata de erradicar la poltica del Tribunal pues compartimos la opinin de aquellos que no conciben a este rgano como un ente purista y asexuado ,21 sino de evitar que sus miembros sean simples integrantes de un partido o agrupacin poltica que subordinen el control constitucional a las decisiones de aqul. Y es que los sistemas que otorgan una activa participacin al Congreso corren el riesgo de politizar en el sentido partidario del trmino la designacin de los magistrados. Incluso, de no contarse con la mayora exigida podra presentarse la figura del cupo o cuota entre aquellos partidos que tienen una mayora relativa que designaran cinco miembros, por ejemplo
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Fernndez Segado, Francisco, op. cit., p. 19.
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y aquellos que no la tienen que nombraran los restantes, prctica que en otros pases ha sido criticada. En Alemania, por ejemplo, donde el nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional recae en el Bundestag y el Bundesrat, algunos cuestionan el sistema por la prctica utilizada que conduce a una importante presencia de ingredientes polticos en la designacin. En la crtica dirigida contra l coinciden ampliamente los pocos medios de comunicacin que se han interesado y la casi totalidad de la doctrina .22 Diversos argumentos sustentan tales cuestionamientos. En primer lugar, la evidente reduccin de la eleccin de candidatos al crculo de miembros de los partidos o a sus simpatizantes; y en segundo lugar, que la jurisprudencia constitucional a la larga tiene que aparecer como la continuacin de la poltica por otros medios.23 Todo ello ha conducido a la presentacin de diversas propuestas tendentes a corregir tal situacin. Entre nosotros, el nombramiento recaera en el actual CCD con una mayora oficialista, que no ha sido precisamente celosa de respetar la Constitucin, y que permanecer en funciones hasta julio de 1995. Esto podra facilitar que la mayora designe a los magistrados de su preferencia. De suceder ello, no se estara contribuyendo a contar con un rgano sinceramente independiente.24 Por lo dems, esta situacin recrudece si se toma en cuenta que el proyecto de ley orgnica aprobado por la Comisin de Constitucin del CCD y pendiente de debate en el Pleno, exige seis votos conformes para declarar la inconstitucionalidad de una ley. En consecuencia, bastar designar a dos magistrados fieles al rgimen para evitar cualquier declaracin de inconstitucionalidad. ii) Intrprete supremo? La falta de unidad interpretativa ha sido uno de los problemas que con frecuencia ha presentado el funcionamiento del modelo de jurisdiccin constitucional. No ha sido extrao, que ante un pronunciamiento efectuado por el TGC el Poder Judicial haya esgrimido un criterio distinto. Esto sucedi, por ejemplo, cuando la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima en el proceso de amparo iniciado por la Cmara Peruana de Construccin (CAPECO) contra la aplicacin de la Ley 25202 (expediente nm. 154890) declar fundada la demanda, sin respetar el criterio interpretativo del TGC contenido
22 Geck, Wilhelm Karl, Nombramiento y status de los magistrados del Tribunal Constitucional Federal de Alemania , Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, nm. 22, 1988, p. 185. 23 Idem, pp. 188-190. 24 En efecto, en la actualidad, si a los 44 representantes de la oficialista Nueva Mayora Cambio 90 se agregan los votos de agrupaciones afines como Renovacin (6), Frepap (2), y el de congresistas disidentes de otros partidos (2 del FIM), se contara con 54 votos que corresponden a los dos tercios del nmero de miembros del CCD (80). Cabe anotar que la nueva Carta dispone que el Congreso unicameral estar integrado por 120 miembros (artculo 90), lo que suceder en la prximas elecciones parlamentarias.
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en la sentencia desestimatoria recada en la accin de inconstitucionalidad iniciada contra la indicada ley.25 Hubiera sido conveniente que se definiera al Tribunal Constitucional como el supremo intrprete de la Constitucin, lo cual constituye una caracterstica esencial de esta clase de tribunales. Ello no significa que sea su nico intrprete, sino que reconociendo la competencia de los dems rganos para hacerlo por ejemplo el Poder Judicial o el Legislativo, la interpretacin que el Tribunal acoja es la que ha de primar sobre los restantes rganos constitucionales.26 La nueva Constitucin, al obviar tal declaracin, admite la permanencia de los conflictos que en la prctica ya se han suscitado.27 El primer proyecto de ley orgnica, inspirndose en la legislacin espaola, dispuso que el Tribunal Constitucional es el intrprete supremo de la Constitucin. Esto motiv intensos debates en la Comisin de Constitucin del CCD, pues se pens que significaba restar atribuciones al Poder Legislativo que es el rgano competente para ello y que incluso puede modificar la Constitucin. De ah que la Comisin de Constitucin haya optado por eliminar dicho agregado. Todo esto demuestra un profundo desconocimiento de la naturaleza del Tribunal Constitucional. b) Reforma a los procesos constitucionales ya existentes i) habeas corpus Segn el inciso 1o. del artculo 200 procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos . La novedad ms importante es haber introducido una norma, inspirada en la experiencia argentina28 y en la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,29 que permite que durante los estados de excepcin estado de emer25 La afirmacin de Francisco Fernndez Segado, para quin es claro que el Tribunal en cuanto rgano de control de la Constitucin, debe ser el supremo intrprete de la misma (op. cit., p. 15), que a nuestro juicio resultaba plenamente vlida, no fue respetada por el Poder Judicial ni aceptada fcilmente. 26 Prez Royo, Javier, Tribunal Constitucional y Divisin de Poderes, Madrid, Tecnos, 1988, p. 71. 27 Durante el debate constitucional, Carlos Ferrero Costa (Nueva Mayora-Cambio 90), afirm que a su juicio el Tribunal Constitucional era el supremo intrprete de la Constitucin (Comisin de Constitucin, 43 Sesin, 13 abril de 1993). Esta posicin fue cuestionada por Enrique Chirinos Soto (Renovacin) para quien el intrprete supremo de la Constitucin es el Congreso . Como se aprecia la ausencia de conocimiento respecto a la posicin constitucional del TC por parte de este ltimo congresista cuya opinin fue muy tomada en cuenta era ms que notoria. 28 Cfr. Bidart Campos, Germn, Manual de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 1985, p. 207; Sagues, Nstor, Derecho procesal constitucional. Habeas corpus, 2a ed., Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 233 y ss. 29 Nos referimos a las Opiniones Consultivas OC8/87 del 30 de enero de 1987 (El habeas corpus bajo suspensin de garantas) y OC9/87 del 6 de octubre de 1987 (Garantas judiciales en estados de emergencia).
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gencia y de sitio puedan utilizarse los procesos de habeas corpus y amparo, respecto a los derechos objeto de suspensin, a fin de verificar la razonabilidad y proporcionalidad de la restriccin operada (artculo 200, prrafo final). En efecto, los excesos y arbitrariedades experimentados a lo largo de la vigencia de los regmenes de excepcin aconsejaban adoptar normas constitucionales que los eviten. Y es que si bien, en determinadas circunstancias cabe decretar un estado de excepcin, las personas deben contar con la posibilidad judicial de proteger sus derechos frente a los abusos y arbitrariedades a travs del habeas corpus y del amparo. Ms an, si en el Per el terico carcter excepcional de los estados de emergencia se ha convertido en una situacin no slo frecuente, sino hasta normal y cotidiana.30 Esta disposicin constitucional, que cont con un antecedente en la ley 25398 (febrero de 1992), trata de dejar de lado aquella norma contenida en el artculo 38 de la ley 23506 segn la cual no proceda el habeas corpus y el amparo durante la vigencia de una rgimen de excepcin.31 Cabe recordar que la interpretacin jurisprudencial predominante de este dispositivo, impidi la revisin judicial de los actos realizados durante la vigencia de un rgimen de excepcin vinculados a los derechos suspendidos, dejando indefensas en estos casos a las personas frente a frecuentes excesos o arbitrariedades.32 La Carta de 1993 admite este tipo de control razonabilidad y proporcionalidad adoptando lo dispuesto por las normas internacionales sobre derechos humanos, aunque slo alude al habeas corpus y al amparo, olvidando referirse al habeas data que al proteger derechos fundamentales tambin debi ser considerado. Cabe por cierto anotar que la introduccin de este dispositivo no fue pacfica, pues algunos congresistas se opusieron intensamente a ello alegando que eliminaba la existencia de un estado de excepcin. Felizmente tal oposicin pudo ser doblegada. Asimismo, se ha introducido la expresin derechos conexos a la libertad individual. Este prrafo, propuesto por Enrique Chirinos Soto, fue adoptado en la Comisin de Constitucin, y ha tratado de ampliar los derechos objeto de proteccin a travs del habeas corpus. As por ejemplo, el derecho a la inviolabilidad de domicilio tutelado por el amparo segn la ley 23506 (artculo 24, inciso 1) podra con esta modificacin ser defendido por el habeas corpus.
Eguiguren Praeli, Francisco, Los retos de una democracia insuficiente, Lima, CAJ, 1990, p. 113. Para Hctor Fix-Zamudio, dicha disposicin de la Ley 23506 es limitativa de la proteccin que en forma tan amplia regula en otros de sus preceptos . Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, Mxico, Porra, 1985, p. 290. 32 Eguiguren Praeli, Francisco, El estado de emergencia y sus aplicacin en la experiencia constitucional peruana 1980-1988 , en el libro colectivo La Constitucin diez aos despus, Lima, Constitucin y Sociedad, Fundacin Friedrich Naumann, 1989, pp. 275 y ss.
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No nos parece necesario tal agregado pues esto bien pudo ser precisado por la respectiva ley reguladora. As, por ejemplo, lo hace el artculo 12 de la Ley 23506, sobre habeas corpus y amparo, cuando precisa los supuestos en los cuales cabe acudir al proceso de habeas corpus y que por cierto no se restringen a tutelar la libertad fsica de las personas. ii) Amparo De acuerdo al artculo 200, inciso 2, la accin de amparo no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular. No resulta conveniente que desde el plano constitucional se impida el empleo del amparo frente a normas legales. Esto debi estar sujeto a una opcin legislativa y no a una petrificacin constitucional. En efecto, existen claros supuestos de normas legales de ejecucin inmediata conocidas en doctrina como normas autoaplicativas ,33 que no requieren de ningn acto que las aplique o reglamente, pues desde su vigencia lesionan derechos fundamentales. En estos casos, creemos, debi ser posible utilizar directamente el amparo. As por ejemplo, en Europa,34 el derecho alemn lo admite, y en Amrica Latina tanto la experiencia mexicana como la costarricense lo habilitan en tales supuestos. De otro lado, una interpretacin que armonice este inciso con el que reconoce el control difuso (artculo 138), permite afirmar que si bien no procede el amparo contra normas legales, s cabe frente a los actos de aplicacin de tales normas en la medida que sean inconstitucionales. 35 La norma constitucional al disponer que el amparo no procede contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular reitera lo sealado por el artculo 6, inciso 2 de la ley 23506, sobre habeas corpus y amparo. En consecuencia, consideramos que puede asumirse la expresin procedimiento regular como aquel en el cual se han respetado las pautas esenciales de un debido proceso, y por tanto si ellas de modo manifiesto no se respetan no habra impedimento para acudir al amparo.36
Burgoa, Ignacio, El juicio de amparo, 27a ed., Mxico, Porra, 1990, p. 223. Para Cruz Villaln, Pedro, la divisa en Espaa debe ser menos amparo frente al juez, ms amparo frente al legislador , Los procesos constitucionales, Madrid, CEC, 1992, p. 117. 35 As lo entendi la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema (expediente nm. 905-93, Lambayeque), de 17 de enero de 1994, al declarar fundada la demanda de amparo interpuesta contra el Banco de la Nacin sucursal de Chiclayo, disponiendo la inaplicacin por inconstitucional del artculo 292 de la Ley nm. 25303 al accionante (El Peruano, Separata de Jurisprudencia, 28-03-94, p. 1742). 36 El tema no obstante, no deja de ser polmico. Cfr. Dez-Picazo, Luis Mara, Dificultades prcticas y significado constitucional del recurso de amparo , Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 40, Madrid, CEC, 1994, p. 12.
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Por lo dems, resultara contradictorio entender que pese a que la nueva Carta reconoce determinados derechos fundamentales de las personas sometidas a un proceso judicial debido proceso o derecho a la tutela judicial efectiva (artculo 139 inciso 3), impide su proteccin a travs del amparo. Estos derechos se ejercen y vulneran tambin en un proceso judicial, con lo cual al impedir el amparo ante una lesin manifiesta, no gozaran de una garanta constitucional que los proteja.37 En todo caso, creemos que resultaba innecesario incluir esta expresin en el texto constitucional pues ella ya haba sido prevista por la ley 23506. Adems, se establecen zonas exentas de control judicial, asumiendo en el plano constitucional que determinados actos constituyen causas no justiciables , doctrina que en la actualidad se encuentra en franco retroceso. En efecto, segn el artculo 142 no son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces . La experiencia de la aplicacin de la dcimo tercera disposicin transitoria de la Constitucin de 1979 evidenci notorios excesos respecto de la ratificacin de magistrados, que pudieron ser subsanados a travs del proceso de amparo.38 La norma actual impide tales cuestionamientos. Esto no nos parece adecuado pues no concebimos un sistema al que le sea ajeno la bsqueda de limitar y controlar El poder. En efecto, el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin , no siendo concebible la Constitucin como norma, [...], si no descansa en la existencia y efectividad de los controles. De ah que stos se hayan ampliado y enriquecido en la teora y en la prctica constitucional de nuestro tiempo .39 La norma constitucional se aparta de la idea de judicializar estos actos. Se reduce tambin el campo de aplicacin del amparo en relacin a lo dispuesto por la Constitucin de 1979. En efecto, el nuevo texto al incluir al habeas data como veremos, con una versin exageradamente amplia y disponer que protege los derechos reconocidos por el artculo 2, incisos 5, 6
37 As lo entendi una reciente sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema que declar fundada una demanda de amparo contra una resolucin judicial, pues ella haba desconocido el derecho al debido proceso (principio de la cosa juzgada). Se trat del expediente nm. 54-94 resuelto el 18 de julio de 1994. 38 As por ejemplo, en el caso Lino Roncalla Valdivia c/ Sala Plena de la Corte Suprema , la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema declar fundada la demanda de amparo pues consider que el proceso de ratificacin de un magistrado, [...] debe efectuarse con sujecin a las garantas constitucionales del debido proceso (El Peruano 12-02-89, p. 6). Una decisin de esta naturaleza, con la nueva normatividad constitucional no volvera a repetirse. 39 Aragn Reyes, Manuel, El control como elemento inseparable del concepto de Constitucin , Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, nm. 19, 1987, pp. 17 y 36.
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y 7, reduce el rea de proteccin correspondiente al amparo, que por tanto ya no resguardar tales derechos. Finalmente, al haberse eliminado el artculo 3 del texto constitucional de 1979, que reconoca titularidad en materia de derechos fundamentales a las personas jurdicas,40 se plantea la interrogante respecto a si tales sujetos se encontraran legitimados para interponer una demanda de amparo. Algunos podran interpretar que a partir de la vigencia de la nueva Constitucin las personas jurdicas no pueden interponerlo pues carecen de derechos fundamentales, aunque s estaran legitimadas las personas naturales que la conforman. No obstante, creemos, que la propia Constitucin reconoce en puntuales dispositivos derechos a las personas jurdicas. Esto, por ejemplo, sucede cuando se refiere a la imposibilidad de disolucin administrativa de las asociaciones (artculo 2, inciso 13) o a la autonoma universitaria (artculo 18).41 Adems, nada impide que la ley reguladora establezca que las personas jurdicas pueden interponer una demanda de amparo en favor de las personas que la integran va la llamada legitimacin por sustitucin, por ejemplo, un sindicato que interviene en defensa de los derechos laborales de sus integrantes.42 No cabe duda que a lo largo de los ltimos aos se han presentado notables abusos en el ejercicio del proceso de amparo. Sin embargo, a nuestro juicio, la alternativa no consiste en restringirlo en el plano constitucional. Este problema debi, ms bien, ser abordado fundamentalmente por la ley reguladora, la cual ha de contemplar con precisin en qu casos debe proceder. iii) Accin de inconstitucionalidad y accin popular En esta materia, resulta positivo que el inciso 4 del artculo 219 ample las normas susceptibles de control, pues ella procedera contra las leyes, decretos legislativos, ordenanzas municipales, decretos de urgencia, tratados y convenios internacionales y reglamentos de Congreso. Lo mismo puede afirmarse respecto al incremento de los sujetos que pueden interponerla (artculo
40 En Espaa, por ejemplo, la legislacin y la jurisprudencia guiaron los alcances de esta problemtica. Cfr. Cruz Villaln, Pedro, Dos cuestiones de titularidad de derechos: los extranjeros, las personas jurdicas , Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 35, 1992, pp. 73 y ss. 41 Si bien la configuracin de la autonoma no deja de ser polmica en el derecho comparado (Cfr. Fernndez, Toms-Ramn, La autonoma universitaria: mbito y lmites, Madrid, Civitas, 1982; Borja Lpez-Jurado, Francisco de, La autonoma de las universidades como derecho fundamental: la construccin del Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1991); en el Per su naturaleza de derecho constitucional ha sido aceptada pacficamente. 42 Segn Jos Daz Lema, una cosa es la legitimacin para recurrir, y otra distinta la titularidad de un derecho. Lo normal es que coincidan, pero no es infrecuente que las normas procesales otorguen legitimacin para defender un derecho ajeno, la llamada legitimacin por sustitucin . ( Tienen derechos fundamentales las personas jurdico-pblicas? , Revista Jurdica de Castilla, La Mancha, nm. 6, 1989, p. 178.)
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222). En efecto, se dispone que pueden hacerlo: el presidente de la Repblica; el Fiscal de la Nacin; el Defensor del Pueblo; el veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas; cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, si la norma es una ordenanza municipal, el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de firmas anteriormente sealado; los presidentes de regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia; y los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Esto, por cierto, trata de contribuir a facilitar el acceso al Tribunal Constitucional. Sin embargo, la discusin surge al regularse los efectos de las sentencias, pues si bien se corrige el error de la Carta de 1979 que requera el permiso del Congreso para dictar una ley que derogue la norma declarada inconstitucional, todava se mantiene lo dispuesto por el citado texto respecto a los efectos irretroactivos de las sentencias estimatorias siguiendo la experiencia kelseniana.43 En efecto, el artculo 204 dispone que la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal. En nuestra opinin, hubiera sido preferible admitir que en ciertos supuestos cabe reconocer efectos retroactivos a las sentencias, tal como por ejemplo sucede en el sistema austriaco.44 Una opcin absoluta no resulta lo ms conveniente. Respecto a la accin popular, resulta conveniente haberla mantenido en tanto proceso dirigido a cuestionar normas de carcter general de jerarqua inferior a la ley que contravengan ya sea la Constitucin o las leyes.45 De esta manera, el artculo 200, inciso 5, dispone que ella procede, por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
43 Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin , (traduccin de Rolando Tamayo y Salmorn), Anuario Jurdico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974, p. 487. 44 Weber, Albrecht, La jurisdiccin constitucional en Europa Occidental: una comparacin , Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, CEC, 1986, nm. 17, p. 65. 45 Cfr. Danos Ordoez, Jorge, La garanta constitucional de la accin popular , Lecturas sobre Temas Constitucionales 4, Lima, CAJ, 1990, p. 151 y ss.
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c) Los nuevos procesos constitucionales i) Accin de cumplimiento El inciso 6 del artculo 200 dispone que la accin de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Este dispositivo parece haberse inspirado en el artculo 87 de la Constitucin colombiana (1991), segn el cual Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la accin, la sentencia ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido . En realidad, esta accin de cumplimiento, en la versin de la Carta de 1993 como en la de su probable antecedente colombiano, se encuentra muy cercana al writ of mandamus norteamericano. En efecto, como seala Fix-Zamudio aquel implica la solicitud ante un tribunal para que expida un mandamiento que ordene a una autoridad que cumpla con las atribuciones que le confieren disposiciones legales .46 Este writ, agrega el citado autor ha tenido una influencia apreciable en los pases latinoamericanos, por ejemplo en los ordenamientos procesales de las provincias argentinas.47 Asumiendo, entonces, que la accin de cumplimiento sera una especie de mandamus, tratndose de la ejecucin de actos administrativos que afecten derechos constitucionales no resulta tan necesaria su plasmacin en tanto institucin autnoma, distinta a las restantes garantas existentes. En este caso, el amparo bien pudo encargarse de tal cometido. Incluso este ltimo proceso ya fue utilizado para obtener el cumplimiento de actos similares cuyo desconocimiento lesionaba derechos fundamentales.48 Adems, ha de recordarse que los actos administrativos gozan del privilegio de ejecutoriedad que autoriza a la administracin a obtener el cumplimiento de sus propios actos, sin necesidad de que el rgano judicial reconozca su derecho y la habilite a ejecutarlos .49 Es decir, en rigor, no resulta indispensable un instrumento procesal especfico para ello.
46 Fix-Zamudio, Hctor, La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Madrid, Civitas, 1982, p. 90. 47 Idem, p. 93. 48 As por ejemplo, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima (ediente nmero 1768-83) declar fundado el amparo interpuesto por Carlos Aylln Mattos contra el Concejo Distrital del Rmac, debido a que la autoridad emplazada no cumpla con reponer al trabajador pese a existir una resolucin administrativa del Consejo Nacional del Servicio Civil que as lo ordenaba. Casos similares fueron resueltos favorablemente por la Corte Suprema de Justicia (Expedientes nm. 1735-84 y nm. 895-86). Cfr. Tribunal Nacional del Servicio Civil, Jurisprudencia Administrativa, Lima, Cultural Cuzco, 1991, pp. 271 y 279-281. 49 Dromi, Jos Roberto, Manual de derecho administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1987, t. I, p. 143.
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En todo caso, puede resultar atractivo acudir a este proceso para obtener el cumplimiento de normas legales siempre que no medie lesin a un derecho fundamental pues ah bastara con el amparo, por ejemplo, para exigir a la autoridad competente que dicte el reglamento de una ley que impide su pronta ejecucin. En estos casos, la situacin puede complicarse ante la renuencia de la autoridad a expedir la norma correspondiente, pues se discute si el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional cuenta con competencia para hacerlo. Y es que el tema de las omisiones y su fiscalizacin judicial resulta bastante polmico en situaciones en las cuales el rgano jurisdiccional tendra que suplir el vaco o la laguna existente. En estos casos, el empleo de la analoga podra resultar un elemento de apoyo que en modo alguno resuelve todos los problemas, pues la discusin contina en aquellos supuestos en los que la judicatura tenga que crear derecho nuevo para suplirlo.50 La ley 26301 trata de regular este proceso, pero lo hace de modo limitado pues lo nico que dispone es que el rgano judicial competente ser el juez civil, precisa la aplicacin supletoria del procedimiento de amparo, y establece como exigencia previa para acudir a este proceso el requerimiento por conducto notarial a la autoridad cuestionada. No se plantea la necesidad de precisar los efectos de la sentencia ni los problemas que surgen ante la posibilidad de suplir vacos que signifiquen la creacin de derecho nuevo. De ah se trate de una norma todava incompleta. ii) habeas data Los notables avances de la informtica en la vida contempornea plantean nuevos retos para la tutela de los derechos fundamentales. En tal sentido, derechos tales como la intimidad, el honor o la dignidad de las personas, pueden verse afectados por el registro y uso indebido de la informacin contenida en bancos de datos, que de carecer de proteccin adecuada puede conducir a que las personas sufran perjuicios serios e irreparables. Es por ello, que tanto en la doctrina, legislacin comparada como en la jurisprudencia surge la necesidad de proteger los datos personales. Se habla, incluso, de la aparicin de un nuevo derecho fundamental, propio de la tercera generacin, al que Enrique Prez Luo denomina libertad informtica y que el Tribunal Constitucional alemn califica como derecho a la autodeterminacin informativa.51 El referido derecho, que para un importante sector de la
50 Aumada Ruiz, Mara Angeles, El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, CEC, nm. 8, 1991, pp. 169 y ss; Figueruelo Burrieza, Angela, La incidencia positiva del Tribunal Constitucional , en el libro Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1993, t. II, pp. 494 y ss. 51 Lucas Murillo, Pablo, El derecho a la autodeterminacin informativa , Madrid, Tecnos, 1990.
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doctrina goza de autonoma, tiene por objeto garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las informaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisin .52 Inclusive, se ha llegado a determinar el alcance e intensidad de la proteccin concedida de acuerdo con la naturaleza de los datos en cuestin, diferencindolos en muy sensibles, sensibles o neutros. Por cierto, la jurisprudencia alemana prefiere caracterizar la sensibilidad no por relacin al dato mismo, sino a la vista del contexto y de las finalidades perseguidas .53 Ante la necesidad de contar con una regulacin que enfrente estos problemas, distintos pases europeos a partir de 1970 van elaborando una legislacin especfica el primer texto de proteccin de datos correspondi al Land de Hesse (Alemania, 1970), que en el plano internacional culmina con la elaboracin del Convenio para la proteccin de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carcter personal de 28 de enero de 1981. Incluso, en algunos pases cuenta con reconocimiento constitucional, tal como sucede en la Carta portuguesa de 1976 (artculo 75) y el texto espaol de 1978 (artculo 18.4). Del mismo modo, fuera de Europa, en Estados Unidos, la Privacy Act de 31 de diciembre de 1974 trata de contemplar garantas para ello. En Amrica Latina, destaca la experiencia brasilea (artculo 5 LXII, Constitucin de 1988), colombiana (artculo 15, Constitucin de 1991), paraguaya (artculo 135, Constitucin de 1992), as como los avances de algunas Constituciones provinciales argentinas. Esto ltimo sucede, tratndose de la Provincia de la Rioja (artculo 30, Constitucin de 1986), San Juan (artculo 26, Constitucin de 1986), Crdova (artculo 50, Constitucin de 1987) y Ro Negro (artculo 20, Constitucin de 1988).54 La reciente reforma constitucional argentina, eleva a nivel constitucional al amparo configurando una modalidad del mismo destinada a proteger a las personas contra los abusos del poder informtico (artculo 42). Ahora bien, es preciso diferenciar el derecho fundamental susceptible de ser vulnerado o amenazado por el uso indebido del poder informtico, del
52 Prez Luo, Antonio Enrique, Los derechos humanos en la sociedad tecnolgica , en Losano Mario, Antonio E. Prez Luo y Ma. Fernanda Guerrero Mateus, Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales, Madrid, CEC, 1989, p. 140. 53 Castells Arteche, Jos Manuel, La limitacin informtica , en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Madrid, Civitas, 1991, t. II, p. 924. 54 Correa, Carlos, Evolucin reciente del derecho informtico en Amrica Latina , La Ley, Buenos Aires, 6 de febrero de 1991, p. 3.
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instrumento procesal que lo garantiza. En efecto, el habeas data, como figura procesal muy urgente destinada a proteger la libertad informtica, opera en rigor como una modalidad del amparo aunque con finalidades especficas .55 A travs de l, en consecuencia, se puede tutelar el derecho a la libertad informtica, para acceder a la informacin que sobre una persona o sus bienes se encuentra contenida en los bancos de datos, as como conocer el uso que se haga de ella y su finalidad. Asimismo, podr solicitarse la actualizacin, rectificacin o destruccin de los datos o informaciones inexactos, errneos o que afectan ilegtimamente sus derechos. La va procesal especializada o habeas data introducida por Brasil y Paraguay, no constituye la nica garanta de este derecho; as por ejemplo, en otros pases como Colombia la accin de tutela o amparo cumple dicha funcin, lo mismo sucede en Argentina. Adems, otros ordenamientos jurdicos contemplan diversas instituciones destinadas a garantizar este derecho. Como indica Prez Luo, esto puede suceder: a) planteando la demanda directamente ante los tribunales de justicia (Privacy Act de Estados Unidos); b) ante un organismo administrativo (Suecia, Dinamarca); y c) por un rgano independiente previsto por la mayora de las legislaciones, ya sea elegido por la Corona (Noruega, Luxemburgo), por el Parlamento (Alemania, Canad), o a travs de un procedimiento en el que lo elige el Congreso ante la propuesta de otros rganos (Austria).56 Es decir, puede afirmarse que si bien se avanza al reconocer el derecho a la libertad informtica, la inclusin de un proceso especfico de habeas data no resulta indispensable pues bien pueden contemplarse otras vas o instituciones encargadas de su proteccin. La nueva Constitucin (artculo 200, inciso 3) introduce al habeas data como instrumento procesal que protege los siguientes derechos fundamentales: a solicitar la informacin que se requiera y recibirla de cualquier entidad pblica (artculo 2, inciso 5); a que los servicios informticos no suministren informaciones que afecten la intimidad de las personas (artculo 2, inciso 6); al honor, la buena reputacin, la intimidad, la voz, la imagen, y la rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de comunicacin (artculo 2 inciso 7). De esta manera, se introduce un habeas data exageradamente amplio, distinto al modelo clsico que lo circunscribe a la proteccin frente a los abusos del poder informtico y, en consecuencia, a la tutela del derecho a la libertad informtica.
a 55 Sagus, Nstor, Derecho procesal constitucional. Accin de amparo, 3 ed., Buenos Aires, Astrea, 1991, pp. 654 y 655. a 56 Prez Luo, Antonio E., Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitucin, 3 ed., Madrid, Tecnos, 1990, pp. 370 y 371.
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En rigor, entonces, resultaba innecesaria su incorporacin en la nueva Constitucin, pues para proteger este derecho bastaba con regular adecuadamente al proceso de amparo. En segundo lugar, ha sido introducido de modo exageradamente amplio lo que demuestra un evidente desconocimiento del alcance de esta figura. As por ejemplo, no tiene sentido que el derecho de rectificacin de informaciones inexactas o agraviantes, a que se refiere el inciso 7 del artculo 2 del texto constitucional, sea tutelado por el habeas data. Por cierto, ha despertado sospechas fundamentalmente en los medios de comunicacin, la posibilidad de utilizarlo como instrumento de censura o en todo caso molestia para la libertad de expresin. Ante esto podemos indicar que la amplitud de la figura puede en la prctica facilitar que se cometan excesos, frente a los cuales habra que priorizar en la interpretacin el inciso 4 del artculo 2 del nuevo texto copiado de la Carta de 1979 y el artculo 13.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que impiden todo tipo de censura previa; as como una madura interpretacin de lo que significa proporcional (artculo 2, inciso 7) para evitar cualquier tipo de peligro.57 A nuestro juicio, lo ms aconsejable, pese a no existir voluntad poltica para ello, resulta excluirlo a travs de una reforma constitucional.58 En tanto ello no suceda, y ante la ausencia de fallos judiciales que iluminen los alcances de esta figura, sera necesaria su regulacin legislativa. En este sentido, lo dispuesto por la ley 26301, publicada el 3 de mayo de 1994, que es un primer intento de regulacin, constituye un esfuerzo transitorio, coyuntural e incompleto que, si bien aclara algunos aspectos (competencia, aplicacin supletoria del procedimiento del amparo, etctera), confunde
57 Por ejemplo, en Colombia, uno de los casos ms polmicos fue el fallo dictado por el juez 23 Civil del Circuito de Bogot contra la cadena Caracol con motivo del ejercicio de la libertad de expresin. Se trataba de una accin de tutela (o amparo) interpuesta ante la negativa de un periodista de leer la carta rectificatoria remitida debido a la difusin de una informacin inexacta. El juez otorg la tutela y dispuso que el rgano de comunicacin emplazado deba leer en la hora que se difunda el programa radial la rectificacin solicitada. Para ello, redact un texto a ser ledo por el director de la cadena tres veces con intervalos de 48 horas, en el cual se precisaba que el Ministro de Agricultura nunca haba confesado ser un evasor de impuestos. Dicha resolucin fue cuestionada por casi todos los medios de comunicacin y los gremios periodsticos pues la consideraron un exceso. En realidad, la discusin se centraba en la forma como deba llevarse a cabo la rectificacin, es decir, si luego de concederse la tutela quedaba a criterio del medio de comunicacin interpretar y redactar la rectificacin, o si sobre los trminos de ella tambin deba resolver el juez, o en todo caso, si la rectificacin deba hacerla el propio medio en tercera persona aclarando que era por orden judicial ( La guerra contra la tutela: debate nacional en torno a las tutelas contra medios y sus implicaciones para la libertad de prensa , Semana, Bogot, febrero de 1993, nm. 563, pp. 26-33). 58 Debido a los intensos cuestionamientos a esta figura y al ambiente electoral en el que se vive, el Congreso aprob la primera reforma constitucional a la nueva Carta destinada a excluir el inciso 7 del artculo 2 del mbito de proteccin del habeas data. Para que ella se haga efectiva, segn el artculo 206 de la Constitucin, an se requiere aprobar esta exclusin en una segunda legislatura ordinaria.
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otros. Por ejemplo, considerar como va previa la rectificacin ante un medio de comunicacin, asimilndola a los supuestos del proceso de amparo. Los sistemas que tutelan este derecho (verbi gratia Espaa, Costa Rica y Colombia, entre otros) aceptan la necesidad de un planteamiento previo de la rectificacin, pero no lo asimilan a la institucin de la va previa del proceso de amparo, pues esta cuenta con naturaleza propia y puntuales excepciones que permitiran evitar su trnsito. En esta materia todava falta mucho por hacer. Dado la peculiar introduccin y configuracin del habeas data, resulta relevante analizar la resolucin judicial recada en el primer habeas data resuelto por el Poder Judicial, precisamente en un caso que compromete la actuacin de los medios de comunicacin. Se trata de la demanda presentada ante un juez penal por el abogado Vladimir Paz de la Barra contra los periodistas Nicols Lcar y Roxana Cueva. Ellos difundieron en un programa de televisin, un reportaje en el que se atribua a dicho abogado cuya imagen se proyectaba, haber asesorado a Carlos Manrique en la compra de unos bonos, perjudicando a los ahorradores de CLAE. Adems, se daba a entender que los asesores partcipes de tal operacin eran personas de dudosa reputacin. Ante esto, se present el habeas data solicitando la rectificacin de dicha informacin, la apertura de juicio penal y, adems, que los periodistas se abstuvieran de relacionar al demandante con la compra de dichos bonos. Al momento de ser presentada la demanda no exista una ley que regulara el trmite del habeas data y precisara al rgano judicial competente (juez civil o penal), ni los requisitos que en estos casos deban cumplirse. El juez penal, que en primera instancia resolvi el caso, declar inadmisible la demanda y dispuso la devolucin de los recaudos al demandante. Consider que no era competente, pues como el habeas data protege derechos que antes de la vigencia de la nueva Carta estaban tutelados por el amparo, el juez civil era la autoridad idnea. El Tribunal Correccional confirm la resolucin del juez y declar inadmisible el habeas data. Un argumento central fue que dicho proceso slo poda ejercitarse luego de haber solicitado al medio de comunicacin la rectificacin de la informacin inexacta o agraviante, requisito que no se haba acreditado. La Sala Constitucional de la Corte Suprema anul la resolucin del Tribunal Correccional y dispuso que la demanda se remitiera al juez civil para que ste continuara con el trmite de ley. Consider que ante la ausencia de ley regu-
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ladora, deba aplicarse la ley 23506 (sobre habeas corpus y amparo) y sus modificatorias. Ante la ausencia de ley reguladora, se requera determinar la competencia del rgano (civil o penal) que deba conocer la demanda. En este caso, la determinacin de la Corte de que el juez civil es el rgano judicial competente resulta acertada. En efecto, como indica Nstor Sagus, el habeas data opera como una modalidad del amparo aunque con finalidades especficas ; por tanto, el trmite debe ser similar a dicho proceso cuyo conocimiento corresponde a la justicia civil. La misma respuesta se ha dado en el derecho comparado. As por ejemplo, en Brasil el habeas data se ventila siguiendo un trmite similar al llamado mandato de seguridad o amparo.59 En segundo lugar, la Corte pese a reconocer la incompetencia del juez penal resuelve remitir lo actuado al juez civil. Esto lo hace, sin decirlo expresamente, con base en el artculo 9 de la ley 25398 que complementa la ley de habeas corpus y amparo. En nuestra opinin, no resultaba aplicable dicho dispositivo pues parte del supuesto que se incurra en error al denominar la accin de garanta (por ejemplo habeas corpus cuando en realidad es amparo). Esta vez no hubo tal error, quedaba claro que el demandante quera interponer un habeas data y no otra accin. De ah que hubiera sido suficiente con desestimar de plano la demanda. En tercer lugar, un argumento utilizado por el Tribunal Correccional ms no por la Corte Suprema, fue el requerimiento de formular la rectificacin por escrito al medio de comunicacin para luego, ante su negativa, acudir al Poder Judicial. Este requerimiento, anterior a la etapa judicial, resulta razonable y bien pudo ser el argumento utilizado por la Corte Suprema para desestimar de plano la demanda, pues no haba sido acreditado. Una exigencia similar est presente en la legislacin espaola (Ley orgnica 2/1984, reguladora del derecho de rectificacin), de Costa Rica (Ley de la jurisdiccin constitucional) y de Colombia (Decreto 2591/1991 que regula la accin de tutela). Finalmente, sorprende verificar que una resolucin que no admite una demanda (auto) puede llegar a conocimiento de la Corte Suprema, cuando en situaciones similares slo se cuenta con dos y no tres instancias. Adems, preocupa constatar la escasa contribucin de la doctrina ante un problema tan polmico como es el empleo del habeas data. iii) Conflictos de competencias o de atribuciones
59 Othon Sidou, J. M., Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileo: mandado de injuncao y habeas data (trad. de Hctor Fix-Zamudio), Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, nm. 70, 1991, pp. 184 y 185.
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Con el avance del proceso de consolidacin de la Constitucin como norma jurdica se va desarrollando un nuevo proceso constitucional, cuyo conocimiento corresponde a un tribunal especializado, destinado a resolver aquellos conflictos que puedan suscitarse respecto a las atribuciones que la propia Constitucin reconoce a distintos rganos o entidades territoriales, en dos niveles. En primer lugar, los conflictos de competencias constitucionales entre el gobierno central y los gobiernos locales y regionales, o los de stos entre s (divisin territorial del poder), que han tenido un importante desarrollo en pases europeos y en los Estados Unidos; y en segundo lugar, los conflictos de competencias que puedan presentarse entre los rganos constitucionales del Estado, por ejemplo, Parlamento, Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Consejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones, entre otros (divisin funcional del poder). Ello significa que a divisin de poderes est jurdicamente y no slo polticamente garantizada .60. Mientras por un lado los diversos ordenamientos jurdicos contemplan un procedimiento a travs del cual pueden resolverse los conflictos presentados entre el Poder Judicial y la administracin ( conflictos jurisdiccionales );61 por otro, la existencia de un Estado federal, regional o autonmico, plantea la necesidad de regular un mecanismo destinado a salvaguardar la divisin territorial del poder, garantizando la subsistencia del respectivo rgimen federal, regional o autonmico ( conflictos territoriales ). Ambos supuestos son muy distintos del llamado conflicto entre rganos constitucionales cuyo objetivo central es evitar los vicios de competencia que pudieran producirse entre rganos de esta naturaleza y que trata de garantizar la divisin funcional del poder. En este sentido, no hay duda que cualquier cuestionamiento sobre la competencia de un rgano supremo del Estado constituye un conflicto constitucional pues pone en cuestin el sistema organizatorio que la Constitucin, como una de sus funciones bsicas ha establecido ,62 y trata de ser garantizado mediante un proceso constitucional ante un tribunal especializado. Esta posibilidad de residenciar un conflicto entre rganos constitucionales no se encuentra exenta de cuestionamientos. Por un lado, ser frecuente que aquellos sean resueltos polticamente por los propios sujetos en conflicto, ya
60 Aragn Reyes, Manuel, Prlogo al libro de ngel Gmez Montoro, El conflicto entre rganos constitucionales, Madrid, CEC, 1992, p. 20. 61 As por ejemplo, en Espaa la LOPJ (artculos 38 a 50) dispone que la resolucin de los conflictos suscitados entre los juzgados o tribunales y la administracin ser de competencia de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo. 62 Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1991, p. 150.
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sea a travs del predominio de uno sobre otro o de posibles transacciones entre ellos de ah que se ha dicho que constituye una competencia residual; y por otro exige que el rgano encargado de resolver goce de la independencia y legitimidad indispensables para que a travs de su resolucin pueda pacificar la situacin conflictiva y no precisamente recrudecerla. Ha de tomarse en cuenta que el conflicto entre rganos constitucionales surge en Europa teniendo como figuras ms destacadas las experiencias alemana, italiana y espaola. Otros modelos, como el norteamericano, si bien no contemplan una institucin de tal naturaleza, atribuyen la resolucin material de estos conflictos al Poder Judicial, normalmente al Tribunal Supremo, a travs de los procesos ordinarios.63 En realidad, la primera experiencia susceptible de ser calificada como antecedente aparece en Alemania. En efecto, la Constitucin de Weimar de 1919 cre un Tribunal de Conflictos de los Estados, encargado de conocer las controversias dentro de los Estados miembros en las que ningn tribunal fuera competente para su resolucin y que no versaran sobre litigios de derecho privado (artculo 19). Sin embargo, la falta de claridad en su regulacin gener serias controversias respecto a la naturaleza jurdica y alcances de esta figura, no slo a nivel de la doctrina sino tambin en su funcionamiento.64 Posteriormente, cont con una mayor elaboracin en la Ley Fundamental de Bonn (1949), la Constitucin italiana (1947) y finalmente la Constitucin espaola (1978). En Amrica Latina, uno de los pocos pases que lo contempla es Costa Rica, cuya Ley de la Jurisdiccin Constitucional lo regula (artculos 109 a 111), como una de las competencias de la Sala Constitucional de la Corte Suprema65 y que ha sido muy poco utilizado. El conflicto de competencias no ha gozado de regulacin ni tratamiento sistemtico en nuestro ordenamiento jurdico. Durante el proceso constituyente de 19781979, slo se efectuaron propuestas encaminadas a introducir los llamados conflictos territoriales . Este proceso recin aparece en el nuevo texto constitucional como una competencia adicional del Tribunal Constitucional. En efecto, el artculo 202 inciso 3 de la nueva Carta dispone que corresponde al Tribunal Constitucional conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley . Este nuevo proceso resultar un positivo avance si llega a dictarse una adecuada regulacin que lo desarrolle. Esto resulta indispensable pues la norma constitucional no precisa si se refiere a los dos tipos de conflictos mencionados y en todo
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Gmez Montoro, ngel, El conflicto entre rganos constitucionales, Madrid, CEC, 1993. Garca Roca, Javier, El conflicto entre rganos constitucionales, Madrid, Tecnos, 1987, p. 21. Saborio Valverde, Rodolfo, Normas bsicas de derecho pblico, Costa Rica, Seinjusa, 1992, p. 48.
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caso a qu rganos abarca; las conductas cuestionables (actos, omisiones, amenazas o normas); el parmetro de control, es decir si comprende lo que se conoce como el bloque de constitucionalidad o se refiere slo al texto constitucional; los efectos de las sentencias estimatorias, entre otros aspectos. En consecuencia, todo ello tendr que ser precisado y desarrollado por la respectiva ley reguladora. Por lo dems, el problema recrudece dado lo genricas que resultan las atribuciones de algunos sujetos susceptibles del conflicto, lo cual exigir, reiteramos, una adecuada precisin legal. Si bien ya hemos alertado respecto a las limitaciones que presenta este proceso y su tratamiento como proceso constitucional, tambin hemos precisado su naturaleza de proceso constitucional susceptible de ser tramitado ante un Tribunal Constitucional. No obstante, cabe plantearse la interrogante era conveniente introducirlo en nuestro ordenamiento constitucional? A nuestro juicio, resulta conveniente incorporar un proceso que permita la solucin ante un rgano jurisdiccional Tribunal Constitucional de los vicios de incompetencia en que incurran los rganos constitucionales y entidades territoriales. Sin pecar de optimismo, entendemos que es til dotar a un modelo democrtico de todos los resortes necesarios encaminados a fortalecerlo manteniendo y recreando la divisin funcional y territorial del poder que la Constitucin adopte. Sin embargo, sabido es que su respeto no slo depender de una visin jurdica de los conflictos, pues las fuerzas sociales que operan en su entorno suelen encaminarse por otros derroteros. Y es que en algunos casos, incluso en aquellos sistemas que lo incorporan, se acude a medios polticos extrajurdicos para solucionar estos conflictos.66 Tres aspectos, creemos que sern fundamentales para su cabal funcionamiento. En primer lugar, el reconocimiento que el principio de supremaca constitucional puede verse afectado tambin por un atentado a la divisin funcional del poder; en segundo lugar, la existencia de un Tribunal Constitucional efectivamente independiente; y finalmente una debida regulacin de este proceso. Sin estos supuestos, poca utilidad podr brindar un proceso de esta naturaleza. En esta perspectiva, creemos que su regulacin deber contar con las siguientes caractersticas fundamentales:
Indicar cules son los rganos constitucionales entre los cuales puede
suscitarse. Si nos atenemos a la divisin funcional del poder contenida en la nueva Constitucin comprendera al Ejecutivo, Congreso, Poder
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Pizzorusso, Alessandro, op. cit., pp. 10 y 11.
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Judicial, Jurado Nacional de Elecciones, Ministerio Pblico, Defensor del Pueblo y al Consejo Nacional de la Magistratura. No inclumos al Tribunal Constitucional pese a ser un verdadero rgano constitucional pues al constituir el rgano encargado de resolverlo se convertira en juez y parte. Establecerse que las conductas objeto de control sern los actos de los referidos rganos. No debe proceder contra las normas de carcter general frente a las cuales cabe la accin de inconstitucionalidad, El parmetro a ser utilizado a efectos de determinar la competencia de los rganos en conflicto estar constitudo fundamentalmente por las normas constitucionales. Puede plantearse tambin que las leyes orgnicas que fijen tales competencias derivadas directamente de la Constitucin (bloque de constitucionalidad) sean utilizadas como parmetro, Debe dotarse al Tribunal de plazos breves para resolver estas controversias, as como establecer un trmino de caducidad para su interposicin, Los efectos de las sentencias estimatorias deben disponer la nulidad del acto viciado de incompetencia. Tales resoluciones no gozan de efectos erga omnes. IV. REFLEXIONES FINALES a) No podemos afirmar que el modelo de jurisdiccin constitucional previsto por la Carta de 1979 haya funcionado idneamente. Sin embargo, no nos parece razonable haberlo cuestionado y modificado irracionalmente, dejando de lado la conveniencia de pensar en forma concertada en una reforma integral del mismo. Tampoco se requiere mucho esfuerzo para darnos cuenta de lo que est detrs de ello. El amparo, el habeas corpus, el funcionamiento de un Tribunal Constitucional y del modelo de jurisdiccin constitucional en su conjunto, no resultan gratos para regmenes autoritarios. b) La Declaracin Universal (artculo 8), la Declaracin Americana (artculo 25), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 2.3), y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculos 7.6 y 25), reconocen a todas las personas el derecho a un recurso efectivo que las amparen contra los actos que lesionen sus derechos fundamentales. Sin embargo, pese a la existencia de tales disposiciones que obligan al Estado peruano, y que inicialmente se asegur respetar, las garantas o procesos constitucionales estuvieron restringidas debido a diversos decretos leyes expedidos por el go-
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bierno. A nuestro juicio, con la vigencia de la nueva Carta dichos decretos en tanto la contradicen han quedado derogados. c) En trminos generales la nueva Carta, pese a iniciales retrocesos, mantiene el modelo de jurisdiccin constitucional previsto por la Carta de 1979 efectuando algunos ajustes y modificaciones. Los procesos o garantas constitucionales tomados de la Carta de 1979 han sido regulados imponindoles en ocasiones expresas limitaciones, tal como sucede con el amparo, y en otros casos introduciendo elementos positivos, verbi gratia su procedencia durante los regmenes de excepcin. Los nuevos procesos incorporados, son en ocasiones innecesarios, por ejemplo el habeas data incluso muy mal regulado e innecesario pues el amparo, con un trmite adecuado, bien pudo asumir la defensa de la libertad o intimidad informtica. De otro lado, destaca la introduccin de los conflictos de competencia o atribuciones que requieren una idnea regulacin que encauce su funcionamiento. d) Resulta fundamental para un adecuado y eficaz control de los actos de los poderes pblicos, especialmente del Poder Ejecutivo cuyas atribuciones han sido excesivamente robustecidas en la nueva Constitucin, contar con un rgano independiente e imparcial que proteja a los ciudadanos frente a sus excesos. Este cometido le corresponde a un reformado Tribunal Constitucional, distinto a su antecedente previsto por la Carta de 1979. En trminos generales la Carta de 1993 configura al Tribunal Constitucional de modo positivo. Sin embargo, preocupa el modo acogido para la seleccin de sus magistrados a cargo del Congreso con mayora de dos tercios, pues podra conducir a una eleccin poltico partidaria que eventualmente restringira su independencia. De otro lado, no se ha explicitado que el Tribunal sea el intrprete supremo de la Constitucin. Esto no impide afirmar que no lo sea, pues incluso en un sistema como el peruano en el cual coexiste con el control difuso a cargo del Poder Judicial, creemos que aqul goza de tal configuracin. f) Ms all de las crticas que vlidamente pueden formularse al actual modelo de jurisdiccin constitucional, es urgente que se apruebe la ley orgnica del Tribunal Constitucional, se designe a sus magistrados y se implemente esta institucin. De lo contrario, el modelo previsto no funcionar a plenitud y el control se encontrar severamente disminuido. Lima, 12 de octubre de 1994.
EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS (LA CONVERGENCIA ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS) Carlos M. AYALA CORAO1
SUMARIO: I. Introduccin. II. La jerarqua de los instrumentos internacionales de derechos humanos. III. La jerarqua y el valor constitucional de los derechos humanos. IV. Obligaciones estatales derivadas del derecho internacional de los derechos humanos. V. La persona humana como sujeto titular de los derechos humanos. VI. Las caractersticas del derecho de los derechos humanos: efectos complementarios del derecho internacional y el derecho constitucional de los derechos humanos. VII. Reflexin final: hacia una jurisdiccin constitucional internacional de los derechos humanos.
I. INTRODUCCIN El tema referido a los derechos humanos, es objeto de estudio tanto por el derecho constitucional (interno), como por el derecho internacional. En el derecho constitucional se estudia el tema de los derechos humanos, dentro del captulo que Bidart Campos ha denominado el derecho constitucional de los derechos humanos .2 Mientras que en el derecho internacional pblico, el tema de los derechos humanos ha adquirido una proyeccin tal, que su evolucin ha permitido consolidar la formacin de una nueva rama denominada el derecho internacional de los derechos humanos .3 Afortunadamente, los constitucionalistas no hemos dejado o abandonado el tema de los derechos humanos al tratamiento exclusivo de los internacionalistas. Ello ha permitido la elaboracin doctrinaria del tema de los derechos humanos, desde ambas perspectivas. Sin embargo, ya se advierte que el tema de los derechos humanos no puede ser abordado exclusivamente por el derecho internacional ni por el derecho constitucional, sino por un mtodo multidis1 Profesor de derecho constitucional, Universidad Catlica Andrs Bello, Universidad Central de Venezuela. 2 Bidart Campos, Germn J. y Herrendorf, Daniel, Principios de derechos humanos y garantas, Buenos Aires, 1991, pp. 195 y ss. 3 Cfr. Nikken, Pedro, El derecho internacional de los derechos humanos , en Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, nm. 72, Caracas, 1989; y Piza R., Rodolfo E., Derecho internacional de los derechos humanos: La Convencin Americana, San Jos, 1989.
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ciplinario. La especificidad de los derechos humanos requiere de un tratamiento singular, que en los prximos aos debe permitir la formacin de un derecho de los derechos humanos como disciplina y rama jurdica autnoma. A manera de introduccin sobre el tema debemos decir, que los derechos humanos tuvieron su primera evolucin en el derecho interno, y particularmente en una rama del derecho pblico interno como es el derecho constitucional. En el constitucionalismo clsico del siglo XVIII y XIX, vemos nacer las primeras manifestaciones en materia de Declaraciones de Derechos.4 Las Declaraciones de las colonias americanas y luego las primeras enmiendas a la Constitucin de 1787 de los Estados Unidos de Amrica, comenzaron a vertir declaraciones sobre derechos individuales, que consistan en limitaciones al poder del gobierno. Con ocasin de la Revolucin Francesa, casi un mes ms tarde, en el mes de agosto de 1789, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, comienza por proclamar, que El fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre . De esta manera durante el siglo XIX va a iniciarse un primer movimiento constitucional que comienza por afirmar, lo que se conoce con el nombre de principio de juridicidad ; en otras palabras el principio de legalidad o el estado de derecho conforme al cual, el poder pblico nicamente tiene asignado, los poderes, las atribuciones, o las competencias que expresamente derivan del texto fundamental. Con ello se pretende limitar la arbitrariedad generada por la personalizacin del poder. Acompaando este principio, se encuentra la afirmacin de los derechos del individuo, fundamentalmente en cuatro vertientes: la libertad, la igualdad ante la ley, la seguridad personal y la propiedad privada. En torno a estos cuatro derechos individuales van a girar las declaraciones europeas y americanas, y fundamentalmente las contenidas en las constituciones de los nacientes Estados en Amrica Latina. El proceso de formacin del Estado nacional, y luego la formacin del constitucionalismo clsico, van sin embargo unidos a la idea de la soberana absoluta del Estado. Conforme a sta, en el mbito interno, el Estado no reconoce ni iguales ni superiores; y en el mbito externo, slo reconoce iguales pero no superiores. En definitiva, este concepto de soberana absoluta va a llevar a la afirmacin de que cada Estado es autnomo en su mbito interno, para fijar las reglas de su comportamiento frente a los ciudadanos.
4 Antecedentes preconstitucionales de declaraciones de derechos lo constituyen la Carta Magna de 1215; la Petittion of Rights de 1628; el Habeas Corpus Act de 1679; el Bill of Rights de 1689; y la Declaracin de Derechos de Virginia de 1776. Ver, Brewer Caras, Allan R., Reflexiones sobre la Revolucin Americana (1776) y la Revolucin francesa (1789) y sus aportes al constitucionalismo moderno, Caracas, 1992.
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Con la entrada del siglo XX, con los movimientos socio-polticos que se generan en Amrica Latina, fundamentalmente en Mxico, como los que se generan en Europa fundamentalmente en Alemania, van a dar lugar al nacimiento de un nuevo constitucionalismo que a la par de poner en crisis al constitucionalismo clsico, va a generar una nueva visin sobre los parmetros fundamentales de la organizacin del Estado, y los derechos del ciudadano. Las Constituciones representativas de este movimiento son la de Quertaro en Mxico (1917), y la de Weimar en Alemania (1919). Si bien este movimiento constitucional afirma los derechos individuales anteriormente expresados, y stos van a estar influenciados por corrientes humanistas; de este movimiento nace una segunda ola de derechos, que son los derechos sociales, en las reas laboral, educativa, de salud, y de vivienda. Ello va a dar lugar a lo que en la doctrina alemana se llam ms tarde, el Estado social, que inspir la Repblica de Weimar. En dicho modelo de Estado prestacionista si bien se afirman los derechos econmicos, la propiedad que era un tpico derecho individual absoluto e ilimitado, en virtud de su funcin social va a asumir una serie de limitaciones, restricciones y contribuciones. Por otro lado los derechos polticos se amplan en torno al concepto de democracia, abrindose a un universo mucho ms complejo. Ms recientemente, se profundiza la democracia poltica, hacia la democracia participativa , donde al pueblo como titular de la soberana, se le reconoce el derecho a la participacin directa en los asuntos pblicos. Este movimiento en torno a los derechos va ir acompaando de una superacin del concepto mismo de soberana. sta va a ser relativizada, admitindose as lmites al derecho interno que van a derivar de los compromisos internacionales, y de principios universales que van a ser aceptados por los Estados. Dentro de estos principios y compromisos internacionales, los derechos humanos van a jugar un papel fundamental como veremos a continuacin. El impacto de los crmenes ocurridos en la preguerra y durante la Segunda Guerra Mundial, van a llevar al reconocimiento expreso por los Estados integrantes de la comunidad internacional, de los derechos humanos. Despus de la Segunda Guerra Mundial surgen una serie de declaraciones, convenios y pactos internacionales, que van a explicitar estos derechos, los cuales van a reconocer a la persona como sujeto de derecho internacional, fundamentalmente por los Estados. As en 1948 esta evolucin comienza con la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y meses ms tarde con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Dos aos ms tarde en 1950, la Convencin Europea de Derechos Humanos que entra en vigor en 1953. En los aos 60, este panorama de instrumentos internacionales bsicos, se va
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a completar. En el seno de las Naciones Unidas en 1966, la Asamblea General aprob y abri a la firma tres convenciones: el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y con el Protocolo Facultativo, el cual entr en vigor en 1976. En el mbito americano hace su entrada la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos de 1969, la cual entr en vigor en 1978, despus de la ratificacin del nmero de Estados requeridos. En el caso de frica, la Organizacin de Unidad Africana aprob en 1981 la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la cual entr en vigor en 1986. Desde la creacin de la ONU se han proclamado alrededor de treinta declaraciones internacionales sobre derechos humanos, se han adoptado no menos de setenta tratados en materia de derechos humanos, y se han establecido numerosas organizaciones internacionales, incluidas dos cortes judiciales, cuyo objeto es velar por el respeto de las obligaciones de los estados en esa materia.5 II. LA JERARQUA DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
DE DERECHOS HUMANOS
La jerarqua de los diversos instrumentos internacionales en general, y en particular sobre derechos humanos dentro del ordenamiento jurdico estatal, es una materia a ser determinada fundamentalmente por la propia Constitucin. Es por tanto la Constitucin la llamada a establecer el rango normativo de un tratado, pacto o convenio internacional sobre derechos humanos, dentro del ordenamiento jurdico interno o las fuentes del derecho estatal. Como lo expres Jimnez de Archaga, la cuestin de cul norma prevalece en caso de conflicto entre las reglas de derecho internacional y las de derecho interno, es regida por el derecho constitucional de cada pas.6 Lo mismo ocurre con la decisin que adopte cada Estado, en relacin a su posicin monista o dualista sobre el derecho internacional: la determina su propia Constitucin. En trminos generales las Constituciones le otorgan a estos instrumentos internacionales, cuatro tipos de rango o valor: l) supraconstitucional; 2) constitucional; 3) supralegal; y 4) legal.7
5 Vase, Nikken, Pedro, Cdigo de derechos humanos, Caracas, 1991; y Garca de Enterra, Eduardo, Linde, Enrique, Ortega, Luis Ignacio, y Snchez Moron, Miguel, El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, Madrid, 1983. 6 Jimnez de Archaga, Eduardo, La Convencin Interamericana de Derechos Humanos como derecho interno , en Revista IIDH, San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, enero/junio, 1988, pp. 27 y 28. 7 Vase, Piza R., R., op. cit., supra nota 3, pp. 86 y ss.
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1. Rango supraconstitucional Conforme a este sistema, anota Vargas Carreo, los tratados internacionales prevalecen an respecto a la Constitucin del propio Estado.8 Como ejemplo de este sistema, suele citarse la Constitucin de los Pases Bajos de 1956, cuyo artculo 63 estableci: si el desarrollo del orden jurdico lo requiere, un tratado puede derogar las disposiciones de la Constitucin . Dicha Constitucin fue modificada en 1983, en cuyo artculo 91 se exige para la aprobacin de tratados que contradigan la Constitucin, dos terceras partes de los votos escrutados. Y el artculo 94 de dicha Constitucin vigente establece en consecuencia, que las normas jurdicas del Reino no sern aplicables, cuando sta sea incompatible con las disposiciones de un tratado o con las resoluciones internacionales. En Amrica Latina, Piza Rocafort ha considerado, que los casos de Guatemala y Honduras, resultan asimilables, de alguna manera, al sistema de rango supraconstitucional de los instrumentos internacionales.9 La Constitucin de Guatemala, respecto a los instrumentos internacionales establece en su artculo 46, el principio general de que (solo) en materia de derechos humanos los tratados y convenciones tienen preeminencia sobre el derecho interno: Preemencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno . Esta frmula genrica de preeminencia de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, sobre el derecho interno , podra dar lugar a dudas sobre si en ella est claramente comprendida la Constitucin. Sin embargo, dicha duda puede aclararse al conocerse que el origen de la norma se debe, al impacto de la Opinin Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos OC3/83 del 8 de septiembre de 1983, en la cual la Corte estableci, que un pas no puede, aunque su Constitucin se lo permita (como era el caso de Guatemala), aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente en su legislacin interna .10 En el caso de Honduras, el artculo 16 establece que los tratados celebrados con otros Estados, forman parte del derecho interno; y el artculo 18, consagra la preeminencia de los tratados sobre las leyes, en caso de conflicto. Pero
Vargas Carreo, Edmundo, Introduccin al derecho internacional, San Jos, 1979. Piza, E., R., op. cit., supra nota 3, pp. 88 y 89. Respecto al texto de las Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hasta la nmero OC9/83 de fecha 61087, ver su publicacin en Ventura, Manuel E. y Zovatto, Daniel, La funcin consultiva de la Corte Interamericana de derechos humanos, Madrid, 1989.
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adems de esos principios generales y ordinarios, la propia Constitucin en su artculo 17 permite los tratados internacionales contrarios a ella, en cuyo caso exige su aprobacin por el procedimiento de reforma constitucional: Cuando un tratado internacional afecte una disposicin constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin antes de ser ratificada por el Poder Ejecutivo . Una frmula similar a la de Honduras est contenida en la nueva Constitucin de Per de 1993, en su artculo 57: Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica . En esos casos pareciera operar en la prctica una reforma de la Constitucin por va de un tratado internacional, que adquiere el carcter de una ley constitucional capaz de modificar el Texto fundamental, en virtud de la autorizacin expresa o delegacin del poder constituyente. De lo contrario, en caso de no efectuarse la aprobacin del tratado por el procedimiento de reforma constitucional, el mismo resultara inconstitucional. En Espaa, la frmula utilizada, tiene la lgica inversa, al exigir como condicin previa para la aprobacin de un tratado contrario a la Constitucin, la previa revisin de la misma; en cuyo caso, los rganos legitimados pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin: Artculo 95: 1. La celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional. 2. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras pueden requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin . Con lo cual resulta evidente, que en Espaa si un tratado a celebrarse contiene disposiciones contrarias a la Constitucin, su celebracin no puede concluirse, sino hasta que o en caso de que, la propia Constitucin se reforme para adaptar sus normas a las del tratado. De lo contrario, el tratado celebrado sin ese paso previo resultara inconstitucional. 2. Rango constitucional Conforme a este sistema, los tratados se equiparan con la misma jerarqua normativa de la Constitucin. En otras palabras, los tratados internacionales tienen rango constitucional, adquiriendo la supremaca y en consecuencia la rigidez, propias de la Constitucin.
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Modelo de este sistema lo configura la Constitucin de Per de 1979, derogada por la que fue aprobada en 1993 que entr en vigor en 1994. El artculo 105 de la referida Constitucin de 1979, estableca: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin . La nueva Constitucin de Argentina de 1994, si bien le da a los tratados en general una jerarqua superior a las leyes ; a los tratados y declaraciones vigentes sobre derechos humanos, que enumera expresa y taxativamente en el artculo 75 inciso 22, les otorga la jerarqua constitucional ; y los dems tratados sobre derechos humanos, podrn gozar de la jerarqua constitucional , en caso de que luego de ser aprobados por el Congreso se les imponga el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Dicha norma expone el siguiente contenido:
Artculo 75. Corresponden al Congreso: ... 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a la leyes. La declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Solo podrn ser denunciados en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional (Subrayados nuestros).
Con lo cual, conforme a dicha norma, los tratados sobre derechos humanos gozan de la misma jerarqua que la Constitucin. Por ello, esos tratados slo
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pueden ser denunciados previo cumplimiento de un procedimiento agravado, previsto en la Constitucin: la previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. 3. Rango supralegal En este sistema, las normas de derecho internacional tienen un valor superior a las normas de derecho interno aunque no pueden modificar la Constitucin. Es decir, los tratados prevalecen en este caso, sobre las leyes nacionales. Dicha frmula es la consagrada en la Constitucin de Alemania, en cuyo artculo 25 se establece que las normas generales del derecho internacional pblico constituyen parte integrante del derecho federal, y se sobreponen a las leyes: Las reglas generales del Derecho Internacional son parte integrante del Derecho Federal. Tienen primaca sobre las leyes y producen derechos y obligaciones inmediatos para los habitantes del territorio federal . La Constitucin de Italia utiliza una frmula sencilla en el encabezamiento del artculo 10, al expresar: El orden jurdico italiano se adeca a las normas de Derecho internacional generalmente reconocidas . En el mismo sentido, la Constitucin de Francia establece en su artculo 55, la supremaca de los tratados internacionales sobre las normas legales ordinarias, al mismo tiempo que los subordina a las normas constitucionales: Los tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, desde su publicacin, una autoridad superior a la de las leyes, bajo reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicacin por la otra parte . A semejanza del caso espaol antes citado, el texto fundamental francs establece en su artculo 54, que si el Consejo Constitucional declara que un acuerdo internacional contiene una disposicin contraria a la Constitucin, la autorizacin de ratificarlo o aprobarlo no podr producirse sino despus de la reforma de la Constitucin . Una frmula sui generis fue utilizada en la Constitucin Espaola (artculo 96.1) al establecerse una clusula que solo permite derogar, modificar o suspender los tratados, en la forma prevista en stos o conforme al derecho internacional:
Los tratados internacionales vlidamente celebrados una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
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los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.
En Amrica Latina, el sistema de jerarqua supralegal de los tratados, ha sido acogido por Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Colombia. En el caso de Costa Rica, el artculo 7 (incorporado en 1968) establece el rango superior de los tratados sobre las leyes, (pero se entiende, inferior a la Constitucin), al expresar: Los tratados pblicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos designen, autoridad superior a las leyes . La Constitucin de El Salvador establece expresamente, artculo 144, que un caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecer el tratado:
Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la Repblica al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitucin. La ley no podr modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecer el tratado.
Asimismo, la Constitucin salvadorea aclara expresamente el rango infraconstitucional de los tratados, al disponer en su artculo 145: No se podrn ratificar los tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales, a menos que la ratificacin se haga con las reservas correspondientes. Las disposiciones del tratado sobre las cuales se hagan las reservas no son ley de la Repblica . En el caso de Guatemala, conforme al artculo 46 de la Constitucin antes citado, en materia de derechos humanos, los tratados tienen preeminencia sobre el derecho interno . Por lo cual, independientemente de su ubicacin supraconstitucional, en todo caso, los tratados sobre derechos humanos, tienen una jerarqua superior a las leyes y dems normas del derecho interno. Conforme a la Constitucin de Honduras, tambin en todo caso, el tratado prevalece sobre la ley. Artculo 18: En caso de conflicto entre el tratado o convencin y la Ley, prevalecer el primero . Por su parte, la Constitucin colombiana declara en su artculo 93, que los tratados sobre derechos humanos prevalecen en orden interno:
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.
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Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En Venezuela, a pesar de que como se ver infra, el sistema es el del rango legal de los tratados, curiosamente, en materia de derecho internacional privado, el Cdigo de Procedimiento Civil reconoce la jerarqua superior de los tratados sobre el derecho interno (artculo 8). En todo caso, en Venezuela la tendencia del Proyecto de Reforma Constitucional presentado en 1992, fue la adopcin del sistema de rango supralegal. El artculo 16 de dicho Proyecto propuso agregar un nuevo apartado al artculo 50 vigente, con el siguiente texto:11 Los derechos y garantas establecidos por los tratados, acuerdos, convenciones, pactos y declaraciones internacionales sobre derechos humanos ratificados por Venezuela, tendrn aplicacin preferente sobre cualquier disposicin legal o reglamentaria del orden jurdico interno . 4. Rango legal Conforme a este sistema, se confiere a los tratados internacionales el mismo rango que a la ley interna. Este sistema que coloca en igualdad jerrquica a los tratados y a la leyes, es el ms difundido entre los Estados. El sistema del rango legal de los tratados es el contenido en la Constitucin de los Estados Unidos, con la frmula tradicional consagrada en el artculo VI.2., al expresar que todos los tratados, as como la Constitucin y las leyes, sern la ley suprema del pas. Dicha expresin ha sido recogida por la jurisprudencia anglosajona bajo la expresin Internacional Law is part of the Law of the Land. La Constitucin de Mxico, consagra una frmula similar a la de los Estados Unidos de Amrica, al disponer en su artculo 133:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ellas y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
La Constitucin de Venezuela, exige en su artculo 128, que salvo los supuestos all establecidos, los tratados y convenios internacionales que celebre
11 Proyecto de Reforma General de la Constitucin de 1961 con Exposicin de Motivos. Comisin Bicameral para la Revisin de la Constitucin. Congreso de la Repblica, Caracas, marzo de 1992.
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el Ejecutivo Nacional, debern ser aprobados mediante ley especial para que tengan validez . Por lo cual, si bien dicha Constitucin no establece expresamente norma alguna sobre la jerarqua de los tratados en el orden interno, al incorporarse a ste mediante ley, aqullos en principio pasan a tener el mismo rango de sta. Como se dijo, curiosamente el Cdigo de Procedimiento Civil s reconoce en los casos de derecho internacional privado, la aplicacin preferente de los tratados internacionales, al establecer en su artculo 8 la siguiente norma:
En los casos de aplicacin del Derecho Internacional Privado, los Jueces atendern primero a los tratados pblicos de Venezuela con el Estado respectivo, en cuanto al punto en cuestin; en defecto de tales tratados, aplicarn lo que sobre la materia dispongan las leyes de la Repblica o lo que se desprende de la mente de la legislacin patria, y en ltimo lugar se regirn por los principios de dicho Derecho aceptados generalmente.
Otras Constituciones Latinoamericanas, tampoco consagran normas expresas sobre el rango de los tratados, pero su jerarqua legal se infiere, de normas que ubican a stos en el mismo rango de la ley. Tal es el caso de la Constitucin de Ecuador, cuyo artculo 137 establece:
La Constitucin es la ley suprema del Estado. Las normas secundarias y las dems de mejor jerarqua deben mantener conformidad con los preceptos constitucionales. No tienen valor alguno las leyes, decretos, ordenanzas, disposiciones y tratados o acuerdos internacionales que, de cualquier modo, estuvieren en contradiccin con la Constitucin o alteren sus prescripciones.
La Constitucin de Uruguay, aun cuando en su artculo 6 hace referencia a los tratados internacionales y al derecho internacional, no dispone expresamente su rango o jerarqua en el ordenamiento jurdico interno. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han llegado a concluir, que en esos casos los tratados tienen rango de ley.12 III. LA JERARQUA Y EL VALOR CONSTITUCIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
En el constitucionalismo moderno existe una tendencia marcada, a equiparar los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales, con los
12 Vase Jimnez de A., E., loc. cit, p. 28; y Gros Espiell, Hctor, Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno , en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1987.
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derechos constitucionales. En otras palabras, a otorgarle a los derechos humanos internacionales, el mismo rango y valor de los derechos explcitamente consagrados en la Constitucin. Lo importante de este fenmeno de constitucionalizacin de los derechos humanos , es que el mismo se lleva a cabo, con independencia del problema anteriormente planteado, acerca de la jerarqua en s de los tratados que los consagran. En consecuencia, el problema jurdico-formal tradicional de la jerarqua de los tratados en el derecho interno, deja de tener relevancia e incluso importancia en esta materia, en virtud de que desde el punto de vista material su objeto o contenido (los derechos humanos), va a equipararse al mismo rango de los derechos constitucionales. En otra palabras, los derechos humanos, por esta va, son igualados a los derechos de la Constitucin. De esta manera, los derechos humanos adquieren el rango y valor de los derechos constitucionales, y por tanto el de la Constitucin misma. Las tcnicas constitucionales utilizadas en esta materia para incorporar los derechos humanos al rango constitucional, son diversas: por va de someter la interpretacin de los derechos a los instrumentos sobre derechos humanos; por va de declarar el reconocimiento expreso de los derechos humanos, contenidos en diversos instrumentos internacionales; y por va de las clusulas abiertas (no taxativas) de los derechos constitucionales. Pero las Constituciones no siempre utilizan con claridad estas tcnicas, y a veces utilizan ms de una de ellas simultneamente. 1. La tcnica interpretativa Esta tcnica consiste en incorporar en la Constitucin una clusula conforme a la cual, las normas sobre los derechos que la propia Constitucin reconoce explcitamente, deben interpretarse de acuerdo a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. De esta manera, el Estado a travs de sus distintos rganos del Poder Pblico (legislativo, ejecutivo, judicial, u otros), se encuentra vinculado para interpretar los derechos constitucionales conforme al contenido de los derechos humanos. Ello permite as, la incorporacin de los derechos humanos por va interpretativa al rango y valor de los derechos constitucionales. La Constitucin Espaola representa este modelo, al consagrar en su artculo 10.2. el siguiente principio: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de los derechos humanos y los
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tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa . En el caso de Espaa, los derechos humanos adquieren adems consagracin propia y expresa en el prembulo de la Constitucin, al reconocerse que los mismos constituyen una proclamacin de voluntad de la Nacin espaola, de proteger a todos los espaoles y pueblos de Espaa en el ejercicio de los derechos humanos ... . En este mismo sentido, la Constitucin de Portugal establece en su artculo 16.2: Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados e integrados en armona con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre . Asimismo, la Constitucin de Colombia contiene una clusula interpretativa de los derechos constitucionales, pero referida ms ampliamente a los tratados internacionales sobre derechos humanos. Dicha norma est contenida en el nico prrafo del artculo 93, el cual establece: Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia . 2. La tcnica declarativa Esta tcnica consiste en declaraciones constitucionales de reconocimiento expreso de los derechos humanos, contenidos en diversos instrumentos internacionales. En otras palabras, con prescindencia de normas sobre el rango de los tratados y dems instrumentos internacionales, esta tcnica incorpora clusulas en la Constitucin, que declaran el reconocimiento expreso de los derechos consagrados en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. La tcnica declarativa tiene dos modalidades: a) la primera consiste, en las declaraciones de reconocimiento de los derechos humanos contenidas en los Prembulos de las Constituciones; y b) la segunda consiste, en las declaraciones contenidas en el texto del articulado de las Constituciones. A. Declaraciones contenidas en los Prembulos La mayora de las Constituciones de la postguerra que contienen Prembulos, suelen hacer declaraciones de propsito y de reconocimiento universal de los derechos, y algunas de ellas hacen mencin expresa a los derechos humanos.
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Tal es el caso de la Constitucin de Venezuela (1961), la cual declara entre sus propsitos, (Prembulo). ... la garanta universal de los derechos individuales y sociales de la persona humana... . La Constitucin de Guatemala en su Prembulo declara expresamente como finalidad de dicha Carta, ... impulsar la plena vigencia de los derechos humanos dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al Derecho . B. Declaraciones contenidas en el articulado La tcnica declarativa en el articulado es utilizada en las Constituciones de Chile, Ecuador, Nicaragua y Brasil. En el caso de Chile, la clusula declarativa fue incorporada a la Constitucin de 1980 en las modificaciones introducidas en 1989, entre las cuales se agreg al final del artculo 5 (II) una disposicin segn la cual: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes . Como lo ha expresado Cancado Trindade en relacin a esa norma, de este modo los derechos garantizados por aquellos tratados pasaron a equipararse jerrquicamente a los garantizados por la Constitucin chilena reformada .13 En Ecuador, la Constitucin declara la garanta de los individuos bajo la jurisdiccin del Estado, al libre y eficaz ejercicio y goce de los derechos enunciados en los diversos instrumentos internacionales. En este sentido, el artculo 44 de dicha Constitucin establece: El Estado garantiza a todos los individuos, hombres o mujeres que se hallen sujetos a su jurisdiccin, el libre y eficaz ejercicio y goce de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, enunciados en las declaraciones, pactos, convenios y dems instrumentos internacionales vigentes . Por su lado, la Constitucin de Nicaragua utiliza una modalidad propia de la tcnica declarativa, al integrar en la enumeracin constitucional de derechos, para fines de su proteccin , aquellos consagrados en una serie de instrumentos internacionales que se mencionan expresamente. En efecto, el artculo 46 de dicha Constitucin establece:
13 Canado Trindade, Antnio, La interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de los derechos humanos , en El juez y la defensa de la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos, San Jos, Instituto Interamericano de derechos humanos, 1993, pp. 238 y 239.
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En el territorio nacional toda persona goza de la proteccin estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos, y de la plena vigencia de los derechos consagrados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas y en la Convencin Americana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos.
El problema de la enumeracin expresa de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, no es solo su desactualizacin frente a nuevos instrumentos, sino las dificultades interpretativas que pudieran originar las exclusiones o no inclusiones expresas de determinados instrumentos. No obstante ello, una clusula de esta naturaleza debe interpretarse en su proyeccin progresiva, en el sentido de que las enumeraciones de instrumentos son a ttulo meramente enunciativo y no taxativo. Ello resulta evidente como se ver infra, mxime cuando la norma en cuestin declara adems en trminos generales, el reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana . En el caso de Brasil, la Constitucin proclama que el Estado se rige en sus relaciones internacionales por el principio inter alia de la prevalencia de los derechos humanos (artculo 4 (II)) As el Estado brasileo se configura en Estado Democrtico de Derecho, teniendo como fundamento la dignidad de la persona humana (artculo 1 (III)). Especficamente en relacin al tema que nos ocupa, el artculo 5(2) de la Constitucin de Brasil establece: Los derechos y garantas expresos en esta Constitucin no excluyen otros resultantes del rgimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la Repblica Federativa del Brasil sea parte . De esta manera, como lo ha afirmado Cancado Trindade, la Constitucin brasilea se inserta en la nueva tendencia de Constituciones latinoamericanas recientes de conceder un tratamiento especial o diferenciado tambin en el plano del derecho interno a los derechos y garantas individuales internacionalmente consagrados . Ms adelante agrega dicho autor,14
si para los tratados internacionales en general, se ha exigido la intermediacin del Poder Legislativo, de acto con fuerza de ley de modo que otorgue a sus disposiciones vigencia u obligatoriedad en el plano del ordenamiento jurdico interno, distintamente en el caso de los tratadosde proteccin internacional de
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Canado Trindade, A., loc. cit., pp. 239 y 240.
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los derechos humanos en que el Brasil es Parte, los derechos fundamentales en ellos garantizados pasan. de acuerdo con los artculos 5(2) y 5(1) de la Constitucin Brasilea de 1988, a integrar el elenco de los derechos constitucionalmente consagrados y directa e inmediatamente exigibles en el plano del ordenamiento jurdico interno (subrayado nuestro).
3. La tcnica de las clusulas enunciativas A. Nocin Esta tcnica consiste en las clusulas constitucionales que declaran como derechos (constitucionales) a todos aquellos que sean inherentes a la persona humana , aunque no figuren expresamente en el texto fundamental. En otras palabras, se trata desde el punto de vista filosfico, de una recepcin del derecho natural, conforme al cual los derechos son anteriores al Estado; y ste no los crea sino que simplemente los reconoce. Por tanto, cualquier enumeracin de derechos contenida en la Constitucin, debe entenderse como meramente enunciativa (numerus apertus), y no limitativa o taxativa. En consecuencia, son igualmente constitucionales todos aquellos derechos que no estn enumerados expresa o explcitamente en el texto fundamental, en virtud de que implcitamente son tenidos como tales. Las Constituciones de diversos Estados latinoamericanos consagran clusulas tipo en este sentido. Ejemplo de ello es la Constitucin de Venezuela, en cuyo encabezamiento del artculo 50 establece: La enunciacin de los derechos y garantas contenida en esta Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella... . En este mismo sentido, el artculo 5(2) de la Constitucin de Brasil antes citado, establece: Los derechos y garantas expresos en esta Constitucin no excluyen otros resultantes del rgimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la Repblica Federativa del Brasil sea parte . Un ejemplo ms elaborado de estas clusulas constitucionales, es la consagrada en el artculo 94 de la Constitucin de Colombia, el cual incluye adems de los derechos enumerados en ella, los contenidos en los convenios internacionales: La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos .
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La consecuencia de esta tcnica constitucional de clusulas enunciativas o incluyentes, es que tanto los derechos explcitos en el texto fundamental, como los derechos implcitos (que sean inherentes a la persona humana ), adquieren el rango y valor de derechos constitucionales, independientemente de la jerarqua de los tratados en el derecho interno. Como lo ha expresado Nikken.15
Los derechos humanos reconocidos en tratados en los que participa Venezuela tienen, en el orden jurdico nacional, el rango de los derechos constitucionales. Esta conclusin es independiente que la posicin que pueda adoptarse en relacin con la jerarqua de los tratados frente a las leyes internas, pues el rango aludido no dimana de que tales derechos sean objeto de una convencin internacional, sino de haber sido reconocidos como inherentes a la persona humana. (Subrayados nuestros).
b) La determinacin de los derechos inherentes La determinacin de cundo un derecho debe ser tenido como inherente a la persona humana, plantea el problema relativo a los fundamentos filosficos de los derechos humanos. El criterio expuesto por Nikken consiste en la circunstancia de que determinados derechos sean proclamados internacionalmente como inherentes a la persona humana, constituye un trmino de referencia objetivo basado en patrones universales .16 En efecto, varias convenciones internacionales referentes a los derechos humanos califican a stos como inherentes a la persona humana . Tal es el caso, por ejemplo, del Prembulo (comn) a los Pactos Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y de Derechos Civiles y Polticos, del Prembulo de la Convencin internacional sobre la Eliminacin a todas las Formas de Discriminacin Racial, del Prembulo de la Convencin contra la Tortura y Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y del Prembulo de la Convencin Americana sobre derechos humanos, que los define como atributos de la persona humana . Pero adems de estas menciones expresas de los derechos humanos como inherentes o atributos de la persona humana, el mismo principio figura conceptualmente en la generalidad de las convenciones internacionales sobre la materia. Este criterio es el acogido por la jurisprudencia constitucional en Venezuela, conforme a la cual los derechos inherentes a la persona humana son en definitiva derechos naturales o universales. Estos derechos normalmente estn contenidos en instrumentos internacionales o nacionales. Dicha jurisprudencia
15 16
Nikken, Pedro, loc. cit., p. 44. Idem, p. 43.
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considera a los derechos humanos como inherentes a la persona humana, por ser ellos de la esencia misma del ser , y por tanto de obligatorio respeto y proteccin. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, en sentencia de fecha 31 de enero de 1991, expres:17
... Se denuncia por ltimo, la lesin del derecho adquirido que tiene el accionante de ejercer la presidencia de la Comisin Permanente de Vigilancia y Atencin de Asuntos Vecinales de la Cmara de Diputados durante el actual periodo de sesiones, el cual dice se constitucionaliza como un derecho inherente a la persona humana de conformidad con el artculo 50 de la Constitucin. A ese respecto la Corte observa que el sealado artculo 50 tiene por objeto constitucionalizar los derechos inherentes a la persona humana, consagrando la existencia de derechos implcitos que pueden ser igualmente amparados aunque no se encuentren expresamente consagrados en el Texto Fundamental. Tales derechos inherentes de la persona humana son derechos naturales, universales, que tienen su origen y son consecuencia directa de las relaciones de solidaridad entre los hombres, de la necesidad del desarrollo individual de los seres humanos y de la proteccin del medio ambiente. Dichos derechos comnmente estn contemplados en declaraciones universales y en textos nacionales o supranacionales y su naturaleza y contenido como derechos humanos no debe permitir duda alguna por ser ellos de la esencia misma del ser y, por ende, de obligatorio respeto y proteccin. La Corte es del criterio que el pretendido derecho que alega tener el accionante a presidir la Comisin Permanente de Vigilancia y Asuntos Vecinales, no es uno de esos derechos inherentes a la persona humana a los que alude el artculo 50 constitucional. Por tanto, no puede entenderse como un derecho constitucional implcito, susceptible de convertirse en un derecho subjetivo constitucional a ser amparado por este medio judicial, y as finalmente se declara.
La consecuencia de dicha tesis doctrinal y jurisprudenciales, es que los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales, gozan del atributo de ser derechos inherentes a la persona humana , y por ende, deben ser considerados implcitamente como derechos humanos constitucionales. Esta jerarqua de los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales, como hemos sealado supra, permite afirmar directamente su rango y valor constitucional, independientemente de las diversas posiciones estudiadas, sobre el rango de los tratados sobre la materia en el derecho interno.
17 Sentencia de fecha 31 de enero de 1991. Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa, caso Diputado Anselmo Natale vs. Presidente de la Cmara de diputados , consultada en original.
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Ese impacto o influencia del derecho constitucional en el derecho internacional de los derechos humanos, permite a su vez la recepcin directa del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional. Este fenmeno, el cual hemos denominado constitucionalizacin de los derechos humanos , refuerza el valor y la proteccin de stos en el derecho interno, a travs de los mecanismos de la jurisdiccin constitucional.
IV. OBLIGACIONES ESTATALES DERIVADAS DEL DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Una de las relaciones ms importantes entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional, es la relativa a las obligaciones estatales. Se trata entonces de determinar, el alcance de las obligaciones asumidas por los Estados Partes en los tratados internacionales, en relacin con los derechos humanos que en ellos se reconocen. En este campo, se hace patente la influencia del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho constitucional. En efecto, los diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, prevn una serie de normas que comportan verdaderas obligaciones jurdicas a ser cumplidas y realizadas por el Estado, de conformidad con su Constitucin. En otras palabras, se trata de obligaciones contraidas por los Estados, las cuales deben ser ejecutados por los diversos rganos del poder pblico previstos en la Constitucin. Ahora bien, estas obligaciones estatales si bien tienen su fuente en compromisos internacionales, son ejecutables y exigibles de manera inmediata por los individuos frente al Estado. Como lo ha expresado Bidart Campos, estas obligaciones representan verdaderas obligaciones constitucionales en materia de derechos humanos :18
Para que el Derecho Constitucional sea justo, tiene que respetar, promover y defender la libertad; para que la libertad se materialice, hay que desplegarla en el abanico de los derechos humanos; para que stos cobren sentido, eficacia y posibilidad real de disfrute, aqullos ante quienes son oponibles (sujetos pasivos o deudores) quedan cargados con una o ms obligaciones, que de este modo, aparecen en una escala de grado inferior, por lo menos axiolgicamente. Lato sensu, ensayaramos la tesis de que las obligaciones en el derecho constitucional
18 Bidart Campos, Germn, Las obligaciones en el derecho constitucional, Buenos Aires, 1987, pp. 27 y 28.
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suelen ser, casi siempre, algo as como auxiliares de los derechos del hombre, e instrumentales para ellos.
Estas obligaciones estatales derivadas de los derechos humanos, en virtud de derivar de tratados internacionales, vinculan jurdicamente a los Estados y por tanto deben ser cumplidas por ellos. Por lo cual, en caso de incumplimiento de dichas obligaciones por un Estado, se configurara una violacin al tratado, y por tanto una infraccin del derecho internacional, lo cual compromete la responsabilidad internacional del Estado. De este modo, en el supuesto de que la situacin jurdica infringida por un Estado en los derechos humanos, no pueda ser resuelta por los medios del derecho interno, se habilita entonces el sistema de proteccin internacional. Conforme se desprende del texto de los artculos 2.1. y 2.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y del de los artculos 1.1. y 2 de la Convencin Americana sobre derechos humanos, dichas obligaciones de los Estados Partes se refieren a respeto , adopcin de medidas necesarias y garanta :
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS Artculo 2 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a jurisdiccin, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter, que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto, y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter. CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.
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Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivo tales derechos y libertades.
1. Obligacin de respeto Conforme a lo establecen los artculos 2.1. del Pacto Internacional y 1.1. de la Convencin Americana, los Estados Partes han asumido el compromiso de respetar los derechos y libertades reconocidos en dichos instrumentos. Esta obligacin de respeto a los derechos humanos implica que la actuacin de los rganos del Estado, y por tanto, cualquier actuacin del poder pblico no podr traspasar los lmites que se erigen en virtud del contenido de los derechos humanos. En este sentido, la Corte Interamericana de derechos humanos ha establecido la siguiente doctrina:19
... la proteccin a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y polticos recogidos en la Convencin, parte de la afirmacin de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que slo puede penetrar limitadamente. As, en la proteccin de los derechos humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al ejercicio del poder estatal.
La obligacin de respeto a los derechos humanos se erige as, en un lmite supranacional a la actuacin de los poderes pblicos del estado. En este sentido, todos los rganos del poder pblico de un Estado, estn vinculados a la obligacin de respeto a los derechos humanos, establecida en los instrumentos internacionales. En consecuencia, la obligacin de respeto a los derechos humanos abarca a todos los rganos, entes, autoridades, funcionarios, o empleados, que de conformidad con la Constitucin y las leyes ejercen el poder pblico. Por tanto, no se encuentra excluida de esta obligacin ninguna expresin o actuacin estatal. As, se encuentran comprendidos en esta obligacin de respeto los rganos del Poder Legislativo, Ejecutivo (incluida la administracin pblica) y Judicial, como los dems rganos con autonoma funcional (ejemplo Ministerio Pblico, Contralora, Consejo de la Judicatura, etctera). Dentro de los organismos estatales, es importante destacar como
19 Corte I.D.H., Opinin Consultiva OC6/86 de fecha 9 de mayo de 1986, en Ventura, M. E., y Zobatto, D., op. cit.
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fenmeno del derecho constitucional contemporneo, la aparicin de entes especializados en la proteccin de los derechos constitucionales y humanos. En un primer momento, esta tarea fue asignada al Ministerio Pblico (autnomo), con la finalidad genrica de cuidar por la vigilancia de la Constitucin; entre cuyas atribuciones especficas se estableci, la de velar por el respeto de los derechos y garantas constitucionales (por ejemplo la Constitucin de Venezuela, artculos 218 y 220 ordinal 1). En un segundo momento constitucional, comienzan a aparecer organismos an ms especializados, como es el caso del Procurador de los derechos humanos consagrado en el artculo 274 de la Constitucin de Guatemala, para la defensa de los derechos humanos que la Constitucin garantiza. Siguiendo la influencia de la Constitucin espaola en este sentido, la Constitucin de Per estableci la figura de la Defensora del Pueblo, con la atribucin de defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad (artculos 161 y 162). Esta misma figura del Defensor del Pueblo fue incorporada a la Constitucin de Argentina (1994), en cuyo artculo 86 se establece que su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas . En el caso de Mxico, el movimiento de creacin de los organismos especializados en la defensa de los derechos humanos, comenz tanto a nivel de los Estados como de la Federacin, con la figura de las Comisiones de derechos humanos, en su caso nacional o estatales20 As finalmente, en la reforma de la Constitucin Federal en 1992, se adicion una norma bajo el apartado B) del artculo 102, la cual establece la competencia del Congreso de la Unin21 y de las legislaturas estatales para establecer organismos de proteccin de los derechos humanos:
El Congreso de la Unin y las legislaturas de los Estados en el mbito de sus respectivas competencias, establecern organismos de proteccin de los derechos humanos que otorga el orden jurdico mexicano, los que conocern de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor pblico, con excepcin de los del Poder Judicial de la Federacin, que violen estos derechos. Formularn recomendaciones p-
20 Fix-Zamudio, Hctor, Justicia constitucional, Ombudsman y derechos humanos, Mxico, 1993, pp. 417 y ss. 21 Decreto Constitucional, Ley y Reglamento Interno de la Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 1992.
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blicas autnomas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Estos organismos no sern competentes tratndose de asuntos electorales, laborales y jurisdiccionales. El organismo que establezca el Congreso de la Unin conocer de las inconformidades que se presenten en relacin con las recomendaciones, acuerdos u omisiones de los organismos equivalentes de los Estados.
Dicho movimiento fue secundado con las reformas de las Constituciones de los Estados miembros de la federacin.22 As parece evidente, que la tendencia en el movimiento de reformas constitucionales en Amrica Latina, es a consagrar organismos especializados en la defensa de los derechos constitucionales y derechos humanos. En el caso de Venezuela, el Proyecto de Reforma Constitucional de 1992 consagr la figura del Defensor de los derechos humanos, cuya primera atribucin sera la de velar por el efectivo respeto de los derechos humanos .23 2. Obligacin de adopcin de las medidas necesarias Si bien la obligacin de respeto tiene en cierto sentido una connotacin de abstencin del Estado, frente al lmite que representan para el poder pblico los derechos humanos; la obligacin de adopcin de medidas necesarias tiene un significado positivo o de actuacin, por el Estado Parte. Esta obligacin del Estado consiste en adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del Pacto Internacional y la Convencin Americana, las medidas (legislativas o de otro carcter), que sean necesarias , para hacer efectivos los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales. La obligacin se declara de obligatorio cumplimiento, solo para los supuestos en los cuales el ejercicio de esos derechos no estuviese garantizado en los Estados Partes, por disposiciones legislativas o de otro carcter. Se trata as de una obligacin general por parte del Estado, de adoptar en esos casos todas las medidas que sean en definitiva necesarias, para hacer efectivos los derechos que han sido reconocidos en dichos instrumentos internacionales.
22 Vase Reforma de la Constitucin Poltica del Estado de San Luis de Potos, artculo 81-B, Decretos constitucionales, Ley y Reglamento Interno de la Comisin Estatal de Derechos Humanos, San Luis de Potos, Comisin Estatal de Derechos Humanos, 1993. 23 Proyecto...., op. cit., artculo 28.
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Por tanto, de nuevo son los rganos del poder pblico, conforme al derecho constitucional, quienes deben cumplir con esta obligacin internacional. Estas medidas a adoptar, pueden ser en consecuencia de naturaleza legislativa, gubernativa, administrativa, judicial, o incluso constitucional. Por tanto, las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos humanos, pueden consistir tanto en leyes, como en actos de gobierno (decretos), actos administrativos, actos judiciales (sentencias, autos, resoluciones, etctera), o cualquier otro acto jurdico estatal, incluyendo la propia Constitucin. De esta manera, queda evidenciada de nuevo la naturaleza totalizante o globalizante, de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado en materia de derechos humanos. Se trata de un compromiso del Estado en todas sus manifestaciones: Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ministerio Pblico, Contralora General, Consejo de la Judicatura, o cualquier otro. Estas obligaciones abarcan igualmente los niveles poltico-territoriales inferiores, como son los existentes en un Estado Federal (ejemplo Estados o provincias, y municipios). En este sentido, la Clusula Federal contenida en el artculo 28 de la Convencin Americana, establece la obligacin de las entidades componentes de la Federacin, de que sus autoridades competentes adopten las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convencin . Sin embargo, dicha obligacin supone el cumplimiento de las obligaciones previas por el Estado Parte constituido como Estado Federal, de: a) cumplir todas las disposiciones de la Convencin relacionadas con las materias sobre las cuales ejerce jurisdiccin legislativa y judicial; y b) tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su Constitucin y sus leyes, en el caso de las disposiciones relativas a las materias que correspondan a la jurisdiccin de las entidades federales. Sin embargo, en virtud del principio general de la competencia del ente nacional (Repblica), para ejercer la representacin de todo el Estado en las relaciones internacionales,24 en caso de incumplimiento del deber de respeto a los derechos humanos por una entidad federal inferior, se comprometer la responsabilidad internacional del Estado. De tal manera que el Estado debe apreciar, cules de esas medidas son necesarias para hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos humanos, y proceder a adoptarlas por el rgano, autoridad o funcionario competente, pues de lo contrario, se ver comprometida la responsabilidad internacional del Estado.
24 Este es el caso, por ejemplo, de la Repblica de Venezuela, frente a los Estados y Municipios. La Constitucin de Venezuela, en su artculo 136 ordinal 1 establece: Es de la competencia del Poder Nacional: 1 La actuacin internacional de la Repblica .
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3. Obligacin de garanta La obligacin de garanta consagrada en el Pacto Internacional y en la Convencin Americana, supone que los Estados adems de respetar los derechos humanos y de adoptar las medidas necesarias para su efectiva vigencia, tienen asimismo la obligacin de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin. En consecuencia, esta obligacin de garanta como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, implica el deber de los Estados Partes de organizar los rganos que ejercen el poder pblico, para prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos humanos; as como procurar adems, el restablecimiento del derecho violado y en su caso, la reparacin de los daos producidos por dicha violacin. En palabras de la Corte:25
La segunda obligacin de los Estados Partes es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos.
Por ello, la obligacin de garanta de los derechos humanos, impone a los Estados el deber de prever en su derecho constitucional, los medios judiciales sencillos y eficaces al alcance de toda persona sujeta a su jurisdiccin, para la proteccin de sus derechos. Esos recursos internos deben ser suficientes e idneos para hacer efectiva esa garanta, pues de lo contrario, quedan abiertas las vas para la proteccin internacional de los derechos humanos. Es decir, que frente al incumplimiento de la obligacin de garanta de los derechos humanos por el Estado, aqullos pueden ser invocados y protegidos en el mbito internacional previsto en los tratados. Por lo cual, la obligacin estatal de garanta de los derechos humanos, debe llevarse a cabo a travs de los medios previstos en el derecho interno; y solo en caso de que stos no existan, se hayan agotado
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Caso Godinez Cruz, Sentencia de fecha 20 de enero de 1989, serie C, nm. 5, pfo. 166.
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infructuosamente, o no sean idneos o efectivos, la reparacin de los derechos violados podr llevarse a cabo, a travs de los mecanismos internacionales. En resumen concluimos con Nikken, que tanto el artculo 2.1. del Pacto como el 1.1. de la Convencin, imponen a los Estados Partes un conjunto de obligaciones, entre las cuales se destacan:26
1) la organizacin de los poderes pblicos y del sistema jurdico interno en orden a la preservacin de la integridad de los derechos humanos reconocidos en la respectiva Convencin; 2) la prohibicin de la utilizacin directa o indirecta de la funcin pblica como medio para violar dichos derechos; 3) la consagracin de recursos judiciales apropiados y eficaces para la proteccin de los derechos humanos; 4) la consagracin de la ilicitud, dentro del derecho interno, de todo acto atentatorio contra los mismos derechos humanos, cualquiera que sea el agente que los lesione o menoscabe; 5) la investigacin seria de toda situacin que configure una lesin a los derechos protegidos, cualesquiera sea su origen, y ms an si el mismo se presenta como desconocido; 6) el restablecimiento, en caso de violacin, de la situacin infringida, a travs de la restauracin, en cuanto quepa, del derecho o libertad conculcados y de la reparacin, si es procedente, de las consecuencias de ese hecho ilcito; 7) la sancin, si cabe, contra los responsables; y 8) la adopcin de medidas que, razonablemente, contribuyan a prevenir la repeticin de hechos semejantes.
V. LA PERSONA HUMANA COMO SUJETO TITULAR

DE LOS DERECHOS HUMANOS
Una de las consecuencias ms trascendentales de los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales, es la configuracin de la persona humana como sujeto directamente titular, tanto en el derecho internacional como en el derecho interno. En el mbito del derecho internacional pblico, tradicionalmente los sujetos de derecho eran los Estados; pero raramente un pacto entre Estados, reconoca a sus ciudadanos como sujetos titulares directos de las obligaciones contraidas. Los tratados sobre derechos humanos reconocen la obligacin de respeto, la de adopcin de medidas necesarias y la de garanta, como obligaciones de los Estados Partes frente a los individuos o personas bajo su jurisdiccin. Tal es el caso de los artculos 2.1. del Pacto Internacional y 1.1. de la Convencin Americana, respectivamente. Ello permite que se afirme claramente con Can26
Nikken, P., loc. cit., p. 34.
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cado Trindade, que los tratados de derechos humanos benefician directamente a los individuos y grupos protegidos .27 Como lo ha establecido la Corte Interamericana de derechos humanos en relacin a las obligaciones de los Estados con los individuos bajo su jurisdiccin, en materia de tratados sobre derechos humanos:28
no son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin.
Este reconocimiento de la persona humana como sujeto de proteccin de los derechos humanos, tiene excepciones a favor de entidades colectivas, como son los sindicatos y los pueblos.29 La recepcin en el derecho constitucional de este principio de la persona como sujeto de los derechos consagrados en los tratados sobre derechos humanos, est contenida en algunas clusulas tipos, como es el caso de la Constitucin de Alemania en cuyo artculo 25 establece que las normas de derecho internacional pblico son parte integrante del derecho federal, y constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal . Ahora bien, la consecuencia jurdica de configurar a los individuos o personas como sujetos de proteccin de los derechos humanos reconocidos en tratados, es la obligacin interna de los Estados, de respetar y tutelar esos derechos. Y por supuesto, la obligacin internacional frente a los Estados Partes, de cumplir con los deberes asumidos, de respetar y garantizar la plena vigencia de los derechos humanos en el orden interno. Por ello esta obligacin internacional debe cumplirse en primer lugar, en el orden interno; y en segundo lugar, en caso de irreparabilidad en el orden interno, por ante el orden internacional.
27 28 29
Canado T., A., loc. cit., p. 265. Opinin Consultiva OC-2/82 de fecha 24 de septiembre de 1982, Serie A, nm. 2, pfo. 29. Bidart C., G., Principios..., op. cit., p. 269.
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1. La persona como sujeto en el orden interno La obligacin internacional del Estado de respeto y garanta de los derechos humanos en el orden interno, exige el reconocimiento de la legitimacin de los sujetos bajo la jurisdiccin de un Estado Parte, para reclamar dicha proteccin. Es decir, el reconocimiento internacional de la persona como sujeto de proteccin en el orden interno, conlleva a la legitimacin de sta, para exigir del Estado dicha proteccin. Esta obligacin de proteccin, conlleva as el derecho a la proteccin judicial de toda persona , mediante un recurso efectivo ante los tribunales competentes, contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la Convencin Americana (artculo 25). En consecuencia, en el orden interno, los Estados estn obligados a reconocer la legitimacin activa de las personas para ejercer la tutela efectiva de sus derechos garantizados tanto en la Constitucin, como en las leyes y en la propia Convencin Americana, mediante recursos judiciales efectivos ( sencillos y rpidos ). Ello ha llevado, a que en las Constituciones Latinoamericanas que se incorporan expresamente los recursos de amparo, proteccin, o tutela, de los derechos constitucionales o derechos humanos, se reconozca expresamente la legitimacin para su ejercicio por parte de las personas naturales o individuos.30 2. La Persona como sujeto en el orden internacional En el orden internacional, tambin resulta una caracterstica del derecho internacional de los derechos humanos, la incorporacin de la persona humana como sujeto activo, titular directo de la proteccin ante las instancias internacionales. Ello adquiere especial relevancia, cuando adems de legitimarse a los Estados Partes para presentar denuncias de violacin de los derechos humanos por otro Estado Parte, se legitima a las personas que se consideran vctimas de una violacin, para presentar demandas ante organismos internacionales. El antecedente de este reconocimiento lo constituye el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el cual tras reconocer a la proteccin de la persona humana como su objetivo principal, consagra en su artculo 25.1. el derecho de cualquier persona
30 Vase Brewer Caras, Allan R., El amparo a los derechos y garantas constitucionales (una aproximacin comparativa), Caracas, 1993, pp. 91 y ss.
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fsica, grupo de particulares (u organizacin no gubernamental), que se considere vctima de una violacin por parte de un Estado Parte, de los derechos reconocidos en dicho Convenio, de dirigir una demanda ante la Comisin Europea de Derechos Humanos. Sin embargo, este derecho individual de peticin es opcional, en el sentido, de que solo se aplica a los Estados acusados, que hayan declarado reconocer la competencia de la Comisin en esta materia. La Convencin Americana sobre derechos humanos, igualmente reconoce en su artculo 44 el derecho de peticin individual en los siguientes trminos: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado Parte . La competencia de la Comisin Interamericana es entonces mayor que de la Comisin Europea, por cuanto el derecho de peticin no es opcional sino obligatorio. Debe ser aceptado por todos los Estados Miembros. Sin embargo, al igual que en el caso Europeo ante su Tribunal, slo los Estados y la Comisin tienen derecho a someter un caso ante la decisin de la Corte Interamericana de derechos humanos. Por ltimo, en el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser Parte del Protocolo, reconoce la competencia del Comit de Derechos Humanos para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdiccin de ese Estado, y que aleguen ser vctimas de una violacin por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en ese Pacto. Pero el Comit no recibir ninguna comunicacin que concierna a un Estado Parte en el Pacto, que no sea parte del Protocolo (artculo 1). En este caso, el individuo debe haber agotado todos los recursos internos para someter su caso ante el Comit, mediante comunicacin escrita. Esta tendencia al reconocer el ejercicio del derecho de peticin individual ante los rganos de supervisin internacional, representa un gran avance para la proteccin de los derechos humanos, como ha venido siendo reconocido en otros instrumentos, tales como la Convencin sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (artculo XIV); Convencin de Naciones Unidas sobre la Tortura (artculo 22); y la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos (artculos 55 al 58).31
31 Sobre esta materia vase Canado T., A., loc. cit, p. 244; y Piza R., R. y Trejos, G., op. cit., pp. 55 y ss.
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VI. LAS CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS: EFECTOS COMPLEMENTARIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS El esquema hasta ahora desarrollado en el presente trabajo, ha permitido analizar las relaciones de influencia y complementariedad mutua, que en materia de derechos humanos existe entre el derecho internacional y el derecho constitucional. En efecto, si bien hemos visto como es el derecho constitucional de cada Estado el que determina la jerarqua de los tratados dentro de su ordenamiento jurdico; concluimos sobre el fenmeno de la penetracin de los derechos humanos como derechos de contenido y fuerza constitucional. Esa relacin dinmica entre el derecho internacional y el derecho constitucional en materia de derechos humanos, permite un reforzamiento mutuo de ambas disciplinas en beneficio de stos. En efecto, tanto el derecho internacional como el derecho constitucional se complementan lejos de excluirse, en torno a la concepcin, contenido, respeto, garanta y proteccin de los derechos humanos. Este fenmeno de complementacin, se pone en evidencia en relacin a las caractersticas de autoejecutividad, progresividad, irreversibilidad, posicin preferida y proteccin judicial de los derechos humanos. Todo ello pone en evidencia, la configuracin de una rama autnoma: el derecho de los derechos humanos, la cual se nutre de las aportaciones tanto del derecho internacional como del derecho constitucional, para fundirse en una disciplina propia. 1. La autoejecutividad El carcter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los tratados o convenciones en general y sobre derechos humanos en particular, consiste en la posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente en el derecho interno, sin necesidad de exigir su desarrollo legislativo previo. Dicha caracterstica equivale en derecho constitucional, a las normas operativas de la Constitucin; es decir, aquellas normas que pueden (y deben) ser aplicadas de manera directa o inmediata por el juez o la administracin, sin necesidad de exigir su desarrollo legislativo previo. Conforme a Jimnez de Archaga, se exigen dos condiciones, para que una norma sea autoejecutiva:32
Jimnez de A., E., loc. cit., p. 29.
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Primero, debe ser una norma de la cual sea posible derivar en forma directa un derecho o una pretensin en favor de un individuo que tenga un inters legtimo en la aplicacin de la regla en su caso y que comparece ante el juez o el administrador solicitando esa aplicacin; en segundo lugar, la regla debe ser lo suficientemente especfica como para poder ser aplicada judicialmente, sin que su ejecucin est subordinada a un acto legislativo o a medidas administrativas subsiguientes.
Como lo ha reconocido la Corte Permanente de Justicia Internacional, la existencia de disposiciones ejecutables por s mismas en un tratado, depende as en definitiva, de la intencin de las partes contratantes, de conceder un derecho definido y exigible al individuo que solicita a los rganos del poder pblico del Estado, la aplicacin de dicha norma a su favor.33 En materia de derechos humanos, la doctrina cree conveniente la admisin de una presuncin a favor de la autoejecucin o autoaplicabilidad (selfexecuting) de las normas sustantivas contenidas en los tratados respectivos, excepto si contienen una estipulacin expresa de su ejecucin por medio de leyes subsecuentes, que condicionen enteramente el cumplimiento de las obligaciones contraidas. Dicha doctrina es particularmente coincidente en relacin a la autoejecutividad de la Convencin Americana sobre derechos humanos.34 En el caso especfico de la Convencin Americana, su Prembulo establece entre los fines o propsitos de dicha Convencin, el de establecer un rgimen de proteccin internacional, de naturaleza convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos . Los principios de interpretacin de los tratados conforme al artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados son el fin, el objeto, el sentido de los trminos del tratado y la buena fe. Luego sera inaceptable, que siendo el fin de la Convencin Americana el establecimiento de un rgimen de proteccin de los derechos humanos; y su objeto el compromiso de los Estados de asumir obligaciones de respeto, desarrollo y garanta de los derechos en ella reconocidos, stas tuvieran que postergarse en espera de la adopcin de las requeridas disposiciones en el derecho interno.
33 Laso Foster y Neilson, publicado en Bishop W., International Law Lases and Materials, pp. 125 y 126, citado por Jimnez de A., E., loc. cit., p. 29. 34 Vase, Buergenthal, Thomas, El sistema interamericano para la proteccin de los derechos humanos , en Anuario Jurdico Interamericano, 1981, Washington, D. C., 1982; Canado T., A., loc. cit; Jimnez de A., E., loc. cit.; Nikken P., loc. cit., Bidart C., G. y Harrendorf, D., op. cit.; y Monrroy Cabra, M., Aplicacin de la Convencin Americana sobre derechos humanos en el orden jurdico interno , en Derechos Humanos en las Amricas (in memorian de Carlos A. Dunshee de Abranches), Washington, D. C., O.E.A., 1984.
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Por ello resulta igualmente inaceptable, la tesis que sostuvo la delegacin de los Estados Unidos de Amrica respecto a la interpretacin de la norma del artculo 2 de la Convencin, en el sentido de considerarla como una disposicin que desprovee de autoejecutividad a la Convencin en su conjunto. Ello llev al Poder Ejecutivo de ese pas, con ocasin del envo de la Convencin para su consentimiento ante el Senado, a proponer una declaracin interpretativa segn la cual los artculos 1 al 32 de dicha Convencin no se aplican directamente, ello es, no son selfexcuting.35 En todo caso, la cuestin de la autoejecucin o autoaplicabilidad de las normas sobre derechos humanos contenidas en la Convencin Americana, ha sido resuelta de manera expresa por la Corte Interamericana, con ocasin de la solicitud formulada por el gobierno de Costa Rica, sobre la interpretacin y alcance al artculo 14.1. sobre el derecho de rectificacin o respuesta, en relacin con los artculos 1.1. y 1.2. de dicha Convencin. En su Opinin Consultiva OC-7/86 de fecha 29 de agosto de 1986,36 la Corte rechaz el argumento sobre el carcter no autoejecutable de la disposicin en cuestin, en virtud de que el sistema mismo de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo ; por lo cual reconoce un derecho de rectificacin o respuesta internacionalmente exigible . Es importante destacar, que la Opinin Consultiva estableci, que la frase en las condiciones que establece la ley contenida en el artculo 14.1., se refiere a cuestiones tales como si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cundo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qu lapso puede ejercerse el derecho, qu terminologa es admisible, etctera . Concluye as la Corte sealando que,
el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al Derecho Internacional de las obligaciones que aquellos han contrado segn el artculo 1.1. (omissis) [...] En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificacin o respuesta no pudiera ser ejercido por toda persona sujeta a la jurisdiccin de un Estado parte, ello constituira una violacin de la Convencin.
En virtud de esta doctrina judicial, es forzoso concluir, que la obligacin de los Estados Partes contenida en el artculo 2 de la Convencin Americana, de
35 Conferencia Especializada Interamericana sobre derechos humanos, San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969. Acta y Documentos (OEA/Ser K/XVI/1.2), Washington, D. C., 1973. 36 Opinin Consultiva OC7/86, Serie A, nm. 7.
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adoptar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos por ella reconocidos, contenida en el artculo 2, es una obligacin complementaria y no sustitutiva, de las obligaciones de respeto y garanta consagradas en el artculo 1. En consecuencia, conforme a la doctrina de la Corte Interamericana, el hecho de que un artculo de la Convencin haga referencia a la ley, no ocasiona que sta pierda su autoejecutividad.37 Como si fuera poco clara la doctrina establecida por la Corte Interamericana, la propia Convencin establece como una de sus normas de interpretacin, que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada, en el sentido de suprimir los derechos por ella reconocidos. En este sentido, el artculo 29.a) de la Convencin establece:
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin, o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
Es importante resaltar la influencia o importancia del derecho constitucional, en la recepcin autoejecutiva del derecho internacional de los derechos humanos. Como fue expuesto supra, ello puede ser desarrollado por la tcnica de incorporar en el texto constitucional la declaracin expresa de reconocimiento de los derechos consagrados en instrumentos internacionales; o mediante la clusula de derechos inherentes a la persona humana. En este ltimo caso, la incorporacin de los derechos humanos como verdaderos derechos constitucionales, se aprovecha adems de las disposiciones expresas de la Constitucin sobre el carcter operativo de las normas constitucionales sobre derechos. Tal es el caso, del artculo 50 de la Constitucin de Venezuela, el cual dispone:
La enunciacin de los derechos y garantas contenida en esta Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella.
37 Para Jimnez de Archaga, la prdida de la autoejecutividad de una norma de la Convencin Americana ocurre, cuando la realidad y la vigencia del derecho quede expresamente encomendada por el precepto, al dictado de una ley o medidas complementarias. Afirma el autor, que con este criterio, que es justo, solamente carecen de autoejecutividad los artculos 13(5) sobre propaganda en favor de la guerra y apologa del odio; 17(4) sobre igualdad de derechos de los cnyuges; 17(5) sobre igualdad de los hijos, sean legtimos o naturales; 19, sobre derecho del nio o medidas de proteccin; 21(3) sobre prohibicin de la usura; y 26, sobre derechos econmicos, sociales y culturales. Todos los dems preceptos de la Parte I tienen carcter ejecutable por s mismos (Jimnez de A., E., loc. cit., p. 35).
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La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos. (Subrayado nuestro).
La autoejecucin del artculo 25 de la Convencin que consagra la garanta de la accin de amparo constitucional a los derechos constitucionales y derechos humanos, tal y como est consagrada en el artculo 49 de la Constitucin venezolana, ha sido reconocida expresamente por la Corte Suprema de Justicia, al ratificar el carcter operativo de dicha norma, en los siguientes trminos:38
Los Tribunales ampararn a todo habitante de la Repblica en el goce y ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin establece, en conformidad con la ley. El procedimiento ser breve y sumario, y el juez competente tendr potestad para restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida.
La norma transcrita ha sido objeto de divergente interpretacin tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia nacionales, pues mientras algunos consideran que se trata de una norma simplemente programtica cuya aplicacin salvo lo dispuesto en la disposicin transitoria quinta queda diferida hasta que se dicte la ley especial que regule la materia, otros estiman que la ausencia de este instrumento legal no impide el ejercicio del recurso de amparo, y en apoyo de este ltimo criterio se invoca especialmente el aparte del artculo 50 de la propia Constitucin, que establece: La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos . Considera la Corte que con esta declaracin el constituyente ha reafirmado su voluntad en el sentido de mantener la integridad de los derechos humanos y de ponerlos a cubierto de cualquier intento o acto que pudiese vulnerarlos, ya que, en su concepto, la diferencia que ha pretendido hacerse entre derechos y garantas es inadmisible, desde el momento que hara de aquellos meras declaraciones retricas sin contenido real.
Al admitir la posibilidad del ejercicio actual del recurso de amparo, no puede la Corte dejar de advertir que los Tribunales de la Repblica deben hacer uso prudente y racional de la norma contenida en el artculo 49 de la Constitucin, tratando de suplir por medio de la analoga y dems instrumentos de interpretacin de que los provee el sistema jurdico venezolano, la lamentable ausencia de una ley reglamentaria de la materia.
38 Sentencia de fecha 20 de octubre de 1983, Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa, caso Andrs Velsquez vs. Consejo Supremo Electoral , publicada en Revista de Derecho Pblico, nm. 16, octubre-diciembre 1983, Caracas, pp. 169 y 170.
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En el caso de Brasil, el artculo 5(1) consagra una disposicin similar, la cual establece: Las normas definidoras de los derechos y garantas fundamentalmente tienen aplicacin inmediata . Una tcnica constitucional ms precisa, aunque menos genrica, es la utilizada por la Constitucin de Colombia, en cuyo artculo 85 se determinan taxativamente los derechos de aplicacin inmediata: Son de aplicacin inmediata los derechos consagrados en los artculos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40 . Estos derechos se refieren en definitiva, al captulo sobre derechos fundamentales , con las excepciones de los artculos 22 (derecho a la paz), 25 (trabajo), 32 (detencin de delincuente sorprendido en flagrancia), 35 (prohibicin de extradicin y juzgamiento nacional), 36 (derecho de asilo), 39 (libre asociacin), 39 (derecho a sindicalizacin), y 44 (obligatoriedad del estudio de la Constitucin). 2. La progresividad Los derechos humanos estn en constante evolucin, al menos desde 1948. Esta evolucin ha ocasionado, que por un lado, un mismo derecho sea reconocido en formas cada vez ms evolucionadas, en los diversos instrumentos internacionales a travs de los aos. En otros casos, ese mismo derecho, por la influencia ya sea internacional o interna, es consagrado en los textos constitucionales, con carcter cada vez ms favorable a los ciudadanos. Por lo cual puede ocurrir, que un mismo derecho se encuentre regulado simultneamente en varios instrumentos internacionales, en diversos grados de beneficio a las personas. O tambin puede ocurrir, que ese mismo derecho humano encuentre un reconocimiento mucho ms favorable a las personas, en el texto constitucional correspondiente. Por ejemplo, en el mbito internacional, en el caso de la pena capital, el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no llega a pronunciarse expresamente, hasta el punto en que lo ha hecho el citado artculo 4 de la Convencin Americana; pero, no obstante, su orientacin implcita es claramente coincidente. En efecto, el prrafo 2 de dicho artculo 6 contiene una serie de limitaciones para la aplicacin de tal condena en los pases que no hayan abolido la pena capital , lo que indica que sta es entendida como una situacin excepcional y, en cierta forma, como una reminiscencia transitoria. Y aunque no llega a pautarse expresamente la irreversibilidad de su abolicin, si se establece que ninguna disposicin de este artculo podr ser
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invocada por un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolicin de la penal capital (prrafo 6).39 El fenmeno antes descrito, evidencia una tendencia manifiesta hacia la extensin de los derechos humanos, de modo continuado e irreversible, tanto en el nmero como en el contenido de los derechos protegidos, as como en su eficacia y vigor. En este sentido, las instituciones internacionales han venido estableciendo diversas prcticas, con la aprobacin implcita de los Estados, que han servido para que la interpretacin y aplicacin del derecho haya sido tambin un vehculo para fomentar la virtualidad expansiva del sistema. A travs de la prctica se ha reforzado y se han abierto nuevas posibilidades a la iniciativa procesal del individuo ante las entidades internacionales de proteccin, se han flexibilizado reglas procesales para superar obstculos para la ms eficaz proteccin y se ha abierto en algunos casos, el camino para la cristalizacin del derecho internacional consuetudinario .40 Esta tendencia en el derecho internacional de los derechos humanos, consolida como mtodo de interpretacin, el principio de la clusula del individuo ms favorecido . El criterio de la primaca de la norma ms favorable a las personas, contribuye as a minimizar las posibilidades de conflictos entre instrumentos legales. Asimismo, contribuye a obtener una mayor coordinacin entre tales instrumentos en su dimensin tanto vertical (tratados y derecho interno), como horizontal (entre dos o ms tratados).41 Este principio puede considerarse expresamente incorporado en la Convencin Americana, al consagrarse en el artculo 29.b), que ninguna de las disposiciones de dicha Convencin puede ser interpretada en el sentido de Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de dichos Estados . Igualmente dicho principio est reconocido en otra serie de instrumentos internacionales como es el caso de, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, el cual consagra un principio general en su artculo 5.2.; el Protocolo Adicional de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) (artculo 4); la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados (artculo 5); la Convencin sobre el Estatuto de Aptridas (artculo 5); la Convencin sobre la
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Nikken, Pedro, En defensa de la persona humana, Caracas, 1988, p. 58. Nikken, P., El derecho, loc. cit., pp. 25 y 26; y vase del mismo autor, op. cit., pp. 171-228. Canado T., A., loc. cit., pp. 266 a 268.
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Eliminacin sobre todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (artculo 23); y la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 41). El principio de la primaca de la disposicin ms favorable a las vctimas, aplicado por la Comisin Europea de derechos humanos desde la dcada de los aos cincuenta, recibi reconocimiento judicial de la Corte Interamericana de derechos humanos, en la Opinin Consultiva OC-5/85 de fecha 13 de noviembre de 1985 sobre la colegiacin obligatoria de periodistas (artculo 13 y 29 de la Convencin).42 En consecuencia, esta interaccin entre el derecho internacional y el derecho constitucional, debe resultar, en que si un mismo derecho es regulado con un contenido diferente por la Constitucin y por un tratado, el principio de la progresividad lleva como consecuencia, a que deba aplicarse la disposicin ms favorable a la persona. La progresividad de los derechos humanos significa, que cuando un mismo derecho se encuentre regulado al mismo tiempo, en distintos instrumentos internacionales, se deber aplicar aqul que resulte ms favorable a la persona. Y asimismo, si el mismo derecho se encuentra regulado al mismo tiempo, en instrumentos internacionales y en la Constitucin, se deber aplicar siempre la disposicin que resulte ms favorable a la persona. Luego la progresividad de los derechos humanos como principio interpretativo, define la aplicacin de la norma ms favorable al individuo, independientemente del instrumento donde estos se encuentren regulados. El principio de la progresividad as entendido, significa as acoger la interpretacin pro cives o prolibertatis, ello es en definitiva, la interpretacin que resulte ms favorable a la persona. Este principio cuando es aplicado por los organismos internacionales, puede incluso llevar a la aplicacin del derecho constitucional con preferencia sobre el derecho internacional, en aquellos casos en que el primero consagre una norma ms favorable a los derechos humanos. Ello es, a acoger en la instancia internacional de proteccin, la norma constitucional (o legal) sobre derechos humanos ms beneficiosa, sobre la norma internacional. Pero bajo el mismo principio interpretativo, la progresividad puede llevar en el derecho interno, a la aplicacin de la norma internacional ms favorable por sobre la norma constitucional o legal. Este principio ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional de Venezuela, en un caso en el cual se solicit a la Corte Suprema de Justicia, la proteccin de inamovilidad por una funcionaria pblica embarazada, la cual haba sido despedida sin causa o motivo
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Opinin Consultiva OC-5/85 de fecha 13 de noviembre de 1985, Serie A, nm. 5.
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por su superior jerrquico. Para ese momento (anterior a la promulgacin de la vigente Ley Orgnica del Trabajo), dicho derecho no se encontraba regulado en la legislacin nacional, sino en instrumentos internacionales tales como el Convenio nm. 103 de la OIT, la Recomendacin 93 de la OIT, y la Convencin sobre Eliminacin sobre Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer aprobado por ley de la Repblica. Por su lado, la norma constitucional solo consagra un derecho con contenido genrico de proteccin de la maternidad (artculo 74). Sin embargo, la Corte Suprema al analizar la proteccin solicitada por la funcionaria pblica removida sin causal de despido o retiro, y al no permitirse con ello el disfrute del derecho al descanso pre y posnatal, declar con lugar la proteccin constitucional de amparo. En las consideraciones para decidir, la Corte Suprema analiz igualmente el carcter de normas operativas, y la naturaleza de los derechos denunciados (no consagrados expresamente en la Constitucin), como derechos inherentes a la persona humana. La sentencia dictada el 3 de diciembre de 1990 por la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, estableci la siguiente doctrina, la cual ratifica al mismo tiempo no solo el principio de autoejecucin sino igualmente el de progresividad:43
... Por lo expuesto, es concluyente la existencia y el reconocimiento del derecho a la proteccin a la maternidad, rechazndose, en consecuencia, cualquier interpretacin tendente a desconocerla por falta de legislacin que desarrolle su contenido. De ah que, para esta Sala, se trata de normas operativas, que constituyen derechos subjetivos constitucionales, cuyo cumplimiento y proteccin es exigible por los ciudadanos y constituye un deber de los tribunales acordar su proteccin en caso de que sea evidente su vulneracin... ... Igualmente debe sealarse que el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada y el derecho a disfrutar del descanso pre y postnatal constituyen derechos inherentes a la persona humana los cuales se constitucionalizan, de conformidad con el artculo 50 de nuestro Texto Fundamental, segn el cual la enunciacin de los derechos y garantas contenido en esta Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos... ... De modo que toda esta normativa de carcter supranacional y en particular el mandato contenido en el artculo 74 de la Constitucin, consagra la proteccin de la maternidad Y de la mujer trabajadora materializando tal pro-
43 Sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990, Corte Suprema de Justicia, en Sala Poltico Administrativa, caso Mariela Morales vs. Ministro de Justicia , consultada en original.
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teccin a travs de la consagracin de la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada Y el derecho a disfrutar del descanso pre y postnatal... ... Con fundamento en tan claras y terminantes disposiciones esta Corte considera que cualquier intento del patrono o empleador de cercenar el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada sin que medie causal de despido o de retiro por razones disciplinarias y al no permitir el disfrute del derecho al descanso pre y postnatal, constituye una evidente y flagrante violacin al principio constitucional consagrado en los artculos 74 y 93 de la Constitucin... (Subrayados nuestros).
3. La irreversibilidad La irreversibilidad como caracterstica o principio de los derechos humanos consiste, en la imposibilidad de desconocer la condicin de un derecho como inherente a la persona humana, una vez que el Estado as lo ha hecho en un instrumento internacional. Este principio requiere para su plena aplicacin, que el derecho constitucional contenga una clusula expresa que consagre como derechos constitucionales adems de los expresos o explcitos, a los derechos que aunque no figuren expresamente en el texto constitucional, sean inherentes a la persona humana. De este modo, los derechos humanos quedan incorporados como derechos constitucionales, en virtud de su naturaleza inherente a la persona. Luego en esos casos, la incorporacin del tratado al derecho interno tiene efectos irreversibles, en cuanto al derecho en s mismo, pues ni el tratado ni la ley que lo apruebe (en el caso de los sistemas dualistas), crean el derecho humano, sino que lo reconocen como inherente a la persona humana. Y ese carcter del derecho como inherente a la persona humana, no es reversible, en virtud de haber quedado implcitamente incluido de manera permanente como derecho constitucional. En este sentido, el carcter del derecho como inherente a la persona humana es absoluto, y no admite relativismos, pues como lo afirma Nikken, sera inconcebible para la dignidad humana, que lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona, maana pudiera dejar de serlo por una decisin gubernamental .44 Por lo cual, aun cuando un Estado denuncie el tratado que contiene el derecho inherente a la persona humana, este derecho contina con su condicin de tal, y por tanto como derecho constitucional sera objeto de proteccin por los mecanismos propios del derecho interno.
44
Nikken, Pedro, loc. cit., p. 44.
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No obstante la irreversibilidad del reconocimiento de derechos humanos como derechos constitucionales inherentes a la persona, en caso de que un Estado denuncie el tratado que lo contiene, conllevara en principio a la liberacin formal de ese Estado de las obligaciones internacionales asumidas en dicho instrumento, as como de la aceptacin de los mecanismos de proteccin internacional. 4. La posicin preferida En la teora democrtica del derecho, cada vez es ms aceptada la tesis de la posicin preferente o preferida de los derechos (preferred rights position), sobre el poder.45 El Estado y sus instituciones se constituyen en funcin de la dignidad de la persona humana. La persona es el objetivo y finalidad de toda la actuacin estatal. Ello (sin caer en desvirtuaciones de individualismos inaceptables) implica, que el poder pblico es un instrumento al servicio del ser humano y de sus derechos. En consecuencia, cada vez que una norma de derechos se encuentre en conflicto con una norma de poder, el caso debe ser resuelto escogiendo favorablemente la norma sobre derechos. En este sentido, las normas sobre derechos son superiores a las normas sobre poder ubicadas en un mismo plano, pues las primeras orientan en definitiva la actuacin de los rganos del poder pblico. As el derecho democrtico debe construirse e interpretarse teniendo por principio y fin ltimo, a los derechos de la persona humana. La tesis sobre la posicin preferida de los derechos no significa sin embargo, una posicin absurda de absolutizacin individualista o liberal, que rechace las regulaciones o limitaciones legales, a las cuales estn sometidos los derechos, sin desvirtuar su contenido. Lo que significa que cuando estn en conflicto en un mismo plano, normas sobre derechos (humanos y/o constitucionales) y normas sobre poder, la controversia debe resolverse acogiendo la norma contentiva de derechos como privilegiada en rango. Una afirmacin de esta doctrina lo constituye la interesante sentencia dictada por la Corte Suprema de Venezuela, cuyo caso consisti en la pretensin formulada por un diputado quien aleg resultar lesionado por un acto privativo, de una de las Cmaras legislativas (Diputados), mediante el cual fue sustituido como presidente de una Comisin del Congreso. Conforme a la Constitucin
45
Entre otros vase Garca de Enterra, Eduardo, Hacia una nueva justicia administrativa, Madrid,
1989.
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los actos privativos de las Cmaras estn exentos del control, examen o veto por los otros Poderes, excepto por extralimitacin de atribuciones (artculo 159). En ese caso, la Corte Suprema de Justicia acept la admisin de la accin de amparo constitucional (aunque la declar improcedente respecto al fondo), afirmando expresamente que el amparo se erige como un instituto fundamental, de rango superior sobre cualquier otra norma que pudiera oponrsele dentro del propio ordenamiento constitucional venezolano. Con lo cual, enfrentando una norma constitucional de poder sobre actos privativos , con una norma de derechos sobre amparo , la jurisprudencia prefiri la afirmacin de la libertad y del derecho frente al poder. En este sentido, la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 1991 por la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, estableci el siguiente criterio:
Como punto previo la Sala debe resolver si procede interponer una accin de amparo constitucional contra algn acto emanado de los cuerpos legislativos nacionales en ejercicio de sus atribuciones privativas, en virtud de que tales actos, conforme al artculo 159 de la Constitucin, no estn sujetos al veto, examen o control de los otros poderes, si no han sido dictados con extralimitacin de atribuciones. A tal efecto, se observa: El artculo 49 de la Constitucin consagra la figura del amparo como un remedio judicial extraordinario o especial de defensa de los derechos y garantas constitucionales. Tal instrumento de proteccin individual de los derechos y libertades pblicas constitucionales, desarrollado ampliamente en la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales promulgada el 22 de enero de 1988, constituye un logro importante y trascendente para la plena vigencia del Estado de Derecho existente en el pas hace ya ms de tres dcadas, y se erige como un instituto fundamental, de rango superior sobre cualquier otra norma que pudiera oponrsele dentro del propio ordenamiento constitucional venezolano. En tal virtud, para esta Sala, la exclusin del control jurisdiccional de ciertos actos congresionales salvo cuando se trate de extralimitacin de atribuciones, contemplada en el artculo 159 de la Constitucin como una manera de evitar, visto el esquema de la separacin de poderes, que las ramas ejecutiva y judicial del poder pblico invadan o interfieran en la rbita del rgano legislativo depositario de la soberana popular, est restringida a la determinacin de la regularidad intrnseca de esos actos respecto a la Constitucin, con miras a obtener su nulidad, ms no cuando se trata de obtener el restablecimiento inmediato del goce y ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin establece, que hayan sido conculcados. En consecuencia, no puede existir ningn acto estatal que no sea susceptible de ser revisado por va de amparo, entendiendo sta, no como una forma de
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control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos estatales capaz de declarar su nulidad, sino como se ha dicho un medio de proteccin de las libertades pblicas cuyo objeto es restablecer su goce y disfrute, cuando alguna persona natural o jurdica, o grupos u organizaciones privadas, amenace vulnerarlas o las vulneren efectivamente. As entendido el amparo constitucional, la Sala considera, y as lo declara, que cualquier persona natural o jurdica, puede ejercer una accin de esta naturaleza, aun frente a actos excluidos del control jurisdiccional, como los previstos en el artculo 159 de la Constitucin en los trminos que esa norma precepta, invocando la lesin o violacin de los derechos o garantas que la Constitucin establece, o de aquellos que la Constitucin establece, o de aquellos que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos (Subrayados nuestros).
5. La proteccin judicial Consecuencia de las obligaciones de respeto, de adopcin de las medidas necesarias, y de garanta, es la necesaria justiciabilidad de los derechos humanos en el derecho interno. En efecto, entre las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales (artculo 2.2. del Pacto y artculo 2 de la Convencin), deben considerarse incluidas las actuaciones del Poder Judicial. Por lo cual, entre las medidas necesarias de otro carcter para hacer efectivos los derechos consagrados en los instrumentos mencionados, deben incluirse las adoptadas por los tribunales de un Estado. Consecuencia de la autoejecucin o autoaplicacin de los derechos humanos, es la obligatoria proteccin de stos por los rganos del Poder Judicial del Estado. a) Medios judiciales internos La obligacin de garanta de los derechos humanos, conforme a la Convencin Americana (artculo 25), implica que todo ciudadano debe disponer de medios judiciales efectivos (sencillos y rpidos), para la proteccin de sus derechos:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal decisin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
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2. Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente provista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
Esta obligacin del Estado, debe llevarse a cabo a travs de los medios judiciales del derecho interno; y slo subsidiaria y complementariamente (en caso de que esos medios no existan, o no sean idneos o efectivos, o se hayan agotado), a travs de los mecanismos internacionales. Por ello, conforme al derecho constitucional y ms especficamente al derecho procesal constitucional, las personas deben disponer de las vas judiciales efectivas, para la proteccin de sus derechos tanto constitucionales, como humanos en todo caso. En el caso de Venezuela, los medios judiciales que han servido para proteger a los particulares frente a las violaciones de derechos, provenientes de los actos arbitrarios del poder pblico, han sido muy diversos:46 l) Recurso de nulidad por inconstitucionalidad (recurso de inconstitucionalidad), contra actos de efectos generales y particulares. 2) Recurso de nulidad por ilegalidad (recurso contencioso-administrativo de anulacin), contra actos de efectos generales y particulares. 3) Recursos de Casacin, Apelacin e Invalidacin contra sentencias. 4) Recurso contencioso-administrativo (distintos al de anulacin), como por ejemplo, recurso de abstencin, daos y perjuicios, condenas de pago, y restablecimiento de situaciones jurdicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. Estos recursos a excepcin de la apelacin y la invalidacin, tienen su fundamento en el propio texto constitucional, en sus artculos 206 y 215. 5) Junto a estos recursos, en Venezuela existe tambin la excepcin o cuestin de inconstitucionalidad de normas, prevista en el artculo 20 del Cdigo de Procedimiento Civil. Los anteriores medios judiciales, por su naturaleza, estn dirigidos en principio a controlar actos estatales, verbi gratia. leyes, actos administrativos generales o individuales, sentencias, y otros. Paralelamente, en el campo del derecho privado, el ordenamiento sustantivo y adjetivo ha consagrado una serie de acciones y recursos tendientes a garantizar la defensa de los derechos e intereses subjetivos ejemplo: Cdigo Civil,
46 Vase Ayala Corao, Carlos Manuel, La accin de amparo constitucional en Venezuela , en Ley Orgnica de Amparo sobre derechos y garantas constitucionales, Caracas, 1988, pp. 112 y ss.
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Cdigo de Comercio, Cdigo de Procedimiento Civil, Ley del Trabajo, etctera. Estas acciones y recursos tienen su base igualmente constitucional en el artculo 68 del texto fundamental, el cual garantiza el derecho de todos, a utilizar los rganos de la administracin de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, en los trminos y condiciones establecidas por la ley... . Sin embargo, contra las violaciones propiamente dichas a los derechos constitucionales, hasta 1961, no exista en Venezuela un mecanismo judicial ad hoc, que permitiera obtener el inmediato restablecimiento de las situaciones jurdico constitucionales infringidas. La Constitucin de 1961, consagr en su artculo 49 el derecho de amparo, como instrumento procesal para proteger todos los derechos fundamentales de la persona humana consagrados constitucionalmente; lo cual calific Fix-Zamudio, como uno de los aciertos ms destacados de la avanzada Carta Fundamental de 1961 .47 El amparo constitucional se configura en Venezuela, como el mecanismo judicial especfico, para obtener el restablecimiento inmediato de las situaciones jurdicas infringidas, frente a las violaciones en el goce y ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin establece. Es as, el mecanismo judicial idneo para lograr una Constitucin y un Estado social de derecho real y no meramente formal. La configuracin del amparo constitucional como el recurso sencillo, rpido y efectivo a que se refiere el artculo 25 de la Convencin, para la proteccin de los derechos consagrados en ella as como de los derechos constitucionales explcitos, adquiere su confirmacin en el texto mismo del artculo 1 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas de Venezuela, el cual establece:
Toda persona natural habitante de la Repblica, (sic) persona natural habitante de la Repblica, o persona jurdica domiciliada en sta, podr solicitar ante los Tribunales competentes el amparo previsto en el artculo 49 de la Constitucin, para el goce y el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, aun de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitucin, con el propsito de que se restablezca inmediatamente la situacin jurdica infringida o la situacin que ms se asemeje a ella. La garanta de la libertad personal que regula el habeas corpus constitucional, se regir por esta Ley. (Subrayado nuestro).
47 Fix-Zamudio, Hctor, Algunos aspectos comparativos del derecho de amparo en Mxico y Venezuela , en Libro homenaje a la memoria de Lorenzo Herrera Mendoza , Caracas, 1970, pp. 343 y 344.
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La mayora de los sistemas constitucionales latinoamericanos siguen el mismo principio, en relacin a la consagracin de acciones constitucionales para la proteccin de los derechos. Estos sistemas tienen la caracterstica de garantizar la proteccin de todos los derechos constitucionales, sin excepcin, mediante las acciones de amparo en general, y de habeas corpus para los derechos de libertad y seguridad personal.48 Tal es el caso de Costa Rica (Constitucin, artculo 48); Argentina (Constitucin, artculo 43); Uruguay (Ley 16011 de 1988); Guatemala (Constitucin, artculos 263 y 265); Honduras (Constitucin, artculos 182 y 183); y Nicaragua (Constitucin, artculos 48, 188 y 189). Interesante mencin por la diversidad de acciones constitucionales merecen los casos de Brasil y Per. En el caso de Brasil, todos los derechos y libertades garantizados por la Constitucin pueden ser objeto de proteccin, a travs de cuatro acciones especficas, consagradas en el artculo 5 del texto fundamental: a) habeas corpus , para la libertad de locomocin (LXVIII); b) mandado de segurana individual , para la proteccin de los derechos no protegidos por el habeas corpus y habeas data (LXIX); c) mandado de segurana colectivo , para los partidos polticos y sindicatos; d) mandato de injuncao , para la proteccin y de las prerrogativas de nacionalidad, soberana y ciudadana (LXXI); y Mandado de habeas data , para el conocimiento y rectificacin de datos (LXXII). En el caso de Per, la Constitucin tambin prev una variedad de seis acciones de garantas constitucionales (artculo 200): a) accin de habeas corpus, para la proteccin en la libertad individual o los derechos conexos; b) accin de amparo, para la proteccin de los dems derechos constitucionales; c) accin de habeas data, para la proteccin de los derechos de honor e intimidad informtica; d) accin de inconstitucionalidad, para la proteccin frente a normas con rango de ley; e) accin popular, para la proteccin frente a los reglamentos y normas administrativas; y f) accin de cumplimiento, frente al incumplimiento de normas o actos administrativos. En otros sistemas jurdicos, los medios de proteccin constitucional de derechos y libertades, slo estn establecidos en el ordenamiento constitucional respecto a determinados derechos y garantas, que se consideran como fundamentales . Es la situacin general del recurso de amparo en algunos pases europeos, y de algunos de los sistemas latinoamericanos, como son los de Chile y Colombia. En Alemania, el recurso de amparo establecido en la Ley Fundamental de Bonn, que se ejerce ante el Tribunal Constitucional Federal, slo se destina
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Brewer C., A. R., op. cit., pp. 66 y ss.
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a proteger determinados derechos y libertades constitucionales, denominados Derechos fundamentales (Grundrechte), enumerados en el captulo primero, artculos 1 al 19 y una serie de derechos equiparados a ellos, que son los contemplados en los artculos 20-4, 33, 38, 101, 103 y 104 de la misma Ley Fundamental. En Espaa, la Constitucin de 1978, siguiendo la orientacin de la Ley Fundamental de Bonn, tambin limita la proteccin constitucional mediante el recurso de amparo a ciertos derechos y libertades constitucionales, que son los reconocidos en el artculo 14, en la seccin primera del captulo segundo (artculos 15 a 20), y en el segundo apartado del artculo 39 del Texto Fundamental. En este sentido, el artculo 53.2 de la Constitucin espaola establece:
Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30.
En la Constitucin de Chile, el sistema de proteccin de derechos y libertades constitucionales, est compuesto por dos acciones: en primer lugar, la accin de habeas corpus destinada a proteger a todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de la Constitucin (artculo 21); y en segundo lugar, el habeas data para la proteccin frente a las informaciones de las personas en entidades pblicas o privadas (artculo 15); y en tercer lugar, por el recurso de proteccin , el cual slo est destinado a amparar determinados derechos constitucionales. El recurso de proteccin, est consagrado en el artculo 20 de la Constitucin, el cual establece:
El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19, nmeros 1 2, 3 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21 22, 23, 24 y 25, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectivas, la que adoptar de inmediato la providencias que juzgue necesarias para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del nm. 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea
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afectado por un acto arbitrario o ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.
Aparte de estos derechos y libertades constitucionales sealados expresamente, los otros derechos consagrados en la Constitucin chilena no tienen medios de proteccin especficos, sino que su amparo corresponde a los tribunales ordinarios por las vas judiciales ordinarias. En el sistema de la Constitucin de Colombia, en primer lugar, se establecen dos medios de proteccin general de los derechos constitucionales fundamentales: el habeas corpus y la accin de tutela. El habeas corpus, como medio de proteccin constitucional de la libertad, se establece en el artculo 30 del Texto Fundamental. Por lo cual, la accin de tutela est concebida en el artculo 86 de la Constitucin, para la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales , por lo que en el contexto del ttulo II de la Constitucin, se debe determinar si todos los derechos all establecidos son derechos fundamentales susceptibles de proteccin mediante la accin de amparo. La respuesta, en principio ha sido negativa, pues el ttulo II de la Constitucin, al referirse a los derechos, las garantas y los deberes , los regula en varios captulos as: captulo 1. De los derechos fundamentales; captulo 2. De los derechos sociales, econmicos y culturales, y captulo 3. De los derechos colectivos y del ambiente. De esta enumeracin resulta que, en principio, slo los derechos enumerados en el captulo 1 (artculos 11 a 41) seran derechos fundamentales , por lo que slo esos derechos constitucionales fundamentales seran susceptibles de la accin de tutela , quedando excluidos de este medio de proteccin, los otros derechos constitucionales. Por otra parte, en el artculo 85 de la Constitucin, se precisa cules de los derechos fundamentales , son de aplicacin inmediata, lo cual, en principio, implicara que slo en relacin a ellos procedera el ejercicio de la accin de tutela.49 Aparte de estos derechos y libertades fundamentales, los otros derechos constitucionales no encuentran proteccin constitucional a travs de la accin de tutela , salvo que se trate de un derecho no sealado expresamente en la Constitucin como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, en cuyo caso la Corte Constitucional debe dar prelacin en la revisin de esas decisiones (artculo 2, Decreto 2591 de 1991). En este sentido, el Decreto nmero 306 del 19 de febrero de 1992 por el cual se reglament el Decreto 2591 de 1991 aclara expresamente en su artculo 2, que
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Brewer C., A. R., op. cit., pp. 80-88.
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De conformidad con el artculo 1 del Decreto 2591 de 1991 la accin de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, y por lo tanto, no puede ser utilizado para hacer respetar derechos que slo tienen rango legal o para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior.
b) Medios internacionales Como qued dicho supra, la obligacin de los derechos humanos, debe ejecutarse, mediante los medios judiciales (y de cualquier naturaleza) establecidos en el derecho interno. Pero en caso de que ocurra una violacin a los derechos humanos y los medios jurdicos internos de reparacin no existan, no sean efectivos, o se hayan agotado sin xito, la proteccin puede ejercerce a travs de los mecanismos internacionales. Como fue analizado supra, aparte de la legitimacin de los Estados Partes, los individuos tambin tienen la legitimacin requerida para interponer la reclamacin ante determinadas instancias internacionales. En este aspecto, debe considerarse particularmente importante la interaccin entre el derecho internacional y el derecho constitucional. Si bien es cierto, que los organismos internacionales sobre derechos humanos (ejemplo la Comisin de Derechos Humanos y la Comisin Interamericana de derechos humanos), y en particular los tribunales internacionales sobre derechos humanos (Cortes Europeas e Interamericana de Derechos Humanos), no sustituyen a los tribunales nacionales; los actos internos de los Estados pueden ser objeto de revisin por los organismos internacionales de supervisin, a fin de verificar su conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados, en materia de derechos humanos. Esto significa, que todos los actos estatales, se encuentran sometidos al examen o revisin de los rganos internacionales, segn su caso competentes en materia de derechos humanos. Estos actos pueden incluir, desde la propia Constitucin, hasta las leyes, los actos de gobierno, decretos, reglamentos, actos administrativos y sentencias. As por ejemplo, una decisin judicial de un tribunal nacional puede comprometer la responsabilidad internacional de un Estado, si aquella establece una interpretacin violatoria de un tratado sobre derechos humanos. Ello resulta as, por cuanto los tribunales nacionales u otros rganos estatales, no son los intrpretes finales de sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos .50
50
Canado T., A., loc. cit., p. 243.
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Si bien las autoridades judiciales (o administrativas) del Estado son las competentes para decidir si una norma internacional sobre derechos humanos, es por ejemplo ejecutable por s misma; puede ocurrir que esta cuestin se plantee y sea decidida por un tribunal internacional, como ocurri en el caso citado supra en relacin al derecho de rectificacin consagrado por la Convencin, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto demuestra, como lo afirm Jimnez de Archaga, que la determinacin del carcter ejecutable por s mismo (selfexcuting) de una norma internacional, constituye, en definitiva, una cuestin regida por el derecho internacional, ya que se trata de nada menos que del cumplimiento o la violacin de una norma del derecho internacional .51 Ello se torna an ms claro, en un sistema de garanta colectiva como el de la proteccin de los derechos humanos, particularmente el de los tratados de derechos humanos de peticiones interestatales, en que los rganos de supervisin internacionales pueden ser solicitados por un Estado Parte o por los individuos en su caso, para verificar si los actos normativos, administrativos o judiciales internos de otro Estado Parte, en resumen, el propio comportamiento de ste, encuntrese o no de conformidad con las disposiciones de aquellos tratados .52 Por lo cual, en materia judicial, si bien es a los tribunales nacionales a quienes les toca interpretar y aplicar las normas internas e internacionales sobre derechos humanos; los rganos internacionales tienen asignada una funcin de control y supervisin, para velar por la compatibilidad de estas interpretaciones nacionales con las disposiciones contenidas en los tratados sobre derechos humanos. En esos casos, como resulta evidente, es totalmente improcedente la invocacin de la soberana estatal, en lo tocante a la interpretacin y aplicacin de los tratados de derechos humanos vigentes. Lo anterior permite afirmar, que los organismos internacionales competentes, constituyen los ltimos intrpretes en relacin a las obligaciones internacionales de los Estados, en materia de derechos humanos. En el caso del sistema americano de proteccin de derechos humanos, la Convencin establece (artculo 33), como organismos competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos por los Estados Partes en ella, la Comisin Interamericana de derechos humanos (en adelante la Comisin); y la Corte Interamericana de derechos humanos (en adelante la Corte).
51 52
Jimnez de A., E., loc. cit., p. 38. Canado T., A., loc. cit., p. 244.
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i. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos La Comisin, representa a todos los miembros, elegidos a ttulo personal por la Asamblea General de la OEA, de una lista de candidatos propuestos por los Estados Miembros que integran la OEA (artculos 34, 35 y 36). La funcin principal de la Comisin es la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos. Entre sus atribuciones es importante destacar, la referente a su actuacin respecto a las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad, conforme a lo dispuesto en los artculos 44 al 51 de la Convencin (artculo 41,f). En cuanto a la legitimacin activa para presentar ante la Comisin, peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de la Convencin por un Estado Parte, sta establece que sern: a) cualquier persona; b) entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Miembros de la OEA; y c) los Estados Partes que hayan reconocido la competencia de la Comisin, para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en la Convencin (artculos 44 y 45). Para que una peticin o comunicacin presentada por uno de los sujetos legitimados sea admitida por la Comisin, la Convencin exige (artculo 46): l) Que se hayan agotado los recursos internos, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos. 2) Que sea presentada dentro del plazo de seis meses siguientes a la notificacin de la decisin definitiva al presunto lesionado. Los requisitos l) y 2) no se aplicarn, cuando: a) no exista el debido proceso en el derecho interno, para la proteccin de los derechos cuya violacin se alegue; b) al presunto lesionado no se le haya permitido el acceso a los recursos de la jurisdiccin interna o haya sido impedido de agotarlos; y c) exista un retardo injustificado en la decisin de los mencionados recursos. 3) Que no est pendiente otro procedimiento de arreglo internacional en la materia de la peticin o comunicacin. 4) Que en el caso de las peticiones de particulares se cumplan los requisitos de forma en cuanto a la de identificacin (nombre, nacionalidad, profesin, domicilio, y firma de la persona o del representante legal de la entidad solicitante). En relacin a las causales de inadmisibilidad, es importante resaltar las dos primeras: en primer lugar, la falta de algunos de los requisitos antes indicados en el artculo 46; y en segundo lugar, cuando la peticin o comunicacin no
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exponga hechos que caractericen una violacin de los derechos garantizados por la Convencin (artculo 47, a) y b)). El procedimiento ante la Comisin incluye luego de la admisin de peticiones o comunicaciones, la solicitud de un informe al gobierno del Estado sealado como responsable de la violacin alegada; la verificacin de que existen o subsisten los motivos de la violacin alegada; el examen e investigacin del asunto planteado; y la solicitud a los Estados interesados de cualquier informacin pertinente, y recibir exposiciones verbales (artculo 48). De no llegarse a una solucin amistosa, la Comisin redactar un informe en el cual expondr los hechos y sus conclusiones, pudiendo formular proposiciones y recomendaciones. Este informe ser transmitido a los Estados interesados (artculo 50). Finalmente, si en el plazo de tres meses a partir de la remisin del informe a los Estados interesados, el asunto no ha sido solucionado, la Comisin o el Estado interesado, podrn someterlo a la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso contrario, la Comisin podr emitir su opinin y conclusiones sobre la cuestin planteada. En estas, la Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar un plazo dentro del cual, el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situacin examinada. Transcurrido el periodo fijado, la Comisin decidir si el Estado ha tomado o no las medidas adecuadas, y si publica o no su informe (artculo 51). ii. La Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte es el rgano judicial internacional del sistema americano de derechos humanos la cual se compone de siete jueces, nacionales de los Estados Miembros de la OEA, elegidos en la Asamblea General (artculos 52 y 53). La legitimacin activa para someter casos a la decisin de la Corte, est asignada nicamente a: a) los Estados Partes, y b) la Comisin (artculo 61). Como requisito previo de acceso es necesario, que se agoten los procedimientos previstos en los artculos 48 a 50 de la Convencin, relativos a la admisin y sustanciacin de las peticiones hasta la redaccin del informe por la Comisin. La competencia de la Corte es: a) consultiva; o b) contenciosa. La competencia consultiva la ejerce la Corte, a solicitud de los Estados Miembros de la OEA, o de los rganos establecidos en el captulo X de la Carta de la OEA, y tiene por objeto consultar acerca de la interpretacin de la Convencin, o
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de otros tratados de derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, la Corte a solicitud de un Estado Miembro de la OEA, podr emitir opiniones acerca de la compatiblidad de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales (artculo 64). La competencia contenciosa de la Corte opera respecto a los Estados Partes, que hayan reconocido como obligatoria de pleno derecho la competencia de sta, en los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de la Convencin. La declaracin de aceptacin de la competencia de la Corte podr ser hecha incondicionalmente, o bajo condicin de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos especficos (artculo 62). La Corte est facultada para adoptar medidas provisionales, en caso de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daos irreparables a las personas (artculo 63.2). Cuando la Corte decide en su sentencia que hubo violacin de un derecho protegido por la Convencin, puede disponer: a) que se garantice al lesionado el goce del derecho conculcado; en caso de resultar procedente, la Corte dispondr asimismo, b) que se repare o restablezca la situacin jurdica infringida (las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de los derechos); y c) el pago de una justa indemnizacin a la Parte lesionada (artculo 63.1). Los fallos de la Corte son definitivos e inapelables (artculo 67). En este sentido, los Estados Partes en la Convencin, se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en los casos en que sean partes. En relacin al pago de indemnizaciones compensatorias, la Convencin establece que ste se podr ejecutar en el respectivo pas, por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado (artculo 68). Indudablemente que no deja de preocuparnos esta norma, en virtud de que en el Estado actual del derecho, la mayora de los pases del mundo, salvo contadas excepciones (ejemplo Alemania), no cuentan con un procedimiento eficaz para la ejecucin de sentencias condenatorias del Estado. El Estado se ha valido as del privilegio de la autoejecucin de dichos fallos, para impedir el establecimiento de procedimientos judiciales de ejecucin forzosa de las sentencias condenatorias. Esta situacin configura a su vez un incumplimiento por parte de los Estados, de la obligacin internacional de proteccin judicial, la cual conforme a la Convencin incluye el compromiso de los Estados Partes, de garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso (artculo 25.2.c).
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VII. REFLEXIN FINAL: HACIA UNA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho constitucional en materia de derechos humanos, estn caracterizadas por su dinamismo e interaccin. El derecho constitucional define el sistema de derecho internacional (dualista o monista), el rango de los tratados sobre derechos humanos, la jerarqua de los derechos humanos en definitiva; y los recursos internos para su proteccin. El derecho constitucional puede as mismo contribuir a facilitar la vigencia de los derechos humanos, reforzando sus notas de autoejecutividad, progresividad, irreversibilidad, posicin preferida y proteccin constitucional. De esta forma, el derecho constitucional puede completar y profundizar los compromisos y obligaciones internacionales del Estado, en materia de derechos humanos. Ello implica la consagracin de normas constitucionales de mayor compromiso y avance respecto a los derechos humanos, la organizacin u orientacin del poder pblico al respeto de los derechos humanos, y la consagracin de garantas judiciales para la proteccin de dichos derechos. La aplicacin e interpretacin de las normas contenidas en los tratados sobre derechos humanos, corresponden a los rganos del poder pblico de los Estados. A estos rganos les corresponde no slo abstenerse de realizar actuaciones que lesionen los derechos humanos, sino que en caso de que stas ocurran, debern averiguar los hechos, sancionar a los responsables, y en caso de resultar procedente restablecer o reparar el goce y ejercicio en el derecho violado, e indemnizar a las vctimas. Asimismo, en estos casos los Estados debern tomar las prevenciones necesarias para evitar que los hechos se repitan. As a los rganos del Estado les corresponde en general, adoptar las medidas de cualquier naturaleza que sean necesarias para garantizar el goce efectivo de los derechos humanos. Pero en caso de que los mecanismos del derecho interno no sean capaces de proteger efectivamente los derechos humanos, entran en funcionamiento los mecanismos previstos en el derecho internacional para su proteccin. As, la interpretacin y aplicacin ltima de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, le corresponde a los organismos internacionales. Estos organismos son los encargados de decidir en ltima instancia, acerca del cumplimiento por parte de un Estado, de sus obligaciones internacionales sobre derechos humanos. En el caso del sistema americano, dicha funcin de suspensin y control internacional, est encomendada conforme a la Convencin Americana sobre
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Derechos Humanos, a la Comisin Interamericana y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estos organismos tienen asignada competencia, para velar por la proteccin de los derechos humanos de las personas en los Estados Partes. En consecuencia, estos organismos internacionales estn facultados para controlar cualquier acto del poder pblico de los Estados, que configure una violacin de los derechos garantizados por la Convencin. Si bien la Comisin acepta la legitimacin de particulares (individuos, grupos, organizaciones no gubernamentales) y de Estados para presentar peticiones y comunicaciones, su actuacin culmina en un informe que contiene la opinin de la Comisin, con sus conclusiones y recomendaciones al Estado infractor, acerca de las medidas que debe adoptar para remediar la situacin examinada. La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el verdadero organismo judicial del sistema americano de derechos humanos. Esta Corte est facultada para emitir Opiniones Consultivas interpretativas de la Convencin u otros tratados sobre derechos humanos, as como sobre la compatibilidad entre las leyes internas de un Estado Miembro y los mencionados instrumentos internacionales. La Corte tiene asimismo asignada una competencia contenciosa, para decidir los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de la Convencin por los Estados Partes. Dicha jurisdiccin puede ser ejercida a solicitud de la Comisin Interamericana y de los Estados Partes que hayan aceptado dicha competencia de la Corte, previo cumplimiento de los requisitos de admisin y de procedimiento previo ante la misma Comisin. Lo decisivo en relacin a la Corte Interamericana en estos casos, es su jurisdiccin completa, de carcter definitiva e inapelable, la cual es ejercida como tpico rgano jurisdiccional, para determinar la violacin por un Estado Parte (que haya aceptado su jurisdiccin), de los derechos humanos reconocidos por la Convencin, disponer u ordenar al Estado que garantice al lesionado el goce del derecho vulnerado; en caso de ser procedente, disponer la reparacin o el restablecimiento por parte del Estado de la situacin jurdica infringida (reparacin de las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de los derechos); y finalmente, ordenar al Estado responsable el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. De esta manera, la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro de los lmites que an tiene en su evolucin institucional en el mbito internacional, configura una instancia internacional para el control judicial de los actos estatales. Ello es, la Corte Interamericana puede perfectamente concebirse y profundizar su evolucin, como instancia internacional de control de los actos de los Estados, en relacin al respeto de los derechos humanos consagrados en la Convencin Americana. Ello conlleva al control
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de los actos de los rganos del poder pblico de los Estados, que desarrollen, apliquen e interpreten los derechos humanos (por ejemplo Constitucin, leyes, sentencias, decretos, etctera). De esta manera, el control constitucional interno se lleva a cabo ante los rganos de la jurisdiccin constitucional interna o nacional (ejemplo tribunal o cortes constitucionales, o Suprema Corte de justicia); en su caso, las decisiones de estos rganos pueden ser controladas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando violen las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En virtud de lo cual, la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede configurarse como una verdadera jurisdiccin constitucional internacional de los derechos humanos. Lo peculiar de esta jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es, que adems puede configurarse en una jurisdiccin supraconstitucional , en aquellos casos en que los Estados habiendo aceptado la jurisdiccin obligatoria puedan incluso someter su propia Constitucin por va consultiva o contenciosa, al control de dicha Corte Aun cuando no existen disposiciones expresas en la mayora de las constituciones latinoamericanas, sobre el reconocimiento de las instancias internacionales de tutela de los derechos humanos, un nmero creciente de pases de la regin no slo ha suscrito la Convencin Americana, sino que ha reconocido de manera expresa la competencia de la Corte Interamericana (sobre 22 que han ratificado la Convencin).53 En esta materia, en Amrica Latina el nico precepto fundamental que reconoce de manera expresa el valor superior de la jurisdiccin internacional es el artculo 205 de la Constitucin del Per de 1993 (equivalente al artculo 305 de la Constitucin de 1979), conforme al cual:54 Agotada la jurisdiccin interna quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte . Lo expuesto en el presente trabajo, pone en evidencia, las potencialidades de desarrollo en los prximos aos, de un derecho de los derechos humanos como disciplina autnoma, la cual puede llegar a realizar una sntesis armoniosa entre el derecho internacional y el derecho constitucional de los derechos humanos.
Fix-Zamudio, H., Justicia constitucional, op. cit., p. 454. Dicha disposicin se encuentra reglamentada en los artculos 39-41 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo de fecha de diciembre de 1982, en concordancia con el Decreto Supremo 01793JUS, del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Vase Habeas corpus, amparo, habeas data y accin de cumplimiento (normatividad vigente), Lima, Comisin Andina de Juristas, 1994.
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LA INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA JURISDICCIN INTERNACIONAL Y EN LA JURISDICCIN INTERNA Germn J. BIDART CAMPOS1 1. La tesis que vamos a proponer se puede resumir as: cuando rganos de la jurisdiccin internacional segn la modalidad propia de cada sistema afronta violaciones de cuya autora resulta imputado un estado que es parte de ese mismo sistema, toma en cuenta cul es el derecho emergente de un tratado internacional que se considera lesionado en la jurisdiccin interna del estado acusado, pero no analizan si la supuesta transgresin resulta, a la vez, infractora de la Constitucin de ese estado; no obstante, como los tratados sobre derechos humanos tienen como objeto y fin propios que tales derechos se hagan efectivos en la jurisdiccin interna de los estados que son parte en dichos tratados, un sistema de derechos en un estado democrtico debe interpretarse de tal modo que logre completitud y quede cerrado a travs de dos fuentes en retroalimentacin: la interna de cada estado, y la internacional. 2. Para el desarrollo de la tesis precedente, hemos de recordar algunos presupuestos, bien que de la manera ms sobria y breve posible. El primero nos induce a dar por cierto que la cuestin de los derechos humanos ha dejado de ser y ya no es ms una cuestin que se recluya en la jurisdiccin reservada y exclusiva del Estado. Es una cuestin de jurisdiccin concurrente o compartida entre la interna de cada estado (bien que no reservada ni exclusiva) y la internacional. No es contradictorio afirmar que esta concurrencia de jurisdicciones no le sustrae al estado la cuestin de los derechos humanos en su derecho interno; si bien lo obliga a resolverla de conformidad con el sistema internacional (universal o regional) del que el estado es parte, le impone el deber (porque se es el fin de los tratados sobre derechos humanos) de que tales derechos se hagan efectivos en su jurisdiccin interna. Y aqu aparece la interseccin entre el derecho interno y el derecho internacional: es en el mbito del primero
1 Profesor titular regular de derechos humanos y garantas en la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
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donde los derechos deben lograr su efectividad, pero es el segundo el que traza imperativamente los parmetros dentro de los cuales el derecho interno tiene que resolver la cuestin de esos mismos derechos, en lo que atae a las personas que se encuentran sometidas a su jurisdiccin. En forma casi dogmtica hemos de decir que para saber si los derechos humanos han dejado de pertenecer a la jurisdiccin reservada y exclusiva del estado, existe una regla o un test de fcil comprobacin: el paso de una cuestin de la esfera domstica a la internacional se hace en virtud de la existencia de un tratado u otra norma de derecho internacional, que impone una obligacin a un estado .2 Normas de derecho internacional y tratados sobre derechos humanos nos dan testimonio de que la cuestin relativa a ellos ha entrado a la jurisdiccin internacional, con la modalidad ya expuesta: en concurrencia con la jurisdiccin interna, a la que fije el marco (por ms que ste se considere mnimo y supletorio). Al menos desde la Carta de Naciones Unidas se comprueba el dato antecedente. Verdross nos dice que la Carta ha roto con el principio de que un estado puede tratar a sus sbditos a su arbitrio, sustituyndolo por el principio nuevo de que la proteccin de los derechos humanos constituye una cuestin fundamentalmente internacional .3 3. El segundo presupuesto, una vez compartida la regla de reconocimiento que permite acreditar la asuncin de la cuestin de los derechos humanos por el derecho y la jurisdiccin internacionales, viene a suministrarnos algunas cronologas. Acabamos de ver que Vedross arranca de la Carta de Naciones Unidas. Cualquiera haya sido la duda inicial sobre la casi inmediata Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 (en torno de su naturaleza vinculante o no), hemos de dar por seguro que en 1968 la Declaracin de Tehern la hizo obligatoria para la comunidad internacional.4 Por su lado, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, tambin de 1948, defini claramente su obligatoriedad por la remisin que a ella efecta el artculo 29, inciso d) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San Jos de Costa Rica).
2 Jimnez de Archaga, Eduardo, Derecho constitucional de las Naciones Unidas, Madrid, 1958, p. 108. De modo anlogo, Oppenheim afirma: En la prctica, un asunto cesa de ser esencialmente de la jurisdiccin interna de un estado si, con arreglo al derecho internacional, ha dejado de corresponder exclusivamente a la jurisdiccin interna de dicho estado, es decir, cuando pasa a ser materia de una obligacin internacional (Tratado de derecho internacional pblico, Barcelona, 1961, vol. 1, p. 441). 3 Verdross, Alfred, Derecho internacional pblico, Madrid, 1967, pp. 492. 4 Para la incorporacin al derecho internacional consuetudinario, vase: Nikken, Pedro, La proteccin internacional de los derechos humanos: su desarrollo progresivo, Madrid, 1987, pp. 271 y 290.
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Los tratados internacionales universales o regionales que con un plexo general de derechos se han multiplicado en la segunda mitad de nuestro siglo XX corroboran con firmeza el acceso de los derechos humanos a la jurisdiccin internacional. 4. En avance hacia un tercer presupuesto, compartimos la tesis de que la proteccin de los derechos humanos ha entrado a formar parte de los principios generales del derecho internacional y, todava ms, ha ingresado como norma imperativa e inderogable al ius cogens, en estrecho nexo con el orden pblico internacional.5 5. El recin aludido alojamiento de los derechos humanos en el derecho internacional, sobre todo cuando de tratados se trata, nos deriva a la interpretacin de los tratados6 en su aplicacin a los derechos humanos que ellos reconocen. En primer lugar, subyace aqu el mbito de un estado democrtico y de una sociedad democrtica como pautas globales, porque la democracia es la forma de estado cuyo ncleo esencial y constitutivo radica en la proteccin y la promocin de los derechos de la persona humana. Podemos, entonces, encontrar una simetra entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno, porque ambos dan por cierto que apuntan a un estado democrtico, y por que el primero se endereza como ya lo adelantamos a tener aplicacin y efectividad en la jurisdiccin interna de cada estado que es parte en el sistema. En segundo lugar, la interpretacin de los derechos humanos en la jurisdiccin internacional viene presidida por la regla que, para la interpretacin de cualquier tratado, contiene la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados en su artculo 31,1: un tratado deber interpretarse de buena fe, conforme el sentido que haya de atribuirse en los trminos del tratado en el contexto de ste y teniendo en cuanta su objeto y su fin . 6. Es bueno desde ya enfatizar que el texto de un tratado forma parte de un contexto , en el que el sentido integral se esclarece por el objeto y el fin del tratado. Los tratados de derechos humanos han de interpretarse en el contexto de la democracia, y conforme a su fin, que es doble: a) obligar a los estados a conferirles vigencia sociolgica, y b) dndole aplicacin en su jurisdiccin interna a favor de cuentas personas se hallan sometidas a ella. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su OC. 2/82 ha sostenido, precisamente, que
5 Gros Espiell, Hctor, Estudios sobre derechos humanos, Caracas, 1985, pp. 297-298. Tambin: Nikken, op. cit., en notas 3 y 4, p. 268. 6 Vase Moyano Bonilla, Csar, La interpretacin de los tratados internacionales, Montevideo, 1985.
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los tratados modernos sobre derechos humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos para el beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto y fin dice son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio estado como frente a los otros estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin (Hasta aqu la Corte.)
7. No hay duda de que el derecho internacional de los derechos humanos busca emplazar a los seres humanos dentro de cada estado cuya poblacin componen, de un modo y con un status acorde a su dignidad de persona (todo ser humano es persona), todo la cual ilumina la aseveracin de que la persona humana es ahora un sujeto del derecho internacional, y su recproca de que, por ende, tal derecho persigue la finalidad de que el modelo democrtico se realice efectivamente en la organizacin poltico-jurdica de los estados, o sea, en su jurisdiccin interna, para lo cual les impone la obligacin y la responsabilidad interna e internacional de respetar y promover los derechos humanos. Ms adelante, y con relacin al sistema interamericano, diremos algo sobre la interpretacin del Pacto de San Jos de Costa Rica, cuyo artculo 29 anida enorme riqueza en sus reglas para la interpretacin de su texto, mostrando a las claras que ese texto forma parte de un contexto ms amplio, con pluralidad de fuentes. 8. Todo lo hasta aqu sintetizado se condensa en un final aplicativo, que queremos poner de relieve: los rganos supraestatales ante los cuales se interponen quejas o denuncias sobre presunta violacin de derechos reconocidos en un tratado, imputndosela a un estado que es parte en el sistema, se limitan a comprobar si realmente el estado acusado ha sido autor de tal violacin y, por ende, de la paralela transgresin al tratado. Quiere decir que el objeto del anlisis internacional se circunscribe al incumplimiento lesivo del tratado en orden a uno o ms derechos contenidos en l. Queda fuera de examen si tambin hubo o no una violacin al derecho interno del estado. Anticipamos esta afirmacin para dejar en claro nuestra postura personal frente a un tema que a los expertos en derecho procesal constitucional les preocupa, y que a algunos los desorienta. Ese tema se resume as: el principio de que antes de acudir a la jurisdiccin supraestatal alegando que un determinado estado ha violado un derecho reconocido en un tratado, hay que agotar las vas internas en dicho estado, les deja a muchos la impresin de que la
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jurisdiccin supraestatal que se abre con posterioridad a la interna importa una revisin de la sentencia recada en sta. De ser as, el ltimo tribunal que en la jurisdiccin interna dict esa sentencia quedara sujeto a un eventual pronunciamiento distinto u opuesto en la jurisdiccin internacional, con lo que su decisin no sera definitiva ni tendra la inmutabilidad de la cosa juzgada. Para nosotros, sa no es la perspectiva, por que la jurisdiccin supraestatal que conoce de violaciones acusadas a un estado respecto de derecho emergente de un tratado, no acta en va recursiva ni prolonga el proceso que, previamente, debi alcanzar sentencia ltima en las vas internas; inicia una actuacin nueva e independiente, en la cual el nico derecho que se aplica es el internacional (y no el interno del estado imputado), por lo que si, de acuerdo al sistema, dicta una sentencia como puede ocurrir en el caso de la Corte Interamericana discrepando con la dictada por un tribunal estatal en la jurisdiccin interna, no revoca ni deja sin efecto a la sentencia interna.7 Como se ve, esta interpretacin personal que hacemos sirve para apaciguar las opiniones que vislumbran un menoscabo de la protestad jurisdiccional interna a causa de lo que suponen la ulterior protestad revisora del rgano supraestatal en la jurisdiccin internacional. 9. Habamos anunciado al inicio de este trabajo que su punto final sera la tesis de que un sistema de derechos en un estado democrtico se debe interpretar de tal forma que logre su completitud y quede cerrado a travs de dos fuentes: la internacional y la interna. Por qu nuestro intento es se? Porque si el derecho internacional de los derechos humanos se dirige a proteger los derechos en la jurisdiccin interna del estado, aspiramos a que el sistema de derechos en el derecho interno sea total, integral y completo. Para explicar qu entendamos y qu ambicionamos con estos calificativos hemos de ponerle atencin a muchas cosas. Los derechos cuentan a su favor con numerosas normas; por de pronto, las constituciones escritas suelen contener una declaracin de los derechos, y los tratados internacionales tambin, cuando abarcan un plexo general (cuando se refieren a aspectos parciales, circunscriben sus normas a un segmento). Quiere decir que, tanto en el derecho interno como en el internacional, hay normas sobre derechos. Pero eso es todo, o en esas normas se agotan los derechos, de forma que sin normas, o fuera de ellas, no hay nada? No ignoramos que algunas teoras ensean que cuando hablamos de derechos estamos usando un lenguaje normativo, y que configura un error con7 Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino (nueva edicin ampliada y actualizada), Buenos Aires, Ediar, 1993, t. II, cap. XLIV.
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ceptual referirse a derechos antes de que existan normas.8 Personalmente decimos que los derechos no estn en las normas ni por su ascendencia ni por su realizacin; no lo estn por su ascendencia porque, cualquiera sea la posicin iusfilosfica que se elija (exceptuada la del positivismo voluntarista o legalista),9 las normas (internas de cada estado, o internacionales) solamente reconocen derechos, pero los constituyen ; tampoco estn en las normas por su realizacin, porque sta consiste en cuanto fenomenizacin en la vigencia sociolgica, es decir, en la encarnacin que toman en las conductas humanas que los reconocen, los respetan, los tutelan y los promueven; la constancia de los derechos en las normas escritas slo significa vigencia normolgica: la sociologa radica en la eficacia, en el cumplimiento, en la aplicacin, en la efectividad, pero no en la escritura (porque las normas son entes en la efectividad, pero no es la escritura (porque las normas son entes lgicos, y los derechos al menos para nuestro realismo jurdico no lo son). 10. Pues bien, ya podemos adelantar que cuando aludamos a un sistema de derechos completo, total e integral, estbamos proponiendo que la interpretacin de ese sistema debe ser elstica, amplia y generosa cuando recae en normas, y que cuando no las encuentra (porque no las hay, porque faltan, por que hay lagunas en el orden normativo) debe colmar el vaco o la carencia de normas acudiendo al mecanismo de la llamada integracin (segn el trialismo de Werner Goldschmidt, que consiste en que el operador que interpreta el sistema, elabora la norma que suple a la ausente). En esta integracin tambin ha de movilizarse con igual dinamismo creativo, ajeno a egosmos reduccionistas. Tanto para interpretar las normas que hay, como para integrar el orden normolgico all donde faltan las normas, el operador de un sistema de derechos necesita para satisfacer su completitud apelar siempre al conjunto de valores, de principios, de fines, y de razones histricas que alimentan a la constitucin y a los tratados, dentro de aquello que habamos denominado el contexto , y que aplicbamos a un estado democrtico y a una sociedad democrtica. Quiere decir que un sistema de derechos que se considera completo y total tiene silencios, tiene implicitudes, tiene carencias normativas, no obstante lo
8 Cfr. Vernengo, Roberto J., Dos ensayos sobre problemas de fundamentacin de los derechos humanos , Cuadernos de Investigaciones, 13, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja , Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, p. 24. 9 Por positivismo voluntarista o legalista entendemos el que afirma que los derechos son lo que el estado dice que son, y son los que el estado dice que son (obviamos citar obras sobre la mltiple fundamentacin extra o suprapositiva de los derechos humanos, por razones de extensin; solo queremos advertir que esa posible fundamentacin mltiple no se recluye en la variedad de filosofas iusnaturalistas).
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cual, nutrido en el arsenal princista-valorativo, abastece en plenitud a los derechos, sea que muchos consten en normas, sea que a otros les falten normas de reconocimiento. Slo hace falta memorizar que son muchas las constituciones que as lo adviertan en sus clusulas sobre derechos implcitos, para tomar conciencia de que tambin hay derechos aunque no haya normas. Y algo de esto y mucho es lo que tambin hemos querido dar a entender al afirmar que los derechos no estn en las normas. Por otra parte, otro recuerdo histrico nos respalda: el texto originario de la Constitucin de Filadelfia no tena declaracin de derechos, y no la tena precisamente por que los padres fundadores valoraban con mucha claridad que no haca falta consignarlos en las normas, dado que la tradicin y la praxis les deparaban reconocimiento y hospedaje, slidos. 11. Otro inductor eficaz para interpretar e integrar en completitud al sistema de derechos viene dado por la creencia en la indivisibilidad de los derechos, en la triple dimensin de la primera generacin (los civiles polticos), de la segunda (los sociales del constitucionalismo social) y los incipientes de la tercera (a la paz, a la cultura, a la comunicacin, a la preservacin ambiental, etctera ) La resolucin nm. 32/130 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1977) as lo declar: todos los derechos humanos son indivisibles e interdependientes .10 Un sistema de derechos completo en un estado democrtico no queda abastecido si no se cubre ese espectro general y global y, aun cuando una categora de derechos slo exhiba la tendencia progresiva a su maximizacin (como ocurre con muchos de los sociales), podemos reconocer que el derecho internacional de los derechos humanos han abarcado toda la serie, bien que con modalidades normativas diferentes, pero siempre en bsqueda de la optimizacin del sistema.11 12. Una tangencia entre derecho interno y derecho internacional con miras a la completitud del sistema de derechos en un estado democrtico nos hizo apelar a una doble fuente: la propia de cada estado, y la del derecho internacional de los derechos humanos. Cuando utilizbamos, entre diversos calificativos del sistema de derechos, el de cerrado , dbamos a entender que el sistema cierra cuando el estado incorpora el derecho internacional de los derechos humanos a su derecho in10 Sobre una interpretacin algo divergente en el tema, vase: Piza Escalante, Rodolfo, Sistema interamericano y universal de los derechos humanos , Revista de Ciencias Jurdicas, nm. 38, Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, Colegio de Abogados, San Jos, 1979, p. 205. 11 Para La definicin progresiva de los derechos protegidos y sus hiptesis, ver: Nikken, op. cit., en notas 3 y 4, pp. 116-136.
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terno en un espacio suficiente, que le otorga completitud e integridad al mismo sistema. De qu manera se consigue? La que personalmente ms nos suscita preferencia es la de Constituciones que confieren al derecho internacional de los derechos humanos primaca sobre todo el derecho interno, incluida la propia Constitucin, como es el caso de la de Colombia de 1991. Es satisfactoria asimismo la solucin que traa la del Per de 1979, lamentablemente abandonada en la de 1993: los tratados sobre derechos humanos tienen el mismo rango de la constitucin. Por fin, aun que no se adopte ninguna de las dos soluciones anteriores, existe hoy un principio que merece postularse, tanto cuando un constitucin lo formule expresamente (como la de Espaa de 1978, y la actual del Per, de 1993) como cuando no lo hace (caso en el que, como lo sugerimos en Argentina desde hace tiempo proporcionando una interpretacin dinmica que permita cerrar el sistema de derechos humanos, hemos de darle por implcito. Ese principio dice que los derechos reconocidos en la Constitucin se deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos en el que el estado es parte (o sea, cuando estn incorporadas al derecho interno).12 13. Llegamos as a un punto crucial, es el de la retroalimentacin entre el derecho interno (comenzando por la Constitucin) y el derecho internacional de los derechos humanos. Retroalimentacin significa la duplicidad de fuentes del sistema (interna e internacional) confieren esa completitud que cierra el sistema, haciendo posible que, en cada caso concreto, el operador que realiza interpretacin aplicativa del derecho deba buscar los plus que cada fuente aporta respecto de la otra. Se trata, nada ms y nada menos, que de una opcin preferencial por la norma y la solucin que mejor satisfagan al sistema de derechos o, lo que es lo mismo, a la persona humana. Al fin y al cabo, no estamos ante una extravagancia, por que la propia Corte Internacional, en su OC. 55/85, sent ese principio: si a una misma situacin le son aplicables el Pacto de San Jos de Costa Rica y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana. Entre derecho interno y derecho internacional este principio tambin se hace aplicable, por que la tan reiterada completitud del sistema lo reclama y lo contiene, aunque ms no sea implcitamente. 14. Por eso siempre aconsejamos que el operador, sobre todo si es un tribunal judicial, ha de utilizar un sano y prudente activismo (en el caso del
12 Sobre Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno vase con ese ttulo el estudio de Hctor Gros Espiell en su libro Estudios sobre derechos humanos II, Madrid, 1988, p. 299.
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juez, activismo judicial), que coincide segn nos parece con nuestra nocin de que los derechos no estn en las normas, y aunque acaso falte norma, la integracin de la carencia debe conducir a suplirla; nunca a afirmar que si no hay norma no hay derecho susceptible de reconocimiento y de tutela. No estamos adhiriendo a la creacin libre del derecho, ni sustrayendo a los jueces del marco jurdico dentro del cual deben actuar y al que deben aplicar; estamos de modo muy diferente sosteniendo que con norma, sin norma, y a veces hasta contra una norma, los jueces han de extraer del sistema de derechos que es propio del ordenamiento jurdico de su pas (con la recordada dualidad de fuentes) una solucin acorde con el espritu del sistema mismo, con su objeto, con su fin, con su razn histrica, con sus principios y valores, constelacin sta en la que se incardina la pauta de la opcin preferencial por la solucin ms favorable. Nunca por la reduccionista o avara para el sistema de derechos humanos y para la persona humana. 15. Que entre derecho interno y derecho internacional de los derechos humanos se ha de tender a la maximizacin, tiene actualmente algo que bien podemos clasificar de novedad. En efecto, siempre preocup a los cientficos del derecho de explicar de qu manera y con qu resultado el derecho internacional penetra en el derecho interno; pero ahora advertimos que tambin se produce el fenmeno inverso, es decir, la asuncin del derecho interno por el derecho internacional de los derechos humanos cuando el primero es ms amplio, ms generoso, y contiene plus respecto del segundo.13 Si acudimos al artculo 29 del Pacto de San Jos de Costa Rica vamos a darnos cuenta de que es as. Por eso, la interpretacin de los derechos en la jurisdiccin interna no admite desvincularse de la interpretacin en la jurisdiccin internacional. El inciso b) del citado artculo 29 establece como regla de interpretacin de las normas del tratado, que ninguna disposicin de l puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes, o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos estados . Regla anloga registramos en el artculo 5,2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Precisamente fue en el inciso b) del artculo 29 del Pacto de San Jos el que le hizo sostener a la Corte Interamericana en su OC. 1/82 que su competencia consultiva puede ejercerse, en general, sobre toda su disposicin concerniente a la proteccin de los derechos humanos, de cualquier tratado inter13 Debemos personalmente a Rodolfo E. Piza R. y Gerardo Trejos la interesante idea de la retroalimentacin, muy bien explicada en el libro de que son autores Derecho internacional de los derechos humanos: la Convencin Americana, San Jos, Costa Rica, 1989, pp. 107, 110 y 125.
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nacional aplicable en los estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cul sea su objeto principal, o de que sean o pueden ser apartes del mismo otros estados ajenos al sistema interamericano. 16. Siempre dentro de las pautas normativas del mencionado artculo 29 encontramos herramientas para la optimizacin del sistema, para su progresividad, para la opcin por el mejor resultado. Vemos as que en la jurisdiccin internacional no se puede interpretar ninguna norma del tratado para excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica (inciso c), ni tampoco excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza (inciso d). Estas citas refuerzan nuestra conviccin de que los derechos no estn en las normas. Tngase en cuenta cmo el artculo 29 apela y reenva a derechos inherentes al ser humano y al sistema democrtico, y cmo emprende la bsqueda de todo plus que pueda estar alojado en el derecho interno, en otros tratados, en declaraciones internacionales, etctera. No es difcil descubrir que hay toda una estructura de principios y valores que, coordinados con el objeto y el fin de los tratados sobre derechos humanos, obliga a cumplirlos de buena fe. Es algo que parangonamos con la pauta de que, dentro del sistema de derechos, los silencios, las implicitudes, el arsenal principista y axilogo que le nutre, tienen un sentido orientador, pero no a ttulo de mero consejo o de recomendacin, sino con todo el vigor aplicativo, directo e inmediato de un ordenamiento jurdico, al que bien se le puede atribuir eso que Garca de Enterra ha denominado (en relacin con la Constitucin), su fuerza y valor normativos.14 17. Conviene, a esta altura de nuestra exposicin, plantear ( en relacin a cada estado y a su respectivo derecho interno) cmo influye en su sistema de derechos el derecho internacional de los derechos humanos 15 y comprobar si hay prosperidad y smosis receptivas. Una buena matriz para perforar resistencias a la asimilacin en jurisdiccin interna de una interpretacin congruente con la propia de la jurisdiccin internacional, es asumir el paralelismo entre el sistema de derechos de cada derecho interno de un estado democrtico, y el derecho internacional de los derechos humanos. Para ello, siempre acudimos a dos pirmides: la del derecho
14 Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, con posteriores ediciones y reimpresiones. 15 Cmo influyen las normas internacionales en el derecho interno? , en la obra colectiva de Burgental, Thomas, Roberto E. Norris y Dinah Shelton, La proteccin de los derechos humanos en las Amricas, Madrid, 1990, p. 501.
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interno, y la del derecho internacional. En cada una hay un vrtice, y en ese vrtice encontramos a los derechos humanos. Efectivamente, la constitucin de un estado democrtico contiene a los derechos humanos, que participan de la supremaca investida por la Constitucin en tanto fuente primaria y fundamento de todo el orden jurdico estatal. Tambin en la cspide de la pirmide propia del derecho internacional se hallan, con la supremaca que en l reviste la Carta de Naciones Unidas (artculo 103), los derechos y libertades fundamentales del hombre, posteriormente desarrollados por todo el curso progresivo del derecho internacional de los derechos humanos. Este paralelismo piramidal exhibe la afinidad sincronizada entre el derecho constitucional democrtico y el derecho internacional de los derechos humanos. Por ende, cuando con la buena fe que para interpretar los tratados prescribe la Convencin de Viena; cuando se asume la tendencia a la optimizacin del sistema de derechos; cuando la supremaca de la constitucin no se esclerosa para asimilar al estado fronteras adentro, no tenemos que abrigar resquemor ni desconfianza por el ingreso del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno, porque su recepcin no apareja reduccionismos sino ampliaciones elsticas. Un sistema interno de derechos humanos de un estado democrtico no ha de poner vallas ni cohibir a la fuente internacional, porque la completitud con la cual el sistema cierra no es compatible con egosmos. 18. Por fin, este sistema cerrado no tiene, en la acepcin que le damos al trmino, el sentido de una congelacin definitiva. cerrado quiere significar que, en cada momento y de acuerdo a su circunstancia histrica, el sistema incorpora todo cuanto le es propio y funcional para no dejar fuera ningn elemento, ninguna fuente, ninguna herramienta que sean capaces e idneas para completar al mismo sistema. Pero, en otro sentido, el sistema cerrado y completo mantiene su apertura a la progresividad maximizadora, en acompasamiento a transformaciones y valoraciones que pueden ir enriqueciendo en su plexo. Por un lado, los derechos implcitos son susceptibles de operar como casillero receptor de nuevos huspedes, que no son otros que derechos nuevos, o derechos viejos con contenidos ms amplios. Ello en tanto a los valores jurdico-polticos se los ponga en contacto e interseccin con la realidad histrica y dinmica de cada tiempo en las sociedades contemporneas, tan mviles y ambiciosas de mejor nivel y calidad de vida. Por otro lado, utilizando como presuncin la de operatividad de las normas sobre derechos humanos (a menos que resulte indudable su carcter programtico) para, mediante tal presuncin, no retardar, bloquear ni impedir su aplicacin a la espera de que
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normas secundarias acten como intermediarias, o conduzcan a decir que la falta de reglamentacin obsta al cumplimiento, argumento ste que reputamos profundamente equivocado. En tal sentido, compartimos la pauta que la jurisprudencia ms nueva de la Corte Suprema argentina viene acentuando, cuando sostiene que dejar de cumplir un tratado implica violarlo, cosa que se asemeja mucho a nuestra tesis sobre la inconstitucionalidad por omisin, aplicable sin dificultad al caso en que esa omisin se configura para no cumplir o no dar aplicacin a un tratado de derechos humanos que es parte del derecho interno.16 19. En este debido cumplimiento, que no admite excusa ni por accin ni por omisin, la jurisdiccin internacional aporta una clave trascendente para la interpretacin en jurisdiccin interna. La creemos hallar en el Pacto de San Jos de Costa Rica, coordinando sus artculos 1 y 2, por que despus que el primero imputa una obligacin inmediata a los estados que se hacen parte en l, el artculo 2 prev que, en el caso de estados en los que ya no est garantizado el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1, se asume el compromiso de adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que sean necesarias para hacerlos efectivos. Cul es la clave que en cada estado coadyuva a la completitud del sistema? A nuestro entender, entre esas medidas de otro carcter distintas a las legislativas se hallan las sentencias de los tribunales de justicia, especialmente de los que actan como tribunales constitucionales o como cortes superiores o supremas en cada estado. Por ac filtramos, entonces, el ya aludido activismo judicial que, sin evadir el marco del ordenamiento jurdico, pero tambin sin quedar atrapado en un normativismo que no encuentra nada fuera de las normas escritas, sabe otorgar interpretacin aplicativa gil y eficaz al sistema de derechos que, adems de normas, se nutre de principios, valores, fines y razones histricas en el estado democrtico, y que ensambla en y para la completitud que da cierre al sistema, esa dualidad de fuentes armnicas en retroalimentacin: la interna propia de cada estado, y la internacional del derecho internacional de los derechos humanos. 20. El fin de nuestro siglo XX y la vspera del XXI, con su espectculo de tendencias proclives a las integraciones superestatales y comunitarias, marca la hora de abandonar los replegamientos internos estriles y de auspiciar las aperturas a los sistemas internacionales (universales y regionales) que per16 Bidart Campos, op. cit., nota 7, t. II, cap. XXXVI, acpite titulado El nuevo derecho internacional pblico y el derecho interno , p. 392, y especialmente para nuestro tema, pp. 396 y ss.
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mitan emplear correctamente la opcin preferencial por la fuente y la solucin que mejor favorezcan a la persona humana. Es, en un aggiornamiento de viejos axiomas romanistas, comprender que todo derecho est constituido por causa del hombre. Ms que ninguno, el derecho de los derechos humanos, interno e internacional. 21. Dos reflexiones finales prestan utilidad. Una se dirige a lo que, en el derecho internacional, funciona como principio, que est recogido en el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados: un estado que se hace parte en un tratado no puede invocar su derecho interno para incumplirlo. Quiere decir que, de frente al derecho internacional, el derecho interno carece de superioridad o primaca, as sea la constitucin. Conviene, entonces, que el derecho interno y la supremaca constitucional asimilen del mejor modo posible esta necesidad de congruencia entre l y el derecho internacional, tema que en relacin con los derechos humanos ya nos permiti postular que la recepcin interna del derecho internacional de los derechos humanos no engendra conflictos, porque entre este derecho internacional y la constitucin democrtica existe un comn denominador que los compatibiliza. La segunda reflexin, muy entramada con la anterior, vuelve a afrontar el contexto completo del sistema de derechos. La interpretacin que de l se hace en jurisdiccin interna ha de esmerarse por cerrar el sistema en armona con la fuente internacional, de modo tal que en cada caso y en cada circunstancia aquella interpretacin, auxiliada por la integracin coherente de los vacos normativos, rinda el beneficio ms valioso para la persona humana, por causa de la cual dijimos prrafos ms arriba que se constituye todo derecho.
REFLEXIONES SOBRE LA INTERACCIN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO EN LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Antnio A. CANADO TRINDADE1
SUMARIO: I. Observaciones preliminares. II. El impacto de los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos en Constituciones recientes. III. La supervisin internacional de la compatibilidad de los actos internos de los Estados con sus obligaciones internacionales de proteccin. IV. Compatibilizacin y prevencin de conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional en materia de derechos humanos. V. La obligacin internacional de los Estados de proveer recursos de derecho interno eficaces. VI. La funcin de los rganos y procedimientos del derecho pblico interno. VII. Las normas internacionales de proteccin directamente aplicables en el derecho interno. VIII. La primaca de la norma ms favorable a las vctimas. IX. Conclusiones.
I. OBSERVACIONES PRELIMINARES No podra haber ocasin ms propicia que este V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, reunido en la ciudad de Quertaro, Mxico, en octubre de 1994, para presentar estas reflexiones sobre lo que denominamos de interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en el contexto de la proteccin de los derechos humanos. Es este un tema que por mucho tiempo nos ha atrado la atencin, y que hemos intentado desarrollar a partir de la perspectiva de un internacionalista sensible a los avances del constitucionalismo especialmente en Amrica Latina en materia de proteccin de los derechos humanos, y consciente de la necesidad de reducir la brecha que parece persistir en muchos de nuestros crculos jurdicos entre los enfoques internacionalista y constitucionalista de la temtica de la proteccin de los derechos humanos.
1 Ph.D. (Cambridge), Profesor titular de la Universidad de Brasilia, Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Director Ejecutivo del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Miembro del Instituto Internacional de Derecho Humanitario.
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ANTNIO A. CANADO TRINDADE
El antagonismo irreconciliable entre las posiciones monista y dualista clsicas probablemente llev a los juristas a abordar ms recientemente la relacin entre el derecho internacional y el derecho interno de ngulos distintos. La distincin tradicional, enfatizando la supuesta diferencia de las relaciones regladas por los dos ordenamientos jurdicos, difcilmente podra proveer una respuesta satisfactoria a la cuestin de la proteccin internacional de los derechos humanos: bajo el derecho interno las relaciones entre los individuos, o entre el Estado y los individuos, eran consideradas bajo el espectro de la competencia nacional exclusiva ; y se intentaba asimismo argumentar que los derechos individuales reconocidos por el derecho internacional no se dirigan directamente a los beneficiarios, y por consiguiente no eran directamente aplicables. Con el paso de los aos, hubo un avance, en el sentido de, al menos, distinguir entre los pases en que ciertas normas de los instrumentos internacionales de derechos humanos pasaron a tener aplicabilidad directa, y los pases en que necesitaban ellas ser transformadas en leyes o disposiciones de derecho interno para ser aplicadas por los tribunales y autoridades administrativas. Como buscamos demostrar en estudio publicado en Alemania a mediados de los aos setenta, otros abordamientos pueden desvendar un campo de investigacin ms rico y frtil, cuales sean, el status interno (nacional) de disposiciones jurdicas internacionales a partir del prisma del derecho constitucional (comparado), o el examen o la interpretacin del derecho interno por los tribunales internacionales (para verificar la compatibilidad del derecho interno con el derecho internacional), o la relevancia del derecho interno en el proceso legal internacional, o la implementacin de decisiones judiciales internacionales por los tribunales internos. 2 Estos enfoques continan requiriendo, y mereciendo, mayor atencin. Recorridos diecisiete aos desde la publicacin de ste nuestro estudio, retomamos el examen del tema en medio a desarrollos recientes, como la realizacin, en junio de 1993, en Viena, de la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que busc evaluar los resultados alcanzados en la proteccin internacional de los derechos humanos en las ltimas dcadas, y asegurar continuados avances en este dominio en el futuro. Para tal, consideraremos de inicio el impacto de los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos en Constituciones recientes. A continuacin, examinaremos cuatro cuestiones, a saber: la supervisin internacional
2 Cfr. Canado Trindade, A. A., Exhaustion of Local Remedies in International Law and the Role of National Courts, 17 Archiv des Volkerrechts (1977-1978), pp. 333 y 334.
INTERACCIN ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
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de la compatibilidad de los actos internos de los Estados con sus obligaciones internacionales de proteccin; la compatibilizacin y la prevencin de conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional en materia de derechos humanos; la obligacin internacional de los Estados de proveer recursos de derecho interno eficaces; y la funcin de los rganos y procedimientos del derecho pblico interno. En fin, abordaremos las cuestiones de las normas internacionales de proteccin directamente aplicables en el derecho interno, y de la primaca de la norma ms favorable a las vctimas. El campo estar, entonces, abierto a la presentacin de nuestras conclusiones. II. EL IMPACTO DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE PROTECCIN
DE LOS DERECHOS HUMANOS EN CONSTITUCIONES RECIENTES
Ya no se justifica que el derecho internacional y el derecho constitucional sigan siendo abordados de forma esttica o compartimentalizada, como lo fueron en el pasado. Ya no puede haber duda de que las grandes transformaciones internas de los Estados repercuten en el plano internacional, y la nueva realidad en ste as formada provoca cambios en la evolucin interna y en el ordenamiento constitucional de los Estados afectados. Lo ilustran, verbi gratia, los profundos cambios constitucionales que vienen ocurriendo en los pases de Europa del Este a partir de 1988-1989, con el propsito de la construccin de nuevos Estados de derecho, en cuyo proceso aquellos pases fueron llevados gradualmente a tornarse partes en los dos Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas.3 Estas transformaciones recientes han generado, a un mismo tiempo, un nuevo constitucionalismo as como una apertura a la internacionalizacin de la proteccin de los derechos humanos. En efecto, en los ltimos aos el impacto de los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos se ha hecho sentir en algunas Constituciones. Una ilustracin pertinente es expresada por la Constitucin Portuguesa de 1976, que establece que los derechos fundamentales en ella consagrados no excluyen cualesquiera otros constantes de las leyes y de las reglas aplicables de derecho internacional y acrecenta: Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados e integrados en armona con la Declaracin Universal de los Derechos
3 Gros Espiell, H. y R. Correa Freitas, Los recientes cambios constitucionales en Europa del Este, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1990, pp. 7-11 y 59-61. Como bien sealan los coautores, ya no se contempla limitativamente tan slo los derechos de los ciudadanos , se pasa a reconocer los derechos humanos , anteriores al Estado e inherentes a todo ser humano (ibid., pp. 35 y 40-43, y cfr. pp. 83-85).
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del Hombre (artculo 16(1) e (2)). La disposicin de la Constitucin de Alemania con enmiendas hasta diciembre de 1983 segn la cual las normas generales del derecho internacional pblico constituyen parte integrante del derecho federal y se sobreponen a las leyes y constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal (artculo 25), puede ser entendida como englobando los derechos y obligaciones consagrados en los instrumentos de proteccin internacional de los derechos humanos. Uno de los ejemplos ms comnmente recordados en nuestras Constituciones recientes o que, reconociendo la importancia de los tratados de derechos humanos, los singularizan y a ellos extienden cuidado especial, es el de la Constitucin espaola de 1978, que somete la eventual denuncia de tratados sobre derechos y deberes fundamentales al requisito de la previa autorizacin o aprobacin del Poder Legislativo (artculos 96(2) y 94(1)(c)). Tal aprobacin del Congreso para la eventual denuncia de aquellos tratados naturalmente abre una brecha en reducto del Ejecutivo, en favor de la manutencin de la vigencia de tales instrumentos, una vez que el Legislativo solo podra autorizar su denuncia en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las reglas generales del derecho internacional.4 Se fortalecen, de este modo, los tratados de derechos humanos. Este no es un ejemplo aislado.5 En Amrica Latina, surgen manifestaciones en nuestros das de una nueva postura ante la cuestin clsica de la jerarqua normativa de los tratados internacionales vigentes, como revelado por la nueva tendencia de algunas Constituciones latinoamericanas recientes de dispensar un tratamiento diferenciado o especial a los tratados de derechos humanos o a los preceptos en ellos consagrados. Ejemplo de los ms significativos, en esta nueva lnea, se encuentra en la anterior Constitucin del Per de 1978, cuyo artculo 105 determinaba que los preceptos contenidos en los tratados de derechos humanos tienen jerarqua constitucional, y no pueden ser modificados sino por el procedimiento para la reforma de la propia Constitucin. Desafortunadamente esta disposicin no se encuentra reiterada en los mismos trminos en la actual Constitucin Poltica del Per de 1993, la cual se limita a determinar, en una disposicin final y transitoria (cuarta), que los derechos constitucionalmente reconocidos se interpretan de conformidad con DeclaraRemiro Brotons, A., La accin exterior del Estado, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 198-200. Hay otras Constituciones que sujetan a la previa aprobacin legislativa la denuncia de tratados en general (incluso los de derechos humanos), indiscriminadamente (verbi gratia, Constitucin de Suecia, con las enmiendas de 1976-1977, artculo 4; Constitucin holandesa de 1983, artculo 91 (1); y, anteriormente, Constitucin de Dinamarca de 1953, artculo 19(1)).
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cin Universal de Derechos Humanos y con los tratados de derechos humanos ratificados por el Per.6 Otro ejemplo reside en la Constitucin de Guatemala de 1985, cuyo artculo 46 establece que los tratados de derechos humanos ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno. As, mientras que la Constitucin peruana de 1978 atribua jerarqua constitucional a los tratados de derechos humanos, la actual Constitucin Guatemalteca atribuye a stos jerarqua especial, con preeminencia sobre la legislacin ordinaria y el restante del derecho interno. Otra ilustracin es dada por la Constitucin de Nicaragua, de 1987, que, por lo dispuesto en su artculo 46, integra, para fines de proteccin, en la enumeracin constitucional de derechos, los derechos consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en los dos Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas (de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y de Derechos Civiles y Polticos), y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.7 En la misma lnea de pensamiento se sita una de las modificaciones introducidas en la Constitucin de Chile, resultante del plebiscito convocado para el 30 de julio de 1989; por aquella reforma constitucional, de 1989, se agreg al final del artculo 5(II) de la Constitucin chilena la disposicin segn la cual es deber de los rganos del Estado promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes .8 De este modo, los derechos garantizados por aquellos tratados pasaron a equipararse jerrquicamente a los garantizados por la Constitucin chilena reformada. Otro ejemplo pertinente se encuentra en la Constitucin de Colombia de 1991, cuyo artculo 93 determina que los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia prevalecen en el orden interno , y que los derechos humanos constitucionalmente consagrados sern interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia.9
6 El artculo 56 (1), que tambin se refiere a los derechos humanos, es meramente procedimental. Cfr. Constitucin Poltica del Per 1993, Lima, referndum del 31 de octubre de 1993, pp. 52 y 20. 7 Gros Espiell, H., Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno , 2 Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1987, pp. 165-174. 8 Cfr. Texto de la Nueva Reforma-Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, Santiago, Publigrfica, 1989, p. 5. Para la modificacin (por la reforma constitucional de 1989) del artculo 5(II) de la Constitucin chilena (de 1980), cfr. Ley nm. 18.825, de 16 de agosto de 1989, Diario Oficial de la Repblica de Chile, de 17 de agosto de 1989, nm. 33.450, p. 1. a 9 Cfr. Constitucin Poltica de Colombia (compilada por J. Ortega Torres), 20 ed., Bogot, Temis, 1991, p. 38.
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Bien prxima de la postura reflejada en las soluciones arriba referidas se encuentra la de la Constitucin brasilea de 1988, que, despus de proclamar que el Brasil se rige en sus relaciones internacionales por el principio, inter alia, de la prevalencia de los derechos humanos (artculo 4(II)), constituyndose en Estado democrtico de derecho teniendo como fundamento, inter alia, la dignidad de la persona humana (artculo 1(III)), estatuye, de acuerdo con propuesta que avanzamos en la Asamblea Nacional Constituyente y por sta aceptada que los derechos y garantas en ella expresados no excluyen otros resultantes del rgimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que el Brasil sea parte (artculo 5(2)).10 Y acrecenta que las normas definidoras de los derechos y garantas fundamentales tienen aplicacin inmediata (artculo 5(1)). Lo dispuesto en el artculo 5(2) de la Constitucin brasilea de 1988 se inserta en la nueva tendencia de Constituciones latinoamericanas recientes de conceder un tratamiento especial o diferenciado tambin en el plano del derecho interno a los derechos y garantas individuales internacionalmente consagrados. La especificidad y el carcter especial de los tratados de proteccin internacional de los derechos humanos se encuentran, en efecto, reconocidos y sancionados por la Constitucin brasilea de 1988: si, para los tratados internacionales en general, se ha exigido la intermediacin por el Poder Legislativo de acto con fuerza de ley de modo a otorgar a sus disposiciones vigencia u obligatoriedad en el plano del ordenamiento jurdico interno, distintamente en el caso de los tratados de proteccin internacional de los derechos humanos en que el Brasil es parte, los derechos fundamentales en ellos garantizados pasan, de acuerdo con los artculos 5(2) y 5(1) de la Constitucin Brasilea de 1988, a integrar el elenco de los derechos constitucionalmente consagrados y directa e inmediatamente exigibles en el plano del ordenamiento jurdico interno.11 Ms recientemente, se incorpor a la Constitucin argentina, reformada en agosto de 1994, una clusula (artculo 75 (22)) segn la cual las Declaraciones Americana y Universal de Derechos Humanos, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de Naciones
10 Para nuestra propuesta original, subsecuentemente aceptada, de insercin de esta clusula en la Constitucin brasilea de 1988, concomitantemente con la pronta adhesin de Brasil a los dos Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas y a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. cfr. Canado Trindade, A. A., Direitos e Garantias Individuais no Plano Internacional, Assemblia Nacional Constituinte- Atas das Comissoes, Braslia, vol. 1, nm. 66 (supl.), 27 de mayo de 1987, p. 111, y cfr. pp. 109-116. 11 Canado Trindade, A. A., A Proteao Internacional dos Direitos Humanos - Fundamentos Jurdicos e Instrumentos Bsicos, So Paulo, Ed. Saraiva, 1991, pp. 630-635.
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Unidas (y su primer Protocolo Facultativo), la Convencin contra el Genocidio, las Convenciones sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial y de Discriminacin contra la Mujer, la Convencin de Naciones Unidas contra la Tortura, y la Convencin sobre los Derechos del Nio, en las condiciones de su vigencia, tiene jerarqua constitucional , no derogan artculo alguno de la parte I de la Constitucin argentina, y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos . Agrega aquella disposicin que slo podrn ser denunciados por el Poder Ejecutivo previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara . Los dems tratados de derechos humanos luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional .12 Las Constituciones latinoamericanas anteriormente citadas reconocen as la relevancia de la proteccin internacional de los derechos humanos y dispensan atencin y tratamiento especiales a la materia. Reconociendo que su enumeracin de derechos no es exhaustiva o supresiva de otros, descartan de este modo el principio de interpretacin de las leyes inclusio unius est exclusio alterius. Es alentador que las conquistas del derecho internacional en favor de la proteccin del ser humano vengan a proyectarse en el derecho constitucional,13 enriquecindolo, y demostrando que la bsqueda de proteccin cada vez ms eficaz de la persona humana encuentra guarida en las races del pensamiento tanto internacionalista como constitucionalista. Los fundamentos ltimos de la proteccin de los derechos humanos trascienden el derecho estatal, y el consenso generalizado formado hoy en torno de la necesidad de la internacionalizacin de su proteccin corresponde a una manifestacin cultural de nuestros tiempos, jurdicamente viabilizada por la coincidencia de objetivos entre el derecho internacional y el derecho interno en lo que concierne a la proteccin de la persona humana.14 Como, tambin
12 Cfr. Constitucin de la Nacin Argentina, en Boletn Oficial de la Repblica Argentina, Buenos Aires, sesin de la Convencin Nacional Constituyente en Santa Fe, 22 de agosto de 1994, p. 4a. Para un estudio reciente pero anterior a las reformas constitucionales mencionadas, cfr. (varios autores,) La reforma constitucional argentina 1994, 1a. ed., Buenos Aires, Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, abril de 1994, pp. 21-187. 13 Ya en el perodo de entre-guerras, Mirkine-Guetzvitch atentaba para este fenmeno, destacando la influencia del espritu internacional en la elaboracin de nuevas constituciones y en el derecho pblico interno de los Estados (verbi gratia, la renuncia constitucional a la guerra , posteriormente al Pacto Briand-Kellogg de 1928); Mirkine-Guetzvitch, B., Droit International et Droit Constitutionnel , 38 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International (1931) pp. 326, 424, 429 y 456. 14 A lo que se ha acrecentado la idea de una fusin concertada de fuentes, internacionales e internas, en lo que concierne a la normatividad de los derechos humanos; Bidart Campos, G. J., Teora general de los derechos humanos, Mxico, UNAM, 1989, pp. 362, 429-431 y 436.
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en ese dominio, a un Estado no es permitido dejar de cumplir sus obligaciones convencionales bajo el pretexto de supuestas dificultades de orden constitucional o interno, con mayor razn no habr disculpa para un Estado de no conformarse a un tratado de derechos humanos en el cual es parte por el simple hecho de que sus tribunales interpreten, en el plano del derecho interno, el tratado de un modo diferente del que se impone en el plano del derecho internacional.15 Con estas reflexiones en mente, pasemos al punto siguiente de nuestro estudio, cual sea, el de la compatibilidad de los actos internos de los Estados con sus obligaciones internacionales de proteccin. III. LA SUPERVISIN INTERNACIONAL DE LA COMPATIBILIDAD DE LOS ACTOS INTERNOS DE LOS ESTADOS CON SUS OBLIGACIONES INTERNACIONALES DE PROTECCIN Algunos aspectos de la interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de los derechos humanos son particularmente significativos. En primer lugar, los propios tratados de derechos humanos atribuyen una funcin capital a la proteccin por parte de los tribunales internos, como evidenciado por las obligaciones de proveer recursos internos eficaces y de agotarlos. Teniendo a s mismos confiada la proteccin primaria de los derechos humanos, los tribunales internos tienen, en contrapartida, que conocer e interpretar las disposiciones pertinentes de los tratados de derechos humanos. De ah la reconocida subsidiaridad del proceso legal internacional, la cual encuentra slido respaldo en la prctica internacional, en la jurisprudencia, en los tratados, as como en la doctrina.16 En segundo trmino, el margen de controversias es reducido o eliminado en la medida en que los propios tratados dispongan sobre la funcin y el procedimiento de los tribunales internos en la aplicacin de las normas internacionales de proteccin en ellos consagradas. En los casos en que la actuacin de los tribunales internos envuelve la aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos, asume importancia crucial la autonoma del Poder Judicial, su independencia de cualquier tipo de influencia ejecutiva.17 En tercer
15 Sorensen, M., Obligations dun Etat Partie a un trait sur le plan de son droit interne , in Les droits de lhomme en droit interne et en droit international (Colloque de Vienne, 1965), Bruxelles, Presses Universitaires de Bruxelles, 1968, p. 56. 16 Cfr. Canado Trindade, A. A., op. cit., supra nota 2, pp. 334 ,341 y 346-347; y cfr. G. Dahm, Die Subsidiaritat des internationalen Rechtsschutzes bei Volkerrechtswidriger Verletzung von Privatpersonen , in Vom deutschen zum europaischen Recht-Festschrift fur Hans Dolle, Tubingen, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), 1963, vol. II, pp. 6-9. 17 Cfr. Canado Trindade, A. A., op. cit., supra nota 2, p. 336, nms. 16-19.
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lugar, es cierto que los tribunales internacionales de derechos humanos existentes las Cortes Europea e Interamericana de Derechos Humanos no sustituyen los tribunales internos, y tampoco operan como tribunales de recursos o de casacin de decisiones de los tribunales internos. No obstante, los actos internos de los Estados pueden venir a ser objeto de examen por parte de los rganos de supervisin internacionales cuando se trata de verificar su conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos. Los actos internos de los Estados no se encuentran exentos de verificacin en cuanto a su valor de prueba, por cuanto pueden no estar conformes con las obligaciones internacionales de los Estados. Esto se aplica a la legislacin nacional as como a las decisiones internas judiciales y administrativas. Por ejemplo, una decisin judicial interna puede dar una interpretacin incorrecta de una norma de un tratado de derechos humanos; o cualquier otro rgano estatal puede dejar de cumplir una obligacin internacional del Estado en este dominio. En tales hiptesis se puede configurar la responsabilidad internacional del Estado, por cuanto sus tribunales u otros rganos no son los intrpretes finales de sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.18 Los rganos de supervisin internacionales no son obligados a conocer el derecho interno de los diversos Estados, pero s a tomar conocimiento de l como elemento de prueba, en el proceso de verificacin de la conformidad de los actos internos (judiciales, legislativos, administrativos) de los Estados con las obligaciones convencionales que a stos se imponen. Este examen de la aplicacin del derecho interno es de cierto modo incidenter tantum, como parte esencial o integral de la funcin de supervisin internacional, y elemento probatorio para el examen del comportamiento estatal interno de relevancia internacional. En esta ptica, es el propio derecho interno que asume importancia en el proceso legal internacional. Esto se torna an ms claro en un sistema de garanta colectiva como el de la proteccin de los derechos humanos, particularmente el de los tratados de derechos humanos dotados tambin de peticiones interestatales (verbi gratia, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 45; Convencin Europea de Derechos Humanos, artculo 24; Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, artculos 47-54; Pacto de Derechos Civiles y Polticos, artculo 41; Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, artculos XI-XIII; Convencin de Naciones Unidas
18 Cfr. ibid., pp. 334, 335 y 338, y cfr. Stoll, J. A., Lapplication et linterprtation du droit interne par les juridictions internationales, Institut de Sociologie/Universit Libre de Bruxelles, 1962, pp. 205-209.
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contra la Tortura, artculo 21), en que los rganos de supervisin internacionales en cuestin pueden ser convocados por un Estado Parte para verificar si los actos normativos, administrativos o judiciales internos de otro Estado Parte, en resumen, el propio comportamiento de ste, encuntrase o no de conformidad con las disposiciones de aquellos tratados. Y mismo en lo que concierne al ejercicio del derecho de peticin individual en stas consagrado (verbi gratia, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 44; Convencin Europea de Derechos Humanos, artculo 25; Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, artculos 55-58; primer Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, artculos 1-3 y 5; Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, artculo XIV; Convencin de Naciones Unidas contra la Tortura, artculo 22), se registran hoy diversos casos relativos a materias normalmente regidas por el derecho interno: basta recordar, por ejemplo, bajo la Convencin Europea de Derechos Humanos, los numerosos casos de peticiones o reclamaciones bajo el artculo 6 (concerniente al derecho de toda persona a que su causa sea examinada equitativamente por un tribunal independiente e imparcial) y el artculo 5 (referente a prisin o detencin legal y el derecho a la libertad y seguridad de toda persona), cubriendo materias regladas por el ordenamiento jurdico interno.19 Entre estos numerosos casos, se podra aqu hacer referencia especfica al clebre Caso Lingstico Belga, por ejemplo, en el cual la Corte Europea de Derechos Humanos dej claro (sentencia en cuanto al mrito, 1968) que no podra asumir la funcin de las autoridades nacionales competentes, que permanecan libres para escoger y tomar las providencias que considerasen apropiadas en las materias regidas por la Convencin Europea: su funcin de supervisin se refera tan solo a la conformidad de esas providencias con los requisitos de la Convencin.20 En el caso de los 23 habitantes de Alsemberg y de Beersel versus Blgica (1963), la Comisin Europea de Derechos Humanos, a su vez, observ que la reclamacin pretenda la declaracin no de la nulidad de una decisin aislada pero antes de la incompatibilidad de la legislacin lingstica belga con los requisitos de la Convencin; poco antes, en el caso X versus Blgica (1960), la Comisin advirtiera que no le incumba decidir sobre la interpretacin y aplicacin del derecho interno por los tribunales internos, a no ser que tal derecho constituyera una violacin de la Con-
Canado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, p. 345 y cfr. pp. 335 y 337. European Court of Human Rights, Belgian Linguistics Case (Merits), Judgment of 23.07.1968, pp. 10 y 35.
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vencin o que en la interpretacin o aplicacin del derecho interno hubieran los tribunales internos cometido tal violacin.21 En el continente americano, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe Anual de 1977, constat deficiencias en el derecho de muchos pases (inoperancia de garantas y medios de defensa, falta de independencia del Poder Judicial), que dejaban de ofrecer proteccin adecuada a las vctimas de violaciones de derechos humanos; era precisamente en estas circunstancias, aclar la Comisin Interamericana en el informe de 1980 sobre la situacin de los derechos humanos en Argentina, que se tornaba necesaria la actuacin de los rganos de supervisin internacionales.22 En informes anuales ms recientes, la Comisin relacion la proteccin de los derechos humanos con la propia organizacin poltica (interna) del Estado y el ejercicio efectivo de la democracia, y en varias ocasiones inst a los Estadosmiembros de la OEA a que incorporaran a los textos de sus Constituciones ciertos derechos y a que armonizaran sus legislaciones respectivas con los preceptos contenidos en los tratados de derechos humanos.23 Como resultado de las recomendaciones generales formuladas en sus informes o dirigidas a determinados gobiernos, logr la Comisin que se modificaran o derogaran leyes violatorias de los derechos humanos, y que se establecieran o perfeccionaran recursos y procedimientos de derecho interno para la plena vigencia de los derechos humanos.24 Cabe, pues, naturalmente a los tribunales internos interpretar y aplicar las leyes de los pases respectivos, ejerciendo los rganos internacionales especficamente la funcin de supervisin, en los trminos y parmetros de los mandatos que les fueron atribudos por los tratados e instrumentos de derechos humanos respectivos. Pero cabe, adems, a los tribunales internos, y otros rganos de los Estados, asegurar la implementacin a nivel nacional de las normas internacionales de proteccin, lo que realza la importancia de su papel en un sistema integrado como el de la proteccin de los derechos humanos, en el cual las obligaciones convencionales abrigan un inters comn superior de
21 Application nm. 1474/62 (1963), Collection of Decisions of the European Commission of Human Rights, vol. 12, p. 26, y vol. 11, p. 57; y application nm. 458/59 (1960), Yearbook of the European Convention of Human Rights, vol. III, p. 232, respectivamente. 22 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Diez Aos de Actividades 1971-1981, Washington D.C., Secretara General de la OEA, 1982, pp. 316 y 333. 23 Canado Trindade, A. A., La proteccin internacional de los derechos humanos en Amrica Latina y el Caribe (Documento de apoyo sometido por el IIDH a la Reunin Regional de Amrica Latina y el Caribe, Preparatoria de la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos de Naciones Unidas), San Jos de Costa Rica, IIDH/CEE/Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Costa Rica, 1993, pp. 16 y 19; este estudio ha sido circulado como documento clasificado de Naciones Unidas para la Conferencia Mundial de Viena, ref. ONU, A/CONF.157/PC/63/Add.3, de 18 de marzo de 1993, pp. 1-137. 24 Ibid., p. 20.
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todos los Estados Partes, el de la proteccin del ser humano. Los rganos de supervisin internacionales, a su vez, controlan la compatibilidad de la interpretacin y aplicacin del derecho interno con las obligaciones convencionales, para la determinacin de los elementos factuales a ser evaluados para el propsito de la aplicacin de las disposiciones pertinentes de los tratados de derechos humanos.25 Es posible que los rganos de supervisin vengan a ocuparse, en el examen de los casos concretos, verbi gratia, de errores de hecho o de derecho cometidos por los tribunales internos, en la medida en que tales errores parezcan haber resultado en violacin de uno de los derechos asegurados por los tratados de derechos humanos. En la misma lnea, pueden los rganos de supervisin, en la consideracin de los casos concretos, venir a examinar la legislacin nacional, no in abstracto, pero en la medida en que su aplicacin parezca constituir una violacin de uno de los derechos asegurados por los tratados de derechos humanos.26 En efecto, gracias a la actuacin desde sus primeros aos de los rganos de supervisin propios a los sistemas europeo e interamericano de derechos humanos, en numerosos casos se ha logrado poner fin a prcticas administrativas violatorias de los derechos humanos y alterar medidas legislativas para salvaguardar los derechos humanos.27 IV. COMPATIBILIZACIN Y PREVENCIN DE CONFLICTOS ENTRE LAS JURISDICCIONES INTERNACIONAL Y NACIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Se ve, de lo arriba expuesto, que los tratados de derechos humanos imponen deberes que implican la interaccin entre sus normas y las de derecho interno. Al consagrar normas que acarrean esta interaccin, como las atinentes a la compatibilizacin entre sus dispositivos y los de derecho interno (a veces con referencia expresa a preceptos constitucionales y leyes internas) y las relativas al derecho a recurso efectivo ante instancias nacionales, los tratados de derechos humanos atendieron a la necesidad de prevenir o evitar conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional y de armonizar la legislacin na25 Cfr. Mosler, H., linfluence du droit national sur la Convention Europenne des Droits de lHomme , Miscellanea W.J. Ganshof van der Meersch, Bruxelles/Pars, Bruylant/LGDJ, 1972, vol. I, pp. 540 y 541; Canado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, pp. 338, 339 y 344 y ; Schreuer, C.H., The Implementation of International Judicial Decisions by Domestic Courts , 24 International and Comparative Law Quarterly (1975) pp. 153 y 183. 26 Canado Trindade, A. A., op. cit., supra nota 2, pp. 342 y 343. 27 Cfr. a ese respecto, verbi gratia, Canado Trindade, A.A., Exhaustion of Local Remedies in Relation to Legislative Measures and Administrative Practices- the European Experience , 18 Malaya Law Review, Singapore, 1976, pp. 257-280.
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cional con las obligaciones convencionales. De ah la total improcedencia de la invocacin de la soberana estatal en lo tocante a la interpretacin y aplicacin de los tratados de derechos humanos vigentes. Adems de estas vas de compatibilizacin de los dispositivos convencionales y de los de derecho interno, tambin se vuelven a este mismo propsito las clasulas de derogacin y de limitaciones o restricciones al ejercicio de ciertos derechos (a ser restrictivamente interpretadas), para atender a las necesidades de los Estados ante situaciones factuales de emergencia imprevisibles y propiciar el fiel desempeo de los Estados de sus deberes pblicos en pro del bien comn; las reservas autorizadas o permitidas por los propios tratados (tambin a ser restrictivamente interpretadas, adems de necesariamente compatibles con el objeto y propsito de los referidos tratados); la consagracin del requisito del previo agotamiento de los recursos de derecho interno en los instrumentos de proteccin internacional de los derechos humanos, a evidenciar el carcter subsidiario de los procedimientos internacionales y la funcin primordial y responsabilidad primaria de los rganos internos de los Estados como parte integrante del sistema de proteccin internacional de los derechos humanos; y las clasulas facultativas (verbi gratia, de reconocimiento de la competencia de rganos de supervisin internacionales para examinar peticiones o reclamaciones individuales e interestatales, y de reconocimiento de la jurisdiccin obligatoria de rganos judiciales de proteccin de los derechos humanos), como alternativas abiertas a los Estados por los propios tratados de derechos humanos para la aceptacin normal de las obligaciones convencionales, de modo que les posibiliten medir el grado de compromiso que se ven en condiciones de asumir, y de este modo que viabilicen las ratificaciones o adhesiones del mayor nmero posible de Estados.28 No hay que confundir las categoras arriba mencionadas (clusulas de compatibilizacin, derogaciones y limitaciones o restricciones permisibles, reservas permisibles, previo agotamiento de los recursos internos, y clusulas facultativas), todas distintas pero contribuyendo cada una a su modo para prevenir o evitar conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional, y para remover obstculos a la evolucin de la proteccin internacional de los derechos humanos. Nunca est de ms dejar aclarado que las eventuales limitaciones o restricciones permisibles al ejercicio de los derechos consagrados, adems de deber ser interpretadas restrictivamente y en favor de estos ltimos, deben necesariamente cumplir ciertos requisitos, a saber: ser previstas
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Canado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 10, pp. 13 y 14.
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en ley, ser justificadas por el Estado, limitarse a situaciones en que sean absolutamente necesarias y al propsito para el cual fueron prescritas, ser aplicadas en el inters general de la colectividad (ordre public) armonizndose con las exigencias de una sociedad democrtica , respetar el principio de la proporcionalidad, no ser aplicadas de modo arbitrario o discriminatorio, sujetarse al control por rganos independientes (con la previsin de recursos para los casos de abusos), y ser compatibles con el objeto y propsito de los tratados de derechos humanos.29 Es de esperarse que en los prximos aos se intensifiquen los esfuerzos de verificar y asegurar el fiel cumplimiento de estos requisitos por los Estados, a empezar por la amplia divulgacin de las iniciativas y providencias por stos tomadas; en este propsito, hay que considerar, verbi gratia, la obtencin de informaciones ms detalladas por parte de Estados que impusieron derogaciones, limitaciones y estados o medidas de emergencia, as como la designacin por los rganos de supervisin internacionales de relatores especiales u rganos subsidiarios de investigacin en relacin con estados o medidas de emergencia pblica prolongados. Ya hay indicaciones jurisprudenciales concretas en nuestro continente para el tratamiento de la materia. As, en la Opinin Consultiva sobre el Habeas Corpus bajo Suspensin de Garantas (1987), la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que los recursos de amparo y habeas corpus (a los cuales se refieren, respectivamente, los artculos 25(1) y 7(6) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) constituyen garantas judiciales indispensables a la proteccin de los derechos humanos y no pueden ser suspendidas (bajo el artculo 27(2) de la Convencin); por consiguiente, acrecent la Corte, los ordenamientos constitucionales y legales de los Estados Partes que autorizaren, explcita o implcitamente, la suspensin de aquellos recursos (o equiparables) en situaciones de emergencia han de ser considerados incompatibles con las obligaciones internacionales impuestas por la Convencin Americana.30 Poco despus, en otra Opinin Consultiva (del mismo ao), sobre Garantas Judiciales en Estados de Emergencia, la Corte, al recordar el derecho a un recurso efectivo consagrado en la Convencin (artculo 25(1)), para la proteccin de los derechos reconocidos por sta, por la Constitucin o por la ley, advirti prontamente que no basta que los recursos estn formalmente previstos por el derecho interno por cuanto se requiere sean ellos adems eficaces. El artculo 8 de la Convencin, agreg la Corte, reconoce el due process of
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Idem, pp. 14, 16 y 17. Idem, p. 17.
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law que se aplica esencialmente a todas las garantas judiciales referidas en la Convencin, aun bajo el rgimen de suspensin reglado por el artculo 27 de la misma. En fin, otras garantas, derivadas de la forma democrtica de gobierno (a que se refiere el artculo 29(c) de la Convencin), implican no slo una determinada organizacin poltica, pero la necesidad de que las medidas tomadas por un gobierno en situacin de emergencia cuenten con garantas judiciales que estn sujetas a un control de legalidad, de modo que se preserve el Estado de Derecho .31 Una actitud de la doctrina ha consistido en intentar medir el alcance de los tratados de derechos humanos por sus efectos jurdicos en el derecho interno de los Estados Partes. A ese respecto, cabe recordar el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, segn el cual si el ejercicio de los derechos mencionados en el artculo 1 de la Convencin no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, de acuerdo con sus procesos constitucionales y con las disposiciones de la Convencin Americana, las medidas legislativas o de otro carcter que fueran necesarias para tornar efectivos aquellos derechos. A la poca de la adopcin de la Convencin Americana (noviembre de 1969), la delegacin de los Estados Unidos a la Conferencia de San Jos de Costa Rica argument (informe de abril de 1970) que el principal efecto del artculo 2 era el de permitir a los Estados Partes tratar las disposiciones sustantivas de la Parte I de la Convencin (artculos 1 a 32) como siendo noself-executing; esta sera la intencin de los Estados Unidos, por cuanto, en el entender de su delegacin, el artculo 2 era suficientemente flexible para permitir a cada pas implementar de la mejor manera la Convencin de acuerdo con su prctica interna .32 La consecuencia de esta posicin era negar que la Convencin pudiera beneficiar directamente a los individuos, sin la legislacin interna adicional prevista en el artculo 2, lo que prontamente revela la improcedencia de esta tesis. Si el artculo 2 fuera interpretado como lo pretenda la delegacin norteamericana, frustrara las tentativas de invocar la Convencin Americana
31 Idem, p. 18. Para un estudio general de la cuestin del derecho a un recurso efectivo, cfr. Mertens, P., Le droit de recours effectif devant les instances nationales en cas de violation dun droit de lhomme, Bruxelles, Ed. Univ. de Bruxelles, 1973, pp. 1-151. Y, para un estudio de las garantas procesales de los derechos humanos en el plano del derecho interno, cfr. Fix-Zamudio, H., La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Mxico, UNAM, Civitas, 1982, pp. 23-365; Idem, La proteccin jurdica de los derechos humanos en Latinoamrica y en el sistema interamericano , 8 Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1988, pp. 7-64. 32 United States: Report of the Delegation to the Inter-American Specialized Conference on Human Rights-American Convention on Human Rights , 9 International Legal Materials (1970) pp. 714 y 715, cfr. p. 710.
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ante los tribunales nacionales para garantizar determinados derechos (verbi gratia, en conflicto con la legislacin interna o en esta no existentes), negando aplicabilidad directa a toda la Parte I de la Convencin, y privara a esta ltima de cualquier impacto significativo en la administracin de la justicia cotidiana de los Estados Partes.33 La Convencin se tornara virtualmente letra muerta. No sorprendentemente, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Opinin Consultiva de 1986, seal (en relacin con el artculo 14(1) de la Convencin) que el hecho de que un artculo haga referencia a la ley no es suficiente para que pierda autoaplicabilidad (excepto si la propia vigencia del derecho estuviera enteramente condicionada a la ley evocada). As, en el entendimiento de la Corte, el hecho de que puedan los Estados Partes determinar las condiciones del ejercicio de un derecho (en el caso del derecho de rectificacin o respuesta), no impide la exigibilidad conforme al Derecho Internacional de las obligaciones contradas bajo el artculo 1(1) de la Convencin; concluy, de este modo, la Corte que el artculo 14(1) de la Convencin es autoaplicable (self-executing), consagrando un derecho de rectificacin o respuesta internacionalmente exigible .34 La obligacin del artculo 2 (supra) se suma al deber general del artculo 1 de la Convencin.35 No se puede condicionar la totalidad de los derechos internacionalmente consagrados a las providencias legislativas internas de los Estados Partes; se trata de una obligacin adicional y complementaria a la obligacin general del artculo 1 de la Convencin. El propsito del artculo 2 es antes el de superar obstculos y tomar las medidas pertinentes para asegurar la aplicacin de todas las normas (incluso las programticas) de la Convencin y garantizar as la proteccin de los derechos en ella consignados en cualesquiera circunstancias. Si la Convencin no pudiera aplicarse inmediata y directamente a las personas protegidas, estara privada de todo efecto significativo y estara paralizado todo el sistema de salvaguardia de los derechos humanos. Adems, la Convencin contiene normas que pueden ser aplicadas por los tribunales nacionales sin medidas legislativas adicionales.36 Los pre33 Buergenthal, Thomas, The American Convention on Human Rights: Illusions and Hopes , 21 Buffalo Law Review, 1971, pp. 128 y 129; Idem, The American Convention on Human Rights: an Illusion of Progress , Miscellanea W.J. Ganshoff van der Meersch , Bruxelles, Bruylant, 1972, vol. I, pp. 393-394. 34 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-7/86, Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta, del 29 de agosto de 1986, serie A, nm. 7, pp. 6-20. 35 El artculo 2 complementa, pero de ninguna manera sustituye o suple, a la obligacin general y no condicionada que resulta del artculo 1 de la Convencin. Ibid., Voto Razonado del Juez H. Gros Espiell, Serie A, nm. 7, p. 27. 36 Cfr. Buergenthal, Thomas, El Sistema Interamericano para la Proteccin de los Derechos Humanos , OEA, Anuario Jurdico Interamericano, 1981, pp. 124-127.
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ceptos sobre no-discriminacin, consagrados en tantos tratados de derechos humanos, se prestan a la autoaplicacin. Segn un estudio reciente, con excepcin de las seis clusulas de la Parte I de la Convencin Americana que expresamente reclaman la existencia de una ley o de medidas complementarias,37 todos los dems preceptos de la Parte I de la Convencin son autoaplicables (self-executing), en razn de la propia naturaleza de las obligaciones que incorporan y de su exigibilidad directa e inmediata ; si dejaren de ser aplicados por los tribunales nacionales u otros rganos internos de los Estados, se ha de configurar en consecuencia la responsabilidad internacional de estos ltimos por violacin de sus obligaciones convencionales.38 Se puede asimismo admitir una presuncin en favor de la autoaplicabilidad de las normas sustantivas de los tratados de derechos humanos, excepto si contuvieren una estipulacin expresa de ejecucin por medio de leyes subsecuentes que condicionen enteramente el cumplimiento de las obligaciones en aprecio; as como la cuestin de la jerarqua de las normas (y de la determinacin de cual de ellas debe prevalecer) ha sido tradicionalmente reservada al derecho constitucional (de ah resultando las considerables variaciones en este particular de pas a pas), la determinacin del carcter autoaplicable (selfexecuting) de una norma internacional constituye, como bien se ha sealado, a su vez, una cuestin regida por el derecho internacional, ya que se trata nada menos que del cumplimiento o la violacin de una norma de derecho internacional .39 El sentido y el alcance del artculo 2 de la Convencin Americana se encuentran hoy suficientemente aclarados. Tal vez su insercin en la Convencin no hubiera sido de las ms felices, en razn de las incertidumbres que prontamente surgieron. A pesar de stas, el reciente Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1988) curiosamente reedita su formulacin, al disponer que si el ejercicio de los derechos en l consagrados no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales dere37 A saber, artculos 13(5) (sobre propaganda en favor de la guerra y apologa del odio), 17(4) (sobre igualdad de derechos de los cnyuges), 17(5) (sobre igualdad de derechos de los hijos, sean legtimos o naturales), 19 (sobre derecho del nio a las medidas de proteccin), 21(3) (sobre prohibicin de la usura), y 26 (sobre derechos econmicos, sociales y culturales). Cfr. Jimnez de Archaga, E., op. cit., infra, nota 38, pp. 43 y 47. 38 Jimnez de Archaga, E., La Convencin Interamericana de Derechos Humanos como Derecho Interno , 69/71 Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, 1987-1989, pp. 44 y 48. 39 Idem, pp. 38, 41 y 52.
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chos (artculo 2). Pero hoy, distintamente, ya se dispone de elementos, doctrinarios y jurisprudenciales (supra), para asegurar un entendimiento y una aplicacin apropiados de esta disposicin del Protocolo de San Salvador y evitar las incertidumbres que parecieron circundar el equivalente artculo 2 de la Convencin Americana en sus primeros aos. V. LA OBLIGACIN INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS DE PROVEER
RECURSOS DE DERECHO INTERNO EFICACES
As como es posible medir la relevancia de las normas internacionales de proteccin en el mbito del derecho interno de los Estados por el impacto en este ltimo de los tratados e instrumentos de derechos humanos (verbi supra), del mismo modo los medios de reparacin de derecho interno se hacen presentes en el propio proceso legal internacional en el deber del Estado de proveer recursos internos eficaces y en el deber correspondiente del individuo reclamante de utilizarlos como condicin de admisibilidad de la peticin internacional. En efecto, una nueva visin de esta conjuncin de deberes complementarios en cuanto a los medios de reparacin internos contribuye para una reevaluacin de la cuestin ms amplia de la interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en el mbito de la proteccin de los derechos humanos. En este mbito de proteccin, la visin clsica del requisito formal del agotamiento por los individuos reclamantes de los recursos de derecho interno para la institucin de procedimiento contencioso internacional pierde terreno para una nueva concepcin centrada en el elemento de la reparacin propiamente dicha. Se percibe entonces que la regla del agotamiento, en la proteccin de los derechos humanos, slo puede ser considerada adecuadamente en conexin con la obligacin correspondiente de los Estados de proveer recursos internos eficaces; el nfasis pasa a recaer en la tendencia de perfeccionamiento de los instrumentos y mecanismos nacionales de proteccin judicial. Este cambio de nfasis atribuye mayor responsabilidad a los tribunales internos (judiciales y administrativos), convocndolos a ejercer actualmente un papel ms activo sino creativo que en el pasado en la implementacin de las normas internacionales de proteccin. Si por un lado esto puede a corto plazo revelar o exponer sus insuficiencias o deficiencias en el ejercicio de esta funcin ampliada de administracin de la justicia, por otro lado esto puede, a mediano y largo plazos, acarrear consecuencias positivas.40 Una pri40 Canado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, pp. 358, 360 y 364; y, para un estudio general, cfr. Canado Trindade, A. A., The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 1983, pp. 1-400.
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mera es, como ya se ha sealado, el perfeccionamiento de la administracin interna de la justicia; una segunda es una mayor aproximacin entre los Estados, ya no ms por la predominancia clsica de los contactos entre los poderes ejecutivos con su apego casi instintivo al dogma de la soberana exclusiva, pero tambin por los contactos internacionales de los poderes judiciales, beneficindose de este modo del conocimiento mutuo de las realidades jurdicas internas de los Estados; y una tercera es la actuacin coordinada de los tribunales internos bajo los tratados de derechos humanos, en materias por stos regidas, a pesar de las variaciones en los distintos ordenamientos jurdicos internos, propiciando un cierto grado de uniformidad en la aplicacin de las normas de los referidos tratados.41 Dada la estructura descentralizada del ordenamiento jurdico internacional, no es de sorprender que, al menos en el mbito de la proteccin internacional de los derechos humanos, las atenciones se concentren crecientemente en la funcin reservada a los tribunales nacionales en la implementacin de las normas internacionales. La Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, por ejemplo, impone a los Estados Partes el deber de garantizar la independencia de los tribunales y de propiciar el establecimiento y perfeccionamiento de instituciones nacionales apropiadas de promocin y proteccin de los derechos humanos en ella garantizados (artculo 26). Adems, los tratados de derechos humanos reglamentan hoy un rea que, en el pasado, era considerada como tradicionalmente reservada al derecho constitucional, la de los derechos fundamentales de los ciudadanos vis--vis el poder pblico. Con la internacionalizacin de la proteccin de los derechos humanos se vieron los Estados en la obligacin adicional de equiparse debidamente para dar efecto a los tratados, particularmente los de derechos humanos que requieren medidas a nivel nacional para su implementacin (verbi gratia, el deber de proveer recursos internos eficaces). Tales medidas (legislativas o administrativas) son de fundamental importancia, por cuanto, segn el principio consagrado de la responsabilidad internacional, ningn Estado puede invocar dificultades o deficiencias de derecho interno como disculpa para evadirse de sus obligaciones internacionales.42 El deber de los Estados Partes de proveer recursos internos eficaces, impuesto por los tratados de derechos humanos, constituye el necesario fundamento en el derecho interno del deber correspondiente de los individuos reclamantes de hacer uso de tales recursos antes de llevar el caso a los rganos
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Canado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, p. 365. Idem, pp. 341, 363 y 367.
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internacionales. En efecto, es precisamente porque los tratados de derechos humanos imponen a los Estados Partes el deber de asegurar a las supuestas vctimas recursos eficaces ante las instancias nacionales contra violaciones de sus derechos reconocidos (en los tratados o en el derecho interno) (verbi gratia, Pacto de Derechos Civiles y Polticos, artculo 2(3)(a); Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura, artculo 14; Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, artculo VI; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 25(1); Convencin Europea de Derechos Humanos, artculo 13; Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, artculo 7), que, a la inversa, requieren de todo reclamante el previo agotamiento de los recursos de derecho interno como condicin de admisibilidad de sus peticiones a nivel internacional (verbi gratia, primero Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, artculo 5(2)(b); Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura, artculo 22(5)(b); Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, artculo XIV(7)(a); Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 46(1)(a); Convencin Europea de Derechos Humanos, artculos 26 y 27(3); Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, artculo 56(5) y (6)). VI. LA FUNCIN DE LOS RGANOS Y PROCEDIMIENTOS
DEL DERECHO PBLICO INTERNO
Hay tratados de derechos humanos que van ms all, previendo inclusive el compromiso de los Estados Partes de desarrollar las posibilidades de recurso judicial (verbi gratia, Pacto de Derechos Civiles y Polticos, artculo 2(3)(b); Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 25(2)(b)). Los tratados anteriormente citados confan as la proteccin de los derechos humanos tambin a los rganos y procedimientos del derecho pblico interno y a la legislacin constitucional y ordinaria. La Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura, por ejemplo, determina que los Estados Partes asegurarn a las vctimas (o sus dependientes), el derecho a la reparacin y a una indemnizacin justa y adecuada , incluidos los medios necesarios para la ms completa rehabilitacin posible (artculo 14). Tambin la Convencin Interamericana contra la Tortura prev la adopcin de medidas efectivas de derecho interno (artculos 6-7 y 9) para prevenir y punir la tortura. A su vez, la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial consagra un elenco significativo de medidas exigibles de los Estados Partes, a movilizar no solo los tribunales nacionales sino tambin los
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dems rganos del poder pblico; la Convencin prev, verbi gratia, la revisin de polticas gubernamentales (artculo II(1)(c)), la adopcin de medidas legislativas, judiciales, administrativas u otras (artculo II(1)(d) y (2) y artculos IV y IX) y de medidas educativas (artculo VII), para la realizacin de su objeto y propsito. La adopcin de tales medidas, legislativas, judiciales, administrativas u otras, es igualmente prevista por la Convencin sobre la Eliminacin y Represin del Crimen del Apartheid (artculos 4 y 7). Otros ejemplos pueden ser destacados. La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, verbi gratia, se encuentra permeada de numerosos compromisos de adopcin de medidas diversas por los Estados Partes (artculos 3-8, 10-13, 14(2), 16 y 18) para la realizacin de su objeto y propsito. Por el artculo 2(a), los Estados Partes se comprometen inclusive a consagrar en sus Constituciones nacionales o en otra legislacin apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley otros medios apropiados a la realizacin prctica de este principio; se comprometen a adoptar todas las medidas adecuadas (legislativas y otras), incluso las sanciones pertinentes, y la modificacin o derogacin de leyes, reglamentos, usos y prcticas, para poner fin a la discriminacin contra la mujer (artculo 2(b),(f) y (g)); se comprometen, adems, a asegurar, por medio de los tribunales nacionales y otras instituciones pblicas, la proteccin jurdica efectiva de la mujer (contra todo acto de discriminacin) en base de igualdad con el hombre. Al final de un elenco largo y circunstanciado de medidas a ser tomadas por los Estados Partes a nivel del derecho interno, el artculo 24, para evitar cualquier omisin en ese sentido, dispone en sntesis sobre el compromiso de los Estados Partes de adoptar todas las medidas necesarias en el mbito nacional para alcanzar la plena realizacin de los derechos reconocidos en la Convencin. Igual compromiso es asumido por los Estados Partes en la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 4, 19, 33 y 39). Los Estados Partes en tratados de derechos humanos se encuentran, en resumen, obligados a organizar su ordenamiento jurdico interno de modo que las supuestas vctimas de violaciones de los derechos en ellos consagrados dispongan de un recurso eficaz ante las instancias nacionales. Esta obligacin adicional opera como una salvaguardia contra eventuales denegaciones de justicia, o atrasos indebidos u otras irregularidades procesales en la administracin de la justicia. Con esto al menos quedan impedidos los gobiernos de los Estados Partes de obstruir acciones ante los tribunales nacionales (en el proceso de agotamiento de recursos de derecho interno) para obtener reparacin de daos resultantes de violaciones de los derechos consagrados en los tra-
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tados de derechos humanos.43 La operacin de los deberes complementarios de utilizar los recursos de derecho interno (de parte de los reclamantes) y de proveer tales recursos eficaces (de parte de los Estados demandados) contribuye as para una mejor apreciacin de la interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en el contexto de la proteccin de los derechos humanos. VII. LAS NORMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DIRECTAMENTE
APLICABLES EN EL DERECHO INTERNO
El impacto de los tratados de derechos humanos en los ordenamientos jurdicos internos de los Estados Partes (supra) ha atrado bastante atencin en los ltimos aos, y se ha evidenciado principalmente en numerosos casos que acarrearan, verbi gratia, modificaciones en las respectivas legislaciones nacionales con el propsito de armonizarlas con los referidos tratados. A la inversa, la influencia del derecho interno de los Estados Partes en los sistemas de los tratados de derechos humanos ha atrado considerablemente menos atencin. El hecho de que no raramente los tribunales internos son llamados a interpretar disposiciones de los tratados de derechos humanos en el examen de casos concretos contribuye en parte para explicar el impacto de esos tratados en el derecho interno de los Estados Partes.44 Al enfocar los efectos de estos tratados en el derecho interno de los Estados Partes, la actitud de la doctrina clsica ha consistido en clasificar estos ltimos, de modo general, en dos grupos, a saber: los que posibilitan dar efecto directo a disposiciones de los referidos tratados, consideradas como self-executing o de aplicabilidad directa, y los pases cuyo derecho constitucional determina que, aun ratificados, tales tratados no se tornan ipso facto derecho interno, para lo que se requiere legislacin especial. Esta es una determinacin que ha sido atribuda al derecho constitucional; sin embargo, se cuid el derecho internacional de elaborar el concepto de las normas directamente aplicables (self-executing) propiamente dichas, en relacin con disposiciones de tratados susceptibles de ser invocadas por un particular ante un tribunal o juez ( incorporacin automtica), sin necesidad de
43 Cfr. Idem, pp. 353-354, 355, 357 y 358; y cfr. Buergenthal, Thomas, Comparison of the Jurisprudence of National Courts with that of the Organs of the Convention as Regards the Rights of the Individual in Court Proceedings , Human Rights in National and International Law (ed. A.H. Robertson), Manchester, University Press/Oceana, 1970, p. 194. 44 Cfr. Canado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, pp. 337, 338, 341 y 342; y, para un estudio general, cfr. Cassese, A., Il Diritto Interno nel Processo Internazionale, Padova, Cedam, 1962, pp. 17, 117, 126 y 128.
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un acto jurdico complementario ( transformacin ) para su exigibilidad e implementacin. Para que una norma convencional pueda ser autoaplicable, se pas a considerar necesario la conjugacin de dos condiciones, a saber, primero, que la norma conceda al individuo un derecho claramente definido y exigible ante un juez, y segundo, que sea ella suficientemente especfica para poder ser aplicada judicialmente en un caso concreto, operando per se sin necesidad de un acto legislativo o medidas administrativas subsecuentes.45 La norma directamente aplicable, en resumen, consagra un derecho individual, susceptible de pronta aplicacin o ejecucin por los tribunales o jueces nacionales. No obstante las variaciones verificables de pas a pas en cuanto a la cuestin ms amplia del status preciso de los tratados de derechos humanos en el derecho interno, por ser dejada al criterio del derecho constitucional de cada Estado Parte, la aplicacin de las disposiciones convencionales y de modo especial las consideradas self-executing por los tribunales internos revela al menos el alcance de la influencia ejercida a lo largo de los aos por los tratados de derechos humanos en los Estados Partes. En el plano normativo y en perspectiva histrica, es siempre recordada la consagracin, en las Constituciones modernas, de derechos anteriormente proclamados en tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos, particularmente a partir de la Declaracin Universal de 1948. Muy significativamente, los resultados concretos obtenidos en las ltimas dcadas bajo los tratados e instrumentos de derechos humanos demuestran que no hay, como en rigor nunca hubo, cualquier imposibilidad lgica o jurdica de que individuos, seres humanos, sean beneficiarios directos de instrumentos internacionales.46 La polmica clsica entre dualistas y monistas, en su inevitable hermetismo, parece haberse erigido en falsas premisas, al tenerse en mente los sistemas contemporneos de proteccin de los derechos humanos. Adems de la funcin internacional atribuda a los tribunales internos, las propias caractersticas del proceso de creacin de leyes que hoy conocemos contribuyen para librarnos de las amarras de la polmica irreconciliable entre monistas y dualistas. Para la liberacin, en este sentido, del espritu jurdico contemporneo, han adems contribudo decisivamente el reconocimiento de la competencia o capacidad de actuar de los rganos de supervisin internacionales y sobre todo del derecho de peticin individual o de la capacidad procesal internacional de los individuos bajo los tratados e instrumentos de
45 46
Jimnez de Archaga, E., op. cit., supra, nota 38, pp. 35, 36, 39 y 41, y cfr. p. 44. Cfr. Canado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 2, pp. 339, 340, 352, 353 y 360.
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derechos humanos, los cuales han tornado la controversia clsica entre dualistas y monistas ociosa, superflua, dispensable, y sin resultados prcticos al menos en lo que concierne a la operacin de tales tratados e instrumentos de proteccin.47 Hay que tener en mente que, en una dimensin ms amplia, los reconocimientos del derecho de peticin individual y de la competencia de los rganos de supervisin internacionales se han dado en medio de la concientizacin de la identidad de propsito primordial del derecho internacional y del derecho pblico interno contemporneos en cuanto a las necesidades de proteccin del ser humano. Asimismo en los Estados que efectivamente incorporaran los tratados de derechos humanos en el ordenamiento jurdico interno persiste una cierta diversidad en cuanto al status o posicin exacta de estos tratados en la jerarqua legal interna, lo que era de esperarse, por tratarse de soluciones de derecho interno. Se sabe, por ejemplo, que, en el inicio de los aos noventa, de los 22 Estados ratificantes de la Convencin Europea de Derechos Humanos catorce ya haban asegurado a sta el status de derecho interno. Ni por eso se puede deducir que en los catorce Estados que incorporaran la Convencin al ordenamiento jurdico interno los derechos humanos son necesariamente mejor protegidos como consecuencia directa de aquella providencia: la incorporacin aunque meritoria no refleja automticamente la realidad de la observancia de los derechos humanos en un pas y el grado de la proteccin jurdica a ellos extendida, siendo medidas ms significativas y de mayor alcance prctico la aceptacin del derecho de peticin individual y de la jurisdiccin obligatoria de los rganos judiciales de proteccin internacional.48 As, el hecho de que en el inicio de esta dcada los veintids Estados Partes en la Convencin Europea haban aceptado el derecho de peticin individual bajo la Convencin (artculo 25) y todos los Estados Partes (con la nica excepcin de Turqua) haban aceptado la jurisdiccin obligatoria de la Corte Europea de Derechos Humanos (artculo 46 de la Convencin) independientemente del status de la Convencin en el derecho interno de cada pas revela la seriedad y la madurez de los Estados Partes y explica en gran parte el xito de aquel sistema regional de proteccin de los derechos humanos. Los tratados de derechos humanos benefician directamente a los individuos y grupos protegidos. Cubren relaciones (de los individuos ante el poder p47 Idem, pp. 353, 360 y 361; y cfr. Parry, Clive, The Sources and Evidences of International Law, Manchester, University Press, 1965, pp. 12 y 13. 48 Cfr. Canado Trindade, A. A., op. cit., supra, nota 10, pp. 15 y 16; y cfr. Drzemczewski, Andrew Z., European Human Rights Convention in Domestic Law-A Comparative Study, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 1-364.
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blico) cuya reglamentacin era en el pasado del dominio propio del derecho constitucional. Y diversas de las Constituciones modernas, a su vez, remiten expresamente a los derechos consagrados en los tratados de derechos humanos (v. supra), a un mismo tiempo revelando una nueva postura ante la cuestin clsica de la jerarqua normativa de los tratados internacionales vigentes as como concediendo un tratamiento especial o diferenciado tambin en el plano del derecho interno a los derechos y garantas individuales internacionalmente consagrados (v. supra). Rigiendo la misma gama de relaciones, de los individuos ante el Estado, el derecho internacional y el derecho interno apuntan aqu en la misma direccin, coincidiendo en el propsito bsico y ltimo de ambos de la proteccin del ser humano. VIII. LA PRIMACA DE LA NORMA MS FAVORABLE A LAS VCTIMAS No hay ms pretensin de primaca de uno u otro, como en la polmica clsica y superada entre monistas y dualistas. En el presente dominio de proteccin, la primaca es de la norma ms favorable a las vctimas, sea ella norma de derecho internacional o de derecho interno. ste y aqul aqu interactan en beneficio de los seres protegidos. Es la solucin expresamente consagrada en diversos tratados de derechos humanos, de la mayor relevancia por sus implicaciones prcticas. Merecedora de la mayor atencin, ha curiosamente pasado casi desapercibida en la doctrina contempornea. Concentrmonos, pues, en lo que disponen los tratados de derechos humanos al respecto. En el plano global, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos prohbe expresamente cualquier restriccin o derogacin a los derechos humanos reconocidos o vigentes en cualquier Estado Parte, en virtud de otras convenciones, o de leyes, reglamentos o costumbres, bajo pretexto de que el propio Pacto no los reconozca o los reconozca en menor grado (artculo 5(2)). Tanto la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados (artculo 5) como la Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas (artculo 5) prevn igualmente que ninguna de sus disposiciones perjudicar los otros derechos y ventajas concedidos respectivamente a los refugiados y aptridas, independientemente de ellos. La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer advierte que nada de lo dispuesto en ella perjudicar cualquier disposicin que sea ms propicia a la obtencin de la igualdad entre hombres y mujeres y que est contenida: a) en la legislacin de un Estado Parte; o b) en cualquier otra convencin, tratado o acuerdo internacional vigente en ese Estado (artculo 23). En la misma lnea de pensamiento, la Convencin sobre los Derechos del Nio tambin advierte que nada de lo
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estipulado en ella afectar disposiciones que sean ms convenientes para la realizacin de los derechos del nio y que pueden constar: a) de las leyes de un Estado Parte; b) de las normas de derecho internacional vigentes para ese Estado (artculo 41). En el plano regional, la misma salvedad se encuentra en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que prohbe la interpretacin de cualquiera de sus disposiciones en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea Parte uno de dichos Estados (artculo 29(b)); prohbe, adems, la interpretacin de cualquiera de sus disposiciones en el sentido de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza (artculo 29(d)). De la misma forma, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) determina que no podr restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislacin interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado (artculo 4). En el continente americano as como en el continente europeo la solucin es la misma. Estipula la Convencin Europea de Derechos Humanos que ninguna de sus disposiciones ser interpretada en el sentido de limitar o perjudicar los derechos humanos reconocidos de acuerdo con las leyes de cualquier Estado Parte o con cualquier otra convencin en que ste sea Parte (artculo 60). La Convencin Europea para la Prevencin de la Tortura y Trato o Punicin Inhumano o Degradante aclara que no perjudicar ella las disposiciones del derecho interno o de cualquier otro acuerdo internacional que ofrezcan mayor proteccin a las personas privadas de su libertad (artculo 17(1)). La Carta Social Europea, a su vez, determina igualmente que sus disposiciones no perjudicarn las de derecho interno ni las de tratados que sean ms favorables a las personas protegidas (artculo 32). El criterio de la primaca de la norma ms favorable a las personas protegidas, consagrado expresamente en tantos tratados de derechos humanos, contribuye en primer lugar para reducir o minimizar considerablemente las supuestas posibilidades de conflictos entre instrumentos legales en sus aspectos normativos. Contribuye, en segundo trmino, para obtener mayor coordinacin entre tales instrumentos, en dimensin tanto vertical (tratados e instrumentos de derecho interno) como horizontal (dos o ms tratados). En lo
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concerniente a esta ltima, el criterio de la primaca de la disposicin ms favorable a las vctimas ya a fines de la dcada del cincuenta era aplicado por la Comisin Europea de Derechos Humanos (peticin n. 235/56, de 19581959), y recibi reconocimiento judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva de 1985 sobre la Colegiacin Obligatoria de Periodistas.49 Contribuye, en tercer lugar, como sealamos en nuestro curso proferido en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en 1987, para demostrar que la tendencia y el propsito de la coexistencia de distintos instrumentos jurdicos garantizando los mismos derechos son en el sentido de ampliar y fortalecer la proteccin.50 Lo que importa en el ltimo anlisis es el grado de eficacia de la proteccin, y por consiguiente ha de imponerse la norma que en el caso concreto mejor proteja, sea ella de derecho internacional o de derecho interno. IX. CONCLUSIONES En las ltimas dcadas, la operacin regular de los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos ha demostrado claramente que pueden beneficiar directamente a los individuos. En realidad, es ste su propsito ltimo; al crear obligaciones para los Estados vis--vis los seres humanos bajo su jurisdiccin, las normas de los tratados de derechos humanos se aplican no solo en la accin conjunta (ejercicio de garanta colectiva) de los Estados Partes en la realizacin del propsito comn de proteccin, pero tambin y sobre todo en el mbito del ordenamiento jurdico interno de cada uno de ellos, en las relaciones entre el poder pblico y los individuos. Diversas Constituciones contemporneas, especialmente en Amrica Latina, refirindose expresamente a los tratados de derechos humanos, conceden un tratamiento especial o diferenciado tambin en el plano del derecho interno a los derechos humanos internacionalmente consagrados. Los tratados de derechos humanos indican vas de compatibilizacin de los dispositivos convencionales y de los de derecho interno, de modo que se prevengan conflictos entre las jurisdicciones internacional y nacional en el presente dominio de proteccin; imponen a los Estados Partes el deber de proveer recursos de derecho interno eficaces,
49 Cit. in Canado Trindade, A. A., op. cit., infra, nota 50, pp. 116 y 117. Y, a nivel del derecho interno (verbi gratia, jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica) v. Piza Escalante, R.E., Voto nm. 300-90, de 21 de marzo de 1990. IV, texto in 12 Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1991, p. 326. 50 Cfr. Canado Trindade, A. A., Co-existence and Co-ordination of Mechanisms of International Protection of Human Rights (At Global and Regional Levels) , 202 Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, 1987, pp. 120-122, y cfr. pp. 114-122.
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y a veces el compromiso de desarrollar las posibilidades de recurso judicial ; prevn la adopcin por los Estados Partes de medidas legislativas, judiciales, administrativas u otras, para la realizacin de su objeto y propsito. En resumen, cuentan con el concurso de los rganos y procedimientos del derecho pblico interno. Hay, as, una interpenetracin entre las jurisdicciones internacional y nacional en el mbito de proteccin del ser humano. El cumplimiento de las obligaciones internacionales de proteccin requiere el concurso de los rganos internos de los Estados, y stos son llamados a aplicar las normas internacionales. Es ste el trazo distintivo y tal vez el ms destacado de los tratados de derechos humanos, dotados de especificidad propia y a requerir una interpretacin propia guiada por los valores comunes superiores que abrigan, diferentemente de los tratados clsicos que se limitan a reglamentar los intereses recprocos entre las Partes. Con la interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en el presente contexto, los grandes beneficiarios son las personas protegidas. En un sistema integrado como el de la proteccin de los derechos humanos, los actos internos de los Estados estn sujetos a la supervisin de los rganos internacionales de proteccin cuando, en el examen de los casos concretos, se trata de verificar su conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos. Las normas internacionales que consagran y definen claramente un derecho individual, susceptible de vindicacin ante un tribunal o juez nacional, son directamente aplicables. Adems, los propios tratados de derechos humanos significativamente consagran el criterio de la primaca de la norma ms favorable a las vctimas, sea ella norma de derecho internacional o de derecho interno. El tema no pas desapercibido en la reciente II Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Naciones Unidas (Viena, junio de 1993): en discurso en la sesin plenaria de apertura de la referida Conferencia Mundial, el Secretario-General de Naciones Unidas (B. Boutros-Ghali) seal, inter alia, que los derechos humanos, por su propia naturaleza, suprimen la distincin tradicional entre el orden interno y el orden internacional ; crean una permeabilidad jurdica nueva , e implican la colaboracin y la coordinacin de los Estados y las organizaciones internacionales .51 La Conferencia Mundial de Viena dedic particular atencin a este tema, y una de sus recomendaciones bsicas consisti precisamente en urgir a los Estados a que atribuyan prioridad a la incorporacin de las normas internacionales de proteccin al derecho interno, a las medidas nacionales de implementacin de los instrumentos in51
ONU, Communiqu de Presse, nm. DH/VIE/4, de 14 de junio de 1993, p. 10.
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ternacionales de proteccin, y al fortalecimiento de las instituciones nacionales directamente vinculadas a la vigencia plena de los derechos humanos y al Estado de derecho.52 Descartada, en el presente dominio, la compartimentalizacin, terica y esttica de la doctrina clsica, entre el derecho internacional y el derecho interno, en nuestros das, con la interaccin dinmica entre uno y otro en ste mbito de proteccin, es el propio derecho que se enriquece y se justifica, en la medida en que cumple su misin ltima de hacer justicia. En el presente contexto, el derecho internacional y el derecho interno interactan y se auxilian mutuamente en el proceso de expansin y fortalecimiento del derecho de proteccin del ser humano. En estos ltimos aos que nos conducen al final del siglo, es alentador constatar que el derecho internacional y el derecho interno caminan juntos y apuntan en la misma direccin, coincidiendo en el propsito bsico y ltimo de ambos de la proteccin del ser humano. Solamente con la plena vigencia de los ordenamientos jurdicos internacional e interno en el presente dominio de proteccin podremos avanzar en la tarea de gradual construccin de una cultura universal de observancia de los derechos humanos.
52 Para un relato reciente de la Conferencia Mundial de Viena, cfr. Canado Trindade, A. A., Memoria da Conferencia Mundial de Direitos Humanos (Viena, 1993) , 87/90 Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, 1993, pp. 9-57.
REDEFINICIN INSTITUCIONAL Y ESTADO DE DERECHO Jaime F. CRDENAS GRACIA

SUMARIO: I. Introduccin. II. El nuevo institucionalismo. III. El Estado de derecho. IV. Colofn.
I. INTRODUCCIN El Estado mexicano llega a finales del siglo XX, sin lograr tener los elementos de un pleno Estado de derecho. En este ensayo se abordaran algunos elementos metodolgicos indispensables para una reconstruccin de las instituciones nacionales. La vertiente terica de la que nos serviremos ser la del nuevo institucionalismo y sus implicaciones para el estudio del Estado de derecho. La primera premisa del artculo consiste en sealar que no es posible transformacin, ni modernizacin econmica alguna, si previamente no se modernizan las instituciones jurdicas y polticas nacionales. La segunda nos indica que para la realizacin de una transicin a la democracia exitosa y para una consolidacin democrtica necesitamos de normas constitucionales congruentes con los procedimientos democrticos y con el respeto y garanta de los derechos fundamentales. De esta manera se proceder a exponer la teora institucional y se har un recorrido por el significado e implicaciones del Estado de derecho, para finalmente terminar con un colofn crtico sobre el estado actual del Estado de derecho en nuestro pas. II. EL NUEVO INSTITUCIONALISMO 1. La importancia y novedad de la teora institucional El nuevo institucionalismo subraya la relativa autonoma de las instituciones polticas respecto a las fuerzas sociales y econmicas. Es un intento terico muy reciente que se da en la totalidad de las ciencias sociales y econmicas1
1 El Estado se ve ahora como un autntico conformador y moldeador de la sociedad. Los trabajos decisivos son Evans, Rueschemeyer, Skocpol (eds.) Bringing the State Back In, Cambridge University Press, 1985. Para perseguir los trminos de este nuevo debate vase American Political Science Review, vol. 82, nm. 3, 1988; y ms recientemente el artculo de T. Mitchell, The Limits of the State: Beyond
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JAIME F. CRDENAS GRACIA
para situar en el lugar que corresponde a las instituciones dentro del anlisis poltico y econmico. El nuevo institucionalismo nos viene a decir que las instituciones no son una mera superestructura o reflejo de la sociedad y la economa. Las instituciones moldean e influyen en las relaciones econmicas y sociales. Lo anterior que puede ser evidente, por ejemplo, para los cultivadores de la ciencia jurdica, no lo es para los politlogos2 o economistas. En la mayora de las teoras contemporneas de la poltica, las instituciones polticas tradicionales como las cmaras legislativas, el sistema legal y el Estado, e igualmente instituciones econmicas tradicionales como la empresa, haban visto disminuida su importancia en comparacin con el lugar que ocupaban en las teoras anteriores de politlogos de finales del siglo pasado y de inicios de ste.3 Si bien el concepto de institucin nunca ha estado ausente de la ciencia poltica terica, la visin bsica que ha caracterizado a las teoras de la poltica desde aproximadamente 1950 ha sido: a) contextual, proclive a ver la poltica como una parte integral de la sociedad, menos inclinada a diferenciar la poltica del resto de la sociedad;4 b) reduccionista, proclive a considerar
Statist Approaches and their Critics , APSR, vol. 85, nm. 1, 119, as como los comentarios al mismo en APSR, vol. 86, nm. 4, 1992. 2 Vallespn, Fernando, Viaje al interior de un gremio. De los politlogos y su proceloso objeto , Claves, nm. 40, Madrid, marzo de 1994, pp. 28-36. En este artculo Vallespn explica el estado actual de la ciencia poltica caracterizado por la ausencia de referentes. Apoyndose en Almond elabora un esquema de las principales escuelas o tendencias. El cuadro combina el factor ideolgico izquierda-derecha con el enfoque metodolgico fuerte-dbil. A la izquierda-dbil incluye a los herederos de la vieja teora crtica (Adorno, Horkheimer, Marcuse), preocupados sobre todo por desvirtuar al ingenuo empirismo positivista y por resaltar la inextricable vinculacin entre teora y prctica poltica. Tambin se incluye en este grupo lo que queda de las otras tribus marxistas ms ortodoxas, representadas por autores como Perry Anderson, Goran Therborn o Philip Slater, que ante todo se centran en reivindicar el componente de clase poltico y la imposibilidad de separar la actividad cientfica de la poltica. Por ltimo habra que ubicar aqu tambin a la teora de la dependencia de un Fernando Cardoso. En la izquierda dura entraran estos mismos grupos, pero valindose ya de una metodologa ms seria, dirigida a cuantificar y poner a prueba las hiptesis elaboradas a partir de sus principios ideolgicos. Se utilizan las formalizaciones matemticas. La derecha dbil, la integraran fundamentalmente los neoconservadores, destacando entre todos ellos los straussianos, los discpulos de Leo Strauss que poseen un indiscutible poder en el mbito de la teora poltica norteamericana. La derecha fuerte est en la escuela del public choice. 3 Como J. W. Burgess o W.W. Wiloughby, de economistas como Thorestein Veblen o John R. Commons y de socilogos como Max Weber; March, James G. y Johan P. Olsen, El nuevo institucionalismo: factores organizativos de la vida poltica , en Zona Abierta, Madrid, 63 y 64, 1993. 4 El contextualismo o la poltica subordinada a fuerzas exgenas. Los politlogos tradicionalmente han tratado a las instituciones y al Estado como factores importantes para el ordenamiento y comprensin de la vida colectiva (Heller 1933). Los politlogos modernos no lo han visto as: la poltica reproduce como un espejo su contexto (Easton 1968). Tal es el caso de las teoras sobre la estratificacin social. En estas teoras se da por supuesto que clase, geografa, clima, etnia, lenguajes, cultura, condiciones econmicas, demografa, tecnologa, ideologa y religin son cosas que afectan todas a la poltica, pero ninguna se ve significativamente afectada por ella.
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los fenmenos polticos como las consecuencias agregadas del comportamiento individual y no como los resultados de las estructuras organizativas y a las reglas del comportamiento adecuado;5 c) utilitaria porque ha visto a la accin como el producto de un calculado inters propio, sin considerar que los actores polticos responden a obligaciones y deberes;6 d) funcionalista en el sentido de preocuparse exclusivamente por mecanismos eficientes para el logro de equilibrios y sin atender seriamente las posibilidades de adaptacin deficiente y no univocidad en el desarrollo histrico;7 e) instrumentalista porque la toma de decisiones y la distribucin de recursos han sido sus preocupaciones centrales y no los modos en que la vida poltica se organiza en torno al despliegue de significados mediante smbolos, rituales y ceremonias.8 De esta manera el nuevo institucionalismo sostiene la interdependencia entre las instituciones polticas y sociales. Resta nfasis a la primaca simple de los procesos micro y de la historia eficiente en favor de procesos relativamente complejos y de la ineficiencia histrica, disminuye el inters por las metforas de la eleccin y de los resultados distributivos en favor de otras lgicas de la accin, y da centralidad a los significados de la accin simblica. Es una perspectiva epistemolgica que se apoya en postulados como los siguientes: 1) El Estado no slo se ve afectado por la sociedad, sino que tambin la afecta
5 Reduccionismo o las consecuencias del comportamiento micro. Hay algunos modernos desarrollos tericos de la ciencia poltica que suponen que la mejor manera de comprender los fenmenos polticos es como consecuencias agregadas del comportamiento entendido desde el individuo o el grupo. 6 Utilitarismo: La accin como toma de decisiones calculadas. La vida es caracterizada como toma deliberada de decisiones. Las elecciones brotan de dos anticipaciones sobre el futuro. La primera es una anticipacin sobre las consecuencias futuras inciertas de acciones actuales posibles. Esta suposicin da lugar a un nfasis sobre el poder de la informacin y de los expertos y sobre la importancia de las fuentes de informacin fidedignas e imparciales. En sus versiones polticas, las teoras de la eleccin suponen que, como promedio, los votantes votan inteligentemente en relacin con sus intereses, que los representantes polticos forman coaliciones sensatas, y que las naciones pactan voluntariamente alianzas que, como promedio, mejoran su situacin. La segunda anticipacin es una anticipacin acerca de las inciertas preferencias futuras de un decisor hacia los posibles resultados futuros. En cualquier teora de la eleccin deliberada, la accin depende de los valores del decisor. Puesto que las consecuencias del inters deben realizarse en el futuro, es necesario anticipar, no solo qu suceder, sino tambin cmo recibir el decisor esas experiencias cuando las experimente. 7 Funcionalismo. Un proceso histrico eficiente, es un proceso que se encamina rpidamente hacia una solucin nica en funcin de las condiciones ambientales existentes, las cuales son, por tanto, independientes del curso histrico. La presuposicin de la eficiencia histrica es un lugar comn, aunque por lo general no explcito, en gran parte de la ciencia social moderna. Se basa en la tendencia al equilibrio. No obstante, no se puede garantizar que la historia sea eficiente. El equilibrio podra no existir. Incluso si hay equilibrio, es fcil que el proceso histrico sea lo suficientemente lento en relacin con el ritmo de cambio en el entorno como para que el equilibrio del proceso no pueda alcanzarse antes de que el entorno, y por tanto el equilibrio, hayan cambiado. 8 Instrumentalismo: Sostiene que para conseguir determinados objetivos se vale recurrir a estrategias o procedimientos aunque no se cumplan o sigan. Por ejemplo se sabe que la contratacin de expertos confiere legitimidad a las polticas, asociar actuaciones impopulares con smbolos populares resulta convincente. El control sobre los smbolos es una base del poder, igual que el control sobre otros recursos, y el uso de smbolos es parte de una lucha por resultados polticos.
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a ella; 2) La democracia poltica no slo depende de las condiciones econmicas y sociales, sino tambin del diseo de instituciones polticas; 3) La oficina burocrtica, la comisin parlamentaria y el tribunal de apelacin son escenarios para la lucha de las fuerzas sociales, pero son tambin conjuntos de procedimientos estandarizados y estructuras que definen y defienden intereses. Son actores polticos por derecho propio; 4) Una parte del nuevo institucionalismo evoca otro viejo tema del pensamiento poltico, la idea de que la poltica crea y confirma interpretaciones de vida: a travs de la poltica, los individuos se desarrollan a s mismos, desarrollan sus comunidades y el bien pblico. La poltica es considerada como una forma de educacin, como un escenario para el descubrimiento, la elaboracin y la expresin de significados, para el establecimiento de concepciones compartidas u opuestas de la experiencia, de los valores y de la naturaleza de la existencia. Es simblica, no en el sentido ms prximo a nosotros de smbolo como recurso de los poderosos para confundir a los dbiles, sino ms cerca del sentido de smbolo como instrumento de orden interpretativo. 2. Definicin de institucin y de organizacin Las instituciones son 1) un conjunto de pautas para la actividad organizativa mediante las cuales los seres humanos rigen su vida material en el espacio y en el tiempo, y 2) son un conjunto de sistemas simblicos a travs de los que los seres humanos se sirven para categorizar esa actividad y dotarla de significado.9 Para Douglas North las instituciones son las reglas del juego en una sociedad, o, ms formalmente, las limitaciones diseadas por los seres humanos que dan forma a la interaccin humana.10 Dichas instituciones establecen el marco de competencia poltico y econmico y proporcionan las vas para el desarrollo social e individual. A travs de ellas constitumos las guas para saludar a los amigos, comprar naranjas, vender un inmueble, votar, acceder a la educacin, a la salud. Establecen tanto incentivos como limitaciones, y sin un mnimo de ellas, la vida social y econmica sera imposible. Las instituciones moldean las preferencias de los individuos y los intereses de las organizaciones.
9 Friedland, Roger y Alford, Robert, La sociedad regresa al primer plano: smbolos, prcticas y contradicciones institucionales , en Zona Abierta, nms. 63-64, Madrid, 1993, p. 156. 10 North, Douglass C., Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico (traduccin), Mxico, FCE, 1993, p. 13.
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Las instituciones poseen una caracterstica poltica fundamental: generan en los individuos y en las organizaciones lgicas que las hacen potencialmente contradictorias y por tanto conflictivas. Esto ltimo hace imprescindible un trabajo de ingeniera social para reducir en la medida de lo posible las contradicciones, buscando la coherencia y los equilibrios institucionales adecuados. Adems las instituciones estn en cambio permanente en las sociedades, de ah que los actores tengan que amoldarse continuamente a las nuevas reglas para no ver afectados sus intereses. Las instituciones pueden ser creadas mediante distintos actos de voluntad como los constitucionales o legislativos, o bien, ser producto del desarrollo evolutivo. Existen tanto instituciones formales como informales. El punto de encuentro entre ambas es que se trata de reglas del juego a travs de las cuales los individuos y organizaciones interactuan. Las organizaciones por su parte son entidades que tienen un propsito y que han sido concebidas por sus creadores para maximizar la riqueza, el ingreso u otros objetivos definidos por las oportunidades que brinda la estructura institucional de la sociedad.11 Las organizaciones incluyen cuerpos polticos como los partidos polticos, las cmaras legislativas, los ayuntamientos, etctera; cuerpos econmicos como las empresas, los sindicatos, cooperativas; cuerpos sociales como las iglesias, clubes; educativos como las escuelas y universidades. Las organizaciones han sido creadas para aprovechar las oportunidades del marco institucional, por lo que persistentemente estn produciendo demandas a la modificacin de las reglas, a menos, que stas les favorezcan. 3. La importancia de los enfoques centrados en las instituciones Las principales instituciones-organizaciones contemporneas son: el mercado capitalista, el Estado burocrtico, la democracia, la familia nuclear, y para algunos, la religin cristiana. De las anteriores instituciones el presente trabajo se centrar en el papel del Estado como elemento central de la vida poltica y no en la sociedad, pues las instituciones estatales son ms que un reflejo o espejo social, y no son un simple instrumento en manos de los votantes, de los grupos de inters o de las clases. Analizar la poltica desde las instituciones entraa principalmente ver como stas influyen en los grupos, en las clases y en las organizaciones sociales y
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North, Douglass C., op. cit., pp. 18 y 19.
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estatales que participan en lo pblico. Las instituciones, y aqu cabe decirlo, no lo son todo, influyen en la sociedad pero tambin la sociedad influye en ellas. La historia occidental en temas como el desarrollo de la individualidad, de la capacidad de eleccin, de la libertad, ha sido moldeada institucionalmente por la emergencia del capitalismo, del Estado, la democracia, la familia nuclear y la religin cristiana. El capitalismo produce y distribuye mediante los intercambios individuales de capital y trabajo, y establece sistemas de produccin que dotan a los trabajadores de derechos de propiedad sobre sus empleos. La democracia exhalta el derecho autnomo de los individuos a participar como ciudadanos en la vida pblica, en especial a travs del voto individual y secreto. La familia nuclear regula la seleccin de una pareja sobre una base afectiva e independientemente de la propiedad, la produccin o la poltica. La aparicin del cristianismo instaur la existencia de un alma individual nica con una configuracin eterna. En cuanto al Estado, constituy progresivamente al individuo como sujeto legal abstracto con derechos especificados independientemente de la estructura social ante la ley y responsable de sus propias acciones. Luego entonces, poner en el punto de partida a los individuos como actores instrumental-racionales, es tomar como premisa terica una categora analtica que ha sido moldeada por las transformaciones institucionales. Los enfoques centrados en el individuo o en la sociedad poseen defectos. Las teoras apoyadas en la primaca del individuo tienden en el lmite, a convertirse en enfoques inacabados, solipsistas y voluntaristas en los que la totalidad del mundo se renegocia en cada interaccin social. Las teoras que dan primaca a la sociedad son proclives a un funcionalismo estructural en el que la sociedad tiene una relacin determinista con individuos y organizaciones. Por su parte, las teoras basadas en las instituciones tambin tienen defectos que deben ser sealados. El ms importante de ellos es la tendencia a exagerar, sobre todo, en las que ven en el Estado el actor principal, la existencia de un poder omnipresente y desencarnado que permite a las elites imponer la disciplina y las pautas sociales sin ningn control por parte de individuos o grupos. Para evitar los posibles efectos perversos de la teora institucional es muy conveniente reconceptualizarlas. Conocer las lgicas contradictorias que las instituciones tienen entre s, establecer sus lmites de cara a los individuos y grupos sociales, y precisar que han sido creadas para el beneficio individual y social, y que por tanto, estn en primer plano al servicio de la sociedad.
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4. Los diseos institucionales Si hay que volver a los anlisis institucionales, sobre todo en el campo poltico, es obvio que se precisa saber cmo las actuales influyen en la vida poltica y si no influyen en el sentido deseado, cmo construir nuevas instituciones que generen influencias y comportamientos distintos y queridos. De antemano es oportuno decir que los resultados buscados deben valorar la eficiencia, estabilidad y legitimidad democrtica de cada institucin presente. La eficacia para saber si son funcionales las instituciones particulares al resto del sistema jurdico-poltico, y en relacin a la realidad social y poltica. La estabilidad para conocer su capacidad de respuesta a las demandas sociales, polticas y econmicas. La legitimidad democrtica para determinar hasta donde las actuales instituciones permiten el desarrollo y profundidad de los procedimientos de democracia liberal y su capacidad para garantizar y respetar los derechos humanos. Si las actuales instituciones no satisfacen los objetivos buscados y no responden a los criterios de valoracin de antemano fijados, es conveniente redifinir el marco institucional y proponer nuevas instituciones que respondan a lo deseado. Adems resulta en la tarea de crear diseos el tener en cuenta que los distintos elementos o factores institucionales estn interrelacionados y se afectan unos a otros. De tal manera que si tocamos alguno estaremos irremediablemente trastocando a los dems.12 Por tanto una adecuada reformulacin institucional en lo poltico debe ser integral para que sea coherente. Las reformas institucionales parciales afectan el edificio institucional que duda cabe, pero suelen pecar de incoherencia. Autores como Arend Lijphart han distinguido por lo menos dos modelostipo en una democracia. El que se denomina de mayora y el concesional. El de mayora o de Westminster consta de los siguientes elementos: Concentracin de poder en el ejecutivo, fusin de poderes y dominio del gabinete, bicameralismo asimtrico, bipartidismo, sistema de partidos unidimensional, sistema electoral de mayora relativa, gobierno unitario y centralizado, Constitucin no escrita
12 Nino seala que un sistema poltico es un todo integrado, cuyas diferentes piezas estn imbocadas como las de un mecanismo de relojera... un sistema presidencialista, por ejemplo, opera de diferente manera segn se combine con un sistema de representacin proporcional o con otro sistema electoral, con un sistema bipartidista o pluripartidista, con un sistema de partidos poco disciplinados e integrados, o con partidos con fuerte integracin y disciplina, con un parlamento unicameral o bicameral, con un rgimen federal o unitario, con un contralor de constitucionalidad concentrado o difuso... por lo tanto, es todo el conjunto del sistema poltico lo que debe ser evaluado desde el punto de vista de su justificabilidad moral y funcional, y la descripcin del sistema debe reflejar la interconexin de sus elementos componentes . Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1992, p. 503.
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y soberana parlamentaria, y democracia exclusivamente representativa. El modelo de consenso se caracteriza en cambio por los siguientes elementos: participacin en el poder ejecutivo: grandes coaliciones, separacin formal e informal de poderes, bicameralismo equilibrado y representacin de la minora, sistemas pluripartidistas, sistema de partidos multidimensional, re-presentacin proporcional, descentralizacin y federalismo territorial y no territorial, constitucin escrita y veto de la minora, y mecanismos de democracia directa.13 Ambos modelos-tipo que posiblemente no existan en la actualidad en ningn Estado pueden combinar sus elementos. Por ejemplo, los Estados Unidos comparten caractersticas de los dos tipos. De la forma en que se mezclan los distintos elementos se generan nuevos tipos y distintas consecuencias institucionales, polticas y de la ms diversa ndole. Los modelos de Lijphart ponen de manifiesto varias cosas: En primer lugar, que una democracia puede funcionar con distintos modelos institucionales, en segundo trmino, que los modelos o diseos interactan entre s, y por ltimo, que la mezcla entre los elementos de los modelos-tipo pueden generar mltiples formas de organizacin poltica cuyas consecuencias en lo social, en lo econmico o lo poltico no son similares. III. EL ESTADO DE DERECHO 1. El regreso del Estado La teora institucional ha trado al primer plano al Estado.14 Las ciencias sociales con ello han roto el modelo preponderante que vea en la sociedad el centro de sus especulaciones. El Estado con ello no es ms un tema de atencin exclusivo para juristas sino que tambin ser el lugar comn para las reflexiones del resto de los cientficos sociales. El cambio institucional se ha ido perfilando en las ltimas dcadas gracias a una serie de acontecimientos no relacionados entre s. En primer lugar a la revolucin keynesiana que en los aos 30 y 40 hizo ver que el Estado era algo ms que el guardin nocturno y el garantizador de los derechos de propiedad: el Estado poda intervenir para equilibrar y compensar las deficiencias del mercado. Ms adelante, durante los aos 60, al terminar los imperios coloniales, se hizo necesario plantear el status y las nuevas instituciones de los Estados recin independizados. La crisis del petrleo de los aos 70 dio pauta
Lijphart, Arend, Las democracias contemporneas, Barcelona, Ariel, 1987. Skocpol, Theda, El Estado regresa al primer plano: estrategias de anlisis de la investigacin actual , en Zona Abierta, nm. 50, enero-marzo de 1989, Madrid, pp. 71-122.
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para que con detenimiento se analizaran las polticas nacionales en relacin a los temas econmicos. Finalmente, las transiciones polticas en los aos 70 y 80 han destacado la importancia de las instituciones en los procesos de cambio hacia la democracia. El regreso del Estado como una de las instituciones fundamentales ha ocasionado que la ciencia poltica norteamericana vea la poltica ms all de una cuestin de gobierno o de sistema poltico. Se ha generado un renacimiento de la perspectiva continental europea que desde casi siempre ha considerado al Estado como actor central, y no slo en los estudios jurdicos, sino tambin polticos. El enfoque weberiano que mantena que los Estados son asociaciones obligatorias que reivindican el control de los territorios y de las personas que en ellos habitan es hoy en da totalmente vigente al igual que la insistencia de que el ncleo de todo Estado lo constituyen sus organizaciones administrativas, recaudatorias y coercitivas. Los Estados son estimados por la ciencia poltica actual como algo ms que gobiernos , son entendidos como sistemas administrativos, burocrticos y coercitivos permanentes que no slo tratan de estructurar las relaciones entre la sociedad civil y la autoridad pblica en una organizacin poltica, sino tambin de estructurar muchas relaciones cruciales dentro de la sociedad civil.15 Las anteriores afirmaciones, sin embargo, no deben deidificar al Estado. El Estado ciertamente no lo es todo. Pero es ms que un simple foro en el que los grupos sociales formulan demandas, emprenden luchas polticas o concluyen acuerdos. El Estado como red de instituciones puede adquirir rangos importantes de autonoma respecto a los actores sociales y como ya se ha mencionado influir en el contenido y funcionamiento de la poltica. La autonoma estatal que es variable y dependiente de las circunstancias histricas de cada Estado, implica que el Estado es algo ms que el reflejo de las demandas sociales y de los intereses o clases de la sociedad. Autores como Skocpol sealan como ejemplos de esta autonoma, la restructuracin Meiji en Japn, la revolucin de Ataturk en Turqua, el rgimen de Nasser en Egipto, el golpe de Per en 1968. Para ellos, en todos estos acontecimientos las elites utilizaron la fuerza militar o civil para hacerse con el control de todo un Estado nacional con relativa independencia de los intereses locales, dado que en todos estos acontecimientos el aparato estatal burocrtico no fue reclutado de la clase terrateniente ni de los industriales con mayor poder, y tampoco se establecieron durante su gestin vnculos personales y econmicos
15 Stepan, Alfred, The State and Society: Peru in Comparative Perspective, Princeton, Princeton University Press, 1978, p. xii.
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con esas clases. Este fenmeno de autonoma no slo se da en los regmenes no democrticos o en condiciones de crisis, en situaciones de normalidad democrtica las elites polticas con independencia de los intereses econmicos y sociales logran idear polticas pblicas ajenas al inters inmediato de dichos grupos. An en pases aparentemente dominados por la presin de los diversos grupos sociales y econmicos como los Estados Unidos, han logrado en algunas esferas de la administracin la poltica exterior desarrollar sus polticas con un alto grado de independencia.16 Los Estados importan no slo por las actividades de los funcionarios orientadas al logro de un objetivo. Importan porque sus configuraciones organizativas junto con sus modelos globales de actividad, influyen en la cultura poltica, fomentan algunos tipos de formacin de grupos y de acciones polticas colectivas, y posibilitan el planteamiento de ciertas cuestiones polticas. Por ejemplo, es sabido que la estructura del Estado norteamericano caracterizado por su federalismo, partidos no disciplinados, esferas fragmentadas de la burocracia, la importancia de su Congreso y de los comits especializados inciden en la proliferacin de grupos de inters en competencia, especializados y poco disciplinados. Se ha dicho tambin que en Alemania no se han desarrollado actividades clientelares en los partidos porque previa a la existencia de ellos haba una burocracia profesional, razn que ha hecho que los partidos alemanes sean altamente ideolgicos y programticos. Otro ejemplo, de la influencia del Estado a la sociedad nos lo dan Francia y la Gran Bretaa. En Francia el Estado centralizado y burocrtico, separado de la sociedad, gener orientaciones y militancia poltica anarquista o marxista entre los trabajadores franceses, y en cambio el establishment britnico, centralizado pero menos separado que el francs de su sociedad, alent a los trabajadores britnicos y a sus dirigentes a preferir el gradualismo parlamentario y la negociacin salarial contractual privada. Todos estos ejemplos, son muestra indudable de la influencia de las instituciones del Estado en la sociedad y en el comportamiento poltico. 2. Qu es el Estado? El Estado es un producto histrico reciente. Como ya ha sido sealado en la historiografa, el Estado se origina despus del Renacimiento17 y se perfec16 Skocpol, Theda, op. cit., pp. 86 y ss. Skocpol expone y desarrolla en su artculo el pensamiento de autores cercanos al marxismo que ya haban insistido en la autonoma o por lo menos en una relativa autonoma del Estado como Poulantzas, Nicos, Estado, Poder y Socialismo, Mxico, Siglo XXI, 1980. 17 Aunque algunos sitan su nacimiento en la Edad Media. Una buena descripcin del origen y desarrollo del Estado puede verse en Gonzlez Casanova, J. A., Teora del Estado y Derecho Constitucional, Barcelona, Editorial Vicens-Vives, 1989, pp. 67-190.
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ciona en los siglos subsiguientes. Es algo ms que un artificio jurdico. Se antepuso a monarcas y pueblo. Es en trminos jurdicos una persona moral, neutra, por encima de las formas de gobierno coyunturales que en l se encuentren vigentes. En trminos polticos es un instrumento de dominacin en el que reside el monopolio legtimo de la coercin.18 Sobre l hay por lo menos dos grandes maneras de entenderlo: La kelseniana que lo considera como el ordenamiento jurdico vigente en un territorio en el que se aplican sus normas,19 o como un conjunto integrado de elementos sociolgicos e histricos.20 El Estado tambin puede ser estudiado desde distintos planos: el sociolgico para determinar la influencia que los grupos ejercen en l; el jurdico como manifestacin de normas jurdicas que le dan vida institucional; el econmico con el propsito de conocer el papel que tiene en el mercado como equilibrador o distorsionador de las relaciones econmicas; lingstico para poder apreciar sus significados sintcticos o semnticos; y, desde el plano tico para saber si un tipo concreto de Estado responde a lo que esa sociedad considere valioso: la justicia, la libertad o como seal Kant, para determinar si el Estado es un medio y una condicin para asegurar las respectivas esferas de libertad de los ciudadanos por medio del derecho.21 El Estado que es una estructura poltica epocal ha sido definido cannicamente como la sociedad territorial jurdicamente organizada, con poder soberano, que persigue el bienestar general .22 Tal definicin que es casi universalmente compartida nos obliga a construir intelectualmente el Estado de modo ms objetivo, pues se precisa de un esfuerzo para afirmar tanto la realidad del Estado. que no es mera ficcin jurdica sino institucin histrica con personalidad jurdica.23 Lo anterior viene a significar que la dicotoma Estado-aparato y Estado-comunidad24 no son contrapuestas sino que son enfoques que se complementan. Lo que desde el plano poltico resulta fundamental, pues se considera que hay una esfera de lo estatal pero tambin existe
Vase Weber, Max, Economa y Sociedad, Mxico, FCE, 1984. Kelsen, Hans, Teora General del Estado (trad. Legaz y Lacambra), Barcelona, Bosch, 1934, p. 21. Heller, Hermann, Teora del Estado, Mxico, FCE, 1947. El Kant poltico es el de obras como: En torno al tpico: tal eso sea correcto en teora, pero no sirve para la prctica (1793), en Teora y prctica, estudio preliminar de Roberto Rodrguez Aramayo, Madrid, Tecnos, 1986; La paz perpetua (1795), (presentacin de Antonio Truyol y Serra, traduccin de Joaqun Abelln, Madrid, Tecnos, 1985; y, La metafsica de las costumbres (1797), Madrid, Tecnos, 1989. 22 Se ha considerado al Estado como relacin jurdica, como institucin, como diferenciacin entre gobernantes y gobernados, como organismo biolgico o social, como elemento de la geopoltica, etctera. Vase Lucas Verd, Pablo, Curso de derecho poltico, vol. II, Madrid, Tecnos, 1986, p. 49. 23 Sobre las teoras que exploran la personalidad jurdica del Estado, vase Gallego Anabitarte, Alfredo, Constitucin y personalidad jurdica del Estado, Madrid, Tecnos, 1992. 24 Esta dicotoma esta presente en la teora sociolgica y poltica alemana e italiana y tiene antecedentes en el pensamiento hegeliano.
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otra que lo une con la sociedad. En palabras de Habermas estatalizacin de la sociedad y socializacin del Estado.25 El Estado desde su origen ha reclamado un status de independencia, ms an si se acepta la tesis contractual o consensual de su nacimiento.26 En las tesis absolutistas ello se revela no sin intencin de manera ms evidente. Maquiavelo concibi el Estado como una organizacin jurdica con estabilidad y exigencia de continuidad basada en el ejercicio del poder. En Hobbes, la idea es similar, cuando se pasa del estado de naturaleza al estado poltico los ciudadanos ceden al gobernante sus derechos, no tienen derecho de resistencia. En estos autores se percibe que el ncleo del Estado que es el poder soberano es independiente de los intereses de los ciudadanos. A diferencia de ellos, y en pleno despotismo ilustrado, Montesquieu y Locke se preocupan por limitar el poder del soberano, por reducir su autonoma.27 Esta tendencia se vuelve vigorosa a excepcin de Hegel,28 desde Rousseau y su defensa de la soberana popular (aunque para algunos puede tener connotaciones no muy democrticas)29 a evidentemente con Kant que a pesar de las imperfecciones de su teora poltica, bien puede ser estimado como el padre del Estado constitucional limitado cuyas bases son la divisin de poderes y la garanta y defensa de los derechos humanos. En el siglo XIX, la concepcin del Estado se perfecciona con el pensamiento de Tocqueville y Stuart Mill al incorporarse a la estructura del Estado constitucional los principios representativos, algunos mecanismos de democracia semi-directa como el referndum y la inciativa legislativa as como la proteccin y defensa de los derechos de la minora frente a la posible tirana de las mayoras. La reduccin de la autonoma estatal como aparato se ha visto constreida tericamente pero no as la autonoma estatal como comunidad. En el siglo XX, la lucha ha sido por el Estado Social o Welfare
25 Habermas, Jrgen, Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo (trad. castellana de Jos Luis Etcheverry), Buenos Aires, Amorrortu editores, 1973. 26 Segn Norberto Bobbio, las teoras sobre el origen del Estado pueden ser o contractualistas o historicistas. Vase Bobbio, Norberto, Estado, Gobierno, Sociedad. Contribucin a una teora general de la poltica, Barcelona, Plaza y Jans, 1987, pp. 80 y 81. 27 Se ha dicho que Locke en el segundo de sus tratados polticos tuvo por objeto refutar la teora patriarcal de Filmer, pero tambin la de contradecir el absolutismo hobbesiano. Ver Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Madrid, Ediciones y Distribuciones Alba, 1987. 28 Porque segn Hegel, la sociedad civil lleva en su seno el desagarramiento, en cambio, el Estado es imparcial y superior a los intereses particulares. Vase Gonzlez Casanova, J. A., Teora del Estado y Derecho Constitucional, Barcelona, Editorial Vicens-Vives, 1989, p. 125. 29 Vase, Rubio Carracedo, Jos, Democracia y legitimacin del poder en Rousseau , Revista de Estudios Polticos, nm. 58, octubre-diciembre de 1987, pp. 215 y ss.; Bonachela, Manuel, Comentarios sobre el principio de separacin de poderes en J. J. Rousseau , Revista de Estudios Polticos, nm. 28, julio-agosto de 1982, pp. 75-193; y Hermosa Andujar, Antonio, El camino de Rousseau. De la democracia directa a la democracia representativa , Revista de Estudios Polticos, nm. 50, marzo-abril de 1986, pp. 101 y ss.
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State, se han discutido los grados de autonoma de este tipo de estado como aparato para que realice la procura asistencial, y tambin se ha rechazado tal pretensin, desde la izquierda y la derecha, porque se estima, interfiere en los derechos de autonoma de individuos y grupos.30 Hoy en da el paradigma terico se centra en el regreso del Estado-aparato con relativa autonoma y con instituciones y estructuras subordinadas que influyen y modifican los comportamientos sociales y econmicos. La discusin de hasta donde fijar la autonoma del Estado-aparato no est resuelta y como se ha puesto de manifiesto, el problema estriba en saber si el Estado debe seguir siendo y en que medida el garante y promotor de los intereses generales, y qu son en ltimo trmino estos intereses generales, y cmo evitar que la burocracia o los partidos se conviertan en los definidores del inters general sin que exista la posibilidad de un control democrtico por parte de los ciudadanos.31 La respuesta tiene que ver con la forma en que se diseen las instituciones del Estado y que ellas apunten a la construccin de un Estado de derecho democrtico que se apoye en el principio de las mayoras pero que permita a las minoras ejercer sus derechos al grado de que en el futuro estn en posibilidad de ser mayoras. Una de las primeras cuestiones que afronta el actual Estado es el de desmontar los conceptos tradicionales de soberana. Hasta dnde y de qu manera el Estado tiene el poder de organizacin territorial supremo y exclusivo. Debemos entender ello como una cualidad del poder estatal que est por encima de cualquier otro poder o simplemente como conjunto de competencias que tiene el Estado transitoriamente y que necesariamente estn limitadas. Para poder responder a este interrogante es menester entender el por qu surge la idea de un poder soberano que reside en el monarca. Jellinek explic que la soberana naci como concepto en la lucha contra la Iglesia, el Imperio y los seores feudales. Despus de esa lucha el monarca se situ por encima del papado, del emperador y de los seores feudales detentando para s el poder absoluto y perpetuo de una repblica. Tal concepcin pertenece al absolutismo poltico. En pocas posteriores Sieys fij la soberana en la nacin y ms adelante Rousseau en el pueblo. La soberana que es un concepto del
30 Desde su implantacin, el Estado social ha recibido crticas, vase: Hayek, Friedrich A., Derecho, legislacin y libertad, Madrid, Unin Editorial, 1985, tres tomoss; Leibholz, Gerhard, Problemas fundamentales de la democracia moderna, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1971; Forsthoff, Ernst, El Estado de la sociedad industrial, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1975; Abendroth, Wolfgang y otros, El Estado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986; Hirschman, Albert, Retricas de la intransigencia, Mxico, CFE, 1991. 31 Vega Garca, Pedro de, Estado Social y Estado de Partidos. La problemtica de la legitimidad , en Problemas actuales del derecho constitucional. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo, Mxico, UNAM, 1994, pp. 389-407.
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absolutismo y de la independencia absoluta del Estado como aparato, exige en los tiempos modernos ser pulverizada.32 En la actualidad toda soberana no debe ser otra cosa que la manifestacin en las instituciones del Estado de las preferencias del electorado. Los ciudadanos son los que tienen que determinar el diseo institucional base para la participacin poltica, as como despus la eleccin de los gobernantes. 3. El Estado de derecho El diseo institucional es entonces el marco que permite el equilibrio entre las nociones de Estado-aparato y Estado comunidad, en el entendido que ese equilibrio no puede ms que descansar en la construccin de un Estado de derecho que posea elementos imprescindibles para ser considerado como tal. Todo Estado de derecho debe contar al menos con los siguientes elementos: 1) Primaca de la ley; 2) sistema jerrquico de normas; 3) legalidad en los actos de la administracin; 4) Separacin de poderes; 5) proteccin y garanta de los derechos humanos; 6) examen de la constitucionalidad de las leyes.33 La primaca de la ley es la nota fundamental de todo Estado de derecho. Los actos de las autoridades deben estar subordinados y realizarse mediante el derecho. El problema estriba en que tambin los regmenes dictatoriales o totalitarios tienen normas jurdicas. Esta primera caracterstica del Estado de derecho es igualmente aplicable a ese tipo de regmenes?. Lo primero que debe sealarse es que la ley por lo menos as se ha entendido desde la Revolucin Francesa implica la concretizacin racional de la voluntad popular. La ley es la que ha sido creada formalmente por los rganos representativos de los ciudadanos, es decir, principalmente por los rganos legislativos, y aplicada por funcionarios y jueces sometidos al escrutinio pblico y de otros rganos del Estado. La ley en pocas palabras como el resto de las normas jurdicas vigentes en un Estado debe ser expresin de la voluntad popular. La ley, que es por antonomasia la ms comn de las normas jurdicas en un Estado, no puede representar la voluntad absoluta de un ejecutivo incontrolado.34 La segunda caracterstica alude a la necesidad de que las normas del ordenamiento jurdico estn jerarquizadas. No todas las normas de un ordenamiento pueden tener el mismo rango. Las normas secundarias deben estar subordinadas
Maritain, Jacques, El hombre y el Estado, Buenos Aires, Editorial Kraft, 1952, pp. 65-68. Lucas Verd, Pablo, Curso de derecho poltico, vol. II, Madrid, Editorial Tecnos, 1986, pp. 237-240. Daz, Elas, Estado de derecho y sociedad democrtica, Madrid, Editorial Cuadernos para el Dilogo, 1969, pp. 28-30.
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a las normas constitucionales. Todas las normas por consiguiente son emanacin de las normas constitucionales de un Estado.35 Las normas constitucionales son jerrquicamente superiores porque ellas representan o constituyen el fundamento de legitimidad de un Estado. Son el producto del consenso primero y bsico de toda sociedad organizada. Las normas constitucionales definen, adems las vas para los disensos sociales, estructuran los mecanismos para el acceso y permanencia en el poder de los individuos y grupos (reglas del juego poltico y social), y contemplan un catlogo de derechos humanos y de medios jurdicos para su garanta. El principio de legalidad de la administracin obliga a que la administracin pblica se someta a la ley, ajustando sus actuaciones en todo momento a una ley preexistente. La ley constituye el lmite de la administracin. La mejor va para que la administracin observe este principio se manifiesta en los sistemas de control hacia la admistracin y en los mecanismos que deben tener los ciudadanos para exigirle responsabilidades por sus acciones u omisiones. La efectividad tanto de los medios de control como de responsabilidad deben ser efectivos. La manera de mediar la vigencia de esta caracterstica slo puede ser a travs de la capacidad efectiva de los mecanismos diseados para vigilar, supervisar y fiscalizar a la administracin,36 as como de la facilidad del acceso de ciudadanos y grupos a la justicia administrativa para exigir de ella sanciones o reparaciones en caso de irresponsabilidad. Lo ideal es que los controles ms efectivos a la administracin no sean puramente internos sino que de preferencia existan controles externos, legislativos y jurisdiccionales efectivos, y que a su vez las reas de discrecionalidad del ejecutivo se reduzcan a un mnimo. A diferencia de lo que ocurre en los Estados de derecho democrticos, en los no democrticos es comn que los mecanismos de control y de responsabilidad sean casi nulos. El control y el lmite a la administracin reduce la discrecionalidad y arbitrariedad del poder ejecutivo. Se puede decir sin temor a la equivocacin que a mayor control y responsabilidad de la administracin el Estado de derecho lo es en mayor medida. El artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y Ciudadano de 1789 deca que un Estado en donde no se consignaran los derechos humanos y la divisin de poderes careca de Constitucin. Este ltimo principio, es parte del liberalismo poltico y pretende dividir el poder para evitar su
35 Esto es a lo que Kelsen llam la dinmica jurdica o produccin y desarrollo escalonado del ordenamiento jurdico. Vase Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, UNAM. 36 En los Estados de derecho modernos existen, por lo regular, tres mecanismos de control de la actividad econmica-financiera del Estado. Los controles internos que la propia administracin pblica se da. Los controles externos de carcter poltico a cargo del parlamento o del poder legislativo, y los controles externos jurisdiccionales que en materia econmica-financiera estn a cargo de los Tribunales de Cuentas.
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ejercicio abusivo. La teora de la divisin de poderes ha ido evolucionando desde su implantacin. Pues en trminos contemporneos37 no se puede hablar de una divisin a rajatabla y dogmtica entre los tres poderes. De hecho la forma como funciona la divisin de poderes tradicional en un rgimen presidencial contrasta notablemente con la forma en la que se manifiesta en un rgimen parlamentario.38 En el primer caso la divisin tiende a ser ms rgida. En el segundo tal divisin entre el legislativo y gobierno es ms flexible, y se entiende bsicamente como una divisin de funciones. Por otra parte en los Estados modernos, aun en los parlamentarios, el peso del ejecutivo tiende a ser preponderante, por muchsimos factores, incluida la manera en que se utilizan los medios de comunicacin. Adems, los partidos polticos, en aqullos Estados que funcionan como Estado de Partidos, relativizan el funcionamiento de los poderes y concentran en ellos las decisiones bsicas que se reproducen ms tarde en el seno de las estructuras de los tres poderes. Igualmente el nmero de poderes no institucionalizados en el sentido cannico de los tres poderes, se ha acrecentado en el Estado de final del siglo, los medios de comunicacin, los grupos capitalistas nacionales y extranjeros, los medios de comunicacin, las iglesias, suelen tener ms poder que cada uno de los tres poderes y contra ellos existen desgraciadamente escasos mecanismos de control y de pesos y contrapesos como en los poderes tradicionales. El principio de la divisin de poderes no es que est en retirada, puede si se quiere, estarlo en el sentido tradicional, pero el espritu del principio permanece, y es el de la divisin del poder y su mutuo control por el resto de los rganos que funcionan como tales. Los Estados de derecho estn muy necesitados de una revisin a su esquema tradicional de tres poderes para dar cabida a la multiplicidad de otros poderes que deben estar sometidos a la norma jurdica y al control y escrutinio de los ciudadanos y de los grupos y a la coincidencia constitucional. Tambin es imprescindible revisar los pesos y contrapesos en otras divisiones de poderes que son fundamentales: los federales y locales, y los derechos de la mayora y la minora. El Estado de derecho debe apoyarse para su realizacin en los derechos fundamentales de la persona. El objetivo de las instituciones del Estado de derecho y la razn del mismo Estado es la proteccin y garanta de los dere37 Vase por ejemplo el artculo de Torres Boursault, Leopoldo, La divisin de poderes en la Espaa de hoy , en Revista Sistema, Madrid, nm. 117, noviembre de 1993, pp. 19-34. 38 Es claro que en un rgimen presidencial la divisin de poderes es o tiende a ser rgida. En uno parlamentario, por ser el gobierno emanacin del legislativo, esta divisin es ms bien de funciones y menos rgida, en virtud de los mecanismos que el rgimen parlamentario presenta como la capacidad del parlamento de generar un voto de censura al gobierno, y ste en su facultad de disolver al parlamento y convocar constitucionalmente a nuevas elecciones.
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chos fundamentales. El eje principal del Estado de derecho son los derechos humanos, sin su reconocimiento y proteccin es imposible hablar de Estado de derecho. De los derechos que deben ser en primer lugar protegidos por el Estado son los civiles y polticos, stos son derechos de participacin poltica, que se desdoblan en la exigencia por lo menos de elecciones libres, transparentes y equitativas, en la existencia de mecanismos de democracia semi-directa, en los derechos de libertad de expresin, asociacin, reunin, etctera. Aunados a estos derechos de la primera generacin, los Estados de derecho que realmente lo son, estarn siempre preocupados por hacer viable el ejercicio de los derechos citados, a travs del establecimiento de condiciones materiales y sociales que posibiliten que individuos con plena autonoma hagan valer los derechos de la primera generacin. Es pues la lucha del Estado de derecho contemporneo por la vigencia real de los derechos sociales, econmicos y culturales, que supere la enajenacin de las masas, frene la desigualdad social, y propicie que todos los individuos estn en condiciones de ser dueos de su destino.39 Un Estado de derecho necesita tener mecanismos de revisin de las normas secundarias que de sus rganos emanen, no slo con nimo de propiciar la coherencia o la unidad en el ordenamiento jurdico, que tambin es importante, sino para que se refuerce el consenso bsico en cada acto legislativo, y con el propsito de renovar la legitimidad poltica en el Estado de derecho. Esta caracterstica favorece el cumplimiento del principio de primaca de la ley, puesto que la ley suprema que es la Constitucin es la primera ley que debe ser respetada. Igualmente fortalece el principio de divisin de poderes, al implicarse que la legislacin puede ser revisada por otro de los poderes con absoluta independencia de constreimientos de poder. Y promueve la garanta de respeto a los derechos fundamentales, en tanto que un poder independiente se encargar de la tutela ltima de los mismos. Otro elemento importantsimo para el entendimiento y vigencia real del Estado de derecho alude a la relevancia constitucional, es decir, a la coincidencia entre las prcticas sociales y polticas con las normas jurdicas, tanto constitucionales y secundarias. Para ello como apunta Carlos Santiago Nino40 necesitamos de un concepto valorativo o normativo de Constitucin que nos permita identificarla con los principios bsicos de la moralidad social, es decir,
39 En este sentido vase Hirschman, Albert, Retricas de la intransigencia, Mxico, FCE, 1991, y su explicacin del desarrollo democrtico en los pases de hoy en da cuando ya son democrticos en el sentido de democracia liberal como la conquista de mejores niveles sociales para todos. 40 Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional, Editorial Astrea, 1992, pp. 14-36.
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con los derechos fundamentales de la persona, y con los procedimientos que establecen los procedimientos de toma de decisiones bsicas en las unidades polticas que integran la organizacin del poder. La tarea entonces es la de elaborar las bases del procedimiento legtimo que debe dar origen a una Constitucin y a un orden normativo o reformular los contenidos, principios y objetivos de la Constitucin para lograr la finalidad del procedimiento justo. La relevancia constitucional es el indicador para medir la vigencia efectiva de un orden constitucional, y por tanto, de un Estado de derecho. 4. Puede haber Estado de derecho sin democracia? La pregunta del subttulo podra tambin ser Puede haber democracia sin Estado de derecho? Las respuestas a las preguntas deben ser situadas en cada momento histrico. Evidentemente los primeros Estados nacionales no contaban con las caractersticas mnimas de una democracia liberal. Si eran o no Estados de derecho es otra cuestin que depender de la nocin que de derecho utilicemos. Desde una visin estrictamente positivista positivismo ideolgico todo Estado con un mnimo de reglas jurdicas puede ser considerado un Estado de derecho. Sin embargo, esa posicin tan tajante se encuentra en retirada, y hoy en su lugar se defiende un positivismo conceptual que reconoce que el derecho debe ser caracterizado tomando en cuenta las propiedades descriptivas de las normas, pero que, el sistema jurdico debe reflejar los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen las normas o de los grupos de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales normas.41 Una visin as del derecho, que parte de las aspiraciones valorativas de la comunidad, implica que el derecho nacional debe estar en correspondencia con los intereses de esa sociedad, pues si no fuera as, el derecho aunque lo fuera desde el plano positivo, puede ser legtimamente desobedecido por sus ciudadanos o funcionarios. Es decir, el positivismo metodolgico o conceptual42 circunscribe el derecho y el Estado a la democracia, pues exclusivamente en este tipo de rgimen es viable que las normas y el sistema jurdico representen los intereses y aspiraciones de la comunidad. Adems no puede funcionar democracia alguna si no se apoya en un Estado de derecho. Lo anterior quiere decir que as como en el siglo XIX se realiz la unin entre democracia y liberalismo,43 en el siglo XX, al menos en los
41 Nino, Carlos, Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1988, pp. 16-50. 42 Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurdico, Mxico, Ediciones Fontamara, 1991. 43 Bobbio, Norberto, Liberalismo y democracia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1992. Aqu el autor explica la unin que en el siglo XIX se da entre ambos conceptos y realidades. En el mismo
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pases occidentales la democracia es la carga o debe ser la carga valorativa de una colectividad que para operar exige de un entramado jurdico-constitucional llamado Estado. El Estado moderno por consiguiente tiene que ser de derecho y actuar democrticamente. Estado de derecho y democracia pudieron ser cosas distintas en el pasado pero segn la conciencia moral prevaleciente en nuestra poca, han de ir juntos a los efectos de que puedan producirse de verdad formas de gobierno sostenidas en el consentimiento de los gobernados .44 El Estado contemporneo ah donde existe la democracia ha abandonado las connotaciones formalistas decimonnicas del Estado Liberal. Hoy despus de la crisis del Estado del Bienestar el Estado ms que nunca necesita de la democracia para funcionar racional y legtimamente. Es absurdo afirmar que basta la legalidad formal para que se realice y culmine el Estado de derecho democrtico. La teora democrtica en nuestros das es bsicamente una teora de la justicia que depende de su base procedimental que es en lo que consiste el Estado de derecho, sin embargo, no puede prescindir de la aspiracin y de la orientacin de las instituciones a la libertad, pero tambin a la igualdad, y no slo, aunque tambin, a la igualdad ante la ley y la igualdad de oportunidades, para poder hacer viable la realizacin misma de la libertad de todos, y no de una exigua minora. El Estado finisecular y posiblemente del prximo siglo deber ser un Estado de derecho para garantizar la seguridad jurdica y proporcionar las reglas del juego poltico y social y democrtico para encaminar las acciones del gobierno y de la sociedad a fines libertarios e igualitarios. As pues, la democracia en cuanto opcin moral y de fines, se conjuga con el Estado de derecho. El liberalismo decimonnico se concentr en la garanta a los derechos humanos de la primera generacin (derechos civiles y polticos). Con la extensin del sufragio los derechos humanos se universalizan, y ello hizo de los sbditos ciudadanos maduros y razonantes, y adems propici el nacimiento del Estado de derecho democrtico, ms an despus de la experiencia emprica de entreguerras en pases como Alemania e Italia y de la postguerra como la Unin Sovitica de Stalin, que generaron en la conciencia terica y moral, que el Estado debe ser de derecho y democrtico para que se sustente en la legitimidad y para que no vulnere derecho fundamental alguno.
sentido ver la elaboracin terica de Sartori, Giovanni, Teora de la democracia, Mxico, Alianza Universidad, 1989, t. II, captulo XIII, pp. 444-479. 44 Cotarelo, Ramn, En torno a la teora de la democracia, Madrid, Cuadernos y Debates, nm. 23, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 16.
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IV. COLOFN Es el Estado mexicano un Estado de derecho? Para juzgar si el Estado mexicano es de derecho bastara ver como operan los distintos elementos que se han considerado aqu distintivos de un Estado de derecho. Seguramente una tarea as adems de terica tendra que ser emprica para conocer la vigencia real de cada uno de esos elementos en el Estado mexicano. La primera de las caractersticas de un Estado de derecho se refiere al imperio de la ley, a la supremaca de la ley, al gobierno ms de leyes que de hombres. Cuando se abord esta nota distintiva, se hizo ver, que no bastaba que los actos de poder se apoyaran en cualquier ley, sino en una ley producto del consentimiento de los gobernados a travs de sus representantes y emitida de acuerdo al procedimiento previamente establecido. Respecto a la cuestin de la representacin es en donde a nuestro juicio han existido graves deficiencias en la realidad nacional. Los representantes populares mexicanos, hasta las elecciones de 1994, no han emanado de elecciones libres y transparentes. An ahora, despus de 1994, las elecciones siguen siendo cuestionadas en cuanto a su inequidad. Por otra parte, es bien conocida la cultura, tanto en la sociedad como en el gobierno, de la realizacin de todo tipo de actos al margen de las normas jurdicas. Por ejemplo, en el caso del presidente de la repblica son ms importantes las atribuciones metaconstitucionales o al margen de la Constitucin que las expresamente previstas en la norma fundamental.45 En buena parte del sexenio salinista, el presidente se convirti en rbitro electoral. Muchas disputas polticas locales se resolvieron acudiendo al papel arbitral del presidente rompiendo el tal vez inequitativo marco electoral local, pero al fin y al cabo derecho positivo, que exiga en todo caso para su reforma procedimientos y mecanismos jurdicos. La segunda caracterstica del Estado de derecho precisa de un orden jurdico jerarquizado en donde las normas inferiores estn en consonancia con las superiores. El ordenamiento jurdico nacional est escalonado, est jerarquizado, sin embargo, si la Constitucin no es realmente el fundamento de validez de las normas jurdicas secundarias y de las instituciones, sino que muchas de las prcticas e instituciones tienen su fundamento de validez en el poder del presidente, por ejemplo, o en las prcticas inveteradas de la corrupcin, el orden
45 Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, Mxico, siglo XXI, 1978, p. 221. Carpizo en esta obra ya clsica seal entre otras facultades, las siguientes: ser el jefe del partido dominante, su influencia en la economa y en los medios de comunicacin, designar gobernadores y alcaldes, y principalmente, la de designar a su sucesor.
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jurdico escalonado resulta exclusivamente formal pero no material. Por otra parte, los mecanismos e instituciones para la aplicacin e interpretacin del derecho no funcionan adecuadamente, y ello hace posible que no se respete plenamente el principio de jerarqua normativa. Para su respeto es necesario que existan numerosos mecanismos de garanta que hagan invariable el respeto de las normas y de las instituciones jerrquicamente superiores. El principio de la legalidad en la administracin exige abundantes mecanismos de control a la administracin pblica. En Mxico existen varios medios de control a la administracin, desde el control interno que realiza la Secretara de la Contralora al control que los ciudadanos pueden obtener a travs del juicio de amparo. Sin embargo, el control del legislativo a la administracin es casi nulo, pues entre otras cosas, el poder legislativo no tiene facultades para crear comisiones de investigacin en la administracin pblica centralizada segn reza el artculo 93 de la Constitucin. En cuanto al control econmico financiero por rgano jurisdiccional a la administracin pblica, ste por el momento es inexistente. En Mxico, no existe el Tribunal de Cuentas, ni un Tribunal Econmico Hacendario, y la Contadura Mayor de Hacienda formalmente dependiente del legislativo, carece de autonoma real del ejecutivo, y para ello basta con analizar el mtodo de designacin del Contador Mayor de Hacienda, el que para el nombramiento requiere de la propuesta del presidente y la aprobacin por mayora del Senado. Respecto a la administracin pblica sta no es profesional, salvo contadas reas como la del servicio exterior, la del Banco de Mxico, algunas dependencias de la Secretara de Hacienda y ltimamente el funcionariado electoral. La responsabilidad del Estado por actos u omisiones de los funcionarios es subsidiaria, es decir, se responde de los actos de los funcionarios una vez que se agotaron las acciones legales en contra de ellos. Por otra parte, el sistema de recursos administrativos es complejo y disperso. Mxico hasta el ao de 1994 cont con una ley general y comn de procedimientos y recursos administrativos, la que entrar en vigor en 1995. Los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo no son an una realidad en todo el territorio nacional (existen en diecisis entidades federativas). La divisin de poderes aunque formalmente reconocida no tiene una trascendencia real. El hiperpresidencialismo mexicano se sita por encima del resto de los poderes. Adems, los otros poderes jurdicamente y constitucionalmente estn debilitados. En el poder legislativo se perciben deficiencias como las siguientes: los grupos parlamentarios de la oposicin estn incapacitados jurdicamente para que en ellos descansen las comisiones de control al ejecutivo; las comisiones de investigacin slo tienen capacidad de vigilar
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y supervisar la administracin pblica descentralizada; no son accesibles a las minoras las reglas para integrar comisiones de investigacin; el poder legislativo no tiene facultades para controlar los medios de comunicacin pblicos; el poder ejecutivo puede tomar casi cualquier determinacin sin consultarla con el legislativo; las minoras parlamentarias no pueden convocar a sesiones extraordinarias; el ejecutivo puede nombrar y remover libremente a los miembros del gabinete sin consulta o autorizacin previa del legislativo; la comisin de vigilancia de la Cmara de Diputados no est bajo el control de la oposicin; el sistema electoral para la designacin de Senadores sobrerrepresenta al partido mayoritario; el legislativo no estudia con tiempo ni con el apoyo tcnico suficiente el presupuesto, la cuenta pblica, o la ley de ingresos, etctera; los miembros del legislativo estn incapacitados para debatir con el titular del ejecutivo en el recinto de las Cmaras; no est prevista la carrera legislativa; el presupuesto de las Cmaras comparado con el del ejecutivo es nfimo; la designacin de los miembros de la Contadura Mayor de Hacienda no se efecta con una mayora calificada de los miembros del Senado; el sistema electoral para la asignacin de diputados aunque en proporcin menor al Senado tambin sobrerrepresenta al partido mayoritario. En cuanto al poder judicial, ste hasta hace muy poco era totalmente dependiente del ejecutivo. No ha obtenido la autonoma administrativa y presupuestal del ejecutivo, ni la inamovilidad para todos sus integrantes o la reforma a los poderes judiciales locales en la misma proporcin que al federal, ni atribuciones para el mximo rgano constitucional para declarar con efectos erga omnes la nulidad o inaplicabilidad de una norma secundaria por ser contraria a la Constitucin o la modificacin del procedimiento para la designacin de los ministros de la Suprema Corte a fin de que la dependencia respecto al ejecutivo sea inexistente o por lo menos menor, ni la necesaria incorporacin al poder judicial de la justicia especializada, ni la autonoma total del Ministerio Pblico, la profesionalizacin de las policas y los ministerios pblicos. Respecto a la divisin de poderes horizontal, el estado en el que se encuentra el federalismo mexicano y el municipio libre, nos hablan de un centralismo que muy lentamente deja de serlo. En cuanto al control de los otros poderes como los partidos, los medios de comunicacin o los grandes monopolios privados, la legislacin para su control y su vigilancia es mnima. Por ejemplo, en materia de partidos polticos, no hay ley, procedimiento o autoridad que pueda intervenir en su organizacin interna para obligarlos a que funcionen y se organicen democrticamente. La legislacin en materia de medios de comunicacin y de regulacin al derecho a la informacin es inexistente o funciona con criterios escasamente democrticos.
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Los derechos humanos deben estar garantizados y protegidos. En nuestro pas existe el juicio de amparo que tutela algunos de estos derechos pero no a todos como es el caso de los derechos poltico-electorales que son la base de la representacin y de la participacin poltica y del Estado de derecho democrtico. Por otra parte, muchas de las garantas individuales de la constitucin no poseen leyes de desarrollo que coadyuven a la efectividad de esos derechos. Las Comisiones Nacionales de Derechos Humanos, tanto la nacional como las locales siguen encontrndose bajo la rbita del poder ejecutivo, y precisan de una autonoma total. En materia de inconstitucionalidad de leyes es tambin imprescindible que las sentencias constitucionales tengan efectos generales y no particulares. Igualmente es oportuno revisar los mecanismos de proteccin constitucionales para proponer otros y mejorar los actuales. Un paso hacia adelante consistira en la instauracin de tribunales constitucionales segn el modelo europeo. La posibilidad de revisin de las normas en Mxico existente a travs del juicio de amparo, se encuentra muy limitada: Los efectos de estas sentencias no son generales. Por otra parte, el juicio constitucional se utiliza exclusivamente en su vertiente de amparo por violaciones a las garantas individuales, sobre todo como amparo casacin, y son infrecuentes los casos en que la Suprema Corte o los tribunales federales pueden conocer de otro tipo de conflictos como son los casos del llamado amparo soberana (artculo 103 fracciones II y III de la Constitucin) para proteger el federalismo mexicano y las hiptesis previstas en el artculo 105 constitucional. Adems de una profunda revisin a la legislacin de amparo para que sea accesible a los ciudadanos es preciso repensar otros mecanismos de proteccin constitucional que existen en el derecho extranjero y que podran ser de gran utilidad para la revisin de normas y actos que deben estar subordinados a la Constitucin. Adems, la eficiencia del amparo como medio de proteccin de la Constitucin y por tanto de los derechos humanos es sumamente baja: un estudio reciente que se apoya en el Informe de Labores de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin analiza los resultados de los fallos emitidos durante 1992 en los juzgados de Distrito y concluye que slo en el 11% de los asuntos sometidos al conocimiento de estos tribunales el amparo fue concedido.46 En cuanto a la relevancia constitucional o la coincidencia entre normas jurdicas y realidad, resulta que desde tiempos inmemoriales la brecha ha sido amplia. En la obra clsica de Emilio Rabasa, La Constitucin y la dictadura,47
46 Fix-Fierro, Hctor (editor), A la puerta de la ley. El Estado de derecho en Mxico, Mxico, Cal y Arena, 1994, p. 65. 47 Rabasa, Emilio, La Constitucin y la dictadura, 6a. ed., Mxico, Porra, 1982.
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se constata cmo las autoridades y ciudadanos han prescindido del orden jurdico-constitucional. El divorcio entre la realidad y la norma obedece adems de a factores polticos y culturales como el hecho de que las principales reglas del juego poltico no estn en la Constitucin sino son patrimonio del presidente en turno a la debilidad del propio orden jurdico que no contiene los mecanismos institucionales de proteccin y sancin para el respeto de esa legalidad. El Estado de derecho en Mxico presenta terribles deficiencias: En primer lugar, el divorcio entre realidad y norma, en segundo trmino que el escalonamiento entre las normas no se produce, en gran parte porque el fundamento de validez del ordenamiento no reside en el ordenamiento formal sino en muchos casos en la voluntad del presidente, en tercer orden, elementos bsicos del Estado de derecho que formalmente estn reconocidos en la Constitucin como la divisin de poderes no tienen virtualidad real, existe un poder dominante: el del ejecutivo, en cuarto lugar, importantes derechos para la construccin y participacin poltica como los derechos electorales no estn protegidos con los mecanismos constitucionales idneos como sera si recibieran proteccin mediante el juicio de amparo, en quinto trmino, al ser la ley hasta fecha reciente el producto de un cuerpo de representantes sin legitimidad de origen, no se puede sostener una primaca de la ley republicana ni democrtica, en sexto orden, la administracin pblica no es profesional, depende de criterios polticos, y carece de los medios de control que existen en otras latitudes, en sptimo lugar, las posibilidades de revisin de una ley inconstitucional son inoperantes por las deficiencias u obstculos de la ley de la materia y porque tal revisin en caso de proceder no tiene efectos generales ni obligatorios para el resto de los poderes, en octavo orden, los mecanismos de control hacia el ejecutivo estn bajo mnimos, pues el ministerio pblico se encuentra en su rbita y el poder judicial o el legislativo no realizan una labor democrtica de supervisin a sus actos y decisiones, en noveno lugar, la debilidad del federalismo y del municipio libre, y en dcimo trmino, y no por ello menos importante, las normas constitucionales y secundarias electorales no han permitido un juego poltico equitativo entre las distintas fuerzas polticas, existen an enormes dficit en cuanto a medios de comunicacin, control a partidos antidemocrticos, en la regulacin del financiamiento, excesivos controles a las coaliciones, y otras reas de la normativa electoral y de partidos an por revisarse. El Estado de derecho parece que an no es una realidad integral en el territorio nacional. Exclusivamente la democracia ser capaz de nutrir al Estado de reglas, procedimientos, y organizaciones propias de un autntico Estado
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de derecho. La democracia en Mxico, sin embargo, an no arriba. De la liberalizacin poltica que data de los aos sesentas no se ha pasado a la etapa de democratizacin, y mientras sta no sea acordada por las fuerzas polticas y aceptada por la sociedad, el Estado de derecho seguir siendo una tarea pendiente.
CONSTITUCIN, INTERPRETACIN JUDICIAL E IMPARTICIN DE JUSTICIA Jorge Ulises CARMONA TINOCO1

SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto de Constitucin. III. La Interpretacin constitucional y la interpretacin jurdica. IV. Categoras de la interpretacin constitucional. V. La interpretacin constitucional y la divisin de funciones. VI. La interpretacin judicial. VII. Breves consideraciones en torno a la interpretacin constitucional y la imparticin de justicia. VIII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN La intencin que mueve este trabajo es llamar la atencin sobre la trascendencia que la interpretacin constitucional ha adquirido en la actualidad y en especial la que realizan los jueces en su carcter de garantes de la Constitucin. El juez funciona como el corazn de la Constitucin, la mantiene con vida al aplicarla y le proporciona fortaleza y vigor a travs de sus fallos que asemejan latidos. Una Constitucin con un corazn enfermo, con latidos dbiles que envenenen su sangre, no puede sostenerse por mucho tiempo, est destinada a caer frente a los embates de la realidad a la que no pudo adaptarse ni influenciar. Asimismo, sera un motivo grato de satisfaccin para quien esto escribe que estas lneas contribuyan, as sea de forma modesta, para crear conciencia acerca de la urgente necesidad de contar con jueces verdaderamente preparados en todos los sentidos, que cuenten con la habilidad necesaria para desentraar de la mejor manera el sentido y alcance de los preceptos constitucionales, y por otra parte, que sean tambin de tal forma sensibles que capten los diversos aspectos de la realidad a la cual hay que aplicar la Constitucin; a estos aspectos que se concentran en la figura del juez y tienen que ver con su preparacin, seleccin y nombramiento, se unen otros como la independencia del rgano jurisdiccional, problema fundamental de la imparticin de justicia.
1 Becario del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Profesor adjunto de la Ctedra de Amparo a cargo del doctor Hctor Fix-Zamudio, en la misma Universidad.
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JORGE ULISES CARMONA TINOCO
Las constituciones de la mayora de las naciones se han convertido en documentos sumamente complejos, este es un fenmeno que se ha acentuado en los perodos de la primera y segunda posguerras, la cantidad y el tipo de normas que incorporaron se han incrementado; asimismo, ha evolucionado paulatinamente su mbito de proteccin que se dirige en un principio a los derechos estrictamente individuales, y a partir de este siglo a la proteccin de los grupos sociales, este ltimo aspecto ha tenido un despunte impresionante en virtud de la incorporacin de las normas de tipo programtico a los textos constitucionales. Los temas que abordamos son de por s complejos y controvertidos, cada uno de ellos ha merecido en otros momentos la atencin de eminentes juristas, algunos de ellos presentes en este Congreso, por eso consideramos que nuestro trabajo ms que una aportacin constituye una ms de las voces en favor de una eficaz imparticin de justicia, la cual ocupa un lugar prioritario en el aejo compromiso con los derechos fundamentales de la persona. II. CONCEPTO DE CONSTITUCIN La Constitucin ha sido estudiada como producto histrico, como realidad, como norma jurdica y como documento; tambin, se le ha intentado definir desde los puntos de vista poltico, sociolgico, histrico, econmico y jurdico, entre otros. Esto ha originado mltiples conceptos de Constitucin los cuales resaltan generalmente slo un aspecto de la misma.2 Estas consideraciones hacen indispensable establecer qu aspecto de la Constitucin tomamos en cuenta como punto de partida de nuestro trabajo, para lo cual utilizaremos el concepto de Constitucin en sentido formal, es decir, como el documento o documentos expedidos por un poder constituyente, ya sea el denominado primario o el llamado permanente, que expresan las normas reguladoras de la organizacin del Estado; los derechos fundamentales de la persona humana y los procedimientos de creacin de las leyes. A este conjunto de normas se agregan aquellas a las que se consider pertinente otorgarles la categora de constitucionales y que no necesariamente pertenecen a alguna de las tres especies enunciadas.3 En este sentido, consideramos como
2 Las definiciones de Constitucin que pueden ser consideradas como clsicas pueden consultarse, entre otras obras, en el magnfico ensayo de Jorge Carpizo, Constitucin y Revolucin en su obra Estudios Constitucionales, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1983, pp. 43-53. Un completo recorrido histrico sobre el significado de Constitucin, de la antigedad hasta nuestros das, puede consultarse en la obra de Rolando Tamayo y Salmorn Introduccin al estudio de la Constitucin, 3a. ed., Mxico, UNAM, 1989, pp. 21-92. 3 Este tipo de normas comparten la naturaleza de las normas ordinarias en lo que respecta a su contenido y de acuerdo con el pensamiento del maestro Felipe Tena Ramrez se incorporan en la Constitucin
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normas constitucionales todas aquellas que se encuentran contenidas en el texto constitucional, sean o no materialmente constitucionales, creadas por un poder constituyente primario o incorporadas a la Carta Magna por el poder revisor de la Constitucin.4 La Constitucin como documento es vehculo de expresin de normas jurdicas, esto significa que el objeto de la interpretacin constitucional son las normas jurdicas expresadas por el poder constituyente. Si stas carecieran de elementos de distincin relevantes respecto al resto de las normas jurdicas que integran el orden jurdico, no tendra objeto alguno intentar demostrar la existencia de un tipo especfico de interpretacin jurdica, enfocada a los preceptos constitucionales y bastara con utilizar nicamente los principios que proporciona sta, para interpretar el texto constitucional. La realidad ha demostrado que esto no es tan sencillo como aparenta y tiene adems gran trascendencia tanto terica como prctica. El reconocimiento de la existencia de una rama de la hermenutica jurdica cuyo objeto son las normas jurdicas constitucionales, hace indispensable establecer como una cuestin de previo y especial pronunciamiento la naturaleza de dichas normas y las caractersticas que las distinguen del resto de las normas jurdicas. Existen diversos criterios para clasificar y distinguir las normas jurdicas; sin embargo, la supremaca es el rasgo que caracteriza a las normas constitucionales y que a su vez es el elemento de distincin de mayor trascendencia respecto a las normas ordinarias. La doctrina en forma unnime acepta la idea de la supremaca de las normas contenidas en la Constitucin, que implica que todas las disposiciones que integran el ordenamiento jurdico y todos los actos que regulan deben conformarse a los postulados de la ley fundamental.5 sin embargo, no hay un consenso acerca de la fuente de donde emana dicha supremaca o superioridad.6
para otorgarles una categora superior y excluirlos en lo posible de la opinin mudable del rgano legislativo. Opina tambin que la presencia en la Constitucin de estos agregados constitucionales obedece al inters de un partido en colocar sus conquistas dentro de la ley superior, o bien responde a la importancia nacional de determinadas prescripciones. Derecho constitucional mexicano, 16a. ed., Mxico, Porra, 1978, p. 22. 4 Sobre la nocin de normas constitucionales cfr. Bidart Campos, Germn G., La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional, Argentina, EDIAR, 1987, pp. 15-21. Dentro de las diversas categoras de normas constitucionales las denominadas programticas, sobresalen actualmente por su nmero cada vez mayor, sobretodo a partir de la segunda posguerra. Vase infra, p. 21. 5 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Algunas reflexiones sobre la interpretacin constitucional en el ordenamiento mexicano, en el volumen colectivo La interpretacin constitucional, Mxico, UNAM, 1975, p. 18. 6 Cfr. Tamayo y Salmorn, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin. cit., supra, nota 2, pp. 235 y ss.; Tena Ramrez seala que la supremaca de la Constitucin presupone dos condiciones: que el poder constituyente es distinto de los poderes constitudos y que la Constitucin es rgida y escrita, op. cit., supra, nota 3, pp. 10-15. Un panorama completo de los distintos aspectos que abarca la supremaca constitucional pueden consultarse en la obra de Germn G. Bidart Campos, La interpretacin y el control
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No obstante lo anterior, se ha puesto de relieve que es en los Estados Unidos de Norteamrica donde el concepto de supremaca constitucional ha tenido su ms grande impulso.7 Primero porque dicho principio se estableci en el artculo VI, prrafo 2, de la Constitucin norteamericana8 y ms tarde correspondi al insigne John Marshall, en el caso Marbury vs. Madison,9 declararlo expresamente en una clebre sentencia, en la cual plasm su interpretacin del citado artculo VI. Del fallo de John Marshall se desprenden tres principios capitales:10 a) La Constitucin es superior a cualquier ley ordinaria y prevalece por sobre cualquier ley que la contradiga; b) Los jueces tienen el poder y deber de no aplicar la leyes que sean contrarias a la Constitucin; y c) La garanta por excelencia de los derechos humanos la constituye el control judicial de los actos del legislativo y la administracin. A partir de entonces, se pone en evidencia la naturaleza suprema de las normas constitucionales, que entre otras cosas da origen y razn de ser a la interpretacin constitucional. Mario G. Losano11 seala que la gran contribucin americana al derecho constitucional consiste en haber confiado la interpretacin y la aplicacin de la constitucin al poder judicial ordinario, hasta el punto de que constitutional
constitucionales en la jurisdiccin constitucional, cit., supra nota 4, pp. 37-78. Respecto al aspecto histrico del principio de supremaca constitucional Tamayo y Salmorn sita su antecedente en la tradicin judicial inglesa y su evolucin en Estados Unidos en virtud de la actividad de los Tribunales al aplicar e interpretar las normas constitucionales, op. cit., supra, nota 2, pp. 237 y ss. Vase tambin Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3a ed., Madrid, Civitas, pp. 50-55. Fix-Zamudio seala que existen tres elementos de distincin de las normas constitucionales, estos son: su fuente u origen, estructura lgica y su contenido. La supremaca constitucional est determinada por la conjuncin de estos tres aspectos. Breves reflexiones sobre la interpretacin constitucional , en el volumen colectivo La jurisdiccin constitucional, Costa Rica, Juricentro, 1993, pp. 99 y 100. 7 Cappelletti seala que incluso en pocas antiguas ha existido una especie de supremaca de una ley y de un cuerpo de leyes dado respecto a las otras leyes, que en la terminologa moderna podemos denominar leyes ordinarias. Sobre un panorama completo de las leyes superiores e inferiores en distintas pocas cfr. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes , en La justicia constitucional (Estudios de Derecho Comparado), Mxico, UNAM, 1987, pp. 46 y ss. 8 El artculo VI, prrafo 2o., seala: Esta Constitucin y las Leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los Tratados que se celebren o que vayan a celebrarse bajo la Autoridad de los Estados Unidos, constituirn la Ley suprema de la Nacin; y los jueces de todos los Estados tendrn obligacin de acatarla, a pesar de cualquier disposicin contraria que pudiera estar contenida en la Constitucin o en las Leyes de cualquier Estado. 9 Sobre algunos acontecimientos histricos y el anlisis del caso Marbury vs. Madison, cfr. Tamayo y Salmorn, Rolando, cit., supra, nota 2, pp. 250 y ss; Cappelletti, Mauro, op. cit., supra, nota 7, pp. 43 y ss; Prez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 26 y ss. 10 Cfr. Tamayo y Salmorn, Rolando, op. ult. cit., pp. 253 y ss. 11 Los grandes sistemas jurdicos, Madrid, Ed. Debate, 1993, p. 90.
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law en sentido estricto es el estudio de las interpretaciones judiciales de la Constitucin formal . Por su parte James Grant12 ha dicho: En verdad se puede decir que la confianza en los tribunales para hacer cumplir la Constitucin como norma superior a las leyes establecidas por la legislatura nacional es una contribucin de las Amricas a la ciencia poltica. Por su parte, el eminente comparatista Mauro Cappelletti13 opina que el hecho de poner un lmite al legislador a travs del control judicial, es una necesidad profundamente enraizada en la historia, an antigua, de la civilizacin humana. III. LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
Y LA INTERPRETACIN JURDICA
Las opiniones acerca de la existencia de la interpretacin constitucional se hallan divididas;14 por una parte se encuentran aquellos que intentan aplicar a la Constitucin los principios de la interpretacin jurdica en general, los que han sido estudiados ampliamente por los iusfilsofos y utilizados principalmente para desentraar el sentido de los preceptos de derecho privado, desde este ngulo no tendra razn de ser el estudio especfico de la interpretacin de los preceptos constitucionales;15 por otra parte, estn aquellos que defienden la existencia de una rama de la interpretacin jurdica, denominada interpretacin o hermenutica constitucional, que posee caractersticas y principios propios claramente definidos, derivados de la naturaleza de las normas constitucionales, que le otorgan una marcada autonoma y gran trascendencia.16
12 El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, una contribucin de las Amricas a la ciencia poltica, Mxico, UNAM, 1963, p. 24. 13 Op. cit., supra, nota 7, p. 43. 14 Cfr. Aragn, Manuel, La interpretacin de la Constitucin y el carcter objetivado del control jurisdiccional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 119-131. 15 En Mxico encabeza esta corriente Rolando Tamayo y Salmorn, para quien la Constitucin no es diferente en ningn aspecto respecto de cualquier otro tipo de materiales jurdicos, como los contratos y, por lo tanto, la Constitucin debe interpretarse con los mtodos que ofrece la interpretacin jurdica. Algunas consideraciones sobre la interpretacin jurdica (con especial referencia a la interpretacin constitucional) , en el volumen colectivo La interpretacin constitucional, Mxico, UNAM, 1975, pp. 149 y ss. De acuerdo con el pensamiento de Carmelo Carbone no existe una teora de la interpretacin constitucional, pero si tcnicas especficas de interpretacin de acuerdo con la naturaleza de cada norma jurdica, LInterpretazione delle Norme Costituzionale, Italia, Padova-Cedam, 1951, pp. 7-17. 16 Este criterio lo comparten, entre muchos otros: Fix-Zamudio, Hctor, Breves reflexiones sobre la interpretacin constitucional, cit., supra, nota 6, p. 101; Pierandrei, Franco, LInterpretazione della Costituzione , en la obra Scritti di Diritto Costituzionale, Italia, G. Giappichelli, 1965, vol. primo, pp. 156-159; Linares Quintana, Segundo V., La interpretacin constitucional, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, ao XXII, nm. 418, 22 de febrero de 1960, p. 1; Carpizo, Jorge, La interpretacin constitucional en Mxico, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, ao IV, nm. 12, septiembre-diciembre de 1971, p. 384.
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Esta corriente es seguida por la gran mayora de los autores que han abordado el tema y consideramos que terminar por imponerse definitivamente. La cuestin que hemos planteado no se desenvuelve nicamente en el mbito acadmico, en nuestro pas, especficamente en el mbito de la justicia federal, se han iniciado esfuerzos por dejar en claro que las normas de la Constitucin merecen en cuanto a su interpretacin, un tratamiento distinto al resto de las normas del orden jurdico nacional; sirve de apoyo a esta afirmacin una interesante tesis jurisprudencial, sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, que transcribimos a continuacin:
Interpretacin de normas constitucionales y de normas legales. Sus diferencias. El exacto cumplimiento de la Constitucin slo puede lograrse si su intrprete, liberndose de las ataduras de quienes se encargan simplemente de aplicar los textos legales (expresin positivizada del derecho), entiende que su funcin no se agota en la mera subsuncin automtica del supuesto del hecho al texto normativo, ni tampoco queda encerrada en un positivismo formalizado superado muchas dcadas atrs, sino que comprende bsicamente una labor de creacin del derecho en la bsqueda de la efectiva realizacin de los valores supremos de la justicia. Es precisamente en el campo de las normas constitucionales, las que difieren esencialmente de las restantes que conforman un sistema jurdico determinado, en razn no nicamente de su jerarqua suprema, sino de sus contenidos, los que se inspiran rigurosamente en fenmenos sociales y polticos preexistentes de gran entidad para la conformacin de la realidad jurdica en que se halla un pueblo determinado, que la jurisprudencia pasada la poca del legalismo se ha convertido en una fuente del derecho que, aunque subordinada a la ley que le otorga eficacia normativa, se remonta ms all de ella cuando el lenguaje utilizado por el constituyente (al fin y al cabo una obra inacabada por naturaleza) exige una recreacin por la va de la interpretacin, para el efecto de ajustarla a las exigencias impuestas por su conveniente aplicacin. As, el intrprete de la Constitucin en el trance de aplicarla tiene por misin esencial magnificar los valores y principios inmanentes en la naturaleza de las instituciones, convirtiendo la norma escrita en una expresin del derecho vivo, el derecho eficaz que resulta no de la reconstruccin del pensamiento y voluntad que yacen en el fondo de la ley escrita (a travs de los mtodos clsicos de orden gramatical, lgico, histrico o sistemtico), sino tambin de la bsqueda del fin que debe perseguir la norma para la consecucin de los postulados fundamentales del derecho. Amparo en revisin 553/89.- Perfiles Termoplsticos, S. A.- 7 de junio de 1989.- Unanimidad de votos.- Ponente: Genaro David Gngora Pimentel.- Secretaria Adriana Leticia Campuzano Gallegos. Octava Epoca, Tomo III, Segunda Parte-1, p. 419.
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De esta manera, intentando establecer una nocin de interpretacin constitucional podemos decir que es la rama de la hermenutica jurdica por la cual se determina el sentido de las expresiones del derecho contenidas en la Constitucin formal, esto no implica en absoluto que sta sea una labor sencilla. Concluimos este apartado sealando que la mayor importancia de la interpretacin constitucional en relacin con la interpretacin de las leyes en general es irrefutable. Para Ramn Real17 slo se puede hablar de una verdadera interpretacin constitucional si se cumplen los siguientes supuestos: 1) Que haya una Constitucin rgida; 2) que la Constitucin se cumpla; 3) que el intrprete goce de libertad para manifestar sus opiniones; 4) que exista un Poder Legislativo democrticamente electo; y 5) que los jueces sean independientes. Hay que distinguir la verdadera interpretacin constitucional de los actos meramente caprichosos de intentar obtener del texto constitucional aquello que ste evidentemente no contiene, en forma similar a los alquimistas medievales que pretendan obtener oro a partir de otros metales. IV. CATEGORAS DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Toda persona que inquiera sobre el sentido de los preceptos constitucionales est interpretando la Constitucin. En este sentido, la interpretacin constitucional puede llevarse a cabo por los rganos del Estado, en cuyo caso puede ser legislativa, administrativa o judicial; por los acadmicos, dando lugar a la llamada interpretacin doctrinal; y tambin puede realizarla el pblico en general, creando as la interpretacin popular.18 A la par de esta clasificacin, que puede ser calificada como subjetiva por referirse a los sujetos que realizan la interpretacin constitucional, se han llevado a cabo otras de diversa ndole; as, el ameritado jurista y funcionario
17 Los mtodos de interpretacin constitucional , en Revista de Derecho Pblico, Chile, nms. 25 y 26, enero-diciembre de 1979, p. 59. 18 Fix-Zamudio se ha ocupado del estudio de estas categoras en varios de sus trabajos, especialmente en Algunas reflexiones sobre la interpretacin constitucional en el ordenamiento mexicano , en el volumen colectivo La Interpretacin Constitucional, Mxico, UNAM, 1975, pp. 22-35. Sobre este aspecto Garca de Enterra seala: La supremaca de la Constitucin sobre todas las normas y su carcter central en la construccin y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar ste en cualquier momento de su aplicacin por operadores pblicos o por operadores privados, por Tribunales o por rganos legislativos o administrativos en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los especficos referentes a la materia de que se trate. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, cit., supra, nota 6, p. 95.
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mexicano Jorge Carpizo19 clasifica a la interpretacin constitucional desde el punto de vista de su contenido en gramatical, histrica, poltica, econmica, y jurdica; por su parte, Linares Quintana20 la divide de acuerdo a su resultado en literal, extensiva y restrictiva. Consideramos que cada una de estas clasificaciones aportan valiosos elementos que contribuyen a la sistematizacin de la interpretacin constitucional, sin embargo, en esta ocasin abordaremos preponderantemente la primera que mencionamos en el sector relativo a la interpretacin judicial constitucional. Agrupamos bajo la denominacin interpretacin orgnica21 a la que realizan los rganos del Estado al aplicar la Constitucin; y no orgnica, por exclusin, a la que realizan todos aquellos que no fungen como rganos aplicadores de los preceptos constitucionales. La diferencia esencial entre la interpretacin orgnica y la no orgnica es que la primera es vinculatoria, esto es, obliga a los destinatarios a su cumplimiento y llegado el momento, se hace exigible coactivamente; la segunda, en cambio, a pesar de no tener este carcter, s puede sin embargo orientar o influir en aquella que realicen los rganos del Estado. Aunado al aspecto vinculante u obligatorio de la interpretacin constitucional orgnica, sta puede ser desde otros ngulos implcita y en ocasiones tambin explcita o expresa. La interpretacin, como uno de los momentos del procedimiento de aplicacin de la norma, se entiende comprendida de tal forma en ste, que no es necesario llamar la atencin del sujeto para que la realice, en este caso es implcita. En cambio, la interpretacin es explcita o expresa cuando el orden jurdico faculta expresamente para realizarla a determinado rgano, el cual lo hace de manera manifiesta, deliberada, intencional y directa. Asimismo, ste tipo de interpretacin puede o no ser definitiva, esto es, en los casos en que la exgesis constitucional sea susceptible de ser analizada por otro rgano que tenga a este respecto la ltima palabra, la interpretacin que lleve a cabo el primero es provisional; por el contrario, si esto no sucede, puede considerarse como definitiva.
19 Cfr. Carpizo, Jorge, Algunas reflexiones sobre la interpretacin constitucional en el ordenamiento mexicano , segunda parte, cit., supra, nota 5, pp. 46-57. 20 Cfr. Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, argentino y comparado (Teora de la Constitucin), Buenos Aires, Alfa, 1953, t. II, pp. 435 y ss. 21 Cfr. Tamayo y Salmorn, Rolando, Algunas consideraciones sobre la interpretacin jurdica (con especial referencia a la interpretacin constitucional), cit., supra, nota 14, pp. 130 y ss. Esta nocin se identifica con la llamada interpretacin operativa, denominada as por ser operadores pblicos quienes la llevan a cabo. Cfr. Garca de Enterra, Eduardo, op. cit., supra, nota 6, p. 95.
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V. LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y LA DIVISIN DE FUNCIONES Desde el punto de vista formal, son claras las facultades constitucionales asignadas a los rganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial; si las reducimos al esquema tradicional de la divisin de Poderes observamos que al rgano Legislativo le corresponde crear las leyes, al rgano Ejecutivo toca aplicarlas o ejecutarlas y al rgano Judicial dirimir controversias. Si analizamos el contenido material de sus actos la cuestin se complica enormemente, sin embargo, no tardaramos en percatarnos que en realidad cada uno de los tres poderes llevan a cabo en mayor o menor grado funciones legislativas, administrativas y jurisdiccionales;22 en ocasiones esto es evidente, por ejemplo, tratndose de la facultad del Poder Ejecutivo23 para expedir reglamentos, o el caso de las facultades jurisdiccionales de las Cmaras de Diputados y Senadores en materia de juicio poltico. Sin embargo, hay veces en que estas facultades apenas son perceptibles, como por ejemplo, las atribuciones legislativas del Pleno de la Suprema Corte24 o las actividades administrativas25 que realiza el Congreso de la Unin. Esto confirma la tesis de que no existe una tajante y rgida divisin de Poderes, sino una armnica colaboracin entre estos para realizar ptimamente los fines del Estado. Sea cual fuere la naturaleza del acto que los rganos del Estado realicen, lo cierto es que tienen el deber de respetar y cumplir con lo que establece la Constitucin. A ella deben ajustar siempre la totalidad de sus actos, antes de llevarlos a cabo, al realizarlos y an con posterioridad a este momento deben
22 Respecto al anlisis, desde el punto de vista material de las facultades del Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial en la Constitucin mexicana. Cfr. Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 30a. ed., Mxico, Porra, 1991, pp. 66 y ss. 23 Acerca de las distintas funciones del Poder Ejecutivo en Mxico y sus facultades legislativas y jurisdiccionales. Cfr. Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, 9a. ed., Mxico, Siglo XXI, 1989, pp. 99-109; 170-189. Respecto a estas ltimas cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El Ejecutivo Federal y el Poder Judicial , en el volumen colectivo El sistema presidencial mexicano (Algunas reflexiones), Mxico, UNAM, 1988, pp. 308-318. 24 Sobre las facultades administrativas y legislativas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin cfr. Cosso Daz, Jos Ramn, Las atribuciones no jurisdiccionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, Porra, 1992, pp. 43 y ss.; 91 y ss.; y 126 y ss. 25 Entre las facultades administrativas se encuentran aquellas que no implican la produccin de normas generales, ejemplos de estas son: El caso de la admisin de nuevos estados y de la formacin en el territorio de otras entidades federativas de otros estados; la posibilidad de cambiar la residencia de los poderes federales; y la facultad que tiene el Congreso de resolver las diferencias que se produzcan entre dos o ms entidades federativas por cuestiones de lmites territoriales que no impliquen controversias. Respecto a las facultades administrativas y jurisdiccionales del Poder Legislativo en Mxico. Cfr. Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, cit., supra, nota 3, pp. 329-333; vase tambin los artculos 73 y 110 constitucionales y su comentario en Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, 5a. ed., Mxico, Procuradura General de la Repblica-Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 1994, pp. 323-334 y 509-514.
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cuidar su conformidad con la Ley Suprema. Este deber lo tienen tambin, por supuesto, los rganos de las entidades federativas y en general todo funcionario, federal o local. En la base de esta afirmacin est el principio de interpretacin conforme a la Constitucin de todo el ordenamiento, expuesto por Eduardo Garca de Enterra.26 En virtud de este principio tanto los operadores pblicos (rganos del Estado) como los operadores privados (particulares o gobernados) estn obligados a interpretar el ordenamiento jurdico en cualquier momento de su aplicacin, conforme a los principios y postulados derivados de la Ley Fundamental.27 En nuestro sistema jurdico el fundamento constitucional de esta exigencia se encuentra en los artculos 12828 y 13329 de la Carta Magna. El primero de ellos por lo que respecta a la exigencia de que todo funcionario respete la Constitucin y las leyes que emanen de ella, y el segundo por cuanto declara expresamente la supremaca de la Constitucin. VI. LA INTERPRETACIN JUDICIAL La interpretacin judicial constitucional constituye dentro de los sectores de la interpretacin orgnica u operativa, el de mayor trascendencia, para confirmar ms adelante explicaremos los factores que a nuestro juicio determinan la importancia superior que posee, respecto a la que realizan los rganos Legislativo y Ejecutivo.
26 La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, cit., supra, nota 6, pp. 95-103. Garca de Enterra seala que el origen de este principio, que alcanza a todos los jueces, se halla en el proceso de constitucionalidad de las leyes ya que antes de que una Ley sea declarada inconstitucional, el juez que efecta el examen tiene el deber de buscar va interpretativa una concordancia de dicha Ley con la Constitucin . Ibid., p. 96; Prez Tremps en este mismo sentido concluye: En consecuencia, pues, toda autoridad jurisdiccional, respetando la superioridad normativa de la Constitucin y vinculado por ella, debe interpretar el ordenamiento jurdico a la luz de la norma fundamental, tanto en conflictos pblicos como en privados. Para ello deber buscar dicha autoridad los principios generales, expresos o tcitos, que en la Constitucin se encuentren para interpretar e integrar el resto del ordenamiento, ya que su constitucionalizacin les otorga una preferencia sobre cualquier otro principio general sea cual sea su origen . Tribunal Constitucional y Poder Judicial, cit., supra, nota 9, p. 190. 27 Cfr. Idem, p. 95. Vase tambin en este mismo trabajo la nota 18. Este principio se identifica con la llamada interpretacin desde la Constitucin desarrollada en conexin con la interpretacin de la Constitucin, segn lo ha expuesto Bidart Campos en su obra Teora General de los Derechos Humanos, UNAM, 1989, pp. 400 y 401. 28 Seala este precepto: Todo funcionario pblico, sin excepcin alguna, antes de tomar posesin de su encargo, prestar la protesta de guardar la Constitucin y las leyes que de ella emanen. 29 Este artculo establece: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones y leyes de los Estados .
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Podemos concebir a la interpretacin judicial constitucional como aquella que realizan los rganos jurisdiccionales en su tarea normal de solucin de controversias,30 especialmente cuando la materia controvertida son cuestiones de constitucionalidad. Incluimos en esta categora la interpretacin que realizan los tribunales administrativos, ya que an cuando pertenezcan formalmente al Poder Ejecutivo sus actividades son indudablemente jurisdiccionales.31 Estas consideraciones nos llevan a afirmar, de acuerdo con el pensamiento de Fix-Zamudio,32 que todos los jueces en mayor o menor medida e independientemente de su denominacin, categora y autoridad, son en cierto sentido jueces constitucionales. La interpretacin judicial de mayor importancia en el mbito constitucional es la que posee el carcter de definitiva. En los pases que han adoptado el control difuso de constitucionalidad, de acuerdo con el modelo norteamericano, la interpretacin definitiva la realizan por lo regular los rganos jurisdiccionales superiores; en cambio, en aquellos pases que poseen rganos jurisdiccionales especializados en cuestiones constitucionales, a semejanza del modelo austraco de 1920-1929, son precisamente stos quienes emiten la interpretacin definitiva. La interpretacin judicial constitucional de carcter definitivo se plasma en sentencias que generalmente en virtud de su reiteracin, se traducen en criterios de observancia obligatoria en el mbito de los propios rganos jurisdiccionales. Desde este ngulo, hoy en da es indispensable acudir a esos criterios para conocer el sentido y alcance de los preceptos constitucionales y no limitarse nicamente al texto constitucional. As, la interpretacin judicial constitucional es relevante respecto de la que lleva a cabo el Poder Legislativo, principalmente porque en la mayora de los pases se ha depositado el control de la constitucionalidad de las leyes en rganos jurisdiccionales, ya sea mediante el sistema difuso, el sistema concentrado, o sistemas mixtos que poseen aspectos de ambos. Esto abarca tambin a las leyes interpretativas o interpretacin autntica en aquellos pases que la contemplan.
30 Esto corresponde a la interpretacin constitucional implcita, que es la que realizan los jueces al llevar a cabo su funcin de solucin de controversias, toda vez que las leyes que aplique deben ser interpretadas en armona con la Constitucin; as como su actuacin misma debe guiarse por los principios derivados de la propia Ley Fundamental. 31 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El Poder Judicial en los Sistemas Constitucionales Latinoamericanos , en Constitucin, Proceso y Derechos Humanos, Mxico, UDUAL, 1988, pp. 234-238. 32 Idem, p. 36; cfr. Prez Tremps, Pablo, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, cit., supra, nota 9, pp. 190-192.
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En relacin con la denominada administrativa, la interpretacin judicial de la Constitucin tambin se sita en un grado superior implantndose como definitiva, toda vez que los actos de la administracin e incluso aquellos que realizan los tribunales formalmente administrativos, son susceptibles de impugnarse ante los rganos del Poder Judicial. Especial atencin merece lo relativo a las cuestiones polticas, es decir, los actos que los rganos legislativos y ejecutivo realizan, cuya revisin no est dentro de la competencia del Poder Judicial. Respecto de aquellas existe la tendencia, cada vez ms marcada, de someterlas al control constitucional de rganos jurisdiccionales, al menos en algunos de sus aspectos.33 Los jueces cuya interpretacin es explcita o expresa son aquellos a los que la propia Constitucin les otorga el carcter de garantes de la Constitucin, lo que evidencia la estrecha vinculacin entre la interpretacin judicial constitucional y la justicia constitucional. En la actualidad se ha reconocido la enorme trascendencia que ha adquirido el Poder Judicial en virtud de su carcter de intrprete oficial y definitivo de la Constitucin, esto ha llevado paulatinamente a la realidad la famosa frase del juez norteamericano Charles Evans Huges: la Constitucin es lo que los jueces dicen que es. De esta forma, el Poder Judicial en muchos pases ha dejado atrs el lugar inferior y subordinado que en otras pocas y lugares se le asign, para convertirse en el guardin de la Constitucin.34 Por otra parte, la interpretacin constitucional requiere que el sujeto que la realice posea ciertas cualidades y tambin, que tome en cuenta en su labor los importantes aspectos que se desprenden de la naturaleza de las normas constitucionales y el contexto econmico, poltico y social en que stas se hallan insertas; as, Fix-Zamudio,35 siguiendo a Pierandrei,36 seala que el intrprete de la Constitucin debe estar dotado de una particular sensibilidad, adems de conocer y tomar en cuenta las condiciones sociales, econmicas y
33 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos , cit., supra, nota 31, pp. 250-254; y Algunas breves reflexiones sobre la defensa constitucional en el ordenamiento mexicano en su Justicia Constitucional, Ombudsman y Derechos Humanos, Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos. 1993, pp. 338 y 339. En nuestro pas actualmente, en virtud de las reformas de 6 de abril de 1990 y 3 de septiembre de 1993, es respectivamente creado y perfeccionado el Tribunal Federal Electoral como un rgano autnomo y mxima autoridad jurisdiccional en materia electoral federal (artculos 41, a partir del prrafo dcimo primero y 60 constitucionales). 34 Cfr. Ibid., pp. 245-250. 35 Algunas reflexiones sobre la interpretacin constitucional en el ordenamiento mexicano , cit., supra, nota 18, p. 21. En la misma obra, Jorge Carpizo agrega que la particular sensibilidad a que se refiere Fix-Zamudio es el conjunto de conocimientos, principalmente, en materia poltica, econmica, histrica y filosfica, con que debe contar el intrprete de la Constitucin, p. 46. 36 LInterpretazione delle Norme Costituzionali in Italia , en Scritti di Diritto Costituzionale, vol. Secondo, Torino, G. Giappichelli-Editore, 1965, p. 655.
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polticas37 presentes al momento de inquirir sobre el sentido de los preceptos constitucionales. Aunado a esto, la libertad y dignidad del individuo,38 en armona con el bienestar general, as como los ideales de justicia e igualdad, conforman en conjunto el faro que ha de guiar en todo momento la actividad del intrprete de la Constitucin. VII. BREVES CONSIDERACIONES EN TORNO A LA INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL Y LA IMPARTICIN DE JUSTICIA
Resulta por dems evidente la estrecha vinculacin de los aspectos que hasta aqu hemos expuesto, con la imparticin de justicia y en especfico con lo relativo a las garantas judiciales, de entre las que sobresalen, la independencia, estabilidad, remuneracin y responsabilidad de los jueces. Estos factores definitivamente influyen en la interpretacin de las leyes y an ms, en la interpretacin de la Ley Fundamental. En la actualidad, estos aspectos son objeto de consagracin constitucional, pero esto solo no basta para su eficaz funcionamiento, requiere tambin de la participacin activa de los jueces quienes estn llamados a proteger celosamente su actividad, de los embates de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, con el fin de que los diversos aspectos que integran la imparticin de justicia no queden como ideales inalcanzables. Los jueces que fungen como garantes de la Constitucin juegan un papel fundamental en relacin con la imparticin de justicia, como se desprende de las consideraciones siguientes: a) A travs de sus sentencias y va la interpretacin constitucional determinan el sentido y alcance de los preceptos constitucionales que consagran los derechos fundamentales de la persona. b) De igual forma, tienen a su cargo mantener en su esfera competencial los actos de los rganos Legislativo y Ejecutivo, para evitar la violacin de los derechos humanos, mantener el equilibrio de sus respectivas funciones de dichos rganos, y tambin delimitar los contornos de su propia actuacin.
37 El elemento poltico, tanto en la interpretacin constitucional, como en el contenido de las normas constitucionales es un aspecto que la doctrina italiana especialmente resalta. Cfr., Merola Chierchia, Pietro, LInterpretazione Sistematica della Costituzione, Italia, Padova-Cedam, 1978. pp. 98 y ss.; Pierandrei, Franco, LInterpretazione della Costituzione , en la obra del mismo autor Scritti di Diritto Costituzionale, Torino, G. Giappichelli-Editore, 1965, vol. primo, p. 157 y tambin en LInterpretazione delle Norme Costituzionali in Italia, op. ult. cit., pp. 665. y ss.; Carbone, Carmelo, lInterpretazione delle Norme Costituzionale , cit., supra, nota 15, pp. 27 y ss. 38 Carpizo, Jorge, La interpretacin constitucional en Mxico, cit., supra, nota 16, p. 385.
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c) La interpretacin judicial constitucional adquiere diversos matices segn la categora de norma constitucional de que se trate; dentro de stas, poseen mayor relevancia las normas de principio con carcter programtico cuyo nmero es cada vez mayor en las Constituciones contemporneas.39 Las normas programticas funcionan como principios generales informadores del rgimen poltico y del orden jurdico, lo que les da importancia fundamental como orientacin axiolgica para la comprensin del sistema jurdico nacional; condicionan la actividad discrecional de la administracin y de la jurisdiccin; y constituyen, adems, el sentido teleolgico para la interpretacin, integracin y aplicacin de las normas jurdicas.40 Las normas constitucionales programticas son la brjula que indica a los rganos del Estado cules son las metas a las que deben dirigir su actuacin, en relacin con los jueces, funcionan como las pautas de interpretacin del resto de las normas jurdicas. d) Por ltimo, como otra de las funciones de los jueces a travs de la interpretacin constitucional es acortar las distancias que separan a la Constitucin formal de la Constitucin real, dirigiendo sus esfuerzos a la unidad de ambas. VIII. CONCLUSIONES Primera. La supremaca de las normas constitucionales determinan la creacin de la interpretacin constitucional como una rama de la hermenutica jurdica, que si bien no abandona totalmente los principios proporcionados por sta, posee sin embargo, matices propios que le otorgan una significativa individualidad, que han trascendido del mbito estrictamente acadmico. Segunda. La interpretacin constitucional constituye la actividad por la cual se determina el contenido y alcance de las expresiones del derecho contenidas en la Constitucin formal. Pueden llevarla a cabo los rganos del Estado y tambin los particulares, dando lugar as a diversas categoras de las cuales la que llevan a cabo los jueces es la de mayor trascendencia. Tercera. Con base en el principio de la interpretacin de todo el ordenamiento conforme a la Constitucin afirmamos que en mayor o menor medida todos los jueces son jueces constitucionales. Sin embargo, son los de mayor
39 Fix-Zamudio seala que la presencia de las normas programticas en las Constituciones contemporneas se acenta en los perodos posteriores a las posguerras debido a que las naciones intentan un cambio sustancial de la realidad poltico-social imperante. Algunas reflexiones sobre la interpretacin constitucional , cit., supra, nota 5, pp. 19 y 20. 40 Da Silva, Afonso, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 2a. ed., Brasil, Ed. Revista dos Tribunais, 1982, p. 139.
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jerarqua o los especializados aquellos que determinan la interpretacin definitiva de los preceptos constitucionales. En todo caso, las normas programticas, proporcionan las pautas a seguir a la hora de interpretar la Constitucin. Cuarta. Para contar con una verdadera interpretacin judicial constitucional, se debe asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales que consagran las garantas judiciales, para lograr esto los jueces deben tener una participacin activa, defendiendo el lugar que le corresponde como verdadero poder ante los rganos Legislativo y Ejecutivo. Quinta. Urge que los jueces tomen conciencia de la responsabilidad que tienen como intrpretes de la Constitucin, y en especial aquellos que estn facultados para emitir la interpretacin definitiva. Deben tener presente los principios y postulados de la Ley Fundamental, en todo momento de la aplicacin del orden jurdico a todos sus niveles. Sexta. La interpretacin constitucional no se dirige nicamente a desentraar el sentido y alcance de los preceptos constitucionales, cumple a su vez una importantsima funcin al adecuar los preceptos de la Constitucin a la realidad social, constantemente cambiante, con el fin de hacer una sola la Constitucin formal y la Constitucin real. Sptima. El juez intrprete constitucional debe poseer una slida preparacin, en todos sentidos, y adems debe tener la cualidad de ser especialmente sensible para apreciar la realidad econmica, poltica y social en que se halla inserta la Constitucin. Estos aspectos estn estrechamente vinculados a la preparacin, seleccin y nombramiento de los jueces, quienes deben ser sujetos excepcionales cuya virtud esencial consista en un inquebrantable sentimiento de justicia.
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA Eduardo CIFUENTES MUOZ1

SUMARIO: I. Planteamiento general. II. El caso colombiano. III. La interpretacin y construccin de la norma constitucional. IV. Conclusiones.
I. PLANTEAMIENTO GENERAL El constitucionalismo, entendido como el acervo ms o menos universal, de principios, normas e instituciones, derivadas de las ideas de libertad e igualdad, se postula a menudo de manera inflexible, en lo que tiene que ver con sus condiciones de posibilidad. El paradigma a este respecto lo brindan los pases dotados de una economa avanzada y un sistema poltico abierto y plenamente consolidado. En ellos ciertamente puede observarse el funcionamiento ordenado de sus mecanismos. En este sentido, la censura a la que se exponen las recientes constituciones latinoamericanas en las que se recogen, junto a las variadas instituciones de la democracia participativa, un elenco amplio de derechos y garantas individuales y sociales de la primera, segunda y tercera generacin, apunta justamente a denunciar su contenido como un agregado no autorizado por un autntico constitucionalismo, el que no se imagina alejado de las concretas capacidades de realizacin de sus dictados. Conviene a esta crtica un modelo de constitucionalismo de corte austero, limitado a la regulacin del marco orgnico del poder pblico y, a lo sumo, enunciativo de los derechos que se cumplen nicamente mediante abstenciones del Estado. Lo dems se juzga exuberante y retrico.2
Magistrado de la Corte Constitucional de Colombia Al respecto el texto clsico de Lassalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin (trad. W Roces), Buenos Aires, Siglo XXI, 1964. En la actualidad, vase por ejemplo Forsthoff, Ernest, Concepto y esencia del Estado social de derecho , en El estado social, Madrid, Centro de estudios Constitucionales, 1986, pp. 71-106. El Estado moderno de derecho dice Forsthoff es sustancialmente estado social a travs de su funcin impositiva , la cual es realizada por el legislador; op. cit., p. 104. En trminos similares, Larenz, Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, 1980, p. 32.
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EDUARDO CIFUENTES MUOZ
Los ltimos constituyentes latinoamericanos definitivamente han abjurado de la austeridad y como ocurre en el caso colombiano, las constituciones ms recientes semejan actas notariales en las que se refleja de manera fidedigna lo que en este tiempo todo hombre y toda sociedad estn dispuestos a exigir en trminos de libertad, igualdad y bienestar.3 Lamentablemente, el Estado y la sociedad, en gran medida en razn de las condiciones econmicas existentes, slo estn en grado de satisfacer algunas de estas justas y legtimas pretensiones. No parece que hubiera alternativa distinta de la de resignarse a que una parte del texto constitucional tenga contenido puramente programtico. La constitucin tendra valor normativo en lo atinente a la organizacin del poder y a la consagracin de los derechos constitucionales que aparejan restricciones para el Estado. El resto sera futurologa y estara librado a la buena voluntad de los gobiernos, as como al juego de lo posible . Denominar retrica o programtica a las normas de la Constitucin no dotadas de aplicabilidad inmediata, salvo sutiles apreciaciones, paradjicamente ubica en un mismo plano a los epgonos y a los contradictores del nuevo orden constitucional. En el fondo, ambos sectores son prisioneros del mismo paradigma y de idntico determinismo jurdico. Estas posturas son profundamente regresivas en el campo terico y en el hermenutico. En el primero, desestiman el valor de conquista fecunda y en cierto sentido irreversible que ostentan los principios y derechos consagrados en las constituciones modernas y en los tratados internacionales sobre la materia. En el segundo, desconocen el carcter dinmico e histrico de una constitucin, cuya vigencia real como dato, est determinada por una suma de factores y de complejos conflictos y situaciones de poder, y no responde al esquema positivista ingenuo de una dualidad en el mundo normativo entre lo aplicable inmediatamente y lo programtico. Comprender y reivindicar la peculiaridad y la originalidad del derecho constitucional latinoamericano, comienza por admitir que el texto constitucional, en un contexto socioeconmico precario y conflictivo, necesita ser interpretativamente recodificado a partir de su praxis: sta debera ser la funcin de la doctrina. No quiere esto decir que el texto y la intencin de la norma carezcan de importancia. Por el contrario, la formulacin del constituyente tiene la misin
3 En Amrica Latina los partidarios de esta concepcin se han nutrido de la teora constitucional del estado social de derecho en Alemania y de manera especial en Espaa. En relacin con esta ltima tradicin ver por ejemplo la obra clsica de Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1985, pp. 50 y ss.; Tambin, Aragn Reyes, Manuel, Constitucin y democracia, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 80 y ss; Alonso Garca, Enrique, La interpretacin de la Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 277-404.; Cosso Daz, Jos Ramn, Estado social y derechos de prestacin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 121-169.
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA POBREZA
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de iniciar el proceso de ordenacin social. Sin embargo, la consolidacin de la norma constitucional como pauta efectiva de comportamiento y la definicin precisa del sentido de su contenido prescriptivo, slo pueden identificarse con posterioridad a su aplicacin, en una tarea que es de reconstruccin y de verificacin de los resultados de la lucha que ella misma ha suscitado.4 La norma constitucional no se presenta como lo que la sociedad encuentra de indiscutible y de definitivo a fin de arbitrar el conflicto social y que por ello mismo ha de imponerse como solucin. Ms que la funcin arbitral, adquiere mayor relieve la misin que se le asigna a la norma constitucional de proveer motivos de legitimacin a la persona o agente social que se coloque en el supuesto que ella regula, sin que esto sea de suyo suficiente para pronosticar infaliblemente que la solucin ser la consecuencia prevista en aqulla. En Colombia los lderes de algunos movimientos sociales arengan a sus seguidores con la frase hay que apropiarse de la Constitucin , no los instan a que exijan simplemente que la Constitucin se aplique. Este ejemplo contribuye a ilustrar cmo la Constitucin como norma trasciende y se impone en la medida en que los sujetos que de ella derivan derechos y situaciones jurdicas trasciendan y se impongan. No parece que sin esa afirmacin positiva, la norma constitucional efectivamente pueda realizarse. Aqu es donde se descubre la utilidad de la censurada exuberancia de la Constitucin, la que puede rendir frutos para el actor social desde el punto de vista de su legitimacin, tanto como para el juez que entienda que su funcin consiste en proyectar la norma constitucional a la situacin concreta reivindicando su sentido arbitral y no exclusivamente legitimante (perspectiva de la parte). Lo que es la norma constitucional no se aprehende de una vez para siempre y con base en su simple texto. La tendencial asimetra del texto jurdico y la realidad social en la que se alojan las posibilidades variables e impredecibles de su actuacin lo que en trminos generales es una constante en Amrica Latina, obliga a integrar la norma reconstruyendo el sentido que ha adquirido en su complejo proceso de incorporacin a la realidad social.5 Lo que la
4 La distincin entre normas y enunciados normativos es la base de buena parte de las teoras del derecho contemporneas. Al respecto dice Enrico Pattaro: Las disposiciones jurdicas de los textos constitucionales, de las leyes, de los reglamentos, etctera no son normas, sino expresiones lingsticas . Filosofa del derecho. Derecho. Ciencia poltica, Madrid, Reus, 1980, p. 184. Para H. L. Hart la validez de las normas jurdicas se establecen a partir de una regla de reconocimiento cuya composicin est determinada por las representaciones que los miembros de la comunidad especialmente jurdica tienen del derecho) El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-perrot, 1977, cap. V. Tambin Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. 5 No es posible desentraar la funcin social de un texto constitucional sin acudir al estudio de la manera como el texto es aplicado en la realidad. El constitucionalismo occidental ha producido textos similares en una gran variedad de pases. Sin embargo la incidencia social, el alcance y sentido de estas constituciones escritas es de una diversidad que no se descubre si no se tiene en cuenta el mbito social
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norma es, slo se sabr al final. La temprana desazn de los juristas ortodoxos, mentalmente aferrados a la dogmtica tradicional, se origina en sostener en un extremo de la confrontacin la construccin acabada de su paradigma y, en el otro, la versin gramatical inicial, apenas balbuceante, de unos textos constitucionales que ab initio parecen desbordar claramente sus posibilidades de realizacin. Sin haber asumido, con visin multidisciplinaria, la ardua tarea de reconstruir el verdadero significado del discurso jurdico en un contexto social tan necesitado de su implantacin como hostil al mismo, no ser posible reconocer la normatividad que logra finalmente sobrevivir e imponerse y la manera en que lo hace.6 Slo despus de cumplida esta faena, se obtiene el discurso jurdico que podr compararse con otros, con los resultados que sean. II. EL CASO COLOMBIANO El caso colombiano corresponde sin duda al de una Constitucin exuberante. La situacin econmica y social del pas, todava inscrito en la pobreza y en la violencia, pese al vigoroso progreso observado en las ltimas dcadas, se erige en desafo a su Constitucin poltica, imbuida de la axiologa de un Estado social de derecho, garante de derechos individuales y sociales, que exceden las posibilidades fiscales y el nivel de riqueza adquirido por la sociedad. De otra parte, el consenso social y la promesa de paz que la Constitucin alberga, en buena parte dependen de su capacidad transformadora y moldeadora de la realidad social. En este escrito se pretende simplemente bosquejar, apoyados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, el complejo y escasamente estudiado proceso de interpretacin y aplicacin de una constitucin en condiciones de pobreza. Se han seleccionado cuatro enfoques jurisprudenciales el concepto de derecho fundamental como categora relativamente abierta, el criterio de conexidad, el mnimo vital y la proteccin especial de los grupos
de aplicacin. Este fenmeno conocido en teora del derecho como la textura abierta de las normas es de especial relevancia en el caso de las Constituciones propias del Estado social de derecho. Al respecto, Capelletti, M., Le pouvoir des juges, Press Universitaires daix-marseille, 1990; Perelman, Ch., Logique juridique, Nouvelle Retorique, Pars, Dalloz, 1979, pp. 15 y ss. 6 El constitucionalismo latinoamericano, defensor de los postulados del Estado social de derecho, es tambin un fenmeno poltico que no puede ser desconocido. La idea de regresar a los textos constitucionales liberales y austeros del siglo XIX es polticamente impensable. En estas circunstancias ser necesario construir nuevas herramientas analticas para comprender y explicar el sentido y alcance del constitucionalismo latinoamericano. Esta tarea est por hacerse y no puede ser evadida con el argumento de aquellos que consideran que slo siguiendo la ortodoxia constitucional se pueden crear verdaderas constituciones.
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desvalidos, para describir la influencia decisiva que el contexto social de pobreza ejerce sobre el texto constitucional y de ste sobre aqulla. De esta mutua interaccin progresivamente se obtiene como resultado la semntica constitucional definitiva capaz ella s de obrar como mxima pauta conformadora de la realidad social. La ausencia de una firme y cimentada sociedad civil y de una institucionalidad madura y profunda, aunada a la textura abierta de buena parte de las normas que integran la Constitucin, le imprimen al momento constituyente una funcin puramente inaugural de un proceso social en el curso del cual, gracias a una lenta sedimentacin, se logra finalmente concluir con la aceptacin de una regla integradora de la sociedad o con la prdida de su capacidad ordenadora. Materialmente, pareciere que la funcin constituyente apenas se clausurase luego de que la sociedad, mediante variados mecanismos de naturaleza jurdica y poltica, llega a aceptar una versin de su compromiso bsico, slo preliminarmente puesto en obra por el constituyente oficial. 1. La condicin de pobreza La experiencia de los tres primeros aos de la constitucin de 1991, ha puesto a prueba su potencial transformador de la realidad social. Para apreciar la tensin entre realidad y norma constitucional, conviene repasar los dos cuadros siguientes en los que se exponen los principales indicadores sociales, que permiten ubicar a Colombia como un pas de mediano desarrollo econmico, todava enmarcado por la coordenadas de la pobreza.
INDICADORES DE EVOLUCIN DE LA POBREZA Y LA DISTRIBUCIN DEL INGRESO EN COLOMBIA 1973-1993

Poblacin con necesidades bsicas insatisfechas 1973 1985 1986 1988 1991 1993 20,1 16,8 11,5 22,9 18,9 20,6 61,5 55,3 58,9 39,3 33,7 32,2 Total 7 ciudades Cabeceras municipales 58,9 32,3 Resto 87,9 72,6 Total 70,2 45,6
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Poblacin en miseria
Total 7 ciudades
Cabeceras municipales 30,6 12,6
Resto 67,8 44,4
Total 44,9 22,8
1973 1985 1986 1988 1991 1993 5,5 3,7 3,2
7,4 5,7 6,1
34,5 25,9 30,8
18,9 14,0 13,5
Poblacin bajo lnea de pobreza 1978 1986 1988 1989 1991 1992 40,6 43,9 39,2 39,9 42,2 46,2 46,4 70,4 69,5 56,2 53,6 44,0 68,2 54,3 48,6 70,0 56,3
Poblacin bajo lnea de indigencia 1978 1986 1988 1989 1991 1992 Concentracin ingreso GINI receptores individuales 1938 1951 1964 1971 0,48 0,54 0,45 0,53 0,55 0,53 11,3 11,0 9,0 9,5 10,5 11,8 13,0 36,8 37,0 22,0 20,5 11,6 36,3 22,1 14,5 39,0 23,3
185
Concentracin ingreso GINI receptores individuales 1978 1988
Total 7 ciudades
Cabeceras municipales 0,48 0,45
Resto
Total 0,48 0,48
GINI hogares 1978 1988 1991 1992 0,44 0,42 0,43 0,44 0,43 0,48 0,50 0,46 0,49 0,49 0,49 0,49
FUENTE: Clculos DIOGS-UDS con base en: 1938, 1951, 1964, 1971, 1978, 1988: LONDOO, 1990 1964: URRUTIA, 1984, para residentes urbanos excluyendo agricultores 1973, 1985: DANE, Censo de Poblacin 1978: DANE Encuesta Nacional de Hogares, etapa 19 (mes 6) 1986, 1988, 1989, 1992: DANE Encuesta de Hogares (mes 9) 1988: REYES, 1987 Cifras para 1985, se incluyen todos los residentes urbanos 1991: DANE Encuesta de Hogares (mes 12) 1993: DNP-MISION SOCIAL, Encuesta de Caracterizacin Socioeconoma Nacional 1994: DANE Encuesta de Hogares (mes 3) GINI HOGARES: DANE Encuesta de Hogares Etapas 19, 61, 74, 77: cifras con ajuste de ingreso. 7 ciudades, rural con cabeceras municipales con caractersticas rurales, total: 7 ciudades ms rural.
INDICADORES DE EDUCACIN, SALUD Y VIVIENDA* 1951-1993

Tasa de analfabetismo (15 aos o ms) Urbana Rural Hombres Mujeres Total 1951 1964 1973 1978 1985* 1993
21,1 49,7 35,0 40,2 37,7
15,0 41,3 25,2 28,9 27,1
10,5 32,7 17,6 19,4 18,5
9,6 31,7 15,3 18,2 16,8
8,4 26,1 13,0 14,1 13,6
6,6 22,8 10,7 11,6 11,1
186
Aos promedio de educacin (poblacin con 24 o ms aos) urbana Rural Hombres Mujeres Total
1951
1964
1973
1978
1985
1993
4,5 1,9 n.d. n.d. 3,5
5,2 1,9 4,3 3,9 4,1
6,4 2,8 5,5 5,2 5,3
7,0 3,2 6,0 5,8 5,9
Esperanza de vida al nacer (aos) Urbana Rural Total n.d. n.d. 50,6 59,4 54,4 57,1 64,1 60,1 62,5 67,8 64,7 67,3 69,3
Mortalidad infantil (tasa por mil) Urbana Rural Total n.d. n.d. 123,2 73,8 98,2 84,8 52,9 70,4 59,8 37,9 50,5 42,1 25,5 33,5 28,1
% Poblacin sin acceso a serv. salud Urbana Rural Total 13,6 28,5 19,4
187
% Poblacin sin seguridad social Urbana Rural
1951
1964
1973
1978
1985
1993
45,4 79,5
Deficit de viviendas (miles de unids.) Piso de tierra Urbana Rural 25,0 16,1 21,9
1.719 6,7
1.944 7,1
66,7
57,1
51,1
40,8
31,1
Sin servicio de acueducto Urbana Rural 33,1 92,6 34,2 86,7 13,1 72,4 10,2 72,0 10,6 55,6
Sin servicio de energa Urbana Rural 35,7 95,8 34,6 94,4 13,0 85,0 5,0 59,2 3,0 31,9
Sin sanitario Urbana Rural 29,8 88,7 30,9 85,9 8,4 75,0 6,4 60,5 n.d. n.d.
Poblacin con hacinamiento crtico Urbana Rural 29,9 47,1 26,7 46,4 16,1 26,4
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FUENTE: En educacin: DANE, Censos Nacionales de Poblacin, 1951, 1964, 1973.*1985: muestra del 1%; DANE, Encuesta de Hogares junio de 1978; 1993, Clculos DNP-UDS-DIOGS-SISD con base en DNP- Misin Social - Encuesta CASEN En esperanza de vida al nacer y mortalidad infantil: 1951, Martnez, Ciro y Escobar, Gladys. Proyecciones nacionales de poblacin 1950-2025 1965, 75 y 85, Universidad Javeriana -FEI- Evaluacin de la cobertura del censo de 1985 1993, Clculos DNP-UDS-DIOGS-SISD con base en DNP- Misin Social - Encuesta CASEN y FEDESARROLLO, 1993 En vivienda: Urrutia, 1990; 1993 Clculos provisionales UDS-DIOGS con base en Censo de Poblacin 1993. No se incluyen departamentos de Amazonas, Guaina, Guaviare, Putumayo, Vaups y Vichada. * Departamento Nacional de Planeacin de Colombia-Bases para el Plan Nacional de Desarrollo, 1994-1998, pp. 8 y 9.
Como se apreciar ms adelante, una porcin significativa de la demanda de justicia constitucional en el pas, gira en torno de los derechos constitucionales prestacionales. Realmente, no poda ser de otra manera si se tienen en cuenta los indicadores de la pobreza, concentracin del ingreso y grado de satisfaccin de las necesidades bsicas. Es importante destacar que de conformidad con las ltimas cifras, la poblacin bajo lnea de pobreza representa el 53.6 % del total y la que se encuentra bajo la lnea de indigencia equivale al 20.5 %. De otra parte, la poblacin sin acceso al servicio de salud, alcanza al 19.4 %. La seguridad social no cubre al 45.4 % de la poblacin en las ciudades ni al 79.5 % en el campo. No obstante el mandato constitucional de universalizacin de la educacin bsica y de los esfuerzos desplegados en el sector, la tasa de analfabetismo asciende al 11.5 % y los aos promedio de educacin a 5.9. Cabe advertir que los indicadores muestran una situacin de mayor pobreza y desproteccin para el campo y la poblacin femenina. 2. La demanda de justicia constitucional En el campo de la justicia constitucional, la accin de tutela (CP artculo 86), es el medio de defensa de los derechos fundamentales, al cual puede recurrir el afectado cuando no disponga de otro recurso judicial o sea necesario para evitar un perjuicio irremediable. La Constitucin contempla dos instancias judiciales para el trmite de la accin de tutela, adems de la revisin final oficiosa y eventual a cargo de la Corte Constitucional.
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No existe, por el momento, una estadstica oficial. Sin embargo, pueden ofrecerse las siguientes cifras que a ttulo de muestra dan una idea aproximada de la demanda de justicia constitucional de acuerdo con el derecho invocado por los actores de las acciones de tutela.
DERECHOS CONSIDERADOS EN LAS SENTENCIAS DE REVISIN DE TUTELAS CORTE CONSTITUCIONAL 1993

Derechos considerados en las sentencias # %
Derechos fundamentales Derechos econmicos y sociales Derechos colectivos Total Casos registrados en los cuales los derechos econmicos, sociales, culturales y colectivos fueron considerados junto con otros derechos
305 194 28 527
57,87 36,81 5,31 100
91
17,27
Total de sentencias de revisin de tutelas en 1993 ............................392 Total de sentencias consideradas en la muestra ..................................298 Total de sentencias excluidas por haber sido desestimadas por defectos formales o debido a la existencia de causales especficas de improcedencia ..................094 Es importante anotar que si bien los derechos econmicos, sociales, culturales y colectivos, no se catalogan en la Constitucin expresamente como fundamentales nicos derechos cuya proteccin puede ser reclamada a travs de la accin de tutela, el 42.12 % de las sentencias de revisin dictadas por la Corte Constitucional en el ao de 1993, versaban sobre ellos (advirtase que en el porcentaje no se incluye el 17.27% de las sentencias en las que tambin se consideran asuntos ligados a este tipo de derechos). Lo anterior demuestra que la demanda de justicia constitucional gravita en gran medida
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alrededor de los derechos cuyo contenido est ntimamente ligado con la satisfaccin de las necesidades bsicas, cuyo dficit prestacional es propio de la situacin de pobreza del pas y de la ineficiencia del Estado. En otros trminos, el conflicto social canalizado a travs de la accin de tutela, tiene como causa de fondo la pobreza. Cabe anotar que, por lo menos formalmente, la demanda de tutela no se presenta como la simple peticin de cobertura de un servicio lo que conducira, en principio, a su rechazo , sino como la instauracin de una controversia constitucional que tiene por objeto especfico su vulneracin y en la que se debate, entre las partes en conflicto, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que sta se ha verificado. 3. El concepto relativamente abierto de derecho fundamental Dado que la accin de tutela, por regla general, no es procedente para ventilar asuntos referidos a derechos constitucionales de contenido prestacional, un nmero elevado de peticiones de amparo necesariamente deberan ser denegadas. Sin embargo, lo anterior no puede afirmarse siempre ni deducirse con base en la simple invocacin, por parte del demandante, de un derecho regulado en el ttulo 2, captulo 2 de la CP, que se ocupa de los derechos sociales, econmicos y culturales. Es necesario que el juez, que conoce de la accin de tutela interpuesta, determine, en el caso concreto, la existencia de un derecho fundamental eventualmente violado. La Corte Constitucional, desde un principio, seal lo siguiente:
El Constituyente no determin en forma taxativa cules eran los derechos constitucionales fundamentales, a diferencia de algunos textos constitucionales de otros pases, como es el caso de la Constitucin espaola de 1978 artculos 14 a 29 y 30.2 y de la Constitucin alemana- artculos 2o. al 17 de conformidad con el apartado 3 del artculo 1o.. ... Fuerza concluir que el hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran en la Constitucin Poltica bajo el ttulo de los derechos fundamentales y excluir cualquier otro que ocupe un lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues l desvirta el sentido garantizador que a los mecanismos de proteccin y aplicacin de los derechos humanos otorg el Constituyente de 1991. (ST-02 de 1992).
El carcter abierto del concepto de derecho fundamental permiti a la Corte reconocer la educacin bsica como derecho fundamental.
La Educacin es un derecho fundamental, por lo que es inherente, inalienable, esencial a la persona humana, que realiza el valor y principio material de la
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igualdad consagrado en el Prembulo de la Constitucin Nacional y en los artculos 5o. y 13 de la misma Carta Poltica. La educacin est reconocida en forma expresa en el artculo 44 cuando hace referencia a los Derechos Fundamentales de los nios, sealando entre otros, el Derecho a la educacin y a la cultura . El artculo 67 de la Carta Poltica, no obstante encontrarse fuera del Ttulo II, Captulo 1 [dedicado a los derechos fundamentales] (...), ha sido reconocido como tal por esta caracterstica, habida cuenta que uno de los criterios principales que ha sealado esta Corporacin, ha sido el sujeto, razn y fin de la nueva Constitucin Nacional, esto es, la persona humana. (ST-539 de 1992).
Aparte de que el tratamiento jurisprudencial del concepto de derecho fundamental como categora tendencialmente abierta, permite que en muchos casos la controversia sobre la vulneracin de un derecho prestacional, adquiera la connotacin de violacin de un derecho fundamental, la Corte Constitucional, con ocasin de su funcin de revisar las sentencias de tutela de los tribunales inferiores, ha dado vida a tres enfoques jurisprudenciales que, as tengan carcter excepcional y se apliquen con una metodologa que privilegia el examen de caso por caso, estimula, sin embargo, el trnsito de derechos sociales, econmicos y culturales al mbito propio de los derechos fundamentales y de la expedita y clebre accin de tutela (en ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin ). 4. El criterio de conexidad El primero de estos criterios es el de la conexidad. Si, en el caso concreto, la violacin de un derecho social, econmico o cultural, tiene incidencia directa, manifiesta y negativa en el ejercicio de un derecho fundamental de la persona afectada, la tutela es procedente y se concede en razn de la violacin de este ltimo derecho. La jurisprudencia de la Corte rechaza que esta conexidad pueda establecerse de manera general y abstracta entre los derechos de diferente naturaleza, pues, si as fuera, dada su estrecha vinculacin, siempre podra plantearse. Por lo tanto, la conexidad a la que se refiere la Corte, es excepcional y se circunscribe a la concreta y particular que se pruebe fehacientemente en cada caso. A continuacin se transcriben algunos pronunciamientos de la Corte sobre esta materia. La jurisprudencia constitucional delimit el concepto de derechos fundamentales por conexidad de la siguiente manera:
Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada
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esta calificacin en virtud de la ntima e inescindible relacin con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionara la vulneracin o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio un derecho fundamental, pasa a gozar de esta categora cuando la desatencin del enfermo amenaza con poner en peligro su vida. (ST-491 de 1992). Los derechos que son fundamentales por aplicacin directa e inmediata son todos aquellos derechos de libertad e igualdad formal y, adems, ciertos derechos de igualdad material que se relacionan con la vida y la dignidad humana. Su carcter de derechos de aplicacin directa se deriva de su naturaleza general vlida en todos los casos. Los derechos fundamentales que son aplicables de manera indirecta son aquellos derechos econmicos sociales o culturales, que se encuentran en una estrecha relacin de conexidad con los derechos fundamentales de aplicacin directa Este tipo de aplicacin es resultado de la necesidad de establecer una ponderacin de las circunstancias de cada caso concreto y ello, a su vez, se deriva de su naturaleza de derechos que suponen un tratamiento desigual con el fin de lograr cierta igualdad material. (ST-506 de 1992)
Posteriormente, la Corte desarroll la doctrina de los derechos fundamentales por conexidad, describiendo su trnsito de derechos programticos a derechos subjetivos exigibles directamente del Estado en virtud de determinadas circunstancias.
La Constitucin no desconoce que la efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales depende directamente de las condiciones materiales de la sociedad y de su adecuada distribucin. La progresividad de su reconocimiento lleva a la doctrina a denominarlos derechos programticos . Corresponde al legislador determinar la forma de su realizacin. No obstante, un significativo avance normativo se ha operado en el manejo de la economa con la introduccin, a nivel de la elaboracin del Presupuesto Nacional, de los criterios de necesidades bsicas insatisfechas y de prioridad del gasto social para darles cubrimiento. En efecto, el legislador debe respetar los parmetros constitucionales establecidos para una ms justa y equitativa redistribucin de los recursos econmicos y sociales con el objeto de favorecer a los grupos tradicionalmente marginados de los beneficios de la riqueza. Adems de los cambios de la poltica macroeconmica, el Estado tambin est obligado a dar respuestas oportunas a situaciones individuales concretas, en las cuales se haga patente la amenaza a la dignidad humana de la persona y se atente contra alguno de sus derechos fundamentales. Cuando una persona demuestra la circunstancia de debilidad manifiesta en que se encuentra, debido a su condicin econmica, fsica o mental (CP art. 13), sin
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que ella misma o su familia puedan responder, excepcionalmente se genera para el Estado una obligacin de proteger especialmente a la persona colocada en dicha situacin. Los derechos a la salud (CP art. 49), a la seguridad social integral (CP art. 48), y a la proteccin y asistencia a la tercera edad (CP art. 46), en principio programticos, pueden verse actualizados y generar un derecho pblico subjetivo de inmediata aplicacin (CP arts. 13 y 85), si la persona interesada demuestra fehacientemente su condicin de debilidad manifiesta y la imposibilidad material de su familia para darle asistencia, en particular cuando la completa ausencia de apoyo lo priva de su derecho al mnimo vital.7 En tal evento, se opera una inversin en el orden de exigibilidad del principio de solidaridad social, que obliga al Estado a una prestacin directa e inmediata en favor de la persona que se halla en circunstancias de debilidad manifiesta, sin perjuicio del derecho en cabeza de la autoridad estatal, cuando sea del caso, al reintegro posterior de su costo por parte del beneficiario y de su familia. (ST-533 de 1992)
Cabe mencionar algunos ejemplos especficos de la mutacin, debido a circunstancias concretas en que se encuentra una persona, de un derecho de contenido prestacional en un derecho fundamental por conexidad: a) Salud
El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurdica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos, sita el derecho a la salud con un carcter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho, en razn de que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, segn las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando est relacionado con la proteccin a la vida. Los derechos fundamentales, solo conservan esta naturaleza, en su manifestacin primaria, y pueden ser objeto all del control de tutela. Como es necesario proteger el derecho a la salud del actor, no cabe duda de que l puede reclamarlo de cualquier institucin de asistencia pblica, donde se presten tales servicios, en forma gratuita, en virtud del deber general del Estado de garantizar la salud de este tipo de enfermos. (ST-484 de 1992)
Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisin, Sentencia T-426 del 24 de junio de 1992.
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b) Seguridad Social
La fundamentalidad de un derecho constitucional no depende solamente de la naturaleza del derecho, sino tambin de las circunstancias del caso. La vida, la integridad fsica, la libertad, son derechos fundamentales dado su carcter inalienable. En cambio, la seguridad social es un derecho constitucional desarrollado en la ley que, en principio, no ostenta el rango de fundamental, salvo que las circunstancias concretas permitan atribuirle esta connotacin por su importancia imprescindible para la vigencia de otros derechos fundamentales (ST-491 de 1992)
c) Servicio de acueducto
El derecho al servicio de acueducto en aquellas circunstancias en las cuales se afecte de manera evidente e inminente derechos y principios constitucionales fundamentales, como la dignidad humana, la vida y los derechos de los disminuidos, deben ser protegidos por la accin de tutela. El hecho de que la comunidad no tenga servicio de acueducto, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a esa situacin. (ST-570 de 1992) En materia constitucional, la garanta del derecho a la vida incluye en su ncleo esencial, la proteccin contra todo acto que amenace dicho derecho en forma inmediata. Y la amenaza, igualmente, puede ser demostrada con la inminencia del dao que se puede ocasionar a la vida de quienes habitan en dicha vereda por la falta del agua, lo cual est demostrado en el proceso y ha sido reconocido por los funcionarios competentes. En sntesis, se trata de la inmediata amenaza que viven a diario los habitantes de la zona por la falta de lquido vital para todo ser humano, al igual que para las dems especies vivas. Estima la Corte que deben adoptarse como medidas tendientes a lograr la solucin a los problemas sealados que ponen en peligro la vida tanto del accionante como de la misma comunidad, una de carcter transitorio para permitir la circulacin o fluido del agua de la quebrada en forma libre, y otra de carcter permanente, la cual consiste en la orden de construccin de un acueducto para la vereda. (ST-244 de 1994)
d) Servicio pblico de alcantarillado

La eficiencia en la prestacin del servicio pblico de alcantarillado, es una de las formas en que se pueden alcanzar las metas sociales del Estado colombiano. Pero, si mediante la inadecuada prestacin de este servicio se afectan en forma evidente derechos fundamentales de las personas, como puede ser el caso de la vida, la salud y la dignidad humana, entonces quienes se consideren lesionados
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podrn hacer uso de las acciones constitucionales y legales pertinentes para exigir el acatamiento de las responsabilidades que la Carta le ha asignado al Estado. (ST-140 de 1994)
e) Medio ambiente
Puede excepcionalmente, invocarse la accin de tutela ante la amenaza o efectiva violacin de un derecho colectivo cuando, por contera, se est amenazando o vulnerando un derecho fundamental individual, es decir, que debe existir una evidente relacin de conexidad entre la perturbacin infringida al derecho colectivo, y la afectacin sufrida por el derecho fundamental individual. En el presente caso no se ha producido violacin alguna a los derechos fundamentales de carcter individual, concretamente, el derecho a la vida y la salud, que los accionantes consideran vulnerados como consecuencia de la contaminacin del ambiente, y tampoco observa violacin o amenaza al derecho colectivo a gozar de un medio ambiente sano. (ST-229 de 1993)
5. Derecho al mnimo vital El segundo criterio empleado por la Corte, tiene relacin con situaciones en las que se perciben condiciones extremas de miseria, en las que est en juego la supervivencia del indigente, abandonado por el Estado y la sociedad. A este respecto, la Corte, atendiendo a las condiciones socioeconmicas del pas, ha sealado que existe el derecho a un mnimo vital que, en ausencia de otra alternativa distinta, lo debe garantizar el Estado. En estos casos, la omisin estatal traspasa el umbral de la afrenta absoluta a la dignidad humana y se impone, por tanto, la exigibilidad inmediata de los derechos sociales. El criterio analizado postula la existencia de un mnimo de justicia material, que en cada momento histrico debe impartirse y que no tiene carcter programtico en cuyo caso su definicin estara librada nicamente al Congreso, en razn del primado del principio democrtico sino exigibilidad inmediata. Conviene citar, en las lneas que siguen, algunas sentencias de la Corte en las que se precisan los contornos del derecho al mnimo vital.
Toda persona tiene derecho a un mnimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mnimo vital derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario, es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado social de derecho que definen la organizacin poltica, social y econmica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitucin.
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El derecho al mnimo vital no slo incluye la facultad de neutralizar las situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de exigir asistencia y proteccin por parte de personas o grupos discriminados, marginados o en circunstancias de debilidad manifiesta (CP artculo 13), sino que, sobre todo, busca garantizar la igualdad de oportunidades y la nivelacin social en una sociedad histricamente injusta y desigual, con factores culturales y econmicos de grave incidencia en el dficit social . El derecho a un mnimo vital, no otorga un derecho subjetivo a toda persona para exigir, de manera directa y sin atender a las especiales circunstancias del caso, una prestacin econmica del Estado. Aunque de los deberes sociales del Estado (CP artculo 2) se desprende la realizacin futura de esta garanta, mientras histricamente ello no sea posible, el Estado est obligado a promover la igualdad real y efectiva frente a la distribucin inequitativa de recursos econmicos y a la escasez de oportunidades. (ST-426 de 1992)
Ahora bien, la Corte no se ha limitado a garantizar el derecho al mnimo vital en favor de personas individuales enfrentadas a una situacin de indigencia. Tambin ha extendido este derecho a comunidades tnicas cuya subsistencia se ve amenazada por la destruccin de su hbitat.
La inaccin estatal, con posterioridad a la causacin de un grave dao al medio ambiente de un grupo tnico, dada la interdependencia biolgica del ecosistema, puede contribuir pasivamente a la perpetracin de un etnocidio, consistente en la desaparicin forzada de una etnia por la destruccin de sus condiciones de vida y su sistema de creencias. Bajo la perspectiva constitucional, la omisin del deber de restauracin de los recursos naturales por parte de las entidades oficiales que tienen a su cargo funciones de vigilancia y restauracin del medio ambiente..., constituye una amenaza directa contra los derechos fundamentales a la vida y a la no desaparicin forzada de la comunidad indgena. (ST-380 de 1993).
En el caso de un menor en estado terminal alimentado mediante sonda y con traqueotoma permanente, hijo de una familia inmersa en la pobreza absoluta, a quien un hospital pblico se negaba a atender, puntualiz la Corte Constitucional:
(...) y atendiendo la situacin concreta del menor, se solicitar la intervencin del Instituto de Bienestar Familiar, para que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 26, inciso 2o. de la ley 75 de 1968, adopte, en forma inmediata, las medidas pertinentes, que contribuyan a garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales del mencionado menor. En todo caso, por ser el menor un disminudo fsico, segn los artculos 13 y 47 de la Constitucin, el Instituto,
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en ejercicio de sus competencias, deber buscar que no quede expuesto a sufrir menoscabo [de] su derecho al mnimo vital (ST-527 de 1993).
6. Proteccin especial a personas y grupos desvalidos Finalmente, la Corte Constitucional, ha dado aplicacin directa a la clusula constitucional de proteccin especial a las personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta o pertenecientes a grupos discriminados o marginados, que se enuncia en el artculo 13 de la Constitucin, dedicado a la igualdad. Innumerables son los fallos en los que la Corte, inspirada en el mandato constitucional de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (CP artculo 13), ha ordenado poner trmino a la discriminacin existente o suministrar a personas desvalidas determinadas prestaciones econmicas y sociales. El sentido de esta orientacin jurisprudencial, puede ilustrarse mejor en las siguientes transcripciones de algunas sentencias de la Corte Constitucional.
Los inimputables, enfermos incurables, pertenecen al grupo de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos y el trato que la sociedad y el Estado deben dispensarles no es el de igual consideracin y respeto sino el de especial consideracin, respeto y atencin (CP artculo 47), precisamente por su misma condicin y en obedecimiento a los principios de respeto a la dignidad humana y de solidaridad, sobre los cuales se edifica el Estado social de derecho (CP artculo 1).
De acuerdo con lo sealado por el artculo 13 de la Constitucin Poltica y reiterado por el artculo 47 del mismo estatuto, el Estado debe proteger y atender de manera especial a las personas con debilidad manifiesta por su condicin econmica, fsica y mental. (ST-401 de 1992)
Existe un derecho pblico subjetivo a exigir del Estado el acceso a la educacin si las condiciones necesarias centros educativos, planta de personal, recursos econmicos, para prestar este servicio pblico (CP artculo 67) se encuentran materializadas. En caso de ausencia de cupos, como consecuencia de la alta demanda del servicio o de la limitacin de la infraestructura educativa, el reconocimiento del derecho fundamental de los nios a la educacin se har teniendo en cuenta el principio de igualdad de oportunidades, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 13 de la Constitucin. Frente a un exceso de solicitudes para acceder a un nmero limitado de cupos, deber tenerse en cuenta adems de los mritos o capacidades individua-
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les, el compromiso del Estado para promover a grupos tradicionalmente marginados o discriminados y proteger a las personas que por sus condiciones econmicas, fsicas o mentales se encuentren bajo circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13 inc. 2 y 3). (ST-402 de 1992) El trato desigual ms favorable dispensado a los minusvlidos por parte de las autoridades pblicas tiene como fundamento los principios del Estado social de derecho, de igualdad y de dignidad humana. (ST-427 de 1992) El indigente que demuestra su condicin de debilidad manifiesta (CP art. 13-3), y solicita la solucin de la necesidad bsica insatisfecha de la salud, hace operante el principio de prioridad del gasto pblico social que, en virtud de la prevalencia de los derechos fundamentales sobre la parte orgnica de la Constitucin, genera una obligacin para la autoridad competente y, correlativamente, un derecho pblico subjetivo para el solicitante. La atencin integral y gratuita hace parte de la proteccin especial a cargo del Estado (CP art. 13-3), cuando la ausencia de medios econmicos le impide a la persona aminorar el sufrimiento, la discriminacin y el riesgo social que le implica sufrir una enfermedad terminal, transmisible, incurable y mortal. (ST505 de 1992) La pobreza, sin duda, atenta contra la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Sus causas estructurales son combatidas mediante polticas legislativas y macro-econmicas. Sus efectos, en cambio, exigen de una intervencin estatal directa e inmediata, cuyo fundamento no es otro que la naturaleza social del Estado y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin. La Constitucin consagra diversos mecanismos tendientes a garantizar a las personas en situacin de indigencia los servicios pblicos bsicos de salud (CP art. 49), seguridad social integral (CP arts. 46 y 48) y el subsidio alimentario (CP art. 46). En principio, el legislador es la autoridad pblica llamada a determinar la forma y la cobertura de su prestacin. En casos excepcionales, no obstante, puede haber lugar a la aplicacin inmediata (CP art. 85) de la proteccin especial a la persona, en particular cuando la marginalidad social y econmica la coloca en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13). (ST-533 de 1992)
III. LA INTERPRETACIN Y CONSTRUCCIN

DE LA NORMA CONSTITUCIONAL
La exposicin detallada de las razones y argumentos jurdicos que sustentan en el derecho colombiano los criterios jurisprudenciales esbozados, excede los lmites de esta ponencia. Su descripcin somera ha servido para ilustrar las trazas iniciales del proceso de incorporacin de las normas constitucionales a
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la realidad social. Los criterios jurisprudenciales se originan en la tensin existente entre norma y realidad social y se esfuerzan por articularla en soluciones que se nutren de ambos extremos. Esta lectura de la Constitucin no era siempre evidente a la luz de su texto, ni menos an, poda anticiparse del mismo. No obstante, mirada retrospectivamente, armoniza con l y puede afirmarse que corresponde a un desarrollo posible, entre otros. Las soluciones encontradas por la Corte son indicativas de la influencia preponderante del contexto social y econmico en el momento de la interpretacin. Una situacin de pobreza, concretamente, ha llevado, en el plano jurisprudencial, a constitucionalizar su tratamiento. Para ello era necesario mantener, dentro de lo posible, un concepto relativamente abierto de derecho fundamental, justificar pretensiones prestacionales por su conexidad con derechos fundamentales, establecer un mnimo de justicia material de carcter no programtico y, finalmente, en ciertos casos, ordenar la proteccin inmediata de personas colocadas en posicin de debilidad manifiesta. El activismo judicial de la Corte Constitucional, desde cierto punto de vista, puede resultar censurable. Para entenderlo quiz sea necesario despojarse del bagaje dogmtico tradicional. El proceso constituyente latinoamericano est en mora de una nueva construccin terica. En efecto, la norma constitucional, se acredita y llega a adquirir o a perder valor normativo, ms en su praxis que en su gnesis. La funcin de una Corte Constitucional, por lo tanto, especialmente en el perodo inicial, es la de reivindicar, hasta donde sea posible, su pleno valor normativo, esto es, despojarla de su carcter de propuesta constituyente, que es en lo que quedara convertida sin un albaceazgo constitucional activo. En este orden de ideas, el control constitucional ms que mera custodia de la norma constitucional se convierte en un momento ulterior del momento constituyente en el que se libra la contienda definitiva por su efectiva y precisa configuracin, en la cercana casi inmediata de la realidad que ha de gobernar. De acuerdo con lo expuesto, la Corte Constitucional al conferirle efectividad a las normas constitucionales, no hurta funciones propias del Congreso. Su tarea se limita a consolidar el mandato constitucional en los distintos contextos fcticos que acotan los procesos de constitucionalidad de que conoce. En todo caso, la jurisprudencia constitucional, a su vez, estimula la produccin legislativa necesaria para profundizar, en un plano general, el desarrollo de la constitucin y de sus mbitos de proteccin. En este sentido, se observa que en el campo educativo, de la seguridad social y de la proteccin de indigentes, para slo mencionar estas reas, el Congreso colombiano ha acogido y llevado a cumplido efecto diversos planteamientos expresados en las sentencias de la Corte.
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En una perspectiva de legitimidad poltica, la decisin de la Corte de no evadir, con excusas formalistas, su misin de dotar de efectividad a la Constitucin, la convierte en garante natural de personas y grupos sociales que generalmente estn sustrados del proceso poltico y de sus canales ordinarios de mediacin. Esto es decisivo en una constitucin que como la colombiana a la vez que ha reconocido derechos en cabeza de las personas, les ha suministrado mecanismos procesales directos para su proteccin. IV. CONCLUSIONES 1. El desfase que se advierte en las modernas constituciones latinoamericanas entre norma constitucional y contexto econmico y social todava dominado por la pobreza, determina que la versin de la Constitucin que, en cada momento histrico, logre incorporarse a la prctica social, adquiera relieve singular, an por encima del texto adoptado por el Constituyente. 2. La originalidad y peculiaridad del constitucionalismo latinoamericano y, en particular del colombiano, slo puede comprenderse y explicarse si se desarrollan nuevas herramientas analticas y tericas que sean capaces de captar su sentido y alcance. 3. La incidencia social de un sistema jurdico depende de la adecuada comunicacin que el derecho logre con la realidad social sin que ello comporte un desvanecimiento de la seguridad jurdica y de la predecibilidad de sus normas. Ningn ordenamiento normativo escapa a esta tensin entre los valores de la seguridad y la justicia o entre los referentes sociales y normativos. Esto explica el hecho de que todos los sistemas jurdicos estn moldeados no slo por sus normas escritas, sino tambin por la realidad social en la cual se aplican. As las cosas, la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana se encuentra determinada no slo por una constitucin propia del Estado social de derecho creada por un fenmeno poltico irreversible, sino tambin por una realidad social marcada por la desigualdad y la injusticia social. Por eso dicha jurisprudencia es menos el resultado de una opcin derivada de la teora poltica o constitucional en beneficio de un activismo constitucional que la consecuencia de estos dos condicionantes. 4. La tensin que se traba entre norma constitucional y realidad social, mxime cuando las posibilidades de realizacin de la primera encuentran resistencias en sta, obliga al intrprete a apelar al arduo proceso de su incorporacin en el contexto social y econmico sobre el cual opera, con el objeto de reconstruir el sentido y alcance finalmente adquiridos por el precepto.
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5. La situacin de pobreza en Colombia es un dato esencial junto al texto constitucional para entender la evolucin de su constitucionalismo. Los cuatro criterios jurisprudenciales examinados derecho fundamental como categora abierta, conexidad, mnimo vital y proteccin a desvalidos, en cierta medida muestran el influjo del entorno sobre la Constitucin en trance de incorporacin. La interpretacin de la Constitucin prohijada por la Corte Constitucional es adaptativa al contexto social y econmico y, al mismo tiempo, se ocupa de fijar un significado jurdico a la norma constitucional a partir del cual se irradia su valor normativo. 6. En Colombia, la accin de tutela, inicialmente prevista para reclamar la proteccin de derechos fundamentales, no ha podido mantenerse adscrita a esta exclusiva finalidad. La demanda de justicia constitucional en un contexto de pobreza gravita ms sobre los derechos de prestacin y los colectivos que sobre los derechos de autonoma. Igualmente, en condiciones de pobreza, la relacin e incidencia recproca entre los diferentes tipos de derechos, adquiere notable visibilidad y, asimismo, se revela crudamente la funcin de los prestacionales como condicin para la libertad. En este orden de ideas, la accin de tutela, en su versin final, gracias a los criterios estudiados, tambin ha servido de cauce procesal para asegurar, dentro de lo posible, el cumplimiento de algunos derechos prestacionales y colectivos y, de este modo, se ha convertido en instrumento al servicio de una justicia material mnima. 7. El activismo judicial en latinoamrica no puede juzgarse a partir de los patrones tradicionales. La norma constitucional en nuestro medio demanda para su efectiva implantacin del estmulo de su aplicacin directa por el juez constitucional que, de este modo, promueve su cumplimiento por los otros poderes y la sociedad civil. Sin una presencia fuerte del rgano de control constitucional, la constitucin se sume en el letargo y pierde credibilidad social. El valor normativo de la Constitucin es obra de los jueces. En todo caso, este activismo judicial, si as se le prefiere llamar, es el reflejo de una Constitucin progresista y de una realidad caracterizada por la pobreza.
EL FEDERALISMO EN MXICO, COMO UNA NUEVA PRCTICA CONSTITUCIONAL Hugo Alejandro CONCHA CANT1
SUMARIO: I. Introduccin. II. La evolucin constitucional de Amrica Latina de 1988 a 1994. III. La inevitabilidad de una nueva prctica federalista.
I. INTRODUCCIN Abordar el tema de la evolucin del constitucionalismo en Amrica Latina, de 1988 a la fecha, implica necesariamente una tarea compleja y mltiple. Para llevarla a cabo se requiere seleccionar parmetros temticos que atiendan a una elaboracin general del fenmeno latinoamericano, o bien parmetros que atiendan a una institucin constitucional en especfico, o en ltima instancia, parmetros que atiendan a la delimitacin geogrfica de un pas o una regin. Es claro que cualquiera de estas selecciones metodolgicas pueden adems combinarse para ofrecer una temtica ms rica y una visin ms completa. El presente trabajo utiliza los tres parmetros en orden secuencial: Pretende dar una visin general del fenmeno en Amrica Latina para despus analizar una figura constitucional en el mbito de su desarrollo particular en Mxico. En el caso concreto de este estudio, se analiza al federalismo mexicano como ejemplo de un replanteamiento constitucional a la luz de las transformaciones internacionales. II. LA EVOLUCIN CONSTITUCIONAL AMRICA LATINA DE 1988 A 1994
DE
El constitucionalismo, ms que dogmtica o formalismo legal, debe ser visto como parte de una dinmica de cambio social que afecta estructuras institucionales y que adems afecta sus propias estructuras formales, repre1
Investigador de Tiempo Completo del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. 203
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HUGO ALEJANDRO CONCHA CANT
sentadas por normas. En otras palabras, los objetivos propios del constitucionalismo, as como las instituciones y normas que le dan consistencia se transforman en relacin directa con las transformaciones que va sufriendo el cuerpo social. De ah que se pueda afirmar que existen, hoy en da, conceptos dramticamente diferentes de constitucionalismo, tal y como existen concepciones de democracia radicalmente opuestas. En ese sentido Carl Sunstein, afirma con razn que sera un error identificar la versin de constitucionalismo contempornea con la que vio la luz en el siglo XVIII, o de igual forma asumir que la democracia slo puede ser entendida en trminos de los modernos grupos de inters plurales.2 En breve, parecera que el constitucionalismo, como fenmeno global, nos marca hoy una interesante irona histrica. De la misma manera en que la jurisprudencia adquiri su autonoma de la filosofa poltica en la baja Edad Media, debido a la necesidad de especializacin que requera el estudio de las formas estatales, en la actualidad el fenmeno constitucional no puede desligarse de los fenmenos polticos y econmicos que le rodean. Lejos de ostentar su autonoma, el constitucionalismo requiere hoy de enfoques interdisciplinarios con aquellas ciencias o ramas de estudio que se encargan de atender el fenmeno poltico. Es cierto que constituciones e instituciones nuevamente son temas que entran al centro de discusin de juristas, socilogos, economistas y politlogos, pero tambin es cierto que dichos temas requieren de nuevos enfoques, mtodos de estudio y paradigmas. Uno de los muchos resultados evidentes en esta difcil fase de anlisis y reapreciacin de estos fenmenos, es la creciente ambigedad en los trminos. Toda esta discusin, con sus inacabables bifurcaciones y vericuetos tambin llega a Amrica Latina. El hoy fallecido constitucionalista argentino, Carlos Santiago Nino, advierte que las discusiones sobre los alcances y vigencia del constitucionalismo estn inevitablemente sometidas a confusin por la vaguedad y textura abierta de la palabra .3 De acuerdo con l, el constitucionalismo puede ser entendido en dos sentidos principales. El primero, que se refiere a la Constitucin de un Estado como vrtice y eje de su sistema jurdico: el conjunto de normas bsicas que contienen la organizacin poltica del Estado y que regulan las relaciones de ste con los individuos que integran su cuerpo social. Es decir, constitucio2 Se trata precisamente del tema central de la obra colectiva Constitutionalism and Democracy, editada por Elster y Slagstad, 1988, p. 328. 3 En el primer captulo de su ltima obra Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional, 1992, p. 2.
EL FEDERALISMO EN MXICO
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nalismo como principio sustantivo de un modelo particular de organizacin estatal, el Estado de derecho. Este primer concepto que se materializa en sistemas de diferente contenido sustantivo, contiene a su vez las normas que regulan las relaciones bsicas de los habitantes entre s y con el Estado, la aplicacin de tales normas a situaciones que ellas mismas describen y los procedimientos de aplicacin. Este sentido amplio de constitucionalismo ha estado presente en Amrica Latina y en general en todo el mundo aun en los momentos caracterizados como de mayor distanciamiento o apego a un orden legal. El segundo sentido de constitucionalismo requiere no slo de las normas generales mnimas que organizan el poder y que se diferencian del proceso legislativo ordinario, sino de manera prioritaria, que se satisfagan ciertos requisitos respecto al procedimiento y contenido de las leyes que regulan la vida pblica. Es decir, constitucionalismo como principio que da cierto contenido especfico a las normas fundamentales de un Estado, contenido ideolgico que parte de un conjunto de valores aceptados por los ciudadanos que integran el cuerpo social. Son, como dira Nino, las exigencias que definen el concepto de democracia liberal o constitucional.4 El contenido bsico del concepto de democracia liberal surge de la combinacin histrica, en ocasiones antagnica, del ideal democrtico clsico, en el que toda la gente afectada por un proceso poltico tiene participacin en l y del ideal esculpido por el liberalismo ingls y especficamente estadounidense, de contar con un gobierno limitado, controlado, donde la mayora debe de tener canales adecuados para participar en los procesos de toma de decisiones, pero limitndose frente a intereses protegidos.5 En la historia universal del constitucionalismo, es posible apreciar que los diferentes regmenes democrticos liberales optaron por contar con uno de los dos ideales o elementos como bandera principal de su movimiento constitucional-democrtico, sin que esto quiera decir que abandonaron por completo el otro elemento. Mientras que en Estados Unidos la principal preocupacin se dirigi al elemento de gobierno limitado a travs de una diferenciacin y estratificacin en distintos niveles de poder, dando por resultado un sistema de pesos y contrapesos basado en la estructura federal y en un poderoso control judicial de
Idem, p. 4. Ibidem, as como tambin diversos autores que han estudiado el surgimiento de la democracia liberal, como por ej. Sartori, Giovanni, The Theory of Democracy Revisited, t. I y II, 1987. especialmente en los captulos 4, 5, 6 y 10. Para referirse a las fuentes originales ver las obras clsicas de Juan J. Rousseau y de John Locke.
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la constitucionalidad, en Europa, por otra parte, se puso nfasis en el desarrollo de la democracia representativa con la creacin de sistemas parlamentarios y se dio menos atencin a los mecanismos de control gubernamental.6 La historia de nuestra Amrica Latina, como bien sabemos, fue una variada, compleja y no siempre afortunada recepcin de las dos corrientes. Pero como Nino vuelve a apuntar, uno de los efectos de esta combinacin result ser una obvia deficiencia en la funcionalidad de los mecanismos gubernamentales latinoamericanos. Mientras que la mayor parte de pases latinoamericanos sancionaron sistemas gubernamentales semejantes al estadounidense a pesar de contar con una tradicin jurdica europea, tambin recogieron y desarrollaron normas, instituciones y prcticas de la experiencia continental europea. As, es frecuente observar que en Amrica Latina existen bsicamente sistemas presidencialistas, federales, con mecanismos de revisin judicial de constitucionalidad y al mismo tiempo formas de organizacin de la administracin pblica, de partidos polticos y de sistemas electorales con una evidente influencia europea, fundamentalmente de los pases de cultura latina. 7 Entre algunos de los problemas ms evidentes de funcionalidad gubernamental o constitucional se encuentra en muchos pases, precisamente, la existencia de fuertes sistemas presidencialistas, que al desarrollar tendencias autoritarias sin contrapeso, se vieron obligados a crear sistemas de partidos polticos tambin de gran fuerza, al estilo europeo, con sistemas electorales de representacin proporcional. Este esquema, en la prctica contempornea de algunas naciones latinoamericanas, agrava la dinmica de confrontacin entre partidos, el riesgo de bloqueos entre los poderes del Estado y la falta de vlvulas de escape frente a situaciones de crisis que caracterizan a un sistema presidencialista. En otras naciones, como el caso de Mxico, tal esquema de baja funcionalidad institucional adicionalmente ha incrementado un proceso de concentracin poltica alrededor de la figura presidencial. Bajo el riesgo de caer en el reduccionismo, podramos decir que la historia latinoamericana ha sido, precisamente, la historia de la bsqueda por perfeccionar sus modelos constitucionales para encontrar la armona y el equilibrio de stos, con las necesidades propias de los pueblos que conforman la regin.
6 Si bien este tema es desarrollado en las principales obras de derecho constitucional y derecho comparado como las de Paolo Biscaretti de Ruffa, Maurice Duverger, Andr Hauriou o Karl Loewenstein, existen trabajos recientes sobre el estudio preciso del desarrollo del concepto democrtico como la obra editada por John Dunn, Democracy. The Unfinished Journey 508 B. C. to 1993 A. D., 1993. 7 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 2, pp. 5 y 6.
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El periodo que corre de 1988 a nuestros das es, quiz, una de las etapas ms convulsionadas en la historia de la humanidad, o por lo menos es la de mayor significacin en la historia reciente. Los cambios registrados en la tecnologa, los medios de informacin y comunicacin, la economa y la poltica internacional han alterado el ritmo convencional del desarrollo constitucional de todas las naciones, incluyendo por supuesto las de Amrica Latina. El fin del orden internacional basado en la bipolaridad no slo alter los sistemas de seguridad internacional ni el devenir econmico, sino que esta alteracin ha sido de tal magnitud que las estructuras estatales no han logrado adecuarse para encarar los nuevos retos y las nuevas oportunidades, ni tampoco han logrado modificarse para hacer frente a las crecientes demandas de la poblacin que las habita. Si este problema ha sido inusitado e incontrolable para los pases que gozaban de recursos econmicos e instituciones idneas, en nuestros pases el problema ha cobrado una dimensin excepcional. Si Karl Polayni denomin como la gran transformacin al fenmeno econmico internacional que se gestaba en el periodo de la inter-guerra, el proceso contemporneo originado por el derrumbe del bloque comunista, el reacomodo de las grandes potencias industrializadas y por la revolucin tecnolgica, as como por los efectos que estos fenmenos producen en la organizacin interna de los Estados y en sus relaciones con otros Estados y otros actores, es un cambio radical sin antecedentes. En este proceso, las ciencias sociales carecen de instrumentos tericos que permitan predecir el alcance que sus efectos tendrn. Los tradicionales esquemas y conceptos que describan la organizacin poltica y econmica del mundo pierden su vigencia, o cobran un nuevo sentido, tales como independencia, soberana, solidaridad, frontera, crecimiento, desarrollo, cooperacin, etctera. Los indicios de esta gran transformacin contempornea se presentaban desde unos cuantos aos antes en Amrica Latina, cuando estas naciones continuaban con sus procesos de integracin interna, en el mbito econmico y social; cuando sus instituciones constitucionales mantenan como objetivos el lograr una mejor distribucin del ingreso, reducir la pobreza, crear mecanismos que garantizaran una mayor seguridad y justicia, ampliar las oportunidades de trabajo y preparacin para elevar los niveles de vida, a travs de una mayor y mejor educacin, salud y servicios as como lograr una mejor insercin en el sistema econmico internacional. La economa dej de ser una materia ms en la abultada agenda gubernamental, convirtindose en la gran fuerza transformadora, que acabara de corregir las imperfecciones que los proyectos ideolgicos y los gobiernos no
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haban logrado. En el esquema de divisin internacional del trabajo, afinado al trmino de la Segunda Guerra Mundial, la mayor parte de las naciones latinoamericanas dependan, en mayor o menor grado, de los flujos financieros y comerciales del exterior. En ocasiones como flujos de capital privados que invertan en ramas productivas o en instituciones financieras y, otras veces, como crditos especficos privados o pblicos, para los ms variados fines. Estos esquemas terminaron con la capacidad de respuesta de varias naciones en la dcada de los setenta y de los ochenta. La gran mayora de los pases latinoamericanos, sin importar sus tipos o formas de gobierno, se vieron envueltos en la peor crisis econmica de su historia. A estas crisis, en muchas naciones, siguieron otras de corte social y poltico. Ms que nunca, estos pases deseaban continuar recibiendo flujos de capital y queran seguir disfrutando de ciertas condiciones para la compra y venta de mercancas comerciales. En ocasiones se trataba ms que de un problema de perfeccionamiento institucional y mejoramiento de condiciones de vida, de un autntico problema de sobrevivencia. El problema econmico facilit, en muchas naciones, a travs de su tremendo impacto poltico y social, el cambio de gobiernos, instituciones e incluso de pactos constitucionales. Tanto al interior como al exterior las naciones latinoamericanas, en lo particular, enfrentaron presiones que remoldeaban el perfil de sus instituciones polticas. De manera inmediata, para solventar el problema econmico fue necesario seguir al pie de la letra una serie de indicaciones, dadas por las grandes instituciones del sistema econmico internacional, de ajuste estructural, que en realidad incida de tajo en toda la estructura estatal. En Mxico, el llamado ajuste estructural, como respuesta a la prolongada crisis econmica, en verdad lo fue, ya que oblig al pas a orientarse hacia nuevos objetivos, a acabar con instituciones que resultaban costosas e ineficientes, sin importar si ofrecan algn tipo de paliativo a la mayor parte de la poblacin. Se oblig en general a instrumentar toda una serie de medidas para realinearse con la economa de los pases industrializados, controlando el gasto en la bsqueda de frmulas ms competitivas. El proceso de ajuste en Mxico estaba en marcha, cuando fue revigorizado en los ltimos aos de la dcada de los ochenta por las transformaciones que se sucedieron en el mundo. No todos los pases latinoamericanos corrieron con la misma suerte; otros ni siquiera haban iniciado dicho proceso de cambio en sus estructuras econmicas. En el nuevo esquema de competencia econmica a ultranza, los procesos de integracin econmica del exterior presionaban con ms intensidad para participar en ellos, o bien para quedar marginados.
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En Mxico fue tal el alcance de este proceso, que se le conoci con el nombre de Reforma del Estado . Se acababa con las deudas asfixiantes que llegaron a consumir el 70% del producto interno, se acababa la inflacin que minaba el poder de compra de los consumidores, se acababa con los grandes dficits, se acabaron las protecciones comerciales a los productos nacionales, pero al mismo tiempo se acababa con las protecciones estatales a las grandes masas empobrecidas tanto en el campo como en la ciudad, poniendo fin a las subvenciones agrcolas y a los privilegios corporativos, se acababa pues, con los gobiernos paternalistas y protectores. La ley del mercado reanim los principios darwinianos, slo sobrevive el ms apto, el ms fuerte, el ms competitivo. Instituciones, y en general estructuras constitucionales fueron afectadas directamente por esta implacable y aparentemente nueva razn de Estado. En el caso mexicano uno de los ejemplos ms claros fue la necesaria inclusin del captulo econmico de la Constitucin, en 1983, para tratar de regular el sistema econmico y sus manifestaciones ms evidentes. Al poco tiempo, nuevas reformas intentaron introducir instituciones que protegieran al ciudadano de los abusos que, bajo el antiguo esquema de divisin de poderes, no estaban siquiera contemplados, o que los antiguos mecanismos ya no podan cubrir. Los mecanismos legales de organizacin se vieron rebasados en su totalidad. Al problema original de disfuncionalidad institucional que ya nos hemos referido, se agreg una creciente desconfianza y escepticismo por la falta de respuesta eficaz ante los crecientes problemas econmicos. Los principios y las instituciones ms slidas como son los relativos a nuestro constitucionalismo social fueron tambin substituidos, en la prctica, por un constitucionalismo benefactor, en el mejor de los casos, sin tomar en cuenta que la equidad tiene un significado distinto a la caridad. La infraestructura de las regiones muchas veces fue avasallada por el nuevo patrn comercial a seguir aunque esto se tradujera en el desmantelamiento de sus sectores ms productivos y en un acentuado proceso de concentracin y centralizacin. El gran diagnstico tras pocos aos de sufrir el desangelado proceso: un gran problema de desarticulacin constitucional, de vaco institucional, sin menoscabo de las variadas voces que hablaban de un problema de fractura en el Estado de derecho. Cierto que la Constitucin es ms que slo la suma de rganos y funciones y en todo caso es el conjunto de principios fundamentales que guardan valor jurdico y caracterizan a la forma del Estado mismo, pero la Constitucin tambin vive a travs de una prctica, de la aplicacin de sus principios y no slo de la letra del texto.
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En resumen, las sociedades latinoamericanas han llegado a vivir un constitucionalismo laxo, por una prctica de poco respeto a la ley, que como bien seala Nino, es independiente al contenido de las normas que se dejan de observar. Numerosas son las manifestaciones sociales de este fenmeno: la corrupcin en sus inacabables vertientes, la evasin impositiva, los fraudes en las actividades financieras y comerciales, las pequeas irregularidades de la vida diaria con las que la gente se ha habituado ya sea en las oficinas pblicas, en el trnsito urbano as como la proliferacin de conductas antijurdicas e ilcitas. Todos ellos no son ms que efectos de dos grandes problemas estructurales que se han desarrollado en nuestro Estado de derecho y que los problemas econmicos y sociales contemporneos hicieron patentes. En primer lugar, la confrontacin continua al interior del Estado entre distintas formas de dominacin legtima, lo que podramos llamar como una confrontacin Weberiana, entre un sistema patrimonialista-carismtico que intenta evolucionar hacia un sistema racionalista. Confrontacin caracterizada por la presencia de partidarios del cambio y de mecanismos democrticos de descentralizacin del poder poltico, frente a los partidarios conservadores de posiciones y privilegios adquiridos, adherentes a las tradiciones y al predominio de corporaciones que tiene una relacin de privilegio con las estructuras gubernamentales y de mayor concentracin de recursos econmicos.8 El segundo de ellos, la ajuridicidad en la conducta de los ciudadanos de muchos Estados de Amrica Latina, que proviene de la preeminencia, que en ciertos perodos histricos fundamentales y fundadores, tuvieron los partidarios de los sistemas patrimonialistas y tradicionales. No podemos olvidar que la colonizacin hispnica estuvo caracterizada por un acentuado y ortodoxo absolutismo poltico que buscaba a como diera lugar la riqueza espaola, el mantenimiento de la hegemona poltica de la monarqua y la defensa de los ideales catlicos amenazados. Este absolutismo se reflej directamente en las prcticas jurdicas y estimul la actitud tpica del ciudadano que deba encontrar una forma de resistir a los abusos legales. Esta actitud que nos marca nuevamente con gran fuerza es la sumisin frente a las formas jurdicas, pero con violacin sustantiva de la ley valindose de simulaciones o aprovechndose de subterfugios. Actitud que se resume y representa con el antiguo aforismo la ley se acata pero no se cum8 Vase la obra clsica de Weber, Max, Economa y sociedad, 1944, p. 172. Nino opta por el esquema de confrontacin entre una sociedad abierta y una sociedad cerrada desarrollado por Karl Popper, The Open Society and its Enemies, 1966, que aunque con distintos fines epistemolgicos se basa en la misma tipologa Weberiana. Nino, op. cit., p. 110.
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ple y que contrasta con el escrupuloso respeto a la ley por parte de los colonos puritanos del norte de Amrica.9 Esta ajuridicidad desarrollada durante los siglos de la colonizacin espaola se materializ en una moral particular alimentada por el asfixiante autoritarismo poltico y familiar, creado por el Estado y la Iglesia. La contencin a la libre iniciativa forzaba a la conducta al margen de la ley, la cual tambin, como cualquier conducta social, se desarroll a travs de los aos y llega a nuestros das de las ms variadas formas.10 En Mxico en particular, todas las instituciones constitucionales han sufrido el fenmeno de desgaste y falta de efectividad. Sin que la Constitucin haya perdido vigencia, pues, entre su mltiples acepciones sigue siendo el eje de toda la organizacin jurdica, as como el programa ideolgico fundamental de la nacin, la prctica constitucional debe de ser revalorada, o reconstruida. Esta revaloracin debe de ser hecha conforme a las grandes transformaciones que ocurren a nivel internacional y conforme a las corrientes ideolgicas que caracterizan a nuestra nacin. No es un proceso de reinvencin, sino de readaptacin de los principios de organizacin que son compartidos por todos los miembros de nuestra sociedad. A continuacin se presentan algunas ideas sobre lo que podran considerarse fundamentos para la readaptacin de una institucin en lo particular: la estructura federal. III. LA INEVITABILIDAD DE UNA NUEVA PRCTICA FEDERALISTA La estructura federal en Mxico ha sido vctima directa del proceso centralizador, por los fenmenos antes mencionados. Esta figura no slo puede ser parte de un nuevo diseo para el perfeccionamiento de nuestra vida constitucional, sino que necesariamente se convertir en uno de los mecanismos para iniciar dicha prctica. Es a travs de la figura federal que un pas, puede optimizar sus recursos y potencializar su riqueza regional, en el nuevo marco competitivo internacional. Tratndose de una figura organizativa, o dicho de otra forma, de una de las decisiones poltico constitucionales fundamentales,11 hoy en da recibe claras influencias de diversos procesos internacionales.
Nino, op. cit., p. 113. Ibidem, y la obra que ah mismo cita de Jos Garca Hamilton, Los orgenes de nuestra cultura autoritaria, as como la obra de Octavio Paz, El laberinto de la soledad, 1959, y Samuel Ramos, El perfil del hombre y la cultura en Mxico, 1963. 11 De acuerdo con la ya clsica denominacin de Jorge Carpizo, La Constitucin mexicana de 1917, l983, pp. 231 a 255.
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La poca en la que vivimos est marcada por la existencia de dos fuerzas contradictorias y simultneas, que tienen en comn su origen en causas econmicas. Estas son dos fuerzas fsicas que hacen su aparicin en el terreno social. Una, la centrfuga, que se presenta al interior de Estados que por diversos motivos no fueron capaces de consolidar una estructura que proveyera a sus partes o entidades de los recursos mnimos para as establecer puentes de comunicacin con el resto de las partes, o mecanismos de integracin cultural. Como ejemplo tenemos a la Comunidad de Estados independientes, antigua Unin Sovitica, o el caso de Yugoslavia, por nombrar a los ms conocidos. En este caso, las tendencias a la separacin no siempre parten del factor de fracaso econmico como el determinante, ya que existen ejemplos, numerosos y dispersos, en que, por el contrario, la disparidad en el xito econmico de una regin, con el resto del Estado, incrementa los movimientos nacionalistas en pos de la desmembracin. Con las reservas que toda generalizacin requiere, podramos decir que es el caso de las comunidades catalana y vasca en Espaa o Quebec en Canad. La otra fuerza, la centrpeta, se presenta con una gran intensidad en los movimientos de integracin, precisamente, econmica. La Unin Europea, los pases de reciente industrializacin en Asia, el nuevo acuerdo de libre comercio en Norteamrica, son claros ejemplos de este fenmeno. La integracin econmica ha motivado numerosos estudios, que arrojan conclusiones interesantes. Por citar tan slo alguno, la investigadora estadounidense Lyn Mytelka, describe tres modelos de integracin regional:12
Su primer modelo, el tipo 1, es un modelo liberal en naturaleza hacia
sus partes constitutivas y abarca las regiones de libre comercio y mercados comunes tales como la UE o el TLC, o la Asociacin de Libre Mercado del Caribe. Este modelo est llamado a obedecer tan slo a impulsos del mercado y no posee prcticamente ninguna posibilidad para que se presente forma alguna de intervencin estatal o institucional. El tipo 2, busca remediar los problemas inherentes al anterior, particularmente en lo relativo a las ganancias desiguales. Este modelo demanda un compromiso poltico mayor de sus Estados miembros puesto que se requiere intervencin compensatoria y medidas correctivas, en un contexto activo por parte de las instituciones estatales. En estos modelos normalmente se produce la polarizacin, por la dificultad de llegar a
12 En el artculo de P. Kennetll Kiplagat. An Institutional and Structural Model for Succesful economic Integration in Developing Countries , Texas International Law Journal, vol. 2939, 1991, pp. 51-53.
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acuerdos entre naciones de mayor grado de desarrollo con las de menor. Ejemplos de este tipo son el Mercado Comn de frica Central (CACM), la Comunidad del Caribe (CARICOM) y la Unin Aduanera y Econmica del frica Central (UDEAC). El tipo 3 es un modelo dirigido, un sistema integrador que implica agrupamientos regionales fuertemente regulados. Este ltimo modelo tiene por objetivo eliminar las relaciones derivadas de la dependencia vertical con naciones desarrolladas y el establecer mecanismos estrictos de regulacin sobre las corporaciones multinacionales. La integracin econmica, de esta manera, acta como un proceso que busca corregir las imperfecciones econmicas, incluso al interior de los Estados. Dos principios bsicos deben ser extrados de este fenmeno que agrupa naciones en la actualidad: la autonoma y la cooperacin. Gracias a estos dos principios la fuerza del mercado obtiene la optimizacin de recursos econmicos, mediante la aportacin que las diversas agrupaciones, ya sean estas provincias, entidades o naciones, hacen en una misma direccin y contribuyendo con sus propias capacidades. La dimensin regional adquiere una gran importancia en el seno de la internacionalizacin de los mercados por su diferenciada capacidad competitiva. Pero para lograr este objetivo, es necesario fortalecer autnticamente a las entidades federativas. Mientras esto no suceda, las regiones, lejos de ganar, pierden, pues en lo individual no tienen capacidad para competir con el exterior. En Mxico, aun cuando es prematuro hablar de los impactos regionales de la apertura comercial, es posible estimar que las regiones ms afectadas sean aquellas donde las actividades econmicas principales sean la agricultura, la industria automotriz y los textiles. Como puede deducirse, esto acarrear profundas consecuencias para los niveles de vida de la poblacin rural. Gracias al proceso de integracin en Amrica del Norte, en la prxima dcada se puede prever que crezca el diferencial de desarrollo entre el norte, el centro y el sur del pas. Como ya sucedi con anterioridad en la dcada de los ochenta, la zona centro y sur perdieron dinamismo, en tanto que los estados fronterizos experimentaron un crecimiento significativo.13 Si anteriormente el principal factor de localizacin era la concentracin demogrfica, en el nuevo escenario la localizacin industrial requiere de un
13 El artculo de Alfonso Corona Rentera, Reestructuracin regional en Mxico, variables macroeconmicas y Tratado de Libre Comercio , en Problemas del desarrollo, Mxico, vol. XXVI, 1991, p. 92.
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fcil acceso al mercado mundial sobre la base de mano de obra calificada y recursos naturales. Las ciudades de tamao mediano de los estados fronterizos del Norte, son los centros que mejor llenan esos requisitos. Los desplazamientos y marginaciones econmicas producen diversos efectos al interior de los Estados. Guardadas todas las proporciones, el ejemplo histrico de Quebec, provincia que fue marginada por un nuevo patrn econmico derivado del incremento comercial con los Estados Unidos, sustituyendo al anterior con Europa, es muy ilustrativo. As pues, consideremos a la autonoma y a la cooperacin como los principios bsicos para el replanteamiento de la institucin federal. Por lo que toca a la autonoma, es necesario partir del reconocimiento que en la actualidad es falso el modelo de una sociedad unitaria e integrada, en donde prevalece un aparente sistema legal y poltico autnomo. Todo Estado, en realidad, est integrado por distintas partes o entidades, orgnicas o territoriales. Partes que no buscan convertirse en proto-Estados o competir por el control territorial de toda la esfera estatal. El Estado democrtico liberal fomenta, al menos en teora, la existencia de ciertos rdenes autnomos subordinados a l, debido a su inters por mantener y fortalecer la esfera de accin privada y el principio de la pluralidad y tolerancia. Principio que, aunque recogido en nuestro constitucionalismo, diversas razones histricas determinaron la existencia de un orden general o federal fuerte y dinmico y un orden estatal o local subordinado y dbil. Otro supuesto fundamental en la revaloracin de la autonoma, es precisamente el reconocimiento de que se trata de un valor relativo, ya que en el mundo de la civilizacin industrializada, interdependiente, ningn grupo es verdaderamente autnomo. La autonoma en el mundo moderno es relativa y contingente en opciones; opciones sobre el grado en que las entidades pueden establecer una relacin con la comunidad general a la que pertenecen y sobre el alcance de las normas de dicha circunscripcin y la posibilidad de establecer las propias. Estas opciones son negociadas para ser determinadas por los miembros de dichos grupos y por los miembros de las comunidades ms amplias a las que pertenecen. En breve y llevado al concepto clsico de la institucin federal, se tratara de un replanteamiento de la divisin de competencias recogida en diversos artculos constitucionales, especialmente el 73, 115, 116, 117, 118, 119 y 121. Bajo este esquema, un mayor margen de autonoma necesariamente expondra a las entidades a la coyuntura de sobrevivir por su energa, consolidacin y fuerza y no por una mero contexto normativo.
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No se trata de violentar los principios por puro capricho. El supraordenar el derecho de algn grupo sobre los dems es una prescripcin infalible para el conflicto, incluso para el conflicto institucionalizado. Sin embargo el redefinir el orden jurdico sobre bases seculares e incluso ahistricas, como un medio para clarificar polticas y formas de aplicacin eficientes, por el aparato estatal tiene lmites intelectuales. Sin embargo en la realidad ha sido esta redefinicin la que ha permitido al derecho desempear un papel conciliador, concertador, mediador entre los distintos grupos que constituyen una comunidad. Es el positivismo jurdico, a travs de su ya larga historia en Europa central, ms tarde en Inglaterra y finalmente en Amrica y Amrica Latina, la ideologa que ha contado con esta fuerza conciliatoria y tolerante que, en un grado o en otro, ha permitido a diversos grupos convivir. Con el replanteamiento de la autonoma estatal necesariamente tendremos que cuestionarnos temas que pensbamos resueltos, de entre los cuales podemos citar tan slo por mencionar algunos ejemplos los siguientes: Cul debe ser la mejor distribucin de competencias y facultades entre el orden estatal federal y el local y municipal? Hasta donde debe de existir un proceso de control central? Cmo debe un Estado liberaldemocrtico, que cuenta con una naturaleza heterognea, relacionarse con los grupos, con sistemas polticos y legales que operan en su interior? Debe insistirse en la implantacin de una lengua nacional? El Estado debe establecer un contenido mnimo, cientfico o de otro tipo, para la educacin pblica? Cmo debe la comunidad interior, relacionarse con aquellos grupos que implcitamente los rechazan? Cmo debe el sistema legal de ms cobertura relacionarse con los micro-sistemas legales, que aunque parten de la esfera privada, afectan cada vez a ms miembros de la vida pblica? Estos problemas tampoco son tan modernos. Finalmente la historia de la especie humana es la historia de la interaccin entre grupos: sta necesariamente ha girado en patrones de supra y subordinacin. El imperio moderno por antonomasia, el imperio Otomano, ya conceba la necesidad de contar con comunidades internas que gozaran de relativa autonoma, cada una de las cuales poda organizarse y administrarse legal y polticamente bajo instituciones autnomas y de liderazgo.14 Un punto de partida esencial para el desarrollo de cualquier poltica de integracin pluralista es precisamente el reconocimiento de que los distintos
14 La preocupacin por la autonoma de minoras dentro de un Estado democrtico moderno es tratada por Reisman, Michael, Autonomy, Interdependence, and Responsibility , The Yale Law Journal, vol. 103, 1993.
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grupos y comunidades, incluyendo al que pertenecemos, son el producto de fuerzas histricas sobre las que no tenemos eleccin racional. Se trata de una eleccin cultural sobre las que los individuos no tienen una influencia significativa temporal y que es diseada por fuerzas histricas. Finalmente, por lo que toca al principio de cooperacin, es claro que la concepcin federal tradicional, en Estados con serias deficiencias de recursos, no puede subsistir. Lo que se conoce como federalismo cooperativo es aqul esquema basado en la cooperacin entre ambas esferas de gobierno. El federalismo es un proceso tan ajustable, que no hay imposibilidad para que se presenten nuevos esquemas de cooperacin. En este modelo de federalismo cooperativo, se establece un replanteamiento y reconocimiento de la necesaria intervencin de ambas esferas de gobierno en las actividades estatales. Un ejemplo de lo anterior se presenta en el caso en que la legislacin se encomienda a los rganos centrales o federales y la aplicacin de la ley a las entidades federativas. Otro caso frecuente es la elaboracin central de planes y disposiciones generales, que se limitan a sealar el modelo uniforme de coordinacin, dejando a las entidades federativas su ejecucin y complementacin.15 Esta organizacin trae consigo el establecimiento de compromisos entre ambas esferas de gobierno para las distintas actividades estatales, que si bien ya existen en el esquema federal tradicional, no es reconocido ni regulado expresamente. Se trata, finalmente, de la materializacin de un principio, el principio de la cooperacin, a efecto de perfeccionar una institucin constitucional, el federalismo, que a su vez revitaliza as los principios del Estado liberal-democrtico. Es un modelo que reconoce la tendencia centralizadora que ha deteriorado la autonoma estatal y se crean nuevos mecanismos para superarla, crendose relaciones efectivas de coordinacin que suplantan las relaciones de subordinacin.
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En la obra de Zippelius, Reinhold, Teora General del Estado, p. 397.
DIREITOS HUMANOS DA CRIANA (DERECHOS HUMANOS DEL NIO) Jos Afonso DA SILVA1
SUMARIO: I. Questo de ordem. II. A Conveno e a Constituio. III. Direitos fundamentais de criana. IV. Direito da criana liberdade. V. Concluso: reconhecimento de direitos e realidade.
1. QUESTO DE ORDEM 1. Este texto tem por objetivo trazer ao nvel do V Congresso Ibero-Americano de Direito Constitucional a discusso de uma dimenso dos direitos humanos os direitos humanos da criana, em especial o direito de liberdade da criana nem sempre lembrada nos nossos certames internacionais. A discusso tem como pano de fundo a Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana e sua repercusso no direito constitucional brasileiro e na Lei 8.069, de 13.7.1990, que instituiu o Estatuto da Criana e do Adolescente. 2. Criana, segundo essa Conveno, todo ser humano menor de 18 anos de idade, salvo se, em conformidade com a lei aplicvel a criana, a maioridade seja alcanada antes (art. 1). Como, no Brasil, aos 16 a pessoa adquire relativa capacidade jurdica, o Estatuto considera criana a pessoa at doze anos incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Isso quer dizer a criana, nos termos da Conveno dos Direitos da Criana, abrange, no sistema brasileiro a criana e o adolescente. Vamos, no entanto, nos referir criana aqui nesse sentido abragente. II. A CONVENO E A CONSTITUIO 3. A Conveno Sobre os Direitos da Criana, adotada pela assemblia geral das Naes Unidas em 20.12.1989, foi ratificada pelo Brasil em 24.9.1990. Essa converso lhe d fora de norma jurdica interna. Precedente de mais de ano adoo daquela Conveno, j estava em vigor a Constituio
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Professor Titular da FD/USP. 217
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JOS AFONSO DA SILVA
de 1988 que consagra criana e ao adolescente um dos mais expressivos textos consagrador de direitos fundamentais, cujo contedo foi explicitado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente instituda pela j referida Lei 8.069, de 13.7.1990. 4. 0 art. 227 da Constituio de 1988 , por si s, uma carta de direitos fundamentais da criana e do adolescente. Por isso importante transcrev-lo aqui:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar a criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivencia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Seguem-se nos pargrafos desse artigo providncias visando a conferir eficcia aos direitos ali prometidos, como direito de proteo especial nas relaes de trabalho e prvidencirio, o respeito a condio de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa da liberdade, incentivos ao recolhimento, sob a forma de guarda de criana ou adolescente rfos ou abandonados, programas de preveno e atendimento especializado criana e ao adoslescente dependente de entorpecentes e drogas afins, severa punio ao abuso, violencia e explorao sexual da criana e do adolescente e a solente declarao de que os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. III. DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANA 5. Esses direitos fundamentais da criana especificados no art. 227 da Constituio no significa que as demais previses constitucionais desses direitos no se lhes apliquem. Ao contrrio, os direitos da pessoa humana referidos na Constituio lhes so tambm inerentes. Mais do que isso at, j que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 6. Isso est traduzido no art. 3 da Lei 8.069/90 (Estatuto), segundo o qual criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta lei,
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assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade. Paolo Vercelone, Presidente da Associao Internacional de Juzes de Menores e de Famlia, comentando esse artigo, observa que o elenco de direitos nele assegurados aparece como uma solene declarao de princpios, anloga a outras, contidas em Cartas Constitucionais e convenes internacionais.
Trata-se conclui de tcnica legislativa usual quando se faz uma revoluo, quando se reconhece que uma parte substancial da populao tem sido at o momento excluda da sociedade e cola-se agora em primeiro plano na ordem de prioridades dos fins a que o Estado se prope. Desta vez no se trata de uma classe social ou de uma etnia, mas de uma categoria de cidados identificada a partir da idade. Mas trata-se, contudo, de uma revoluo, e o que mais impressiona o fato de que se trata de uma revoluo feita por pessoas estranhas quela categoria, isto , os adultos em favor dos imaturos.2
7. Esses direitos fundamentais so especificados no Ttulo II da lei, em captulos sobre (l) o direito vida e sade, (2) o direito liberdade, ao respeito e dignidade, (3) o direito convivencia familiar e comunitria, (4) o direito educao, cultura e ao esporte e ao lazer e (5) o direito profissionalizao e proteo no trabalho. 8. No cabe, no espao desta exposio, descer aos pormenores desses direitos. Cumpre, no entanto, observar com Deodato Rivera que na hierarquia dos direitos que regulamenta, o Estatuto situa o direito liberdade, aos respeito e dignidade imediatamente aps o direito vida e sade e antes dos direitos convivncia familiar e comunitria, educao, cultura, esporte e lazer, profissionalizao e proteo no trabalho, e que essa ordem nada tem de acidental, pois visa a colocar os dois primeiros direitos fundametnais como direitos-fins, para os quais os mais s-o direitos-meios. De fato, conclui o autor citado a trilogia liberdade-respeito-dignidade o cerne da doutrina da proteo integral, esprito e meta do Estatuto, e nesses trs elementos cabe dignidade a primazia, por ser o cororamento da construo tica estastautria .3 9. Com efeito, o art. 7 estatui que a criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies
2 Cfr. Munir Cury (coord.), Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, So Paulo, Malheiros, 1992, p. 17. 3 Idem, p. 81.
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dignas de existncia, e os arts. 8 a 14 delineiam as bases sociais destinadas a tornar eficaz os direitos ali reconhecidos. O art. 15 enuncia a trilogia bsica dos direitos fundamentais da criana e do adolescente a declarar que estes tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade pessoais. Quando dignidade da criana e do adolescente, declara o art. 18 que dever de todos velar por ela, pondo-os a salvo de qualqeur tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. IV. DIREITO DA CRIANA LIBERDADE 10. Fundamentos normativos. O direito da criana liberdade especialmente reconhecido na Conveno sobre o Direito da Criana, em suas vrias manifestaes: liberdade de opinio, de expresso, de informao, de pensamento, de conscincia e de crena, de professar uma religio, de associao e de reunio. Esses direitos tambm so reconhecidos criana na Constituio brasileira, em termos genricos em seu art. 227, onde se estabelece que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente o direito liberdade, o que remete a todos os dipositivos constitucionais que especificam os diversos aspectos da liberdade. Esses aspectos so enunciados no art. 16 do Estatuto da Criana e do Adolescente, nos termos seguintres:
Art. 16 O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: I ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, ressalvadas as restries legais; II opinio e de expresso; III crena e culto religioso; IV brincar, praticar esportes e divertr-se; V participar da vida familiar e comunitria, sem discriminaes; VI participar da vida poltica, na forma da lei; VII buscar refgio, auxlio e orientao.
Pode-se perguntar se essa enumerao do contedo da liberdade reconhecida criana no e limitativa, e at mesmo se pode indagar se adequado a uma lei disciplinar essa matria que essencialmente de natureza constitu-
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tional e, na Constituio, ela j amplamente assegurada. De fato, a rigor, no era necessrio que a lei ordinria tratasse desse assunto. Ao faz-lo, porm, no se pode ter a sua disciplina como limitadora, de sorte que o enunciado do artigo puramente exemplificativo, conforme se perceber nos comentrios que seguem. 11. Fundamentos constitucionais. Retomemos, pois, os fundamentos consstitucionais da liberdade, para melhor situar a matria. A Constituio garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito liberdade em todas as suas manifestaes (art. 5). Entre os brasileiros e estrangeiros residentes no Pas acham-se as crianas e os adolescentes de ambos os sexos. A contrapartida do direito liberdade a estes reconhecido no art. 5 se encontra no art. 227 que impe famlia, sociedade e ao Estado o dever de assegur-lo. a) Sistematizao. O direito liberdade uma das formas expressivas dos direitos fundamentais da pessoa humana, que o Estatuto menciona em vrios dispositivos em favor da criana e do adolescente, como no arts. 3, 4, 5, 15, 106 e 230. Mas o art. 15, como se v do respectivo comentrio que contm a norma atributiva do direito liberdade criana e ao adolescente, de acordo com os arts. 5 e 227 caput da Constituio de 1988, deixando, no entanto, a explicitao do seu contedo para o art. 16. b) Contedo -A liberdade no seu sentido externo, chamada liberdade objetiva (liberdade de fazer, liberdade de atuar), tem um contedo que se manifesta sob vrios aspectos em funo da multiplicidade de objetos da atividade humana. vista desses modos particulares de expresso da liberdade que os autores falam em: a) liberdade da pessoa fsica (liberdade de locomoo, de circulao, ou liberdade de ir, vir e de estar); b) liberdade de pensamento, que inclui as liberdades de opinio, de religio, crena, informao, artstica, comunicao do conhecimento); c) liberdade de expresso coletiva em suas vrias formas (de reunio, de associao); d) liberdade de aco profissional (livre escolha e de exerccio de trabalho, oficio e profisso); e) liberdade de contedo econmico e social (liberdade econmica, livre iniciativa, liberdade de comrcio, liberdade ou autonoma contratual, liberdade de ensino e liberdade de trabalho).4 Algumas delas no se aplicam criana como as liberdades de iniciativa econmica, de comrcio e de contrato, nem a de escolha de trabalho, ofcio e profisso, porque seu exerccio requer condies de capacidade que ela no
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Cfr. Silva, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 7 ed., So Paulo, RT, 1991,
p. 208.
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possui, dado que lhe falta o discernimento adequado para determinar-se convenientemente em face do objeto da escolha. O adolescente, depois dos dezesseis anos de idade, adquire relativa capacidade para o exerccio dessas liberdades (Cd. Civil, art. 6, I), assistidos pelos pais ou tutores (CC, arts. 384, V, e 406). certo ainda que se reconhece ao adolescente maior de quatorze anos a possibilidade de acesso ao trabalho, do que decorre tambm a liberdade de escolha de trabalho, ofcio e profisso, sob orientao familiar, atendidas as condies do art. 5, XIII, da Constituio Federal. Essas consideraes mostram que os aspectos do direito liberdade discriminados no artigo em comentrio no abrangem todo o seu contedo. Ali se explicitaram apenas os aspectos que o legislador teve como de mais direta pertinncia criana e ao adolescente. Quer isso dizer que a enumerao no exaustiva, mas simplesmente exemplificativa. Nem poderia ser exaustiva, pois nem as explicitaes da Constituio sobre o assunto o so, consoante o disposto no art. 5, 2o, segundo o qual os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. claro, por tudo isso, que os comentrios que se seguem s formas de liberdade arroladas nos incisos do artigo sob nosso exame tambm no o sero. 12. Liberdade de aao. No est explicitada no art. 16, em comentrio, mas merece referncia de incio por ser a liberdade base. Seu fundamento se acha no art. 5, II, da Constituio, quando diz que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, que revela duas dimenses: uma explcita, que o princpio da legalidade, e outra subentendida, que a liberdade de ao ou seja, liberdade de fazer, liberdade de atuar, liberdade de agir. Vale dizer que todos (incluindo evidentemente crianas e adolescentes) tm a liberdade de fazer e de no fazer o que bem entender, salvo quando a lei determine em contrrio. A Constituio mesma impe restries a liberdade de ao da criana e do adolescente, quando, p. ex., probe o trabalho aos menores de 14 anos, salvo na condio de aprendz, e o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos (arts. 7, XXXIII, e 227, 3, I), mas o Estatuto que a lei disciplinadora da situao jurdica deles, onde, pois, se inscrevem as bases de seu atuar, com as proibies e limitaes decorrentes de sua idade e de sua submisso ao ptrio poder. 13. Liberdade de ir, vir e estar. Ir, vir e estar so expresses da liberdade de locomoo que a Constituio prev no art. 5, XV, em sentido mais amplo do que o disposto no art. 16, I, do Estatuto. De fato, o dispositivo constitucional declara livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz,
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podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. a liberdade de ir e vir (viajar e migrar) e de ficar e de permanecer, porque nela se contm o direito de no ir, de no vir, de quietar-se. Significa que podem todos locomover-se livremente nas ruas, nas praas, nos lugares pblicos, sem temor de serem privados de sua liberdade de locomoo .5 Inclui-se a liberdade de entrar no territrio nacional, nele permanecer e dele sair, nos termos da lei . Claro que a criana e o adolescente no gozam da liberdade de locomoo em termos assim to amplos, porque sua condio jurdica impe limitaes sua liberdade de locomoo. Por isso que o dispositivo sob comentrio menciona ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, ressalvadas as restries legais . Logradouros pblicos denominao genrica de qualquer via, rua, avenida, alameda, praa, largo, travessa, beco, jardim, ladeira, parque, viaduto, ponte, galeria, rodovia, estrada ou caminhos de uso comum ou especial do povo. Espaos comunitrios so, na linguagem das leis urbansticas, os de usos institucionais: educao, cultura, culto, lazer, promoo social, ou seja, escola, igreja, clubes etc. preciso entender o sentido e a razo de ser dessa limitao estatutria. O enunciado do texto do art. 16, I, pode levar a pensar que a liberdade de ir, vir e estar da criana e do adolescente s reconhecida nesses lugares, como se ela no vigorasse tambm em espaos que no fossem logradouros pblicos ou comunitrios. O Estatuto no menciona espaos privados, porque nestes a liberdade de ir, vir e especialmente de estar depende do titular do bem. Era, porm, des-necessrio acrescentar a circunstncia de lugar, como o fez, deixando amplo o enunciado que encontraria sua compreenso no confronto com os direitos de outrem. necessrio ter em conta ainda que a liberdade a reconhecida no significa que a criana e o adolescente podem locomover-se nos logradouros pblicos a seu simples alvedrio, pois esto sujeita a autorizao dos pais ou responsveis, segundo seus critrios de convenincia e de educao. liberdade que se volta especialmente contra constrangimentos de autoridades pblicas e de terceiros, mas tambm contra os pais e responsveis que, porventura, imponham criana ou ao adolescente um constrangimento abusivo que possa ser caracterizado como uma situao cruel, opressiva ou de violncia ou mesmo de crcere privado, o que pode at dar margem ao exerccio do direito de buscar refgio e auxlio, previsto no inc. VII (infra). A criana no pode ser
5 Cfr. Sampaio, Dria, Direito Constitucional, v. 4 Comentrios a Constituio de 1946, So Paulo, Max Limonad, 1960, p. 651.
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privada de sua liberdade em hiptese alguma e o adolescente s o pode na forma prevista no Estatuto (art. 106). Restries. A liberdade de ir, vir e estar , ademais, reconhecida com ressalva das restries legais, tais como a de que a criana e o adolescente s terao acesso s diverses pblicas e espetculos classificados como adequados sua faixa etria, e a criana s poder ingressar e permanecer nos locais de apresentao e exibio quando acompanhados dos pais ou responsveis (art. 75); no podem entrar nem permanecer em locais que explorem jogos e apostas (art. 80); a criana no pode viajar para fora da comarca, onde reside, desacompanhada dos pais ou responsvel, sem autorizao judicial (art. 83); a criana e o adolescente no podem viajar para o exterior desacompanhados dos pais ou responsvel, sem autorizao especial (arts. 84 e 85). O adolescente pode ainda ser privado de sua liberdade quando em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria (art. 106). Os comentrios a estes dispositivos restritivos de liberdade da criana a dos adolescentes daro a medida correta a condies das restries. A propsito ainda da entrada de criana e adolescente no territrio nacional, sua sada dele e permanncia nele h que se considerar, alm dos textos dos arts. 84 e 85 do Estatuto, o que prescreve o art. 10 da Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, referendada pelo Decreto Legislativo 28 de 14.9.90 in verbis:
Art. 10 1. De acordo com a obrigao dos Estados Partes estipulada no pargrafo l do art. 9, toda solicitao apresentada por uma criana, ou seus pais, para ingressar ou sair de um Estado Parte com vistas reunio da famlia, dever ser atendida pelos Estados Partes de forma positiva, humanitria e rpida. Os Estados Partes asseguraro, ainda, que a apresentao de tal solicitao no acarretar conseqncias adversas para os solicitantes ou para seus familiares. 2. A criana cujos pais residam em Estados diferentes ter o direito de manter, periodicamente, relaes pessoais e contato direto com ambos, exceto em circunstncias especiais. Para tanto, e de acordo com a obrigao assumida pelos Estados Partes em virtude do 2 do art. 9, os Estados Partes respeitaro o direito da criana e de seus pais de sair de qualquer pas, inclusive do prprio, e de ingressar no seu prprio pas. O direito de sair de qualquer pas estar sujeito, apenas, s restries determinadas pela lei que sejam necessrias para proteger a segurana nacional, a ordem pblica, a sade ou a moral pblicas ou os direitos e as liberdades de outras pessoas e que estejam acordes com os demais direitos reconhecidos pela presente Conveno.
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Proteo. A liberdade de ir, vir e estar protegida pelo habeas corpus, concedido sempre que algum (adulto, criana e adolescente de ambos os sexos) sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5, LXVIII). 14. Liberdade de opinio e de expresso. A liberdade de opinio resume a liberdade de pensamento e de manifestao do pensamento, prevista no art. 5, IV, da Constituio Federal, no explicitamente referido no art. 16, ora em exame. Trata-se da liberdade de o indivduo adotar a atitude intelectual, artstica e a crena de sua escolha, quer seja um pensamento ntimo, quer seja a tomada de posio pblica. Liberdade de pensar e liberdade de dizer o que se creia verdadeiro. A liberdade de expresso o aspecto externo da liberdade de opinio. A criana e o adolescente devem sempre ser ouvidos, quando queiram ou devam emitir sua opinio, mormente nos assuntos que lhes dizem respeito (Estatuto, arts. 28, 1; 45, 2o; 111, V, 124, I-III e VIII; 161, 2, e 168). A liberdade de expresso est consagrada no art. 5, IX, da Constituio, onde se declara que livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. A criana e o jovem deveriam ser sempre estimulados ao exerccio dessas atividades sem lmites. A liberdade de expresso constitui um fator de formao da personalidade da mais alta relevncia. Segundo o art. 13 da Conveno sobre os Direitos da Criana, o direito liberdade de expresso compreende tambm a liberdade de buscar, receber e transmitir informaes e idias de todos os tipos, independentemente de fronteiras, de forma oral ou escrita ou impressa, por meio das artes ou por qualquer outro meio da escolha da criana, mas esse mesmo dispositivo convencional prev que o exerccio desse direito poder sujeitar-se a certas restries, que sero somente as previstas em lei e consideradas necessrias ao respeito dos direitos e da reputao de outrem e proteo da segurana nacional ou da ordem pblica, ou da sade e moral pblicas. A convico filosfica e poltica tambm constituem formas de liberdade de opinio e de expresso. Pode-se argumentar que a criana pode at ter convico religiosa, por sua formao em determinada crena, mas no ter, por certo ainda, convico filosfica e poltica. No importa, mas tem a liberdade de tla, e a propsito dela no cabe sano alguma por eximir-se de obrigaao legal a todos imposta. Dir-se- que tambm isso no ocorrer. Certa vez, no entanto, alguns alunos de uma escola de primeiro grau, por formao religiosa, recusaram-se a prestar preito bandeira nacional. A professora in-
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dagou se elas no estariam sujeitas perda dos direitos polticos nos termos do art. 149, l, b , da Constituio de 1969, por decreto do Presidente da Repblica. A resposta foi negativa, primeiro porque no gozavam ainda dos direitos polticos no sentido daquele dispositivo; segundo porque, na sua idade, no poderiam sofrer penalidade alguma por seu gesto, se que o gesto estava ofendendo alguma lei. Mas o adolescente j pode estar sujeito sano prevista no art. 15, IV, da Constituo de 1988, perda de direitos polticos (se j os tivierem, nos termos do art. 14, II, c ), no caso de escusa de concincia. 15. Liberdade de crena e culto religioso. So ambas formas de expresso da liberdade religiosa, cuja exteriorizao um modo de manifestao do pensamento. A liberdade de crena compreende o direito de escolha livre da religio, o de aderir a qualquer seita religiosa, o de mudar de religio, mas tambm o direito de no aderir a religio alguma, assim como a liberdade de descrena, a liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo. Mas no compreende a liberdade de embaraar o livre exerccio de qualquer religio, de qualquer crena, de qualquer culto. Pois aqui tambm a liberdade de algum vai at onde no prejudique a liberdade dos outros.6 A crena tem dimenso ntima, interna . Pode ficar no simples sentimento do sagrado puro, na simples contemplao muda do ente sagrado, na simples adorao de Deus, sem exteriorizaes. Mas no isso que ocorre com freqncia. Ao contrrio, o religioso sente a necessidade de exprimir sua crena, de fazer pregaes, que o lado externo da liberdade de crer o culto. A liberdade de crena, como a de conscincia, inviolvel (CF, art. 5, VI). A liberdade de culto consiste na exteriorizao da crena religiosa na prtica dos ritos, com suas cerimnias, manifestaes, reunies, fidelidades aos hbitos, s tradies, na forma indicada pelas normas da religio escolhida. Compreendem-se na liberdade de culto a de orar e a de praticar os atos prprios das manifestaes exteriores em casa ou em pblico.7 A Constituio assegura o livre exerccio dos cultos religiosos e garante, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e as suas liturgias. No precisamos entrar em pormenores sobre esta ltima parte, porque diz respeito liberdade de organizao religiosa que no concerne criana nem ao adolescente. Uma observao que comporta fazer a de que a liberdade de crena e de culto da criana e do adolescente estreitamente conexa com a de sua famlia.
Cfr. Da Silva, Jos Afonso, op. cit., p. 221. Cfr. Pontes de Miranda, Comentrios Constituo de 1967 com a Enmenda n. 1, de 1969, t. V/ 119, 2 ed., So Paulo, RT, 1970.
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Terceiros, autoridades, entidades e instituies no podem impor crenas e cultos s crianas e adolescentes, mas no se pode recusar aos pais o direito de orientar seus filhos religiosamente, quer para uma crena quer para o agnosticismo. um direito que lhes cabe, como uma faculdade do ptrio poder, mas especialmente em razo do dever que se lhes impe de educar os filhos menores. No dever que incumbe sociedade e ao Estado de assegurar, com a famlia, criana e ao adolescente o direito a educao, nos termos com a famlia, do art. 227 da Constituio, no entra a educao religiosa, a menos que o prprio interessado o requeira, como pode faze-lo exigindo aulas de sua religio nos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental (CF, art. 210, 1), assim como tambm tm o direito assistncia religiosa na entidade civil de internao coletiva, onde porventura esteja internado (arts. 94, XII, e 124, XIV; CF, art. 5, VII). evidente tambm que o direito dos pais ou de outros familiares na matria no inclui o constrangimento ao filho que optou por outra crena que no a deles. 16. Liberdade de brincar, praticar esportes e divertir-se. Aqui estamos no reino da criana. Crianas vivem uma existncia de fantasias e levam essa fantasia para a ao. So quadrilheiros, pssaros voadores, justiceiros...8 Infncia poca de brinquedos. E qualquer sistema de comunidade que ignore essa verdade, est educando erradamente .9 Os adultos esquecem essa evidncia e tolhem a liberdade das crianas e adolescentes ao brinquedo. Marcam-lhes horrio para tudo, mas nem sempre reservam perodo para a diverso. O temor pelo futuro da criana leva os adultos a privarem os filhos do direito de brincar ,10 sem atinar que a atividade ldica da criana e do adolescente imprescindvel sadia formao da personalidade do homem de amanh. A criana a que no se d a oportunidade de brincar, de praticar esportes, de divertir-se se torna triste e pode transformar-se num adulto amargo e tendente a extravasar de modo inadequado seu interesse ldico sufocado, pois, como ainda lembra Neill, muito difcil avaliar o prejuzo causado a uma criana que no teve permisso para brincar tanto quanto quis .11 Diverses, como teatro, dana, msica, esportes, segundo as opes de cada um, estimulam o esprito criador e as fantasias criativas da criana e do adolescente, e do vazo sua inquietude dinmica, com o que empregam sua
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Cfr. Neill, A. S. Liberdade sem Medo, 29a. ed., So Paulo, Ibrasa, 1991, p. 57. Idem, p. 60. Idem, p. 59. Idem, p. 60.
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ateno em algo sadio, antes que em situaes prejudiciais ao seus desenvolvimento. No basta, claro est, reconhecer a liberdade de brincar, de praticar esportes e de divertir-se. necessrio oferecer meios que propiciem a toda criana e aos adolescentes em geral o pleno exerccio dessa liberdade, a fim de que se torne efetivo o direito cultura, lazer, esportes, diverses, espetculos previstos no art. 71. 17. Liberdade de participar da vida familiar e comunitria, sem discriminaes. Essa liberdade se harmoniza com o direito de a criana e o adolescente de serem criados e educados no seio da famlia natural e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes (art. 19). Participar da vida familiar e comunitria , assim, mais do que uma possibilidade que se reconhece determinao livre da criana e do adolescente, porque um direito subjetivo que requer prestaes positivas e condies favorveis e efetivas para o seu auferimento, sem distino de qualquer natureza, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminaes (CF, arts. 3, IV, 5, caput, e 227). 18. Liberdade participar da vida poltica, na forma da lei. Em sentido tpico, essa liberdade se realiza pelo exerccio de atividades polticas, pela prtica dos atos do processo poltico, como filiao eleitoral e partidria, direito de votar e ser votado. So atos e atividades que esto condicionados a requisitos de capacidade de que a criana no dispe. O adolescente mesmo s adquire condies de capacidade para o exerccio dessa liberdade aos dezesseis anos de idade, quando se lhe reconhece a faculdade de alistamento eleitoral e de voto, e tambm de filiaao partidria (CF, art. 14, l, II, c ; Lei Organica dos Partidos Polticos. Lei 5.682/71, art. 64, 3). Contudo, a criana e o adolescente tm o direito de exercer outras atividades participativas que, num sentido mais amplos, podem configurar-se como polticas. Assim o direito de organizao e participao em entidades estudantis. 19. Liberdade de buscar refgio, auxlio e orientao. Esta liberdade se caracteriza no direito que se reconhece criana e ao adolescente de escapar a situaes agressivas, opressivas, abusivas ou cruis, buscando amparo fora do prprio meio familiar, onde tais situaes intolerveis e danosas se manifestem, consoante estatuem os arts. 87, III; 130 e 142 do Estatuto. Ao Poder Pblico incumbe criar as condies necessrias para que a criana e o adolescente convivam em um meio familiar democrtico e livre de violncias e opresses. Assim prev o art. 226, 8, da Constituio Federal: O Estado
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assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes . 20. Consideraes finais A questo da liberdade da criana e do adolescente envolve uma problemtica muito complexa, dada sua posio jurdica no seio da famlia e da escola e sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Lembra Neill que a liberdade necessria para a criana porque apenas sob liberdade ela pode crescer de sua maneira natural a boa maneira .12 Lembra tambm que liberdade no licena, e que esta comea nos limites em que a conduta interfere com a liberdade dos demais.13 Mas a surge um campo de grande dificuldade, porque as manifestaes infantis e juvenis so, por natureza, ruidosas, suas atividades so barulhentas, alegres, dinmicas, e no raro incmodas aos espritos mais sisudos e envelhecidos, sem que isso implique licena, como possivelmente configurasse se tais manifestaes viessem de adultos. Nem sempre se pode medir liberdade da criana e do adolescente pelos mesmos gabaritos com que se mede a dos adultos. A tolerncia se amplia em favor dos primeiros. V. CONCLUSO: RECONHECIMENTO DE DIREITOS E REALIDADE 21. Tudo isso mostra que os direitos humanos da criana no Brasil esto formalmente muito bem assegurados. Tem ela nessas normas uma Carta de Direitos Fundamentais incomparvel, onde se lhe garante tudo, mas a realidade no tao prdiga para com ela como a retrica jurdica, pois se olharmos em torno de ns veremos, sem qualquer dificuldade, um quadro negro e triste, onde 24 milhes de crianas vivem na misria, 23 milhes na pobreza, 33% das famlias ganham menos que um salrio mnimo, e este fica ao nvel da ridcula quantia de 60 dlares mensais. Garantem-se-lhe a vida e a sade, mas a mortalidade infantil aumenta na razo direta da queda dos salrios, do desemprego em massa, e a cada minuto morre uma criana de inanio. Os textos normativos colocam a criana e o adolescente a salvo da violncia, da crueldade e da opresso, mas, para sentir o contraste, nem necessrio referir-se violncia policial e de grupos de extermnio, basta essa violncia silenciosa da misria que destri milhes.
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Op. cit., p. 104. Cfr. Liberdade, Escola, Amor e Juventude, 3a ed., So Paulo, Ibrasa, 1978, pp. 160 e 165.
LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA Arsenio DURN BECERRA El estado de derecho naci como respuesta al despotismo y a lo arbitrario en la conduccin de los asuntos pblicos. Esta expresin, acuada a principios del siglo XIX, constituye la ms acabada expresin de una nueva filosofa poltica que propugn la Revolucin francesa de fines del siglo XVIII y que se plasm, tanto en la Constitucin de Francia, como en las dems Actas Constitucionales de Occidente. En todas ellas, en contra del absolutismo feudal, la concepcin del hombre como persona y sus derechos fundamentales constituyen el eje, objeto y fin de todas sus instituciones sociales y de gobierno, bien sea conforme a la perspectiva individualista que predomin hasta principios del presente siglo, o bien a la del nuevo orden que contiene declaraciones de ndole social, siendo primera la Constitucin Federal Mexicana de 1917. Un rgimen de derecho como el postulado por el sistema constitucional de nuestro pas, significa que todo hombre permanece libre en la medida en que participa en la creacin de las normas jurdicas a las que dar cumplimiento voluntaria o coactivamente; significa por otra parte que los entes pblicos, concretamente la federacin, las entidades federales y los municipios, deben someterse al derecho por ellos generado y sus poderes ejecutivos, actuar dentro del marco de cometidos y atribuciones que el orden jurdico les conceda, utilizando para tal efecto los procedimientos en l establecidos. El Estado, como persona moral que es, realiza una diversidad de actos jurdicos y materiales tendiente a la conservacin y afirmacin de su propia existencia y al logro de los fines que le corresponden, en atencin a su naturaleza y a las disposiciones legales. Esa actividad se realiza en el estado moderno por conducto de tres poderes, siguiendo el pensamiento de Montesquieu, mismo que se expresa en el orden jurdico mexicano, en el numeral 49 de la Constitucin General de la Repblica, el cual establece una divisin funcional del supremo poder de la federacin; correspondiendo al rgano jurisdiccional, en trminos generales, conocer de cualquier controversia que se suscite con motivo de la aplicacin del orden jurdico existente, lo que excluye la posibilidad de que los rganos
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legislativo y administrativo realicen tareas de esa naturaleza, sin perjuicio de las consideraciones tericas relativas a la clasificacin formal y material de las actividades estatales. Partiendo del hecho de que el Estado tiene, entre otros objetivos, la satisfaccin del bien pblico temporal, no podemos pasar por alto que el ejercicio del poder pblico en no pocas ocasiones genera una afectacin a los intereses del particular, los cuales deben repararse a travs de mecanismos de autocontrol por parte del rgano que los genera. Esto es, recursos de carcter administrativo, mismos que en ocasiones son insuficientes para proteger los derechos de los administrados, pues en primera instancia y a travs de recursos que llevan distintos nombres, es posible revocar, modificar o confirmar la decisin del rgano administrativo, pero no siempre con la suficiente imparcialidad que permita considerar al propio acto o al del inferior jerrquico como ilegal y dejarlo consecuentemente sin efecto, y ms cuando en el seno de la administracin los rganos proceden con criterios uniformes o institucionales. Por esta razn, el rgano legislativo se ha visto en la imperiosa necesidad de establecer un rgano de control jurisdiccional sobre los actos de la administracin, considerando el requerimiento de que existan rganos diferentes de sta o independientes que dentro de las formas tutelares de procedimiento puedan juzgar y decidir con autoridad de cosa juzgada las controversias que se generen entre los particulares y la administracin. No existe, sin embargo, uniformidad en las legislaciones respecto de los rganos que deban controlar jurisdiccionalmente la actuacin administrativa, pues mientras en algunos se encarga dicha actividad a los Tribunales ordinarios que integran el Poder Judicial, en otras dicho control pertenece a rganos desvinculados del poder judicial, pero tambin desvinculados del rgano administrativo a travs de una supuesta autonoma que finalmente los hace dependientes de l. Lo anterior tiene su mxima expresin en los modelos anglosajn o judicialista, donde la imparticin de justicia, incluyendo la materia administrativa, est reservada a los tribunales judiciales; mientras que a la luz del sistema francs o administrativista, el principio de la divisin de poderes impide al poder judicial revisar los actos del poder ejecutivo, por lo que esta facultad se ejerce por tribunales administrativos. En el caso de nuestro pas, por la natural influencia espaola y estadounidense, hasta finales de 1936 predomin la tradicin judicialista, con una sola excepcin en los aos de 1853 a 1855, en los que existi un rgano jurisdiccional administrativo al amparo de la Ley para el Arreglo de lo Contencio-
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so-Administrativo del 25 de mayo de 1853, que cre un Consejo de Estado dentro del marco del Poder Ejecutivo, quedando suprimido este rgano jurisdiccional por Ley del 23 de noviembre de 1855. El sistema administrativo adquiere carta de naturalizacin en Mxico con la creacin del Tribunal Fiscal de la Federacin, por Ley de Justicia Fiscal del 27 de agosto de 1936, mismo que lo facult para resolver controversias de carcter fiscal. Tomando en cuenta que el texto original de la Constitucin de 1917 no haca referencia a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, en diciembre de 1946 se llev a cabo una primera modificacin a la fraccin I del artculo 104 de la propia carta fundamental, para contemplar la posibilidad de que se establecieran recursos en contra de sentencias de tribunales administrativos. Ms adelante, en octubre de 1967, se realiz una diversa reforma a la fraccin I del artculo 104 constitucional, con el propsito de incluir dentro de las facultades del Congreso de la Unin, el establecimiento de Tribunales Administrativos en la Federacin y el Distrito Federal. Finalmente dicha potestad se incorpor a la fraccin XXIX-H del artculo 73 constitucional, que se ocupa de las facultades del Congreso de la Unin, en ocasin de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de agosto de 1987, en vigor desde el 15 de agosto del siguiente ao (1988). Por otro lado, se adecu el artculo 116 de la norma suprema, que habla de los estados miembros de la Federacin, mediante publicacin del 17 de marzo de 1987, y que faculta a las legislaturas locales para crear Tribunales de lo Contencioso Administrativo, en donde se establece que estarn dotados de plena autonoma, pero igualmente pertenecientes o dependientes al Poder Ejecutivo, el cual en todos los casos nombra a los funcionarios. Quiero destacar que un recurso administrativo implica la posibilidad que tiene la administracin pblica de reconocer y corregir los errores que cometa a peticin de la parte interesada, y en este sentido la autoridad no interviene como parte de un proceso, sino que nicamente interviene para revisar que haya sido considerado ilegal o inoportuno, por lo cual el recurso concluye con un nuevo acto administrativo, y de ninguna manera como una sentencia, puesto que no se est en presencia de un proceso jurisdiccional. Mucho se ha discutido respecto de la justificacin de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo y se advierte a la consideracin de que la administracin pblica por ser uno de los poderes del Estado no tiene por qu someterse a la solucin de los conflictos derivados de su accionar al conocimiento de un poder distinto (Poder Judicial), as como tambin de que la administracin, al tener sus propios rganos de solucin de controversias, va-
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ARSENIO DURN BECERRA
lore el inters pblico y algunas otras cuestiones metajurdicas que no podra apreciar convenientemente el Poder Judicial. A la luz de la pretendida justificacin de los tribunales de naturaleza administrativa, han surgido diversas instituciones con esta naturaleza. Por otro lado, el impresionante nacimiento de dichos tribunales, entre los que me permito mencionar a los laborales, agrario, Procuradura del Consumidor, militares, Fiscal de la Federacin, etctera; mismos que tienen asignadas funciones a travs de distintas normas, que en ocasiones constituyen verdaderas trampas procesales y obstculos para la adecuada proteccin de los intereses del administrado, ya que ms que resolver las controversias que se suscitan, agravan la situacin del gobernado, se actualiza la necesidad de un cdigo administrativo para resolver conflictos de dicha naturaleza, siendo competente el Poder Judicial para aplicar dicho ordenamiento, pues la existencia de tribunales administrativos o parajurisdiccionales no se justifica en un sistema, que como el nuestro, posee una adecuada asignacin de competencias entre los distintos rganos gubernamentales, ya que la concentracin de funciones en el mbito administrativo propician una extraordinaria ineficacia de los medios de control de legalidad del acto administrativo sin perjuicio de tomar en cuenta otros no menos serios males polticos y sociales.
LOS DERECHOS HUMANOS DEL SIGLO XXI Y EL DERECHO INTERNACIONAL: UN ESCENARIO CONVERGENTE Luis DAZ MLLER1
SUMARIO: I. La transicin mundial. II. La situacin actual. III. Derecho internacional y derechos humanos. IV. Un escenario: el proceso de convergencia y el tema democrtico. V. Los obstculos: el Estado, la pobreza, los marginados de la tierra, el medio ambiente. VI. Casos particulares: la democracia. VII. Ciencia, tecnologa y derechos humanos: la persona. VIII. Actores internacionales y derechos humanos. IX. Conclusiones: sistema mundial convergente y derechos humanos.
I. LA TRANSICIN MUNDIAL Los aos 1989 y 1990 marcaron una ruptura estratgica del orden mundial construido a fines de la Segunda Guerra. a) As, la guerra del Golfo Prsico y el cambio de rgimen poltico y econmico en los pases del post-socialismo constituyeron los hitos fundamentales de un sistema internacional en gestacin, incierto y nebuloso. b) La idea principal de esta contribucin consiste en realizar un ejercicio de imaginacin, reflexionando sobre el futuro del Orden Mundial actualmente en transicin. c) En efecto, un tercer factor determinante del nuevo orden mundial del siglo XXI, como lo he escrito recientemente,2 viene dado por la III Revolucin Industrial y el poder de las nuevas tecnologas. Aqu, para mi gusto, reside una de las claves principales del asunto que nos ocupa: el impacto de la ciencia y tecnologa sobre el orden mundial y sobre el derecho internacional de los derechos humanos. Transicin, incertidumbre y desconcierto, a falta de otro nombre, marcan el proceso de transicin global. Los derechos humanos concebidos como procesos dinmicos, el derecho al desarrollo por ejemplo, vase la Cumbre de Cairo, afectarn la vigencia de los actuales derechos humanos y contribuirn
Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM. Vase Daz Mller, Luis, El imperio de la razn, salud, drogas y derechos humanos, Mxico, UNAM, 1994.
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a la emergencia de nuevos derechos . No hablemos de generaciones de derechos humanos, reflexionemos sobre la vigencia de los actuales derechos humanos, y pensemos en la enorme contradiccin que se avecina: derechos humanos versus ventajas estratgicas obtenidas de la ciencia y tecnologa. En una palabra, el nacimiento de nuevos actores y sujetos del derecho internacional de los derechos humanos. II. LA SITUACIN ACTUAL Desde la Carta de San Francisco,3 en adelante fue quedando en claro la presencia de nuevos actores y nuevos sujetos del derecho internacional y su vinculacin a los derechos humanos. Al paradigma clsico del estado-nacin, a pesar de la martingala de algunos autores de reiterar la crisis del mismo; en consecuencia que, simplemente, estamos en presencia de un cambio de rumbo de las funciones estatales debido a los procesos de integracin, a los bloques regionales, al fenmeno de las migraciones; pero que no afectan, en ningn caso, la esencia misma de la estructura del Estado: Acaso se piensa que se est cambiando el actor Estado por un gobierno mundial? La aparicin de los organismos internacionales, de las empresas transnacionales, y de la propia humanidad, como titular jurdico de los derechos y obligaciones en el plano internacional (como es el caso del derecho del mar y otros), vino a modificar la suerte de las relaciones internacionales. Ni que hablar de la aparicin de los pueblos indgenas (artculo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos), de los movimientos de liberacin nacional, del espacio ultraterrestre: en fin, de numerosas situaciones transnacionales . La propia teora y poltica del desarrollo sufri una conversin fundamental a raz de dos tendencias claves: 1) el paso de la era industrial a la era tecnolgica; 2) el desplazamiento del modelo transnacional de desarrollo al proceso de globalizacin y mundializacin de la economa y de la poltica. Nunca, como antes, la ecuacin dependencia-subdesarrollo tuvo una relacin ms estrecha con la vigencia de los derechos humanos: las corrientes migratorias constituyen un excelente ejemplo.4
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Vase Jimnez de Asa, Eduardo, Derecho internacional contemporneo, Madrid, Editorial Tecnos,
1980.
4 Me estoy refiriendo a la teora de la dependencia (CEPAL); en especial, Cardoso, Fernando H. (cosas de la vida) y Faletto, Enzo, Dependencia y desarrollo en Amrica Latina, Mxico, Siglo XXI, numerosas ediciones.
LOS DERECHOS HUMANOS DEL SIGLO XXI
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Los trabajadores ilegales, las uniones de estados, la reunificacin alemana, la transicin global, la nueva divisin internacional del trabajo, las megatendencias, aportaron nuevos elementos al proceso de cambio mundial. El paso de un sistema mundial bipolar a un orden mundial unipolar (Estados Unidos) y hegemnico, con declinacin econmica relativa de la primera potencia mundial, abri las puertas a una competencia implacable entre los grandes poderes comerciales: Japn, la Unin Europea y los Estados Unidos. III. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHOS HUMANOS Cada da se va estrechando ms la unin entre el derecho internacional y los derechos humanos: el tema democrtico es el punto final de encuentro de ambas ramas del saber. Expliquemos algunos casos. Estoy argumentando que la democracia es el punto de unin, casi inextricable, entre derecho internacional y derechos humanos. En efecto, si antiguamente la naturaleza del rgimen poltico podra considerarse un asunto de la jurisdiccin domstica o nacional de los Estados; hoy en da, puedo afirmar que tanto la democracia como los derechos humanos constituyen un todo inseparable, en una relacin de especie a gnero. Este es uno de los polos de la contradiccin. El otro actor, lo constituye la importancia creciente de la ciencia y la tecnologa, que poco inters tiene en preguntarse si est sirviendo a una causa democrtica o totalitaria: los ejemplos abundan a partir de la Alemania Nazi y la colaboracin, a veces obligada, de la comunidad cientfica (Heisenberg). Hacia estos paradigmas va apuntando el escenario de vigencia o demrito de los derechos humanos y el propio derecho internacional en las prximas dcadas: hacia una prdida de vigencia del estado-nacin, y hacia un puente cada da ms cercano entre derecho internacional y derechos humanos (democracia), en que el individuo empieza a jugar un papel cada vez ms importante en la proteccin y promocin de los derechos humanos; al igual que la sociedad civil expresada en los organismos no gubernamentales (ONGS).5 As, pues, los derechos humanos del derecho internacional deben ser concebidos como procesos ms que como sistemas: el proceso de globalizacin y las nuevas tecnologas; el proceso democrtico (las transiciones); los procesos biolgicos: la salud reproductiva, los transplantes, la ingeniera gentica.
5 Basta con ver el libro de Travieso, Juan Antonio, Derechos humanos y derecho internacional, Argentina, Editorial Heliasta, 1990.
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IV. UN ESCENARIO: EL PROCESO DE CONVERGENCIA

Y EL TEMA DEMOCRTICO
Los derechos humanos, concebidos como proceso integral e inclusivo, absorben al tema democrtico que pasa a ser, as, un proceso particular dentro de un proceso general que conlleva: 1) su unin con el derecho internacional; 2) su vinculacin, ms o menos estrecha, con los temas derivados de la ciencia y tecnologa (C/T); 3) con la investigacin y el desarrollo (R&D). Con lo cual, el proceso integral de los derechos humanos asume un carcter o proceso de convergencia con la democracia, con el conocimiento (las nuevas tecnologas), con el derecho internacional. El escenario de la convergencia se expande y se torna incmodo, casi como afirmar que estamos frente a una Nueva Edad Media:6 los castillos de poder tienden a homogeneizar y uniformar el mundo a travs de la moda, el vestuario, el consumo, la economa, el reino mgico del mercado, el cine, la televisin, los viajes. El mundo se hace convergente y uniforme. V. LOS OBSTCULOS: EL ESTADO, LA POBREZA, LOS MARGINADOS
DE LA TIERRA, EL MEDIO AMBIENTE
A este escenario de la convergencia, unilineal, homogneo, rectilneo empiezan a aparecerle piedras en el camino . a) Por principio de cuentas, el Estado, el ogro filantrpico , si bien se ha retirado demasiado absurdamente del quehacer econmico, dejndole el paso a la iniciativa privada: no es menos cierto, que, alegremente, ha reservado para s la gestin represiva, que le es tan querida. Los autoritarismos no pasan de moda: la democracia poltica, en el mejor de los casos, se queda en eso. El tema de los derechos humanos aparece como una asignatura pendiente. El Estado-gendarme, hace valer su nombre, y monopoliza el uso de la violencia (Weber). La pobreza, acompaada de las corrientes migratorias, da paso a nuevos fundamentalismos, a nuevos credos, en un mundo en que la economa aparece como una constante universal. El medio ambiente se deteriora, y la calidad de la vida se desvaloriza a todos los niveles. El narcotrfico y los trabajadores ilegales se convierten en
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Vase Eco, Umberto, La nueva edad media, Madrid, Alianza Editorial, 1990.
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el deux ex machina de una nueva guerra fra sin cuartel, en perjuicio de los jvenes, de los desempleados, de los nios y de los ancianos. No es un escenario muy prometedor. VI. CASOS PARTICULARES: LA DEMOCRACIA7 La democracia, siempre se ha dicho, es el gobierno de las mayoras con respecto a las minoras y a los derechos humanos. En este trabajo, la democracia aparece como el punto de encuentro de este proceso de universalizacin global: mundializacin de la economa, de los medios de comunicacin, del mercado: y quiz, al menos en el plano nominal: de los derechos humanos. Sin embargo, la democracia, as entendida, aparece, ms bien, como un obstculo al proceso de convergencia. Esta uniformidad de los valores, de los medios, del movimiento de capitales, se mueve en un solo sentido: la internacionalizacin del derecho: pero, tambin de la ciencia y tecnologa: Nos espera una democracia autoritaria? No logra darse un punto de convergencia en que la III revolucin industrial o revolucin del conocimiento se ponga al servicio del hombre, en una ptica valorativa distinta, desde un punto de vista tico ms esperanzador: el principio-esperanza. Mucho me temo que en el escenario de la convergencia (que podemos situar hacia el ao 2010) se produzca un corte entre ciencia y tica. Aqu, empiezan a aparecer los problemas bioticos relacionados con la microelectrnica, la ingeniera gentica, la biotecnologa. VII. CIENCIA, TECONOLOGA Y DERECHOS HUMANOS: LA PERSONA El centro del problema. Especialmente porque es difcil encontrar un eje conductor entre factores, aparentemente, tan dispares. El hombre, reconocido como sujeto jurdico de los derechos humanos, debera ser el centro de unin. En principio, se discuti acerca de la autodeterminacin de los pueblos, desde la Liga de las Naciones (1919), hasta llegar a la discusin sobre el reconocimiento de la persona en el derecho internacional de los derechos humanos.8
Vase Held, David, Modelos de democracia, Mxico, Alianza Editorial, 1992. No me referir, en este trabajo, al caso de las personas jurdicas. Puede verse: el caso de la Anglo Iramian y el caso de la Barcelona Traction. En, Jimnez de Asa, op. cit.
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En cambio, en el caso de las personas fsicas, existen mtodos indirectos de proteccin de sus derechos humanos, como ocurre en el sistema interamericano de derechos humanos:
La persona fsica como destinataria de los derechos se hace evidente en los sistemas contra las discriminaciones raciales y sexuales, por intolerancias religiosas, educativas y por la minoridad. En igual sentido respecto a la esclavitud, tortura, proteccin para refugiados, asilo y nacionalidad. Cabe agregar que el Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1976, se refiere a la palabra individuos y no a personas. Puede presumirse que esa palabra pretende hacer concreto el concepto, como cuando la norma establece: considerar comunicaciones de individuos . (artculo 1, protocolo Facultativo), todo individuo que alegue una violacin de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto (artculo 2, Protocolo Facultativo).9
Pareciera que el concepto de persona posee un alcance ms amplio. En el caso de Europa, de acuerdo con los artculos 24 y 25 de la Convencin Europea, pueden presentar demandas por violaciones a los derechos humanos: - Cualquier Estado Parte de la Convencin Europea (artculo 24). - Organizaciones no gubernamentales. - Grupos particulares que se consideren vctimas de una violacin de los derechos humanos. - Tambin, pueden demandar las personas fsicas. En este sentido, el artculo 25 de la Convencin Europea dispone:
1. La Comisin podr conocer de cualquier demanda dirigida al Secretario General del Consejo de Europa por cualquier persona fsica, organizacin no gubernamental o que grupo de particulares, que se considere vctima de una violacin por una de las Altas Partes Contratantes, de los derechos reconocidos en el presente Convenio, en el caso en que la Alta Parte Contratante acusada haya declarado reconocer la competencia de la Comisin en esta materia. Las Altas Partes Contratantes que hayan suscrito tal Declaracin se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.
Hay que reconocer que la Convencin Europea de Derechos Humanos entr en vigencia en 1953, en plena guerra fra, en que los principales actores del sistema internacional eran los Estados. Los Protocolos adicionales a la Convencin permitieron una ampliacin de los derechos reconocidos.
9 Vase Travieso, Juan Antonio, op. cit., p. 36. Subrayado nuestro. Buergenthal, Thomas, et. al., Manual de Derecho Internacional Pblico, Mxico, FCE, 1994.
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Sobre el particular, Th. Buergenthal afirma:

En cambio, la competencia de la Comisin para conocer peticiones individuales es facultativa. Esa competencia slo puede invocarse si un Estado, adems de ratificar la Convencin, declara especficamente que acepta el derecho de la Comisin de conocer las demandas que puedan presentar los particulares en su... (Convencin Europea, artculo 25).10
La competencia de la Corte es facultativa. La mera ratificacin de la Convencin por parte de un Estado no implica aceptar la competencia de la Corte; para ello se requiere una declaracin especfica con tal efecto. Todo individuo que se considera vctima de la violacin de un derecho garantizado por la Convencin Europea debe agotar previamente todos los recursos internos a su disposicin. En el sistema europeo, por tanto, hay un explcito del valor y de la capacidad de la persona para presentar recursos y ser protegida por la Convencin Europea ante eventuales violaciones a sus derechos humanos. VIII. ACTORES INTERNACIONALES Y DERECHOS HUMANOS Los grupos de presin e inters pueden, eventualmente, afectar o proteger derechos humanos: sindicatos, partidos polticos, empresas internacionales. Esta visin de los derechos humanos debe analizarse en relacin, como se ha escrito anteriormente, a la vigencia de la democracia como un derecho humano. La relacin entre actores internacionales y derechos humanos plantea un conjunto de situaciones internacionales (PH. Jessup): 1) Democracia y nacin-estado. Como se deca, el final de la guerra fra, trajo consigo una transicin incierta y global hacia un esquema unipolar hegemnico. Esta situacin acarre, necesariamente, la desarticulacin del bloque socialista y, principalmente, la aparicin de grandes centros de poder internacional. La idea de federaciones de estados no deja de estar presente en este trnsito hacia la posmodernidad. Asimismo, esta situacin acarre una compleja polmica en torno al papel del Estado-nacin y de su crisis: la guerra en la ex-Yugoslavia, por ejemplo; el desmembramiento de la ex-Unin Sovitica, prueban este aserto. Con todo,
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Vase Buergenthal, Th., op. cit., p. 105.
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sigo insistiendo en la permanencia del estado-nacin y la delegacin de ciertas facultades supranacionales en entes comunitarios. Una buena prueba de la vigencia del estado-nacin es el Tratado de Amrica del Norte (NAFTA), en que Mxico, Canad y los Estados Unidos continan inalterables en su condicin de estados-nacionales. Por otra parte, los supuestos comunes a la democracia,11 especialmente la teora de la democracia liberal, contina vigente. Si bien es cierto que estado-nacin y democracia no son elementos intrnsecamente correspondientes, ni estn estrechamente enlazados. Se llega a hablar, incluso, de democracias-protegidas o democracias-limitadas . Asimismo, la mundializacin de los mercados ha creado, claro est, situaciones transnacionales en las que los estados-nacionales ven reducidos sus mbitos de accin poltica. La discusin sobre la soberana reaparece con singular fuerza. Esta interdependencia global nos lleva hacia aquella aldea global, de la que tanto se ha escrito. Con todo este mundo dependiente e interdependiente no ha trado consigo, junto con el reino del mercado, una interdependencia global de los derechos humanos. Salvo, el trabajo y el xito relativo del sistema de Naciones Unidas por restructurar un mundo ms humano. No existe, pues, una globalizacin de los derechos humanos. IX. CONCLUSIONES: SISTEMA MUNDIAL CONVERGENTE
Y DERECHOS HUMANOS
Este escenario o sistema unipolar convergente y hegemnico, tesis central del trabajo, protagonizado por la ciencia y tecnologa, es puesto desde un doble punto de vista: 1) Incluir al paradigma unificado del derecho internacional y los derechos humanos? 2) A pesar del predominio de la ciencia y tecnologa en manos de los pases industrializados, la dependencia tecnolgica: lograr hacer converger a los pases subdesarrollados? Hay mucho pao que cortar debido a numerosos factores que influyen en el trnsito al modelo unipolar (Cunto tiempo podr mantenerse?): 1) Las posibilidades del agotamiento de la III Revolucin Industrial, que tan concienzudamente estudiara Eric Hosbawn (revolucin del vapor y las novelas de Charles Dickens: revolucin de las comunicaciones: y, revolucin de las nuevas tecnologas a partir de 1953: descubrimiento del ADN):
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Vase Held, David, op. cit., p. 363.
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2) Construccin de un modelo tripolar de la posmodernidad en el plano comercial: Japn, Unin Europea y los Estados Unidos; 3) El dominio del conocimiento como elemento principal del desarrollo: del control de las materias primas, que cada da van perdiendo importancia relativa, siendo sustituidas por la tecnologa y la propiedad intelectual; 4) La aparicin de un nuevo paradigma de la competitividad caracterizado por la globalizacin de los mercados y la aparicin de nuevos modelos de desarrollo tecnolgico: la velocidad de la historia se suma a la aceleracin del cambio tecnolgico en medio de la crisis de los paradigmas fundamentales de referencia; 5) En este nivel de la competitividad aparecen nuevos procesos dinmicos: acortamiento del ciclo de vida del producto, mayor complejidad de la innovacin tecnolgica, aparicin de productos sustitutos, invasin de mercados nacionales, alianzas estratgicas, fusin de empresas internacionales, que plantea serios desafos al derecho internacional de los derechos humanos: el caso del desempleo tecnolgico por ejemplo; 6) En el marco de este nuevo escenario, sistema o paradigma emergente, aparece el fenmeno de la transnacionalizacin de la economa y de la poltica, ms claro, sera hablar de globalizacin; 7) La terciarizacin de la empresa; 8) La fuerza de las ideas: el proyecto Eureka : el proyecto Esprit ; el proyecto Gnoma Humano , patrocinado por el Departamento de Estado de los Estados Unidos;12 9) La empresa flexible (Tofler); 10) El derrumbe del socialismo del Este y del Oeste. Como plantea Claus Offe, y lo haba sealado con anterioridad:
La causa de este derrumbe no ha sido en absoluto una crisis econmica (como pudiera creerse: L.D.M.). Por el contrario, la economa de la RDA haba alcanzado un nivel aceptable y en trminos del COMECON incluso sobresaliente de eficacia econmica, al menos en lo que se refiere a la produccin y distribucin de bienes individuales y de inversin industrial.13
12 Vase equipo de dinamizacin de nuevos modelos de cultura y sociedad. Problemas en torno a un cambio de civilizacin. Modelos de futuro, nuevas tecnologas y tradicin cultural, Barcelona, Universidad de Barcelona, Editorial El Laberinto, 1988. En este mismo sentido, los trabajos de Cartells, Manuel: Acerca del papel de las nuevas tecnologas en la reestructuracin econmica mundial; Mayor Zaragoza, Federico, Ciencia, tcnica y valores; Servan-Schreiber, Jean-Jacques y Crecine, Barbara, La revolucin del conocimiento; Daz Mller, Luis, Introduccin al derecho de la ciencia y tecnologa, Mxico, CONACYT-UNAM, 1994. 13 Vase Offe, Claus, Bienestar, nacin y repblica. Aspectos de la va particular alemana del socialismo al capitalismo, en Pensamiento Iberoamericano, Madrid, julio-diciembre de 1990, nm. 18. pp. 145 y ss.
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11) La creacin del Acta nica Europea y de la Unin Europea; 12) El resurgimiento del derecho a la salud, con sus consiguientes dilemas bioticos: ingeniera gentica, biotecnologa, trasplantes recomposicin celular, fecundacin in vitro, maternidad alquilada, etctera. 13) Importancia en la competitividad mundial de Japn y la Cuenca del Pacfico; 14) Cambios en el mundo del trabajo: empieza a generarse una nueva divisin internacional del trabajo ; aumento de la importancia de mano de obra calificada, deterioro de la capacidad de negociacin de los sindicatos, generacin de una casta de trabajadores de cuello blanco desarrollo de la sociologa de las organizaciones; 15) Cambios demogrficos; 16) Mayor importancia de las mujeres en la economa; 17) Fin de las utopas? 18) Nuevos papeles y nuevos roles para el derecho como factor de progreso social.14 19) La importancia que debe adquirir la transferencia de tecnologa: el Cdigo de Conducta (UNCTAD; 1977). En resumen: a) Estamos en presencia de un cambio global de una transicin de un modelo de guerra fra a un sistema unipolar hegemnico, con deterioro relativo de los Estados Unidos, y comandado por ste, la Unin Europea y Japn. b) El modelo de la convergencia resalta el papel de las nuevas tecnologas y el rol de la ciencia; La pregunta que queda pendiente es: Si el modelo convergente incluir o no al derecho internacional de los derechos humanos?
14 Vase Novoa Monreal, Eduardo, El derecho como obstculo al cambio social, Mxico, Siglo XXI, Varias ediciones; en que el maestro contradice este juicio de valor personal sobre el protagonismo del derecho, sin que existan contradicciones entre las dos posiciones. Novoa Monreal, se encarg de realzar el papel obstaculizador del derecho, teniendo a la vista la experiencia chilena (1970-1973); mi personal punto de vista se encarga de sealar los desafos de un nuevo derecho (el derecho internacional de los derechos humanos) ante el reto de las nuevas tecnologas.
LA DOCTRINA FEDERAL EN EL PRIMER CONSTITUCIONALISMO MEXICANO Manuel FERRER MUOZ1

SUMARIO: I. Soberana y federalismo. II. Debates doctrinales entre federalistas y centralistas. III. El federalismo y el ambiente poltico de Mxico en 1823-1824. IV. Antecedentes e influencias extranjeras en el federalismo mexicano. V. Federalismo y municipalismo.
En el complejo iter del constitucionalismo mexicano durante el siglo XIX, sobresale la duradera contraposicin entre federalismo y centralismo, notoriamente ms relevante desde los planteamientos actuales que la inicial pugna entre monarqua y repblica. En efecto, la preferencia por el rgimen republicano slo empez a manifestarse de modo mayoritario en los primeros meses de 1823, con ocasin de la marejada que la publicacin del Plan de Casa Mata provoc en las provincias. Y aun entonces, si acab imponindose a la forma monrquica, se adopt por ser el complemento indispensable a la Federacin, por la que clamaban las provincias, y no por el procedimiento inverso, es decir, aceptada la Repblica se le atribuy la forma federada .2 Es preciso tener en cuenta, adems, que la adopcin del rgimen federal (una forma de Estado) representaba una transformacin mucho ms honda que la conversin de la monarqua en repblica (una forma de gobierno); y es que, como subraya el profesor Rabasa, el federalismo se encuentra, sobre todo, asociado a la idea de Estado, concepto ste mucho ms moderno que el de Repblica .3 De otro lado, al instaurarse el federalismo de forma casi paralela al surgimiento del pas independiente, pas a confundirse con la identidad nacional y se hizo partcipe de los entusiasmos y emociones que acompaaron los primeros pasos del nuevo Estado: en consecuencia, vino a ser considerado como panacea frente a todos los males .4
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas. Rabasa, Emilio O., El pensamiento poltico del Constituyente de 1824, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1986, p. 127. 3 Idem, p. 131. 4 Cfr., Gamas Torruco, Jos, El federalismo mexicano, Mxico, SEP, Col. Sep/Setentas, nm. 195, 1975, prl. de Sergio Garca Ramrez, p. 9.
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As, el debate en torno al federalismo se convirti durante un siglo en la cuestin candente, capaz de generar divisiones polticas de larga duracin, en la medida en que los problemas abordados se contemplaban desde una perspectiva ms poltica que jurdica.5 Se explica as que haya habido autores que han credo reconocer en esas posiciones antagnicas las irreconciliables diferencias entre conservadores y liberales; y, sin embargo, Josefina Vzquez ha puesto en guardia ante esa presunta contraposicin entre conservadores-centralistas y liberales-federalistas, comnmente aceptada en la historiografa:
la visin tradicional se ha empeado en agrupar las opciones polticas de las primeras dcadas de la Repblica dentro de la dicotoma partidista de liberales y conservadores, definida ms tarde. Los liberales en el mundo hispnico, en su mayora unitarios, se haban dividido en exaltados y moderados; en Mxico se convirtieron en federalistas y centralistas, stos no necesariamente conservadores, pues hubo centralistas liberales. Adems hubo federalistas que abogaron por un centralismo de transicin para fortalecer al nuevo Estado.6
I. SOBERANA Y FEDERALISMO Particular complejidad entraaba la aplicacin del principio de soberana en el marco de un Estado federal, como el que proyect el segundo Congreso Constituyente. Por eso, no est de ms incluir aqu unas breves reflexiones para llamar la atencin sobre la aparente incompatibilidad entre la interpretacin tradicional de soberana y la Repblica federal: considerada la nacin por los centralistas como un ente nico e indivisible, rechazaban como incongruente la posibilidad de varias soberanas autnomas. Efectivamente, la discusin de los principios federales se asociaba de modo necesario a la cuestin de la titularidad de la soberana, y tena sus implicaciones a la hora de delimitar lo que deba ser entendido como nacin. As, desde unos planteamientos federalistas,
el diputado de Jalisco, Juan de Dios Caedo, que se consideraba representante de su estado, como lo haban sido los de los estados ante la Confederacin de los Estados Unidos, denunciaba el uso de nacin como contradictorio de Federacin e insista en la concepcin tradicional de la indivisibilidad de la soberana. Para l, no haba duda de que la titularidad de la soberana perteneca a los
5 Cfr., Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, 3 vols., Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Facultad de Derecho, 1957-1961, vol. III, pp. 337-339. 6 Vzquez, Josefina Zoraida, El federalismo mexicano, 1823-1847 , en Carmagnani, Marcello (coord.), Federalismos latinoamericanos: Mxico/Brasil/Argentina, Mxico, El Colegio de Mxico, Fideicomiso Historia de las Amricas y FCU, 1993, pp. 15-50 (p. 16).
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estados, que delegaban ciertos atributos a la Federacin, a la manera que lo haba hecho la confederacin norteamericana.7
Vlez y Rodrguez, tambin federalistas, se esforzaron por compatibilizar la soberana parcial, correspondiente a cada Estado, y la general, propia de la Federacin: la primera sostena Vlez consiste en el uso de los derechos que este [el Estado] se ha reservado, y la segunda [...] consiste en los derechos que cada uno ha puesto disposicion de la confederacin para que pueda subsistir ella y los estados que la componen .8 Francisco Garca, tal vez uno de los ms inteligentes federalistas, se esforz por encontrar respuesta al interrogante sobre la posibilidad de una soberana efectiva de los estados dentro de la Federacin. Definida la soberana como el derecho de un territorio a gobernarse por s mismo, que es relativo a varios objetos, el ejercicio de unos derechos poda pertenecer a las autoridades centrales, y el de otros a las entidades estatales; por tanto, nada impide que estas fracciones se llamen soberanas con una soberana relativa; esto es, con respecto a los derechos que se reserven, y sobre los cuales tienen una inspeccin absoluta independiente .9 Y Rejn, al distinguir entre pueblo de Mxico y pueblo de los Estados Unidos mexicanos , condicionaba la validez de las leyes del Congreso a su aceptacin por los estados soberanos: el Congreso general dar estas leyes y si los Estados las aprobaren las recibirn: si no, las desaprobarn y volver tomarlas en consideracin el Congreso con arreglo al voto de los pueblos .10 Desde unas perspectivas antagnicas, Paz expresaba su aprensin de que cada sector nacional quisiera ser tan soberano como todo el pas, y rogaba a los miembros del Congreso que recordaran que no representaban a las provincias que los haban elegido, sino a toda la nacin;11 Teresa de Mier subrayaba el carcter de representantes de la nacin que corresponda a los diputados enviados al Congreso por las provincias,12 Mangino defenda un concepto de soberana
7 Idem., pp. 23 y 24. Cfr. Tambin Barragn Barragn, Jos, Introduccin al federalismo (la formacin de los poderes 1824), Mxico, UNAM, 1978, pp. 188-189 y 202. La intervencin de Caedo en el Congreso se recoge en Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, Mxico, Secretara de Gobernacin, Cmaras de Diputados y de Senadores del Congreso de la Unin, Comisin Nacional para la Conmemoracin del Sesquicentenario de la Repblica Federal y del Centenario de la Restauracin del Senado, 1974, p. 270. 8 Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 216 y 342. 9 Cfr. guila Mexicana, 14-XII-1823. 10 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), 10 vols., Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1980 (edicin facsimilar de la de Mxico, Imprenta Imperial de D. Alexandro Valds, 1821), vol. VIII, p. 23 (21-V-1824). 11 Cfr. guila Mexicana, 5-XI-1823. 12 La soberana reside esencialmente en la nacin, y no pudiendo ella en masa elegir sus diputados, se distribuye la eleccin por las provincias; pero una vez verificada, ya no son electos diputados precisamente de tal cual provincia, sino de toda la nacin [...] todos y cada uno de los diputados lo somos de toda
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como reunin de los estados que componen la nacin mexicana, y propona una concentracin de poder en las instancias federales;13 Carpio impugnaba el artculo 6 del proyecto de Acta Constitutiva,14 persuadido de que la soberana no puede residir en los estados tomados distributivamente, sino en toda la nacin,15 mientras Castorena, Martnez y Cabrera sostenan la indivisibilidad de la soberana como atributo que deba reservarse en exclusiva a la nacin.16 Tal vez la clave para resolver la aparente contradiccin entre soberanas que recalcaban los centralistas estribe, como sugiere Rabasa,17 en que stos entendan la soberana en sentido estrictamente nacional: es decir, considerando a la nacin como la sociedad total polticamente organizada; en tanto que los federalistas aun utilizando el trmino de nacin trataban de designar con esa denominacin al pueblo no configurado todava en lo poltico. El maestro Gamas Torruco aport una interesante explicacin del ejercicio de la soberana en los regmenes federales, al precisar la distincin entre Estado federal y Confederacin de estados: mientras en el primero la soberana es una cualidad de la totalidad de la organizacin, quedando restringidas las entidades federativas a una zona de autonoma determinada constitucionalmente, en el marco de la Confederacin cada unidad componente preserva su derecho de absoluta e irrestricta autodeterminacin.18 En cualquier caso, el debate no dejaba de plantear serias dificultades, que rebasaban con mucho la capacidad de los primeros legisladores mexicanos. Lo patentizan as los esfuerzos realizados posteriormente por los tratadistas polticos para intentar dilucidar la naturaleza jurdica de los estados federales: desde la insatisfactoria teora de la co-soberana divulgada por Tocqueville,19
la nacin . Bustamante, Carlos Mara de, Continuacin del Cuadro Histrico. Historia del emperador D. Agustn de Iturbide hasta su muerte, y sus consecuencias; y establecimiento de la repblica popular federal, Mxico, Instituto Cultural Helnico y FCE, 1985 edicin facsimilar de la de Mxico, Imprenta de Cumplido, 1846, p. 204, y Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, p. 283. 13 Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, p. 108. 14 Sus partes integrantes [de la nacin mexicana] son estados libres, soberanos independientes en lo que exclusivamente toque su administracion y gobierno interior... (Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, p. 101). 15 Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 112 y 344-347. 16 Idem, pp. 215, 342, 343 y 357-364. 17 Rabasa, Emilio O., El pensamiento poltico del Constituyente de 1824, p. 133. Barragn, en su obra tan citada sobre el federalismo mexicano, enuncia la diversidad de concepciones acerca de la soberana entre los partidarios de las tesis federalistas: cfr. Barragn Barragn, Jos, Introduccin al federalismo, pp. 196, 197, 202 y 203. 18 Cfr. Gamas Torruco, Jos, El federalismo mexicano, p. 95. 19 Gaxiola previene ante el manifiesto error de esa interpretacin, que incurre en el olvido de que la soberana, como tal, es indivisible y no puede compartirse esencialmente (cfr. Gaxiola, F. Jorge, La crisis del pensamiento poltico y otros ensayos (El federalismo. Austin y el Acta Constitutiva de 1824. Emilio Rabasa, etctera), Mxico, Librera de Manuel Porra, 1956, p. 54).
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a las doctrinas de Borel y Le Fur, que fijan su esencia tambin de un modo insatisfactorio20 en la participacin de las entidades federativas en la formacin de la voluntad nacional y en la pluralidad de representantes y de rganos de soberana, o la explicacin de Kelsen, que aproxima en exceso los conceptos de descentralizacin y de Estado federal. Por supuesto, y aparte los considerandos tericos a que se ha hecho referencia, quedaba el hecho indudable realzado por Prisciliano Snchez en el Pacto Federal del Anhuac21 de que el Estado federal se haba constituido por querer expreso de las provincias; por tanto, el Congreso en cuanto representacin de la soberana nacional haba de acatar la voluntad de las provincias y a ella estaba subordinado. Esa precedencia de las provincias era compatible en la mente de este autor con el reconocimiento del carcter soberano de la nacin, cuyos intereses generales los administra la autoridad central . Slo por analoga poda hablarse de soberana de los estados: cada estado es independiente de los otros en todo lo concerniente a su gobierno interior, bajo cuyo respecto se dice soberano de s mismo , sin que esa recproca independencia de los estados debilitara la fuerza nacional.22 II. DEBATES DOCTRINALES ENTRE FEDERALISTAS Y CENTRALISTAS Al tratar de dilucidar las fuentes en que bebi el primer federalismo mexicano, Emilio Rabasa destaca la influencia de las ideas de Montesquieu, que conceba el sistema federal como una sociedad de sociedades , susceptible de agrandarse con la incorporacin de nuevos miembros.23 Aunque tradicionalmente se hace un nfasis exclusivo en la amplsima aceptacin del principio de la divisin de poderes, pocas veces se atiende al ascendiente de su pensa20 Es inconcuso que la teora de Le Fur arroj mucha luz en el problema que venimos estudiando, pero no podemos estimar [...] que la participacin directa o indirecta de las entidades federativas en la expresin de la voluntad nacional, constituya el signo especfico de la naturaleza jurdica del Estado federal (Gaxiola, F. Jorge, La crisis del pensamiento poltico, p. 61). 21 Snchez, Prisciliano, Memoria sobre el estado actual de la administracin pblica del estado de Jalisco leda por el C. Gobernador del mismo [...] seguida del Pacto Federal de Anhuac, Guadalajara, Poderes de Jalisco, 1974. Un excelente anlisis del Pacto, en Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 382-389. 22 Snchez, Prisciliano, Memoria, pp. 55 y 64. 23 Cfr., Rabasa, Emilio O., El pensamiento poltico del Constituyente de 1824, p. 113. La idea aparece expresada en Montesquieu, Barn de, De lesprit des lois, Paris, Garnier Frres, 1949, IX, 1, 4 y IX, III ( Autres choses requises dans la rpublique federative ). Algunas consideraciones sobre las ideas federales de Montesquieu, en Vallet de Goytisolo, Juan, Montesquieu: leyes, gobiernos y poderes, Madrid, Civitas, 1986, p. 257. Vase tambin la importancia que se concede a Montesquieu en Reyes Heroles, Jess, Rousseau y el liberalismo mexicano , en VV. AA., Presencia de Rousseau, Mxico, UNAM, 1962, pp. 293-325 (p. 313), y Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 422-427, y vol. III, pp. 338 y 345.
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miento federal, explcitamente invocado por algunos periodistas y diputados para recomendar la adopcin de ese sistema. Para avalar la afirmacin anterior, basta un par de ejemplos: una cita del pensador francs, contenida en el segundo nmero de El Federalista, donde se recurre a Montesquieu para ponderar las excelencias del rgimen federal sobre todos los dems;24 y, en segundo lugar, la intervencin ante el Congreso del diputado Piedras, el 6 de diciembre de 1823, en defensa del gobierno republicano federal como el ms apto para regir un territorio tan vasto como el de Mxico. Para refrendar su recomendacin, ley un pasaje del mismo autor en que ste sostena que las contribuciones son menos gravosas los pueblos cuando su producto tiene que correr un circulo menor para volver las manos de donde sali, y que esto sin duda sucede en el sistema federal .25 Evidentemente, la doctrina de Rousseau, mucho ms explcita en materia de federalismo, y mejor conocida entre los constituyentes mexicanos, fue utilizada de modo ms profuso; y, curiosamente, se invoc para justificar los puntos de vista de los que simpatizaban con el sistema y de sus enemigos, tanto en la tribuna parlamentaria como en los rganos de prensa que auspiciaban una u otra postura: El Sol, centralista, y el guila Mexicana, federalista; y sirvi de instrumento argumentativo a los admiradores de las doctrinas de Rousseau y a quienes discrepaban de sus principios.26 Desde luego, fueron los centralistas quienes ms se beneficiaron de las reflexiones rousseaunianas, en tanto que los federalistas hubieron de acometer la difcil tarea de tratar de mostrar que tales ideas no eran aplicables a la defensa de la tesis centralista, porque aquel filsofo hablaba de gobiernos simples, y siguiendo su opinin de que las Naciones no deben ser muy extensas .27 El diputado Vlez, preocupado por hallar una justificacin a la ruptura con la tradicin poltica novohispana, desarroll el concepto del pacto, tan caracterstico de Rousseau, que facultaba a los pueblos para escoger el sistema que mejor se acomodara a los intereses del momento.28 De nuevo en
24 El testimonio de Montesquieu en favor del gobierno federal tomado del libro IX de Lesprit des lois, que recoga El Federalista, 27-VI-1823, era el siguiente: una especie de constitucin que rene todas las ventajas interiores del gobierno republicano, y la fuerza exterior del monrquico. Hablo de la repblica federativa . 25 El Sol, 7-X11-1823 y Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, p. 229. 26 Cfr., Miranda, Jos, El influjo poltico de Rousseau en la Independencia mexicana , en VV. AA., Presencia de Rousseau, pp. 259-291 (p. 289). Barragn disiente de este punto de vista y sostiene, a propsito de los debates en torno al proyecto de Acta Constitutiva en que se trataba de perfilar la nocin de soberana, que no se est manejando a Rousseau, por majestuoso, hiertico y por irreductible incluso en su misma formulacin (cfr. Barragn Barragn, Jos, Introduccin al federalismo, p. 190). 27 Palabras del diputado Rodrguez en la sesin del 7 de diciembre de 1823, recogidas en Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, p. 237. 28 Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 216 y 217.
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diciembre de 1823, Vlez, Romero y Gmez Faras retomaron la nocin de pacto para solventar el equvoco que, segn ellos, entraaba la atribucin de la soberana de los estados a la Constitucin, pues que esta no ser mas que el pacto en que todos los estados soberanos expresen por medio de sus representantes los derechos que ceden la confederacin para el bien general de ella, y los que cada uno se reserva .29 Los partidarios de una Repblica centralista aseguraban que el sistema que propugnaban era el ms idneo para asegurar la defensa de los grandes postulados republicanos; despreciaban la representatividad que los dirigentes de las provincias recababan para s, como autnticos cauces de expresin del sentir popular, y rechazaban el argumento de sus contrarios que, sustentndose tambin en el filsofo ginebrino, acudan a la voluntad general y a la recuperacin de la libertad natural para justificar el establecimiento de una Federacin.30 El problema resida en determinar cmo se expresaba la voluntad general: y as se puso de manifiesto en los debates del rgano legislativo. En la sesin del Congreso del 3 de diciembre, Espinosa critic el supuesto de que la predileccin por la Repblica federal revistiera ese carcter universal.31 Al da siguiente, Llave contradijo este parecer: esa voluntad general est decidida y sensiblemente manifestada por las provincias de Jalisco, Zacatecas, Oajaca, y Yucatn, y aun por las de Puebla, Tlascala y otras.32 Ese punto de vista encontr, a su vez, la rectificacin de Paz:
la voluntad general no se debe fundar en las manifestaciones de los ayuntamientos y otras autoridades, porque as se podra probar, que la voluntad general era contraria la constitucin cuando la destruy Fernando 7; que aborrecia la independencia, cuando Calleja y Apodaca pidieron el voto sobre ese punto, y que estaba por la forma monrquica, cuando se hizo emperador D. Agustn de Iturbide.33
Ibarra arguy que la voluntad general se manifestaba slo a travs del rgano de sus representantes, y que la expresin de esa voluntad invocada por la comisin redactora del Acta adoleca de insatisfactoria por extremadamente vaga, a causa de las caractersticas sociales y geogrficas de Mxico: una extensin inmensa, donde aun no se haba sacudido la ignorancia y otros vicios
29 30 31 32 33
Idem, p. 368. Artculo de Joaqun Infante, en El Federalista, 22 y 25-VII-1823. Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, p. 200. Idem, p. 206. Idem, p. 207.
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consiguientes al brbaro sistema que rigi trescientos aos .34 Y Solrzano identific la voluntad general con el pensamiento de los sectores ilustrados de la sociedad.35 El veracruzano Becerra cuyo antagonismo a Rousseau atinadamente destaca Miranda36 sustent en el ginebrino su crtica a la tesis de que la voluntad general se hubiera inclinado por la Repblica federal, y lo hizo recordando con ste que las clusulas del contrato social se reducen a una sola, la enajenacin total de cada asociado con todos sus derechos a la comunidad, lo que por analoga permita a Becerra decir que las partes de la sociedad deben estar en una dependencia excesiva tan grande cuanto sea posible porque slo la fuerza del estado hace la libertad de sus miembros ;37 neg que la voluntad general se hubiera manifestado de un modo tan obvio que pudiera ser conocida sin equvoco, y objet citando al mismo filsofo que no siempre haba de acatarse de un modo inexorable la voluntad de los pueblos, pues stos no siempre deliberan con rectitud.38 Becerra apunt tambin a los riesgos que se seguiran para el cuerpo social si, como postulaba el Contrato social, al enajenarse a la comunidad los derechos de cada asociado, se careciera de un superior comn capaz de pronunciarse en el caso de que en esa traslacin de derechos se hubieran dejado algunos a los particulares: componindose nuestra Nacin de estados libres, soberanos e independientes, muy en breve comenzaran las contiendas, no tendra efecto alguno nuestro pacto, subsistira entre nosotros el estado de naturaleza y nuestra asociacin vendra a ser tirnica o vana .39
34 Idem, p. 240. Meses despus, cuando empezaron los debates sobre el proyecto de Constitucin, Jos Basilio Guerra admiti como hecho indiscutible que todas las provincias se pronunciaron por la forma de gobierno de repblica federal ; pero aadi la siguiente reflexin: quin le tocaba sancionar esto? al congreso de los representantes del pueblo, que son el rgano de su voluntad : Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 26 (21-V-1824). 35 Idem, p. 323. 36 Cfr., Miranda, Jos, El influjo poltico de Rousseau en la Independencia mexicana , op. cit., p. 287, y Reyes Heroles, Jess, Rousseau y el liberalismo mexicano , p. 306. 37 Reyes Heroles, Jess, Rousseau y el liberalismo mexicano , p. 314. 38 Idem, pp. 305 y 306. Es interesante observar que el mismo discurso fue utilizado aos despus en 1829 por el diputado Francisco Ibar, para sustentar sus ataques a los yorkinos: como hiciera Becerra, Ibar invocaba precisamente a Rousseau, en apoyo de sus argumentos, en aquella frase del ginebrino que asienta que, aunque la voluntad general es siempre recta y siempre se dirige a la felicidad pblica, de ello no se deduce que las deliberaciones del pueblo sean siempre rectas (Idem, p. 307). 39 Voto particular del diputado Becerra en la sesin del 11-XII-1823, recogido en el El Sol, 13-XII-1823 y en Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 155-172. En la sesin del 6 de diciembre, Becerra haba empleado algunos de los argumentos que luego recogi por escrito: entre otros, la facilidad con que, en su opinin, erraban los pueblos en la determinacin de lo que les resultaba ms conveniente, y la imposibilidad fctica de conocer la voluntad general (cfr. El Sol, 7-XII-1823, y Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, p. 227).
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Unos cuantos aos despus, en 1832, aparecieron unas muy interesantes reflexiones sobre la naturaleza y ventajas del rgimen federal. El autor de ese trabajo, Tadeo Ortiz,40 se propona recordar a los mexicanos sus ms importantes deberes como ciudadanos de una nacin independiente y libre, y alertarles ante las frecuentes imputaciones de que el federalismo entraaba necesariamente una debilitacin de la soberana y de la integridad nacional. Ortiz interpretaba el sistema federal como la reunin legal de un grupo de provincias diseminadas en una vasta regin y ligadas entre s por vnculos de vecindad, de origen, de idioma, de usos y de religin que, deseando mejorar su posicin y convencidas de su debilidad, decidan sostenerse mutuamente y buscar, en su propia reunin y alianza, una fuerza o poder real y efectivo contra los peligros a que las expondra su flaqueza privada e individual . Para el logro de esas garantas de comn y eficaz defensa, los miembros de la Federacin renunciaban a una pequea parte de su independencia y soberana, en beneficio y seguridad de todo el cuerpo social, a travs de un nuevo contrato social cuyo principio operante era precisamente la salvaguarda de la soberana frente a los ataques de dentro o fuera de la Federacin. En contrapartida, sta contraa el deber de mantener la unin y libertades de cada uno de los estados.41 III. EL FEDERALISMO Y EL AMBIENTE POLTICO DE MXICO EN 1823-1824 La aplicacin de los principios tericos del federalismo vino favorecida por la particular coyuntura poltica que atravesaba Mxico tras la cada del Imperio, marcada por la efervescencia de la periferia: un estado de cosas que ya haba sido intuido por algunos adversarios de Iturbide inmediatamente despus de que ste diera a conocer el Plan de Iguala. Uno de esos crticos precava ante los riesgos consiguientes a la proclamacin de independencia:
como en esta iptesis pueden disputarse la preferencia las demas Ciudades del Reyno, pues no hay ningun derecho que autorize unas para dar Ley otras, en el acto de hacerse independientes; se sigue de aqui, que Guadalajara, Puebla, Quertaro etc. pueden formar su Gobierno aparte y hacerse independientes unas de otras, segun les acomode, pues rompidos los vnculos que las unian la Madre Patria, quedan por consiguiente rotos los dems.42
40 Ortiz, Tadeo, Mxico considerado como nacin independiente y libre, o sean algunas indicaciones sobre los deberes ms esenciales de los mexicanos, 2 vols., Guadalajara, Ediciones I. T. G., 1952. 41 Idem, pp. 38 y 39. 42 Plan del Seor Iturbide analizado por un americano. Mjico: oficina de los ciudadanos militares D. Joaqun y D. Bernardo de Miramn, calle de Jess, nm. 16. S.a. (Fondo Lafragua de la Biblioteca Nacional, 955).
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El federalismo fue tambin auspiciado por la preocupacin del sector mayoritario del Congreso y de los hombres pblicos por llevar a cabo un cambio radical en la estructura poltica tradicional, capaz de frenar las aspiraciones del partido centralista que, al menos en la intencin de muchos de sus integrantes, persegua el continuismo de la autocracia.43 As lo testimonia Rocafuerte, cuando escriba sobre la necesidad de instaurar un sistema gubernativo tan nuevo como este mundo y de adecuar la legislacin de Amrica independiente segun lo exige su nueva situacion poltica .44 Ese mismo inters por marcar una solucin de continuidad con los regmenes opresores precedentes, mediante la adopcin del sistema federal, se patentiz tambin en los rganos de prensa que, como El Federalista, fueron concebidos para impulsar esa ideologa:
acabamos de romper un yugo opresor, y deseando prevenir los funestos males que nos han afligido, nos ocupamos con todo el calor de un pueblo libre en organizar un gobierno que nos asegure para siempre los bienes sociales por que tanto tiempo hemos suspirado. Una federacion es el medio que se nos ha presentado para lograr este fin.45
Tambin en El Federalista, en el nmero correspondiente al 22 de agosto, se incida en el carcter innovador de las instituciones de reciente creacin, resultado de la revolucion, cuyos buenos principios consagran , aunque tal vez precisadas de futuras correcciones que deberan acometerse con el mismo espritu revolucionario: el de aqullos que piensan que en lo sucesivo podrn corregirse los defectos que descubra una larga esperiencia, engendren los abusos en la carrera del tiempo .46 As, pues, ms que configurarse como un rasgo distintivo del liberalismo poltico mexicano, el federalismo se nos presenta como el medio ms eficaz que entrevean los legisladores del Congreso para desarrollar los principios liberales, instrumentar la integracin nacional y consolidar las instituciones: por eso, las diferencias de concepcin jurdica existentes entre Mora y Mier, de una parte, y Ramos Arizpe, Zavala y Gmez Faras, de otra, pasaron a ocupar un segundo plano con el trascurso del tiempo.47
Cfr., Rabasa, Emilio O., El pensamiento poltico del Constituyente de 1824, op. cit., pp. 100 y 139. Estas palabras, tomadas de su Ensayo poltico, sea: El sistema colombiano, popular, electivo y representativo, es el que mas conviene la Amrica independiente publicado en Nueva York en 1823 fueron reproducidas en El Federalista, 3-X-1823. 45 El Federalista, 24-VI-1823. 46 Idem, 22-VIII-1823. 47 Cfr., Hale, Charles A., El liberalismo mexicano en la poca de Mora, 1821-1853, Mxico, Siglo XXI, 1972, pp. 86 y 87, y Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, vol. III, pp. 338 y 395.
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Dos muestras de esa aceptacin general del federalismo las proporcionan el voto del Primer Congreso Constituyente en favor de la reforma federal, el 12 de junio de 1823,48 y el amplio respaldo que obtuvo en el nuevo Congreso el artculo 5 del Acta Constitutiva, que determinaba la forma de gobierno del pas como una Repblica popular, representativa y federal.49 Y en ese mismo contexto debe registrarse la aparicin del peridico El Federalista, el 24 de junio, nacido con objeto de someter a discusin el sistema de gobierno federal,
ponerlo en discusion, examinar las diversas opiniones de los que aprueban condenan la federacion y pesar en la balanza de una crtica juiciosa, las razones en que se apoyan ambos partidos, para venir en conocimiento de las ventajas daos que se resultarian con la adopcion de dicho sistema.50
Tal vez quepa atribuir al escaso entusiasmo federal de los habitantes de Mxico la corta vida de esa publicacin, que hubo de suspenderse el 14 de octubre por las dificultades econmicas por que atravesaba a causa del insuficiente nmero de suscripciones. Los pronunciamientos de las provincias despus del Plan de Casa Mata, que acabaron por imponer la frmula republicano-federal, poseen rasgos comunes, entre los que destaca la frecuente mencin de que las peculiaridades del momento la disolucin del pacto social celebrado con el anterior gobierno de Mxico 51 las facultaban para reasumir la soberana y, por tanto, para autoconstituirse en pueblos libres a travs de sus diputaciones, mediante el paso de una personalidad participada (en unin de las dems que componan la nacin mexicana bajo el Imperio de Iturbide, por ejemplo) a una personalidad independiente y soberana .52 Entre las razones que suelen invocarse para explicar el rpido xito del Plan de Casa Mata,53 expedido por las tropas que haban sido destacadas para sofocar el levantamiento de Santa Anna en Veracruz, coinciden muchos historiadores en subrayar la descentralizacin del mando del Ejrcito que, al
48 Montiel y Duarte, Isidro Antonio, Derecho pblico mexicano, 4 vols., Mxico, Imprenta del Gobierno, 1871, vol. 1, p. 243. 49 Cfr., Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 336-338. 50 El Federalista, prospecto sin fecha (V1-1823). 51 Quintanar, Luis, Manifesto que hace la Diputacin Provincial del Estado Libre de Jalisco; del derecho y conveniencia de su pronunciamiento en Repblica Federada, 21-VI-1823: cfr. Barragn Barragn, Jos, Introduccin al federalismo, pp. 149-160. 52 Barragn Barragn, Jos, Introduccin al federalismo, p. 150. 53 El hecho de que Durango, ltima ciudad en adherirse al Plan de Casa Mata, lo hiciera el 5 de marzo, da idea bien precisa de la rapidsima aceptacin que tuvo el Plan en las provincias.
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atomizarse, degener en un conjunto de bandas armadas que seguan a sus caudillos. Influy tambin la creciente autonoma de las provincias,54 favorecida por la asuncin del Plan por sus representantes y favorecedora de aquellos militares, que encontraban apoyo en las lites regionales; sin que pueda olvidarse el ascendiente que por entonces empezaba a cobrar una generacin de pensadores liberales a los que Jos Miranda llam provinciales : jvenes, buenos conocedores del pensamiento de Rousseau,
individuos del campo o de horizonte rural, o sea, los ms apropiados para acoger y exaltar la idea del estado de naturaleza, y eran adems ciudadanos de plaza pblica o polticos de campanario entindase esta expresin en el buen sentido, o sea los ms compenetrados con las formas cercanas a la democracia pura y los ms mezclados en los procesos reales conducentes al pacto social y a la expresin de la voluntad general.55
De este modo, la rebelin supuso un paso gigantesco hacia la apropiacin del control poltico por parte de las provincias, antes detentado por la ciudad de Mxico .56 As, el artculo 10 del Plan, que confiaba provisionalmente el gobierno de Veracruz a su diputacin provincial, facilit la adopcin del programa rebelde por las diputaciones de las dems provincias, que vean garantizada con esa medida una posicin preeminente en los territorios de su circunscripcin. Las pretensiones de las juntas provinciales, a las que Bustamante denigraba como madrastras de la Nacin , incapaces de gobernar sus propios trminos y empeadas en gobernar el inmenso territorio mexicano ,57
54 Aunque el Congreso otorg posteriormente una ampliacin de las facultades de las diputaciones provinciales, ya desde la aparicin del Plan de Casa Mata haban asumido unas atribuciones mucho ms extensas de aqullas de que se hallaban investidas por la Constitucin espaola (cfr. Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 379 y 383, que se funda en las afirmaciones de Prisciliano Snchez en su Pacto Federal de Anhuac). 55 Miranda, Jos, El influjo poltico de Rousseau en la Independencia mexicana , pp. 259-291 (pp. 282-283). 56 Anna, Timothy E., El imperio de Iturbide, Mxico, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes-Alianza Editorial, 1991, p. 186. Esa situacin no dejaba de preocupar a la provincia de Mxico, temerosa del revanchismo de las dems; por eso su afn de cooperar con el Congreso restaurado por Iturbide, pues como advierte Macune pareca convencida de que el Congreso existente tendra ms simpata hacia sus intereses de la que uno nuevo podra tener (Macune Jr., Charles W., El Estado de Mxico y la Federacin Mexicana, 1823-1835, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1978, p. 16); por eso tambin su oposicin a las acciones de provincias como Guadalajara, Zacatecas, Oaxaca y Yucatn, que estaban estableciendo sus gobiernos estatales en el verano de 1823 sin esperar a que el nuevo Congreso Constituyente decidiera sobre el proyecto de federalizacin y bosquejara la Constitucin nacional (idem, pp. 18-19); y por eso la oposicin al federalismo de la mayora de la diputacin mexicana en el Congreso, manifestada en la votacin de algunos artculos del Acta Constitutiva: as, el Estado de Mxico aport la mitad de los votos contrarios a la inclusin de la palabra federal en el artculo 5o. del proyecto (idem, pp. 20-21). 57 Bustamante, Carlos Mara de, Diario Histrico de Mxico. Diciembre 1822-Junio 1823, t. I, vol. I, Mxico, Instituto Nacional de Antropologa e Historia, 1980, pp. 245 y 246.
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condujeron al Congreso a un callejn sin salida cuando, tras su reposicin, intent reorientar el rumbo poltico del pas. El caso de Guadalajara con Yucatn, la primera provincia cuya diputacin se pronunci abiertamente en contra del Gobierno de Mxico, y que el 23 de diciembre de 1823 fue reconocida con el nombre de Jalisco como Estado de la Federacin mexicana58 expresa con toda claridad la conciencia del derecho a configurarse con toda libertad en el orden poltico, que se compatibilizaba con la idea de que las repblicas pudieran unirse en Federacin y acordar de comn consentimiento una distribucin de competencias entre sa y los estados.59 Confirma ese propsito la publicacin de varios impresos en Guadalajara, donde se expona un plan de Repblica federada y se aluda a la inexistencia de pacto alguno para razonar que por fuerza deba ser atendido el voto de los que debieran entrar en l.60 El nuevo Congreso, instalado en octubre de 1823, prepar un Acta Constitutiva, concebida como una declaracin anticipada de los principios adoptados para el gobierno de la federacin 61 y elaborada apresuradamente a ruegos del ministro de Justicia por la comisin constitucional que presida Ramos Arizpe. El Acta, que se public el 31 de enero de 182462 el proyecto haba sido ledo por Arizpe ante el Congreso el 20 de noviembre del ao anterior,63 y tropez con las discrepancias de algunos diputados federalistas, como Francisco Garca, que enmendaron el texto original,64 vena a ser un anticipo de la Constitucin, para asegurar el sistema federal y dar [...] la nacion un punto de union general y un apoyo firme en que por sta salve su independencia y consolide su libertad ,65 encauzando y corrigiendo los movimientos federalistas de la periferia, y perfilando los lineamientos fundamentales de la nacin mexicana y de las relaciones entre los diversos poderes y de los
58 Cfr., Bustamante, Carlos Mara de, Diario Histrico, pp. 253, 255 y 258-261, y Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 389-390. En la sesin del Congreso del 2 de abril de 1824, Rejn record a los diputados que Jalisco tom la iniciativa de la federacion : Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 24 (21-V-1824). 59 Reyes Heroles piensa que estas y otras ideas tan recurrentes en el federalismo jalisciense pueden haber sido inspiradas por el Contrato de asociacin para la Repblica de los Estados Unidos del Anhuac, que empez a publicar Francisco Severo Maldonado en marzo de 1821 (Cfr. Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, vol. I, p. 421). 60 Cfr., Bustamante, Carlos Mara de, Diario Histrico, pp. 222, 253 y 254. 61 Zavala, Lorenzo de, Ensayo histrico de las revoluciones de Mxico desde 1808 hasta 1830, Mxico, Porra, 1969, p. 197. 62 El texto puede consultarse en Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico 1808-1975, Mxico, Porra, 1975, pp. 154-161, y en Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 27-35. 63 Cfr., Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, p. 95. 64 Cfr., Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 392-396. 65 Cit. en Barragn Barragn, Jos, Introduccin al federalismo, p. 182.
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estados entre s. Con el Acta se aseguraba entonces, se proporcionaba al Congreso un instrumento para contener un tanto los desrdenes que por muchas partes pululaban, so color de que la nacion estaba sin Constitucion .66 La publicacin del Acta, para la que no se haba solicitado el consentimiento expreso de los estados, prefijaba unos caminos precisos de obediencia obligada, de modo tal que todos los que se manifiesten insubordinados este decreto soberano, son ciertamente enemigos del rden y promovedores de la anarquia .67 Ni siquiera el Congreso poda traspasar ni en un pice las atribuciones que la acta mencionada le seala :
por una acta de esta naturaleza los estados federados se comprometen entre s, esto es toda la nacion se compromete, no ejercer de comun consentimiento, en un congreso general, sino ciertas partes de la soberana, sobre todo las que conciernen su defensa mutua contra los enemigos de fuera. Mas cada uno de los estados la nacion misma en muchas representaciones parciales, retiene una entera libertad de ejercer como lo juzque mas apropsito las partes de la soberana de que no se hizo mencion en la acta federativa, como debiendo ser ejercidas en comun.68
La presin de las provincias, que urgan la inmediata puesta en marcha de la organizacin federal, llev al diputado Vlez a solicitar que se aceleraran los trmites para que, en un tiempo mnimo, pudieran establecerse las legislaturas de los estados an no instaladas, en aplicacin de la ley que, por iniciativa del Gobierno, haba preparado el Congreso.69 Tres das despus de ese ruego, el 29 de diciembre, se discuti en el Congreso el proyecto de ley de convocatoria para la formacin de legislaturas particulares que, sin embargo, fue rechazado y devuelto a la comisin;70 y otra vez, el 7 de enero de 1824, se reanud el debate en torno a esta ley,71 que por fin fue aprobada y entr en vigor al da siguiente.72
Cfr., Bustamante, Carlos Mara de, Continuacin del Cuadro Histrico, p. 199. Palabras de Llave en la sesin del Congreso del 2 de abril de 1824: Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 20 (2-IV-1824). 68 Intervencin de Portugal en la sesin del Congreso del 14 de abril de 1824: Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 185 (14-IV-1824). 69 El proyecto presentado al Congreso por el Gobierno, el 25 de junio de 1823, prevea la instalacin en cada provincia de una legislatura, administracion congreso provincial , provisionalmente integrada por componentes de las diputaciones provinciales, aumentndose hasta el nmero de trece que nombrarn las ltimas juntas electorales (El Sol, 27-VI-1823). Cfr. tambin Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 400-401, donde se recoge la sesin extraordinaria celebrada por el Congreso el 26 de diciembre. 70 Cfr., Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 415-419. 71 Idem, pp. 469-472. 72 Cfr., Montiel y Duarte, Isidro Antonio, Derecho pblico mexicano, vol. I, pp. 253 y 254.
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Sin embargo, los ensayos para la implantacin del sistema federal propugnado en el Acta Constitutiva no haban arrojado un saldo excesivamente favorable cuando, en abril de 1824, se inici la discusin del proyecto constitucional. Una de las razones que aleg entonces Carlos Mara Bustamante para diferir los debates sobre ese texto fue precisamente la falta de garantas de un rgimen que apenas si se haba experimentado: aun no estn los estados enteramente constituidos en el rango de soberanos, aun no se han hecho aquellos indispensables ensayos para ver como prueba esta acta, y para que podamos predecir el buen mal ecsito de esta constitucion .73 Lo cual no impeda a Rejn proclamar que la Constitucin que se iba a preparar era obra de los Estados y que los mismos pueblos hicieron sancionar el sistema representativo popular federal .74 Despus de que se proclamara la Constitucin y de que Guadalupe Victoria tomara posesin de la presidencia de la Repblica, el Congreso dict algunas leyes que haban de completar la organizacin del Estado en conformidad con el sistema federal. Fue el caso del decreto de 20 de noviembre, por el que se creaba el Distrito federal, y del texto legal por el que quedaba configurada la Suprema Corte de Justicia. La conversin de la ciudad de Mxico en sede del Distrito federal, propuesta por Zavala,75 fue objeto de largas discusiones en el Congreso, deterior seriamente las relaciones entre el Estado de Mxico y los poderes federales,76 y recibi fuertes crticas de quienes lamentaban la exclusin de los habitantes del Distrito en el proceso de formacin de las leyes, la ausencia de su voto en la eleccin del presidente de la Repblica, su sujeccin al pago de las contribuciones que quisiesen imponrsele y la administracion de las personas que el presidente nombre para gobernarla .77 IV. ANTECEDENTES E INFLUENCIAS EXTRANJERAS
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Es comn el sentir de que el sistema federal instaurado en la Constitucin de 1824 y desarrollado a lo largo del siglo XIX era deudor de la anterior experiencia administrativa de la Nueva Espaa: las intendencias78 y, desde
Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 11 (I-IV-1824). Idem, p. 22 (2-IV-1824). Cfr., Zavala, Lorenzo de, Ensayo histrico, pp. 229-230, 812-813 y 828-843. Cfr., Macune Jr., Charles W., El Estado de Mxico y la Federacin Mexicana, pp. 22-39. Alamn, Lucas, Historia de Mxico. Desde los primeros movimientos que prepararon su independencia en el ao de 1808 hasta la poca presente, 5 vols., Mxico, Jus, 1942, vol. V, p. 752 78 De hecho, para la demarcacin de los lmites de los estados se tom como base el territorio correspondiente a las intendencias. Puede consultarse a este propsito la intervencin del diputado Valle,
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1812, las diputaciones provinciales creadas por los constituyentes de Cdiz.79 Particular relevancia revisti en este sentido el trabajo acometido por algunos diputados novohispanos Ramos Arizpe muy en particular para contribuir a dotar de una ms amplia autonoma a los territorios de ultramar. Mucho se ha escrito sobre la aportacin de Miguel Ramos Arizpe a la primitiva doctrina federal de Mxico, incoada ya durante su presencia en las Cortes espaolas, de las que form parte, en calidad de diputado por las Provincias Internas de Oriente, a partir de 1810. Desde ese puesto realiz una empeada defensa de los derechos de la Nueva Espaa, reclamando mayores espacios de autonoma y oponindose a las pretensiones uniformizadoras y centralizadoras que prevalecan en aquellas Cortes. As, en 1811, Ramos Arizpe critic las propuestas de otros diputados, partidarios de centralizar los asuntos de Amrica en una sola Secretara de Despacho Universal, o bajo la direccin de los respectivos secretarios del Despacho de Espaa; y discrep tambin del primer proyecto constitucional, que prevea dos secretarios del Despacho Universal de Ultramar, uno para Amrica Septentrional y sus islas, y otro para Amrica del Sur, sus islas y las provincias de Asia.80 Calific, en fin, de incomprensible esta ltima solucin, que haca division, no de negocios, sino de territorios :
de suerte que para el gobierno de las provincias de la pennsula, en que viven once millones de hombres alrededor del gobierno, se establecen sus secretarios, y para cada una de las Amricas, que es medio mundo, en que habitan quince millones, un solo secretario, a cuyo cargo estn todos los negocios, sin atender a sus diferentes naturalezas.81
el 29 de enero de 1824, en relacin con la proyectada ereccin de Tabasco como Estado de la federacin: El Sol, 30-I-1824. Para la organizacin del rgimen de intendencias en la Nueva Espaa, que se compagin con la subsistencia de las provincias internas y de los gobiernos independientes establecidos en las dos Californias, Nuevo Mxico y Tlaxcala, puede recurrirse a Gamas Torruco, Jos, El federalismo mexicano, pp. 26 y 27. 79 Es la conocida tesis de Nettie L. Benson, expuesta en su interesantsimo estudio sobre las diputaciones provinciales novohispanas: Benson, Nettie L., La diputacin provincial y el federalismo mexicano, Mxico, El Colegio de Mxico, 1955. En relacin con las diputaciones provinciales de Nueva Espaa interesa la lectura de Gamas Torruco, Jos, El federalismo mexicano, pp. 33-37, y Ferrer Muoz, Manuel, La Constitucin de Cdiz y su aplicacin en la Nueva Espaa (Pugna entre Antiguo y Nuevo Rgimen en el virreinato, 1810-1821), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993, pp. 224-232. 80 Cfr., Mxico en las Cortes de Cdiz. Documentos, Mxico, Empresas Editoriales, S.A., 1949, pp. 99-102. Los discursos de los diputados americanos en torno a esta cuestin se recogen en las pginas 99-114 del mismo libro. Una sntesis de los argumentos desarrollados por Arizpe y Alcocer, en Ramos Prez, Demetrio, La movilizacin gaditana y el intento de solucin constitucional , en Historia General de Espaa y Amrica, Madrid, Rialp, 1992, vol. XIII, pp. 225-242 (p. 228). 81 Mxico en las Cortes de Cdiz, p. 101.
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Del mismo ao data la memoria sobre las Provincias Internas de Oriente,82 presentada en las Cortes por Arizpe para sustentar su propuesta del establecimiento de una Junta Superior Gubernativa en Saltillo, que simplificara el mando de aquel territorio, tanto en lo gubernativo como en lo judicial. Al sealar los defectos del sistema vigente, agravado por la lejana respecto del Gobierno de Espaa y de las audiencias de Mxico, Guadalajara y Chihuahua, propuso descentralizar la administracin como el medio ms eficaz para mejorar la suerte de los habitantes de aquel rincn de la Nueva Espaa. No sin razn, Anna considera a Arizpe el principal propulsor de las reformas que desembocaron en la creacin de las diputaciones provinciales y en la libre designacin de los ayuntamientos.83 Aunque la oposicin del sector mayoritario del Congreso impidi que esas innovaciones alcanzaran la extensin que pretenda el diputado de Coahuila, importa consignar aqu su contribucin en ese proyecto descentralizador. Ramos Arizpe fue, en efecto, el principal propulsor de las reformas que desembocaron en la creacin de las diputaciones en las que vea unas legislaturas provinciales en ciernes84 y en la libre designacin de los ayuntamientos; pero acab siendo derrotado en sus planteamientos maximalistas por la opinin de Arguelles, mayoritaria en el Congreso, que sostena que los municipios obtenan el poder del rey y de las Cortes, y que a las diputaciones incumban bsicamente las funciones que les delegara el gobierno central.85 Triunf, pues, el criterio de los diputados espaoles, que consideraban las diputaciones provinciales como meras juntas administrativas de carcter consultivo, al servicio de un estado unitario, aunque parcialmente descentralizado. Por eso, y para prevenir el peligro de federalismo, se preocuparon de equilibrar a los rganos colegiados de origen popular diputaciones, ayuntamientos con los monocrticos jefes polticos, alcaldes.. que respondan ms bien a los intereses gubernativos. Otorgado el predominio a los primeros, los segundos servan de contrapeso, al tiempo que se proyectaba una diversidad funcional: los rganos colegiados entendan en lo econmico-administrativo, en tanto que los monocrticos asuman la direccin poltico-ejecutiva.86
82 Mxico en las Cortes de Cdiz, pp. 131 y 133, y Ramos Arizpe, Miguel, Memoria. Cdiz, Imprenta de D. Jos Mara Guerrero. Ao de 1812. 83 Cfr., Anna, Timothy E., La cada del gobierno espaol en la ciudad de Mxico, Mxico, FCE, 1981, p. 128, y Rodrguez, Mario, El experimento de Cdiz en Centroamrica, 1808-1826, Mxico, FCE, 1984, pp. 94-97. 84 Cfr., Gamas Torruco, Jos, El federalismo mexicano, pp. 32-33. 85 Cfr., Anna, Timothy E., La cada del gobierno espaol, pp. 127 y 128, y Benson, Nettie L., La diputacin provincial y el federalismo mexicano, p. 15. 86 Cfr., Gallego Anabitarte, Alfredo, Espaa 1812: Cdiz, Estado unitario, en perspectiva histrica , en Ayer, 1-1991, pp. 125-166: en concreto, pp. 142-147.
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Abortada as cualquier posibilidad de convertir las diputaciones provinciales en legislaturas estatales embrionarias, no por eso se invalidaba su operatividad por ms que, contra el deseo de la representacin americana en Cortes, sus funciones no lograsen rebasar los lmites de lo estrictamente consultivo.87 No obstante las limitaciones reseadas y la frustracin de los esfuerzos que los delegados de Amrica en Cdiz realizaron por preservar la peculiaridad de las tierras de ultramar y por ampliar el mbito funcional de las diputaciones, fueron muchos los americanos que, particularmente a partir de 1820, contemplaron con optimismo el establecimiento de esta institucin: no cabe duda que su establecimiento en Mxico cre grandes expectativas y que su funcionamiento [...] despert fuertes simpatas hacia el sistema federal con el que se aseguraba un frente poderoso contra el centralismo con tendencias absolutistas .88 Tambin es proverbial la insistencia en el influjo del federalismo angloamericano, a travs del esquema jurdico de su texto constitucional y de la doctrina poltica contenida en El Federalista.89 Ciertamente no deben ser exagerados los paralelismos del texto constitucional mexicano de 1824 con la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica:90 ambos textos concuerdan en el federalismo y en el rgimen presidencial, pero presentan fuertes discrepancias: el norteamericano establece una igualdad en las tres funciones del poder, en tanto que el mexicano otorga la primaca al Congreso y establece lmites estrechos al ejercicio del poder ejecutivo.91 Pero tampoco es razonable olvidar la atraccin ejercida por el modelo norteamericano sobre Mxico y los dems pueblos de la Amrica espaola que, escarmentados del centralismo ejercido durante siglos desde Madrid, con-
87 Cfr., Hamnett, Brian R., La poltica espaola en una poca revolucionaria, 1790-1820, Mxico, FCE, 1985, pp. 135 y 136. 88 Cfr., Barquera, Juan Wenceslao, Lecciones de poltica y derecho pblico para instruccin del pueblo mexicano, Mxico, UNAM, 1981, prlogo de Ernesto de la Torre Villar, p. XVI. 89 Existe una traduccin al castellano de esta influyente obra: Hamilton, Alexander; Madison, James, y Jay, John, El Federalista, Mxico, FCE, 1943. Gustavo R. Velasco, autor del prlogo, sostiene la interpretacin tradicional de la escasa influencia de estos escritos en el primer constitucionalismo mexicano, fundado en el argumento de que la primera versin castellana no se imprimi hasta 1868 y 1887, y en la Argentina. Esa opinin es rebatida con slidas razones por Reyes Heroles, que ha demostrado la existencia de traducciones de artculos sueltos ya desde 1828 (cfr. Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, vol. III, pp. 338-339 y 343-345). Un reciente estudio sobre El Federalista es: Diamond, Martin, El Federalista , en Strauss, Leo, y Cropsey, Joseph (comps.), Historia de la filosofa poltica, Mxico, FCE, 1992, pp. 619-638. 90 89 Alamn calific a la Constitucin de 1824 como un injerto monstruoso de la de los Estados Unidos sobre la de Cdiz de 1812 (cfr. Alaman, Lucas, Historia de Mxico, vol. V, p. 719). 91 Cfr., Valads, Jos C., Orgenes de la repblica mexicana. La aurora constitucional, Mxico, UNAM, 1994, p. 31.
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templaban con aprensin el nuevo centralismo que se pretenda ejercer sobre los hombres y los pueblos desde las ciudades de Mxico o Buenos Aires .92 Lorenzo Zavala, al referirse al entusiasmo federal que haba calado en tantos diputados del Congreso un fervor que, en su apreciacin, no exclua una pesada carga de ignorancia, atribua esas convicciones a la influencia de la Constitucin norteamericana, de la que corra una mala traduccin impresa en Puebla de los Angeles (en realidad, como precisan Reyes Heroles y Gamas Torruco, la Constitucin de los Estados Unidos estaba ms difundida, y su traduccin circulaba en varios peridicos de la poca y en un libro de Vicente Rocafuerte Ideas necesarias a todo pueblo americano independiente que quiera ser libre , editado en Filadelfia en 1822 y reeditado en Puebla por Pedro de la Rosa al ao siguiente).93 Carlos Mara Bustamante expresaba su temor de que el clamoreo federalista no tuviese otro orgen que el deseo de imitar los estados unidos, sin consideracion la diferencia de circunstancias .94 Y Alamn remachaba, tambin a propsito del Acta Constitutiva: vena ser una traduccion de la constitucion de los E. U. del N., con una aplicacion inversa de la que en aquellos haba tenido, pues all sirvi para ligar entre s partes distintas [...], y en Mjico tuvo por objeto dividir lo que estaba unido .95 Mier, por su parte, postulaba un federalismo acomodado a las conveniencias del pas, que no fuera imitacin acrtica del instalado en los vecinos Estados del norte, que tanto arrebataba la atencin de sus colegas: ellos eran ya Estados separados independientes unos de otros, y se federaron por unirse contra la opresion de Inglaterra: federarnos nosotros, estando unidos, es dividirnos y atraernos los males que ellos procuraron remediar con esa federacion .96 Y en otra ocasin, ya durante los debates en torno al texto constitucional, ironizaba: se ha citado los Estados-Unidos, como en todo se hace, porque se
92 Cfr., Cueva, Mario de la, La Constitucin de 5 de febrero de 1857 , en VV. AA., El constitucionalismo a mediados del siglo XIX, Mxico, UNAM, Publicaciones de la Facultad de Derecho, 1957, p. 1.224. 93 Cfr., Zavala, Lorenzo de, Ensayo histrico, pp. 197-198 y 189; Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, vol. I, pp. 418-419, y Gamas Torruco, Jos, El federalismo mexicano, pp. 47-48. A las pruebas aportadas por estos autores puede aadirse la cita de un aviso que public El Federalista, 8-VIII-1823: en la librera de Galvan, portal de los Agustinos, se vende al precio de 4 rs. la Constitucin Federal de los Estados Unidos con dos discursos del general Washington . 94 Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, p. 199. 95 Alaman, Lucas, Historia de Mxico, vol. V, p. 719. 96 Bustamante, Carlos Mara de, Continuacin del Cuadro Histrico, p. 202. El texto ntegro de este importante discurso, en Bustamante, Carlos Mara de, Continuacin del Cuadro Histrico, pp. 200-216, y en Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 280-294.
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les tiene por el regulador y la piedra de toque, y yo digo el disparador y la piedra de amolar .97 Un punto de vista opuesto era el de Manuel Crescencio Rejn que, sin negar que todo lo que nosotros ofrecemos la deliberacion del congreso, es tomado de esa misma constitucion , aada que se haban realizado las oportunas reformas segun las circunstancias de nuestros pueblos .98 Con todo, y pese al carcter importado de buena parte del cargamento ideolgico federal, es justo advertir que el federalismo vena propiciado por una dolorosa experiencia interna que arranc del centralismo colonial y que culmin con el fraccionamiento mismo de la Repblica ,99 y por las mismas caractersticas econmicas y geogrficas de Mxico hasta el ltimo tercio del siglo XIX, contrarias a un rgimen en exceso articulado:
en la poca de fundacin republicana, caractersticas medievales configuraban an el marco geogrfico: falta de vas de comunicacin y lmites imprecisos entre provincias y regiones aislaron internamente a los distintos pases; las comunicaciones con el exterior eran difciles en exceso; la poblacin, como consecuencia, se polariza en el altiplano y en las costas y amplias regiones estn totalmente deshabitadas [...]; el viaje de la capital de Mxico a Ciudad Real de Chiapas duraba cuarenta y cinco das. Difcil sera en extremo mantener la autoridad del gobierno central, con una poblacin tan extendida; lgicamente esta situacin [...] favoreca la descentralizacin del poder, propici autonomas autosuficientes, haciendo imposible un gobierno central suficientemente fuerte, favoreci los caciques locales desplazando el poder poltico de la autoridad formal a los propietarios de la tierra, los caciques regionales... 100
El tiempo se encargara de demostrar que la doctrina federal no prendi slo por las reformas administrativas acometidas por el rgimen liberal espaol, ni por el prestigio del constitucionalismo norteamericano, ni por las peculiaridades del momento poltico y econmico que viva Mxico en la tercera dcada del siglo XIX. Hasta tal punto trasciende esas influencias el federalismo mexicano y se configura como elemento consustancial del nuevo Estado que, como sos97 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, pp. 27 y 28 (2-IV-1824). Das despus de la intervencin de Mier, el diputado Barbabosa que admiraba el modelo constitucional norteamericano no reparaba en reconocer su influencia, que estimaba muy beneficiosa: la piedra de toque, el modelo de nuestras instituciones, no ha sido otro que los Estados Unidos (Actas Constitucionales mexicanas (18211824), vol. VIII, p. 145 (12-IV-1824). 98 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. VIII, p. 13 (I-IV-1824). 99 Gamas Torruco, Jos, El federalismo mexicano, p. 47. 100 Garca Laguardia, Jorge Mario, Comentario , en Gonzlez, Mara del Refugio (ed.), La formacin del Estado mexicano, Mxico, Porra, 1984, pp. 73-81 p. 76 Cfr. tambin Reyes Heroles, Jess, Rousseau y el liberalismo mexicano , pp. 312 y 313, y Valads, Jos C., Orgenes de la repblica mexicana, pp. 334-337.
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tiene Reyes Heroles en conformidad con el pensamiento de Mora, la Constitucin de 1824 fue algo, en cuanto consign el federalismo .101 V. FEDERALISMO Y MUNICIPALISMO Existen autores, como Kelsen que, desde un punto de vista meramente conceptual, aproximan la autonoma municipal a la de las entidades federativas. Segn ese tratadista, las condiciones para la configuracin del Estado federal vienen determinadas por la acumulacin de una serie de sumandos: la descentralizacin y el principio democrtico, que constituyen a los municipios como cuerpos autnomos; la capacidad de dictar normas generales o de legislacin, en un marco que posibilite el reparto de competencias entre rganos centrales y locales, y la facultad de dotarse de una Constitucin propia.102 Por discutibles que sean las opiniones de Kelsen, s son reconocibles en el antiguo virreinato de Nueva Espaa algunos rasgos que permiten establecer un nexo entre el provincialismo existente en Amrica durante la poca colonial, el prurito de autonoma municipal y la posterior adopcin de regmenes federales en varios de los nuevos estados independientes, como el medio ms eficaz para conservar unidos bajo un mismo proyecto nacional territorios de notable extensin. Las prevenciones reservadas de que fueron provistos los comisionados enviados por Espaa a las provincias disidentes de ultramar aportan un interesante testimonio acerca de la visin que de esas peculiaridades de Amrica se tena en la Corte de Madrid. He aqu los pasajes ms significativos:
el espiritu de provincialismo existe en Amrica en gran fuerza, como lo demuestran entre otras pruebas las infinitas pretensiones dirigidas la Metropoli en todos tiempos y particularmente en los aos desde 1810 al de 1814. Ninguna provincia se acomoda gustosa estar sugeta otra, y an descendiendo los pueblos, los que son ricos, que tienen por su situacion proporciones ventajosas para el comercio, se resienten de depender de otros que absorven sin retribucion sus productos, y todos quieren ser Capitales. Esta rivalidad tiene tendencia natural la division, y ser en la actual coyuntura un obstaculo poderoso para la formacion de Estados de grande extension y poder en Amrica.103
Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, vol. III, p. 338. Cfr., Kelsen, Compendio de teora general del Estado, Mxico, Editorial Nacional, 1974, pp. 177-181, y Gaxiola, F. Jorge, La crisis del pensamiento poltico, pp. 62-63. 103 Delgado, Jaime, Espaa y Mxico en el siglo XIX, 3 vols., Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, 1950, vol. III, Apndice documental (1820-1845), p. 57, Documento IX, Prevenciones reservadas a los comisionados nombrados por el rey para las provincias disidentes de Ultramar .
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Ya en mayo de 1822, cuando se discuta en el Congreso el nmero de representantes de las provincias que formaran parte del Consejo de Estado, el diputado Mangino fund su repulsa a la integracin de esos delegados en los gravsimos inconvenientes en que se poda incurrir, al excitar un espritu de provincialismo que debia evitarse con el mayor cuidado.104 Esos recelos, entonces inspirados por un exceso de suspicacia, no tardaran en verse provistos de fundamento al cabo de muy pocos meses. La ebullicin que observamos en la periferia de Mxico a raz del Plan de Casa Mata parece corroborar la vitalidad de ese provincialismo que, en el fondo, tal vez no sea ms que expresin de la toma de conciencia por parte de las capitales de que la ocasin era propicia para aliviar su dependencia enojosa subordinacin de la ciudad de Mxico. La preocupacin por las consecuencias que pudieran seguirse de una afirmacin irresponsable de la periferia en perjuicio del centro indujo a un diputado, contrario al proyecto de Acta Constitutiva que se present al Congreso, a manifestar que slo exista un paso del federalismo al feudalismo.105 En los intensos debates en torno al Acta Consultiva se manifestaron serias dudas por parte de algunos diputados acerca de la representatividad que caba conceder a las diputaciones y ayuntamientos. Admitido el hecho indiscutible de que la mayora de estos organismos avalaban la adopcin del rgimen federal, persista la incertidumbre de que efectivamente significaran la opinin comn. Mora lleg a negar de modo categrico que fueran rgano de la voluntad de los pueblos: y que era de notar que entre los que han levantado y sostenido el clamor de federacion, hay oligarquistas, facciosos, aspirantes, y hombres de los que siguen el partido que vence y apetecen las revoluciones por medrar en ellas .106 En anlogo sentido se haba expresado la diputacin provincial de Mxico, en mayo de 1823, en una carta que dirigi a las autoridades de Guadalajara acusndolas de presuntuosas por manifestar que el pueblo haba indicado su preferencia por una Repblica federal como la forma ms adecuada de gobierno para el pas: la opinin pblica que la diputacin provincial de Gua-
104 Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), vol. II, segunda foliatura, p. 351 (30-V-1822). En la rplica de Bocanegra, que contradijo las opiniones de Mangino, tampoco se neg la existencia de ese espritu de provincialismo. Simplemente observ aquel diputado que de nada sirve decirles las provincias que son libres si no tocan prcticamente los efectos de esta libertad (ibidem). 105 Discurso del diputado Ibarra en la sesin del 7 de diciembre de 1823, recogido en Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, pp. 240-242. 106 Acta Constitutiva de la Federacin. Crnicas, p. 317.
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dalajara invocaba en sus escritos no responda sino al parecer de los miembros de esa corporacin.107 Se comprende as la recomendacin de Carlos San Juan, cuando insista en la necesidad de ahondar en el estudio de la actuacin poltica de los intereses locales, a menudo descuidada por la historiografa: una conducta que resulta decisiva en la dcada posterior a 1824, y que debe ser acometida con la mayor diligencia.108
Macune Jr., Charles W., El Estado de Mxico y la Federacin Mexicana, p. 18. Cfr., San Juan Victoria, Carlos, Las utopas oligrquicas conocen sus lmites (1821-1824) , en Gonzlez, Mara del Refugio (ed.), La formacin del Estado mexicano, pp. 89-120 (pp. 95-96).
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EL NUEVO ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL DEL PER: APROXIMACIN A LA CONSTITUCIN DE 1993 Francisco FERNNDEZ SEGADO
SUMARIO: I. Antecedentes de la Constitucin. II. Rasgos generales del nuevo texto constitucional. III. El rgimen constitucional de los derechos de la persona. IV. La Constitucin econmica. V. Los rganos constitucionales de gobierno. VI. Las garantas constitucionales y el Tribunal Constitucional.
I. ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCIN El 31 de diciembre de 1993 ha entrado en vigor la nueva Constitucin Poltica del Per, duodcima de su historia y cuarta del siglo XX, que se inicia con la vigencia del texto de 1860, el ms longevo de la historia republicana, y que ha visto aprobadas a lo largo de su devenir las Cartas de 1920, si bien sta tuvo una vigencia ms literaria que efectiva,1 de 1833 y de 1979.2 El 12 de julio de 1979, Vctor Ral Haya de la Torre, fundador del APRA (Alianza Popular Revolucionaria Americana) en 1924, y a la sazn presidente de la Asamblea Constituyente, firmaba la Constitucin que vena a suponer un punto de inflexin decisivo frente a los gobiernos militares populistas implantados a raz del golpe de Estado del general Velasco Alvarado (1968) al que sustituira el tambin general Morales Bermdez. La Constitucin, en efecto, daba paso al restablecimiento de la democracia, como corroboraran las elecciones legislativas y presidenciales de mayo de 1980, que daran el triunfo al Partido de Accin Popular y la Presidencia de la Repblica a su lder, Fernando Belaunde Terry. La Constitucin de 1979, fruto de un cierto consenso en amplios mbitos materiales entre el APRA (primera fuerza poltica de la Asamblea con un 36 por ciento de escaos) y el Partido Popular Cristiano (con un 27 por ciento aproximadamente) sent las bases para una convivencia democrtica. Ciertamente, el funcionamiento de algunas instituciones y constituye buen ejemplo
1 Garca Belande, Domingo, Teora y prctica de la Constitucin peruana, Lima, Editorial y Distribuidora de Libros, 1989, t. I, p. 129. 2 Pueden verse en Garca Belande, Domingo, Las Constituciones del Per, Lima, edicin oficial, Ministerio de Justicia, 1993.
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de ello el Tribunal de Garantas Constitucionales podra haber mejorado de ser objeto de determinadas modificaciones, pero, como bien sealara Garca Belande,3 a la pregunta de si era necesaria una reforma constitucional, estrictamente hablando, deba responderse en el sentido de que no era absolutamente necesaria. Quiere todo ello ponernos de relieve que la reforma de la Constitucin de 1979 pues de reforma, ms que de nueva Constitucin, al menos desde una perspectiva material, debe hablarse, que ha culminado en la Carta Poltica de 1993, no vena exigida, en sentido estricto, por las fallas del primero de los cdigos. Si el autogolpe del presidente Fujimori, el 5 de abril de 1992, estuvo fuertemente influenciado por su intencin de poner fin a la carencia de una mayora parlamentaria ligada al Gobierno,4 la Constituyente que ha llevado a cabo la reforma parece claro que naci con la finalidad de subsanar un golpe de Estado.5 Tras la disolucin por la va de los hechos de las legtimas instancias democrticas, el presidente autogolpista decidi emitir, al amparo de sus poderes absolutos, la convocatoria para la eleccin de un denominado Congreso Constituyente Democrtico, que se llevara a cabo el 22 de octubre de 1992, de acuerdo con unos comicios democrticamente transparentes, aunque muy mediatizados de facto por el golpe de Estado de meses atrs, comicios en los que dos partidos de tanto peso poltico aos atrs como el APRA y Accin Popular decidieron no participar, actitud que se nos antoja polticamente coherente por cuanto no deja de ser una farsa la convocatoria de unas elecciones por quien meses antes haba ignorado la voluntad democrtica expresada por el cuerpo electoral, ultrajando a sus legtimos representantes y violentado las instituciones por la va de la fuerza. El triunfo en los comicios de octubre de 1992 de la formacin Nueva Mayora-Cambio 90 no haca sino proyectar el poder personal del presidente golpista sobre la sui generis Constituyente, cuya labor ha venido presidida por la ausencia de consenso y de dilogo con las fuerzas polticas de oposicin, como asimismo por la falta de un clima social autnticamente constituyente, a lo que quiz no sea ajeno el escassimo margen con que Fujimori ha logrado
3 Garca Belande, Domingo, Reforma constitucional? , en el colectivo La Constitucin diez aos despus, Lima, Fundacin Friedrich Naumann, 1989, pp. 337 y ss.; en concreto p. 350. 4 En igual sentido, Eguiguren Praeli, Francisco, Las relaciones entre Gobierno y Parlamento: elementos para una propuesta de reforma en el Per , en Lecturas Constitucionales Andinas, nm. 2 (Formas de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento), Lima, Comisin Andina de juristas, 1993, pp. 158 y ss.; en concreto, p. 159. 5 Garca Belande, Domingo, en La Constitucin traicionada, obra realizada conjuntamente con Pedro Planas, Lima, Seglusa Editores, 1993, p. 70.
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sacar adelante su Constitucin en el correspondiente referndum de ratificacin popular, celebrado el 31 de octubre de 1993: un 52.9 por ciento de votos favorable frente a un 47.1 por ciento contrario al texto de la nueva Carta Poltica, con una abstencin total del 27.4 por ciento del cuerpo electoral, siendo de resear el triunfo del no en trece de los veinticuatro Departamentos en que se divide la Repblica del Per (Cusco y Arequipa entre ellos), como tambin la amplia mayora del 61 por ciento, muy superior, pues, a la media nacional, obtenida por la nueva Carta Poltica en Lima. La nueva Constitucin del Per ha operado, de esta forma, como elemento centrfuga, de desunin social, ya que ha dividido casi por la mitad al electorado, algo que, por s mismo, es posiblemente la peor carta de presentacin que puede esgrimir una Asamblea Constituyente en favor de su obra, lo que lgicamente tampoco debe extraar sobremanera si se advierten los condicionamientos de todo tipo que rigieron la eleccin del Congreso Constituyente y la propia peculiaridad del proceso de elaboracin de la Norma suprema que Garca Belande6 tilda de autntica comedia constitucional, que en ltimo trmino se ha orientado a la bsqueda de una reinsercin presidencial dentro del sistema democrtico formal, as como, al unsono, del diseo de un modelo mucho ms favorable al presidente de la Repblica del ya existente en el cdigo constitucional precedente, como tendremos oportunidad de ver ms adelante. En definitiva, como una vez ms seala con toda razn Garca Belande,7 se ha tratado de perfilar una Constitucin ad hoc para uso personal del presidente, que adems legaliza una situacin de facto y, a la par, concentra un amplio elenco de poderes en su persona. En estas condiciones, no parece que la Carta Poltica de 1993 est llamada a tener una vida mucho ms dilatada que la vida poltica de su progenitor, el presidente Fujimori. II. RASGOS GENERALES DEL NUEVO TEXTO CONSTITUCIONAL Una primera lectura de la Carta constitucional del Per que acaba de entrar en vigor nos revela el influjo enorme que la Constitucin de 1979 ha ejercido sobre ella. La influencia es de tal calibre que un amplsimo nmero de artculos estn transcritos mimticamente del cdigo constitucional anterior, quedando limitados los cambios a una serie de materias puntuales, aunque, desde luego, de notable relevancia. Quiere ello decirnos que, en rigor, no estamos ante una
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Idem, p. 12. Idem, p. 14.
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nueva Constitucin, sino ms bien ante una reforma de la precedente que persigue acomodarla a la peculiar filosofa socioeconmica y poltica de la mayora dominante en el Congreso Constituyente Democrtico, que es tanto como decir, a la particular concepcin de gobierno del presidente Fujimori. Por lo mismo, se ha llegado a afirmar que la nueva Constitucin del Per no es sino un maquillaje, un retoque de la Constitucin de 1979, presentada sin embargo como nueva Constitucin acaso para ocultar la gravedad que revisten algunas de sus escasas innovaciones.8 La similitud aludida se manifiesta ya en la propia estructura formal del cdigo constitucional, reflejo fiel del inmediatamente anterior. La Constitucin de 1993 se divide en seis ttulos ( De la persona y de la sociedad ; Del Estado y la Nacin ; Del rgimen econmico ; De la estructura del Estado ; De las garantas constitucionales , y De la reforma de la Constitucin ) coincidentes con los ya existentes en la Constitucin de 1979, a los que siguen un conjunto de disposiciones finales y transitorias que en la Carta precedente daban lugar, con escaso rigor tcnico, a dos nuevos ttulos, el VII y el VIII. Los ttulos se subdividen en captulos, siendo de destacar de entre stos como nicas novedades significativas: la inclusin dentro del ttulo IV de un nuevo captulo referido a la Defensora del Pueblo y la sustitucin del captulo referido al Jurado Nacional de Elecciones por otro relativo al sistema electoral. El nuevo texto constitucional ha reducido, por contra, y de modo muy sustancial, su articulado, y as, de los 307 artculos del cdigo de 1979 se ha pasado a los 206 del actual, a los que hay que aadir diecisis disposiciones finales y transitorias (frente a las dieciocho disposiciones generales y transitorias de la Carta de 1979). La relevante reduccin del articulado tiene su origen, en lo sustancial, en la notable mutilacin de que han sido objeto los tres primeros ttulos de la Constitucin de 1979, que en buena medida responde al desmantelamiento de algunos de los presupuestos del Estado social que contemplaba la anterior Constitucin. Con todo, la extensin de la Carta de 1993 es excesiva, si bien es preciso recordar el sustantivo recorte que la misma sufri en el debate constituyente, dado que el Anteproyecto de la nueva Constitucin elaborado por la Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente Democrtico y publicado en el Diario Oficial El Peruano de 20 de mayo de 1993, constaba de un total de 300 artculos, texto que sera tildado con evidente razn de excesivamente largo y aun farragoso.9
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Idem, p. 11. Idem, p. 88.
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Pero an habra que aadir a lo anterior una consideracin adicional: la gran prolijidad de muchos de los preceptos de la nueva Carta peruana. Puede considerarse ejemplo paradigmtico de la misma el caso del artculo 2o., que a lo largo de veinticuatro apartados, el ltimo de ellos subdividido a su vez en otros ocho subapartados, procede a enumerar los derechos de la persona. Todo ello, en resumen, nos conduce a la inequvoca conclusin de que estamos ante una Constitucin excesivamente extensa, quiz en ocasiones cercana a lo reglamentaria, con las disfunciones de todo tipo a que ello puede conducir, no siendo las menores, como ha destacado Quispe Correa,10 las de ndole pedaggica, circunstancia que de modo sorprendente contrasta con la regulacin notoriamente insuficiente que el constituyente peruano ha dado a otros mbitos materiales de innegable trascendencia, como es el caso de todo lo atinente a la descentralizacin y ordenacin de las futuras regiones autnomas. En cuanto a las novedades que en el plano material aporta la actual Constitucin del Per respecto de la inmediatamente precedente, hemos de comenzar destacando como novedad ms significativa, y que desde luego nos merece un juicio absolutamente negativo, la nueva concepcin socioeconmica, que nos retrotrae a los esquemas del constitucionalismo liberal del pasado siglo, pues, como advierte Rubio Correa,11 la Constitucin ha convertido al Estado en mero gerente de las reglas de juego de la economa de mercado, eliminando prcticamente todas las responsabilidades que, como Estado social de derecho, se le atribuyeron en el pasado frente a las necesidades insatisfechas de amplios sectores del pueblo, circunstancia que se vincula al hecho de que la nueva Carta poltica peruana conserve tan slo aquellos derechos constitucionales que no signifiquen costos directos para el Estado. Ello va unido a la supresin de buena parte de las grandes declaraciones de principios y aspiraciones quiz un tanto maximalistas de reforma de la realidad nacional que, como recuerda Quiroga Len,12 caracterizaban a la Constitucin de 1979. Adems de lo anterior, hemos de hacernos eco asimismo del retroceso que el texto supone para el proceso de regionalizacin emprendido en el Per al amparo de las previsiones constitucionales de 1979, como asimismo del refuerzo de los poderes del presidente de la Repblica, que viene a entraar un grave desequilibrio en la relacin entre los diferentes poderes constitucionales.
10 Guispe Correa, Alredo, De la defensa nacional y el orden interno , en Lecturas sobre temas constitucionales, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1992, nm. 8, pp. 70 y ss.; en concreto, p. 74. 11 Rubio Correa, Marcial, El modelo del Proyecto Constitucional del Congreso Constituyente y Democrtico , en Revista del Foro, Colegio de Abogados de Lima, ao LXXXI, nm. 1, enero-junio 1993, pp. 11 y ss.; en concreto, p. 11. 12 Quiroga Len, Anibal, El modelo de la Constitucin de 1979 , en el colectivo La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 27 y ss.; en concreto, p. 32.
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La ampliacin de los supuestos en que cabe imponer la pena de muerte y la posibilidad de reeleccin presidencial son otras tantas novedades especialmente controvertidas y, a nuestro entender, muy poco afortunadas. Finalmente, la nueva Constitucin tambin nos ofrece algunos aspectos que a nuestro juicio han de considerarse positivos como son, entre otros: la ampliacin de las garantas constitucionales, la potenciacin de aquellos mecanismos que propician la independencia de los jueces, la acogida en su articulado de la institucin de la Defensora del pueblo, la bsqueda de una mayor eficiencia para la organizacin electoral del pas, el fortalecimiento de las instituciones de la democracia directa o semidirecta, como es el caso del referndum, y la plasmacin en su articulado de una actitud mucho ms sensible hacia la realidad social multitnica del Per. Efectuadas estas reflexiones de orden general, nos vamos a centrar en algunos aspectos concretos. III. EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA 1. La declaracin de derechos fundamentales de la persona que la nueva Constitucin del Per acoge en su artculo 2o., a lo largo, como ya sealamos, de veinticuatro apartados, reproduce casi en su literalidad la redaccin del artculo 2o. del texto inmediatamente precedente, si bien encontramos algunas novedades que conviene destacar. El cdigo acoge como nuevos derechos de la persona, entre otros, los que siguen: el derecho de solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y el de recibirla de cualquier entidad pblica en el plazo legal; el derecho a que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal o familiar; el derecho de los ciudadanos, derivado del de participacin en la vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin (nico contemplado en 1979), a la eleccin, remocin o revocacin de autoridades, como asimismo el derecho a la iniciativa legislativa y al referndum; el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, y, por ltimo, el derecho a la legtima defensa. En contrapartida, ha desaparecido de esta enumeracin de derechos fundamentales de la persona el derecho a alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia. Muy significativo asimismo de uno de los ejes inspiradores de la Carta poltica de 1993 es el reconocimiento, por entero novedoso, del derecho fun-
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damental de toda persona a su identidad tnica y cultural, a cuyo efecto el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin, gozando todo peruano del derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete, derecho del que gozan asimismo los extranjeros cuando sean citados ante cualquier autoridad. El reconocimiento de este derecho a la identidad tnica y cultural cobra todo su sentido si se recuerda con Durn Abarca13 que una constante de la historia del Per ha sido la deformacin oficial de la realidad multitnica y multicultural con actuaciones represivas y discriminatorias de los pueblos quechua, aymara y selvcolas. Pues bien, el artculo 48 de la nueva Carta poltica proclama como idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, tambin lo son el quechua, el aymara y las dems lenguas aborgenes, segn la ley. Adems, el Estado (artculo 17) asume el deber de fomentar la educacin bilinge e intercultural, segn las caractersticas de cada zona, preservando las diversas manifestaciones culturales y lingsticas del pas y promoviendo la integracin nacional. 2. En materia de derechos polticos hay que destacar, como ya hemos anticipado, el establecimiento del referndum (artculos 31 y 32) como mecanismo a travs del cual el pueblo, ejerciendo un verdadero derecho, puede pronunciarse directamente sobre uno de estos aspectos: la reforma total o parcial de la Constitucin; la aprobacin de normas con rango de ley; las ordenanzas municipales, y las materias relativas al proceso de descentralizacin. Quedan, sin embargo, vedadas al referndum: la supresin o disminucin de los derechos fundamentales de la persona, las normas de carcter tributario o presupuestario y los tratados internacionales en vigor. El debate poltico sobre la conveniencia del referndum no es nuevo en el Per. En este siglo, ya el Congreso Constituyente de 1933 y la Asamblea de 1979 discutieron el tema, excluyendo de modo expreso la institucin refrendaria sobre la base de entender que el pueblo peruano no estaba lo suficientemente preparado para asumir constitucionalmente mecanismos de democracia directa o semidirecta. Asumida ahora finalmente esta institucin, cabe lamentar que el constituyente no haya sido ms preciso a la hora de determinar aspectos tales como el de quin est legitimado para convocar a un referndum y bajo qu supuestos, qu requisitos mnimos, si hubiere de haberlos, de votantes, mayoras, etctera.
13 Durn Abarca, Washington, El Estado regional peruano. Una propuesta, Lima, Editorial Maijosa, 1992, p. 55.
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Es de destacar asimismo que el derecho de todos los ciudadanos a participar en los asuntos pblicos no se circunscribe al derecho a ser elegidos y a elegir libremente a sus representantes, sino que se materializa igualmente el derecho a participar en la remocin o revocacin de autoridades, en la demanda de rendicin de cuentas a las mismas y en la iniciativa legislativa (artculo 31). 3. Es en el mbito de los tradicionalmente conocidos como derechos sociales o socio-econmicos donde la Constitucin establecida en 1979, ha sufrido el ms drstico desmantelamiento como ya hemos anticipado. Rubio Correa14 subsume muy grficamente la nueva situacin al significar que la concepcin que late en el texto es la propia de un Estado-polica del siglo XIX, habindose buscado por la mayora del Congreso Constituyente Democrtico la eliminacin de todo rastro expreso de las obligaciones sociales del Estado presentes en la Constitucin de 1979. Varios aspectos resultan al respecto especialmente significativos: a) La eliminacin de la amplia descripcin del objeto de la seguridad social, contemplada por el artculo 13 de la anterior Constitucin o, si se prefiere, de la cobertura de riesgos a que aqulla deba hacer frente, circunstancia que ahora se obvia mediante una insuficiente referencia a la proteccin frente a las contingencias que precise la ley (artculo 10 de la Constitucin de 1993). b) La supresin de la obligacin que en el artculo 18 de la Carta de 1979 asuma el Estado de atender preferentemente las necesidades bsicas de la persona y de su familia en materia de alimentacin, vivienda y recreacin. c) La supresin de la importante previsin constitucional (artculo 39 de la Constitucin anterior) de destinar a educacin un mnimo del 20 por ciento de los recursos ordinarios presupuestarios en cada ejercicio. d) La desaparicin del derecho, anteriormente reconocido, de los trabajadores a las gratificaciones, bonificaciones y dems beneficios que sealen la ley o los convenios colectivos. e) La ausencia de toda referencia al deber del Estado de dictar medidas sobre higiene y seguridad en el trabajo, deber previsto por el artculo 47 de la Carta anterior. f) La omisin de todo compromiso estatal sobre la necesidad de propiciar la creacin de un Banco de los trabajadores y de otras entidades de crdito para su servicio, prevista en el artculo 53 de la anterior Constitucin de 1979. En definitiva, mientras, como se ha sealado,15 la Constitucin de 1979 postulaba un Estado de bienestar muy marcado, de apoyo social y vocacin
Rubio Correa, Marcial, El modelo del Proyecto constitucional... , op. cit., p. 11. Garca Belande, Domingo, Esquema de la Constitucin peruana, Lima, Ediciones Justo Valenzuela, 1992, p. 49.
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asistencial en favor de los sectores menos favorecidos, la nueva Carta peruana muestra una notable falta de sensibilidad frente a los postulados bsicos que demanda el Estado social y que son mucho ms necesarios en un pas con las enormes desigualdades sociales que presenta el Per. En todo caso, conviene sealar que en un mbito tan extraordinariamente relevante como es el educativo, se han mantenido buena parte de los postulados constitucionales del texto anterior como son, entre otros: l) el reconocimiento constitucional de que la educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana; 2) el reconocimiento y garanta por parte del Estado de la libertad de enseanza; 3) la asuncin como deber propio del Estado de la promocin del desarrollo cientfico y tecnolgico del pas; 4) la obligatoriedad y gratuidad (en las instituciones del Estado) de la educacin inicial, primaria y secundaria, y 5) la obligatoriedad por parte del Estado de coordinar la poltica educativa... etctera. En esta misma direccin, el artculo 16 de la Carta de 1993 establece, en lo que constituye una novedosa previsin, que es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin adecuada por razn de su situacin econmica o de limitaciones mentales o fsicas. En el nivel de la enseanza universitaria, el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente, en las universidades pblicas, a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de educacin (artculo 17), lo que supone la posibilidad de eliminar la educacin gratuita que ya exista. Finalmente, una de las previsiones constitucionales ms controvertidas ha sido la del ltimo prrafo del artculo 19, a cuyo tenor: Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como utilidades puede establecerse la aplicacin del impuesto a la renta . Frente al rgimen impositivo previsto por la anterior Carta fundamental (en su artculo 32) respecto de los centros educativos, caracterizado por la pura y simple exencin de todo tributo, al margen ya de que el centro fuese pblico o privado, la hoy vigente Norma suprema del Per prev la posibilidad de gravar fiscalmente a las instituciones educativas privadas, cualquiera que fuere su nivel educativo, universitario o de nivel inferior, siendo suficiente para ello el hecho de que generen ingresos, previsin que se nos antoja en verdad discriminatoria y poco coherente con lo que debiera ser una poltica educativa de impulso a la educacin en todos los niveles, con absoluta independencia de que la misma se imparta en centros pblicos o privados. 4. Una de las innovaciones constitucionales que ms ardua controversia ha suscitado es la ampliacin de los supuestos delictivos en que cabe aplicar la pena de muerte. Aunque la Constitucin, con escasa fortuna tcnica a nuestro
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entender, contempla este punto en un artculo (el artculo 140) que se ubica dentro del captulo relativo al Poder Judicial, creemos que es aqu, dentro del anlisis referente al tratamiento constitucional de los derechos, donde tiene mayor sentido abordar el estudio de esta controvertida novedad. En el Per, las Constituciones del pasado siglo, como tambin las de 1520 y 1933, contemplaron la pena de muerte, que fue reglamentada a fines de la dcada de los aos cuarenta aplicndose con mucha frecuencia por los gobiernos militares que precedieron a la Constituyente de 1978-1979. Es por lo mismo, esto es, como rechazo a este recurso frecuente e indiscriminado a la pena de muerte, por lo que los constituyentes de 1979 partieron de la regla general (acogida en el artculo 235) de que no hay pena de muerte , principio frente al que establecieron una nica salvedad: el supuesto de delito de traicin a la Patria en caso de guerra exterior. Esta previsin ha sido alterada por el artculo 140 de la vigente Constitucin, de conformidad con el cual: La pena de muerte slo puede aplicarse por el delito de traicin a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Per es parte obligada . Es decir, no slo se ha ampliado a los delitos de terrorismo la posible aplicacin de la pena capital, sino que la propia redaccin del precepto parece marcar una orientacin muy diferente a la de su anlogo de 1979. Por otra parte, la referencia que en el citado artculo se efecta a los tratados de los que el Per es parte obligada tan slo conduce a acentuar la incongruencia y la falta de acomodo y de respeto de la nueva Norma suprema del Per con esos mismos tratados a los que alude el referido precepto. En efecto, el artculo 4.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos prescribe que en los pases que no han abolido la pena de muerte, sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoria de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito, para aadir finalmente que: Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente . Esta previsin, bastante inequvoca, ha sido interpretada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, en su opinin consultiva 3/1983, en el sentido de que la Convencin lo que expresa a travs del referido precepto es una clara nota de progresividad consistente en que, sin llegar a decidir la abolicin de la pena de muerte, adopta las previsiones requeridas para limitar definitivamente su aplicacin y su mbito, de modo que ste se vaya reduciendo hasta su supresin total. A la vista de lo expuesto, resulta evidente que Per, como pas signatario del Pacto de San Jos de Costa Rica, se ha comprometido a no extender el mbito objetivo de la pena de muerte a nuevas figuras delictivas, con lo que,
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como se ha afirmado,16 una de las posibles derivaciones lamentables de la ampliacin de la pena de muerte es que el Per llegue finalmente a apartarse de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, lo que sera un grave retroceso en la poltica nacional sobre derechos humanos de largo plazo. Por lo dems, la determinacin del artculo 140 de la nueva Carta poltica, a nuestro modo de ver, resulta totalmente contradictoria con el enunciado del artculo 4.2 del citado Pacto Internacional. 5. Una de las novedades positivas de la Constitucin de 1993 es la creacin de la institucin de la Defensora del Pueblo, objeto del captulo undcimo del ttulo IV, pero que, a la vista de su funcin esencial, de defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, vamos a analizar aqu. Conviene comenzar sealando que la Constitucin de 1979 atribua al Ministerio Pblico, entre otras muchas, la funcin de actuar como defensor del pueblo ante la administracin pblica, funcin que complementara con posterioridad en forma similar a las de los Ombudsmen europeos. Sin embargo, no faltaran intentos de independizar la figura del Defensor del Pueblo, de lo que es buen ejemplo la propuesta del congresista Enrique Bernales de atribuir al Congreso la eleccin en su seno del Defensor del Pueblo, sobre la base de la consideracin de que se trataba de una institucin instrumental del Parlamento cuya funcin era la defensa del ciudadano frente a los excesos de la administracin, complementando la funcin de fiscalizacin propia del parlamento, dentro de una directa interrelacin Parlamento-sociedad.17 La doctrina se iba a manifestar en el mismo sentido. Y as, mientras Garca Belande18 entenda que deba crearse como figura independiente la Defensora del Pueblo, pues su inclusin dentro del Ministerio Pblico no slo era inadecuada, sino que haba trado desfases, malentendidos e ineficacia, Fernndez Maldonado y Melo Vega19 se manifestaban en una lnea anloga a la defendida por Bernales en su propuesta de reforma constitucional, proclive por tanto a que el Defensor del Pueblo se ubicara dentro de la esfera del Parlamento, pues se trataba de una institucin que a juicio de estos autores complementaba la funcin de fiscalizacin propia del Parlamento.
Rubio Correa, Marcial, El modelo del Proyecto constitucional... , op. cit., p. 13. Bernales B., Enrique, Parlamento y reforma constitucional , en Lecturas sobre temas constitucionales, nm 8, Lima, 1992, pp. 39 y ss; en concreto, p. 41. 18 Garca Belande, Domingo, Reforma constitucional? , en el colectivo La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 337 y ss.; en concreto, p. 352. 19 Fernndez Maldonado, Guillermo y Melo Vega, Jorge, Las propuestas de reforma constitucional , en el colectivo, La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 359 y ss.; en concreto, p. 411.
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As las cosas, la nueva Carta poltica dedica dos artculos (artculos 161 y 162) a la Defensora del Pueblo, institucin autnoma cuya estructura se ha de establecer por ley orgnica, pero que, en todo caso, debe ajustarse a los rasgos que siguen: La eleccin y remocin del Defensor del Pueblo se ha de llevar a cabo por el Congreso con el voto de los dos tercios de su nmero legal de miembros. Se requiere para poder ser elegido haber cumplido 35 aos de edad y ser abogado. El cargo tiene una duracin de cinco aos. El Defensor del Pueblo no est sujeto a mandato imperativo; goza de idnticas inmunidades y prerrogativas que los congresistas y tiene las mismas incompatibilidades que los vocales supremos. Corresponde al Defensor del Pueblo, adems ya de la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, la supervisin del cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana.
El Defensor del Pueblo est obligado a presentar un informe anual al
Congreso, como asimismo habr de presentarlo en cada ocasin en que el propio Congreso lo solicite. Por ltimo, se atribuye al Defensor del Pueblo la iniciativa en la formacin de las leyes, como tambin la propuesta de las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones. IV. LA CONSTITUCIN ECONMICA Los rasgos principales que caracterizaban a la Constitucin econmica en 1979 eran, en esencia, los siguientes: l) Reconocimiento del pluralismo econmico, garantizado por el propio Estado, lo que es tanto como decir que la economa nacional se sustentaba en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. 2) Proclamacin constitucional de un rgimen de economa social de mercado en el que la iniciativa privada, que era libre, haba de ser estimulada y reglamentada por el Estado con la finalidad de armonizar su ejercicio con el inters social. La frmula economa social de mercado fue consensuada entre el Partido Aprista y el Partido Popular Cristiano, como bien recuerda Ochoa, no en un sentido neoliberal, sino en el ms propio de una economa socializada que mediante instrumentos extramercado, como la planificacin concertada y el concepto de inters social, permitieran una accin reguladora
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del Estado que orientara al mercado a cumplir fines que no puede conseguir por s mismo, pero que, en cualquier caso, haban de dotarle de un horizonte social.20 3) Consagracin constitucional del Estado como empresario y como interventor de la vida econmica en determinados sectores por causa de necesidad nacional. 4) Recurso a los planes de desarrollo para que el Estado formulara a travs de su poltica econmica y social, planes que haban de regular la actuacin del sector pblico y orientar en forma concertada la actividad de los dems sectores, siendo la planificacin, una vez concertada, de cumplimiento obligatorio. 5) Rechazo constitucional del monopolio y oligopolio en materia de medios de comunicacin, circunstancia que se explica, como la doctrina signific en su momento,21 por los frecuentes abusos producidos en la poca militar, al capturar el Estado diarios y canales de televisin. 6) Por ltimo, el papel fundamental en el mbito socioeconmico del Banco Central de Reserva, considerado22 como una especie de motor del sistema econmico por cuanto no slo le corresponda emitir billetes, sino que era de su competencia asimismo la regulacin de la moneda, de los intereses, del mercado de divisas y de la actividad importadora y exportadora. Los rasgos que acabamos de enunciar conducen a la conclusin de que el modelo econmico consagrado por la Carta de 1979, aun no siendo decididamente socialista o afn, puesto que, entre otros aspectos, permita la propiedad privada de los medios de produccin, tampoco se inspiraba en los viejos y caducos criterios liberales, pudindose, en definitiva, calificar con Garca Belande23 como un modelo econmico neoliberal,24 tesis que nosotros completaramos poniendo de relieve la existencia de un componente constitucional de hondo significado social. La nueva Constitucin del Per ha alterado de modo ms que notable el modelo econmico al optar, lisa y llanamente, por un modelo ortodoxamente
20 Ochoa, Csar, Economa y Constitucin (La influencia del pensamiento neoliberal en el modelo econmico de la Constitucin Peruana de 1979), en Francisco Eguiguren Praeli (dir.), La Constitucin peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin, Lima, Cultural Cuzco Editores, l987, pp. 613 y ss.; en concreto, pp. 672-673. 21 Garca Belande, Domingo, La Constitucin econmica en el Per actual , en Ius et Praxis, nm. 10, diciembre 1987, Universidad de Lima, pp. 75 y ss.; en concreto, p. 86. 22 Ibidem. 23 Garca Belande, Domingo, Teora y prctica de la Constitucin Peruana, ediciones Justo Valenzuela, Lima, 1993, t. II, p. 95. 24 Esta tesis es compartida, entre otros, por Eguiguren Praeli, Francisco, Los retos de una democracia insuficiente (Diez aos de rgimen constitucional en el Per. 1980-1990), Lima, Comisin Andina de Juristas Fundacin Friedrich Naumann, 1990, p. 41.
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liberal,25 aunque su artculo 58 siga determinando que la iniciativa privada, que es libre, se ejerce en una economa social de mercado. Del nuevo modelo podemos destacar los siguientes aspectos: a) Desaparicin de todo principio valorativo inspirador del rgimen econmico. En efecto, mientras el artculo 110 de la Carta de 1979, norma de apertura del ttulo relativo al rgimen econmico, proclamaba que dicho rgimen se fundamentaba en principios de justicia social orientados a la dignificacin del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realizacin de la persona humana, tal precepto ha sido sin ms suprimido de la nueva Constitucin. b) Privatizacin generalizada de la vida econmica por cuanto la nueva Carta fundamental guarda un elocuente silencio sobre muchas de las funciones que antes corresponda realizar al Estado. El contraste aparece puesto de relieve con nitidez si se comparan dos preceptos: el artculo 113 de la Constitucin de 1979, a cuyo tenor: el Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economa del pas, prestar servicios pblicos y alcanzar los objetivos de desarrollo , y el prrafo segundo del artculo 60 de la nueva Carta, que dispone de modo taxativo que slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional . Adems de esta nueva visin del Estado, enormemente restrictiva, ha desaparecido del nuevo cdigo poltico la posibilidad de reservar por ley, por causa de inters social o seguridad nacional, al Estado actividades productivas o de servicios. c) El Estado se convierte ahora en un mero vigilante de la libre competencia, que ha de facilitar, combatiendo toda prctica que la limite, como asimismo el abuso de posiciones dominantes o monopolsticas. Ms an, la Constitucin veda expresamente a la ley la posibilidad de que autorice o establezca monopolios (artculo 61, prrafo primero). d) La libertad de contratacin se convierte en inmune a la ley por cuanto, de conformidad con el artculo 62, los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Es ms, los contratos-ley, mediante los cuales el Estado puede establecer garantas u otras seguridades, no pueden ser modificados legislativamente. e) Frente al tratamiento constitucional diferenciado de la inversin nacional y extranjera contemplado por la Carta de 1979, cuyo artculo 137 habilitaba al Estado para autorizar, registrar y supervisar la inversin extranjera directa y la transferencia de tecnologa fornea, siempre que estimularan el empleo,
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En el mismo sentido, Rubio Correa, Marcial, El modelo del Proyecto Constitucional, op. cit., p. 13.
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la capitalizacin del pas y la participacin del capital nacional, contribuyendo al desarrollo en concordancia con los planes econmicos, la Constitucin de 1993 (en su artculo 63) establece taxativamente que la inversin nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones, aadiendo que la produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Slo si otro pas o pases adoptaran medidas proteccionistas o discriminatorias perjudiciales para el inters nacional, el Estado podr adoptar medidas anlogas. f) Se garantiza constitucionalmente la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera (artculo 64). La propiedad privada resulta sobre asegurada respecto de las determinaciones constitucionales anteriores. Baste con sealar que el artculo 70, norma de apertura del captulo relativo a la propiedad, se abre con la proclamacin de que el derecho de propiedad es inviolable. Su ejercicio debe armonizarse con el bien comn, no con el inters social, como el artculo 124 de la Carta anterior dispona, matiz que tiene su inters. Por lo dems, la nueva Constitucin no slo ha obviado la posibilidad de que en ciertos supuestos (guerra, calamidad pblica, reforma agraria, etctera) el pago de la indemnizacin que corresponda con ocasin de una expropiacin de la propiedad pueda hacerse en bonos de aceptacin obligatoria y no slo en efectivo (como dispona el ltimo prrafo del artculo 125 de la anterior Constitucin), previendo de modo inexcusable que toda expropiacin requiere el previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio, sino que, de otro lado, ha dispuesto de modo especfico que hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio. h) Finalmente, el nuevo cdigo constitucional omite cualquier referencia a los mecanismos de planificacin tanto para el sector pblico como para el privado, si bien el artculo 58, con el que se abre el ttulo dedicado al rgimen econmico, establece que el Estado orienta el desarrollo del pas, previsin que podra posibilitar un sistema de planificacin meramente indicativa y concordante con el rgimen de economa de mercado, aunque no parece que haya sido sta la idea del constituyente. A la vista de estos rasgos caracterizadores de la Constitucin econmica parece que el constituyente, en realidad, lo que ha pretendido es que el Estado se limite a cumplir un papel vigilante de las reglas de juego, ocupndose principalmente de proteger al consumidor y de actuar en reas de promocin del empleo, de la salud y seguridad de la poblacin, de la educacin, de los servicios pblicos y de la infraestructura. Estamos ante un modelo clsicamente liberal que aunque se autocalifique como de economa social de mercado , adjetivo ste, el de social , que fue incorporado no sin notable debate
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en el seno del Congreso Constituyente Democrtico, ya que en un primer momento la mayora del Congreso se opona a su inclusin en la Constitucin, la realidad es que esa calificacin no se traduce en consecuencias concretas dentro del mbito constitucional. V. LOS RGANOS CONSTITUCIONALES DE GOBIERNO Vamos a contemplar en este punto el Congreso, el presidente de la Repblica, el Consejo de Ministros y las relaciones entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo, para abordar finalmente el Poder Judicial. 1. El Congreso La gran innovacin que introduce en relacin con el Poder Legislativo la Carta de 1993 es la reconversin del anterior Congreso bicameral integrado por la Cmara de Diputados y el Senado, en un Congreso de Cmara nica (artculo 90) del que forman parte 120 diputados (frente a los 180 de la Cmara de Diputados preexistente) que son elegidos por un perodo de cinco aos. Ello supone la desaparicin del Senado, que en el Cdigo de 1979 quedaba integrado por un total de 60 miembros elegidos por las regiones por un perodo de cinco aos, a los que se aadan, como senadores vitalicios, los ex-presidentes constitucionales de la Repblica. El debate en torno al bicameralismo-unicameralismo se ha acentuado en los ltimos aos en el Per, siendo de significar la existencia de un sector doctrinal importante que se pronunciaba de modo inequvoco en pro del unicameralismo. As, para Valle-Riestra,26 la racionalizacin parlamentaria por excelencia es el unicameralismo, mientras que, a juicio de Landa,27 el sistema bicameral adolece de determinados inconvenientes que pueden ser superados por un sistema unicameral. En cualquier caso, la polmica en torno a la funcionalidad de cada una de esas modalidades de estructura parlamentaria carece de sentido en abstracto; para que tenga algn significado, debe de ponerse en conexin con el conjunto del marco constitucional y con la propia realidad del pas, y desde este punto de vista nos parece que la conveniencia de haber profundizado en el proceso de regio26 Valle-Riestra, Javier, El fracaso de la Constitucin , en Lecturas sobre temas constitucionales, nm. 8, op. cit., pp. 13 y ss.; en concreto, p. 13. 27 Landa Arroyo, Csar R., El proceso de formacin contempornea del Estado peruano , en el colectivo, La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 45 y ss.; en concreto, p. 65.
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nalizacin cuya primera propuesta se remonta a Vctor Andrs Belaunde y al Anteproyecto de Constitucin de 1931, en el que el gran jurista peruano Manuel Vicente Villarn defendi la regionalizacin como mtodo para unificar las fuerzas vivas, lamentablemente dispersas, del Estado peruano exiga el mantenimiento de un Senado diseando, tanto en su estructura como en sus funciones, como cmara de representacin territorial o, si se prefiere, regional. La Constitucin de 1979 estableci un sistema de descentralizacin del poder y el gobierno del presidente Alan Garca casi culmin el proceso de regionalizacin en provincias, aunque no as en Lima. Este proceso ha sido frenado por la nueva Constitucin. Como advirtiera Garca Belande, en referencia al texto del Proyecto de Constitucin, sorprende la facilidad con que se suprimi no slo la regionalizacin, sino cualquier forma de descentralizacin administrativa, inclusive a travs de gobiernos departamentales.28 Esta afirmacin tena pleno sentido a la vista del Anteproyecto publicado en El Peruano el 20 de mayo de 1993, que en esta materia se limitaba a contemplar un captulo sobre la descentralizacin, que se haba de desarrollar sobre la base de los gobiernos municipales, a los que se otorgaba autonoma en los asuntos de su competencia conforme a la ley. Este diseo absolutamente restrictivo del principio de autonoma regional sera notablemente modulado por el texto final de la Constitucin, que en ltimo trmino ha procedido a dividir el territorio de la Repblica en regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se ejerce el gobierno unitario de manera descentralizada y desconcentrada (artculo 189). Las regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o ms departamentos colindantes. El cambio de perspectiva del constituyente ha sido ms que notable, si bien no se nos puede ocultar que es el texto del Anteproyecto el que mejor refleja su posicin, objeto de ulteriores reformas en buena medida por la propia presin de la opinin pblica y de las crticas doctrinales y polticas vertidas frente a tal despropsito inicial. La redaccin final del cdigo constitucional atribuye a las regiones no slo autonoma econmica y administrativa, como haca el artculo 261 de la anterior Constitucin, sino tambin autonoma poltica en los asuntos de su competencia. Bien es verdad que la ordenacin constitucional de la estructura orgnica de las regiones es bien poco clara y no resulta, por lo menos a la vista del articulado, muy coherente con el reconocimiento de la autonoma poltica de aqullas.
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Garca Belande, Domingo, La Constitucin traicionada, op. cit., p. 165.
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En efecto, mientras el artculo 264 de la Carta poltica precedente consideraba como rganos de gobierno regional la Asamblea Regional, el Consejo Regional y la Presidencia del Consejo, siendo la Asamblea elegida por sufragio directo, el artculo 198 de la nueva Constitucin enuncia como mximas autoridades de la regin: el presidente y el Consejo de Coordinacin regional. Mientras respecto del presidente se precisa que es elegido por sufragio directo por un perodo de cinco aos, siendo reelegible, lo que nos recuerda las previsiones establecidas respecto del presidente de la Repblica, bien poco se precisa en relacin al Consejo de Coordinacin Regional, integrado por el nmero de miembros que seale la ley, siendo los alcaldes provinciales miembros de pleno derecho del mismo, y habiendo desaparecido, pues, toda referencia a una Asamblea Regional, que no parece haya de entenderse sustituida por el Consejo de Coordinacin, pues ste se nos presenta como un rgano ms bien ejecutivo. Este silencio constitucional sobre el rgano de representacin de cada regin es una muestra significativa de las incongruencias que en este mbito presiden la ordenacin constitucional, fruto lgicamente de la escasa creencia del constituyente en el principio de autonoma poltica territorial. Pese a los silencios advertidos, el reconocimiento de la autonoma poltica de las regiones, en rigor, debiera traducirse no slo en la asuncin por las mismas de unos determinados mbitos competenciales, sino, adems, en la canalizacin de su participacin en la conformacin de la voluntad del Estado a travs de un rgano representativo de las regiones, esto es, de un rgano de representacin territorial que en puridad debiera de ser el Senado. Desde esta ptica, la supresin de la Cmara Alta entraa una notabilsima incongruencia, slo comprensible desde el planteamiento centralista y un tanto autocrtico que est en la misma base de la elaboracin de la Norma suprema del Per, y que, en lo que ahora interesa, tuvo su reflejo ms clarividente en el texto del Anteproyecto de Constitucin. Retornando tras el excursus al Congreso propiamente dicho, hay que sealar el endurecimiento del rgimen de incompatibilidades que la Constitucin de 1993 introduce, al disponer su artculo 92 que la funcin de congresista es de tiempo completo, estando prohibido a los miembros del Congreso desempear cualquier cargo o ejercer cualquier profesin u oficio, durante las horas de funcionamiento del Congreso. La finalidad que se persigue, a nuestro juicio, es enteramente loable, si bien es evidente que resulta desvirtuada al circunscribir la incompatibilidad, por lo menos en parte, a las horas de funcionamiento del Congreso, previsin un tanto absurda.
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La Carta de 1993 ha potenciado las funciones de la Comisin Permanente del Congreso, de lo que constituye buen ejemplo el hecho de que el artculo 99 atribuya a dicha Comisin la iniciativa que el artculo 183 de la anterior Carta suprema reservaba a la propia Cmara de Diputados de acusar ante el Congreso (en la Constitucin de 1979 ante el Senado), entre otros altos cargos, al presidente de la Repblica, a los Ministros de Estado, a los miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura... etctera, por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones hasta cinco aos despus de que hayan cesado en stas.29 El artculo 100 de la Constitucin vigente otorga al Congreso, sin participacin de la Comisin Permanente, la decisin de suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin pblica hasta por diez aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad. Mientras la Comisin Permanente en la anterior Constitucin era un rgano mixto, esto es, integrado por miembros de las dos Cmaras (cinco senadores y diez diputados), en la actual, como vena exigido por la estructura unicameral del Poder Legislativo, dicha Comisin queda integrada por miembros del Congreso, elegidos por ste, en un nmero que la Constitucin no precisa, pero que s delimita negativamente (artculo 101): no ha de exceder del 25 por ciento del nmero total de congresistas, debiendo ser proporcional al de los representantes de cada grupo parlamentario. En el marco de ese fortalecimiento de la Comisin Permanente a que antes nos referamos hay que situar algunas de sus atribuciones a que se refiere el artculo 101 de la Constitucin, y entre ellas: la designacin del Contralor General, a propuesta del presidente de la Repblica y la ratificacin de la designacin del presidente del Banco Central de Reserva y del Superintendente de Banca y Seguros. A la vista de todo ello bien puede decirse que la comisin Permanente parece reemplazar al antiguo Senado. La nueva Carta poltica del Per no ha ampliado, por contra, las atribuciones del Congreso, lo que est en consonancia con la idea claramente latente en el Congreso Constituyente Democrtico de acentuar la primaca o liderazgo presidencial. Tan slo aludiremos a que el artculo 102 atribuye al Congreso la facultad de acordar, prestando al efecto su consentimiento, el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica, siempre que no afecte, en forma alguna, a la soberana nacional, como asimismo la de autorizar al presidente de la Repblica para salir del pas.
29 En la direccin de otorgar mayor fuerza a la labor que compete a la Comisin Permanente se haba pronunciado algn sector doctrinal, como es el caso de Garca Belande, Domingo, en Reforma constitucional? , op. cit., p. 351.
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Si, como se ha destacado,30 el funcionamiento del Parlamento durante los aos de vigencia de la Constitucin de 1979 ha demostrado severas disfunciones, evidenciando la necesidad de convertirlo en una institucin ms dinmica,31 la nueva Constitucin no ofrece atisbos de que vaya a alterarse la realidad anterior, con la nica salvedad quiz de lo relativo al fortalecimiento de las relaciones entre el Consejo de Ministros y el Congreso. En el mbito de la funcin legislativa, hay que destacar fundamentalmente la notable ampliacin del derecho de iniciativa legislativa. Mientras la Carta anterior reservaba este derecho (en su artculo 190) a los senadores, a los diputados y al presidente de la Repblica, as como tambin, en las materias que les fueren propias, a la Corte Suprema de Justicia y al rgano de gobierno de la regin, la vigente Constitucin (artculo 107), a la par que mantiene en el presidente de la Repblica y en los congresistas la titularidad del ejercicio de ese derecho, lo ampla, en las materias que les son propias, a los otros poderes del Estado, las instituciones pblicas autnomas, los municipios, los colegios profesionales y los ciudadanos, que lo ejercen de conformidad con lo previsto legalmente. Particularmente significativo es el reconocimiento constitucional de la iniciativa legislativa popular, que se enmarca en ese comn denominador, que en cierto modo se encuentra establecido en el articulado constitucional, de incentivar la participacin popular en las instituciones a travs de muy dispares mecanismos, de entre los que descuellan los propios de las instituciones de democracia directa o semidirecta. En el mismo mbito de la funcin legislativa son de destacar dos novedades de inters: de un lado, la interdiccin de delegar en el Poder Ejecutivo aquellas materias que sean indelegables en la Comisin Permanente, a la que corresponde ejercitar la delegacin de facultades legislativas que el Congreso le otorgue (artculo 104), y de otro, la delimitacin material de la figura de la ley orgnica, ya que, de conformidad con el artculo 106, mediante ley orgnica se han de regular la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado constitucionalmente previstas, as como tambin las restantes materias cuya regulacin por ley orgnica se establezca en la Constitucin. Quiere ello decirnos que la ley orgnica parece quedar restringida en el orden material, mientras que la anterior Constitucin nada prevea al respecto. En un plano de trascendencia menor, cabe sealar asimismo la novedad que supone el ar30 Fernndez Maldonado, Guillermo y Borge Meloega: Las propuestas de reforma constitucional , op. cit., p. 409. 31 El nuestro dir Bernales ha sido un Parlamento ineficiente. En l prim el artilugio, ms que la esencia; el procedimiento ms que la materia (Bernales B., Enrique, Parlamento y reforma constitucional , en Lecturas sobre temas constitucionales, nm. 8, op. cit., pp. 39 y ss.; en concreto, p. 39).
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tculo 109 cuando dispone que la ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial, mientras que la Carta de 1979 estableca la obligatoriedad desde el decimosexto da ulterior a su publicacin en el Diario Oficial. 2. El presidente de la Repblica I. Recuerda Lambert32 que el principio ms comnmente admitido por las Constituciones de Amrica Latina es el de la eleccin del presidente a travs del sufragio universal directo, aun cuando tal regla no se diera en el pasado, en donde, como consecuencia de la influencia de la Constitucin norteamericana, prevaleci un sistema de eleccin presidencial a travs del sufragio indirecto a doble grado. La nueva Constitucin del Per, al igual que la inmediatamente precedente, se ajusta a tal pauta general, disponiendo (artculo 111) que el presidente de la Repblica se elige por sufragio directo, resultando electo el candidato que obtenga ms de la mitad de los votos, precisando, a efectos del cmputo, que los votos viciados o en blanco no se computan, con lo que se trata de evitar por el constituyente la reproduccin de los problemas hermenuticos que se suscitaron durante la vigencia de la Carta de 1979, que se refera tan slo a los votos vlidamente emitidos , lo que gener la duda de si los votos nulos o en blanco haban de considerarse vlidamente emitidos .33 De no resultar electo ningn candidato en esta primera eleccin, la Constitucin de 1993 mantiene el recurso a una segunda vuelta a la que podrn concurrir los candidatos que hubieren obtenido las dos ms altas mayoras relativas. El problema de ms envergadura poltica y de mayor debate se iba a plantear en el Congreso Constituyente Democrtico en relacin al tema de la reeleccin presidencial. La eleccin directa del presidente le confiere a esta magistratura una legitimidad equiparable a la que cabe atribuir al Congreso, y ello, es claro, potencia extraordinariamente el mbito de competencia presidencial, ya de por s muy extenso a la vista de las atribuciones que la norma fundamental le
32 Jacques, Lambert, Amrica Latina. Estructuras sociales e instituciones polticas, 23a. ed., Barcelona, Ariel, 1970, p. 519. 33 La Ley 23.093, en el prrafo primero de su artculo 6o., y a efectos de la eleccin del presidente, consider como votos vlidamente emitidos no slo los afirmativos, sino tambin los nulos y los votos en blanco. Ello dio pie a una accin de inconstitucionalidad que finalmente, tras una controvertidsima sentencia del Tribunal de Garantas Constitucionales, no prosper. Cfr. al efecto, Garca Belande, Domingo, Una democracia en transicin (Las elecciones peruanas de 1985) , en Cuadernos CAPEL, nm. 16, San Jos de Costa Rica, 1986, pp. 40 y ss.
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confiere. En este marco, se comprende que tradicionalmente se haya configurado como una garanta eficaz frente al peligro de un poder autocrtico, la interdiccin de la reeleccin en el cargo. En esta misma direccin, Snchez Agesta, a la vista del haz amplsimo de poderes que renen los presidentes americanos, ha considerado34 que los nicos frenos eficaces frente a tal concentracin de poder son las limitaciones temporales del poder y la no reeleccin. Y Restrepo Piedrahita35 entiende que la reeleccin presidencial, an despus de un perodo intermedio, no es una buena institucin poltica, porque auspicia la consolidacin de liderazgos expresidenciales, con afectacin sobre el desenvolvimiento partidista. A su vez, para Carpizo,36 el principio de no reeleccin es una de las principales reglas del juego del sistema mexicano, de forma tal que, a su juicio, si la misma se alterara, se modificara el equilibrio sobre el que se sustentan las bases del sistema poltico mexicano, reflexin que a nuestro entender trasciende el mbito poltico estrictamente mexicano. Por lo dems, aunque las respuestas constitucionales latinoamericanas a esta problemtica son dismiles, como recuerda Quiroga Lavi,37 lo cierto es que los pases con mayor tradicin constitucional coinciden en el rechazo de la reeleccin al menos inmediata, si bien, en nuestros das, parece detectarse una cierta tendencia a alterar este principio general. Con ciertos matices, creemos que puede sostenerse que la pauta doctrinal generalizada de rechazo a la reeleccin que se aprecia en la doctrina constitucional latinoamericana, se constata igualmente en el Per, en donde algn sector doctrinal38 lleg a calificar de actitud totalitaria de copar el poder, los intentos de algunos sectores del APRA, bien visibles en el ao de 1986, de modificar la Constitucin con el fin de posibilitar la reeleccin presidencial, haciendo factible un nuevo mandato del presidente Aln Garca. A su vez, Eguiguren,39 comentando el sistema vigente con la Carta anterior, reflexionaba en el sentido de entender la no reeleccin inmediata como un buen mecanismo de control y, por lo mismo, como un sistema correcto, si bien manifestaba sus dudas respecto a la conveniencia de la prohibicin definitiva de la reeleccin
Snchez Agesta, Luis, La democracia en Hispanoamrica, Madrid, Rialp, 1987, pp. 211-212. Restrepo Piedrahita, Carlos, Evolucin poltico-constitucional en Amrica Latina (1950-1975): el Caso de Colombia , en el colectivo, Evolucin de la organizacin poltico-constitucional en Amrica Latina (1950-1975), Mxico, UNAM, 1978, vol. II, p. 112. 36 Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, Mxico, Siglo XXI, 1978, p. 59. 37 Quiroga Lavi, Humberto, Derecho constitucional latinoamericano, Mxico, UNAM, 1991, pp. 271-272. 38 Fernndez Maldonado, Guillermo, y Melo Vega, Jorge, Las propuestas de reforma constitucional , op. cit., pp. 407-408. 39 Eguiguren Praeli, Francisco, Reforma constitucional y Poder Ejecutivo , en Lecturas sobre temas constitucionales, nm. 8, op. cit., pp. 34 y ss.; en concreto, p. 37.
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presidencial, considerndola absurda al limitar el derecho del pueblo a elegir a quien creyera ms idneo para el cargo. Por lo dems, no cabe olvidar que, como ha constatado Garca Belande,40 la historia constitucional del Per nos revela los sucesivos fracasos a que han conducido los intentos de reeleccin presidencial. La Constitucin de 1979 dispona en su artculo 204.1 que no poda postular a la presidencia de la Repblica, ni a las vicepresidencias, el ciudadano que, por cualquier ttulo, ejerciera la presidencia de la Repblica al tiempo de la eleccin o la hubiere ejercido dentro de los dos aos precedentes. Frente a tales previsiones, el artculo 112 de la nueva Carta poltica, tras fijar en cinco aos el perodo de mandato presidencial, dispone que el presidente puede ser reelegido de inmediato para un periodo adicional. Transcurrido otro periodo constitucional, como mnimo, el expresidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones. Quiere ello decirnos que al nuevo ordenamiento constitucional se inclina no slo por la reeleccin inmediata, sino por la reeleccin casi indefinida con la sola salvedad de dejar en blanco un mandato presidencial por cada dos mandatos de ejercicio efectivo de la presidencia de la Repblica La defensa de la irreelegibilidad inmediata, como hemos tenido oportunidad de comentar, se apoya en la necesidad de equilibrar el excesivo poder presidencial, circunstancia que se ha acentuado tradicionalmente en el Per, en donde, como se ha advertido,41 los poderes del presidente son omnmodos. Si esta cautela ha sido considerada desde antao necesaria, en las circunstancias actuales, con un presidente autor de un sui generis golpe de Estado, esa prevencin resultaba an ms conveniente. Lo contrario puede y debe inducir a pensar que la nueva Constitucin es el revestimiento formal con el que un presidente autogolpista pretende legitimar su perpetuacin en el poder a travs de un peculiar movimiento poltico de corte supuestamente populista aunque en la realidad creado a imagen y semejanza de su patrocinador y en defensa de los intereses estrictamente presidenciales, movimiento que ha resultado vencedor en unos comicios constituyentes celebrados en un contexto poltico no menos peculiar. II. El presidencialismo, como ha dicho Linz,42 es ineluctablemente problemtico porque opera segn la regla todo al ganador . Esta problemtica se acenta en el Per, dada la tradicin caudillista de los presidentes de la Repblica. A todo ello hay que aadir que ya la Carta constitucional de 1979
Garca Belande, Domingo, La Constitucin traicionada, op. cit., p. 37. Idem, p. 92. Linz, Juan J., Los peligros del presidencialismo, Formas de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento , Lima, Comisin Andina de Juristas, 1993.
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fortaleci de modo muy significativo las atribuciones del presidente de la Repblica, que vino a monopolizar el Poder ejecutivo y a asumir un verdadero liderazgo legislativo.43 En este contexto, la Constitucin de 1993 ha subrayado en algunos aspectos concretos, aunque bien significativos, las atribuciones presidenciales. As, mientras con anterioridad el nombramiento de embajadores y ministros plenipotenciarios requera la ratificacin del Senado, con el nuevo texto (artculo 118, 12), dicho nombramiento requiere tan slo (al margen de la aprobacin del Consejo de Ministros, ya prevista en la Carta anterior) dar cuenta al Congreso. Por otro lado, mientras en el cdigo precedente los ascensos al generalato y al almirantazgo haban de ser ratificados por el Senado, en el actual (artculo 172) se prev que sea el presidente de la Repblica quien otorgue dichos ascensos, segn propuesta del instituto correspondiente. Muy significativa es asimismo la atribucin al presidente de la Repblica de la facultad de dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiriese el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso, que puede modificar o derogar los referidos decretos. En su clsica obra sobre el Poder Ejecutivo norteamericano, Corwin44 dedica un captulo a analizar la funcin de direccin presidencial de la legislacin, que si bien encuentra un fundamento constitucional en la clusula inicial de la seccin tercera del artculo 2 de la Constitucin, a cuyo tenor, el presidente ha de informar al Congreso sobre el estado de la Unin, recomendando para su consideracin aquellas medidas que considere necesarias y convenientes, halla su materializacin (en especial, por lo que se refiere al papel actual del presidente como iniciador de programas en el campo legislativo) en los dos Roosevelt y en Woodrow Wilson, siendo de resear al unsono la existencia de un conjunto de armas auxiliares y factores colaterales de esa direccin presidencial de la legislacin. En Amrica Latina, por el contrario, no ha sido preciso esperar a la praxis polticoconstitucional para deslindar con nitidez esa funcin de direccin presidencial de la legislacin. El presidente, en lo que Lambert45 considera como
43 Cfr. al efecto, Fernndez Segado, Francisco, Las relaciones entre los rganos de gobierno en la Constitucin del Per: un modelo hbrido entre el presidencialismo y el parlamentarismo , en Revista Parlamentaria Iberoamericana, nm 5, Madrid, Cortes Generales, 1989, pp. 273 y ss.; en concreto, pp. 280-294. Puede verse asimismo en Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, nms. 43-44, diciembre 1989-diciembre 1990, pp. 161-191. 44 Corwin, Edward S., El Poder Ejecutivo. Funcin y poderes. 1787-1957, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1959, captulo VII, pp. 302 y ss. 45 Lambert, Jacques, Amrica Latina... , op. cit., p. 538.
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la ms importante diferencia, de forma jurdica, en las modalidades del rgimen presidencial entre Amrica Latina y los Estados Unidos, se ve legitimado para intervenir activamente en la confeccin de las leyes y, con frecuencia, incluso, para elaborarlas sin el concurso del Congreso. La Constitucin peruana de 1979 no haba sido ajena a la pauta anterior, posibilitando a travs de mecanismos dispares un autntico liderazgo legislativo por parte del presidente que se iba a manifestar de muy diversas formas. En lo que ahora importa, el apartado 20 de su artculo 211, al habilitar al presidente para dictar medidas extraordinarias en materia econmica y financiera , ya sent las bases para que los presidentes recurriesen con ms frecuencia de lo necesario a los llamados decretos presidenciales de urgencia, por lo que la nueva Constitucin, en este punto, lo que en realidad hace es formalizar una prctica muy comn. Ahora bien, frente al debate doctrinal anterior en torno a la naturaleza de estos decretos presidenciales,46 la nueva Constitucin deja claro que se trata de normas con fuerza de ley. La constitucionalizacin de estas normas supone elevar al mximo nivel normativo una atribucin presidencial, larvada en el texto anterior, que ha dado pie a una utilizacin absolutamente exagerada, como revela el hecho de que tan slo en el perodo que media entre 1980 y 1986 se expidieran ms de 600 decretos de esta naturaleza. Las circunstancias polticas actuales y los precedentes de la actuacin del presidente Fujimori no permiten albergar ninguna esperanza de que se vaya a poner coto a esta utilizacin abusiva de los decretos de urgencia. Bien es verdad que hemos de destacar a la par que, aunque de modo impreciso, la nueva Constitucin establece una suerte de control parlamentario de estos decretos de urgencia al establecer que el Congreso puede modificarlos o derogarlos, lo que debiera entenderse en el sentido de que el Congreso deba necesariamente pronunciarse sobre tales normas, ratificndolas o derogndolas, con lo que se lograra que el rgano representativo asumiera un efectivo papel fiscalizador que sera el primer paso para evitar el permanente abuso que de esta institucin han venido haciendo los distintos presidentes, como ha subrayado prcticamente la totalidad de la doctrina peruana.47
46 Dos posiciones se enfrentaran al efecto: la de quienes los consideraran meros decretos, aun cuando supremos, desprovistos de fuerza y rango legal, y la de aquellos otros autores que, como Eguiguren (Eguiguren Praeli, Francisco, Funciones legislativas del Poder Ejecutivo , en la obra colectiva dirigida por l mismo, La Constitucin peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin, Lima, Cultural Cuzco Editores, 1987, pp. 395 y ss.; en concreto, pp. 445-446), se inclinaban por ubicarlos dentro de las normas de naturaleza, contenido y jerarqua similar a las leyes, tesis esta ltima mantenida asimismo por Garca Belande (en Lecturas andinas, nm. 3). 47 As, por ejemplo, Bernales B., Enrique, El funcionamiento del sistema poltico de la Constitucin de 1979 , en el colectivo, La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 137 y ss.; en concreto, pp. 149-150.
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Tambin la delegacin legislativa del artculo 188 de la Constitucin de 1979 ha quedado reflejada en el artculo 104 de la nueva Carta poltica, a cuyo tenor, el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley de autorizacin. La nueva Constitucin se ha encargado de precisar que es el presidente de la Repblica quien da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada decreto legislativo. Esta necesidad de dar cuenta viene a traducir la prctica parlamentaria dominante con anterioridad, consistente en la mera remisin al Congreso de un informe que haga referencia al decreto legislativo y a su contenido, prctica que, como sealara la doctrina,48 vino a descartar la posibilidad de una revisin, ratificacin o convalidacin parlamentaria de la legislacin delegada, y que ahora ha sido constitucionalizada, algo por entero criticable por cuanto la realidad poltico-legislativa nos revela que ha sido el Ejecutivo, que es tanto como decir el presidente de la Repblica, quien a travs de la legislacin delegada ha asumido la tarea legislativa ms activa y relevante. La nueva Constitucin no slo no ha afinado los alcances y modalidades de los decretos legislativos, como con buen criterio reclamara Garca Belande49 para el supuesto de una hipottica reforma constitucional, sino que ha consagrado una prctica poltico-presidencial bastante criticable, posibilitada por lo dems por las delegaciones parlamentarias llevadas a cabo de forma amplia y general. 3. El Consejo de Ministros Entre 1856 y 1862, por influencia francesa, se introdujo en Per la figura del presidente del Consejo de Ministros, junto a la del propio Consejo. Sin embargo, como recuerda la doctrina,50 la existencia de un presidente del Consejo fue en realidad meramente decorativa, ya que el cargo se otorgaba a cualquier Ministro, con fines meramente protocolarios, sin ningn poder efectivo, circunstancia que se prolongar hasta 1969, momento en el que el rgimen militar (instaurado el 3 de octubre de 1968) decida una reordenacin del aparato gubernamental, promulgando el Decreto Ley 17.532, denominado Ley Orgnica de la Presidencia de la Repblica , que se refera de modo expreso al Primer Ministro o presidente del Consejo de Ministros y que vino a suponer un cierto refuerzo e independizacin del cargo de Primer Ministro.
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Eguiguren, Francisco, Funciones legislativas del Poder Ejecutivo , op. cit., p. 432. Garca Belande, Domingo, Reforma constitucional? , op. cit., p. 351. Garca Belande, Domingo, Teora y prctica de la Constitucin peruana , op. cit., t. I, p. 153.
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La Asamblea Constituyente de 1978-1979 dedic un captulo de la Constitucin al Consejo de Ministros, a cuyo frente se sita un presidente, nombrado y removido por el presidente de la Repblica, a quien, no obstante, corresponde presidir el Consejo de Ministros cuando lo convoca o asiste a sus sesiones. De ello no debe deducirse en modo alguno que la referida Asamblea pretendiera crear un Premier al estilo europeo. Un posterior Decreto Legislativo (nm. 217, de 12 de junio de 1981) fortalecera un tanto la posicin del presidente del Consejo, bien que sin menoscabar en ningn caso ni la autoridad del presidente de la Repblica, ni menos an la autonoma de los dems Ministros, que ven en el Premier, en el mejor de los casos, un primus inter pares.51 La Constitucin de 1993 parece dar una mayor autonoma al Consejo de Ministros y a su presidente, a la par que fortalece la vinculacin del Consejo con el Congreso. En efecto, mientras la anterior Carta se limitaba a determinar (artculo 224) que el presidente del Consejo concurra a las Cmaras reunidas en Congreso, en compaa de los dems Ministros, para exponer y debatir el programa general del gobierno y las principales medidas polticas y legislativas que requiriese su gestin, precisando finalmente que la exposicin no dara lugar a votacin del Congreso, el nuevo cdigo fundamental establece (artculo 130), de un lado, la obligatoriedad de aquella concurrencia dentro de los treinta das inmediatamente siguientes a la asuncin de sus funciones, y de otro, la obligacin del presidente del Consejo de plantear, tras el pertinente debate de poltica general del gobierno, la cuestin de confianza, a cuyo efecto, si el Congreso no est reunido, el presidente de la Repblica habr de convocar a legislatura extraordinaria. Como es obvio, si la confianza le es rehusada, se produce, a tenor del artculo 133, la crisis total del gabinete , o, como prescribe el artculo 132, el rechazo de la cuestin de confianza conlleva la renuncia del Consejo de Ministros, puesto que ese rechazo implica la sancin de la responsabilidad poltica del propio Consejo. Todo ello lo que nos quiere decir es que para que un Gabinete pueda ejercer sus funciones necesita de modo ineludible superar una suerte de votacin de investidura o cuestin de Gabinete , lo que a su vez viene a entraar que el rgano de direccin y gestin de los servicios pblicos, esto es, el Consejo de Ministros, no depende tan slo para el inicio del ejercicio de sus funciones de la voluntad presidencial, como aconteca en la Carta de 1979, sino que se hace depender asimismo de la decisin del Congreso, que lgicamente puede en cualquier momento hacer efectiva la responsabilidad poltica del Consejo mediante el voto de
51
Idem, p. 157.
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censura, como tambin a travs del rechazo de una cuestin de confianza, que se plantea mediante iniciativa ministerial por cuanto la Constitucin habilita al presidente del Consejo de Ministros para plantear ante el Congreso una cuestin de confianza a nombre del Consejo (artculo 133). La Carta de 1993 ha incrementado de igual forma el protagonismo del Consejo de Ministros y de su presidente. El artculo 119, que se sita en el frontispicio del captulo dedicado al Consejo de Ministros, como antes sealamos, con carcter general, confa la direccin y gestin de los servicios pblicos al Consejo de Ministros, mientras que la Constitucin anterior se limitaba a atribuir tal funcin a los Ministros en los asuntos de competencia de la cartera de su respectivo departamento. Por lo dems, al enunciar las atribuciones del Consejo de Ministros, el artculo 125 incluye como novedad la de aprobar los decretos de urgencia que dicta el presidente de la Repblica, siendo de resear que todo acuerdo del Consejo requiere el voto aprobatorio de la mayora de sus miembros (artculo 126), determinacin no especificada por el cdigo de 1979. No deja de constituir una novedad constitucional el hecho de que, a la par que se estipula la posibilidad de que el presidente del Consejo de Ministros pueda ser ministro sin cartera, se proceda (artculo 123) a enumerar sus atribuciones, que, en esencia, son: a) ser despus del presidente de la Repblica, el portavoz autorizado del gobierno; b) coordinar las funciones de los dems ministros, y c) refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los dems decretos y resoluciones que sealan la Constitucin y la ley. Las novedades que acabamos de enunciar, indudablemente, dan pie, de un lado, a reconocer la existencia de un cierto intento de potenciar el protagonismo del Consejo de Ministros y de su presidente, y de otro, para reconocer que el constituyente ha fortalecido el vnculo parlamentario existente entre el Congreso y el Consejo. Es decir, se aprecia una cierta parlamentarizacin del sistema de gobierno. Ahora bien, estas modificaciones no pueden conducirnos a olvidar que el presidente de la Repblica tiene siempre la ltima decisin sobre los asuntos de gobierno, lo que lleva a Rubio Correa52 a la conclusin de que la nueva norma suprema no ha cambiado la esencia de las cosas. Adems, tampoco cabe ignorar la relevancia de la decisin presidencial sobre la permanencia en el cargo de quienes deben controlarlo supuestamente, a travs del refrendo de sus actos. En efecto, el presidente de la Repblica nombra y remueve al presidente del Consejo y a los dems ministros, con acuerdo en este ltimo caso del presidente del Consejo. Si es el presidente
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Rubio Correa, Marcial, El modelo del Proyecto constitucional... , op. cit., p. 15.
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del Consejo es removido, se produce la crisis total del Gabinete . Y en ltimo trmino, como veremos ms adelante, el jefe del Estado tambin dispone de armas efectivas frente al Congreso, como es, por ejemplo, el ejercicio del derecho de disolucin. Las mltiples funciones que el presidente de la Repblica debe constitucionalmente asumir no dejan resquicio alguno a la duda acerca de su papel de director de la vida poltica en los principales asuntos de Estado. Sin embargo, la institucin del refrendo puede suscitar en este contexto algunas dudas acerca de si es capaz de llegar a trastocar la relacin presidente de la Repblica-Consejo de Ministros, caracterizada en buena medida por ese monopolio del Poder Ejecutivo que tiene el presidente de la Repblica. El artculo 120 de la nueva Carta reproduce el texto del artculo 213 del cdigo precedente, disponiendo que son nulos los actos del presidente de la Repblica que carecen de refrendacin ministerial . Analizando el tratamiento de esta cuestin en la Constitucin de 1979 sealbamos en otro momento53 que si el Consejo de Ministros estuviese vinculado con el Congreso por una relacin de confianza parlamentaria, asentada en una previa votacin de investidura, sera posible que, segn los supuestos de correlacin entre las fuerzas polticas, el refrendo pudiese operar en ciertos casos con una virtualidad limitadora de la capacidad operativa del Presidente; no dndose aquel presupuesto, como no se daba en puridad en la Constitucin de 1979, la formalidad del refrendo, como dijera Lambert,54 apenas si disminua la libertad de accin del presidente. Ahora bien, en la Constitucin de 1993 s que existe la votacin de investidura, por lo que debe constatarse desde el inicio de sus funciones que el Consejo de Ministros goza de la confianza parlamentaria. Por lo mismo, podra pensarse en el refrendo ministerial como instrumento delimitador de la capacidad funcional del presidente; ahora bien, el hecho de que el jefe del Estado pueda remover libremente al presidente del Consejo, como de que est facultado asimismo para disolver el Congreso en aquellos supuestos en que ste hubiere censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros, supongamos que ms proclives a las tesis presidenciales que a las congresuales, devala en gran medida la operatividad del refrendo como instrumento delimitador de la capacidad de actuacin del presidente de la Repblica.
53 Fernndez Segado, Francisco, Las relaciones entre los rganos de gobierno en la Constitucin del Per... , op. cit., p. 295. 54 Lambert, Jacques, Amrica Latina. Estructuras sociales e instituciones polticas , op. cit., pp. 534-535.
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En definitiva, creemos que puede seguir mantenindose la tesis sostenida por Eguiguren55 al analizar la Constitucin de 1979: a su juicio, el presidente de la Repblica conjuga las funciones de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, figura que es propia del rgimen presidencial clsico, aunque, a diferencia de ste, se mantenga la estipulacin de nulidad de los actos del presidente de la Repblica que no cuentan con refrendo ministerial, como una forma de control y limitacin intraorgnica en el Poder Ejecutivo frente a los actos presidenciales, si bien no es menos cierto que el refrendo ministerial, instalado en el ao de 1828, nunca ha sido un lmite real para el presidente.
4. Las relaciones entre Poder Ejecutivo y Poder Legislativo La Constitucin de 1993, al igual que haca la que le precede, dedica un captulo a las relaciones del Ejecutivo con el Legislativo, fortaleciendo, como ya hemos tenido oportunidad de destacar, la introduccin de variables parlamentarias en el sistema presidencial. Hasta hoy, la introduccin de tales variables no ha logrado, como bien advierte Quiroga Lavi,56 su objetivo de moderar la concentracin de poder en el Presidente. Ms an, algn sector doctrinal,57 a la vista del funcionamiento del sistema con la anterior Constitucin, ha llegado a tildar al Per de monarqua republicana, queriendo con ello subrayar la omnipotencia del poder del presidente de la Repblica. Con ms rigor, Garca Belande,58 atendiendo a la anterior ordenacin constitucional, al desarrollo histrico peruano y, sobre todo, a la praxis poltica, ha sostenido que la forma de gobierno del Per responde a un modelo presidencial disminuido, atenuado o frenado, toda vez que las grandes decisiones las tiene, en ltima instancia, el presidente de la Repblica, atemperado por controles polticos y, en cierto sentido, por la opinin pblica y los partidos polticos. Y en direccin no muy distante, Eguiguren,59 tras constatar que el rgimen poltico peruano, en lo que hace a las
55 Eguiguren Praeli, Francisco Jos, Las relaciones entre Gobierno y Parlamento: elementos para una propuesta de reforma en el Per , en el colectivo, Formas de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento, op. cit., pp. 158 y ss.; en concreto, pp. 165-166. 56 Quiroga Lavi, Humberto, Derecho Constitucional Latinoamericano , op. cit., p. 295. 57 Paz Soldn, Jos Pareja, El rgimen presidencial en la Constitucin de 1979 , en Derecho (Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per), nm. 35, diciembre 1981, pp. 151 y ss.; en concreto, p. 151. 58 Garca Belande, Domingo, Forma de gobierno en la Constitucin peruana , en Revista de Estudios Polticos, nm. 74 (nueva poca), octubre-diciembre 1991, pp. 615 y ss.; en concreto, p. 628 59 Eguiguren Praeli, Francisco J., Las relaciones entre Gobierno y Parlamento: elementos para una propuesta de reforma en el Per , op. cit., pp. 160, 174 y 183, respectivamente.
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relaciones Gobierno-Parlamento, sin dejar de enmarcarse en una relacin de tipo presidencial, ha ido adicionndole numerosas instituciones tpicamente parlamentarias, destinadas a atenuar el poder del presidente de la Repblica, precisa que el diseo adoptado por la Constitucin de 1979 no slo evidencia una fuerte dosis de rigidez en esas relaciones, sino que ofrece un resultado que en general no ha sido positivo. Y ello por cuanto que el rgimen hbrido peruano ha propiciado que cuando el Poder Ejecutivo ha contado con mayora en el Parlamento, el presidente ha dispuesto de mucho mayor poder del que le correspondera en un rgimen presidencial, mientras que cuando ha carecido de esa mayora, su poder formal se ha visto tan debilitado que las relaciones con la oposicin han propiciado un cuadro de crisis e inestabilidad poltica que usualmente ha culminado en un golpe de Estado. Desde luego, el peculiar sistema de relaciones Ejecutivo-Legislativo diseado en 1979 acoga partes de todos los modelos, no siempre, como dice Melo,60 perfectamente estructuradas, circunstancia que ha generado muchas veces fricciones entre los rganos del Estado. La nueva Constitucin, como en algn aspecto ya hemos tenido ocasin de sealar, ha alterado en cierto modo el marco de las relaciones Legislativo-Ejecutivo. Estas son las innovaciones ms significativas que podemos sealar: a) Establecimiento de una votacin de investidura a los efectos de que el Consejo de Ministros pueda vlidamente asumir el ejercicio de sus funciones, a cuyo fin ha de plantear, como tuvimos oportunidad de sealar ya, la cuestin de confianza dentro de los treinta das de la asuncin de funciones. b) Habilitacin al presidente del Consejo de Ministros para que pueda plantear ante el Congreso una cuestin de confianza a nombre del Consejo, en el bien entendido de que si esa confianza es rehusada, se produce la crisis total del Gabinete . Es cierto que la Constitucin de 1979, implcitamente, admita la posibilidad de una solicitud de confianza a la Cmara de Diputados por iniciativa ministerial, pero del tenor del artculo 226 se desprenda que la cuestin de confianza responda a una iniciativa estrictamente individual de un Ministro, no del conjunto del Gabinete, posibilidad sta que tambin acoge la actual Constitucin. c) Concrecin de un plazo dentro del cual debe tener lugar la aceptacin por el presidente de la Repblica de la dimisin del Consejo de Ministros objeto de una mocin de censura aprobada por el Congreso o, en su caso, del Ministro que, individualmente, haya sido censurado; ese plazo queda fijado en las setenta y dos horas siguientes a la aprobacin de la censura.
60 Melo, Jorge, Control parlamentario , en Francisco Eguiguren Praeli (dir.), La Constitucin peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin, op. cit., pp. 495 y ss.; en concreto, p. 537.
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d) Supresin de la anterior exigencia constitucional de una mayora altamente cualificada para que una mocin de censura pueda ser aprobada por el Congreso durante el ltimo ao de su mandato. En efecto, mientras la Constitucin de 1979 exiga al efecto una mayora de, por lo menos, dos tercios del nmero legal de diputados, la de 1993 omite toda referencia a este requisito. e) Habilitacin al presidente de la Repblica para disolver el Congreso cuando ste haya censurado o negado su confianza a tan slo dos Consejos de Ministros, mientras que el cdigo anterior exiga que esa sancin de la responsabilidad poltica hubiese afectado al menos a tres Consejos de Ministros. f) Supresin de la limitacin constitucional de no poder ejercer el presidente de la Repblica su facultad disolutoria sino una sola vez durante su mandato, contemplada por la Constitucin de 1979 respecto de la Cmara de Diputados (el Senado no poda ser disuelto), lo que entraa que no existe lmite cuantitativo alguno para el ejercicio presidencial de la facultad disolutoria, si bien, por contra, la Constitucin de 1993 mantiene el lmite, ya anteriormente contemplado, de no poder disolver el Congreso en el ltimo ao de su mandato, ni tampoco bajo el estado de sitio (la Constitucin de 1979 ampliaba este lmite tambin al estado de emergencia). g) Previsin de que una vez reunido el nuevo Congreso elegido tras la disolucin, pueda censurar al Consejo de Ministros, o negarle la cuestin de confianza, despus de que el presidente del Consejo haya expuesto ante el Congreso los actos del Poder Ejecutivo durante el interregno parlamentario. En ese interregno, el Ejecutivo legislar mediante decretos de urgencia, de los que habr de dar cuenta a la Comisin Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que ste se instale, lo que encierra de hecho una ausencia de fiscalizacin de esas producciones normativas del Congreso. Las innovaciones introducidas por la nueva Carta del Per en el mbito de las relaciones Legislativo-Ejecutivo no creemos que alteren de modo significativo el marco existente en este punto con anterioridad. En efecto, pensamos que puede seguir mantenindose que el presidente de la Repblica ostenta el liderazgo ejecutivo sin que por sus actos responda ante el Congreso, que debe entonces llevar a cabo su labor de fiscalizacin a travs de los ministros individualmente considerados o del propio Consejo de Ministros, debiendo tener presente al efecto que en muchos casos los ministros son, como ha advertido Bernales,61 simples ejecutores, teniendo unas atribuciones reales que hacen que ms que como ministros acten como secretarios del presidente de la
61 Bernales B., Enrique, El funcionamiento del sistema poltico de la Constitucin de 1979 , en el colectivo, La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 137 y ss.; en concreto, pp. 153-154.
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Repblica, y a su vez que el presidente del Consejo de Ministros, ms que autntico jefe de gobierno es un coordinador del gabinete. Bien es cierto que la necesidad de una relacin fiduciaria, desde el mismo momento del inicio del ejercicio de sus funciones, por parte del Consejo de Ministros y respecto del Congreso, supone introducir un elemento propio de un rgimen parlamentario, pero no podemos olvidar que, en todo caso, la remocin decidida por el presidente de la Repblica sin lmite alguno, conduce a una crisis total de Gabinete , con lo que, en ltimo trmino, ste depende de la doble confianza del Congreso y del presidente, con lo que aquella relacin fiduciaria no resta un pice los poderes presidenciales, si bien, en alguna medida, es indudable que fuerza al presidente de la Repblica a nombrar a un presidente del Consejo que sintonice polticamente con la mayora de la Cmara, aunque el constituyente, a modo de contrapartida, reduce de tres a dos el nmero de Consejos de Ministros que han de ser censurados necesariamente para que el jefe del Estado quede habilitado para disolver el Congreso. Esta condicin esencial nos pone sobre aviso acerca del verdadero significado de la disolucin presidencial. No se trata con ella, como a la postre viene siendo comn en los sistemas parlamentarios, de anticipar los comicios a un momento propicio para el partido gubernamental o, si se prefiere, para la formacin que respalde al presidente de la Repblica; tal finalidad, por otra parte, carecera de sentido, pues la Cmara elegida extraordinariamente sustituye a la anterior, limitndose a completar el perodo constitucional del Congreso disuelto. Tampoco creemos que la disolucin sea un mecanismo mediante el que una magistratura arbitral zanja un conflicto frontal entre el Congreso y el Consejo de Ministros. Por el contrario, la disolucin, a nuestro entender, opera a modo de amenaza frente al Congreso a fin de que ste se avenga a tolerar, llegado el caso, gobiernos de mayora presidencial . De esta forma, la disolucin se ofrece como un arma potencialmente eficaz en manos del Jefe del Estado. A este respecto, no deja de ser significativo que la doble censura haya de recaer sobre el Consejo de Ministros, no contabilizndose las que tengan como destinatarios a los ministros individualmente considerados. Por lo dems, la supresin del anterior lmite constitucional, de una sola disolucin del Congreso durante el mandato del presidente de la Repblica, refuerza an ms si cabe la eficacia potencial de este mecanismo en manos del presidente. Digamos por ltimo que mientras la Constitucin de 1979 dispona que el decreto disolutorio haba de ser motivado, incluyendo la convocatoria de elecciones en el plazo perentorio de treinta das, la nueva Carta fundamental omite toda referencia a la motivacin y ampla el plazo dentro del cual deben realizarse los comicios para un nuevo Congreso: dentro de los cuatro meses de
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la fecha de disolucin. Por el contrario, acoge una garanta adicional: la imposibilidad de alterar el sistema electoral preexistente, garanta en cierto modo presente en 1979, si bien la Carta de esta fecha se limitaba a disponer que la convocatoria de elecciones deba llevarse a cabo de acuerdo con la ley electoral en vigor al tiempo de la disolucin. En lo que ambas Constituciones coinciden es en la necesidad de que si los comicios no se efectuaran dentro del plazo sealado, el Congreso disuelto se rena de pleno derecho, recobrando sus facultades y destituyendo al Consejo de Ministros. 5. El Poder Judicial La Constitucin de 1979 dedicaba una amplia atencin al Poder Judicial: un largo captulo al que haban de adicionarse otros dos relativos al Consejo Nacional de la Magistratura y al Ministerio Pblico. Es endmica en el Per la crtica al funcionamiento de la administracin de justicia que, como se ha advertido,62 deviene arcaica, flemtica y codiciosa por razones de muy dispar naturaleza que van desde la falta de sensibilidad social de algunos jueces, hasta las fallas de los mecanismos de nombramiento y formacin.63 En ltimo trmino, la mediatizacin del Poder Judicial por el Ejecutivo ha venido siendo una realidad ms o menos constatable. Como recuerda Garca Belande,64 todo el proceso histrico del Per ha estado signado por el deseo del poder poltico de manejar a los jueces. En este marco, una de las cuestiones ms relevantes haba de ser la del acceso a la carrera judicial y nombramiento de los jueces. La Constitucin de 1979 opt por el establecimiento de un rgano tcnico, el denominado Consejo Nacional de la Magistratura, adoptado del constitucionalismo europeo, que en el punto que nos ocupa iba a disponer de un papel de iniciativa, ya que los jueces eran nombrados finalmente por el presidente de la Repblica con la ulterior ratificacin del Senado respecto de los vocales de la Corte Suprema. mientras las propuestas para el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema correspondan al Consejo Nacional, para las atinentes a los magisDurn Abarca, Washington, El Estado Regional Peruano. Una propuesta , op. cit., pp. 64-65. Figueroa Bernardini, Ernesto, en un interesante trabajo sobre Los jueces y el sistema judicial peruano , publicado dentro de la Seccin de Ciencias Jurdicas del Dominical de El Comercio de Lima (edicin de 2 de abril de 1989), escriba al respecto que: Los requisitos exigidos para el ingreso al Poder Judicial son mnimos y generales: los exmenes o entrevistas tomados a los postulantes no reflejan la aptitud de los mismos y no son tcnicos, y la formacin, capacitacin y especializacin de los cuadros judiciales peruanos han sido prcticamente nulas, debiendo el magistrado aprender y formarse en el desempeo de su cargo . 64 Garca Belande, Domingo, La Constitucin traicionada, op. cit., p. 50.
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trados de primera instancia y dems cargos de inferior jerarqua se creaba un Consejo Distrital de la Magistratura en cada sede de Corte, presidido por el fiscal ms antiguo del distrito e integrado por los dos magistrados ms antiguos de la Corte y por dos representantes elegidos por el Colegio de Abogados de la jurisdiccin. Las propuestas deban hacerse previo concurso de mritos y evaluacin personal. Como pone de relieve la doctrina,65 la experiencia que ha deparado este sistema ha sido negativa. Se ha demostrado que es un sistema que afecta severamente la independencia de los jueces, pues tienden a ser los tributarios del poder poltico, ya que su ingreso en la carrera judicial y la promocin dentro de ella dependen de la decisin poltica. Por lo mismo, se ha propugnado un sistema que entregara la responsabilidad del nombramiento a un rgano tcnico como es el caso del Consejo Nacional de la Magistratura o cualquier otro rgano equivalente.66 La nueva Constitucin ha dado en esta materia pasos muy significativos en orden a fortalecer la independencia judicial. De un lado, la Constitucin prev la participacin popular en el nombramiento y revocacin de los magistrados, conforme a lo que disponga la ley (artculo 139.17), determinacin radicalmente novedosa y que, aunque inicialmente pensada para los Jueces de Paz que, segn prescribe el artculo 152, provienen de eleccin popular, a modo de experiencia previa con vistas a la ampliacin de la misma caso de entenderse positiva, no resulta constitucionalmente delimitada a aqullos.67 Una opcin de esta naturaleza requiere de unas cautelas muy notables a la hora de su aplicacin. En esta misma direccin de incentivar la participacin popular hay que ubicar la previsin del artculo 149, a cuyo tenor, las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona, debiendo el legislador establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y dems instancias del Poder Judicial. De otro lado, en los restantes supuestos, es el Consejo Nacional de la Magistratura el que se encarga de la seleccin y el nombramiento de los jueces y fiscales, a cuyo efecto el artculo 151 de la nueva Carta contempla la ex65 Belande L. de R., Javier de, Apuntes para una agenda sobre la reforma constitucional: Poder Judicial , en Lecturas sobre temas constitucionales, op. cit., nm. 8, pp. 49 y ss.; en concreto, p. 57. 66 Idem, p. 58. 67 El ltimo prrafo del artculo 152 de la vigente Constitucin habilita al legislador para que establezca por ley la eleccin de los jueces de Primera Instancia, determinado a la par los mecanismos pertinentes. En todo caso, conviene significar que la eleccin popular no est contemplada para ningn otro juez o magistrado.
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istencia de una Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder Judicial y a la que se encarga la formacin y capacitacin de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos de su seleccin. El Consejo Nacional de la Magistratura, como acabamos de sealar, previo concurso pblico de mritos y evaluacin personal, es el rgano competente para el nombramiento de los jueces y fiscales de todos los niveles, con la salvedad anteriormente apuntada. Dichos nombramientos requieren del voto conforme de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. Asimismo, cada siete aos, el Consejo Nacional ha de ratificar, en su caso, a los jueces y fiscales de todos los niveles, en el bien entendido de que los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico, debiendo precisarse que la no ratificacin nada tiene que ver con el ejercicio de la potestad disciplinaria.68 En cuanto a la revocacin popular de los jueces, hay que entenderla circunscrita a aquellos que sean elegidos por el propio pueblo, no a los restantes. La Constitucin se limita al respecto a remitirse a la ley (artculo 139.17). En cualquier caso, conviene no olvidar que, con carcter general, el artculo 146.3 de la Carta del Per dispone que la permanencia en el servicio se garantiza por el Estado a los magistrados judiciales mientras observen conducta e idoneidad propias de su funcin, previsin, es cierto, preexistente en la anterior Norma suprema, pero que no por ello deja de ser altamente significativa, mucho ms con e1 nuevo espritu con que se trata de disear al Poder Judicial en 1993. La trascendencia de la potestad de nombramiento de los magistrados otorga un papel muy relevante en el plano constitucional al Consejo Nacional de la Magistratura y, a la par, remite con toda crudeza al problema de la independencia real del Consejo en orden a determinar el autntico grado de independencia frente al Ejecutivo de los miembros integrantes del Poder Judicial. En la Constitucin de 1979 el Consejo estaba integrado por siete miembros: el Fiscal de la Nacin, que lo presida, dos representantes de la Corte Suprema, un representante de la Federacin Nacional de Colegios de Abogados del Per, un representante del Colegio de Abogados de Lima y dos representantes de las facultades de derecho de la Repblica. Los miembros del Consejo eran elegidos cada tres aos, no estando sujetos a mandato imperativo. La Constitucin vigente mantiene en siete el nmero de integrantes del Consejo, si bien prev que el propio Consejo pueda ampliarlo a nueve, con
68 La ratificacin de los magistrados no es desconocida en el Per, sino que ya en la Constitucin de 1933, e incluso en la Carta de 1920, fue contemplada cada cinco aos, disponindose que aquellos magistrados que no superasen las pruebas respectivas haban de quedar en situacin de disponibilidad, sin poder ya regresar al Poder Judicial.
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dos miembros adicionales elegidos en votacin secreta por el mismo Consejo, entre sendas listas propuestas por las instituciones representativas del sector laboral y del empresarial. Los siete miembros iniciales del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos, en todos los casos por votacin secreta, por las instancias siguientes: uno por la Corte Suprema constituida en Sala Plena; uno por la Junta de Fiscales Supremos; uno por los miembros de los colegios de abogados del pas; dos por los miembros de los dems colegios profesionales del pas; uno por los rectores de las universidades nacionales y uno ms, finalmente, por los rectores de las universidades particulares. La eleccin lo es por un perodo de cinco anos, requirindose para ella iguales requisitos que para ser Vocal de la Corte Suprema, salvo el especficamente contemplado por el artculo 147.4 de la Constitucin, que es el que podramos considerar como propiamente cualificador de la competencia profesional como jurista del electo. Los miembros del Consejo de la Magistratura pueden ser removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado por el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de sus miembros (artculo 157). La nueva composicin del Consejo Nacional de la Magistratura nos da pie para varias reflexiones. Ante todo, parece claro que mientras en el sistema constitucional anterior se pretendi que en la eleccin del Consejo tan slo participasen instancias jurdicas, fueren de carcter judicial, profesional o acadmico, circunstancia fcilmente comprensible si se advierte que nos hallamos ante un rgano llamado a cumplir una funcin ntimamente imbricada en el mundo del derecho, en la nueva ordenacin constitucional esta pretensin ha sido desechada: slo tres de los siete miembros iniciales del Consejo son elegidos por instancias especializadas jurdicamente, mientras que los otros cuatro la mayora pues lo son por instancias profesionales o acadmicas que no tienen necesariamente que hallarse vinculadas con el mundo del derecho, consideracin que bien puede proyectarse asimismo respecto de quienes han de elegir a los dos miembros adicionales del Consejo. No se nos oculta que con ello se est restando protagonismo a un conjunto de instituciones en las que, por propia experiencia, podemos constatar que exista un ambiente notablemente contrario al presidente Fujimori: absolutamente significativo al efecto resulta la supresin constitucional de la intervencin que la anterior Carta de 1979 otorgaba al Colegio de Abogados de Lima, sin ningn gnero de dudas, una de las instituciones vinculadas con el mundo del derecho de mayor importancia y peso especfico de todo el pas, con una trayectoria jurdicamente rigurosa y, por lo mismo, radicalmente opuesta a un presidente
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autogolpista y absolutamente desdeoso frente a los ms elementales conceptos del Estado de derecho. A todo ello ha de unirse el hecho, desde luego muy preocupante, de que la Constitucin no exija ningn requisito de cualificacin jurdica para poder acceder al Consejo de la Magistratura, pues los tres requisitos que se mantienen del artculo 147 tan slo exigen: ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de 45 aos. En definitiva, no parece que puedan hacerse objeciones apriorsticamente frente a la falta de independencia de quienes han de incorporarse al Consejo, pero resulta preocupante la desvinculacin con el mundo del derecho que reflejan tanto la mayora de las instancias legitimadas para la eleccin, como la ausencia constitucional de una exigencia de cualificacin jurdica profesional respecto de quienes vayan a ser elegidos miembros del Consejo. Por lo dems, al Consejo de la Magistratura compete la funcin de aplicar la sancin de destitucin a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias, siendo la resolucin final, que requiere de motivacin y de la previa audiencia del interesado, inimpugnable. Es decir, el Consejo es el rgano del que depende cuanto atae a la seleccin, nombramiento, ratificacin y en su caso, destitucin de los jueces y magistrados. Pero, y he aqu una notable incongruencia, de ello no cabe derivar que se trate del rgano de gobierno del Poder Judicial. En puridad, la Constitucin de 1979 no defini el gobierno del Poder Judicial. Habra de ser la Ley Orgnica del Poder Judicial (Decreto Legislativo nm. 767) la que creara el Consejo de Gobierno del Poder Judicial dentro de la Corte Suprema y otros rganos de gobierno en instancias inferiores. La doctrina se inclinara por la necesidad de disear un rgano de gobierno del Poder Judicial autnomo de la Corte Suprema69 o, de modo ms genrico, por la conveniencia de perfeccionar el sistema de gobierno de la judicatura.70 La Constitucin de 1993 no ha alterado en este punto el sistema preexistente, por cuanto su artculo 144 considera que el presidente de la Corte Suprema lo es tambin del Poder Judicial, a la vez que califica a la Sala Plena de la Corte Suprema como el rgano mximo de deliberacin del Poder Judicial, siendo de resear que este Poder, entre otras, tiene la competencia de elaborar y presentar ante el Poder Ejecutivo su propio proyecto de presupuesto,
69 Belande L. de R., Javier de, Apuntes para una agenda sobre la reforma constitucional: Poder Judicial , op. cit., pp. 53-54. 70 Quiroga Len, Anbal, Las garantas constitucionales de la administracin de justicia , en el colectivo, La Constitucin diez aos despus, op. cit., pp. 289 y ss.; en concreto, p. 307
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como tambin la de sustentarlo ante el Congreso. Como verdadero Poder del Estado, dispone asimismo del derecho de iniciativa legislativa en las materias que le son propias. En definitiva, a la vista de todo ello es claro que no resulta defendible caracterizar al Consejo de la Magistratura como el rgano de gobierno del Poder Judicial, calificacin que tampoco es aceptable respecto de la Sala Plena de la Corte Suprema, por cuanto todo lo relativo al personal que integra el Poder Judicial depende de aquel Consejo. Hemos de reconocer, en ltimo trmino, que la Constitucin intenta dar un paso adelante en favor de la independencia del Poder Judicial al hacer depender la carrera judicial de un rgano de composicin plural en el que estn representados a la par que algunos de los poderes del Estado, buen nmero de instituciones de la sociedad civil. Admitiendo lo positivo del intento, hay que recordar que las incongruencias constitucionales precedentemente expuestas arrojan serias sombras de duda acerca de la operatividad del Consejo Nacional de la Magistratura, si bien no es menos cierto que algunas de las fallas comentadas pueden ser en buena medida salvadas a travs del ulterior desarrollo legislativo. Otra significativa novedad, que ha de ser positivamente valorada, la encontramos en el procedimiento de eleccin del Fiscal de la Nacin. La anterior Constitucin no estableca un procedimiento especfico a tal efecto; sin embargo, s determinaba que los fiscales ante la Corte Suprema haban de ser nombrados por el presidente de la Repblica con la aprobacin del Senado, tras lo que precisaba que se haban de turnar cada dos aos en la Fiscala de la Nacin. La nueva Carta constitucional, bien al contrario, dispone (artculo 158) que el Ministerio Pblico es autnomo, habiendo de presidirlo el Fiscal de la Nacin, quien es elegido por un perodo de tres aos, prorrogable por reeleccin slo por otros dos, por la Junta de Fiscales Supremos, siendo de resear que los miembros del Ministerio Pblico son, a su vez, nombrados con iguales requisitos y por el mismo procedimiento a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categora, lo que es tanto como decir que corresponde al Consejo Nacional de la Magistratura nombrar y ratificar a los Fiscales ante la Corte Suprema, que a su vez sern quienes procedan a elegir al Fiscal de la Nacin. Sealemos para terminar que el artculo 159.7 de la Constitucin otorga al Ministerio Pblico el ejercicio de la iniciativa legislativa en las materias que le son propias, tal y como dispone el artculo 107, como asimismo la facultad de dar cuenta al Congreso o al presidente de la Repblica de los vacos o defectos de la legislacin.
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VI. LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES

Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. La Carta poltica de 1993, en la lnea marcada por la inmediatamente anterior, dedica uno de sus ttulos (el ttulo V) a las garantas constitucionales, procediendo dentro del mismo, de un lado, a enumerarlas y, de otro, a contemplar al Tribunal Constitucional, concebido como el rgano de control de la Constitucin. Por lo que atae a las garantas constitucionales, el primer rasgo a destacar es que no slo se han mantenido las cuatro contempladas por la Carta de 1979 (accin de habeas corpus, accin de amparo, accin de inconstitucionalidad y accin popular), sino que se han acogido adems dos nuevas garantas: la accin de habeas data y la accin de cumplimiento. La accin de habeas corpus sigue procediendo ante todo hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace la libertad individual. Sin embargo, la nueva Carta poltica, en una direccin que nos recuerda la hipertrofia del habeas corpus que se ha manifestado en el Per en determinados perodos de su historia constitucional,71 ampla el mbito material de esta institucin a los derechos constitucionales conexos a la libertad individual. Bien es verdad que la nueva Constitucin no hace sino reiterar lo ya establecido por la Ley nmero 23,506. La accin de amparo procede contra todo hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los dems derechos reconocidos por la constitucin. Sin embargo, la nueva Carta fundamental del Per delimita negativamente el mbito de esta accin al prescribir que la misma no procede contra normas legales en abstracto ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. En relacin a la primera de las causas de improcedencia, no contemplada por la anterior Constitucin, es preciso advertir que el artculo 3 de la Ley 23.506, de 7 de diciembre de 1982, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, prev la procedencia de ambas acciones de garanta an en el supuesto de que la violacin o amenaza se base en una norma que sea incompatible con la Constitucin. Es decir, que cabe utilizar la va del amparo para hacer frente a una norma legal cuando sta vulnerase el derecho susceptible de amparo Constitucional. Este supuesto es
71 La primera Ley de Hbeas Corpus que existi en el Per, promulgada en 1897, destinaba la institucin exclusivamente a la proteccin de la libertad individual, al igual que hara la Constitucin de 1920, primera en elevar al ms alto rango jurdico el citado instituto garantista. Sin embargo, la Constitucin de 1933 ampliara de modo extraordinario el mbito material del hbeas corpus, extendindolo a la proteccin de los derechos sociales. La Constitucin de 1979 retornara al sentido originario de la institucin.
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distinto del contemplado por la Constitucin, pues aqu se trata de un control en concreto, al hilo de la aplicacin de una norma, en el que la norma contraria al derecho se inaplica. Respecto de la segunda de las causas de inadmisibilidad de la accin de amparo. El silencio de la Constitucin de 1979 en este aspecto fue resuelto por el artculo 6.2 de la Ley 23506, en un sentido idntico al ahora constitucionalizado, esto es, en el de la no procedencia de la accin contra una resolucin judicial emanada de un procedimiento regular, solucin legal desde luego discutible, si bien la mejor doctrina72 la justificara en las exigencias del principio de la seguridad jurdica. La accin de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. La accin popular, que procede por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen. Junto a estas cuatro acciones de garanta, la Constitucin de 1993 incorpora otros dos nuevos instrumentos garantistas: la accin de habeas data y la accin de cumplimiento. a) La accin de habeas data responde a la nueva dimensin que ha asumido el right to privacy, por virtud de la cual ya no se entiende tan slo en un sentido puramente negativo, de rechazo de la intromisin de extraos en la vida privada, o de la transmisin de informaciones a ella referidas, como lo concibieran en 1891 Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis, en su conocido trabajo publicado en la Harvard Law Review en tesis que hara suya el Tribunal Supremo norteamericano al concebir el derecho a la intimidad como el derecho to be let alone. Bien al contrario, este derecho ha pasado a tener un contenido positivo por el que se reconoce a cada persona el ejercicio de un control sobre el uso de los propios datos personales recogidos en un archivo electrnico de un centro de proceso de datos. Se trata, pues, del derecho a controlar las informaciones sobre la propia persona, y a garantizarlo responde la nueva accin, acogida, entre otros cdigos constitucionales, por el inciso LXXII del artculo 5 de la Constitucin de Brasil de l988, como tambin, por el artculo 15 de la Constitucin de Colombia de 1991. A tal efecto, el artculo 200.3 de la Carta del Per vigente considera como garanta constitucional la accin de habeas data, que procede contra el hecho u omisin, por
72 Borea Odra, Alberto, El amparo y el Habeas Corpus en el Per de hoy, Lima, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 1985, p. 47.
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parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos a que se refieren los incisos quinto, sexto y sptimo del artculo 2: derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier autoridad pblica; derecho a que los servicios informticos no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal y familiar, y derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, as como a la voz y a la imagen propias. Bien es cierto que no faltan autores que entienden que esta accin se ha querido aplicar en algunos casos para amedrentar el ejercicio de las libertades informativas. b) La accin de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades legales. Se trata de una accin de trmite sumarsimo que, como bien se ha advertido,73 parece perfectamente adecuada a la realidad social en la que muchas veces se posterga la aplicacin de las normas cuando la administracin no comulga con ellas, actitud tan frecuente que ha dado lugar al dicho popular de acato pero no cumplo . Esta accin guarda cierta relacin con la injunction, si bien la doctrina peruana no ha delimitado en claridad su origen. La nueva Carta poltica del Per, en lo que ha de ser considerada como una novedosa y muy positiva norma, prescribe en el mismo artculo 200 que el ejercicio de las acciones de habeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin (estado de emergencia y estado de sitio). La anterior Carta poltica guardaba un absoluto mutismo al respecto. Este silencio fue finalmente aclarado por el artculo 38 de la Ley nmero 23.506, anteriormente referida, que estableci la no procedencia de las acciones de habeas corpus y de amparo respecto de las garantas y derechos sealados en el artculo 231 de la Constitucin (precepto que contemplaba los estados de emergencia y de sitio y, al hilo de su regulacin, las garantas que durante su vigencia podan ser suspendidas), durante el tiempo de su suspensin. La determinacin legal precedente dio pie para un amplio debate doctrinal que oscil desde quien reclam la justiciabilidad de las medidas que las autoridades hubieren de adoptar durante la suspensin de derechos, considerndola una meta a alcanzar por el ordenamiento jurdico del Per,74 hasta quien interpret que cabe la interposicin de la accin de habeas corpus, aun en
73 74
Rubio Correa, Marcial, El modelo del proyecto constitucional... , op. cit., p. 12. Borea Odra, Alberto, El Amparo y el Habeas Corpus en el Per de hoy, op. cit., p. 288.
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estado de emergencia, con apoyo en el ordenamiento internacional de derechos humanos.75 De esta forma, la nueva previsin constitucional, bien es verdad que recogiendo lo ya establecido por una ley de 1991, ha venido a poner fin al largo debate existente, ofreciendo una solucin que nos parece perfectamente coherente con las exigencias de un Estado de derecho. II. La Constitucin de 1993, en la lnea ya avanzada por la de 1979, acoge en su ttulo V la institucin del Tribunal Constitucional, rgano de control de la Constitucin, autnomo e independiente. La institucionalizacin por la Carta poltica anterior de un Tribunal de Garantas Constitucionales, denominacin inspirada en la acogida por el texto del Anteproyecto de la Constitucin espaola de 1978, supuso la instauracin en el Per de un modelo mixto de control de la constitucionalidad de las leyes.76 Ese modelo acoga elementos del control concentrado por cuanto el Tribunal era competente para declarar, a peticin de parte, la inconstitucionalidad total o parcial de las leyes. Ahora bien, junto a este tipo de control hallamos elementos propios del control difuso, pues el artculo 236 de la Constitucin anterior determinaba que en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el juez haba de preferir la primera, previsin que no era sino la consecuencia obligada de la primaca normativa de la Constitucin y que conduca, en definitiva, a un modelo anlogo al norteamericano. Es decir, por un lado, la Constitucin creaba un Tribunal ad hoc con capacidad para enjuiciar la constitucionalidad de una ley y derogarla con efectos erga omnes, mientras que por el otro, facultaba a los rganos jurisdiccionales ordinarios, independientemente de su jerarqua y especialidad, para calificar en un caso concreto y slo con efectos inter partes, la inconstitucionalidad de las leyes y de las normas de rango jerrquico inferior, pudiendo el rgano judicial apartarse de su texto expreso para resolver el conflicto material con la aplicacin de otras normas legales subsidiarias o de los principios generales del derecho. La implantacin del Tribunal de Garantas obedeci a una clara motivacin jurdicopoltica: la desconfianza que se tena del Poder Judicial, el cual, a travs de su historia inmediata anterior, no haba tenido un comportamiento
75 Aliaga Abanto, scar, La Constitucin peruana, derechos humanos y libertad fsica , en Francisco Eguiguren Praeli (dir.), La Constitucin Peruana de 1979 y sus problemas de aplicacin, op. cit., pp. 19 y ss.; en concreto, p. 91. 76 Nuestro ordenamiento afirma Quiroga Len contiene los dos grandes sistemas de control de la constitucionalidad superpuestos en lo que podramos denominar un subsistema mixto o sistema dual. Quiroga Len, Anbal, las garantas constitucionales de la administracin de justicia , op. cit., p. 335.
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institucional audaz, generoso y realmente protector de los derechos fundamentales.77 La concepcin del Tribunal como rgano de control de la Constitucin (artculo 296 de la Constitucin de 1979) se refera, a juicio de la doctrina;78 a la defensa de la Constitucin que, a su vez, en esencia, comprenda la de los derechos humanos. El Tribunal, que quedaba compuesto por nueve miembros (tres designados por el Congreso, tres por el Poder Ejecutivo y los tres restantes por la Corte Suprema de Justicia) y tena jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica, siendo su sede la ciudad de Arequipa, era competente para, de un lado, declarar, a peticin de parte, la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravinieren la Constitucin por la forma o por el fondo, y de otro, conocer en casacin las resoluciones denegatorias de la accin de habeas corpus y de la accin de amparo, agotada la va judicial. El funcionamiento del Tribunal desde que entrara en funciones en noviembre de 1982 vino caracterizado por el hecho de que la abrumadora mayora de causas vistas correspondera a casos de amparo y, en mucha menor medida, a casos de habeas corpus, mientras que las acciones de inconstitucionalidad ocuparon tan slo marginalmente su labor. Slo conoci de un total de quince acciones de inconstitucionalidad en diez aos, y de ellas slo en un caso una ley fue declarada inconstitucional, en un asunto, por lo dems, realmente intrascendente. Sin embargo, lo ms controvertible, y as se subray en el Forum sobre el Tribunal de Garantas organizado por la Comisin Andina de Juristas en agosto de 1986,79 de la produccin de resoluciones de este rgano sera la falta de uniformidad en su produccin jurisprudencial, siendo habitual las variaciones de criterios para resolver situaciones similares, circunstancia que restara mucha importancia al Tribunal como fuente generadora de sustantivos elementos orientadores y uniformizadores para la vigencia de la Constitucin en el pas. Por lo dems, las crticas sobre el Tribunal provinieron de flancos muy diversos. Y as, mientras, de un lado, se ha censurado que el Tribunal venga a constituir una especie de cuarta instancia, colocndose por encima de la Corte Suprema y propiciando un verdadero caos al eliminar, prcticamente,
77 Garca Belande, Domingo, El primer fallo del tribunal de Garantas Constitucionales , Ius et Praxis, Universidad de Lima, 1984, nm. 4, pp. 115 y ss., en concreto p. 116. 78 Pelaes Bazn, Mario, El Tribunal de Garantas Constitucionales, 2a. ed., Miraflores (Lima), Ed. Vicente Ramos Solsol, 1980, p. 10. 79 Consejo Latinoamericano de Derecho y DesarrolloComisin Andina de Juristas: Derechos ciudadanos y Tribunal de Garantas Constitucionales , en El Comercio, Lima, edicin del 29 de agosto de 1986.
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la cosa juzgada,80 de otro, se ha criticado la excesiva reserva con que se acoge en la Constitucin de 1979 la legitimacin para recurrir en va de inconstitucionalidad.81 Al margen ya de las diversas crticas formuladas, lo cierto es que existe cierta coincidencia doctrinal en que uno de los problemas ms serios que tuvo el Tribunal de Garantas para su funcionamiento fue el de la excesiva politizacin en el nombramiento de sus miembros,82 adems ya de la timidez frente al poder, la ausencia de una definicin clara y valiente de su propio papel y la inexistencia de una verdadera preparacin y capacitacin judicial de buen nmero de los magistrados del Tribunal.83 Cuantas crticas se han expuesto no obstan en lo ms mnimo para que la doctrina haya entendido necesario el mantenimiento del Tribunal en la nueva Carta poltica. De ah que se multiplicaran los juicios desfavorables frente al texto del Anteproyecto de Constitucin publicado el 20 de mayo de 1993, cuando, en este punto concreto, suprima la figura del Tribunal, procediendo a crear en el seno de la Corte Suprema una Sala Constitucional, a la que se otorgaba la funcin de control de la Constitucin (ms bien habra que decir de control de la constitucionalidad de las normas), Sala que era declarada competente para conocer, en nica o en segunda instancia, segn los casos, las acciones encaminadas a la salvaguarda de la Constitucin. Es paradigmtico de esta postura el texto propuesto, en julio de 1993, por el Colegio de Abogados de Lima en relacin a la justicia constitucional, texto en cuya Exposicin de Motivos se aduca que mantener las otrora competencias del Tribunal de Garantas dentro del nivel del Poder Judicial implicaba tanto desconocer la realidad del mismo, como recalentar innecesariamente los circuitos de relacin de dicho Poder con un control de constitucionalidad que no habra de hacer de modo efectivo y que, en ltimo trmino, afectara innecesariamente el curso natural de su funcin de administrador de justicia.
80 Garca Belande, Domingo, Teora y prctica de la Constitucin peruana, op. cit., t. I, p. 150. Para Valle-Riestra, el Tribunal se limitara a una casacin formalstica, reenviando las causas del Poder Judicial sin entrar al fondo del problema, Valle-Riestra, El fracaso de la Constitucin , en Lecturas sobre temas constitucionales, op. cit., nm. 8, pp. 13 y ss.; en concreto p. 20. 81 Sousa Calle, Martha y Dans Ordez, Jorge, El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las normas jurdicas de carcter general , en Francisco Eguiguren (dir.), La Constitucin peruana de 1979..., op. cit., pp. 281 y ss.; en concreto, p. 298. Lo cierto es que, pese a esta crtica, se nos antoja amplsima la legitimacin contemplada por el artculo 299 de la Constitucin de 1979 para la interposicin de las acciones de inconstitucionalidad: el presidente de la Repblica; la Corte Suprema de Justicia; el Fiscal de la Nacin; 60 Diputados; 20 Senadores, y 50.000 ciudadanos. 82 Garca Belande, Domingo, La Constitucin traicionada, op. cit., p. 61. 83 Quiroga Len, Anbal, Una aproximacin a la justicia constitucional: el modelo peruano , en Anbal Quiroga Len (comp.), Sobre la jurisdiccin constitucional, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1990, pp. 147 y ss.; en concreto, p. 186.
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A la vista de cuanto hemos expuesto, puede comprenderse el por qu el Congreso Constituyente Democrtico, modificando sus propuestas iniciales, se avendra finalmente a acoger la institucin del esta vez denominado Tribunal Constitucional, al que se atribuye el conocimiento en nica instancia, de la accin de inconstitucionalidad; en ltima y definitiva instancia, de las resoluciones denegatorias de habeas corpus, amparo, habeas data y accin de cumplimiento, y, por ltimo, de los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a la ley, lo que entraa, como resulta evidente, una amplificacin del mbito competencial de este rgano, en una direccin que se aproxima a la postulada por la mejor doctrina.84 La Carta poltica de 1993 ha incidido de modo muy significativo sobre el perfil orgnico del Tribunal Constitucional, tanto al reducir su nmero de miembros, que pasa a ser ahora de tan slo siete magistrados (frente a los nueve del Tribunal de Garantas Constitucionales), como, y sobre todo, al hacer recaer su eleccin sobre el Congreso de la Repblica, que procede a la misma, con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. La notable calificacin de la mayora del Congreso exigida reduce notoriamente el peligro de politizacin partidista en la eleccin de los magistrados constitucionales, al requerir sta de un amplio acuerdo parlamentario que ha de englobar lgicamente a varias formaciones polticas. La Constitucin incide asimismo sobre el estatuto jurdico de los magistrados constitucionales, que, a grandes rasgos, queda caracterizado del siguiente modo: 1. Exigencia para acceder al Tribunal de los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte Suprema, siendo de recordar al respecto que uno de esos requisitos (artculo 147.4) es el de haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez aos, o haber ejercido la abogaca o la ctedra universitaria en materia jurdica durante quince anos. 2. Inelegibilidad de los jueces y fiscales que no hayan dejado su cargo con un ao de anticipacin, exigencia un tanto incomprensible, por cuanto no es el Poder Judicial el que elige a los magistrados constitucionales y, adems, hay que suponer que el cargo de magistrado o fiscal superior lo que hace es cualificar a la persona profesionalmente, de modo anlogo al ejercicio de la abogaca o de la ctedra, por lo que no se entiende la diferencia de trato entre aqulla y estas dos ltimas profesiones jurdicas. 3. Reconocimiento a los magistrados del Tribunal Constitucional de un rgimen de inmunidad y de unas prerrogativas idnticas a las que gozan los congresistas.
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Garca Belande, Domingo, Reforma constitucional? , op. cit., p. 352.
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4. Establecimiento para los magistrados del Tribunal del mismo rgimen de incompatibilidades que los congresistas. Y 5. Interdiccin de la reeleccin inmediata, lo que supone que cada cinco aos se ha de renovar en bloque el Tribunal, sin que exista la posibilidad de permanencia en el cargo, por mor de la reeleccin, de ninguno de sus miembros. La ltima de las materias sobre las que incide de modo notable la Carta actual del Per es la relativa a la legitimidad para recurrir en va de accin de inconstitucionalidad, que resulta sustancialmente alterada. El artculo 203 de la Constitucin sigue manteniendo la legitimacin del presidente de la Repblica y del Fiscal de la Nacin, mientras que suprime, con excelente criterio, la de la Corte Suprema de Justicia y sustituye la legitimacin de 60 diputados (sobre un total de 180, lo que supona exigir para recurrir el acuerdo del tercio del nmero legal de miembros de la Cmara Baja) prevista en 1979 por la del 25 por ciento del nmero legal de congresistas, o lo que es igual, 30 congresistas (adems ya, como resulta obvio, de suprimir la legitimacin antes prevista de 20 senadores). Por otra parte, el nuevo texto reduce el nmero de ciudadanos requerido para accionar este recurso de 50.000 a 5.000, precisando adems que si la norma a impugnar fuese una ordenanza municipal, la legitimacin corresponder al 1 por ciento de los ciudadanos del respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de 5.000 establecido con carcter general. Finalmente, el artculo 203 de la Constitucin legitima asimismo, en lo que constituye autntica novedad, al Defensor del pueblo; a los Presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional y a los Alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en ambos supuestos en materias de su competencia, y, por ltimo, a los Colegios profesionales, tambin en materias de su especialidad. La notabilsima ampliacin de la legitimacin para accionar en va de inconstitucionalidad quiz tenga como explicacin ms plausible la coherencia con el fortalecimiento de la participacin democrtica del pueblo que inspira a la Norma suprema, como tambin, muy posiblemente, venga dada, en cierto modo en relacin dialctica, con el escaso nmero de acciones de inconstitucionalidad presentadas ante el Tribunal de Garantas con sede en Arequipa, que algn sector doctrinal justific sobre la base de la restrictiva legitimacin prevista al efecto por la Carta de 1379. En todo caso, a nuestro entender, la legitimacin comentada ha sido regulada por la nueva Constitucin con una a todas luces desmedida amplitud. Nos referiremos ya para finalizar a una ltima novedad muy positiva en relacin con el control de la constitucionalidad y sus efectos jurdicos. De conformidad con el artculo 204 de la Constitucin, al da siguiente de la
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necesaria publicacin en el Diario Oficial de una sentencia del Tribunal que declare la inconstitucionalidad de una norma, dicha norma quedar sin efecto, previsin que contrasta con la criticable vaguedad que en este punto rega en la Constitucin precedente, que se limitaba a establecer que el Tribunal haba de comunicar al Congreso la sentencia de inconstitucionalidad de normas emanadas del Poder Legislativo, debiendo el Congreso aprobar una ley que derogara la norma inconstitucional; slo si transcurridos 45 das naturales no se hubiera promulgado la derogatoria, se entendera ex constitutione derogada la norma inconstitucional. Frente a ello, con mucho ms rigor, la actual Constitucin determina que, como no puede ser de otra manera, la declaracin de la inconstitucionalidad de una norma, sin otro requisito que el de la publicacin de la sentencia del Tribunal en que as se haga constar, desencadena la consecuencia de la dejacin sin efecto de la norma viciada de inconstitucionalidad.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS Y LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS Hctor FIX-ZAMUDIO1 A la memoria del ilustre internacionalista mexicano Csar Seplveda
SUMARIO: I. Introduccin. II. La primaca del derecho internacional en las Constituciones de Europa Continental. III. Evolucin del derecho comunitario. IV. Desarrollo paulatino en Amrica Latina. V. El sometimiento a los organismos internacionales de derechos humanos. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa bsica.
I. INTRODUCCIN 1. Con independencia del punto de vista que se sostenga en cuanto a las dos grandes corrientes doctrinales que existen en el derecho internacional contemporneo sobre la relacin entre el derecho interno y el derecho internacional, es decir, la concepcin dualista o la unitaria, resulta indispensable plantearse el valor jerrquico que asumen los tratados internacionales, y particularmente aqullos que tienen como objeto esencial la proteccin de los derechos humanos. 2. No hay duda de que uno de los temas esenciales de nuestra poca es el relativo a los derechos humanos, cuya proteccin qued, por muchos aos, reservada nicamente al mbito interno de los Estados, en particular por medio de las declaraciones de derechos que precedan a los ordenamientos constitucionales, primero de carcter individual y posteriormente en el mbito social, materia en la cual los constituyentes mexicanos, reunidos en Quertaro en los ltimos meses de 1916 y primeros de 1917, asumieron un papel protagnico al iniciar el llamado constitucionalismo social , que continuaron posteriormente otros ordenamientos europeos, como las Constituciones alemana de 1919 y espaola republicana de 1931, entre otras. 3. Pero a partir de la segunda posguerra, debido a la amarga experiencia de los gobiernos totalitarios, especialmente en Alemania y en Italia, surgi un
1 Investigador Emrito del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Miembro de El Colegio Nacional.
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fuerte movimiento para llevar al mbito del derecho supranacional la tutela de los propios derechos humanos, actividad que tuvo su primera expresin, en nuestro Continente con la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en Bogot en mayo de 1948, la que fue seguida por la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, expedida en Pars el 10 de diciembre del mismo ao. 4. A partir de entonces se han expedido y han entrado en vigor numerosos convenios y pactos internacionales sobre derechos humanos, entre los cuales destacan, por su carcter genrico, los Pactos de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos, y sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, suscritos en diciembre de 1966, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San Jos, Costa Rica, en noviembre de 1969. Estos documentos han recibido numerosas ratificaciones, entre ellas y de manera creciente, las de una gran parte de los pases latinoamericanos, esto ltimo en virtud de que varios de ellos han superado las dictaduras militares y han recuperado su constitucionalidad democrtica.2 5. Debido a la tendencia hacia el reconocimiento e incorporacin de las normas de los tratados internacionales en el derecho interno, se han planteado en los ltimos aos numerosas cuestiones sobre el conflicto entre los preceptos supranacionales y las normas de derecho nacional, especialmente cuando estas ltimas poseen carcter constitucional. 6. El destacado tratadista uruguayo Eduardo Jimnez de Archiga seal con todo acierto, que la cuestin sobre cul norma prevalece en el caso de controversia entre las reglas de derecho internacional y las de derecho interno corresponde al derecho constitucional de cada pas, y por ello, resulta conveniente presentar una visin panormica sobre el desarrollo de esta materia en las Cartas Fundamentales de los pases de Amrica Latina, las que de manera paulatina han reconocido la superioridad de ciertas normas de derecho internacional, particularmente las relativas a los tratados internacionales.3 II. LA PRIMACA DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LAS CONSTITUCIONES DE EUROPA CONTINENTAL 7. Ya en la primera posguerra, la constitucin alemana llamada de Weimar, de 11 de agosto de 1919, estableci en su artculo 4o. que: Las reglas del
Berguenthal, Thomas, International Human Rights Law, St. Paul, Minnesota, West Publishing, 1988. Jimnez de Archiga, Eduardo, La Convencin Americana de Derechos Humanos como derecho interno , en Boletm da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, nms. 69-71, Brasilia, pp. 35-55.
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derecho internacional que sean generalmente reconocidas obligan como si formaran parte integrante del derecho del Reich alemn . 8. Esta situacin progres notablemente en la segunda posguerra en tres direcciones: la primera, en cuanto al reconocimiento de la primaca del derecho internacional general; en segundo trmino, por medio de la creacin del llamado derecho comunitario; y finalmente, respecto del derecho internacional de los derechos humanos. 9. a) Por lo que respecta al primer sector, una buena parte de las Constituciones de los pases europeos reconoce de manera expresa la superioridad, as sea parcial, del derecho internacional general sobre las disposiciones del derecho interno, no slo las de carcter convencional incorporadas al ordenamiento nacional por los rganos competentes, sino inclusive las de carcter consuetudinario (o generalmente reconocidas) en virtud de la aplicabilidad inmediata en el mbito interno, como lo sealan los artculos 10 de la Constitucin italiana de 1948; 25 de la Constitucin de la Repblica Federal de Alemania de 1949 y 8o. de la Carta Portuguesa de 1976, reformada en 1982.4 10. El ms significativo de estos preceptos es el citado artculo 25 de la Constitucin alemana, el cual dispone: Las normas generales del derecho internacional pblico son parte integrante del derecho federal. Estas normas tienen primaca sobre las leyes y constituyen fuentes directas de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal . 11. b) La superioridad del derecho internacional sobre el interno ha implicado significativas limitaciones a la soberana estatal de carcter tradicional, las que se advierten con mayor claridad respecto del sector de las normas supranacionales que se conocen como derecho comunitario , el cual se encuentra en una situacin intermedia entre el derecho nacional y el internacional pblico de naturaleza tradicional.5 12. El derecho comunitario se inici con los tratados de Roma del 25 de marzo de 1957, que dieron lugar a la integracin econmica de algunos estados europeos, y se ha extendido de manera paulatina, inclusive a pases de la familia o tradicin del common law tales como el Reino Unido y la Repblica de Irlanda. Posteriormente pasaron a formar parte de su mbito Grecia, al rein4 La Prgola, Antonio, Constitucin del Estado y normas internacionales (trad. de Jos Luis Cascajo y Castor y Jorge Rodrguez-Zapata Prez), Mxico, UNAM, 1985; Idem., Poder exterior y Estado de Derecho. El constitucionalista ante el derecho internacional (trad. de Jos Luis Cascajo), Salamanca, Universidad de Salamanca, 1987. 5 Entre muchos otros, Van Dijik, P., Rodire, Ren y otros, Diritto delle Comunit Europea e Diritto degli Stati Membri (Editada por G. Treves), Milano, Ferro Edizione, 1969; Pescatore, Paolo, The Law of Integration, Leyden, Sitthoff, 1974; Cappelletti, Mauro y Cohen, William, Comparative Constitutional Law. Cases and Materials, Indianapolis-New York, Bobbs Merryl, 1979, pp. 113-145.
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corporarse a la Comunidad en 1978, y Espaa y Portugal con motivo de su adhesin en 1986, con lo que el nmero de integrantes de las comunidades aument a doce pases. 13. Este movimiento ha avanzado en los ltimos aos con motivo de la suscripcin, el 7 de febrero de 1992, del llamado Tratado de Maastricht, que ha transformado las Comunidades en una verdadera Unin Europea, El proceso de ratificacin de este tratado ha requerido la celebracin de disputados referndums, y plebiscitos; adems, ha sido necesario realizar reformas constitucionales, conforme a las decisiones del Consejo Constitucional francs y de los tribunales y cortes constitucionales de otros ordenamientos europeos6 El citado Tratado de Maastricht entr en vigor el 1 de noviembre de 1993.7 14. Otros pases europeos se han incorporado ms recientemente a la citada Unin Europea, varios de ellos despus de haber realizado consultas populares. As forman ya parte de la Unin, a partir del 1 de enero de 1995, Austria, Finlandia y Suecia (el gobierno noruego fue derrotado en su intencin de adherirse a la Unin). 15. Tambin podemos observar que adems de la unificacin de Alemania en octubre de 1990 (la antigua Repblica Democrtica Alemana se haba integrado en las comunidades desde el primero de julio de ese ao), otros pases de Europa del Este que abandonaron el modelo socialista sovitico aspiran a mediano plazo formar parte de la Unin Europea. Este es el caso de Checoeslovaquia (ahora Repblicas Checa y Eslovaca), Polonia, Hungra y Rumana.8 16. c) El tercer sector es el relativo a los derechos humanos, que si bien es ms reciente en cuanto a su reconocimiento como normas de mayor jerarqua, se ha extendido de manera considerable en los ltimos aos, inclusive por medio de disposiciones expresas de carcter constitucional, como ocurre en los artculos 16 de la Constitucin portuguesa de 1976-1982 y 10 de la Carta espaola de 1978, ya que ambos preceptos disponen que la interpretacin de las normas constitucionales internas relativas a los derechos humanos debe hacerse de acuerdo con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 y con los tratados y acuerdos internacionales sobre esta materia ratificados por los gobiernos respectivos.9
6 Favoreu, Louis, Le countrle de constitutionnalit du Trait de Maastricht et le developpement duDroit Constitutionnel International , en Revue Gnrale de Droit International Public, nm. 1, Pars, enero-marzo de 1993, pp. 39-66. 7 Cartou, Louis, LUnion Europenne. Traits de Paris-Rome-Maastricht, Paris, Dalloz, 1994. 8 Idem, pp. 587-589. 9 Gmez Canotilho, J. S., y Moreira, Vital, Constituicao da Republica Portuguesa. Anotada, Coimbra, Coimbra Editorial, 1980, pp. 73-74; Garrido Falla, Fernando, Artculo 10 en Comentarios a la Constitucin, Madrid, Civitas, 1980, pp. 139-144.
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III. EVOLUCIN DEL DERECHO COMUNITARIO 17. Por lo que respecta al derecho comunitario europeo, los ordenamientos respectivos reconocen la superioridad de ste sobre el derecho nacional, respecto de las materias de la integracin, lo que ahora se refuerza con la entrada en vigor del tratado de Maastricht y de la Unin Europea. Para lograr el respeto a esa supremaca, se estableci la Corte de Justicia de las Comunidades con residencia en la ciudad de Luxemburgo, que resuelve las controversias entre las normas internas y las comunitarias. Como lo ha sealado la doctrina, dichos conflictos se plantean por conducto de una combinacin del sistema difuso de revisin judicial, que corresponde a los jueces nacionales, y de carcter concentrado ante la Corte de Luxemburgo, la que debe dictar la resolucin definitiva.10 Por cualquiera de las dos vas, los jueces nacionales tienen la obligacin de preferir el derecho comunitario sobre el interno, y por supuesto, deben aplicar los criterios de la jurisprudencia del mencionado tribunal comunitario. 18. Este sistema de revisin judicial, que podemos calificar como comunitario, no se desarroll sin cuestionamientos y tropiezos, como lo demuestran algunas decisiones iniciales de los tribunales constitucionales nacionales, en especial los de Italia y de la Repblica Federal de Alemania.11 19. Por otra parte, aun cuando a primera vista las cuestiones que se discuten con motivo de la aplicacin de las disposiciones comunitarias son de carcter predominantemente econmico, no por ello dejan de influir las relativas a los derechos humanos de los habitantes de los pases europeos miembros de las propias comunidades, y ahora de la Unin Europea. Por este motivo podemos destacar el criterio establecido por el citado Tribunal de Luxemburgo, en el sentido de que el derecho comunitario no puede amenazar los derechos fundamentales de la persona, que se encuentran recogidos en los principios generales del mismo derecho comunitario, lo que implica el establecimiento jurisprudencial de lineamientos titulares de los derechos humanos en el mbito de la propia. comunidad europea .12 20. Por lo que respecta a la integracin econmica en el mbito latinoamericano, en comparacin con lo que ha ocurrido en Europa, los ensayos que
10 Dubois, Louis, Le rle de la Court de Justice des Communauts Europennes. Object et porte de la protection en Cours Constitutionnelles Europennes et droit fondamentaux, Pars, Economica-Presses Universitaires dAix-Marseille, 1982, pp. 429-451. 11 Cappelletti, Mauro, Necesit el legitimit de la justice constitutionnel en Cours Constitutionnelles Europennes et droits fondamentaux, Pars, Economica-Presses Universitaires dAix-Marseille, 1982, pp. 483-486; Idem, Appunti per una fenomenologia della giustizia del XX secolo en Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, Milano, Giuffr, 1979, I, pp. 153-210. 12 Dubois, op. cit., supra, nota 10, pp. 432-436.
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se han realizado para lograr el establecimiento de normas comunitarias slo han tenido una eficacia muy restringida, ya que han fracasado los intentos de una integracin global latinoamericana, representada por el Tratado General de la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC; la que subsiste muy precariamente ahora como ALADI), que tuvo su origen en el tratado de Montevideo de 1960; tropiezo que ha tenido su origen en la situacin permanente de inestabilidad poltica y econmica de nuestros pases, la que impidi el desarrollo de dicha integracin13 la que ahora ha sido sustituida muy recientemente por medio de una serie de tratados de libre comercio entre algunos pases de la regin. 21. Sin embargo, los propsitos de integracin de varios pases andinos han alcanzado algn resultado, aun cuando sea limitado y todava modesto, por medio del Pacto Andino, que se formaliz por el tratado multilateral suscrito en la ciudad de Cartagena, Colombia, el 26 de mayo de 1966, y por eso se le ha llamado Acuerdo de Cartagena , el que fue ratificado inicialmente por Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Per, al cual se adhiri posteriormente Venezuela, pero se desincorpor Chile, de manera que est formado actualmente por cinco pases. 22. La evolucin de este proceso de integracin, desarrollado por dos organismos de gobierno, la Comisin y la Junta, condujo a la necesidad, en cierto modo segn el modelo europeo (ver supra, prrafos 17 y 18), de establecer un organismo judicial para lograr la aplicacin efectiva de las normas comunitarias de carcter andino. Este es el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, creado en mayo de 1979 por el Tratado suscrito por los cinco pases integrantes del Pacto. El Estatuto de dicho Tribunal fue aprobado en la ciudad de Quito, Ecuador, en la que reside, el 9 de mayo de 1984. 23. Si bien la actividad del citado Tribunal ha sido muy limitada hasta la fecha y sus atribuciones son bastante restringidas, si se comparan con las del Tribunal de Luxemburgo, esta situacin puede evolucionar conforme avance el proceso de integracin econmica. Sin embargo, las disposiciones constitucionales de los ordenamientos de los pases miembros, al reconocer limitaciones a la idea clsica de la soberana que ha predominado en Amrica Latina, en beneficio de la integracin, pueden propiciar la creacin de una posible revisin judicial comunitaria.14
13 Fix-Zamudio, Hctor y Cuadra, Hctor, Problemas actuales de armonizacin y unificacin de los derechos nacionales en Latinoamrica , en Anuario Jurdico, Mxico, UNAM, 1974, pp. 93-158. 14 Schica, Luis Carlos, Introduccin al derecho comunitario andino, Quito, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, 1985, pp. 119-187.
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24. Podemos citar en va de ejemplo, el artculo 227 de la Constitucin colombiana de 1991, que dispone:
El Estado promover la integracin econmica, social y poltica con las dems naciones y especialmente con los pases de Amrica Latina y el Caribe mediante la celebracin de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones. La ley podr establecer elecciones directas para la constitucin del Parlamento Andino y del Parlamento Latinoamericano.
25. El artculo 3o. de la Carta ecuatoriana de 1978, establece en su parte conducente;

...Propugna tambin la comunidad internacional, as como la estabilidad y fortalecimiento de sus organismos y, dentro de ello, la integracin iberoamericana, como un sistema eficaz para alcanzar el desarrollo de la comunidad de pueblos unidos por vnculos de solidaridad, nacidos de la identidad.- El Ecuador podr formar, con uno o ms Estados, asociaciones para la promocin y defensa de los intereses nacionales y comunitarios.
Tambin en su parte relativa, el artculo 9o. de la Constitucin paraguaya de 1992 precepta: ... La Repblica podr incorporarse a sistemas multilaterales internacionales de desarrollo, cooperacin y seguridad. A su vez, los artculos 100 y 106 de la Carta peruana anterior de 1979 (la actual de 1993 no contiene disposiciones expresas en esta materia), establecan: El Per promueve la integracin econmica, poltica social y cultural de los pueblos de Amrica Latina, con miras a la formacin de una comunidad latinoamericana de naciones) y Los tratados de integracin con estados latinoamericanos prevalecen sobre los dems tratados multilaterales celebrados entre las mismas partes . 26. Recientemente se ha producido un intenso movimiento para establecer tratados de libre comercio, entre los cuales destaca el suscrito entre Estados Unidos, Canad y Mxico (TLC; NAFTA en ingls, el que entr en vigor en los tres pases el 1o. de enero de 1994). Algunos otros se encuentran en formacin, como el llamado Mercosur, integrado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay (Tratado de Asuncin). Aun todava incipientes, se han creado organismos de solucin de conflicto que con el tiempo pueden conformar tribunales de carcter supranacional.15
15 Witker, Jorge y Hernndez, Susana, Resolucin de controversias en materia antiduping y cuotas compensatorias en El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Anlisis, diagnstico y propuestas
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IV. DESARROLLO PAULATINO EN AMRICA LATINA 1. Situacin tradicional 27. Podemos afirmar que en una primera etapa, el problema de las relaciones entre los tratados internacionales y los ordenamientos constitucionales internos en los pases de Amrica Latina se resolvi de acuerdo con las reglas de la revisin judicial de carcter nacional, en virtud de que varios ordenamientos de nuestra regin, en especial los de carcter federal, se inspiraron en el modelo norteamericano de la Carta Federal de 1787, la cual estableci en su artculo VI que los tratados ratificados por el Ejecutivo y aprobados por el Senado federal, se incorporaban al derecho interno y formaban parte de la ley suprema. A este respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos otorg a los propios tratados internacionales el carcter de normas ordinarias federales y examin en varios casos la conformidad de los preceptos internos en relacin con las disposiciones internacionales, y por la otra desaplic normas transnacionales que se consideraron contrarias a la Constitucin Federal.16 28. Este es el criterio que predomin en la jurisprudencia de los tribunales de Mxico y de Argentina (en este ltimo pas ha cambiado recientemente la situacin; (ver infra prrafos 32 y 44), en virtud de que las Cartas de ambos pases (la de Argentina hasta la reforma de agosto de 1994) haban incorporado casi literalmente lo dispuesto por el citado artculo VI de la Constitucin estadounidense, en sus artculos 133 (que a su vez proviene del 126 de la Carta de 1857) y 31, respectivamente, ya que dicha jurisprudencia haba establecido que los tratados internacionales debidamente ratificados, y adems aprobados por el rgano legislativo competente, posean el carcter de leyes ordinarias internas de carcter federal, pero no podan contradecir las de la Constitucin federal17 Sin embargo, en los ltimos aos de vigencia del texto original de
jurdicas, Mxico, UNAM, 1993, t. II, pp. 231-269; Delgadillo Gutirrez, Luis Humberto, La defensa de los particulares ante la aplicacin del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte , en El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Anlisis, diagnstico y propuestas jurdicas, Mxico, UNAM, 1993, t. II, pp. 445-476. 16 Bowie, Robert R. y Friedrich, Carl L., Estudios sobre el federalismo (trad. de Susana Barrancos), Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1958, pp. 357-360. 17 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de derecho constitucional argentino y comparado, 2a. ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1978, t. III, pp. 548-562; Vanossi, Jorge Reinaldo, Teora constitucional. II. Supremaca y control de constitucionalidad, Buenos Aires, Depalma, 1976, pp. 227-272; Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 19a. ed., Mxico, Porra, 1983, pp. 537-546; Carpizo Jorge, La interpretacin del artculo 133 constitucional en Estudios constitucionales, 3a. ed., Mxico, Porra, UNAM, 1991, pp. 16-19.
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la Constitucin argentina, la Suprema Corte de ese pas en los casos muy conocidos Ekmekdjian , y Servin de Cubra (1992) sostuvo que la Convencin Americana de Derechos Humanos era directamente aplicable y tena una jerarqua superior al derecho interno ordinario.18 2. Reconocimiento de la superioridad relativa del derecho internacional 29. En poca reciente se observa la tendencia en algunas constituciones latinoamericanas, tanto a superar la desconfianza tradicional hacia los instrumentos internacionales y, en general, hacia el derecho internacional, como a introducir de manera paulatina una cierta preeminencia, as sea cautelosa, de las normas de carcter supranacional. 30. En esta direccin podemos sealar los artculos 3 de la Constitucin de Ecuador (1978) y 4 de la Carta Fundamental de Panam (1972-1983), que disponen que dichos pases reconocen y acatan las normas y principios del derecho internacional, as como los artculos 18 de la Constitucin de Honduras (1982) y 144 de la de El Salvador (1983), los que establecen que en caso de conflicto entre un tratado internacional y la ley ordinaria interna, prevalecer el tratado (pero no respecto de la ley fundamental). A su vez el prrafo primero del artculo 7 de la Constitucin de Costa Rica de 1949 establece que los tratados pblicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos designen, autoridad superior a las leyes . 31. Con un criterio similar, los artculos 137 y 141 de la Constitucin paraguaya de 1992 establecen que los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados poseen una jerarqua superior a las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones inferiores, ya que slo se encuentran subordinadas a la Constitucin como ley suprema de la Repblica. 32. Por otro lado, la parte relativa del inciso 22 del artculo 75 de la Constitucin argentina reformada el 22 de agosto de 1994, dispone en su texto vigente que los tratados y concordatos concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales tienen jerarqua superior a las leyes . 33. Como puede observarse, el derecho internacional convencional de carcter general ha asumido en varios ordenamientos latinoamericanos una je-
18 Buergenthal, Thomas, La jurisprudencia internacional en el derecho interno en La Corte y el sistema interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 76-81.
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rarqua superior a la de las leyes ordinarias, pero estn subordinados a la Constitucin en su carcter de Ley Suprema. 3. La jerarqua de los tratados sobre derechos humanos 34. En el campo de los derechos humanos se observa una evolucin ms vigorosa en cuanto al reconocimiento de la primaca, as sea parcial, del derecho internacional. En esta direccin el artculo 46 de la Constitucin de Guatemala de 1985 consagra el principio general de que los tratados y convenciones sobre derechos humanos aceptados y ratificados por ese pas tienen preeminencia sobre el derecho interno. 35. Tambin destaca la parte relativa del artculo 5o. de la Constitucin chilena de 1980, tal como fue reformado en el plebiscito de 30 de julio de 1989: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin al respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitucin, as como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes .19 36. A este respecto tambin debe hacerse referencia a la reforma a la Carta de Costa Rica de 1949, por Decreto promulgado el 18 de agosto de 1989, que modific los artculos 10 y 48 constitucionales. El primero de los citados preceptos cre una Sala Constitucional en la Suprema Corte de Justicia y el segundo establece que:
Toda persona tiene derecho al recurso de hbeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos establecidos en esta Constitucin, as como los de carcter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables a la Repblica. Ambos recursos sern de competencia de la Sala indicada en el artculo 10.
37. Dicha Sala Constitucional ha realizado en forma muy amplia la aplicacin directa, en su nutrida jurisprudencia, de los citados tratados internacionales de derechos humanos no obstante los escasos aos que tiene de funcionamiento.20
19 Blan Renard, Neville y otros, La Constitucin chilena, Valparaso, Universidad Catlica, 1990, t. I, pp. 36-40. 20 Hernndez Valle, Rubn, La tutela de los derechos fundamentales, San Jos, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1990, pp. 144-145.
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4. La tendencia hacia el reconocimiento del carcter constitucional de los derechos establecidos en los tratados aprobados por los estados latinoamericanos 38. La evolucin que hemos descrito en los pargrafos anteriores ha culminado con el reconocimiento del carcter fundamental de los derechos establecidos en los instrumentos internacionales reconocidos por los Estados en Latinoamrica. Si bien no de manera expresa, se encamina hacia esta direccin el artculo 93 de la Constitucin colombiana de 7 de julio de 1991, el cual dispone: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia . En este precepto se sigue un sistema similar que el adoptado por las Constituciones de Portugal y de Espaa (ver supra prrafo 16). 39. El artculo 105 de la Constitucin peruana de 1979 reconoca, de manera expresa y sin restricciones, el carcter fundamental de los tratados relativos a los derechos humanos, ya que dicho precepto dispona que: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a los derechos humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin. 40. La nueva Carta Fundamental de Per aprobada por el referndum de 31 de octubre de 1993 y promulgada el 29 de diciembre siguiente, suprimi dicho precepto y en su lugar se introdujo la disposicin final Cuarta, la cual establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por Per. Con esto se incorpor el modelo de las Cartas de Portugal y de Espaa, introducido ya en el mencionado artculo 93 de la Constitucin colombiana de 1991 (ver supra prrafos 16 y 37). 41. Adems, los artculos 56.1 y 57, prrafo segundo, de la misma Carta peruana de 1993, establecen que los tratados relativos a los derechos humanos deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificacin por el presidente de la Repblica y que cuando afecte disposiciones constitucionales, deben ser aprobados por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin. Un sector de la doctrina considera como un retroceso la supresin del citado
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artculo 105 de la Constitucin de 1979 y su sustitucin por los tres preceptos mencionados21 42. Ya habamos sealado anteriormente (ver supra prrafo 31), que los artculos 137 y 141 de la Constitucin de Paraguay de 1992 disponen que los tratados internacionales poseen una jerarqua superior a las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones inferiores, pero se encuentran subordinados a la Constitucin considerada como la Ley Suprema de la Repblica. Esta parece ser la regla para los instrumentos internacionales de carcter general. Sin embargo, se aparta de este principio en el artculo 142, en cuanto determina de manera precisa: Los tratados internacionales relativos a los derechos humanos no podrn ser denunciados sino por los procedimientos que rigen para la enmienda de la Constitucin . 43. A nuestro modo de ver el precepto anterior establece de manera implcita que dichos tratados sobre derechos humanos poseen un rango similar al de las normas fundamentales, lo que de cierta manera es semejante a lo que dispona el artculo 105 de la Carta peruana de 1979, el cual, como se destac con anterioridad, estableca el carcter constitucional de los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales (ver supra 39). 44. Principios similares respecto a los instrumentos supranacionales fueron consagrados en la parte relativa del inciso 22 del artculo 75 de la Constitucin argentina reformada el 22 de agosto de 1994. En efecto, en su primera parte dicho precepto (que es bastante extenso y se refiere a las facultades legislativas del Congreso Nacional), dispone el carcter superior de los tratados internacionales de carcter general y los concordatos, pero otorga supremaca constitucional a ciertos instrumentos internacionales, ya que dicho precepto seala de manera expresa:
... en las condiciones de su vigencia tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin (que se refiere a los derechos fundamentales) y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocida. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de las Cmaras.
45. Los instrumentos internacionales enumerados por el citado precepto de la Constitucin argentina son los siguientes: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto In21 Comisin Andina de Juristas, Del golpe de Estado a la nueva Constitucin, Lima, 1993, pp. 220-221.
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ternacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convencin sobre los Derechos del Nio. 46. Por lo que respecta a los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional, de acuerdo con lo que precepta la parte final del mencionado artculo 75, inciso 22 de la referida ley fundamental reformada en agosto de 1994.22 47. No obstante el avance que significa la superacin de los principios tradicionales del texto original de la Constitucin argentina de 1853-1860 (ver supra prrafo 28), existen algunas limitaciones respecto del reconocimiento directo de la superioridad de los instrumentos internacionales de derechos humanos que adquieran la jerarqua constitucional que estableca el artculo 105 de la Constitucin peruana de 1979 (ver supra prrafo 39). En efecto, no obstante esa primaca fundamental para ciertos instrumentos establecida de manera expresa en el precepto mencionado de la Carta argentina, los mismos no derogan artculo alguno de la primera parte de la citada Constitucin, ya que deben entenderse complementarios de los derechos y garantas reconocidos por la misma ley fundamental. Lo anterior significa que en el supuesto de contradiccin entre las normas supranacionales y las de la Constitucin, privaran estas ltimas, por lo que se plantean ciertas interrogantes que no son de fcil resolucin, si se toma en consideracin, adems, que la Carta argentina reconoce la existencia de derechos y garantas implcitos en su artculo 33, que no fue modificado. Existe, por tanto, un amplio campo para la interpretacin constitucional.23 V. EL SOMETIMIENTO A LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES
DE DERECHOS HUMANOS
48. Aun cuando no existe texto expreso en la mayora de las Constituciones latinoamericanas sobre el reconocimiento de las instancias internacionales de
22 Sags, Nstor Pedro, Constitucin de la nacin argentina. Texto segn la reforma de 1994, Buenos Aires, Astrea, 1994, pp. 71-72; Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitucin. La reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995, pp. 97-107. 23 Natale, op. cit., supra, nota 22, pp. 104-106.
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tutela de los derechos, un nmero creciente de pases de nuestra regin no slo ha suscrito la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y algunos, el Protocolo Adicional del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos, sino que ha reconocido de manera expresa la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Varios de esos pases lo hicieron en cuanto superaron los gobiernos militares y recuperaron su normalidad constitucional. Hasta el momento y como se ver ms adelante, son diecisis los pases que han reconocido la competencia del citado tribunal (sobre 23 que han ratificado la Convencin). 49. El nico ordenamiento fundamental latinoamericano que ha reconocido de manera expresa dicha jurisdiccin supranacional es la Constitucin peruana, tanto en su texto anterior de 1979, como en el actualmente en vigor de 1993. En efecto, el artculo 305 de la ley fundamental de Per de 1979 dispona: Agotada la jurisdiccin interna (es decir, en ltima instancia el entonces Tribunal de Garantas Constitucionales), quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn los tratados de los que forma parte el Per . Este precepto fue reiterado por el artculo 205 de la Carta vigente de 1993, con la diferencia de que la etapa final interna corresponde ahora al Tribunal Constitucional. 50. El citado artculo 305 anterior estaba reglamentado por los artculos 39 a 41 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo de 7 de diciembre de 1982, en los cuales se estableca, en cuanto a estos instrumentos, que los organismos internacionales a los cuales poda acudir el afectado en sus derechos fundamentales, una vez agotadas las instancias internas, eran el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (regulado por el Protocolo Facultativo del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos) y aquellos otros que se constituyeran en el futuro y que fueran aprobados por tratados que obligaran al Per, por lo que comprenda tambin a la Comisin y a la Corte Interamericanas, en virtud del reconocimiento expreso que se hizo de este ltimo organismo en el ao de 1981. Adems, se dispona que la resolucin del organismo jurisdiccional respectivo no requera para su validez y eficacia, de reconocimiento, de revisin ni de examen previo alguno.24
24 Borea, Odra, Alberto, El amparo y el hbeas corpus en el Per de hoy, Lima, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 1985, pp. 249-300; Id., Las garantas constitucionales: hbeas corpus y amparo, Lima, Libros Peruanos JVC Editores, 1992, pp. 429-434; Zubia Reina, Fernando, Accin de amparo, Lima, Cultural Cuzco editores, 1986, pp. 108-110.
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1. El rgimen europeo 51. Aun cuando no es nuestro propsito analizar el sistema europeo de proteccin de derechos humanos, ya que este breve estudio se centra en los ordenamientos latinoamericanos, es preciso hacer una referencia a los instrumentos de tutela de los derechos humanos en Europa, en virtud de que han servido de modelo, si bien con algunos matices, para el rgimen interamericano. 52. Tambin debemos hacer una somera mencin del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, establecido por virtud del citado Protocolo Adicional del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos, ya que dicho Protocolo ha sido ratificado y aprobado por varios pases de Latinoamrica, lo que implica su sometimiento a las decisiones del citado Comit. En los trminos del artculo 28 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, el citado Comit de Derechos Humanos se forma por 18 miembros, electos a ttulo personal, con la facultad general de recibir los informes de los Estados partes y adems, si hay declaracin expresa del Estado respectivo, puede tambin examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro no cumple con las obligaciones que imponga el mencionado Pacto (artculos 40 y 41). 53. La proteccin directa de los derechos humanos est contenida en el Protocolo Facultativo a que se ha hecho referencia, ya que de acuerdo con el mismo, los Estados que lo suscriban reconocen la competencia del Comit para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdiccin de ese Estado y que aleguen ser vctimas de una violacin por parte de dicho Estado de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto. En tal virtud, todo individuo que reclame una violacin de cualquiera de sus derechos enumerados en el Pacto y que haya agotado todos los recursos internos disponibles podr someter a la consideracin del Comit una comunicacin escrita (artculos 1 y 2 del Protocolo adicional). 54. Si la comunicacin individual se considera admisible, se solicita un informe al Estado contra el cual se interpone, el que debe presentarse en un plazo de seis meses. El citado Comit comunicar sus observaciones al Estado Parte y al reclamante, e incluir en su informe anual ante la Asamblea General de las Naciones Unidas un resumen de sus actividades en virtud del citado Protocolo (artculos 4 a 6). Desde la entrada en vigor del mencionado Protocolo Facultativo, el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha recibido numerosas quejas individuales y ha efectuado una apreciable labor
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para lograr la tutela de los derechos humanos establecidos en el citado Pacto de los Derechos Civiles y Polticos25 55. El sistema europeo de proteccin de derechos humanos tiene su fundamento en la Convencin para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, suscrita en Roma el 4 de noviembre de 1950 por los pases integrantes del Consejo de Europa, y que entr en vigor el 3 de septiembre de 1953. De esta Convencin existen nueve protocolos adicionales, el ltimo de los cuales entr en vigor en mayo de 1994. En cambio, fue suscrito, pero no ha entrado en vigor, el Protocolo nmero 11. 56. De acuerdo con el artculo 19 de la Convencin de Roma, se crean dos organismos para realizar la tutela supranacional de los derechos humanos consagrados en la propia Convencin. Estos son la Comisin y la Corte Europeas de Derechos Humanos. Por lo que respecta a la primera, que entr en funciones en julio de 1954, est integrada por un miembro, electo a ttulo individual, que sea nacional de cada uno de los Estados que hubiesen suscrito la Convencin de Roma. Son designados por mayora de votos del Comit de Ministros del Consejo de Europa por un perodo de seis aos y son reelegibles. No puede haber ms de un miembro de la misma nacionalidad (artculos 21-22). En cuanto a la Corte Europea de Derechos Humanos, que inici sus actividades en el ao de 1959, tambin se compone de un juez nacional de cada uno de los Estados firmantes de la citada Convencin que se hubiese sometido a la competencia del mencionado tribunal. Son electos por la Asamblea Consultiva, ahora Parlamento Europeo, por un perodo de nueve aos y son reelegibles. No puede haber ms de un juez de la misma nacionalidad (artculos 38 a 40 de la Convencin de Roma).26 57. a) La Comisin Europea de Derechos Humanos conoce de las reclamaciones presentadas, ya sea por uno de los Estados partes de la Convencin, o bien por una persona fsica, un grupo de particulares o una organizacin no gubernamental, pero tratndose de reclamaciones individuales, adems de un sometimiento expreso de los Estados Partes a la competencia de la Comisin
25 Buergenthal, Thomas; Grossman, Claudio y Nikken, Pedro, Manual internacional de derechos humanos, Caracas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Editorial Jurdica Venezolana, 1990, pp. 31-132. 26 Van Dijk, P. y Van Hoof, G., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Deventer, Holanda, Kluver, 1976; Jacob, Francis G., The European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1975; Vasak Karel, La Convention Europene des Droits de lHomme, Pars, Libraire Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1964; Robertson, A. H., Human Rights in Europe, 2a. ed., Manchester, Manchester University Press, 1977; Castberg, Frede, The European Convention on Human Rights, New York, Oceana, 1974; Garca de Enterra, Eduardo y otros, El sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, Madrid, Civitas, 1979; Cohen-Jonathan, Grard, La Convention Europenne des Droits de lHomme, Aix-en-Provence, Pars, Presses Universitaires dAix-Marseilles-Economica, 1989.
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en los trminos del artculo 25 de la Convencin de Roma, los reclamantes deben demostrar que actan en calidad de vctimas directas y en algunos supuestos, como afectados indirectos, en virtud de violaciones de los derechos humanos consagrados por la misma Convencin. 58. En el caso de instancias presentadas por Estados partes contra otros, las que han sido escasas, el demandante debe demostrar, en los trminos del artculo 24 de la Convencin, la infraccin de un derecho objetivo por parte de otros Estados, contenido en las normas que constituyen un verdadero orden pblico europeo, consagrado en la Convencin, por lo que de acuerdo con un sector de la doctrina debe considerarse como una garanta colectiva de las libertades . 59. Como resulta comprensible, las reclamaciones ms frecuentes y cada vez numerosas eran las de carcter individual, las que a partir del inicio de las actividades de la Comisin hasta enero de 1987 ascendieron a 12,300, pero debido al procedimiento riguroso de admisibilidad, en el mismo lapso fueron tramitadas nicamente 492. Uno de los aspectos ms complicados con respecto a la admisibilidad de las citadas reclamaciones individuales, era la regla establecida por el artculo 26 de la Convencin relativa al agotamiento de los recursos internos, de acuerdo con los principios del derecho internacional, lo que determin la necesidad de una cuidadosa interpretacin de esta disposicin por parte de la misma Comisin, que ha sido revisada y perfeccionada por la Corte Europea de Derechos Humanos, que es la que tiene la facultad de decidir de manera definitiva sobre dicho agotamiento en los casos que le son sometidos para su conocimiento. 60. Por otra parte, debe tomarse en consideracin que para que una instancia tanto estatal como individual pudiera presentarse vlidamente ante la Comisin, era necesario que la misma se interpusiera dentro del plazo de seis meses contados a partir de la decisin interna de carcter definitivo, pero deban tomarse en consideracin aquellas violaciones que se calificaron como continuas , ya que en ese supuesto dicho plazo no tena aplicacin. 61. Una vez que la Comisin se hubiere pronunciado favorablemente en cuanto a la admisibilidad de la reclamacin, realizaba una amplia actividad instructora para lograr el establecimiento de los hechos sealados en la instancia y de acuerdo con el artculo 28 de la Convencin, poda efectuar un examen contradictorio de la reclamacin con los representantes de las partes, y si era preciso, estaba facultada la misma Comisin para efectuar una averiguacin para la cual los Estados interesados deban proporcionar todas las facilidades necesarias, despus de un intercambio de opiniones con la referida Comisin.
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62. Sin perjuicio de sus facultades de instruccin y de investigacin, la Comisin europea deba ponerse a la disposicin de las partes a fin de lograr una solucin amistosa, siempre que la misma se inspirase en el respeto de los derechos humanos reconocidos por la Convencin (artculo 28, b), de manera que cuando se llegaba a un acuerdo entre las partes, la misma Comisin deba cerciorarse de que la misma no contradijera las disposiciones de la Convencin. 63. Si no era posible llegar a esa solucin amistosa y la Comisin consideraba que exista violacin de los derechos consagrados en la Convencin, redactaba un informe que no tena carcter obligatorio, pero que para un sector de la doctrina, representaba las caractersticas de un acto jurisdiccional, ya que deba estar debidamente fundado y motivado, de manera que los razonamientos establecidos en dichos informes han constituido una importante y rica jurisprudencia que poda ser revisada nicamente por la Corte Europea de Derechos Humanos. Adems, como ocurre con las sentencias judiciales, los miembros de la Comisin podan formular votos particulares al criterio adoptado por la mayora. 64. Con dicho informe terminaba la primera etapa del procedimiento de aplicacin de la Convencin de Roma, el que era trasmitido a los Estados partes interesados, al Comit de Ministros, al reclamante y al Secretario General del Consejo de Europa para fines de su publicacin. Una vez elaborado ese informe, la Comisin contaba con un plazo de tres meses para someter el asunto a la Corte Europea de Derechos Humanos, o en caso contrario, al Comit de Ministros del Consejo de Europa. En este ltimo supuesto, para que dicho organismo se encargara del cumplimiento de las recomendaciones formuladas por la Comisin, si el asunto era sometido a la Corte, el informe de la mencionada Comisin se publicaba de manera inmediata, pero si se turnaba al Comit de Ministros, dicho informe no se publicaba hasta que lo decidiera dicho Comit.27 65. b) El segundo rgano importante de aplicacin de la Convencin de Roma es la Corte Europea de Derechos Humanos, que como la Comisin reside en la ciudad de Estrasburgo. Inici sus funciones el 25 de enero de 1959, y posee facultades predominantemente contenciosas, ya que las de carcter consultivo le fueron otorgadas posteriormente en el Protocolo Adicional
27 Cohen Jonathan, op. cit., supra, nota 26, pp. 31-164; Garca de Enterra y otros, op. cit., supra, nota 26, pp. 109-121; Buergenthal, Grossman y Nikken, op. cit., supra, nota 25, pp. 57-66; Hitters, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, t. I, Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Pacto de San Jos de Costa Rica. La Carta Social Europea. t. II, Sistema Interamericano. El pacto de San Jos de Costa Rica, Buenos Aires, Ediar, 1991, pp. 297-311.
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nmero 2. De acuerdo con este Protocolo, nicamente el Comit de Ministros del Consejo de Europa poda formular consultas sobre cuestiones jurdicas relativas a la interpretacin de la Convencin y sus protocolos, pero las preguntas no podan referirse a las cuestiones sobre el contenido o la extensin de los derechos y libertades consagradas en el ttulo I de la propia Convencin. Estas atribuciones consultivas contrastaban con las muy extensas conferidas a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (ver infra prrafo 102).28 66. La funcin de la Corte Europea ha sido muy amplia y creciente en materia contenciosa, ya que ha pronunciado 469 fallos entre noviembre de 1960 y el 23 de junio de 1994, que han enriquecido considerablemente la interpretacin y la aplicacin de la Convencin y sus protocolos. El procedimiento que se desarrollaba ante la propia Corte tena carcter contradictorio y era muy flexible de acuerdo con la citada Convencin y del Reglamento interno expedido por la Corte y que ha sido objeto de una profunda reforma el 24 de noviembre de 1982, de acuerdo con las importantes experiencias del tribunal, que entr en vigor el primero de enero de 1983. 67. Como es sabido, nicamente los Estados partes tenan acceso directo ante la Corte Europea, ya que los particulares deban acudir previamente ante la Comisin, y esta ltima era la que estaba facultada para plantear reclamaciones individuales ante la Corte, en la inteligencia que slo podan ser demandados los Estados que hubiesen reconocido expresamente la jurisdiccin obligatoria de la Corte. 68. Sin embargo, este sistema se ha modificado al entrar en vigor en mayo de 1994 el Protocolo nmero 9 que establece el acceso directo ante la Corte tambin de los individuos, pero con un sistema muy riguroso de admisin, todo ello como un paso previo a la reestructuracin de la Corte Europea de acuerdo con el Protocolo nmero 11, suscrito el 11 de mayo de 1994 y pendiente de ratificacin (ver infra prrafos 75 y siguientes). De acuerdo con el rgimen imperante desde la fundacin de la Corte en 1959 hasta que entre en vigor el nuevo sistema, el procedimiento, ante dicho tribunal se estableca de acuerdo con los deseos de las partes y de la Comisin, ya que esta ltima siempre ha intervenido en dicho procedimiento aun cuando no hubiese interpuesto la instancia. Generalmente la tramitacin comprenda una fase escrita y una etapa de carcter oral, pero slo la segunda tena carcter obligatorio y se desarrollaba por medio de audiencias. Por lo que se refiere al establecimiento de los hechos sealados en las reclamaciones, la Corte ha tomado en consi28 Gros Espiell, Hctor, La Convencin Americana y la Convencin Europea de Derechos Humanos. Anlisis comparativo, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pp. 170-175.
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deracin la instruccin y la investigacin realizadas por la Comisin, pero, adems, la propia Corte poda ordenar de oficio las medidas de instruccin que considerara convenientes, tales como la presentacin de documentos, las declaraciones de testigos y la rendicin de dictmenes periciales e inclusive inspecciones de carcter judicial. 69. Debe tomarse en consideracin que para perfeccionar el carcter contradictorio del procedimiento contencioso, la Corte inici la prctica de dar intervencin a los reclamantes y sus representantes, primero por intermedio de la Comisin, pero posteriormente, el Reglamento de 1983 otorg a los interesados el carcter de parte autnoma. 70. Como resultado del debate, la Corte Europea poda concluir el procedimiento por medio de una sentencia de fondo en la que poda determinar que el Estado demandado haba violado los derechos establecidos por la Convencin, y de acuerdo con el artculo 50 de la misma, estaba facultada para establecer en una resolucin posterior, y as lo hizo con frecuencia, una satisfaccin equitativa para la parte demandante, generalmente una composicin econmica. Pero tambin la Corte poda terminar el asunto por medio del desistimiento de la parte demandante o de un arreglo amistoso, siempre que este ltimo cumpliera con los preceptos de la Convencin. 71. Cuando la sentencia de la Corte tuviera carcter condenatorio, el fallo era obligatorio, ya que el artculo 53 de la Convencin establece que los Estados partes de la misma se comprometen a cumplir las decisiones de la Corte, pero no poseen naturaleza ejecutiva, sino que ha correspondido a los Estados demandados tomar las medidas necesarias en su mbito interno para asegurar el cumplimiento de las sentencias condenatorias respectivas, lo que se hizo en la mayora de los casos de manera satisfactoria, pero ha correspondido al Comit de Ministros del Consejo de Europa vigilar el debido cumplimiento de los fallos de la Corte.29 72. c) Al Comit de Ministros del Consejo de Europa como tercer organismo encargado de la aplicacin de la Convencin Europea y de sus protocolos, le correspondan varias funciones. La primera se refera a su intervencin como rgano de decisin en los supuestos en que la Comisin le sometiera sus recomendaciones, cuando el caso no hubiera sido consignado ante la Corte. En este sentido, el Comit poda decidir (y sta ha sido la solucin ms frecuente), que no exista violacin a los derechos de la Convencin, ya que lo ha hecho en 33 casos respecto de 54 resoluciones entre
29 Cohen-Jonathan, op. cit., nota 26, pp. 165-273; Eissen, Marc-Andr, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, trad. Javier Garca de Enterra L. Velzquez, Madrid, Civitas, 1985; Garca de Enterra y otros, op. cit., supra, pp. 123-124; Hitters, op. cit., supra, nota 27, I, pp. 313-364.
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1959 y 1983, y slo en 14 asuntos el citado Comit consider que se haba infringido la misma Convencin, pero tambin ha tomado la actitud de abstenerse de tomar una decisin, lo que efectu en siete ocasiones durante dicho lapso. 73. La segunda funcin del Comit de ministros se refera a la supervisin de la debida ejecucin de los fallos de la Corte Europea de Derechos Humanos. Para el ejercicio de esta actividad, el Comit haba establecido en febrero de 1976 un conjunto de Reglas segn las cuales, cuando se tratara de un fallo condenatorio de la Corte en la cual estableciera la existencia de una violacin de la Convencin y eventualmente sealara una satisfaccin equitativa en beneficio de la vctima, el Comit poda invitar al Estado interesado a informar sobre las medidas que hubiese tomado para el cumplimiento de la sentencia y poda otorgar a dicho Estado plazos para realizar la ejecucin respectiva. 74. Otro sector de la vigilancia sobre el cumplimiento de los fallos de la Corte por el Comit de Ministros se refera a los supuestos en los cuales se estableciera la necesidad de modificar la legislacin interna para evitar la repeticin de las violaciones sealadas, o bien cuando las mismas provinieran de disposiciones legislativas. En este segundo supuesto se haba impuesto la prctica de que los Estados interesados informaran al citado Comit de Ministros sobre las medidas generales que hubiesen adoptado para evitar en el futuro la repeticin de infracciones similares a las establecidas por la Corte en una sentencia determinada.30 75. Todo el sistema europeo que hemos descrito de manera muy sucinta cambiar de manera sustancial cuando entre el vigor el Protocolo nmero 11, que fue suscrito el 11 de mayo de 1994 por los actuales treinta miembros del Consejo de Europa, y entrar en vigor un ao despus de que hubiese sido ratificado por todos los Estados Partes en la Convencin de Roma, lo que se espera ocurra en dos o tres aos. 76. El citado Protocolo nmero 11 modifica radicalmente el rgimen actual, ya que suprime la Comisin y establece como nico rgano de proteccin a la Corte Europea de Derechos Humanos, que conserva su residencia en la ciudad de Estrasburgo, pero ahora con carcter permanente. Dicha Corte estar integrada como la que todava funciona, es decir, por un juez nacional de cada Estado que hubiese reconocido expresamente su jurisdiccin (probablemente 32 en fecha prxima, con tendencia a aumentar su nmero), designados por el Parlamento Europeo a proposicin en ternas de los Estados respectivos;
30 Cohen-Jonathan, op. cit., supra, nota 26, pp. 221-232; Buergenthal, Grossman, y Nikken, op. cit., supra, nota 25, pp. 64-66; Hitters, op. cit., supra, nota 27, I, pp. 310-312.
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permanecern en sus cargos por seis aos (en lugar de los nueve actuales) y puedan ser reelectos, pero deben retirarse forzosamente a los setenta aos. 77. La citada Corte, que se renovar por mitad a los tres aos de la primera eleccin, funcionar en Comits de tres jueces que pueden resolver de manera firme sobre la inadmisibilidad de las instancias individuales; en Salas de siete jueces para decidir sobre la misma admisibilidad y sobre el fondo, y una Gran Sala de quince jueces que se pronunciar sobre los asuntos de mayor trascendencia. El rgimen de admisin es riguroso para evitar un gran nmero de instancias frvolas o improcedentes. El procedimiento es similar al todava vigente, con algunos cambios menores, pero el peso de tramitacin deber recaer en jueces instructores o ponentes auxiliados por los secretarios, cuyo nmero debe aumentar. La nica funcin que conservar el Comit de Ministros es la de vigilar el cumplimiento de los fallos de la Corte. 78. Como ya se haba dicho (ver supra prrafo 68), el Protocolo nmero 9 que entr en vigor en mayo de 1994 introdujo el acceso directo ante la Corte de las reclamaciones individuales, sistema que se refuerza con el Protocolo nmero 11 que comentamos, en virtud de que la Comisin ser suprimida, y por ello todo el procedimiento de instruccin ser realizado por la Corte Permanente31 (El texto ingls del Protocolo nmero 11 puede consultarse en Human Rights Law Journal, Kehl am Rhein, de 29 de julio de 1994, pp. 86-101). 2. El sistema interamericano 79. Como puede observarse con claridad, el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos se inspir en el modelo europeo, pero con algunos matices significativos, que se han acentuado con la prctica. En efecto, los dos rganos en los que descansa dicha tutela supranacional, a semejanza de los europeos, son la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos. No existe en nuestro Continente un organismo similar al Comit de Ministros con funciones de fiscalizacin muy importantes sobre el cumplimiento de las decisiones y recomendaciones de ambos instrumentos, (ver supra prrafo 73), ya slo algunas de estas atribuciones se han encomendado a la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos.
31 Drzemeczewski, Andrew y Meyer-Ladewig, Jens, Principal characteristicas of the new ECHR control mechanism, as established by Protocol nm. 11, signed on 11 may 1994. A single European Court of Human Rights is to replace the exiting Commission and the Court in Strasbourg , en Human Rights Law Journal, Engel Publisher, nm. 3, Kehl am Rhein, N. P., Engel Publisher, 24 de julio de 1994, pp. 81-86.
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80. a) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, a diferencia de su homloga europea, no tuvo su origen en un tratado o convencin de carcter multilateral, sino en la V Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores (Santiago de Chile, 1959), es decir, varios aos antes de la aprobacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San Jos, Costa Rica en noviembre de 1969, pero que entr en vigor hasta julio de 1978, en la cual se cre la Corte Interamericana. 81. El primer Estatuto de la Comisin fue aprobado el 25 de mayo de 1960. Desde esa ocasin, la Comisin se compone de siete miembros, designados por la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, a ttulo individual y a proposicin de los Estados miembros. Son elegidos por un perodo de cuatro aos con una posible reeleccin. La Comisin naci con la funcin esencial de promover los derechos humanos, especialmente los consagrados en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de mayo de 1948, pero de manera paulatina ampli sus facultades para comprender tambin la proteccin de los propios derechos, inclusive en cuanto a reclamaciones de carcter individual. Esta funcin tutelar se extendi en la prctica, y con posterioridad fue reconocida en las modificaciones a su primer estatuto de 1960, y especialmente en el actual de octubre de 1979, y en el Reglamento que elabor la propia Comisin en 1980, reformado en 1985.32 82. Como lo sostuvo acertadamente el conocido internacionalista mexicano Csar Seplveda, por varios aos miembro y presidente de la citada Comisin Interamericana, la propia Comisin gan sus espuelas poco a poco y merecidamente, para obtener el respeto de los Estados de la organizacin regional misma, y a pesar de los obstculos naturales y de los elementos adversos que militaron en su contra, con lo que se confirm el fenmeno de lo que se califica como desarrollo funcional de los organismos internacionales.33 83. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos fue incorporada al captulo VII, artculos 34-51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que como hemos dicho, se suscribi en la ciudad de San Jos en
32 Vasak, Karel, La Commission Interamericaine des Droit de lHomme, Pars, Libraire Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1968, pp. 32-36; Gros Espiell, Hctor, Le Systme Americain commo rgimen regionale de protection internationale des droits de lhomme , Recueil des cours, Academie de Droit Internationale, Leyden, A. W. Sitjoff, 1975, t. II, pp. 23-24; Volio, Fernando, La Comisin Interamericana de Derechos Humanos en La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Washington, D. C., Secretara General de la OEA, 1980, pp. 80-81; Buergenthal, Thomas y otros, La proteccin de los derechos humanos en las Amricas (trad. de Rodolfo Piza Escalante) San Jos, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1984, pp. 165-227. 33 Seplveda, Csar, Mxico. La Comisin Interamericana y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en La proteccin internacional de los derechos del hombre. Balance y perspectivas, Mxico, UNAM, 1983, pp. 147-162. Id., Los derechos del hombre en su proyeccin internacional , en Los sistemas constitucionales iberoamericanos, Madrid, Dykinson, 1992, 827-845.
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noviembre de 1969 (y por ello se le conoce tambin como Pacto de San Jos), pero entr en vigor hasta el mes de julio de 1978. De acuerdo con estos preceptos, los de su Estatuto aprobado en La Paz, Bolivia en octubre de 1979, y el Reglamento expedido por la propia Comisin en abril de 1980 y reformado en varias ocasiones anteriores, la propia Comisin Interamericana posee una amplia variedad de funciones que exceden con mucho las que corresponden a la Comisin Europea.34 84. En efecto, a la Comisin Interamericana, adems de sus facultades para conocer y formular recomendaciones sobre peticiones de carcter individual, que es la actividad esencial de la Comisin Europea, se le han atribuido otras mucho ms amplias, cuyo origen ha sido la necesidad de su intervencin, especialmente en las dcadas de los aos sesentas y setentas, en las que predominaron los gobiernos autoritarios de carcter militar en numerosos pases de Amrica Latina. De esta manera, dicha Comisin ha realizado investigaciones de carcter general en aquellos pases en los cuales se denunciaron violaciones masivas de derechos humanos; ha intervenido, con visitas in loco, en aquellos pases que dieron su aprobacin, o ha establecido misiones especiales, etctera; todo ello ha sido muy significativo en los treinta y cinco aos de la dinmica e intensa actividad de la Comisin. 85. Como resultara muy difcil, por la ndole de este trabajo, hacer una referencia, as sea muy breve, a las diversas funciones y actividades de la Comisin, nos centraremos en la relativa a las reclamaciones de carcter individual, respecto de las cuales existe similitud con la Comisin Europea. De acuerdo con el artculo 34 de la Convencin Americana: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte . 86. Por otra parte, el artculo 51 del Reglamento de la Comisin Interamericana dispone que: La Comisin recibir y examinar la peticin que contenga una denuncia sobre presuntas violaciones de los derechos humanos consagrados en la Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre en relacin con los Estados miembros de la Organizacin que no sean partes en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos . A este respecto debe destacarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la opinin consultiva nmero 10, resuelta el 14 de julio de 1989, estableci que si bien dicha Declaracin Americana no poda considerarse un tratado en
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Vase supra, prrafos 57 y siguientes, Gros Espiell, op. cit., supra, nota 28, pp. 141-160.
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sentido propio, lo anterior no conduce a la conclusin de que carezca de efectos jurdicos. 87. En tal virtud, la competencia de la Comisin Interamericana es bastante extensa inclusive en relacin con las reclamaciones de carcter individual, debido a que puede conocer no slo de las violaciones cometidas por los Estados Parte en la Convencin a los derechos consagrados en la misma, sino tambin de las infracciones a la Declaracin Americana realizadas por los Estados miembros de la Organizacin que no hubiesen suscrito la propia Convencin. 88. El procedimiento en la tramitacin de reclamaciones es ms flexible que la que se sigue todava ante la Comisin europea, en cuanto el artculo 34 del Reglamento de la propia Comisin relativo a la tramitacin inicial de las peticiones, se ha interpretado por la Corte Interamericana en el sentido de que no exige un pronunciamiento expreso sobre la admisibilidad de la propia peticin, que s se requiere en el organismo europeo, pues basta que acepte en principio dicha admisibilidad.35 89. En forma similar al sistema europeo, para que una peticin individual pueda ser admitida por la Comisin Interamericana es preciso que sea presentada dentro del plazo de seis meses a partir de aquel momento en el que el presunto lesionado en sus derechos ha sido notificado de la decisin final y que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna, de acuerdo con los principios de derecho internacional generalmente reconocidos. Como ocurre tambin en el sistema europeo, la decisin final sobre el agotamiento de los citados recursos corresponde a la Corte Interamericana (ver supra prrafo artculos 46 y 47 de la Convencin y 31-37 del Reglamento de la Comisin Interamericana). 90. En teora, la Comisin posee facultades de instruccin y de investigacin bastante extensas (artculo 47 de la Convencin, 36 a 44 del Reglamento mencionado); es decir que, si no declara inadmisible de manera preliminar la peticin individual, puede solicitar informes al Estado demandado, pedir documentos y practicar todas las diligencias que considere convenientes, inclusive una investigacin in loco, para lo cual solicitar que los Estados respectivos proporcionen todas las facilidades necesarias. Tambin de acuerdo con el modelo europeo, la citada Comisin, a solicitud de cualquiera de las partes o por iniciativa propia, se pondr a disposicin de las mismas en cualquier etapa del examen de una peticin a fin de llegar a una solucin amistosa del asunto, fundada en el respeto de los derechos humanos establecidos en la
35
Idem, pp. 152-155.
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Convencin Interamericana (artculos 48 fraccin I, inciso f) de la Convencin y 46 del Reglamento de la Comisin). 91. Sin embargo, en la prctica las facultades de instruccin y de investigacin de la Comisin Interamericana son menos eficaces que las del rgano similar europeo, ya que por una parte no dispone de los instrumentos tcnicos para realizar esas delicadas actividades, y por la otra, no cuenta en todos los casos con la cooperacin de los Estados demandados, conducta que si bien se ha modificado lentamente, especialmente a partir de que se han restablecido los gobiernos democrticos en muchos de los pases que fueron dominados por dictaduras militares, todava no se ha transformado, como ocurre en el rgimen europeo, en una franca colaboracin, aunque sta afortunadamente ya se ha iniciado. Esta situacin negativa que era evidente hace algunos aos, determin la elaboracin del artculo 42 del Reglamento, cuya aplicacin es ya menos frecuente:
Se presumirn verdaderos los hechos relatados en la peticin y cuyas partes pertinentes hayan sido trasmitidas al Gobierno del Estado aludido si en el plazo mximo fijado por la Comisin en el artculo 34, prrafo 5 (proporcionar la informacin solicitada por la Comisin dentro de los 90 das contados a partir de la fecha del envo de la propia solicitud), dicho Gobierno no suministra la informacin correspondiente, siempre y cuando de otros elementos de conviccin no resultare una conclusin diversa.36
92. De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 46 del Reglamento, de no llegarse a una solucin amistosa, la Comisin examinar las pruebas que suministre el gobierno aludido y el peticionario, las que recoja de los testigos de los hechos o que obtenga por medio de documentos, registros, publicaciones oficiales o mediante una investigacin in loco. Una vez examinadas las pruebas la misma Comisin Interamericana debe preparar un informe en el que expondr los hechos y las conclusiones respecto al caso sometido a su consideracin. El artculo 47 reglamentario seala que al trasmitir el informe, la Comisin podr formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes. 93. Como en el sistema interamericano no existe un rgano equivalente al Comit de Ministros del Consejo de Europa al cual pueda turnarse el citado informe con las recomendaciones pertinentes; los artculos 50 y 51 de la Convencin as como 47 a 50 del Reglamento adolecen de imprecisin, la que ha motivado una situacin de incertidumbre en cuanto a la tramitacin final de
36
Idem, pp. 154-157.
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las peticiones individuales sometidas al conocimiento de la Comisin Interamericana. 94. En efecto, dichos preceptos establecen la posibilidad de dos informes: uno es el que se refiere el artculo 50, en el cual se establecen las primeras conclusiones y recomendaciones, que se trasmiten al Estado interesado, quien no estar facultado para publicarlo. En el artculo 51 de la Convencin se fija un plazo de tres meses contados a partir de la transmisin al Estado interesado del primer informe mencionado, a fin de que la Comisin decida si somete el caso ante la Corte Interamericana, o contina la tramitacin del mismo y formula un segundo informe con las conclusiones y recomendaciones definitivas, en el cual se seale un plazo para que el Estado respectivo tome las medidas que le competan para remediar la situacin examinada. Transcurrido el citado perodo, la Comisin decidir si el Estado ha tomado las medidas adecuadas y si publica o no el informe. 95. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al decidir el 13 de julio de 1993, la Opinin Consultiva nmero 13, la que fue solicitada conjuntamente por los Gobiernos de Argentina y de Uruguay sobre ciertas atribuciones de la Comisin Interamericana, estableci la interpretacin, entre otros preceptos, de los citados artculos 50 y 51 de la Convencin, respecto de los cuales seal, en esencia, que dichas disposiciones se refieren a dos documentos que, de acuerdo con la conducta asumida en el nterin por el Estado al cual se dirigen, pueden o no coincidir en sus conclusiones y recomendaciones y a los cuales la Convencin ha dado el nombre de informes , que tienen el carcter uno preliminar y el otro definitivo. 96. De acuerdo con la citada opinin consultiva, la Corte Interamericana seal que puede existir una tercera etapa con posterioridad al informe definitivo. En efecto, vencido el plazo que la Comisin ha otorgado al Estado para cumplir las recomendaciones contenidas en el citado segundo informe, sin que se acaten, la Comisin Interamericana decidir si lo publica o no, decisin sta que debe apoyarse en la alternativa ms favorable para la tutela de los derechos humanos. 97. Concluye la Corte que el documento preliminar y reservado del artculo 50 no puede ser publicado. El nico que puede ser objeto de publicacin es el informe definitivo previsto por el artculo 51 de la Convencin, y esto por decisin tomada por la Comisin con posterioridad al plazo sealado al Estado para cumplir con las recomendaciones contenidas en el documento definitivo.37
37 Mrquez Rodrguez, Edith, Las relaciones entre la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos , en La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, Carta Iberoamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 297-320.
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98. b) Haremos ahora una breve referencia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que constituye la culminacin del sistema americano de proteccin de los derechos humanos y como ocurri con la Comisin Interamericana, se inspir en el modelo de la Corte europea (ver supra prrafo 51), pero tambin se introdujeron, respecto a ella, varias modalidades en virtud de la diversa situacin, econmica, poltica social y cultural de ambos Continentes. La citada Corte Interamericana fue creada en el captulo VIII (artculos 52-59), de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que como se ha dicho fue suscrita en la ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, la que entr en vigor el l8 de julio de 1978, al ser ratificada por once Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos, en los trminos del artculo 74.2 de la propia Convencin. El Estatuto de la Corte fue adoptado por la Asamblea General de la OEA en su noveno perodo de sesiones celebrado en La Paz, Bolivia, en octubre de 1979, y en vigencia a partir del primero de enero de 1980. El citado tribunal se instal en ciudad de San Jos, Costa Rica, el 3 de septiembre de 1979 y aprob su primer reglamento en su tercer perodo de sesiones celebrado del 30 de julio al 9 de agosto de 1980. El segundo reglamento fue aprobado en la vigsima tercera sesin regular que tuvo lugar del 9 al 18 de enero de 1991 y entr en vigor el primero de agosto del mismo ao.38 99. La Corte Interamericana se compone de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la OEA, elegidos a ttulo personal entre juristas de la ms alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos y que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales, conforme a la Ley del Estado del que sean nacionales o de aquel que los postule como candidatos. No puede haber ms de un miembro de la misma nacionalidad (artculo 52 de la Convencin y 4 del Estatuto). 100. Los jueces son designados en votacin secreta por mayora absoluta de votos de los Estados de la Convencin en la Asamblea General de la OEA, de una lista propuesta por estos mismos Estados, los que pueden presentar hasta tres candidatos, que sean nacionales del Estado que los propone o de cualquier otro miembro de la Organizacin. El cargo dura seis aos y los jueces slo pueden ser reelegidos una vez (artculos 53 y 54 de la Convencin y 5 a 9 del Estatuto). 101. De acuerdo con lo dispuesto por los artculos 1 y 2 de su Estatuto, la Corte Interamericana posee dos atribuciones esenciales: la primera, de natu38 Nieto Navia, Rafael, Introduccin al sistema interamericano de derechos humanos, Bogot, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Temis, 1993, pp. 74-78.
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raleza consultiva, sobre la interpretacin de las disposiciones de la Convencin Americana, as como de otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos; la segunda, de carcter jurisdiccional o contenciosa, para resolver las controversias que se le planteen respecto a la interpretacin o aplicacin de la propia Convencin Americana. 102. La competencia consultiva de la Corte Interamericana posee una gran amplitud, ya que al respecto la Convencin tom en cuenta la situacin especial del Continente Americano, especialmente Latinoamrica, en la cual, por una experiencia histrica dolorosa, existe una desconfianza tradicional hacia el sometimiento de controversias a organismos internacionales. En efecto, existe una gran flexibilidad tanto por lo que se refiere a la legitimacin para solicitar las consultas, ya que puede hacerlo cualquier Estado miembro de la OEA, la Comisin Interamericana (que lo ha hecho en varias ocasiones), as como otros rganos de la propia OEA, en lo que les compete. Por otra parte, las facultades consultivas de la Corte Interamericana se extienden no slo a la interpretacin de la Convencin Americana sino tambin respecto a otros tratados , en los cuales se tutelen derechos humanos y tengan aplicacin en el Continente Americano, lo que excede notoriamente la competencia consultiva de otros rganos internacionales, como la de la Corte Internacional de Justicia, de la Corte Europea de Derechos Humanos y aun de la Corte de las Comunidades (ahora de la Unin Europea), que son mucho ms restringidas.39 103. El concepto de otros tratados ha sido objeto de una interpretacin extensiva por la Corte Interamericana en la opinin consultiva nmero uno, solicitada por el Gobierno del Per y resuelta el 24 de septiembre de 1982, en el sentido de que la citada competencia consultiva de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposicin concerniente a la proteccin de los derechos humanos en cualquier tratado internacional aplicable en los Estados Americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, y sobre toda disposicin concerniente a la proteccin de los derechos humanos en los Estados parte del sistema interamericano, o bien Estados ajenos al mismo.40 104. Por otra parte, adems de la interpretacin de los tratados de derechos humanos mencionados (artculo 64.1 de la Convencin Americana), los Estados miembros de la OEA pueden solicitar opinin de la Corte acerca de la
39 Buergenthal, Thomas, The Advisory Practice of the Interamerican Human Rights Court en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 23-51; Nieto Navia, Rafael, op. cit., supra, pp. 89-99. 40 Cisneros Snchez, Mximo, Algunos aspectos de la jurisdiccin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en La Corte Interamericana. Estudios y documentos, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 53-66.
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compatibilidad entre cualesquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales (artculo 64.2 de la Convencin).41 105. A partir de las dos primeras opiniones consultivas resueltas el 24 de septiembre de 1982, hasta la ltima que se decidi el 9 de diciembre de 1994, la Corte Interamericana a pronunciado catorce opiniones consultivas de gran trascendencia para la interpretacin de varias disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.42 106. La funcin jurisdiccional o contenciosa de la Corte Interamericana es ms limitada en cuanto que, de acuerdo con el modelo europeo,43 tiene carcter potestativo para los Estados parte, es decir, slo puede realizarse cuando los propios Estados reconozcan de manera expresa como obligatoria la competencia de la Corte, ya sea en forma incondicional, bajo condicin de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos especficos. Adems, las controversias planteadas ante la Corte slo pueden referirse a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin Americana (artculo 62 de la misma Convencin). 107. Hasta la fecha, diecisis Estados parte han reconocido expresamente y de manera general la competencia de la Corte Interamericana sometindose a su jurisdiccin, los que se mencionan alfabticamente: Argentina (1984); Bolivia (1993); Colombia (1985); Chile (1990); Costa Rica (1980); Ecuador (1984); Guatemala (1987); Honduras (1981); Nicaragua (1991); Panam (1990); Paraguay (1993); Per (1981); Suriname (1987); Trinidad y Tobago (1991); Uruguay (1985) y Venezuela.44 108. El procedimiento contencioso se inspira esencialmente en el establecido para los asuntos jurisdiccionales sometidos a la Corte Internacional de Justicia y a la Corte Europea de Derechos Humanos, con cuyos lineamientos procesales existe paralelismo y los que, con algunos matices, fueron recogidos
41 Cisneros Snchez, op. cit., supra, nota 40, pp. 65-66; Buergenthal, Thomas, Norris, Robert y Shelton, Dinah, op. cit., supra, nota 32, pp. 303-308; Id., La proteccin de los derechos humanos en las Amricas (trad. de Rodolfo Piza Escalante y Robert E. Norris), Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Civitas, 1990, pp. 560-574. 42 Ventura, Manuel E. E., y Zovatto, Daniel, La funcin consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Naturaleza y principios, Madrid, Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1989; Nieto Navia, Rafael La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudio y documentos, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 115-153; Id., op. cit., supra, nota 38, pp. 109-171. 43 Eissen, Marc Andr, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (trad. de Javier Garca de Enterra L. Velzquez), Madrid, Civitas, 1985, pp. 25-40. 44 Fix-Zamudio, Hctor, Lineamientos procesales de los procedimientos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos , La Corte y el Sistema Interamericanos de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1994, pp. 147-188.
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por la Convencin Americana y por los Reglamentos de la Corte Interamericana.45 Sin embargo, se han configurado, en virtud de la experiencia, aspectos peculiares que han sido recogidos por el segundo Reglamento antes mencionado. 109. Por lo que respecta a la legitimacin procesal en la funcin estrictamente jurisdiccional, que es la de carcter contencioso, slo pueden acudir a la Corte Interamericana para plantear una controversia relativa a la interpretacin y aplicacin de la Convencin, en primer trmino la Comisin Interamericana tratndose de reclamaciones individuales tramitadas ante ella, o bien un Estado parte de la Convencin. Desde el punto de vista de la legitimacin pasiva puede ser parte demandada el Estado parte de la Convencin al que se le atribuya la violacin de los derechos consagrados en la misma, siempre que hubiese reconocido expresamente la competencia de la Corte (artculo 62 de la Convencin). Tambin puede ser demandada la Comisin Interamericana cuando un Estado objete o se encuentre en desacuerdo con una decisin de la misma (artculo 25.1 del Reglamento de la Corte).46 110. En cuanto a la interposicin de la instancia por la Comisin Interamericana y, en su caso, por un Estado demandante, ante la Corte Interamericana para iniciar el procedimiento contencioso, se ha producido una modificacin importante respecto de lo dispuesto por el primer Reglamento de la Corte de 1980. De acuerdo con el artculo 28 del citado reglamento de 1980, el procedimiento comprenda una etapa escrita y otra oral. A su vez, el artculo 30 del mismo ordenamiento dispona que la parte escrita consista en la presentacin de una memoria y de una contramemoria, pero en circunstancias especiales la Corte poda autorizar la presentacin de escritos adicionales, por medio de una rplica y de una dplica. 111. Este complicado procedimiento se inspiraba en forma directa en lo dispuesto por el artculo 43 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, y en la prctica se traduca en una tramitacin dilatada, como ocurri en los casos contenciosos introducidos ante la Corte Interamericana durante la vigencia de dicho reglamento. 112. Por este motivo, el reglamento de la propia Corte que entr en vigor en agosto de 1991 procur simplificar la tramitacin de esta etapa inicial, y si bien conserv las dos fases, escrita y oral, redujo la primera a las forma45 Gros Espiell, Hctor, El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos , La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 73-74. 46 Gros Espiell, op. cit., supra, nota 45, pp. 70-71; Buergenthal, Thomas, The Interamerican Court of Human Rights , The American Journal of International Law, 1972; pp. 235-239; Fix-Zamudio, op. cit., supra, nota 44, pp. 155-156.
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lidades esenciales de la demanda en sentido estricto y a su contestacin. En efecto, el artculo 30 del mencionado reglamento dispona en su inciso 3o. que la memoria contendra una exposicin de los hechos sobre los que se fundara la demanda, una exposicin de derecho y conclusiones. De esta manera la citada memoria no poda considerarse como la demanda con todos sus elementos, los que deban presentarse con posterioridad, especialmente los relativos al ofrecimiento de los elementos de conviccin. 113. Por el contrario, en el artculo 256 del Reglamento de 1991, la instancia inicial se califica de demanda,47 con todos los elementos necesarios para determinar el contenido del proceso, ya que dicho precepto exige el sealamiento, adems de los requisitos formales relativos a la designacin de los representantes de la parte demandante (Comisin Interamericana o Estado parte), y si el asunto se encuentra ante la primera, las partes en el caso y la fecha del informe del artculo 50 de la Convencin; tambin los requisitos sustanciales relativos al objeto de la demanda, una exposicin de los hechos, las pruebas aducidas, los fundamentos de derecho y las conclusiones pertinentes. 114. El nuevo reglamento introdujo un aspecto importante en su artculo 27, que el anterior reglamento no prevea, o sea el relativo al examen preliminar de la demanda por el presidente de la Corte, con el objeto de que si ste advierte que los requisitos fundamentales no se han cumplido, solicite al demandante que subsane los defectos dentro de un plazo de veinte das.48 115. La primera fase, o sea la escrita, del procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana y que el actual reglamento concentra en el menor nmero de instancias posibles, comprende la presentacin de la demanda, la contestacin de la misma, y slo que en los casos en que proceda, la solicitud de medidas precautorias, inclusive tratndose de asuntos que se tramitan ante la Comisin Interamericana; el planteamiento de excepciones preliminares, slo cuando las pruebe la parte demandada; y los actos adicionales que el Presidente debe consultar con los agentes y los delegados de la Comisin (artculo 29 del reglamento vigente). 116. La apertura del procedimiento oral se efecta previa consulta con los representantes de las partes y delegados de la Comisin, tramitacin que se concentra en una o varias audiencias en las cuales se ofrecen y desahogan las pruebas y se formulan los alegatos, con lo cual tiene aplicacin el principio de inmediacin, es decir, el contacto y conocimiento personal de los jueces
47 Hitters, op. cit., supra, nota 27, pp. 486-487; Gozani, Osvaldo Alfredo, El proceso transnacional. Particularidades procesales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Buenos Aires, Ediar, 1992, pp. 64-66. 48 Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., supra, nota 44, p. 168.
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con las partes, as como con los peritos y testigos (artculos 32 y 41 del reglamento anterior y 33 a 42 del vigente). 117. Aun cuando se le atribuyen facultades similares a la Corte Europea, sta las ejercita con menor frecuencia que la Interamericana, en virtud de que el peso esencial de la instruccin recae, hasta que entre en vigor el Protocolo nmero 11, en la Comisin Europea, en tanto que la Comisin Interamericana, como ya se ha dicho, carece de los medios econmicos y de asesora tcnica para efectuar esa instruccin, la que por lo mismo ha recado en la Corte Interamericana, que es la que ha recibido testimonios y peritajes y los dems medios de conviccin ofrecidos por las partes.49 118. En cuanto a la situacin de los promoventes y denunciantes que acten en representacin de las vctimas, ni la Convencin Americana ni el Estatuto de la Corte Interamericana regulan de manera expresa su situacin y la propia Corte todava no ha reconocido a dichos representantes la categora de partes autnomas en el procedimiento contencioso, pero en forma similar a lo que ocurri en la prctica de la Corte europea, los ha autorizado para comparecer en dicho procedimiento, cuando son designados asesores de los delegados ante la Comisin Interamericana (artculos 21 y 22 de los reglamentos de la Corte Interamericana de 1980 y 1991). En efecto, a dichos representantes se les ha conferido la posibilidad de formular propuestas independientes de las presentadas por la Comisin Interamericana, en particular por lo que se refiere a las indemnizaciones acordadas por el tribunal a los familiares de las vctimas. 119. No se ha llegado todava a la solucin establecida en el reglamento vigente de la Corte Europea de Derechos Humanos que sealamos con anterioridad (ver supra prrafo 69) que con motivo de un desarrollo paulatino autoriza a los representantes de los afectados para comparecer como una verdadera parte independiente de la Comisin respectiva y en esas condiciones pueden presentar medios de prueba y formular alegatos.50 120. Por lo que respecta a la sentencia, una vez terminada la instruccin y que se han celebrado las audiencias de fondo, la Corte Interamericana delibera en privado para establecer una votacin preliminar. De acuerdo con esta votacin, designa a uno o ms ponentes entre los jueces de la mayora o minora respectiva, fijndose entonces la fecha de la discusin y votacin definitivas, en las que se aprueba la redaccin del fallo, que se comunica a las partes en una audiencia pblica. El fallo ser firmado por todos los jueces que participaron en la votacin, los que pueden formular votos de disidencia
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Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., supra, nota 44, pp. 175-178. Gros Espiell, op. cit., supra, nota 28, pp. 182-183.
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o concurrentes, pero es vlida la resolucin suscrita por la mayora de los jueces (artculos 66 de la Convencin, 45 del Reglamento anterior y 46 del nuevo). 121. Entre julio de 1988 en que se resolvieron los dos primeros asuntos, hasta el mes de enero de 1995, la Corte Interamericana ha resuelto siete casos en cuanto al fondo, de los cuales slo uno fue absolutorio de la responsabilidad internacional del Estado demandado; dos por haber reconocido los gobiernos respectivos expresamente su responsabilidad en cuanto a los hechos sealados en las demandas presentadas por la Comisin Interamericana, y los restantes condenatorios. En los casos en los cuales se estableci la responsabilidad de los Estados, se impuso a los mismos la obligacin de cubrir una indemnizacin y reparacin a los familiares de las vctimas. Finalmente, dos asuntos contenciosos fueron sobresedos, uno por problemas procesales y el otro por haber llegado las partes a un arreglo que la misma Corte consider satisfactorio en relacin con el respeto de los derechos humanos de los afectados.51 122. El fallo es definitivo e inapelable de acuerdo con el artculo 67 de la Convencin, lo que significa que adquiere autoridad de cosa juzgada. Por este motivo no admite ningn medio ordinario ni extraordinario de impugnacin. 123. Cuando se determina la responsabilidad del Estado demandado, la sentencia no puede ejecutarse de manera forzada, como ocurre con las sentencias condenatorias pronunciadas en los procesos internos, por lo que un sector de la doctrina considera que dicha sentencia de la Corte es obligatoria, pero no ejecutiva, en virtud de que, en los trminos del artculo 68 de la Convencin, los Estados parte de la misma que hubiesen reconocido la competencia de la Corte se comprometen a cumplir con la decisin del Tribunal en todo caso en que sean partes en el caso.52 124. Existe, sin embargo, un medio de presin moral para lograr el cumplimiento del fallo, por medio del informe anual que debe presentar la Corte Interamericana a la consideracin de la Asamblea General de la OEA, en el que, de manera especial y con las recomendaciones pertinentes, sealar los casos en que un Estado no hubiese dado cumplimiento a su decisin (artculos 65 de la Convencin y 30 del Estado de la Corte). Al respecto, el destacado internacionalista profesor A.H. Robertson53 sostuvo que, si bien la presentacin de un informe anual es un procedimiento poco usual para un rgano judicial,
Fix-Zamudio, op. cit., supra, nota 44, pp. 180-181. Hitters, op. cit., supra, nota 27, pp. 509-511; Gozani, op. cit., supra, nota 47, pp. 97-99. Pactos y protocolo opcional de las Naciones Unidas, Convencin Americana y Convencin Europea sobre Derechos Humanos, estudio comparativo , La proteccin internacional de los derechos del hombre. Balance y perspectivas, Mxico, UNAM, 1983, p. 187.
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puede ser un medio eficaz para la ejecucin de un fallo, puesto que la publicidad del incumplimiento es algo que la mayora de los gobiernos prefiere evitar. 125. Como se ha sealado, si la Corte decide en su fallo que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos por el Pacto de San Jos, dispondr que se garantice al lesionado el goce de su derecho y libertad conculcados, y si ello fuere procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin violatorias. En este ltimo supuesto, la indemnizacin compensatoria se podr exigir al pas respectivo, por conducto del procedimiento interno vigente para la ejecucin de las sentencias contra el Estado (artculos 63.1 y 68.2 de la Convencin).54 VI. CONCLUSIONES 126. De acuerdo con las reflexiones anteriores, podemos establecer las siguientes conclusiones: 127. Primera. En los ordenamientos constitucionales latinoamericanos se observa una evolucin dirigida a otorgar jerarqua superior, as sea con ciertas limitaciones, a las normas de derecho internacional, particularmente las de carcter convencional, sobre los preceptos de nivel interno, inspirndose de alguna manera en la evolucin que se observa en los pases de Europa continental con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. 128. Segunda. Dicha evolucin se puede analizar en tres sectores. En primer trmino, por lo que respecta al derecho internacional general; en segundo lugar, por lo que refiere a un incipiente derecho comunitario; y finalmente, al derecho internacional de los derechos humanos, que es el que ha tenido mayor desarrollo en los ltimos aos. 129. Tercera. Por lo que respecta a dichos instrumentos internacionales de derechos humanos, tambin se observa una evolucin dinmica que se puede separar en cuatro etapas: en primer trmino, el sistema tradicional apoyado en la Constitucin Federal de los Estados Unidos y la jurisprudencia de los tribunales norteamericanos, en especial su Corte Suprema, que consideran a los tratados internacionales, cualquiera que sea su contenido, como leyes federales ordinarias, en cuanto son aprobados por el Senado Federal; una segunda fase es reconocerles una jerarqua superior a las leyes ordinarias; una tercera categora de disposiciones fundamentales de nuestra regin otorgan a dichos instrumentos internacionales de derechos humanos el carcter expreso
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Gros Espiell, op. cit., supra, nota 45, pp. 89-93.
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o implcito de normas constitucionales; y finalmente se ha iniciado el sometimiento, tambin en forma expresa o implcita, a los organismos internacionales de tutela de los derechos humanos. 130. Cuarta. Respecto a los organismos internacionales de tutela de los derechos humanos, podemos mencionar, por una parte, al Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, establecido por el Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos, el que ha sido suscrito por varios Estados Latinoamericanos. Dicho Comit tambin puede conocer, investigar y formular recomendaciones de carcter individual, pero para ello, es necesario que los Estados respectivos ratifiquen el Protocolo Adicional al citado Pacto, lo que tambin han efectuado algunos gobiernos de nuestra regin. 131. Quinta. Los organismos regionales de proteccin son la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, los que han tomado como modelo el rgimen europeo, es decir, a la Comisin y a la Corte Europea de Derechos Humanos, pero con modalidades impuestas por las diferencias polticas, sociales, econmicas y culturales de ambas regiones. La Comisin Interamericana se estableci desde el ao de 1960, en sus comienzos slo como un rgano de promocin, pero de manera paulatina fue adquiriendo facultades de proteccin. Posteriormente fue incorporada a la Convencin Americana de Derechos Humanos, suscrita en la ciudad de San Jos, Costa Rica, en noviembre de 1969, pero que entr en vigor hasta julio de 1978. La citada Comisin Interamericana posee atribuciones mucho ms amplias que la homloga europea, en cuanto tambin efecta investigaciones de carcter colectivo, visitas in loco, y adems conoce, investiga y formula recomendaciones sobre reclamaciones individuales. 132. Sexta. La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el rgano de mayor jerarqua en el sistema interamericano. Inici sus funciones en diciembre de 1979. Posee dos atribuciones esenciales, una de carcter consultivo, que es muy extensa, tanto por lo que se refiere a la legitimacin activa, ya que pueden solicitarla tanto los Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos, la Comisin Interamericana y cualquier rgano de la OEA, en la esfera de sus funciones, como por la amplitud de cuestiones a las que puede referirse. La facultad jurisdiccional o contenciosa es ms restringida y slo pueden plantear una controversia la Comisin o los Estados partes de la Convencin. Se requiere, por parte de los Estados, el sometimiento expreso a las atribuciones contenciosas de la Corte, lo que han hecho ya diecisis pases.
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VII. BIBLIOGRAFA BSICA Los estudios jurdicos sobre el tema de las relaciones del derecho internacional de los derechos humanos y las constituciones latinoamericanas son bastante reducidos, aun cuando el inters sobre esta importante materia se ha incrementado de manera notable en los ltimos aos. Sin embargo, nos limitaremos a sealar nicamente las obras sealadas en el texto y algunas otras que pueden complementarlas. ASOCIACIN ARGENTINA DE DERECHO CONSTITUCIONAL, La reforma constitucional argentina, Buenos Aires, 1994. BLAN RENARD, Neville y otros, La Constitucin chilena, Valparaso, Universidad Catlica, 1990, 2 vols. BOREA ODRA, Alberto, El amparo y el hbeas corpus en el Per de hoy, Lima, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 1985. , Las garantas constitucionales: hbeas corpus y amparo, Lima, Libros Peruanos, JVC Editores, 1992. BOWIE, Robert R. y FRIEDRICH, Carl L., Estudios sobre el federalismo (trad. de Susana Barrancos), Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1958. BUERGENTHAL, Thomas, The Interamerican Court of Human Rights , en The American Journal of International Law, 1972, pp. 232 y ss. , y otros, La proteccin de los derechos humanos en las Amricas (trad. de Rodolfo Piza Escalante), San Jos, Costa Rica, Editorial Juricentro, 1984. , The Advisory Practice of the Interamerican Human Rights Court , en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1985, pp. 23-51. , Implementation in the Inter-American Rights System , en International Enforcement of Human Rights, Berlin-Heidelberg, Springer Verlag, 1987, pp. 57-75. , International Human Rights Law, St. Paul, Minnesota, West Publishing, 1988. , NORRIS, Robert y SHELTON, Dinah, La proteccin de los derechos humanos en las Amricas (trad. de Rodolfo Piza Escalante y Robert E. Norris), Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Civitas, 1990.
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LEGITIMIDAD Y PODER EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA DE 1994 Mara Anglica GELLI1

SUMARIO: I. Efectos preliminares de la reforma. II. Anlisis de la reforma desde una teora de los controles. III. El alcance de los nuevos derechos y el poder de polica ampliado. IV. Reformulacin de los poderes clsicos. Controles interrganos e intrarganos. V. Federalismo y Senado. VI. La oportunidad de la Corte Suprema como poder moderador.
I. EFECTOS PRELIMINARES DE LA REFORMA En el primer mes de vigencia an es temprano para efectuar una evaluacin concluyente sobre el impacto que la reforma constitucional argentina de 1994 producir sobre el sistema poltico global. Y ello por un doble orden de motivos. En primer lugar porque hasta ahora slo existen las disposiciones sancionadas sin que, como resulta obvio, hayan arraigado en la sociedad por su empleo reiterado los nuevos derechos reconocidos en la Constitucin. En segundo trmino, la Convencin Reformadora deriv muchas cuestiones sobre las cuales no se concretaron acuerdos a la reglamentacin que debe dictar el Congreso. La tarea pendiente es muy amplia, pues se deleg en el rgano legislativo la instrumentacin operativa de muchas de las instituciones polticas creadas y la reglamentacin de varios de los llamados nuevos derechos. As, ms de veinte leyes esperan ser sancionadas por el Congreso nacional, adems de las que eventualmente pueda dictar para poner en ejercicio el poder de polica de bienestar, notoriamente ampliado por la reforma. No obstante y pese a los lmites interpretativos arriba indicados, es posible observar algunas lneas de cambio importantes en el rgimen poltico y en las relaciones sociales y econmicas que surgen de la normativa dictada y poseen potencialidad como para producir transformaciones sustantivas en el sistema global.
1 Profesora de derecho constitucional. Departamento de Humanidades de la Universidad de San Andrs. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
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Pero, antes de ese examen, conviene sealar dos efectos preliminares debidos a la reforma sancionada. 1. Reforma y legitimidad Pese a las irregularidades en el procedimiento de sancin de la ley 24.309, declarativa de la necesidad de reforma constitucional, as como de las disposiciones de aquella norma que encadenaron la voluntad de la Convencin Reformadora a la propia del Congreso, al imponerle un sistema de votacin de trece temas en un solo bloque por s o por no2 y a las crticas o reparos que merecieron las enmiendas incorporadas, la Constitucin de 1994 ha consolidado, como primer efecto, la unificacin de la legitimidad de origen. En efecto, la Constitucin histrica de 1853/60 3 recibi en 1949 una reforma integral que, para muchos, constituy una nueva constitucin. Aquella ocasin marc uno de los puntos de desacuerdo ms generalizado de la historia constitucional argentina, pues una parte de la sociedad percibi el proceso reformista como la imposicin de un modelo poltico que la exclua. La legitimidad de las enmiendas fue puesta en duda por una serie de impugnaciones formales que se referan al incumplimiento de lo dispuesto por el artculo 30 de la Constitucin, acerca de las mayora requeridas en el Congreso para declarar la necesidad de la enmienda.4 Con todo sta se llev a cabo. Aunque la vigencia de la reforma constitucional de 1949 fue breve ya que, en 1956, un
2 La reforma constitucional est regulada en el artculo 30 de la Constitucin Argentina que dispone: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto . La declaracin de necesidad de reforma a fines de 1993 tom, una vez ms, la forma de ley. La irregularidad en el procedimiento legislativo se produjo respecto a las enmiendas sobre la duracin del mandato de los Senadores. La Cmara de Diputados aprob la necesidad de reducirlo a cuatro aos y el Senado dispuso que el punto lo resolviera la Convencin Reformadora. La discrepancia entre ambas Cmaras era evidente pero el Senado no devolvi el proyecto, lo remiti al Poder Ejecutivo quin lo promulg. Pero, adems, la ley 24.309 contena una disposicin, el artculo 5, que impona a la Convencin Reformadora una limitacin inaceptable de sus atribuciones, al condicionar la forma de votacin por s o por no, en su conjunto del llamado Ncleo de Coincidencias Bsicas que contena nada menos que trece cuestiones. 3 La Constitucin de la Repblica Argentina fue sancionada en 1853 con la ausencia, en la Convencin Constituyente, de la Provincia de Buenos Aires. Al incorporarse esta provincia como parte integrante del Estado Federal se reserv el derecho de revisar la Constitucin que no haba contribuido a dictar. Ese fue el origen de las reformas efectuadas en 1860. Desde entonces, se denomin Constitucin Histrica a la sancionada en 1853 con las reformas de 1860. 4 Existe desacuerdo en la doctrina argentina acerca de la interpretacin del artculo 30 cuando exige el voto de las dos terceras partes de los miembros de Congreso para declarar necesaria la reforma constitucional. La disputa bsica gira en torno a si los dos tercios requeridos, lo son de los miembros totales de cada Cmara o de los miembros presentes en ellas. En 1949, en una de las Cmaras se computaron los dos tercios sobre los miembros presentes ello motiv una impugnacin de la ley declarativa en el seno de la Convencin, que no prosper.
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gobierno de facto la dej sin efecto, restituyendo la Constitucin histrica de 1853 con sus posteriores reformas. Ese hecho anul los principios del constitucionalismo social incorporados a la ley suprema por lo cual, el mismo gobierno militar sin legitimidad de origen convoc a una Convencin reformadora. Alumbraron as las enmiendas de 1957 que marcaron el otro punto de desacuerdo sustantivo en la sociedad argentina al ser elegidos los convencionales constituyentes en elecciones de las que result proscripto el Partido Justicialista.5 Nuevamente parte de la sociedad percibi que la reforma construa un modelo de exclusin y legitimidad dividida.6 Esa fractura poltica comenz a cerrarse con la restauracin constitucional de comienzos de los aos ochenta y luego de los traumas que dejaron el accionar guerrillero, la represin que le sigui y la guerra perdida en las Malvinas. A partir de 1983 las dos administraciones que se sucedieron7 intentaron llevar a cabo la reforma constitucional. La primera de aquellas naufrag en su cometido y la segunda slo fue posible luego de un proceso muy cuestionado en sus inicios. Sin embargo, y luego de concertado el Pacto de Olivos entre el presidente Menem y el ex presidente Alfonsn, el Congreso declar necesaria la reforma constitucional con el voto de los dos tercios de los miembros totales de cada una de las Cmaras por separado8 las enmiendas fueron sancionadas por convencionales electos sin proscripciones polticas de ninguna especie y todas las representaciones partidarias permanecieron hasta el final de la Convencin, sin abandonarla, votando a favor de las modificaciones, o en contra de ellas o abstenindose de sufragar. Slo dos convencionales los representantes por Neuqun Jaime Francisco De Nevares y Edith Galarza renunciaron a sus curules respectivas, por discrepar con el mtodo de votacin del Ncleo de Coincidencias Bsicas, establecido por el artculo 127 del Reglamento de la Convencin. Esa norma impuso la aceptacin o el rechazo en bloque de las
5 La reforma constitucional de 1949 posibilit la reeleccin del presidente Juan Pern, al reformar la clusula que la impeda, e implic una modificacin sustancial del rgimen econmico del pas. En 1955, el gobierno de aquel presidente fue destitudo por un golpe militar que cont con el apoyo civil y dispuso la derogacin de aquella reforma. 6 Cfr. Gelli, Mara Anglica Los discursos sobre el consenso en la reforma constitucional La Ley D1055, Buenos Aires, 1993. 7 La del presidente Ral R. Alfonsn (1983-1989) y la del presidente Carlos S. Menem (1989-1995). 8 El llamado Pacto de Olivos, firmado en secreto, desconcert a la poblacin y al Partido Radical que, hasta entonces, se opona a la reforma en los trminos reeleccionistas que planteaba el oficialismo. Ese acuerdo destrab la reforma en Diputados, donde el oficialismo no contaba con el nmero suficiente de votos para llegar a los dos tercios del total de la Cmara. Ante la negativa que hasta ese momento mantena la oposicin, el gobierno dispuso la convocatoria a una consulta popular sobre el tema de la reforma. Esa consulta qued suspendida cuando se firm el Pacto de Olivos.
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trece enmiendas contenidas en aquel Ncleo fruto del Pacto de Olivos siguiendo, de esa manera, el criterio impuesto por el artculo 5 de la ley 24.309.9 Esta ltima disposicin fue considerada inconstitucional por buena parte de la doctrina, alegndose que limitaba la facultad de Congreso para efectuar la reforma.10 Asimismo, las impugnaciones realizadas al procedimiento de la ley declarativa de necesidad de la reforma y al modo de votar el Ncleo de Coincidencias Bsicas fueron llevadas hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pero el Tribunal las desestim. Sin embargo, el voto de la Corte que hizo mayora, en ninguno de los dos casos fallados, consider el fondo de la cuestin.11 Por su parte, los que haban accionado y revestan la calidad de convencionales constituyentes aceptaron la sentencia, permaneciendo en la Convencin.12 As, las objeciones que recibi el artculo 5. de la ley 24.309, por parte de la doctrina y de los convencionales constituyentes que no integraban los partidos polticos acuerdistas, resultaron insuficientes para torcer la voluntad del Congreso y, en su momento, de la Convencin. Pero, como se dijo, slo dos convencionales renunciaron, cuando se analizaba el asunto, durante la discusin del Reglamento de aqulla.13 A su turno, la propia Convencin aprob el dictamen de mayora elaborado por la Comisin de Peticiones, Poderes y Reglamentos, rechazando los pro9 Artculo 127 del Reglamento de la Convencin Nacional Constituyente: La votacin de los convencionales se realizar de la siguiente manera: cuando despus de la discusin deban votarse los temas incluidos en el artculo 2 de la ley 24.309, Ncleo de Coincidencias Bsicas, puntos A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, LL, sta se har en forma conjunta, y se circunscribir a todos los temas all incluidos, no pudiendo separarse los artculos, temas, proposiciones o perodos contenidos. La votacin por la afirmativa importar la incorporacin constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que la negativa importar el rechazo en su conjunto de dichas normas... 10 Cfr. Ponencias presentadas en las Primeras Jornadas Nacionales sobre Facultades de la Convencin Reformadora de la Constitucin Nacional , organizadas por el Instituto de Derecho Pblico y Ciencias Polticas del Colegio de Abogados de Rosario. 4 de marzo de 1994, Rosario, Provincia de Santa Fe, Argentina y Jornadas sobre La Reforma de la Constitucin Argentina organizadas por la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, en el Saln Rojo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. 17 y 18 de marzo de 1993, Buenos Aires, Argentina. 11 Polino, Hctor y otro c/Poder Ejecutivo (sic) CS, abril 7994, con nota de Gelli, Mara Anglica, Reforma constitucional, control judicial y proceso democrtico , La Ley, 8 de julio de 1994 y Romero Feris, Antonio Jos c/Estado nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/Amparo CS, R 292 XXVIII. Julio 1 de 1994. El primer caso fue rechazado por falta de agravio sustentado y, el segundo, por constituir una cuestin inoficiosa y abstracta ya que, al momento de dictarse la sentencia, la Convencin Reformadora haba dictado su Reglamento decidiendo el punto en el artculo 127. 12 Ellos fueron Alfredo Bravo y Jos Antonio Romero Feris. 13 Pese al bro con que la oposicin descalific el artculo 5o. de la ley 24.309 y al tiempo que llev la discusin sobre el reglamento, ste se aprob en general en la 9 Reunin. 1 Sesin Ordinaria del 8/9 de junio de 1994 con 189 votos por la afirmativa y 84 por la negativa. Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente, p. 982. El controvertido artculo 127 se aprob, finalmente, sin observaciones. D.S.C.C. 10 Reunin, 1 Sesin Ordinaria, 9/10 de junio de 1994, Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente, p. 1146.
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yectos de resolucin en los cuales se planteaba la inaplicabilidad o la nulidad absoluta del artculo 5o. de la ley 24.309.14 Como ya se dijo, efectuado el planteamiento de inconstitucionalidad del artculo 5 ante la justicia, la cuestin, llegada a la Corte Suprema fue rechazada por el Tribunal, quien en voto dividido, consider inoficioso pronunciarse sobre la norma pues la cuestin ya haba sido resuelta por la propia Convencin Reformadora.15 Tampoco, frente a este resultado, los amparistas abandonaron la Convencin. Al finalizar la Convencin, a mano alzada, se vot el texto ordenado de la Constitucin, no registrndose ningn voto negativo. Por ltimo, el juramento formal de las reformas por parte de los convencionales y de las autoridades nacionales, se efectu sobre la Constitucin nacional sancionada en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Ese juramento convalid expresamente la legitimidad unificada de los argentinos, por la amplia representacin de sectores y partidos presentes en la Convencin. Como ya en su momento lo hiciera la ley 24.093, se acept por todos excluir las reformas de 1949 e incluir las sancionadas en 1957, por lo cual, ambas ilegitimidades en la derogacin de la primera y en la sancin de la segunda fueron subsanadas por los representantes del pueblo en la Convencin. Todas estas circunstancias consolidaron la unificacin de la legitimidad constitucional, aceptndola todos los sectores polticos e ideolgicos, elegidos en elecciones libres, sin fraudes ni proscripciones. Y, como un signo de ello, cabe apuntar otro acontecimiento, tal vez anecdtico y menor. La Convencin aprob un proyecto de resolucin por el cual la Asamblea Constituyente sesionara bajo la advocacin del sacerdote catlico fray Mamerto Esqui, el famoso orador de la Constitucin. Lo curioso fue que el despacho de comisin llev las firmas de convencionales constituyentes que se encontraban en las antpodas del espectro poltico e ideolgico y que, sin embargo, aceptaban un smbolo comn a todos.16
14 Los proyectos presentados fueron nueve y propiciaban desde la inaplicabilidad o nulidad absoluta del artculo 5o., hasta la declaracin acerca de que los convencionales constituyentes no estarn sujetos a mandato alguno y debern ejercer su funcin guiados por su conciencia, su saber y su patriotismo El informe de la mayora, finalmente aprobado, propuso el rechazo de todos aquellos y sostuvo que la Convencin Constituyente reformadora era un rgano constitudo del Estado y, por lo tanto, se encontraba sujeta al artculo 30 de la Constitucin Nacional y a la Ley Declarativa 24.309. Los dictmenes de mayora y minora se expidieron el 30 de junio de 1994 y el de mayora se aprob el 25 de julio de 1994. 16 Reunin 3 Reunin Ordinaria, 25 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente, pp. 1965-1973. 15 Romero Feris, Jos Antonio c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional s/Amparo) C.S., 1 de julio de 1994. R 292 XVIII. 16 Firmaron el despacho de la mayora: Luis R. Giacosa, Carlos G. Spina, Rodolfo Ponce de Len, Mara del C. Falbo, Santiago A. Hernndez, Juan F. Armagnague, Eduardo Barcesat, Angel Bassani, Floro E. Bogado, Juan P. Cafiero, Fernando L. del Castillo, Guillermo E. Estvez Boero, Mara S. Faras, Antonio
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As pues, con todas las imperfecciones del proceso reformador, a pesar de los empecinamientos que le dieron origen en punto a obtener la permanencia en el poder y aun sealando lo que significa polticamente el alterar las reglas por las que se fue elegido para obtener la posibilidad de una reeleccin,17 las enmiendas han producido, finalmente, la unificacin de la legitimidad constitucional. Parece difcil, entonces, cuestionar la representatividad de quienes produjeron las reformas. Las impugnaciones fundadas que todo el proceso recibi se resolvieron dentro del sistema y por sus mecanismos y la sociedad con su silencio tal vez indiferencia no gener oposicin activa. 2. Reforma y responsabilidad Sin embargo, sostener que los actores polticos aceptando la mediacin del sistema rehusaron impugnar en el futuro la reforma, no inhibe el anlisis crtico de los contenidos de las enmiendas, con el fin de examinar el impacto de la modificacin constitucional en trminos de poder poltico y controles sociales. Y es que, en cuanto al contenido de las reformas, existe una responsabilidad colectiva aunque en diferente grado sobre el producto final. Responsabilidad en su significado de responder, de hacerse cargo de las propias conductas por accin u omisin frente a la reforma. Si una de las virtudes de la democracia es que hace visible los problemas reales imposibilita el enmascaramiento de las cuestiones, presas de la dialctica libertad-represin una de las consecuencias ms notorias de aquel sistema es que hace evidente en el mediano o en el largo plazo los resultados de la accin poltica. Del mismo modo en que la estabilidad econmica en Argentina puso de manifiesto los problemas microeconmicos de varios sectores productivos, la permanencia de las reglas democrticas hizo ostensible las carencias de funcionamiento en el plano poltico. Quizs pueda decirse que la reforma en su conjunto es representativa de la sociedad que la
I. Guerrero, Fernando Lpez de Zabala, Rodolfo M. Parente, Guillermo A. Pose, Gustavo A. Revidatti, Isabel M. Salinas y Hctor Tizn. Dictamen de la Comisin de Peticiones, Poderes y Reglamento el 27, de junio de 1994. Aprobado el 25 de julio de 1994. 16 Reunin, 3 Reunin Ordinaria, 25 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente, p. 1960-1964. 17 No se me escapa que, desde el punto de vista poltico, reviste gravedad alterar las reglas del juego por las que se fue elegido, para beneficiarse con la modificacin. En una sociedad como la argentina, donde se relativiza el valor de la normatividad, las consecuencias suelen ser funestas. Pero, debe decirse, a su turno, muchas constituciones provinciales elegieron el mismo camino.
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dict y que, en adelante, esa sociedad deber asumir los costos y beneficios de la misma18 evitando la tentacin de soslayar su cumplimiento. II. ANLISIS DE LA REFORMA DESDE UNA TEORA DE LOS CONTROLES La ley 24.309 declar la necesidad de producir una reforma parcial a la Constitucin argentina. Al mismo tiempo habilit, para su anlisis por la Convencin, una cantidad de temas suficientes como para generar modificaciones sustantivas al sistema. Sin embargo, los propios convencionales interpretaron que las reformas eran slo eso, modificaciones a la Constitucin histrica de 1853, al jurar acatamiento a esta ltima con sus reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Ahora bien, cul es el grado de profundidad de las enmiendas producidas? se han modificado las relaciones de los poderes de modo tal de establecer un nuevo equilibrio entre ellos? Cules poderes polticos, sociales, econmicos, culturales han redefinido su ubicacin constitucional y con qu alcance? de qu modo se ha resuelto la tensin entre la libertad y el poder estatal ? Para responder a estos interrogantes hace falta contar con la reglamentacin que al efecto dicte el Congreso, con la doctrina que al resolver casos concretos elabore la Corte Suprema y con el empleo que los habitantes de la nacin den a las nuevas normas. El alcance de la reforma, como es obvio, estar dado por las modalidades y matices que los operadores de la Constitucin le impriman al aplicarla. Sin embargo, y desde la teora de los controles, es posible efectuar un anlisis preliminar examinando las normas incorporadas o modificadas, en concordancia con las disposiciones de la Constitucin histrica que permanecieron y con los fines declarados de las enmiendas. En primer lugar y al no modificarse el artculo 1, el sistema poltico contina siendo representativo, republicano y federal segn lo establece la Constitucin, ahora reformada. As es que los principios de la democracia representativa atenuada por la incorporacin de la iniciativa y la consulta popular (artculos 30 y 40) las notas de la divisin y control de poderes y los perfiles federales subsisten, en principio, aunque con otros acentos.
18 En la primera semana de septiembre de 1994 los peridicos dieron la noticia acerca de la no inclusin, en el texto renumerado de la Constitucin reformada, del artculo que exiga una mayora especial para modificar el rgimen electoral y el de los partidos polticos, por aadidura incluida tal disposicin en el llamado Ncleo de Coincidencias Bsicas, error? descuido? deslealtad para con los compromisos polticos? El episodio, ms all de su encuadramiento jurdico, despert suspicacias de todo tipo.
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En segundo lugar, y a tenor de lo expresado por los miembros informantes del despacho de la Comisin del Ncleo de Coincidencias Bsicas, los objetivos de la reforma se proponen la consolidacin y perfeccionamiento del sistema democrtico , generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres rganos clsicos del poder del Estado Legislativo, Ejecutivo y Judicial (para lograr) la atenuacin del sistema presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso, y la mayor independencia del Poder Judicial , fortalecer el rgimen federal y ampliar el reconocimiento de ciertos derechos de las personas y sus garantas especficas .19 Esta declaracin expresa y formal ms all de que los instrumentos jurdicos incorporados a la Constitucin conduzcan eficazmente hacia esos fines se convierte en la regla interpretativa de oro, al momento de dar alcance y extensin a las nuevas normas. Y ello as, tanto cuando el Congreso dicte las normas complementarias respectivas,20 como cuando stas y aqullas sean interpretadas por los tribunales. III. EL ALCANCE DE LOS NUEVOS DERECHOS Y EL PODER
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Para Loewenstein, las garantas a los derechos fundamentales y la libre e ilimitada participacin de los grupos pluralistas ms diversos en el proceso econmico y poltico, constituyen efectivas limitaciones al ejercicio del poder.21 Pues bien, hasta dnde y de qu modo los nuevos derechos reconocidos en la reforma de 1994 extienden el campo de las facultades subjetivas la incorporacin de grupos y sectores protegidos restringen de manera significativa los derechos subjetivos de otras personas y sectores? limitan, por esa va al poder estatal, imponindole controles? se trata de controles sobre el gobierno federal o sobre los provinciales? se ha contemplado la multiplicidad social, de modo de generar nuevos equilibrios y controles sobre el poder real? o, efectuando una lectura de los nuevos derechos incorporados y de la ampliacin de la legitimidad activa en materia de amparo, ligada a la nueva clusula para el progreso del artculo 75, inciso 19,22 lo que resulta es una ampliacin del
19 Cfr., Exposicin de uno de los dos miembros informantes del despacho de mayora, Alberto Garca Lema. 18 Reunin, 3 Sesin Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente, pp. 2210-2211. 20 As las llama el miembro informante del despacho sobre el Ncleo de Coincidencias Bsicas. 18 Reunin, 3 Sesin Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente, p. 2211. 21 Cfr., Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1976, pp. 390 y 422. 22 Artculo 75: Corresponde al Congreso...inc. 19: Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigacin
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poder de polica ? y, fundamentalmente, del poder de polica federal ? Veamos. Dejo de lado el anlisis del derecho a la resistencia, incorporado por la norma que establece la defensa del orden constitucional y del sistema democrtico en el artculo 3623 pues, en realidad, no se trata estrictamente de una limitacin al poder, sino de una hiptesis en que se sostiene la vigencia de la Constitucin pese a un eventual golpe de estado.24 Dos incorporaciones la iniciativa popular en el artculo 3925 y la consulta vinculante y no vinculante en el artculo 4026 sujetas an a reglamentacin legislativa, poseen virtualidad para generar controles del electorado hacia el Congreso, obligado a tratar la iniciativa excluidos los proyectos sobre reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia penal en el trmino de doce meses. La consulta popular vinculante, provee control intrarganos, pues se inicia en la Cmara de Diputados, y control interganos dado que sobre aqulla no se puede ejercer el veto presidencial.
y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones: para estas iniciativas, el Senado ser Cmara de origen. Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales: que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participacin de la familia y la sociedad, la promocin de valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que garanticen los principios de la gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales. Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras de autor; el patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales 23 Artculo 36: Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos ... Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo ... 24 Puede verse el debate acerca de la operatividad, ineficacia o valor histrico de una norma de tal naturaleza en 12 Reunin, 3 Sesin Ordinaria, 19/20 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente, pp. 1393/1512. Pese a las discrepancias iniciales, finalmente la disposicin fue aceptada por todos los bloques y, a propuesta del convencional Cullen dada la unanimidad que se haba alcanzado y para recordar la forma de sancin del artculo 29 de la Constitucin histrica aprobada por aclamacin. 25 Artculo 39: Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa popular para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, sancionar una ley reglamentaria que no podr exigir ms del tres por ciento del padrn electoral nacional, dentro del cual deber contemplar una adecuada distribucin territoral para suscribir la iniciativa. No sern objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal 26 Artculo 40: El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser automtica. El Congreso o el presidente de la nacin, dentro de sus respectivas competencias, podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no ser obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, reglamentar las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular .
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La reglamentacin de estas prcticas, propias de la democracia semidirecta y, sobre todo, el empleo que la ciudadana y los grupos sociales hagan de la iniciativa popular podran transformar el sistema, con un fuerte impacto sobre los partidos polticos.27 Adems, las reformas incorporaron el reconocimiento del derecho al ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras (artculo 41); los derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicios, en relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos, a una informacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno (artculo 42); garantizaron el respeto a la identidad cultural de los pueblos indgenas argentinos reconociendo su derecho a una educacin bilinge, a la personera jurdica de sus comunidades y a la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan (artculo 75, inciso 17); incorporaron la accin positiva a fin de garantizar la igualdad de oportunidades entre varones y mujeres, en materia de participacin en partidos polticos y en el rgimen electoral (artculo 36) y la igualdad real de oportunidades y trato respecto de los dems derechos, en particular respecto a nios, mujeres, ancianos y personas con discapacidad (artculo 75, inciso 23); otorgaron legitimacin activa para iniciar accin de amparo a las asociaciones ambientalistas, de usuarios y consumidores (artculo 43) y atribuyeron a las autoridades la obligacin de proveer la constitucin de asociaciones de usuarios y consumidores (artculo 42, 2 prrafo) Faltando an las leyes reglamentarias que debe dictar el Congreso, dira que la prohibicin expresa, contenida en el artculo 41, ltimo prrafo, de ingresar al territorio nacional los residuos actual o potencialmente peligrosos y los radiactivos casi una redundancia, pues stos ltimos lo son otorgan una proteccin concreta, clara y eficaz, y por lo tanto operativa. Las otras declaraciones de la norma, que reconocen el derecho de los habitantes a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y le imponen la carga de preservarlo, requieren reglamentacin legal. Los presupuestos mnimos de proteccin sern establecidos por el Congreso nacional y los que complementen aquellos mnimos, por las provincias, quienes aplicarn estas normas. La so27 Segn Strasser, esos institutos junto con la desaparicin de los colegios electorales y las elecciones directas, llevan a la sustitucin de un modelo constitucional por otro. Strasser, Carlos, Las dos Constituciones en Poltica y Constitucin. Aportes para un debate necesario. Buenos Aires, A. Z. editora, 1994, p. 269 y su ponencia en el Seminario sobre reforma de la Constitucin, organizado por la Universidad de San Andrs. Victoria, Provincia de Buenos Aires, Argentina, junio de 1993.
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lucin altera, slo sobre ese punto, la distribucin de competencias entre la nacin y las provincias en materia de derecho sustantivo, el que ser concurrente entre el Estado federal y los estados provinciales. 28 Pero, al no incluirse entre las atribuciones que el artculo 75 depara al Congreso, la de dictar el cdigo ambiental, se suscitarn controversias acerca de las competencias federales, provinciales y hasta municipales sobre la materia. Con todo, la cuestin ms delicada radica en la amplitud de la legitimacin activa para interponer amparo por cuestiones ambientales, (artculo 43) extensiva a los derechos que protegen la competencia, a los usuarios y a los consumidores. La mencin constitucional que se efecta de las asociaciones ambientalistas, de usuarios y consumidores y la legitimacin que se les reconoce, as como la garanta que se otorga a los pueblos indgenas argentinos para participar en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten abre un amplio espectro de controles sociales sobre los poderes polticos y sobre grupos y sectores. Desde luego, la mayor presencia social intensifica el pluralismo, siempre que sea competitiva y libre del calor oficial. Al respecto suscita dudas la disposicin del artculo 43, en tanto otorga accin de amparo a las asociaciones ambientalistas, de usuarios y consumidores registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin Esta cuestin es determinante pues los requisitos de registro pueden establecer un sistema que contemple la pluralidad social o enquistar bolsones de poder corporativo y oficialista. Desde luego, siguen vigentes la libertad de asociacin y de peticin, que no deberan desconocerse por la ley reglamentaria a la hora de establecer aquellos requisitos. Comentario aparte merece el 2 prrafo del artculo 43, en tanto dispone que las autoridades tal asombrosa ambigedad no indica a que jurisdiccin corresponde ni de que rgano se trata proveern, entre otras actividades, a la educacin del consumidor . Que a cualquier autoridad se le atribuya la funcin de educar al consumidor sin precisar en qu campos produce, por decir lo menos, desconcierto. En efecto, tal atribucin podra implicar una actividad publicitaria, violatoria de la libre competencia y ajena a las funciones del Estado que, por ese camino, se convertira en el rbitro de la actividad productiva al orientar el consumo y las preferencias sociales. Como esa atribucin es incompatible con la libertad econmica y con la libertad personal, slo debera el Estado educar al consumidor en orden a preservar su salud, ejerciendo el poder de polica para informar acerca de los
28 Sobre la preservacin del ambiente y la interpretacin de la norma constitucional ver Valls, Mario F., Primeras reflexiones sobre las clusulas ambientales y la Constitucin, Buenos Aires, El Derecho, 24 de agosto de 1994.
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productos de venta prohibida por su condicin de nocivos y controlar la veracidad de los anuncios que realicen productores, comerciantes o prestadores acerca de las caractersticas del producto o servicio. A la enumeracin de aquellos nuevos derechos se suma la jerarqua constitucional otorgada a los tratados sobre derechos humanos en las condiciones de su vigencia que vienen a complementar los dems derechos constitucionales y que, al decir de la norma, no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin.29 Tal curiosa e inconsistente aclaracin se debi a la insistencia que los medios de comunicacin social especialmente la prensa escrita ejercieron sobre la Convencin Reformadora con el propsito de eliminar el derecho a rplica incorporado por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Manifestacin normativa totalmente innecesaria e ineficaz pues, desde antiguo, la Corte Suprema de Justicia de la nacin ha establecido doctrina acerca de la necesaria compatibilizacin y armonizacin de todas las disposiciones constitucionales. Como quiera que fuese, la incorporacin de los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional, amplan el espectro de los derechos aunque aquellos contengan declaraciones muy generales, habilitan un ejercicio ms intenso del poder de polica de bienestar y, en su caso y conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, obligan al Congreso a la reglamentacin para facilitar la operatividad de los derechos.30 A su vez, la clusula del artculo 75, inciso 19, sigue la misma lnea e implica un conjunto de posibilidades reglamentarias intensas. De cmo las utilice el Congreso depender el perfil del Estado en las prximas dcadas.
29 Artculo 75: Corresponde al Congreso: ...inc.22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la Primera Parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos... 30 Cfr., Ekmekdjian, Miguel A. C/Sofovich, Gerardo y otros C.S. E 64 XXIII, julio 7 de 1992. El Derecho 148-354. En este caso acerca de la aplicacin del derecho de rplica la Corte Suprema sostuvo que el derecho internacional convencional prevalece sobre el ordenamiento interno y que la violacin a un tratado puede derivar tanto de una norma interna contraria como de la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. En la ltima hiptesis, el tribunal consider y as lo hizo que corresponda a la Corte subsanar la laguna legal (el subrayado me pertenece).
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IV. REFORMULACIN DE LOS PODERES CLSICOS. CONTROLES INTERRGANOS E INTRARGANOS Con el fin declarado de producir una atenuacin del poder presidencial, la reforma introdujo una prohibicin al Congreso delegar facultades legislativas (artculo 76) y dos al presidente promulgar parcialmente los proyectos de ley (artculo 80) y emitir disposiciones de carcter normativo (artculo 99). Pero, seguidamente, en los tres casos, sentado el principio, estableci sus excepciones, las que vinieron a convalidar una prctica tan reiterada como inconveniente y, bajo el anterior texto normativo, inconstitucional. La reforma admite la delegacin legislativa en materias determinadas de administracin y por causa de emergencia pblica en esta ltima hiptesis la norma no excluye ningn tema e impone la fijacin de plazo, pero sin exigir brevedad o ligarlo a la emergencia pblica, por otro lado, una caracterizacin ambigua.31 Con una curiosa redaccin en la que parece confundirse nuevamente el caso del veto parcial con el problema de la promulgacin parcial, el artculo 80 dice que ...Los proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados en la parte restante... 32 Si se admite el rechazo parcial de los proyectos de ley hiptesis corroborada con el mantenimiento del anterior artculo 72, hoy artculo 83 es claro que la parte no vetada fue aprobada por el Poder Ejecutivo. La cuestin parece aclararse en el prrafo siguiente del artculo 80, cuando la norma dispone que ...Sin embargo, las partes no observadas (entonces aprobadas?) solamente podrn ser promulgadas si tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso... De este modo, expresamente se admite la promulgacin parcial, aunque condicionada a dos supuestos cuyo contenido, alcance y lmite
31 El artculo 76 dice: Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo las materias determinadas de administracin o emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. La caducidad del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa . 32 La confusin entre veto parcial permitido en la Constitucin histrica y admitido en las reformas de 1994 con la promulgacin parcial prohibido en el anterior texto constitucional y admitido ahora persiste en las discusiones de los Convencionales Constituyentes. Ver, a ttulo de ejemplo, la intervencin del convencional Vasquez. 18 Reunin 3 Sesin Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente, p. 2238. El equvoco fue despejado por la Corte Suprema admitiendo la atribucin del veto parcial en un antiguo precedente (Giulitta c/Nacin Argentina Fallos 189:156). Para un anlisis de la problemtica de la promulgacin parcial de leyes, ver. Gelli, Mara Anglica, Implicancias jurdicas y polticas de la promulgacin parcial de leyes , La Ley, Buenos Aires, 1992-E-533; Idem, Alcance y extensin del agravio en la promulgacin parcial de leyes , Revista Jurdica. Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 27 de abril de 1994.
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queda en poder de la Corte Suprema. Como la norma no califica el tipo de unidad del proyecto al que se refiere, una interpretacin armnica de toda la disposicin y del objetivo declarado de la reforma en su totalidad, indica que aquella unidad que no est facultado a quebrar el Poder Ejecutivo, mediante la promulgacin parcial, no puede ser otra que la unidad poltica, esto es, el acuerdo general a que llegaron los legisladores aprobando, por ejemplo, unas disposiciones porque al mismo tiempo se sancionaban otras, aunque stas y aquellas pudieran dividirse jurdicamente. Finalmente, los decretos de necesidad y urgencia entraron en la Constitucin. En este caso precedidos de una declaracin enftica acerca de que el Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo excepto que circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trmites ordinarios previstos en la Constitucin para la sancin de leyes y siempre que no se trate de materia penal, tributaria, electoral o del rgimen de los partidos polticos (artculo 99, inc. 3.) Nuevamente, en este caso, ser la Corte Suprema la que en definitiva tenga la ltima palabra antes o despus de pasar, los decretos de necesidad y urgencia, por el control del Congreso. Dispone el Tribunal, para interpretar restrictivamente la norma, de la prohibicin con que sta se inicia y de los trminos ms acotados con que se refiere a la institucin, que no emplea cuando regula la delegacin legislativa o a la promulgacin parcial. Por otro lado, la imposibilidad de seguir los trmites ordinarios como requisito para la procedencia de los decretos de necesidad y urgencia descarta, de plano, que la disposicin se refiera a la imposibilidad de acordar criterios polticos en las Cmaras, pues ello no sera ms que la expresin de la voluntad poltica del Congreso que no puede sustituir el presidente por la suya propia. Por ltimo, para concluir este primer anlisis acerca de las relaciones que en los tres poderes clsicos perfil la reforma, dira que la creacin de la figura del jefe de gabinete de ministros, ms que una atenuacin del poder presidencial ste lo nombra y renueva, sin acuerdo de ningn tipo, aunque se estableci la censura y remocin por parte del Congreso o un control intrargano hacia adentro del gabinete mostrar el talante de los presidentes en su calidad de estadistas, en tanto arbitren o no en los eventuales conflictos entre los ministros y el jefe de gabinete. Con la reforma, un campo de friccin importante parece surgir de la atribucin concedida al jefe de gabinete para hacer recaudar las rentas de la Nacin y hacer ejecutar la ley de Presupuesto (artculo 100, inciso 7) campo anterior del Ministro de Economa pero sobre la cual se ejerce la supervisin del propio presidente de la nacin (artculo 99, inciso 10).
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Por otro lado, el eventual control del Congreso sobre el Jefe de Gabinete de Ministros, mediante el voto de censura, se neutraliza por la mayora especial requerida absoluta de los miembros de cada Cmara y la facultad del presidente para pedir la renuncia de aqul, ante cualquier peligro poltico. V. FEDERALISMO Y SENADO En la Convencin Constituyente se expresaron con vigor antiguos reclamos de las provincias. Varias alianzas se construyeron en la defensa de intereses regionales que atravesaron los distintos partidos polticos, an los que posean una fuerte tradicin en disciplina partidaria. Sin embargo, la primera impresin que producen las reformas finalmente aprobadas es ambivalente. En efecto, se constitucionaliz el sistema de coparticipacin federal en materia impositiva vigente con anterioridad, a partir de las llamadas leyes convenio generalizando los impuestos coparticipables, excluidos los aduaneros y los que tuvieren asignaciones especficas (artculo 75, inciso 2) y se incluyeron varias cauciones garantistas para las provincias. De ese modo, la ley convenio deber iniciarse por el Senado, sancionarse con la mayora absoluta de los miembros totales de cada Cmara, no podr ser reglamentada y requerir la aprobacin de las provincias. No obstante estos recaudos habr que ver, en primer lugar, cmo afecta la defensa de los intereses de las provincias, la futura integracin del Senado con un miembro por la minora o por la segunda minora por cada distrito. La reforma ha modificado la composicin del Senado en dos direcciones, incorporando en su seno a la ciudad de Buenos Aires y dejando fuera una eventual capital del Estado que no fuese aquella ciudad y sumando a la representacin federal, la poltico partidaria. Asimismo, la segunda vuelta electoral prevista para la eleccin de presidente y vicepresidente, puede producir un fuerte impacto en el sistema de partidos nacionales y provinciales, por la tendencia a favorecer las alianzas que implica aquel sistema, con su efecto directo sobre la integracin del Senado. Por su lado, la institucionalizacin constitucional de la coparticipacin, cristaliza un sistema impositivo mediante el cual se diluye el principio del gravamen pagado por quien se beneficia con el gasto, disolviendo la relacin contribuyente-provincial estado-provincial a favor de una relacin contribuyente-estado federal.33 Sin duda, sobre el punto, se mantuvo un sistema que
33 El profesor Roberto Corts Conde se manifiesta severamente crtico de esta alternativa, que termin por adoptar la Constitucin. En su opinin, con ella se desvirta el federalismo y la responsabilidad impositiva. Su ponencia en el Seminario sobre Reforma de la Constitucin, organizado por la Universidad de San Andrs. Victoria, Provincia de Buenos Aires, Argentina, junio de 1993.
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ya se utilizaba pese a sus objeciones constitucionales privilegiando la idea de solidaridad y unidad nacional, con un efecto directo e indudable sobre la responsabilidad y monto del gasto pblico. En consonancia con ello, la reforma dispuso, tambin, que se iniciar por el Senado la legislacin que dicte el Congreso a fin de proveer al crecimiento armnico de la Nacin y el poblamiento de su territorio (y con el objetivo de) promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y regiones (artculo 75, inciso 19, 2 prrafo) Dichas regiones, conforme al artculo 124, podrn ser creadas por las provincias a quienes, adems, les corresponde el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Esta ltima disposicin recogi lo que ya haban declarado en sus constituciones muchos estados provinciales34 y exige el dictado de una serie de normas que debern respetar los derechos adquiridos. Finalmente, debe sealarse que varios de los derechos nuevos consagrados por la reforma garantas del usuario y del consumidor, proteccin del medio ambiente, reconocimiento de la identidad aborgen ya haban ingresado en las constituciones provinciales reformadas a partir de 198635 generando, un problema de competencia con el Estado nacional. No obstante y de todos modos, esos problemas no se materializaron en litigios concretos. Quizs, despus de la reforma a la Constitucin nacional, se planteen algunas cuestiones acerca de la distribucin de competencias entre el Estado nacional y los Estados provinciales, sobre todo en materia de derechos del consumidor y proteccin del ambiente. VI. LA OPORTUNIDAD DE LA CORTE SUPREMA COMO PODER MODERADOR Efectuada la reforma constitucional, los actores polticos y la sociedad argentina en su conjunto debern hacerse cargo de la enmienda, aplicando las
34 Por ejemplo, provincias de Catamarca (artculo 66); Crdoba (art. 68, 5 prr.); La Rioja (art. 62); Ro Negro (arts. 70, 71, 78 y 79); San Luis (art. 88); San Juan (artculo 113). 35 Por ejemplo: provincias de Catamarca (art. 57: del consumidor); Crdoba (art. 29: del consumidor; artculo 38, inciso 8: deber de evitar la contaminacin ambiental y participar en la defensa ecolgica; artculo 66: medio ambiente y calidad de vida) Formosa (art. 38: medio ambiente); Jujuy (art. 22: derecho a un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado; artculo 50: proteccin de los aborgenes; 73: defensa del consumidor); La Rioja (art. 66: proteccin del medio ambiente; Ro Negro (art. 30: defensa del consumidor; artculo 42: derecho de los indgenas; artculo 84 y 85: defensa del medio ambiente y custodia de los ecosistemas naturales); Salta (art. 15: aborgenes; 30: proteccin del medio ambiente y defensa de la calidad de vida); San Juan (art. 58: medio ambiente y calidad de vida; artculo 69: defensa de los consumidores); Tierra del Fuego (art. 22: del consumidor; 25: del medio ambiente; 54 y 55: preservacin ambiental y prevencin y control de la degradacin ambiental); Tucumn (art. 36, inciso 1, 2, 3 medio ambiente).
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nuevas disposiciones de modo acorde con los principios de la repblica democrtica, que permanecen en la Constitucin, y que los convencionales declararon tener en mira cuando efectuaron las modificaciones. Desde luego, muchas de las reformas atenan sensiblemente la divisin del poder por ejemplo, la incorporacin de los decretos de necesidad y urgencia o la promulgacin parcial de leyes o tensionan el sistema poltico, favoreciendo los desbordes al posibilitar la reeleccin presidencial. Los efectos de esos empecinamientos se vern en el futuro y cada cual ser responsable por lo hecho o dejado de hacer. En tanto, las leyes del Congreso irn perfilando el alcance de los nuevos derechos y el papel del Estado Federal, a tenor de la nueva clusula para el progreso que extiende el poder de polica incorporando, entre otras atribuciones del Poder Legislativo difciles de armonizar la de proveer al progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo y una facultad indita: la defensa del valor de la moneda. Por su parte cabe a la Corte Suprema, en ltima instancia, consolidad a las nuevas normas, interpretando armnicamente los viejos y los recientes textos constitucionales. Porque el papel institucional del Tribunal se mantiene en la Constitucin reformada, aunque se afecte la independencia de sus integrantes al establecer la caducidad de las designaciones cumplidos aquellos los setenta y cinco aos de edad, excepto que se les conceda nuevo nombramiento y acuerdo del Senado. Este acuerdo, a su vez, deber ser otorgado, ahora por disposicin constitucional, en audiencia pblica36 y por los dos tercios de los miembros presentes de la Cmara (artculo 99, inciso 4). Por su parte, el Consejo de la Magistratura, creado por la reforma, absorbe atribuciones administrativas y disciplinarias de la Corte Suprema atenuando sensiblemente su grado de independencia pero no toca, salvo la excepcin sealada arriba, la forma de nombramiento por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, aunque se exige en ste una mayora de dos tercios de sus miembros presentes ni el sistema de remocin, por juicio poltico. Aquel papel institucional, en ejercicio del control de constitucionalidad, constituye la oportunidad de la Corte Suprema para recrear la repblica y reparar, al mismo tiempo, su imagen social, severamente daada. En efecto, cuando en 1989 el Poder Ejecutivo propuso el aumento de los integrantes de la Corte Suprema y obtuvo por parte del Congreso la sancin de ley que aument de cinco a nueve los miembros del Tribunal37 se perdi
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El Reglamento del Senado haba introducido, con anterioridad a la reforma, tal recaudo. Ley 23.774, artculo 1o.
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la oportunidad de que por el traspaso del Poder Ejecutivo, asumiera el nuevo presidente con la misma Corte Suprema nombrada por su antecesor en el cargo. Aquella oportunidad perdida hubiera consolidado la Repblica, evitando la sospecha generalizada y en ocasiones injustas sobre las decisiones del Tribunal. Sin embargo y pese a las resistencias que el proyecto suscit, los poderes polticos siguieron adelante con su objetivo sin advertir cun grave era, inclusive para sus propios intereses, poner en cuestin la independencia de la Corte Suprema. Los zarpazos que el poder poltico suele asestar al Tribunal daan a la Corte y al mismo tiempo generan inseguridad e insatisfaccin social. Recuperar el prestigio de la institucin es un trabajo de largo aliento. Sin embargo se le presenta a la Corte la ocasin de volver por sus fueros. Es la intrprete final de la Constitucin y deber, ejerciendo esa atribucin, dar alcance y sentido de las reformas. Puede y debe a partir de su papel moderador de la multiplicidad social incorporada a la Constitucin, desarrollar principios doctrinarios para el futuro, armonizando los derechos ciudadanos y, por esa va, controlando los excesos de poder.
ABUSOS DE LAS POLICAS A LA LUZ DEL DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO Y DE LOS ESTADOS UNIDOS. LOS SECUESTROS CONDUCIDOS POR POLICAS DE UN ESTADO EN OTRA ENTIDAD Manuel GONZLEZ OROPEZA1 La terrible visin de George Orwell lleg tarde diez aos a Mxico. 1994 ha sido un ao de crisis poltica, social y, en consecuencia, jurdica para nuestro pas. El expresarlo as no es sntoma de debilidad ni de fatalismo sino de conviccin a la realidad. Pero el hermano mayor no es un autcrata, ni una organizacin oligrquica que controla a la sociedad mexicana; sino una conjuncin de polticos delincuentes, narcotraficantes y policas corruptos, en lo que podramos denominar el tringulo de desestabilizacin y que actan segn las circunstancias e intereses prevalentes en ciertos momentos coyunturales. Esta asociacin empieza a operar en detrimento de las instituciones y de los rganos de gobierno tradicionales, imponiendo sus reglas a travs de la violencia y el temor. Para enfrentar el problema hay que tomar medidas particulares para cada uno de los actores. El primero de ellos es combatir la corrupcin en las policas. Este vicio genera una deslegitimacin del Estado, el mayor grado de inseguridad entre la poblacin y el ms desolador sentimiento en la ciudadana. Esta corrupcin ha provocado que la poblacin mantenga una profunda desconfianza hacia los cuerpos policacos.2 El polica bajo cualquiera de sus funciones o denominaciones, es el funcionario pblico que representa por antonomasia a la autoridad; todo el peso de la ley le respalda para hacer o dejar de hacer, y sus decisiones son de la mayor trascendencia para las personas que involucra su actividad. Si el polica est armado, no slo la libertad de los individuos, sino hasta la propia integridad fsica de las personas est en sus manos. Un error, justificado o no, inducido o no, redunda en graves perjuicios a la poblacin.
El autor dedica este trabajo a la memoria de Jos Francisco Ruiz Massieu. En la ciudad de Mxico, una encuesta revela que el 72% de la poblacin no confa en la polica. Reforma. Seccin B. Viernes 30 de septiembre de 1994, p. 1, B. Considero que el resultado de la encuesta es muy moderado pues no dudo que el porcentaje real sea todava ms elevado.
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A diferencia del resto de autoridades, incluso de mayor jerarqua, el polica es el funcionario con mayor nivel de discrecionalidad para el ejercicio de su funcin, pero tambin, con el menor grado de instruccin, que se encuentra en la sociedad mexicana. Dada la inmediatez de sus acciones, contra el polica no procede el juicio de amparo, por lo que no hay medio de defensa ante su arbitraria intervencin.3 En la ciudad federal hemos presenciado repetidamente quemas de patrullas, intentos de linchamientos de policas y no son raros los ejemplos de brutalidad policaca. Estos ejemplos se repiten en otras partes de nuestro territorio igualmente, con o sin publicidad de los hechos, y son un termmetro de la inconformidad de la poblacin hacia el desempeo de las policas. Esta situacin no es de ninguna manera exclusiva de nuestro pas, pero ello no nos conforta, pues los vicios comunes no son justificantes ni paliativos. En otros pases de Norteamrica, el problema quiz tampoco est resuelto, pero contrasta la intensidad del debate y la participacin de todos los poderes pblicos para resolverlo. En Mxico, el presidencialismo ha pasmado a los dems poderes y, aunque el problema de las policas y la procuracin de justicia es de estricta responsabilidad del Poder Ejecutivo, las campaas presidenciales de 1994 se caracterizaron por una incriminacin generalizada hacia el Poder Judicial, como el causante del problema de la corrupcin en lo que con gran liberalidad se entiende por administracin de justicia, lo cual es pattico y paradjico, pues la corrupcin se da en mayor intensidad dentro de una funcin que no est sometida a los tribunales como lo es la de las policas, sino a la procuracin de justicia que es responsabilidad de los poderes ejecutivos. El dinamismo de la Suprema Corte de los Estados Unidos no ha permitido que el problema de las policas se le revierta como en Mxico. Desde 1914, con el caso Weeks v. United States 232 U. S. 383 el tribunal determin por vez primera que las pruebas incriminatorias allegadas de manera irracional no seran tomadas en cuenta por los tribunales de los Estados, con fundamento en la Enmienda Cuarta de la Constitucin de ese pas.4 De esta manera, en
3 AGENTES DE POLICA. No son autoridades contra las cuales se pueda pedir amparo, puesto que son simples auxiliares de las autoridades propiamente ejecutoras, que responden de sus actos, porque derivan de su voluntad propia en virtud del imperio o mandato que les confiere su cargo; mientras que los agentes intervienen slo para la ejecucin meramente material , Quinta Epoca, t. XVIII, p. 515. Sherwin Chas y Coags. Tesis relacionada a la Tesis nmero 71 visible al Apndice del S.J.F. l9l7-1985, Octava Parte, pp. 119-120. Esta tesis nos muestra al polica como un agente pasivo que mecnicamente ejecuta las rdenes de autoridades superiores; sin embargo, es en la manera de ejecucin donde reside la alta discrecionalidad de dicho funcionario. 4 El derecho del pueblo a estar a salvo en sus personas, domicilios, papeles y posesiones de cateos y secuestros irracionales no debe ser transgredido. Ninguna orden debe ser expedida mas que por una causa
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lugar quiz de adoptar un enfoque de represin o de exigencia de responsabilidad de los cuerpos policacos que se excedan en sus funciones, se adopt una perspectiva ms jurdica, y anulaba los efectos de cualquier prueba que fuera obtenida sin las formalidades legales. Este precedente judicial fue confirmado y ampliado en el caso Wolf v. Colorado 338 U. S. 35 (1949) por el cual se prohibi a las policas la abusiva intromisin en la privaca de las personas, con el mismo efecto desalentador de anular cualquier prueba obtenida mediante esa abusiva intromisin. Las dudas de aplicacin de esta regla a las policas estatales fue disipada a travs del caso Mapp v. Ohio 367 U. S. 643 (1961), para quedar establecida la regla de exclusin de evidencia por medios ilegales para todas las policas del Estado Federal de ese pas.5 El escrpulo que se asienta en los anteriores casos judiciales para copar y delimitar a la discrecionalidad policaca no es, sin embargo, uniforme en los Estados Unidos. Recientemente, con el secuestro de Martn Verdugo Urqudez y de Humberto lvarez Machin, dicha medida fue aceptada por la Suprema Corte de ese pas y legaliz las detenciones ilegales que se lleven a cabo en territorio de otro pas. El fundamento jurisprudencial para aceptar las detenciones ilegales extraterritoriales, lo constituyeron dos casos: Ker v. Illinois (1886) y Frisbie, Warden v. Collins (1951). El caso pertinente a este trabajo es el segundo, pues se trata de la detencin que la polica de una entidad federativa efectu en territorio de otra entidad, donde se encontraba el presunto responsable, dentro de la misma Unin Americana. Frisbie v. Collins 342 U. S. 519 (1951) implic el secuestro de Shirley Collins en la ciudad de Chicago por elementos de la polica del Estado de Michigan, sin observar la extradicin ni las formalidades legales que en esos casos procedan. Collins aleg que se haba violado en su perjuicio la garanta del debido proceso legal, por su detencin y virtual secuestro en el territorio de una entidad federativa (Illinois) distinta a la cual se le culpaba de haber cometido homicidio (Michigan). El caso no prosper desde la primera instancia ante el juez de distrito, ya que ste desech el argumento manifestando que la jurisdiccin del juez de Michigan se tena sin importar cmo haba sido detenido el inculpado. La
probable, apoyada por juramento o afirmacin, y que describa pormenorizadamente el lugar por catear y las personas o cosas por ser detenidas . 5 Swindler, William F., Court and the Constitution in the Twentieth Century. The new legality 1932-1968, Indianapolis, The Bobs Merrill Company, 1970, p. 472.
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Corte de Apelaciones confirm la sentencia en el sentido de que la Ley Federal de Secuestros no prohiba a los tribunales el ejercer su jurisdiccin sobre los acusados, detenidos de manera violenta. La propia Suprema Corte sigui el mismo argumento y, en octubre de 1951 expidi su sentencia en los siguientes trminos:
Esta Corte nunca se ha apartado del precedente establecido en Ker v. Illinois 119 U. S. 436, 444, en el sentido de que la facultad de un tribunal para juzgar a una persona por un delito no est limitada por el hecho de que fuese trado a la jurisdiccin del tribunal mediante una detencin violenta . No se exhiben razones persuasivas ahora para justificar la derogacin de esta lnea de precedentes. Ellos descansan en el fundamento lgico de que el debido proceso legal se satisface cuando alguien se apersona y es condenado por un delito despus de haber sido notificado de los cargos contra l y despus de haber sido conducido un juicio imparcial de acuerdo a las garantas constitucionales procesales. No hay nada en la Constitucin que permita al tribunal excluir a una persona que ha sido debidamente condenada, de la accin de la justicia porque fue trada a juicio contra su voluntad.6
La enigmtica redaccin del caso Frisbie nos hace suponer que el reo ya ha sido previamente juzgado y que por una fuga es nuevamente aprehendido pero sin necesidad de contemplar los requisitos legales para su detencin. Este es el mejor de los casos para el supuesto de Frisbie; sin embargo, los reportes judiciales no son claros al respecto, por lo que no podemos descartar la crtica de que la decisin prejuzga sobre la culpabilidad de un acusado, permitiendo la comisin de actos ilegales para hacerlo comparecer ante el juzgador. Sin embargo, el precedente Frisbie no es aislado en la jurisprudencia de los Estados Unidos. El ms remoto antecedente se encuentra en el caso Mahon v. Justice 127 U. S. 700 (1888), en el cual el Ministro Stephen Field concluy que la jurisdiccin del tribunal en el cual la consignacin se encuentra, no est limitada por la manera en que el acusado es llevado ante l .7 En este precedente, un acusado haba sido secuestrado del territorio de West Virginia y llevado a Kentucky. A este caso siguieron otros como en Lascelles v. Georgia 148 U. S. 537 (1893). Estos casos han permitido e incluso incitado a la comisin de actos ilcitos por parte de las policas que en su obligacin de acatar la ley, la han trastocado
6342 United States 522 . Gentin, Jonathan, Government-sponsored abduction of foreign criminals abroad: Reflections on United States v. Caro Quintero and the inadequacy of the Ker Frisbie Doctrine , Emory Law Journal, vol. 40, otoo de 1991, nm. 4, p. 1234, n. 28.
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para llevar a un acusado por la fuerza y en violacin de las soberanas de otros Estados, ante un tribunal. Las palabras que utilizan estos precedentes inducen a la confusin, pues si bien es un principio lgico que la polica est autorizada para el uso de la fuerza en caso de resistencia, esto implica que slo lo puede hacer cuando est en ejercicio de sus funciones; es decir, cuando por ejemplo lo hace dentro del territorio del Estado para el cual labora. No hay policas que no estn limitadas territorialmente en el ejercicio de sus funciones. En los Estados Unidos, ms que la Suprema Corte, han sido las Cortes de Apelaciones las que han dado precedentes congruentes en el problema de cmo limitar los excesos policiacos. En el caso McNabb v. United States 318 U. S. 332 (1942) la Suprema Corte sigui a la Corte de Apelaciones en considerar a ciertos mtodos policacos como incompatibles con las obligaciones constitucionales de investigar un delito y aprehender a sospechosos.8 Los inculpados fueron confesos del delito imputado despus de un tormentoso procedimiento. Este precedente contrasta con la permisiva tesis jurisprudencial mexicana que persiste dndole pleno valor a las confesiones, aunque se hayan hecho en dudosas condiciones:
Aun admitiendo que el inculpado fue detenido sin orden de aprehensin emanada de autoridad competente, y que los agentes aprehensores se introdujeren (sic) a su domicilio sin orden de cateo, las violaciones que esa forma de actuar implican a disposiciones constitucionales no son reclamables en amparo directo, ni pueden serles atribuidas a las autoridades responsables de la sentencia o su ejecucin, y tampoco tienen el alcance de anular la confesin de dicho inculpado ante la Polica Judicial Federal, si no existen datos que lleven la certeza de que su declaracin haya sido moral o fsicamente coaccionada. Esta Primera Sala no desconoce que lamentablemente con demasiada frecuencia las autoridades investigadoras utilizan en las aprehensiones mtodos reprobados por nuestra Carta Magna; pero en atencin a la tcnica del amparo directo, las ms de las veces no compete a este Alto Tribunal analizar ese tipo de actos, debiendo concretarse a declarar que queden a salvo los derechos del quejoso en turno para ejercitar las acciones judiciales relativas ante las autoridades correspondientes. S. J. F. 7a. ep. 2a. parte Vols. 151156. p. 50 A. D. 212-81. Delficio Puriel Corona. Mayora de 3 votos.9
8 Tres hermanos de apellido McNabb haban sido arrestados despus de que un funcionario que investigaba la existencia de una destilera ilegal de whiskey fuera baleado. Los McNabb fueron recludos durante dos das y sujetos a intensos interrogatorios sin ser remitidos a la autoridad judicial. 9 La violencia fsica y moral debe probarse en la jurisprudencia mexicana: Tesis 71 CONFESIN COACCIONADA, PRUEBA DE LA. Ap. S.J.F. 1917-1985, segunda parte, p. 160. La tesis relacionada de la Sexta Epoca apoya dicha tesis: Si en la ampliacin de declaracin rendida en la Direccin de Averiguaciones
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En Mxico, slo la marca visible de golpes,10 la coaccin moral que se ha traducido en la detencin prolongada,11 el disparo sobre un fugitivo,12 o la frmula genrica de prohibir medios que resulten ms graves del dao que se propone conjurar13 han sido limitantes a los excesos de la polica. Por su parte, en los Estados Unidos durante el ao de 1970 se emitieron una serie de decisiones a nivel de las Cortes de Apelaciones que comenzaron a cuestionar el precedente sentado en Frisbie: United States v. Edmons 432 F2d. 577 (2 Circuito), el influyente juez Friendly mencion que sera cuestionable que el Poder Judicial continuara con el precedente de Frisbie. De la misma manera, en el caso Government of Virgin Islands v. Ortiz 427 F2d.1043 (3er. Circuito) se determin en la sentencia que la doctrina Frisbie fue seriamente cuestionada pues promueve la conducta ilegal de la polica. Sin embargo, con las decisiones de Verdugo y lvarez Machin, la Suprema Corte retrocede al siglo XIX y revive la doctrina Frisbie para legitimar los secuestros policacos en territorios ajenos a donde debe operar en exclusiva. Los mexicanos recibimos con indignacin dichas resoluciones y generaron varias protestas diplomticas compareciendo incluso como amicus curiae en los juicios de lvarez Machin.14 Sin embargo esta indignacin internacional de Mxico no es semejante a la indignacin nacional cuando nuestras policas nacionales cometen secuestros contra mexicanos en el territorio del pas. No es extrao que agentes de polica invadan el territorio de otro Estado y secuestren a un inculpado para someterlo a investigacin y, en el mejor de los casos, lo rindan a la autoridad
Previas de la Procuradura General de la Repblica, por el reo, confes plenamente dedicarse a la venta de marihuana, y proporcion una serie de detalles sobre las operaciones que realizaba, dicha confesin tiene el valor probatorio pleno que la ley le asigna, aun cuando al declarar ante el juez instructor haya expresado que la misma le fue arrancada por medio de la violencia fsica y moral, si no lleg a probar en autos dicha circunstancia . S.J.F. 6a. ep. 23a. parte. Vol. XXI. p. 34. A.D.6880-58. Juan Delgado Martnez. 5 votos. 10 10 CONFESIN COACCIONADA, 7a., ep. 2a. parte, vols. 163-168, p. 31, A.D. 583-981. Jos de Jess lvarez Iglesias. Unanimidad de 4 votos. Aunque se hubiesen comprobado en autos los golpes por parte de los policas, el poder judicial no acta sino que corresponde a los particulares afectados denunciar ante la autoridad competente la actitud inconstitucional de los agentes de la autoridad , todo lo cual resulta ridculo que en actuaciones judiciales los juzgadores no den vista al Ministerio Pblico inmediatamente y adopten una actitud pasiva ante las violaciones flagrantes de derechos humanos. Cfr. S.J.F. 7a., ep. 2a. parte, vol. 71, p. 25, A.D. 367-474, Jess Garca Lpez, 5 votos. 11 Rendir la declaracin al da siguiente de su detencin no merece el calificativo de prolongada. S.J.F. 7a., ep. 2a. parte, vols. 163-168, p. 33, A.D. 390-382. Hctor Eduardo Murillo Aguirre. 5 votos. A.D. 429-482. Blas Solorio Rodrguez. 5 votos. Aunque nueve das ya son suficientes para determinar que hubo coaccin moral. S.J.F. 7a., ep. 2a. parte, vol. 49, p. 17. A.D. 269-572 Manuel Bentez Mora. 5 votos. 12 Tesis 83 CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO DE UN DERECHO, POLICAS, Ap. S.J.F. 1917-1985, 2a. parte, p. 190. 13 S.J.F. 6 ep., 2 parte, vol. V, p. 50, A.D. 992-56, Aurelio Tlaxcalteco Surez, 5 votos. 14 Se public un libro blanco por parte de la Secretara de Relaciones Exteriores intitulado acertadamente Lmites de la jurisdiccin nacional, dos vols., Mxico, 1992.
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judicial. En el caso de Martn Verdugo fueron policas mexicanos quienes perpetraron el secuestro, mediante recompensa que recibieron de funcionarios de la DEA. Debe entonces nuestro prurito internacional corresponder al prurito de nuestras propias instituciones nacionales. Particularmente preocupante es la tesis del Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito que establece lo siguiente:
DETENCIN ILEGAL. PROCEDENCIA DEL AMPARO Cuando una persona es detenida sin la orden de aprehensin de autoridad competente y tampoco fue sorprendida en flagrante delito, ello sin duda, implica una violacin al artculo 16 constitucional que debe ser impugnada mediante el juicio de amparo indirecto, pero de no hacerlo, tales actos que se consideran consumados de modo irreparable e imposibles de analizar, tanto tcnica como jurdicamente en amparo uniinstancial por el hecho de haber cambiado su situacin jurdica al momento de formalizar el proceso penal instruido en su contra y no poder decidir sobre aquellos sin afectar la nueva situacin jurdica.15
Esta tesis de faits accomplis tiene las mismas consecuencias jurdicas que la doctrina Frisbie en los Estados Unidos. Las situaciones jurdicas escapan de las manos a la judicatura mexicana, a pesar de estar basadas en violaciones a los derechos humanos; esto es hacer prevalecer el formalismo jurdico sobre la base de nuestras instituciones sociales, como lo es las garantas individuales. Cuando un presunto delincuente es requerido por la justicia de una entidad federativa distinta a donde reside, tanto legal como jurisprudencialmente se han fijado mayores garantas a las establecidas por el artculo 16 constitucional para su aprehensin, porque es indudable que se pueden causar grandes molestias cuando se traslada a una persona a lugar diverso del de su residencia .16 Asimismo, el artculo 7o. de la Ley del 12 de septiembre de 1902, reglamentaria del artculo 113 (actual 119) de la Constitucin, respecto al deber que tiene cada Estado de entregar sin demora los criminales de otros Estados a la autoridad que los reclame, establece que los exhortos deben contener todos los elementos del cuerpo de delito, as como filiacin y seas particulares del individuo inculpado, las presunciones legales o sospechosas fundadas y la expresin de la pena.17
15 S. J. F., 8a. ep., t. IX, febrero. Tesis II, 30. 128 P. p. 178, A. D. 176-90, Camilo Salas Alcntara y otros, 20 de septiembre de 1990. 16 Exhortos Penales, S. J. F., 5a. ep, t. XLIII, 1a. Sala, p. 31-95, A. D. Esther de Anda, 26 de marzo de 1935. 17 Torre, Juan de la, Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos, s. p. i., p. 388-389.
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Esta complicada frmula de extradicin ha sido, por otra parte, refrendada por varias tesis aisladas de jurisprudencia.18 Antes de seguir adelante, hay que enfatizar que el original artculo 113 de la Constitucin de 1857, se refera a los criminales ya juzgados en un Estado, segn lo aclar el constituyente Ignacio Ramrez en la sesin del 5 de noviembre de 1856. Prcticamente, entonces, el supuesto constitucional que da fundamento al actual artculo 119 de la Constitucin vigente se reduce a la extradicin de reos prfugos, no en la etapa de investigacin del delito, sino cuando ya estn siendo procesados o fueron condenados en una entidad federativa. El Constituyente de 1916-1917 no se caracteriz por ampliar el alcance de los derechos humanos, sino ms bien de restringirlos, concentrndose en la creacin de los derechos sociales pero en detrimento de los derechos individuales. El caso del artculo 119 es un ejemplo, pues al prrafo nico de la disposicin equivalente de 1857, le agreg un segundo prrafo que constituye una limitacin al artculo 19 constitucional que fija un trmino de tres das para las detenciones y trastoc el sentido original del precepto sobre extradicin, ya que autoriz que el solo exhorto o, como lo denomina el artculo, la requisitoria del juez ser bastante para motivar la detencin por un mes si se tratare de extradicin entre los Estados y de dos meses cuando fuere internacional. En la poca actual, un mes de detencin para satisfacer un exhorto es demasiado tiempo, pues dicha requisitoria debe contener todos los elementos e indicios para la aprehensin del presunto responsable, pues de lo contrario, la superficialidad o temeridad en los exhortos y requisitorias puede ser promovida. El segundo prrafo del artculo 119 fue agregado en 1917, segn inferimos a pesar de la no existencia de debate en el Constituyente durante la sesin del 25 de enero de 1917, por influencia del artculo 15 de la ley de 1902 reglamentaria del entonces artculo 113 constitucional, cuyo espritu es muy distinto a la desafortunada redaccin de 1917.19
18 Como ejemplo tenemos la que lleva por rubro Extradicin de Estado a Estado, S. J. F., 5a. ep., t. LXIII, p. 2489. Bruno Lpez. 28 de febrero de 1940. Vid. Extradicin de Estado a Estado, orden de aprehensin, S. J. F. 5 ep. T. XCVII. p. 456. Susano Castaeda y Coag. 15 de julio de 1948. 19 Pues el artculo de la Ley prescribe como trmino de un mes la detencin por razones de comunicacin o transporte, lo cual era previsible en el siglo XIX, pero no en el presente: Art. 15. Recibido el exhorto por alguno de los medios prevenidos en los artculos anteriores (correo o telgrafo) la autoridad requerida ordenar sin demora la captura del reo, si encontrare el exhorto conforme con las disposiciones de esta ley. Realizada la aprehensin, dictar el mismo da auto o acuerdo, en el que, teniendo en cuenta la distancia a que se encontrare la autoridad requeriente y las vas de comunicacin, fijar el trmino durante el cual estar el aprehendido a disposicin de aquella autoridad, trmino que por ningn motivo podr exceder de treinta das . Como se aprecia la situacin excepcional en la ley se transform en regla
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Para completar el cuadro de violacin a las garantas individuales, se ha propuesto recientemente por la doctrina, que se agregue un tercer prrafo al artculo 119 constitucional en el cual se ample la facultad del Ministerio Pblico, para que a travs de la simple solicitud del Procurador de Justicia de una entidad, proceda a la detencin y entrega inmediata de una persona.20 Por el momento, cuando un agente de polica de un Estado se atreve a privar ilegalmente de la libertad a una persona con domicilio en otro Estado, la tipificacin de esta conducta ha sido vaga y no hay acuerdo al respecto. La tesis aislada de jurisprudencia mexicana que ms ha avanzado ha sido la consistente en considerar aplicable el tipo de abuso de autoridad por violacin a los derechos consagrados en la Constitucin (artculo 214, fraccin IV del Cdigo Penal para el Distrito Federal):
ABUSO DE AUTORIDAD Y PLAGIO Si el quejoso y el coacusado, en su carcter de agentes de la polica, y haciendo caso omiso del tratado de extradicin vigente, se arrogaron facultades que son exclusivas del Ejecutivo Federal, previos los requisitos legalmente establecidos, entregando a una persona a la polica extranjera, queda por tanto tipificada tal conducta dentro del artculo 214, fraccin IV, del Cdigo Penal, ya que resulta atpica por lo que ve al delito de plagio; es bien sabido que el plagio lleva implcita la idea de dao activo y el secuestro la de dao pasivo, segn la acertada definicin de Silvela .21
El abuso de autoridad es un delito muy genrico que slo protege los intereses afectados de un particular; sin embargo, cuando un agente de polica de un Estado invade las atribuciones y soberana de otro Estado, no es slo el individuo afectado quien pierde, sino todo el orden constitucional y legal de la Federacin y del Estado donde sucedi el secuestro, as como se ve afectada la procuracin de justicia del Estado en donde ejerce las funciones de polica y autoridad. De tal suerte que si bien el delito de abuso de autoridad se comete en este ultimo Estado, queda impune el ilcito cometido en el Estado afectado al cual se debi pedir la extradicin.
constitucional con la defectuosa redaccin del segundo prrafo del artculo 119 constitucional que dice: motivar la detencin por un mes , debiendo haber dicho: motivar la detencin hasta por un mes . Existe una tesis aislada que fija el sentido mximo del trmino de treinta das: S. J. F., 5. ep., T. LXXIX, p. 6227, A. D. Ramn lvarez Gonzlez. 27 de marzo de 1944. De cualquier manera el trmino resulta excesivo dados los medios de comunicacin modernos. 20 Reyes Tayabas, Jorge, Necesidad de modificar el marco jurdico que rige la accin del Ministerio Pblico en la persecucin de los delitos , Revista Foro Jurdico, ao 1, nm. 1, 1994, p. 324-325. 21 S. J. F., 5a. ep., t. CXXI, p. 521, 1a. Sala, 19 de julio de 1954.
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Actualmente los cdigos penales de las entidades federativas no contemplan fielmente la conducta que atenta contra el procedimiento de nuestro artculo 119 constitucional, por lo que no hay sancin idnea a la gravedad de la conducta. De tal manera que sera conveniente adoptar bien un tipo especfico de delito (detencin ilegal) en los cdigos punitivos que debiera ser, con las adecuaciones necesarias, equivalente en su pena al delito de terrorismo; es decir de dos a cuarenta aos de prisin ms una multa significativa. Las violaciones que pueden cometer los agentes de polica al secuestrar una persona de otra entidad federativa son tan graves como los actos de un terrorista. Se satisfacen los elementos del tipo contenido en el artculo 139 del Cdigo Penal para el Distrito Federal: a) Utiliza armas de fuego o medios violentos para el secuestro, b) Su accin es en contra de una o varias personas residentes en otro Estado y c) Con su accin perturba la paz pblica y menoscaba la autoridad del Estado en donde efecta el secuestro. Por ello, para limitar esta prctica inconstitucional de los cuerpos policacos, el agente se enfrentara a la comisin de tres delitos: a) Por lo que respecta al Estado en el que ejerce funciones, cometera el delito de abuso de autoridad; b) Por lo que respecta al individuo secuestrado, cometera el delito de privacin ilegal de la libertad;22 y c) Por lo que se refiere al Estado donde llevase a cabo dicho secuestro, sera tratado como un terrorista. Slo la alta penalizacin de estas conductas puede conducir a un eficaz lmite a los abusos de esta naturaleza. Por supuesto, el delito capital sera el
22 No coincidimos con la tesis aislada publicada en el Informe del Presidente de la Suprema Corte correspondiente al ao de 1987 (p. 323) que dice: PRIVACIN ILEGAL DE LA LIBERTAD, DELITO DE. Y LA LEY DE EXTRADICIN ENTRE ESTADOS DE LA REPBLICA. APLICABILIDAD. Atendiendo al principio de especialidad a que se refiere el artculo 6o. del Cdigo Penal Federal, el hecho de que personal policaco de un Estado, contraviniendo las estipulaciones del artculo 11 de la Ley Reglamentaria del artculo 119 de la Constitucin General de los Estados Unidos Mexicanos, ejecute una orden de captura en territorio diverso al que ese personal pertenezca, ya por propia iniciativa, o porque los induzcan a su cumplimiento. Ello no tipifica el delito de privacin ilegal de la libertad a que se refiere el artculo 364 fraccin I del Cdigo Penal, sino el o los previstos especficamente en los artculos 33 o 34 de la precitada ley reglamentaria del artculo 119 constitucional . Tesis del Segundo Tribunal Colegiado del Primer Circuito en materia penal. A. D. 368-86. Alejandro Guerrero Martnez. 27 de noviembre de 1986. No podemos estar de acuerdo con esta tesis ya que, un agente que extiende sus funciones ms all de su jurisdiccin deja de ser autoridad para convertirse en un particular, asimismo, no se requiere de la existencia de una crcel privada para la configuracin de este delito, segn la tesis de la Primera Sala que lleva por rubro LIBERTAD, ILEGAL PRIVACIN DE LA. S. J. F., 5a. ep., T. LXXV, p. 7018. Juan Daz Gutirrez Garduo. 18 de marzo de 1943; por lo que respecta a los delitos previstos en la ley de l902, stos no existen, pues el artculo 33 de dicho ordenamiento se refiere al caso del artculo 28, que es cuando el juez requerido no d trmite a la requisitoria del juez requiriente, por lo que no contempla a los agentes de polica que usurpan funciones. Por lo que respecta al artculo 34 de la ley reglamentaria, establece un procedimiento de consignacin ante los jueces de distrito, pero no un tipo penal.
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terrorismo, por lo que dicho agente sera juzgado en el Estado donde perpetr tal ilcito. Por lo que respecta a la detencin del individuo y su comparecencia ante el Estado a que pertenece el agente terrorista, el juez debiera dictar orden de repatriacin pidiendo las medidas de seguridad al Estado afectado para que tampoco se sustraiga a la accin de la justicia, despus de satisfechos los procedimientos de extradicin a que se refiere el artculo 119 de la Constitucin y su ley reglamentaria. Las pruebas obtenidas sin orden de cateo emitida por autoridad competente, debieran ser anuladas de acuerdo a la sana doctrina seguida en los Estados Unidos y explicada al principio de este trabajo. Slo con estas medidas se empezar a copar la abusiva discrecionalidad de los cuerpos policacos.
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SUMARIO: I. Introduccin. II. El Consejo de la Magistratura. III. Designacin de magistrados. IV. Destitucin de magistrados.
I. INTRODUCCIN Ante la reciente reforma Constitucional que se realiz en virtud de la declaracin de necesidad formulada por el Congreso de la nacin mediante lo dispuesto por la Ley 24.309, nos ha parecido oportuno reflexionar sobre los temas que al respecto se han sancionado mediante los artculos 99 inciso 4; 114 y 115 referidos al nombramiento de los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la nacin y dems tribunales inferiores, al Consejo de la Magistratura y al Jurado de Enjuiciamiento, respectivamente. En cuanto al Consejo de la Magistratura, siempre hemos sostenido que es uno de los sistemas ms eficientes para la designacin y destitucin de los jueces, segn lo ensea la experiencia en el derecho constitucional comparado y en nuestro derecho pblico provincial. Por otra parte, es evidente que un sistema de designacin y remocin de los magistrados como el que prescriban los artculos 86 inciso 5 y 45, 51 y 52 de la Constitucin de l853, no puede dejar de considerarse como altamente politizados. II. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA 1. Atribuciones y pautas de implementacin Para lograr un Poder Judicial independiente y eficiente y evitar estas deformaciones, creemos necesario a la luz de los mejores antecedentes que nos
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muestran tanto el derecho pblico provincial como el derecho comparado, que el Consejo de la Magistratura debe tener las siguientes atribuciones: a) Intervenir en el proceso de seleccin y designacin de los magistrados, como as tambin en sus destinos, traslados y ascensos. b) Ejercer las funciones de tribunal de enjuiciamiento para la destitucin de los magistrados. c) Ser titular del derecho de iniciativa legislativa en las materias que hagan al cumplimiento de sus fines. Ahora bien, una de las cuestiones viscerales a tener muy en cuenta para no frustrar los objetivos de un Consejo de la Magistratura, es el cmo se va a integrar, cules van a ser las pautas que van a regir su composicin. En este sentido, creemos necesario remarcar las siguientes: 1) Debe existir en l, una participacin pluralista y equilibradamente proporcional de todos los sectores con legtimo y directo inters en la conformacin de los rganos jurisdiccionales, tanto de los mbitos judiciales, como de los polticos y de los profesionales. En fin, una armoniosa participacin multisectorial. 2) Por lo tanto, es indispensable la participacin de aqullos que viven inmersos en la cuestin judicial , ya sea de barandillas adentro como los magistrados y funcionarios, como de barandillas afuera como los profesionales del derecho. Ellos son los que conocen de cerca la realidad judicial, porque la viven, la padecen y la conforman todos los das, y no aceptan que las vacantes se llenen con simples amigos o correligionarios que carecen de las condiciones esenciales para ser un buen juez. 3) Ello coadyuva a que la designacin del juez se haga reuniendo toda la informacin sobre las calidades ticas y humanas y sobre la capacitacin jurdica del candidato. Es preciso saber quien es quien para servir correctamente a la justicia, evitando informaciones superficiales o tendenciosas o maledicentes, que procuran beneficiar a aqullos que con una designacin en la magistratura, slo buscan un status social, econmico o meramente previsional. 4) A su vez, el sistema de seleccin que se arbitre por el Consejo, deber asegurar una apertura, en igualdad de oportunidades, para todos aqullos que ya desde la carrera judicial como desde la actividad profesional, tengan la vocacin, el talento y la capacitacin jurdica para tan alta funcin, evitando la conformacin del Poder Judicial como un cuerpo cerrado y estratificado, donde a veces slo se invoca como elemento dirimente, la mera antigedad. 5) Finalmente, el sistema de seleccin deber establecer mecanismos que aseguren una ponderada y objetiva evaluacin de calidades y aptitudes entre
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los candidatos para lo cual, no deben descartarse en manera alguna, los concursos de antecedentes, las oposiciones, las entrevistas, etctera. 2. Antecedentes en el derecho pblico provincial El Consejo de la Magistratura ha sido consignado en las Constituciones de Chaco (artculo l73); Santiago del Estero (artculo l66); San Luis (artculo l97); Ro Negro (artculo 220); San Juan (214); Tierra del Fuego (artculo l60). De la lectura de sus textos, podemos concluir que en cuanto a la integracin, todos ellos incorporan en diversas proporciones, la presencia de magistrados, funcionarios del ministerio pblico, legisladores y abogados. Algunos como los de San Juan, Chaco y Tierra del Fuego aaden la presencia del Poder Ejecutivo a travs de un ministro o fiscal de Estado. Respecto de las funciones, y en cuanto a la seleccin y designacin de los magistrados, salvo Ro Negro que tiene un Consejo Especial para la designacin de los miembros del Superior Tribunal (artculo 204) y que ha concedido la atribucin de designar a todos los magistrados inferiores y miembros del ministerio pblico al Consejo de la Magistratura, las otras cinco Constituciones solo le otorgan a este organismo la facultad de proponer candidatos, con las siguientes variantes: 1) Para todos los cargos de magistrados y funcionarios del ministerio pblico (ante la Cmara de Diputados en San Juan artculo 206). 2) Solo para los magistrados inferiores (ante el Poder Ejecutivo en San Luis, artculo l96, y en Santiago del Estero, artculo l65). 3) Para los cargos del Superior Tribunal, ante el Poder Ejecutivo; para los magistrados inferiores, ante el Superior Tribunal (Chaco y Tierrra del Fuego, artculos l64 y l6l, respectivamente) y respecto de los funcionarios del ministerio pblico, directamente el Consejo de la Magistratura presta acuerdo (Tierra del Fuego, artculo 161 in fine). 3. Antecedentes en el derecho comparado Quiz uno de los modelos de Consejo de la Magistratura ms destacado en la organizacin y en la vigencia operativa que el derecho comparado nos muestra, sea el Consejo Superior de la Magistratura de la Constitucin de Italia de l947. Prueba acabada de ello es que en la actualidad, frente a los graves hechos de corrupcin institucional, la accin ponderada pero firme del
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Poder Judicial, no deja lugar a dudas de su independencia, idoneidad y eficiencia, y el decisivo papel que est jugando en el sistema poltico. Se le ha caracterizado como uno de los ms judicialistas , no solo por la forma de su integracin, sino adems por las trascendentales funciones con que ha sido investido. Presidido por el propio presidente de la Repblica, lo integran el primer presidente y el Fiscal General del Tribunal Supremo; l4 magistrados ordinarios elegidos por los propios magistrados de todas las instancias; y 7 miembros elegidos por el Parlamento entre catedrticos universitarios y abogados con quince aos de ejercicio (artculo l04). Los miembros electivos duran cuatro aos en sus funciones y son reelegibles inmediatamente. Le corresponde por el artculo l05, las admisiones, destinos y traslados, ascensos y medidas disciplinarias en relacin a los magistrados, cuyos nombramientos se harn por oposicin (artculo l06). Creemos de fundamental importancia atender a la sabia opinin de un maestro como Biscaretti di Ruffa, quien con su larga experiencia y hondo conocimiento, nos dice que mientras en el anterior regimen estatutario, la independencia judicial estaba asegurada solo mediante la innamovilidad de los jueces, en la Constitucin vigente la independencia de la magistratura, ha sido ante todo garantizada a travs de la creacin de un nuevo rgano constitucional, el Consejo Superior de la Magistratura, puesto en el vrtice del Poder Judicial, desvinculndolo as de toda dependencia de cualquier otro rgano de los restantes poderes. De all sus atribuciones respecto de la seleccin, designacin y remocin de los magistrados y las rigurosas normas de la Constitucin italiana para el acceso a los cargos judiciales que apuntan especialmente al concurso (oposicin).2 Dejando de lado al Consejo Superior de la Magistratura de Francia por la leve experiencia institucional, estimamos oportuno sealar el Consejo General del Poder Judicial que la Constitucin de Espaa de l978 ha establecido, presidido por el presidente del Tribunal Supremo e integrado por doce vocales magistrados, que segn la Ley Orgnica de l980 eran elegidos por ellos mismos, y que ahora por la Ley Orgnica de l985, son elegidos seis por cada Cmara (Congreso de Diputados y Senado) y otros ocho vocales elegidos, cuatro y cuatro, por cada Cmara, entre abogados y juristas de reconocida trascendencia con ms de quince aos de ejercicio profesional. Cabe sealar que con la aludida reforma mediante la Ley Orgnica de l985, sus atribuciones referidas a nombramientos, ascensos y regimen disciplinario, han sido disminudas al mnimo constitucionalmente posible.
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Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1973, pp. 511-517.
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En Latinoamrica, luego de mencionar el Consejo Nacional de la Magistratura que estableci la Constitucin l979 (artculos 245 y 246) en la Repblica del Per nos parece insoslayable detenernos en el Consejo de la Magistratura que la nueva Constitucin de la Repblica del Paraguay, sancionada recientemente en l992, ha normado en sus artculos 262 a 264. Lo integran un miembro de la Corte Suprema; un representante del Poder Ejecutivo; un senador y un diputado; dos abogados de la matrcula, un profesor de la Universidad Nacional y otro por las privadas. Inexplicablemente se ha marginado a los magistrados de su integracin. Le compete proponer ternas para el nombramiento por el Senado con acuerdo del Poder Ejecutivo, de los integrantes de la Corte Suprema; y proponer ternas a la Corte Suprema, para la designacin de los magistrados de los tribunales inferiores y agentes fiscales. 4. Una posible formulacin del Consejo de la Magistratura Creemos que una formulacin adecuada y que responde razonablemente a las pautas que hemos expuesto supra, implicara que lo que denominaramos un Consejo Federal de la Magistratura, estuviese presidido por el presidente o un Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, e integrado por el procurador general; seis magistrados elegidos por sus pares y los miembros del ministerio pblico; tres legisladores; el ministro de Justicia y cuatro representantes de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados. Tanto en la eleccin de magistrados como en la de los profesionales, deber asegurarse la representacin de mayora y minora. No descarto en este sentido, la posibilidad de integracin con relevantes personalidades del mundo jurdico. De esta manera, el Consejo tendra una integracin diversificada, otorgando participacin a todos los sectores vinculados a la funcin jurisdiccional, sin olvidar que su peraltada misin es nada menos que la de constituir un Poder del Estado. De all la presencia de representantes de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Esta conjuncin pluralista, permitir evitar tanto la politizacin como la corporatizacin de sus funciones y de los sistemas de designacin y destitucin de los magistrados. En los casos de magistrados federales del interior del pas, la integracin del Consejo deber realizarse con el presidente o un miembro de la Cmara Federal de Apelaciones de la Circunscripcin y representantes del Colegio de Abogados de la sede a cubrir. Pero no debe olvidarse, que la constitucin del Consejo Federal de la Magistratura, implica necesariamente como institutos complementarios para el
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reclutamiento, perfeccionamiento, seleccin y designacin de los magistrados, la escuela judicial, la carrera judicial y los concursos. 5. El Consejo de la Magistratura en el nuevo texto constitucional El recientemente sancionado artculo 114, dispone textualmente:
El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, tendr a su cargo la seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial. El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal. Ser integrado asimismo, por otras personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley. Sern sus atribuciones: 1. Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas inferiores. 2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores. 3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley le asigne a la administracin de justicia. 4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados. 5. Decidir la apertura del proceso de remocin de magistrados, en su caso ordenar la suspensin y formular la acusacin correspondiente. 6. Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestacin de los servicios de justicia
6. Nuestras reflexiones Nos parece muy acertado: a) La necesidad de la mayora calificada exigida para la sancin de la ley reglamentaria; b) La composicin equilibrada entre los distintos sectores sealados; recordando que el mejor sistema de designacin, ser el de las elecciones en cada mbito y no olvidando que deber otorgarse una representacin adecuada a los jueces, para que no predominen criterios polticos; c) La seleccin mediante concursos pblicos y las ternas vinculantes. Nos parece sumamente criticable y hasta impensable, que se le haya sustrado al Poder Judicial, nada menos que las facultades de administracin de
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los recursos, de la ejecucin del presupuesto, las que se le otorgan al Consejo de la Magistratura, conjuntamente con las no menos trascendentes funciones reglamentarias con una amplitud ilimitada y la potestad disciplinaria. Despus de esta sustraccin de tan vitales funciones, creo que los constituyentes han logrado debilitar notablemente la entidad del Poder Judicial, que evidentemente ya no tendr en el futuro el vigor de un Poder del Estado, como lo tena hasta ahora. Porque parece ingenuo pensar que el Poder Judicial, si bien tiene como funcin esencial la jurisdiccional, necesita para ser un poder, tanto las facultades reglamentarias, administrativas, presupuestarias y disciplinarias, ms all que su ejercicio requiriese un replanteamiento para que no entorpezca aqulla, pero siempre dentro (ad intra) del Poder Judicial, y no fuera (ad extra) del mismo. La administracin del Poder Judicial, no le puede ser sustrada a la Corte Suprema de Justicia de la nacin, como cabeza de poder, pues no puede admitirse bajo ningn punto de vista que un poder del Estado, dependa para su funcionamiento administrativo de un rgano extrao a l, por ms jerarquizado que sea el Consejo de la Magistratura, cuyas atribuciones hemos deslindado perfectamente ms arriba. III. DESIGNACIN DE MAGISTRADOS 1. Reflexin sobre la Constitucin 1853-60 Mas all de las numerosas y acertadas designaciones de buenos jueces, lo cierto es que se observa con frecuencia en la historia institucional argentina, sobre los apropiados criterios judiciales y polticos institucionales, la aplicacin de distorsionadas valoraciones poltico-partidistas, y el juego de las influencias, favoritismos e intereses ajenos a aqullos. En no pocas oportunidades, el nombramiento de un juez procede de diversas manipulaciones que afectan su dignidad y, por consiguiente, del Poder Judicial, pues aquel es fruto de mltiples transacciones en el mbito de los poderes polticos, advirtindose mecanismos de influencias ante los rganos decisorios, con la intervencin de numerosos operadores visibles u ocultos, tales como la dirigencia partidaria, los gobernadores, ministros, legisladores, amigos, parientes, etctera. No consideramos errneo afirmar que toda vez que la nominacin de los jueces es una atribucin de rganos polticos, necesariamente el procedimiento se politizar partidocrticamente; por la propia proclividad nsita del sistema hacia la politizacin , que torna muy dificultoso meritaciones objetivas, pon-
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deradas e independientes, preocupadas solamente por la designacin de quienes posean la excelencia indispensable para mejorar el servicio de justicia. Lo sealado llev a un gran procesalista como Humberto Podetti a afirmar mordazmente, que para ser juez de la nacin se requera, poseer el ttulo de abogado y contar con una buena cuna poltica . No vaya a creerse que el similar procedimiento que existe para la designacin de los jueces en el sistema norteamericano, no ha originado similares problemas de politizacin, pues basta consultar a autores como Pritchett para tomar un debido conocimiento de ello.3 Convencidos de la necesidad de un cambio de sistema que asegure tanto la designacin de jueces probos, idneos, laboriosos, ponderados e independientes, como la destitucin gil de los que no lo son, es de capital importancia evitar los dos extremismos que pueden gravemente perjudicar tan decisiva cuestin: por un lado, la politizacin por parte de los gobernantes de turno; y por otro, la corporatizacin aislante en los estrechos mbitos de la magistratura. Es preciso, en tal sentido, desterrar tanto el partidismo, el favoritismo y el amiguismo poltico, como la cerrazn de un corporativismo judicial, de la oligarqua de la toga o el establishment judicial. 2. Nuestra propuesta El cambio de sistema que propugnamos en este tema y que a nuestro entender tiene todas las posibilidades de asegurar los objetivos que hemos sealado, consiste lisa y llanamente en la intervencin del Consejo Federal de la Magistratura que propugnamos. l. Respecto de los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y del Procurador General, siendo el Tribunal el rgano mximo del Poder Judicial, y en tal sentido, cabeza de poder a similitud del presidente y el Congreso en cuanto al Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, respectivamente estimamos conveniente mantener el sistema actual, si bien con un significativo agregado. No debemos desconocer que el alto tribunal como poder del Estado y atento el control ltimo de constitucionalidad de que est investido, ejerce funciones jurisdiccionales con una eminente dimensin poltica en el rgimen institucional. As las cosas, no parece antojadizo afirmar que la integracin de la Corte Suprema, debe surgir en alguna medida de la voluntad poltica de la sociedad, mediante una eleccin indirecta del presidente de la nacin con acuerdo del Senado, pero con una necesaria limitacin a la discrecionalidad que ahora se
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Pritchett, C. Herman, La Constitucin americana, Buenos Aires, Tea, 1965, pp. 156-158.
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muestra como ilimitada. Para ello sugerimos la propuesta de una lista de cinco candidatos por parte del Consejo Federal de la Magistratura, pues de este modo entendemos que se logra conjugar tanto la legitimidad democrtica, como la eminente idoneidad jurdica y poltica. 2. En lo referente a la designacin de los magistrados inferiores y miembros del ministerio pblico, es preciso otorgar definitivamente el autogobierno al Poder Judicial, mediante la propuesta en terna que el Consejo realice a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que deber formalizar la designacin como cabeza de poder. 3. El sistema despus de la reforma constitucional: El nuevo artculo 99 en su inciso 4, dispone:
El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:.. 4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesin pblica, convocada al efecto. Nombra a los dems jueces de los tribunales federales inferiores con base en una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesin pblica en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los candidatos. Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, ser necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco aos. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harn por cinco aos, y podrn ser repetidos indefinidamente, por el mismo trmite.
Si bien no en toda la medida de lo deseable, en el nuevo texto se ha avanzado notablemente sobre la pura discrecionalidad poltica que exista en el texto 1853-60, razn por la cual nos adherimos a las reformas formuladas. IV. DESTITUCIN DE MAGISTRADOS 1. El procedimiento en la anterior Constitucin Parafraseando a Del Carril, podemos afirmar que la estabilidad judicial no es solamente un derecho del magistrado, sino sobre todo, una garanta del ciudadano, a quien la Constitucin le asegura el juzgamiento de sus asuntos por jueces que no dependen de los gobiernos de turno.4
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Carril, Enrique del, Reflexiones en torno de la estabilidad judicial , en El Derecho, t. 84, p. 456.
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Este principio de la inamovilidad estaba consagrado en el artcuo 96 y garantizado mediante el juicio poltico prescripto en los artculos 45, 51 y 52 de la Constitucin, procedimiento altamente cuestionado por la falta de agilidad para su implementacin y de efectividad para juzgar la responsabilidad poltica. Ya en el siglo pasado, Tomas Jefferson sentenciaba que el juicio poltico, asusta menos que un espantapjaros , y nuestro Matienzo sostena que era un resorte ms de aparato que de eficacia; y por eso un escritor de derecho constitucional lo ha comparado a una gran pieza de artillera que estuviera siempre guardada en el arsenal y que no pudiera utilizarse por la dificultad de ponerla en movimiento .5 Esta inoperancia se debe a nuestro entender, a que se trata de un procedimiento congresional de compleja implementacin y alto grado de politizacin. Salvo casos que por su grave impacto en la opinin pblica o en el juego institucional se tornan inevitables, la pesadez del mecanismo y los activos intereses polticos en juego, enervan los intentos de su actuacin. Bastan los dedos de las manos, para contar los casos en que realmente se hizo un uso correcto del instituto, y tambin cuando se lo prostituy. En sntesis, puede afirmarse que el juicio poltico bsicamente no ha funcionado en nuestro sistema poltico como un instituto de control, no slo por sus falacias procedimentales, sino tambin por las de naturaleza tica de los funcionarios que tenan la responsabilidad de implementarlo. 2. Nuevos rumbos intentados Es innegable la generalizada opinin favorable a la implementacin de mecanismos giles para la efectivizacin de la responsabilidad poltica de los magistrados verbi gratia jurados de enjuiciamiento o consejos de la magistratura dejando el juicio poltico slo para los jueces del ms alto tribunal de la jurisdiccin ( ver la Constitucin de l949 y su consecuente ley l3.644; la Enmienda de l972; y las leyes dictadas por los gobiernos de facto nmeros l6.937/66, 17.642/68, 20.313/72 y 21.374/76 ). En el enriquecedor aporte que ha realizado el constitucionalismo provincial de los ltimos tiempos, merecen distinguirse dos variantes: a) Mantenimiento del juicio poltico para los jueces y procuradores generales de las Cortes o tribunales superiores y enjuiciamiento por jurados o consejos de la magistratura para los magistrados inferiores y miembros del ministerio pblico (verbi gratia Chaco artculos ll6 y l74 inciso 2; Buenos
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Matienzo, Jos Nicols, Derecho constitucional, La Plata, 1916, t. II, p. 79.
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Aires artculos 60 inciso 2 , 66 y 172; San Juan artculos 219 y 229; Jujuy artculos l72 y l75; Salta artculo l53; Ro Negro artculos 205 y 222; Crdoba artculos ll9 y l59 ). b) Otorgando el enjuiciamiento de la totalidad de los magistrados, ya sea al consejo de la magistratura (artculo l62 de Tierra del Fuego) o al jurado de enjuiciamiento (artculos l86 y 224, respectivamente, de Santiago del Estero y San Luis). De las ltimas reformadas, solo la Constitucin de La Rioja, ha mantenido el juicio poltico para todos los magistrados. En lo referente a la integracin de los jurados, generalmente se realiza con miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo y con abogados de la matrcula. Excepcionan este criterio: Jujuy que integra sin legisladores y Crdoba que bajo la presidencia de un vocal del Superior Tribunal, lo integra slo con legisladores, con un definido carcter poltico. En los casos en que el enjuiciamiento lo realizan los consejos, su integracin ya la expusimos oportunamente. 3. Nuestra posicin Coincidimos con este desdoblamiento segn la jerarqua de los magistrados enjuiciados, por lo que en un reforma constitucional deber mantenerse el juicio poltico para los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la nacin y el procurador general, y por otro lado, establecerse el Consejo Federal de la Magistratura que propugnamos, como rgano competente para la destitucin de los magistrados de los tribunales inferiores y miembros del ministerio pblico. En cuanto a las causales de enjuiciamiento de todos los magistrados, estimamos que deben ser ms concretamente explicitadas como lo ha hecho el constitucionalismo provincial, en el que se sealan como conductas imputables: comisin de delitos; incumplimiento de los deberes; el desconocimiento notorio del derecho; la morosidad o negligencia; los graves desarreglos de conducta, etctera. 4. La destitucin en la reciente reforma constitucional Manteniendo el juicio poltico para los miembros de la Corte Suprema en el nuevo artculo 53, la reforma ha prescripto en el artculo 115 Constitucional:
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Los jueces de los tribunales de la Nacin, sern removidos por las causales expresadas en el artculo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal. Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedar no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Corresponder archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurriesen ciento ochenta das contados desde la decisin de abrir el procedimiento de remocin, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley especial a que se refiere el artculo 114, se determinar la integracin y procedimiento de este jurado.
Creemos que aqu tambin se ha avanzado bastante. Solamente queremos sealar que se pudo mantener en el Consejo de la Magistratura la atribucin de enjuiciar a los jueces, sin necesidad de crear un organismo distinto como este del Jurado de Enjuiciamiento, que esperemos la ley lo organice gilmente y con una integracin judicial de entidad. En los dems aspectos, nos remitimos a nuestras opiniones emitidas ms arriba. Coincidimos en las lneas sustanciales de la propuesta, y destacamos que debemos mantener al Consejo Federal de la Magistratura como rgano de enjuiciamiento para los magistrados inferiores y por otra parte, insistimos en la explicitacin de las causales que acabamos de sealar.
EL CONTROL JURISDICCIONAL Y LAS CUESTIONES POLTICAS NUEVAS PERSPECTIVAS Ricardo HARO1

SUMARIO: I. Cuestiones no justiciables y cuestiones polticas. II. Pautas establecidas por la doctrina judicial. III. Nuevos perfiles para un viejo tema.
I. CUESTIONES NO JUSTICIABLES Y CUESTIONES POLTICAS Desde hace bastante tiempo, nos ha preocupado el complejo tema del control jurisdiccional de las llamadas cuestiones polticas , en el que hemos venido reflexionando y analizando no slo en la evolucin doctrinaria y jurisprudencial de nuestro pas, sino adems en la de los Estados Unidos de Amrica y en la de la propia Espaa. A nadie se le escapa que este tema no es sino una especie del gran gnero que lo constituye el control jurisdiccional de constitucionalidad, y ante el cual las cuestiones polticas aparecen como una excepcin muy casustica y de perfiles muy desdibujados por la que se excluyen los tribunales de conocer y decidir sobre diversas cuestiones que en la mayora de los casos, implican una relevante importancia institucional dentro del sistema de la separacin y equilibrio de los poderes y del consiguiente control de los actos estatales, control que por va de esta especie de standar jurdico, se ve a menudo frustrado en su funcin garantizadora de la plena vigencia del Estado de derecho. Por alguna razn, a veces inexplicable, ciertos actos del poder poltico no pueden ser materia del control judicial, afirma Alberto B. Bianchi. Pero a partir de ese mnimo consenso, logrado casi sin reflexin, comienzan a asaltarnos dudas en general no resueltas: cul es el fundamento de ello? cmo se clasifican las cuestiones exentas de control?, son preguntas que ni la ms prolija resea jurisprudencial es capaz de resolver Como hemos dicho en anterior oportunidad, el tema es altamente complejo toda vez que las cuestiones polticas son de una fluidez e inascibilidad tal, que inevitablemente se ha cado en una suerte de explicacin, que en ltima
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Profesor de derecho constitucional, Universidad Nacional de Crdoba, Argentina. 403
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instancia constituye un verdadero crculo vicioso segn la cual, las denominadas cuestiones polticas son aquellas cuestiones no judiciables , y a su vez, las cuestiones no judiciables son las que se consideran cuestiones polticas . Siguiendo este enmaraado razonamiento, podemos llegar a afirmar sin temor a equivocarnos y con lo que puede aparecer como un mero juego de palabras pero que tiene real contenido que no hay mayor cuestin poltica, que el pronunciamiento judicial sobre qu es o cundo existe una cuestin poltica. Recordamos en este momento la clebre sentencia de Hughes, y parafrasendolo, podramos llegar a sostener que las cuestiones polticas, son aqullas que los jueces dicen que son . II. PAUTAS ESTABLECIDAS POR LA DOCTRINA JUDICIAL Si en verdad, esta doctrina de las cuestiones polticas , fue surgiendo a travs de la jurisprudencia de los tribunales, originariamente norteamericana para luego ir siendo adoptada por los tribunales de los estados con constituciones rgidas y control judicial de constitucionalidad, resulta de toda lgica que empecemos a buscar y extraer de la doctrina judicial, cules son las pautas o los ingredientes que se han tenido en cuenta por los jueces para determinar en qu casos y cundo una cuestin es poltica y por lo tanto, no judiciable. Esta tarea no resulta fcil, a poco que se repare en la vastedad de una casustica jurisprudencial, a veces coincidente, pero muchas tambin discrepantes y desorientadoras, lo cual torna muy difcil formular a partir del anlisis de los casos, una doctrina lo suficientemente coherente y homognea, como para poder considerarnos con los principios bsicos que vertebran el ncleo visceral de la doctrina, ms all de las normales particularidades de algunas perfilaciones. No obstante lo sealado, resulta muy gratificante descubrir en este recorrido por el paisaje jurisprudencial, que poco a poco la amplia gama de las cuestiones polticas , van achicando los mbitos de reconocimiento judicial, ante el prudente, lento pero progresivo avance del control jurisdiccional, que siempre encontrar casos ante los que deber detener su accin y abstenerse de juzgar, por tratarse realmente de las cuestiones no judiciables que no se puede desconocer que existen. En esta eminente funcin moderadora en el sistema poltico, el Poder Judicial deber asumir una posicin correcta, que no le permita ni resignar su peraltada funcin del control de constitucionalidad, ni excederse a punto de constituirse en el supremo rgano de control de todas las actividades estatales.
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Veamos algunos de los temas ms destacados, en los que la jurisprudencia de la Corte Suprema, nos muestra no slo la pautas que carecterizan las cuestiones polticas , sino tambin la saludable evolucin que hemos sealado. 1. Facultades privativas Las facultades que la Constitucin ha establecido como propias y exclusivas de los otros poderes, son privativas de stos y no pueden ser revisadas o interferidas por los magistrados judiciales, en cuanto a la forma de su ejercicio. El principio de la separacin de los poderes y el necesario auto-respeto por parte de los tribunales de los lmites constitucionales y legales de su competencia, impone que en el mbito de las facultades que le son privativas con arreglo a lo prescripto por la Constitucin, la funcin jurisdiccional de los jueces no alcance al modo de ejercicio de tales atribuciones, puesto que si as no fuere, se hara manifiesta la invasin del campo de las potestades propias de las dems autoridades de la nacin. Esta Corte, incluso al ejercer el elevado control de constitucionalidad, debe imponerse la mayor mesura, mostrndose tan celosa en el uso de las facultades que le son propias, cuanto en el respeto de las que la Constitucin asigna, con carcter privativo, a los otros poderes federales y a las autoridades provinciales (Fallos: 263-265, Partido Justicialista, l965; en igual sentido, F. 32-120; 170-246; 254-43; 6-2-1990; 313/1-63 del 6-2-1990). 2. Forma republicana de gobierno Ante la exigencia del artculo 5 de la Constitucin que obliga a las provincias a organizarse bajo la forma republicana de gobierno, si bien en una primera poca la Corte Suprema sostuvo que es al Congreso a quien le corresponde decidir qu gnero de gobierno es el establecido en la provincia, si es republicano o no (F. 154-192 en 1929), luego de un proceso progresivo hacia la justiciabilidad, la Corte Suprema ha afirmado que de la misin del gobierno federal de amparar a las provincias cuando la forma republicana ha sido corrompida, no existe razn para excluir al Poder Judicial (F. 310/1-804, del 22-4-1987). 3. La autonoma provincial Congruente con la forma de estado federal, las provincias gozan de la autonoma que les permite dictarse sus propias constituciones y elegir sus auto-
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ridades sin intervencin del gobierno federal, es decir, una capacidad de gobierno propio dentro del orden supremo establecido por la Constitucin. En este tema la Corte Suprema dijo en sucesivos fallos que era incompetente para conocer y decidir los conflictos entre los diferentes poderes pblicos de una misma provincia (F. 283-143; 302-186) y que se hallaban al margen de su potestad jurisdiccional las cuestiones polticas que hacen a la validez o invalidez de la Constitucin de Santa Fe (F. 177-390) o las cuestiones referentes a la divisin de los poderes y al incorrecto ejercicio de las funciones propias de los tribunales locales (F. 212-206), o la validez de la investidura de los jueces locales (F. 244-194) o las cuestiones vinculadas a la organizacin y funcionamiento de los poderes pblicos provinciales, reservadas por el artculo 104 de la Constutucin al mbito del derecho pblico provincial (F. 291-384). Pero tambin en este tema, la Corte Suprema fue modificando sus anteriores criterios y ampliando poco a poco el mbito de la justiciabilidad. En este sentido ha sostenido que si bien la Constitucin garantiza a las provincias el establecimiento de sus instituciones, el ejercicio de ellas y la eleccin de sus funcionarios (artculos 5 y 105) las sujeta a ellas y a la nacin, al sistema representativo y republicano de gobierno (artculos 1 y 5) impone su supremaca (artculo 31) y confa a la Corte el asegurarla (artculo 100). Ante deficiencias que comprometen la cabal vigencia de la forma de gobierno representativo y republicano, la intervencin de la Corte Federal no avasalla las autonomas provinciales, sino que procura la perfeccin de su funcionamiento, con lo que en conclusin asegura el cumplimiento de la voluntad de los constituyentes (F. 308/2-1745; 310/1-804 del 22-4-87; 310/3-2845 del 29-12-87). Finalmente el 26 de diciembre de 1991 in re Electores y Apoderados de los Partidos Justicialista, U.C.R. y Demcrata Cristiano ha dicho que procede la revisibilidad por la Corte Suprema de cuestiones de derecho pblico provincial, en los casos de un ostensible apartamiento del inequvoco sentido de las normas de derecho pblico de la provincia; y en la causa Ros Antonio J. del 2 de diciembre de 1993 ( El derecho, 156-288), decidi que los poderes conferidos a la Convencin Constituyente de la provincia de Corrientes, no pueden reputarse ilimitados, porque el mbito de aqullos se halla circunscripto por los trminos de la norma que la convoca y le atribuye competencia. 4. Intervencin federal Es indudable que es en este tema en el que la Corte Suprema fij en clebre fallo y disidencia, la doctrina sustancial con la concepcin tradicional y restrictiva respecto de la justiciabilidad de las cuestiones polticas. En el leading
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case Cullen v. Llerena de 7 de diciembre de l893 (F. 53-420), se impugnaba la sancin de la ley que declar la intervencin federal en la provincia de Santa Fe, tanto en el procedimiento de su sancin como en la disposicin de la intervencin. All el alto tribunal sostuvo que la intervencin federal en las provincias (artculo 6 Constitucional), es un acto poltico por su naturaleza, cuya verificacin corresponde exclusivamente a los poderes polticos de la nacin (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo), sin ninguna participacin del Poder Judicial, y que el actor pretenda una sentencia de naturaleza poltica y de efecto puramente poltico, controlando y revocando disposiciones y actos de exclusiva competencia del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo de la nacin, en materia ajena al Poder Judicial , porque es una regla elemental de nuestro derecho pblico, que cada uno de los tres altos poderes del gobierno nacional, aplica e interpreta la Constitucin por s mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente. Esta ha sido la doctrina que invariablemente ha seguido el alto tribunal en este tema y, salvo la acotacin que hacemos ms abajo, se mantiene hasta la actualidad. En enjundiosa disidencia el juez Luis V. Varela, sostuvo en sntesis que cuando una ley del Poder Legislativo o un acto del Poder Ejecutivo, estn en conflicto con las disposiciones, derechos y garantas que la Constitucin consagra, siempre surgir un caso judicial que podr ser llevado ante los tribunales por la parte agraviada. Aunque aos despus se retract de esta posicin, nosotros entendemos que el juez Varela fue el propulsor de la verdadera tesitura en la materia. Recientemente la Corte Suprema. in re Rossi Cibils del 8 de septiembre de l992, en nuestro entender y si bien no de manera explcita, aparece como aceptando implcita y excepcionalmente la revisibilidad de la declaracin de la intervencin federal; y un mes antes, el l4 de agosto, los jueces Belluscio, Fayt y Petracchi en disidencia en el caso Presidente del Tribunal Superior de Corrientes , admitieron la justiciabilidad de la intervencin federal atendiendo al rgano que la declar. 5. Enjuiciamiento de magistrados Igualmente en este tpico, se observa un progresivo avance hacia una notable atenuacin de la originaria y rgida doctrina de las cuestiones polticas , pues en una primera poca, la Corte Suprema sostuvo enfticamente que lo atinente al enjuiciamiento de los magistrados y al ejercicio del poder disciplinario sobre ellos, era materia propia de los respectivos poderes y autoridades
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provinciales y extraa a la jurisdiccin de la Corte (F. 268-553); en tanto los jurados de enjuiciamiento, desempean atribuciones de tipo poltico atinente a la integracin de los poderes provinciales que se rigen por la constitucin y las leyes locales y sin contralor de la Corte Suprema (F. 270-240) y sus sentencias son inapelables en causas de responsabilidad poltica (F. 271-69; 300-488) En una segunda poca, ya aperturista, la Corte Suprema en 1986, enfatiz que la revisibilidad de los pronunciamientos de los tribunales de enjuiciamiento, no procede para resolver conflictos de poderes locales, pero s para hacer valer a favor de las personas individuales la garanta constitucional de la defensa en juicio (F. 308/1-961) y el debido proceso legal en el procedimiento del enjuiciamiento (F. 310/3-2845 del 29-12-87, tesitura confirmada en F. 311/1-881 del 26-5-88; F. 312/1-253 del 28-2-89 y 313/1-114 del 15-2-1990; El Derecho 150-731 y 757, del 21 de abril de l992). 6. Composicin de las Cmaras del Congreso Asimismo la jurisprudencia ha afirmado que los tribunales de justicia no tienen jurisdiccin para la legalidad o la ilegalidad de la composicin del Congreso, desde que por el artculo 56 Constitucional, cada Cmara es juez nico de la validez de las elecciones, de los derechos y de los ttulos de sus miembros (in re Varela de 1881, F. 23-257), es decir que es una materia reservada por la Constitucin al Congreso , y una facultad privativa cuyo ejercicio no debe ser interferido o limitado por una resolucin de la Corte (F. 256-208), por lo que es una causa esencialmente poltica la referida a las formalidades y procedimientos de organizacin de una rama de la legislatura en determinada sesin de la misma (F. 141-271). Con esta doctrina que consagraba este punto como una cuestin poltica , en l965 el alto tribunal respald la revocatoria que dict sobre la sentencia de la Cmara Nacional Electoral que desconoci la personalidad del Partido Justicialista, comprometiendo la validez de los ttulos de sus diputados nacionales que haba sido expresamente admitida por la Cmara de Diputados (F. 263268), criterio que fue reiterado en l973 in re Unin Cvica Radical (F. 285-147). Vale la pena recordar aqu que en cuanto a la validez de las elecciones, derechos y ttulos de los miembros de la Cmara, la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el leading case Powell c/ McCormac en 1969, entr a conocer y decidir frente a la reiterada negativa de la Cmara para incorporar un legislador negro.
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7. Procedimiento legislativo Como en varios de los temas tratados precedentemente y en otros, tambin en ste, la Corte Suprema fue mutando de una posicin rgida sobre la no justiciabilidad en esta materia por considerarla una cuestin poltica , hacia una tesitura ms flexible en la que admiti cierto margen de revisibilidad jurisdiccional. En este sentido cabe destacar que en 1893 se afirm que no puede contestarse judicialmente la forma de las deliberaciones para dictar la ley, no compitiendo a la Corte examinar la interpretacin y aplicacin que las Cmaras del Congreso han dado a las normas constitucionales en la materia (F. 53-420), careciendo el Poder Judicial de facultades para decidir si en el procedimiento seguido por las Cmaras del Congreso para la sancin de las leyes, es o no el que establecen las disposiciones de la Constitucin (F. 210-855). Pero en l963 mantuvo la no justiciabilidad de estas cuestiones, salvo y aqu viene la apertura y la moderacin de la doctrina de las cuestiones polticas el supuesto del incumplimiento de los requisitos constitucionales mnimos e indispensables que condicionan la creacin de la ley, razn por la que no es pertinente la intervencin de la Corte, para decidir si el artculo 14 nuevo de la Constitucin nacional fue sancionado de conformidad con el reglamento interno de la Convencin Constituyente. 8. Veto del Poder Ejecutivo Respecto al veto parcial o total que el Poder Ejecutivo puede ejercer sobre un proyecto sancionado por el Congreso (artculo 72 constitucional) en l967 en la causa Collella , la Corte declar que la doctrina de la irrevisibilidad y de las cuestiones polticas no es aplicable al veto, pues existe cuestin justiciable cuando se cuestiona la falta de promulgacin vlida de la ley, como en el caso de autos en que se le neg al Poder Ejecutivo, la facultad de promulgar slo la parte no vetada del proyecto del Congreso, por afectar la unidad inescindible de la ley (F. 268-352). 9. Cuestiones electorales Este es otro de los temas en los cuales, a travs de los aos, la doctrina de la Corte Suprema fue pergeando un notable vuelco hacia la justiciabilidad de las cuestiones electorales, de modo muy especial, a partir de la creacin en el mbito del Poder Judicial de la Cmara Nacional Electoral, en
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l965, suprimida por el gobierno de facto en l966 y restablecida en su plena vigencia a partir de 1971. 1) En la primera poca, y salvo dos casos realmente excepcionales (F. 9-318 y 147-286), el alto tribunal sostuvo la no justiciabilidad en esta materia, atendiendo a la naturaleza poltica de las funciones y resoluciones de los organismos electorales. Declar que las cuestiones electorales, referentes al procedimiento previsto por las leyes en el orden nacional o estadual, para la constitucin de los poderes polticos, como momentos que son de la organizacin de otros poderes, no son propias del ejercicio regular de la funcin judicial, sino estrictamente polticas (F. 238-283; 256-47; 263-265, entre muchos otros). A la luz de este criterio, la Corte Suprema declar cuestiones polticas : a) Los sorteos de candidatos electos (F. 148-215); b) La formacin de los padrones electorales (F. 189-155); c) La oficializacin de lista de candidatos (F. 252-54 y 256-47); d) Los conflictos internos de los partidos (F. 257-155). 2) El vuelco en la jurisprudencia de la Corte Suprema que caracteriza la segunda poca, se produce en 1973, en que se declar competente para entender en todas las decisiones de la reciente Cmara Nacional Electoral y en los casos en que se haya puesto en tela de juicio, la aplicacin y la interpretacin de las leyes electorales de la nacin, verbi gratia el reconocimiento a los partidos polticos de modo exclusivo, la nominacin de cargos pblicos electivos ( F. 310/1-819 del 22-487); la alianza transitoria de partidos mediante la oficializacin en sus respectivas boletas de una misma y nica lista de candidatos a los efectos de la suma en el escrutinio ( F. 312/2-2192 del 16 de noviembre de 1989). A pesar de esta definida posicin y por respeto al principio federal en nuestra forma de estado, la Corte Suprema mantuvo la irrevisibilidad de las decisiones electorales de organismos o tribunales locales, en sus especficas competencias (F. 285-58 y l9; 286-278), salvo claro est que las decisiones en la interpretacin y aplicacin de las leyes electorales locales, desconozca o comprometa derechos reconocidos por normas federales, lesionando la supremaca constitucional, en cuyo caso seran revisables (artculo 31 constitucional) (F. 287-31 y 308/2-1745). 10. Estado de sitio El artculo 23 Constitucional dispone que
en caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin o de las autoridades creadas por ella, se declarar
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en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante esta suspensin no podr el Presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso, respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
En este instituto de emergencia deben distinguirse dos aspectos bien diferenciados en lo referente a la justiciabilidad. 1) El acto declarativo del estado de sitio: Como una doctrina permanente e invariable hasta nuestros das, la Corte Suprema ha sostenido que el acto declarativo no es susceptible de revisin por los jueces, en cuanto cuestin poltica en la que el juicio prudencial del Congreso y del Ejecutivo es necesario y final para implementar los objetivos de la Constitucin (F. 170-246; 236-41; 250-832; 298-441); ni aun cuando debi juzgar sobre el inciso 1 del artculo 4 de la Ley de Habeas Corpus 23.098, que le otorga al juez la posibilidad de verificar la legitimidad de la declaracin del estado de sitio, la Corte Suprema se apart de la irrevisibilidad (F. 307-2284 y 312/2-1882 del 3-10-1989. 2) La suspensin de las garantas constitucionales: Hasta l959, la doctrina fue invariablemente en contra de la justiciabilidad de los actos concretos referidos a las garantas, toda vez que la Corte Suprema estableci que corresponda al Poder Ejecutivo exclusivamente la facultad de juzgar sobre la oportunidad de adoptar las medidas o restricciones respectivas en salvaguarda del orden pblico, sin otra limitacin, en cuanto a las personas, que las expresadas en el artculo 23. Pero en aqul ao aun manteniendo la tesis amplia en cuanto a las garantas suspendidas durante el estado de sitio, se pronunci categricamente al sostener que la generalidad de las medidas de ejecucin que pueda adoptar el Estado, son susceptibles del control judicial de razonabilidad, cuando aqullas no guarden relacin alguna con los fines del artculo 23 (F. 243-504), para finalmente continuar avanzando en la tesis de la justiciabilidad, cuando en varios casos a partir de l977, la Corte Suprema seal que tambin est sujeta al control jurisdiccional, como un deber del Poder Judicial, la aplicacin concreta de los poderes de excepcin del presidente sobre las libertades constitucionales, control que lejos de retraerse en la emergencia, debe desarrollarse hasta donde convergen las competencias y los valores de la sociedad argentina confiados a su custodia (F. 298-441 y 685; 299-294; 300/1-816; en cuanto al arresto y traslado, F. 303/1-696; 305/1-269 y 312/2-1882 del 3-10-89).
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III. NUEVOS PERFILES PARA UN VIEJO TEMA l. Lo jurdico y lo poltico; el mundo jurdico y el mundo poltico Como lo hemos sealado en anterior oportunidad, estimamos que en el transfondo conceptual del tema que nos ocupa, referido al contralor jurisdiccional y las cuestiones polticas , surge con decisiva necesidad, la caracterizacin de lo poltico y lo jurdico . Con Alberto A. Spota podemos expresar que el ordenamiento jurdico establece normativamente el sealamiento de una conducta debida y enuncia una sancin para el supuesto de incumplimiento de esa conducta, de forma tal que la coaccin efectivizada objetivamente, se constituye en elemento esencial de lo jurdico . Por el contrario, en lo poltico campea el arbitrio, como capacidad para decidirse libremente entre opciones que han sido dadas o para crear nuevas opciones, produciendo respuestas eficaces en la superacin de los desafos o incitaciones recibidas por el poder poltico.2 Luis Snchez Agesta por su parte, nos recuerda que la accin poltica es actividad social no sujeta a normas jurdicas. Esto es, actividad no normalizada jurdicamente. En la vida social hay actos ordenados, cuya realizacin y eficacia estn previstos por una norma jurdica y que se cumplen de acuerdo con lo que esa norma prescribe. No significan ninguna innovacin del orden regulado, sino su cumplimiento. La accin poltica, en cambio, no es regular, cumplida de acuerdo con una regla, sino accin creadora, fuente de cambio, impulso de lo nuevo y de lo imprevisto. Cuando discurre en el cuadro de una norma, esta norma contiene un amplsimo margen de discrecionalidad en cuanto a la realizacin o no del acto, su tiempo, sus contenidos.3 No parece antojadizo ni carente de sustento conceptual que, aun sin entrar en las hondas especulaciones sobre el tema de lo jurdico y lo poltico, imposibles en la presente ponencia, lo cierto es que a nadie se le escapa en una aproximacin bsica pero correcta del tema, que la distincin entre lo poltico y lo jurdico aparece como manifiesta a poco que se repare que una cosa es la poltica y otra el marco jurdico dentro del cual debe desenvolverse. Parafraseando a Ortega y Gasset que nos deca que el derecho es de la realidad
2 Lo poltico, lo jurdico, el derecho y el poder constituyente, Buenos Aires, Plus Ultra, 1975, pp. 24/25 y 86 y concs. 3 Principios de teora poltica, Madrid, Editora Nacional, 1972, p. 59. Cabe sealar aqu que un estudio plenario del tema lo podemos consultar en mundo jurdico y mundo poltico, de Nestor Pedro Sages, Buenos Aires, Depalma, l978.
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social, pero no es toda la realidad social , nosotros aqu podemos afirmar que el derecho es realidad poltica, pero no es toda la realidad poltica . Consideramos oportuno remarcar que no dudamos que toda actividad poltica se mueve dentro del gran marco que le fija el derecho, comenzando por la propia Constitucin como ley fundamental de las competencias supremas del Estado. Pero tampoco dudamos que en diversos momentos del desarrollo y de la culminacin efectiva de dicha actividad poltica, necesariamente se nutre de comportamientos y opciones, donde lo jurdico deja amplios espacios a la decisin de las mltiples opciones vlidas para el logro de objetivos de bien comn. Por ello creemos que pretender encerrar o encorsetar la vastedad y complejidad de la concreta realidad poltica, en un hermtico sistema jurdico que todo lo contemple y todo lo regule, y en consecuencia, donde todos sus aspectos y contenidos puedan ser compulsados, revisados y controlados desde una perspectiva normativa, es una posicin que por ignorar la diferenciacin entre lo jurdico y lo poltico, nos puede llevar a conclusiones erradas. 2. Normatividad y arbitrio poltico De manera congruente con lo hasta aqu expuesto, es del caso poner de manifiesto las dos perspectivas que, surgiendo de la sealada diferenciacin, es preciso tener muy presente en todo acto estatal y en el ejercicio de las atribuciones de los rganos del poder, a saber: a) La perspectiva normativa, reglada o estrictamente jurdica; b) La perspectiva del arbitrio, de lo discrecional o estrictamente poltico. Y esto es as, porque si bien es cierto que lo jurdico siempre trasunta una dimensin poltica que lo inspira, tambin lo es que lo poltico como expresin de la voluntad estatal tiende a implementarse a travs del derecho. De all que siempre, ambas perspectivas, la jurdica y la poltica, en mayor o en menor medida son los ingredientes necesarios y concurrentes en el ejercicio de toda potestad gubernamental. Habr casos en que predominar un contenido estrictamente jurdico, mientras que en otros, ser el arbitrio poltico el que tipifique marcadamente la atribucin. En conclusin, estamos en condiciones de afirmar que por lo general en la consideracin de toda legislacin, y en particular, en toda norma jurdica, siempre encontraremos por una parte, contenidos juridizados que deben ser debidamente cumplimentados, y por otra, posibilidades polticas que se abren a la libre meritacin del gobernante. Trasladada esta temtica al derecho ad-
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ministrativo, nos encontramos con la paradigmtica distincin de los aspectos reglados y los aspectos discrecionales del acto administrativo. 3. Las cuestiones polticas y los presupuestos del acto estatal La formulacin de todo acto estatal presupone: a) La constitucin de un rgano que lo emita; b) La competencia o atribuciones legales de dicho rgano; c) El procedimiento que la Constitucin o la ley establecen para el ejercicio de su competencia; y, finalmente, d) Las situaciones fcticas y requirentes de la sociedad que constituyen como las demandas de soluciones a los problemas de la convivencia, y que debern ser receptadas por la accin gubernamental. Ello as, es indudable que la normatividad o regulacin jurdica primar en los tres primeros presupuestos, es decir tanto en la constitucin del rgano, como en su competencia y en el procedimiento de actuacin. Por el contrario, es en el cuarto presupuesto, en los problemas y en las demandas de soluciones, en donde sienta sus reales con mayor virtualidad, el arbitrio y la imaginacin poltica, porque all es preciso conocer los problemas, evaluarlos y tomar las decisiones que se estimen ms eficientes. Es entonces cuando ms que la juridicidad, se requiere la ponderacin, el olfato poltico , el sentido comn, la imaginacin y la agudeza de una autntica sabidura poltica. Estas consideraciones, tambin coadyuvan a una mejor precisin de lo que realmente debemos entender por cuestiones polticas . 4. La zona de reserva poltica Como hemos sostenido en anteriores oportunidades, nosotros entendemos que la discrecionalidad y el arbitrio propio de los actos estatales, no es otra cosa que un margen o mbito de libre disposicin, dentro del marco jurdico y segn pautas axiolgicas que hacen a la necesidad, oportunidad, conveniencia y eficacia de la decisin que se vaya a tomar. La valoracin de estas pautas esto es muy importante constituyen una zona de reserva poltica en la cual, el gobernante buscar prudentemente, la mejor solucin entre muchas alternativas. Esta libre disposicin dentro del marco legal, es lo no justiciable, porque es el aspecto realmente poltico en la actuacin del rgano. Lo que escapa a la competencia del Poder Judicial, es exclusivamente la revisin del juicio de valor de sustancia poltica, pero en manera alguna las
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proyecciones del acto poltico sobre los derechos constitucionales, cuyo amparo es misin especfica de los tribunales de justicia.4 Por lo tanto, es preciso alertar que la cuestin poltica no se tipifica por pertenecer al mbito poltico o por la finalidad poltica que persiga, sino que la cuestin debe ser en s misma, exclusivamente poltica, sin contenido ni configuracin jurdica prescripta. 5. Cundo procede entonces el control judicial? El control judicial es bsicamente un control de legalidad, por el cual los tribunales verifican si en el caso sub-exmine, se han cumplido o no las prescripciones legales, ya sea en las conductas que impone, como en las que prohbe y en las que permite. De all que para nosotros constituya el meollo del asunto, poder afirmar que existe justiciabilidad, en todo aquello en que los principios y las normas jurdico-polticos, han regulado de tal forma la cuestin, que en menor o en mayor medida, pueda realizarse el juicio cierto, concreto y objetivo, que permita declarar alguna violacin a la regulacin legal o constitucional. Dicho de otra forma ms concisa y sustancial, para nosotros existe justiciabilidad respecto del mbito de lo normado y en toda la hondura de lo normado, pero nunca ms all de lo normado. En cambio, entendemos que no corresponde la revisibilidad judicial respecto de la apreciacin o juicio sobre la existencia o no de una situacin fctica, que si bien puede estar prevista en la constitucin o en la ley, no posee una configuracin o forma jurdica prescripta y precisa y su existencia queda librada solo a la valoracin poltica (verbi gratia la conmocin interior del artculo 23 constitucional) y funciona como condicin habilitante para el ejercicio de una atribucin constitucional o legal (verbi gratia la declaracin del estado de sitio). O cuando en el ejercicio de facultades privativas de cualquiera de los poderes, se han respetado las normas jurdicas que lo rigen, tanto en el debido proceso sustancial, como en el formal o adjetivo. Finalmente tampoco aceptamos un control jurisdiccional en todos los casos en que los poderes, frente a las concretas situaciones (econmicas, culturales, sociales, etctera) que demandan soluciones polticas, deben realizar un juicio de valoracin poltica sobre la necesidad, la oportunidad, la conveniencia, el mrito o la eficacia de las respuestas que deben darse a dicha demanda.
4 Linares Quintana, Segundo V., en Derecho constitucional e instituciones polticas, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1970, t. I, p. 632.
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6. Las facultades privativas y las cuestiones polticas Segn una inveterada doctrina de la Corte, escapa a la competencia del Poder Judicial, controlar el modo como los poderes polticos ejercitan las facultades que la Constitucin les ha otorgado privativamente (facultades privativas). Lo hemos considerado un estndar judicial, que por su falta de plena precisin, puede llegar a ser usado como frmulas de goma en la expresin de Geny. Para una mayor eficiencia de la doctrina de la divisin y equilibrio de los poderes, sabido es que existen atribuciones que si bien por un lado, tienden a afianzar la independencia o separacin de los diversos departamentos del gobierno, por otro las hay que procuran lograr el equilibrio de los poderes, mediante la colaboracin y el control entre ellos. Esto implica evidentemente la existencia de facultades privativas, pero no necesariamente surge de su naturaleza, lisa y llanamente, la irrevisibilidad judicial, pues presentar una simetra entre facultades privativas y facultades no justiciables, no slo es errnea, sino que constituye un expediente fcil para acentuar un Poder Judicial ms encerrado, compartimentado y autorrestringido (self-restraint). Represe que de aceptar la simetra errnea que acabamos de sealar, congruentemente tendramos que aceptar que tpicas e indiscutibles facultades privativas como la sancin de una ley por el Congreso, o el veto o el dictado de un decreto reglamentario por el Poder Ejecutivo, o tambin las sentencias del Poder Judicial, marginaran por eso slo hecho el control jurisdiccional, an cuando pudieran ser abiertamente violatorias al orden constitucional o legal, lo cual es a todas luces inaceptable. Nosotros creemos que ms que de facultades privativas de los poderes polticos, es preciso hablar de un juicio privativo que esos poderes deben realizar sobre la configuracin de los supuestos que hagan procedente el ejercicio de las atribuciones que les otorga la Constitucin (mrito, oportunidad, conveniencia, etctera), juicio que lgicamente no es justiciable. Por lo tanto, las llamadas facultades privativas, sern susceptibles de control jurisdiccional, toda vez que en su ejercicio afecten formal o sustancialmente el debido proceso constitucional o legal . Es preciso recalcar que no se puede aceptar que haya facultades privativas que autoricen la violacin de la legalidad constitucional; s las hay para ejercerlas discrecional y exclusivamente, pero siempre que se lo haga dentro del marco de la ley fundamental.
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7. Mayor justiciabilidad y el gobierno de los jueces A pesar del progresivo avance de la doctrina judicial respecto de la justiciabilidad de las cuestiones polticas, la Corte Suprema ha sido cautelosa con la adopcin de posiciones extremas, pues no sin razn, ha sostenido que el ejercicio incontrolado de la funcin jurisdiccional irrumpiendo en el mbito de las atribuciones reservadas a los otros poderes, constituye una anomala constitucional axiolgica, caracterizable como pretensin de gobierno de los jueces , segn la peyorativa expresin acuada por la doctrina francesa. La politizacin de la funcin judicial que trae aparejada la decisin por aqulla de puntos esencialmente injusticiables, puede engendrar adems, una grave desviacin de justicia. Creemos poder compartir plenamente la sustancia de esta doctrina, pues segn lo venimos afirmando, la justiciabilidad debe llegar hasta donde llega toda la amplitud y las implicaciones del bloque jurdico; pero los tribunales con la Corte Suprema a la cabeza, no pueden ser custodios de la Constitucin nacional, desde una perspectiva exclusiva o puramente poltica, propia de los departamentos polticos. Lo hemos dicho: no toda actividad estatal, es controlable judicialmente. Ello no nos impide sostener igualmente que siendo la Corte Suprema custodio e intrprete final de la Ley Fundamental, cumple dicha funcin desde su propia e indelegable perspectiva jurdico-poltica, ejerciendo el control de constitucionalidad de los actos estatales, control que si bien es jurdico, posee vastas y profundas connotaciones polticas. El Poder Judicial a travs de este control, ejerce una de las funciones relevantes del poder poltico del Estado, pues no es dable concebir que slo sea poltico el poder de elaborar la ley (le pouvoir detablir), y no lo sea el poder de enervarla por inconstitucional, marginndola del orden jurdico vlido (le pouvoir dempcher), como lo sostuvimos en anterior trabajo. 8. Aplicaciones prcticas Para no quedarnos en la exposicin de los puras tesituras conceptuales, hemos credo oportuno ejemplificar los mismos con algunos supuestos que surgen de la vida institucional y en los cules tienen clara aplicacin aqullas. l) As podramos distinguir en primer trmino, los actos declarativos de los actos de ejecucin. Respecto de los primeros, si bien en principio participo de la irrevisibilidad judicial (verbi gratia declaracin de guerra internacional o del estado de sitio (artculos 75 incisos 25 y 29, respectivamente de la
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Consticin), puede darse el caso excepcional que en el procedimiento congresional, al dictarse el acto declarativo, se hubiesen violado expresas normas constitucionales (verbi gratia el qurum y las mayoras necesarios), lo cual; tornara procedente el control jurisdiccional. Por ello no participo en manera alguna de la revisibilidad plena sostenida por caracterizada doctrina. En cambio, respecto de los actos de ejecucin, se mantiene la plena justiciabilidad toda vez que exista un bien subjetivo jurdicamente protegido (verbi gratia suspensin del ejercicio de un derecho individual o colectivo). 2) Principios, declaraciones, derechos y garantas: Nuestra Constitucin contiene en su ideologa, pero tambin en su texto normativo, principios y declaraciones , que junto a sus derechos y garantas , constituyen lo que podramos llamar con alguna doctrina europea, como el bloque de juridicidad que al contener expresos contenidos de naturaleza jurdica, son judiciables y escapan a las excepcionales cuestiones polticas (verbi gratia el principio de la divisin de poderes o la forma republicana ). 3) Procedimientos constitucionales: Para el ejercicio de diversas atribuciones de los poderes polticos, la Constitucin establece una serie de procedimientos, que por principio no son revisables judicialmente, siempre que en el transcurso de los mismos, no se hayan violado ni las normas procedimentales ni se hubiesen afectado derechos o garantas constitucionales; o dicho en otras palabras, que no se hayan violado ni el debido proceso formal ni el sustancial, violacin sta que siempre torna procedente el control jurisdiccional, por ms que se trate an de las llamadas facultades privativas . 9. A manera de recapitulacin l) Nos adherimos decididamente en la corriente que propugna un avance prudente pero vigoroso de la justiciabilidad de las llamadas cuestiones polticas , segn las pautas precedentemente establecidas en este trabajo. 2) Si bien debe atenderse a la naturaleza poltica , o al mbito poltico o a los fines polticos del caso, lo realmente definitorio es que una cuestin es justiciable, en todas las implicaciones que afecten el bloque de juridicidad , la normatividad constitucional, legal o reglamentaria. All donde penetra la juridicidad, debe penetrar la revisibilidad jurisdiccional. 3) Dado que en cualquier acto estatal siempre habr mbitos normados y otros librados al arbitrio poltico ( zonas regladas y otras discrecionales), ms que de cuestiones polticas , creemos necesario hablar de aspectos polticos de las atribuciones ejercidas por los rganos estatales. Siempre habr un margen, amplio o pequeo para el arbitrio poltico, que se sustenta en un plano
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de libertad opcional dentro de un marco legal permisivo. De all que la funcin judicial sea secundum legem, mientras que la funcin propiamente poltica, sea secundum arbitrium. 4) Debe el Poder Judicial, con la Corte Suprema a la cabeza, ir progresivamente morigerando lo que se ha dado en llamar la autorrestriccin o self restraint, como lo viene haciendo hasta ahora, y lo hemos visto en el anlisis de la doctrina judicial. Debe la Corte Suprema asumir el responsable compromiso institucional que le compete como cabeza de poder dentro del Estado, evitando abandonar espacios de poder, que en muchas oportunidades sern ocupados por la arbitrariedad, ante la ausencia de un correcto ejercicio del control jurisdiccional, garanta ltima de un verdadero Estado de derecho. 5) Descartamos de plano la politizacin del Poder Judicial que muchos errneamente pregonan, propugnando la plena justiciabilidad de todos los actos estatales y descargando en los jueces, problemas y controversias que exhorbitan la naturaleza de su funcin judicial, en una equivocada visin que pretende constituir a los magistrados, en la ltima instancia que el sistema poltico ofrece para la solucin de todos los conflictos. Pero, por otra parte, deseamos que los jueces de la nacin, asuman con dignidad y decoro, pero con vigorosa firmeza, la peraltada misin de afianzar la justicia preambular y ejercer ese poder moderador entre las competencias supremas del Estado.
CONSTITUCIN E IMPARTICIN DE JUSTICIA Sergio HERRERA TREJO Si consideramos que el poder judicial es uno de los poderes pblicos esenciales al sistema democrtico y al estado de derecho, tenemos la imperiosa necesidad de valorar hasta que punto las reformas constitucionales y secundarias han dado respuesta a los ciudadanos, en la configuracin de un genuino estado de derecho, con instrumentos procesales adecuados a la realidad de nuestros pases, que constituyan la fuente de los accesos a la jurisdiccin que demanda la transformacin y actualizacin del sistema jurdico nacional. Evocar la primera Conferencia Judicial de las Amricas, celebrada en Puerto Rico en 1965, refleja el esfuerzo de la comunidad internacional por edificar los principios de acceso a la justicia, tanto en favor de las partes del drama procesal, como en las garantas esenciales en beneficio de los rganos judiciales; recordamos el postulado de la independencia judicial que deba ser asegurada mediante un sistema de garantas constitucionales y legales, que impidan cualquier interferencia en el ejercicio de la funcin judicial. Los sealamientos y reclamos se orientan a la exigencia de que los jueces y dems servidores de este poder, deben ser seleccionados teniendo en cuenta su capacidad y moralidad; sin soslayar la autonoma econmica fundada en la provisin de recursos que le permitan al poder judicial su elevada misin, renumeracin que no deber alterarse en su detrimento. La tercera Conferencia Judicial de las Amricas se realiza en la ciudad de San Juan de Puerto Rico treinta aos despus, el 28 de junio de 1994, para refrendar los juristas y presidentes de los supremos tribunales que asistieron a ella, el valor inapreciable de los principios de independencia y autonoma; la preocupacin porque la aprobacin de reformas estructurales que afecten a los poderes judiciales, generados de acuerdo con el estado democrtico de derecho, sin una consulta profunda, pueden tener un efecto regresivo y hasta desestabilizador sobre la independencia judicial y la confianza del pueblo en su sistema de justicia, se expres sin regateos el compromiso de abogar, por el mantenimiento y el fortalecimiento de las garantas que enmarcan la independencia judicial en la Constitucin de cada pas.
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La declaracin adoptada por esta conferencia, pone el acento en que el Poder Judicial no puede permanecer indiferente ante la situacin de los internos en los distintos centros de readaptacin y s en cambio garantizarle al procesado privado de libertad un juicio: a) donde no est detenido sino el tiempo que en derecho le corresponda; de fundamental importancia la recomendacin de cumplir celosamente los trminos procesales; donde al juez se le facilite el cumplimiento de su misin con recursos humanos y tcnicos suficientes; donde cada tribunal reciba solo el nmero de asuntos que pueda resolver, para que sean decididos oportunamente; donde los establecimientos carcelarios permitan al enjuiciado una calidad de vida digna acorde con su condicin de ser humano; donde la sociedad entienda que lo que se rechaza no es al hombre sino a la conducta delictiva. En suma, urge a los poderes judiciales, promuevan las acciones encaminadas al mejoramiento de los sistemas carcelarios, para asegurar que los procesados en prisin cuenten con: a) la debida proteccin a su seguridad fsica y moral y atencin mdica psicofsica; b) que las crceles alojen solo la cantidad de personas que permita su planta fsica; c) que se le permita desarrollar al mximo sus capacidades como ser humano, mediante alternativas de estudio y trabajo; que se le facilite la presencia familiar y jurdica durante todo el tiempo que dure su reclusin. De singular trascendencia, resultan tres elementos indisolublemente unidos para propiciar los cambios cualitativos que el Poder Judicial requiere: a) promover la autonoma presupuestaria del Poder Judicial a travs de un porcentaje fijo del presupuesto nacional anual de todos los pases, para la administracin de justicia, como sucede ya con algunas repblicas latinoamericanas; b) impulsar la escuela judicial para la formacin de abogados que deseen ingresar a la judicatura seleccionando los mejores, as como para obtener su perfeccionamiento, especializacin y actualizacin dentro de la dinmica constante del derecho; c) establecer un sistema de carrera judicial efectivo y justo, para fortalecer la justicia, que garantice al juez su independencia en el ejercicio de sus funciones, unido a una correcta evaluacin de sus mritos con un procedimiento disciplinario previamente formado, habida cuenta que nunca ser por motivo de sus actuaciones judiciales, porque los errores judiciales tienen sus propios correctivos en las leyes procesales; y el ascenso de acuerdo a sus mritos profesionales. En el caso de Mxico, ante el umbral del siglo XXI y con referencia al quehacer y resultados de los poderes judiciales locales, aun no se da una respuesta completa, a pesar de la vigencia de una reforma a la Constitucin
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publicada en marzo de 1987, al artculo 116 fraccin III, misma que tena como destinatarios: al Poder Judicial de los Estados. Es pertinente reconocer que las entidades federativas reformaron sus propias constituciones locales y consagran garantas de la independencia judicial: la inamovilidad de los jueces y magistrados, que en el sistema mexicano no es absoluta, est sujeta a una efectiva responsabilidad, la asuncin de un segundo periodo en tratndose de los magistrados, para el supuesto de que sean reelectos, por regla general es una facultad del Poder Legislativo o en el caso de los jueces, la permanencia de su nombramiento por el pleno de los tribunales estatales est garantizado, por todo el tiempo que dure su honrado y eficiente cumplimiento y solo sern removidos cuando incurran en causa de responsabilidad. Tambin en los congresos locales se promulgaron como garantas de la independencia judicial, la seguridad econmica, la dedicacin exclusiva al cargo y la facultad de iniciar leyes; sin embargo, son las constituciones de los estados de Mxico, Coahuila y Veracruz, as como las leyes orgnicas de sus poderes judiciales los que definen el sistema de profesionalizacin, capacitacin y adiestramiento de los servidores judiciales, determinan los mecanismos de ingreso, formacin, permanencia, ascenso y retiro del personal de servicio de la administracin de justicia. Destaca, la concepcin de la carrera judicial en el estado de Coahuila, cuyas caractersticas son: a) la carrera judicial se inicia en el puesto de actuario de juzgado de primera instancia y termina en el de magistrado del tribunal; b) el registro escalafonario de los servidores judiciales, correspondientes a las diversas especialidades; c) los factores de ascenso para la carrera judicial; d) la publicidad de las promociones escalafonarias; e) la circunstancia de que los ascensos por escalafn y el examen de mritos que deben sustentar y aprobar los aspirantes a un cargo dentro de la judicatura, responde al propsito de lograr una rigurosa seleccin de servidores capaces y moralmente idneos, para preservar la dignidad del Poder Judicial. Incipiente resulta, el reglamento de concurso de oposicin para el nombramiento de jueces en el Estado de Veracruz que identifica la forma de la convocatoria, concursos y exmenes. El Estado de Quertaro, al reformarse nuestra Constitucin en 1991, se incorpora en el captulo del Poder Judicial, garantas de acceso a la jurisdiccin para justiciables, jueces y magistrados, pero se pas por alto la cuestin de la carrera judicial, sin adecuar la Constitucin local en su artculo 71, al espritu de la reforma constitucional federal.
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Maestros distinguidos como don Enrique Vscovi, miembro del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal1 comenta que en las segundas jornadas latinoamericanas en Mxico, efectuadas en 1960, una de las conclusiones aprobadas aconsejan la instalacin de la carrera judicial y su respeto en la designacin y ascenso de los magistrados. No exista en Uruguay la debida preparacin para el ingreso, ni para el ascenso; la Ley Orgnica de la Judicatura en 1983 regula la posibilidad de tomar en cuenta como mrito para el ingreso, la preparacin de los aspirantes a travs de una escuela judicial, sin obligacin para la Corte. En 1984, la Facultad de Derecho imparte cursos para la preparacin de magistrados, por solo ese ao. Es en los ltimos das de 1985, cuando la Facultad de Derecho y el Instituto de Derecho Procesal uruguayo, forman una comisin para organizar una escuela judicial, para finalmente, en 1987 suscribir un convenio por el cual se crea la Escuela Judicial, por el decano de la facultad, la presidenta de la Suprema Corte de Justicia y la ministra de Educacin y Cultura. El ingreso se realizaba mediante una seleccin de mritos, luego de un llamado pblico de los egresados de la facultad con edad de los 25 y 35 aos (primera seleccin); en una segunda evaluacin, se someta a los aspirantes a pruebas psicolgicas por tres psiclogas dependientes de la Suprema Corte de Justicia), el cual era ponderado por la Comisin Mixta. Los cursos comprendan en esencia una prctica de los alumnos en juzgados de diversa materia y formacin en las reas del proceso civil y penal. La valoracin se realizaba a travs de intervenciones orales y pruebas escritas; ya en 1989, se firma un nuevo convenio, la escuela pasa a llamarse Centro de Estudios Judiciales y se comienza una revisin de cursos y programas, dejando de lado la improvisacin, tomando en cuenta las previsiones de las futuras vacantes en el Poder Judicial. El doctor Vscovi nos dice, que por primera vez en Uruguay se han designado jueces y fiscales surgidos de una escuela judicial, donde fueron seleccionados cuidadosamente, con el auxilio de test psicolgicos y preparados por los mejores profesores del pas en cada especialidad, amen de que la Suprema Corte de Justicia design como servidores judiciales y jueces a todos los egresados del Centro de Estudios Judiciales, al grado de que esta escuela judicial uruguaya ha quedado consolidada y prestigiada, de suerte que los ingresos al Poder Judicial saldrn de sus alumnos y a la vez, los ascensos que
1 Vscovi, Enrique, La reforma de la justicia de Uruguay , Revista uruguaya de Derecho Procesal, 1990, Montevideo, Uruguay, Fundacin de Cultura Universitaria.
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se realizan por antigedad calificada no dejan de incluir el mrito especial de los cursos de reciclaje iniciado a partir de 1990. El ejemplo de mayor tradicin en el mundo, es la Escuela Nacional de la Magistratura en Francia, en donde el propio acceso a la escuela se efecta a travs del concurso; es un camino para iniciarse en la funcin jurisdiccional que se ejerce hasta la edad de la jubilacin, importante para los franceses desde el punto de vista de la independencia judicial, pues sustrae al juez de la eleccin y evita los vaivenes de un cambio de la mayora poltica de la cpula del Estado. La carrera judicial2 tiene adems la caracterstica de ser inamovible y vitalicia lo que asegura la permanencia, salvo casos extremos en que puede hacerse efectiva la cesanta. Es este un sistema de designacin de jueces de carrera, pero con un porcentaje de magistrados designados fuera del Poder Judicial, abogados postulantes, profesores, etctera, en algunos pases como Brasil y Espaa. Son de gran significacin los objetivos constitucionales que nos ensea la Ley Orgnica del Poder Judicial del estado espaol, adaptados a una sociedad predominantemente industrial y urbana, con el conocido principio de la independencia judicial, que posee el rasgo de su plenitud y que implica la obligacin que se impone a los poderes pblicos y a los particulares de respetar la independencia del Poder Judicial y de la absoluta sustraccin del estatuto jurdico de jueces y magistrados, a toda posible interferencia que parta de los otros poderes del Estado. No obstante, al admitir la exposicin de motivos que los clsicos mecanismos de seleccin de personal no permiten que la sociedad espaola se dote de jueces y magistrados en nmero suficiente, prev un sistema de acceso a la carrera judicial de juristas de reconocido prestigio, incorpora a quienes en otros campos jurdicos, han demostrado estar en condiciones de ofrecer capacidad y competencia acreditadas. Los rigurosos requisitos exigidos al amparo de las garantas de seleccin objetiva, rigen en el sistema de oposicin libre, que aseguran la imparcialidad del elector y la capacidad del elegido; ingreso en la carrera judicial, complementada con la aprobacin de un curso en el Centro de Estudios Judiciales y con las prcticas en un rgano jurisdiccional. Ahora bien, para que la administacin de justicia no quede rezagada en el marco de la reforma econmica, social y con los mismos imperativos en la
2 Vscovi, Enrique, La Independencia de la Magistratura , Revista Uruguaya de Derecho Procesal, nm. 4, 1989 (Fundacin de Cultura Universitaria).
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revisin de la reforma poltica, se convierte en una condicin para el cambio cualitativo del poder judicial, el superar y perfeccionar la calidad de los recursos humanos, a fin de consolidar un personal apto y capaz para ejercer la grave funcin de impartir justicia; el acuerdo tomado por la Comisin Nacional de Tribunales Superiores de Justicia en la ciudad de Puebla, en 1992, para que los tribunales locales cuenten con las partidas presupuestales necesarias que propicie igualar los salarios de su personal con aquellos que perciben los del Poder Judicial federal, es una aspiracin legtima que se puede alcanzar, en especial si se fija un porcentaje mnimo del presupuesto, para mejorar las condiciones actuales de este servicio pblico prioritario. Cabe la alternativa de que con los convenios de coordinacin que se suscriben con la federacin, los Tribunales Superiores de Justicia por mediacin del Poder Ejecutivo, puedan acceder a que como una innovacin en la prctica de la administracin pblica, se formulen dichos convenios de coordinacin, que comprendan el diagnstico, situacin actual y perspectivas de la administracin de justicia, con el objeto de recibir y fortalecer en lo patrimonial a los Poderes Judiciales de los Estados. Desde luego, el problema de la infraestructura y recursos humanos de los poderes judiciales de los estados no es exclusivamente econmico, as lo afirma Hctor Fix-Fierro y un grupo de investigadores en su libro A las puertas de la ley. El estado de derecho en Mxico; es indispensable perfeccionar, tanto en el fuero federal como en el local, los mecanismos de preparacin y seleccin de jueces, sobre todo mediante el reforzamiento de las escuelas de especializacin judicial que ya existen y haciendo obligatorios los cursos que imparten para obtener nombramiento de funcionario judicial. CONCLUSIONES I. La ley debe dar criterios definidos en la seleccin y preparacin de personal judicial; se considera que s pueden implantarse lineamientos generales que se precisen en los sistemas escalafonarios. Se trata de desterrar la improvisacin de funcionarios judiciales, favoritismos en las designaciones, injusticias notorias en perjuicio de personal judicial ya preparado, y debidamente calificado para determinadas responsabilidades en el poder judicial; por ello, es conveniente definir una serie de medidas que permitan captar datos perfectamente evaluables de los aspirantes. Es prudente considerar en los candidatos a puestos en los juzgados e incluso, en los que solicitan ser jueces del estado, los estudios especializados
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realizados, su vinculacin con la prctica judicial, su antigedad, los reconocimientos recibidos, obras jurdicas publicadas, su actividad docente, etctera. Desde luego, el sistema de concurso tiene adeptos y opiniones favorables, independientemente de las objeciones que se formulan, sus males son menores que los de un sistema de seleccin sin calificacin tcnica ni moral, ni estudios superiores universitarios, ni practica judicial previa. En consecuencia, considero que el Instituto de Especializacin Judicial, ha de fortalecer sus objetivos acadmicos, mediante: cursos especializados con acentuada orientacin hacia la carrera judicial; cursos completos sobre poder judicial o carrera judicial; exmenes esencialmente terico-prcticos. II. Para que los aspirantes cumplan el perfil profesional del puesto, es menester que haya un mecanismo de seguimiento en su labor judicial, hacerlo objeto de promocin por oposicin; respetar su antigedad, concursos de mritos; en sntesis, crear la carrera judicial. Para adecuar nuestra legislacin a este nobilsimo propsito, se impone una reforma a la Constitucin de Quertaro y a la Ley Orgnica del Poder Judicial, que incluya la carrera judicial, como corolario de la reforma ya existente en la Constitucin federal. Del mismo modo, la profesionalizacin del servidor judicial debe llevarse a cabo en el Instituto, tiene su fundamento adems en el artculo 123 constitucional, apartado B) fraccin VII, para que de esta manera el marco legal sea el sustento en la seleccin y capacitacin de quienes quieren fungir como servidores de la justicia, as como en la seria responsabilidad de actualizar y especializar a quienes tienen el previlegio de serlo.
CONSTITUCIN E IMPARTICIN DE JUSTICIA: EL DEBIDO PROCESO EN EL NUEVO CONTEXTO DEMOCRTICO DE LATINOAMRICA Arturo HOYOS1
SUMARIO: I. El desbordamiento del presidencialismo. II. Otros desafos de este fin de siglo y del siglo XXI. III. El debido proceso en el contexto de las respuestas a los desafos futuros que enfrentarn los rganos judiciales. IV. Los jueces, la lucha poltico-ideolgica y el problema de la gobernabilidad de nuestras democracias. V. El debido proceso como derecho fundamental de carcter instrumental: aspectos generales y elementos esenciales. VI. Las nuevas dimensiones del debido proceso.
El tema de las relaciones entre la tarea de impartir justicia y la Constitucin es ciertamente amplio y no podramos agotarlo en esta ponencia. Por esta razn he considerado conveniente concentrarme en algunas facetas de esta compleja relacin, pero ubicndola dentro del contexto ms general de los desafos que enfrenta la judicatura de Latinoamrica en los momentos actuales. I. EL DESBORDAMIENTO DEL PRESIDENCIALISMO Nuestra regin es un espacio geogrfico en el que prima por excelencia la forma presidencialista de democracia, hasta tal punto que se ha afirmado en una obra recin publicada que Latinoamrica es el continente del presidencialismo .2 Ello es evidente ya que nunca se ha consolidado en el rea una democracia parlamentaria, a diferencia de lo que ha ocurrido en Europa. No soy de los que estiman que los sistemas parlamentarios seran ms convenientes para las naciones de la regin, pero ello no me impide ver algunas dificultades que surgen en nuestras formas de gobierno presidenciales. Con razn se ha afirmado que en Amrica Latina la presencia del presidente en el ejercicio del poder es manifiesta dentro de la estructura del Estado: slo
Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Panam. Linz, Juan J. y Valenzuela, Arturo, The Fallure of Presidential Democracy, The case of Latin America, Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 1994, vol. 2, Prefacio, p. X.
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los factores reales le ponen coto a esa realidad y, en algunos casos la prohibicin de la reeleccin y el control jurisdiccional de su desempeo .3 Si bien las elecciones presidenciales tienen la gran ventaja de que el pueblo puede escoger en forma directa la persona que encabeza el gobierno durante un perodo determinado (en los sistemas parlamentarios lo escogen los polticos electos para puestos parlamentarios), este elemento, en algunos casos, ha dicho el politlogo Juan J. Linz,4 puede conducir a que el presidente adquiera un sentido de su poder y de sumisin que no guarda proporcin con la limitada mayora que lo eligi y esto hace que las resistencias que encuentra en el sistema de gobierno y en la sociedad las perciba como ms frustrantes, desmoralizadoras e irritantes que un primer ministro acostumbrado a que su posicin depende de sus ministros, su partido y el Parlamento. En ocasiones, el poder presidencial, molesto con el control judicial, busca mediatizarlo, imponerle duras limitaciones presupuestarias o impulsar reformas judiciales tendentes a neutralizarlo. Este es el primer gran desafo que enfrentan algunas ramas judiciales de la Amrica Latina postautoritaria. Es cierto que en otros casos, como en Panam, el poder presidencial es en general respetuoso de la independencia judicial, pero aun en estos casos dicho poder es el que en ltima instancia adjudica los recursos de que dispone el Estado para hacer frente a las necesidades colectivas y en dicha distribucin el rgano judicial usualmente ocupa un sitio relegado. II. OTROS DESAFOS DE ESTE FIN DE SIGLO Y DEL SIGLO XXI No es tarea fcil precisar los rasgos que habrn de caracterizar a nuestra sociedad en los prximos aos. Es necesario, sin embargo, examinar determinadas tendencias que empiezan desde ahora a percibirse en el escenario contemporneo, ya que es dentro de este contexto en el que se han de producir los conflictos que el derecho a travs de los tribunales de justicia, deber tratar de solucionar. El historiador britnico Paul Kennedy afirma5 que existen algunas tendencias en las sociedades actuales que presentarn grandes desafos durante los prximos decenios.
3 Quiroga Lavi, Humberto, Derecho constitucional Latinoamericano, Mxico, UNAM, 1991, pp. 263-265. 4 Presidential or Parliamentary Democracy: Does it make a difference? , en The Failure of Presidential Democracy, vol. 2, p. 19. 5 Preparing for the Twenty First Century, Nueva York, Ed. Random House, 1993, 428 pp.
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Ellos son el crecimiento de la poblacin y sus mltiples impactos sobre el empleo, los servicios pblicos y la seguridad nacional: los pases con poblaciones jvenes y desempleadas experimentan mayor violencia. En segundo lugar, se nos presenta la actual revolucin financiera y en las comunicaciones y el ascenso de las corporaciones multinacionales. Lo cual nos conduce cada vez ms a un mundo con fronteras ms difusas, que exigir grandes esfuerzos de nuestros paises para no quedarnos al margen de estos gigantescos avances: requeriremos una poblacin bien educada, una estructura financiera sofisticada, enormes depsitos de conocimientos tales como bibliotecas, computadoras y laboratorios, capital y empresarios dinmicos y un sistema jurdico flexible con tribunales de justicia independientes y eficientes. La automatizacin y una nueva revolucin industrial acompaada por el uso creciente de robots, es un tercer elemento de este nuevo panorama, dentro del cual tienden a producirse crecientes daos al medio ambiente y a los recursos naturales no renovables, como consecuencia del aumento en la poblacin, la urbanizacin y el desarrollo de la industria. Este ltimo asunto, el cuarto para el que debemos prepararnos, es de gran trascendencia: desde los aos cincuenta se han perdido cerca del veinte por ciento (20%) de las tierras cultivables y de los bosques tropicales y decenas de miles de especies animales y vegetales, y se ha producido un recalentamiento de la tierra debido a las emisiones de dixido de carbono. La internacionalizacin de la actividad financiera y econmica hace que muchas veces el Estado-nacin tradicional sea un instrumento insuficiente para hacer frente a ciertos problemas, tales como el trfico internacional de drogas y el terrorismo, y por ello es primaria la necesidad futura de nuevas instituciones internacionales de nuestra vinculacin a esquemas de integracin econmica y de una reforzada cooperacin entre las autoridades judiciales de diversos Estados. Lo que entraar una dilucin de la soberana, en su acepcin tradicional. Este es nuestro sexto desafo. Vivimos en una poca postutpica , como lo ha denominado el politlogo Zbigniew Brzezinski.6 Es una era marcada por el fracaso de las utopas que se quisieron imponer coactivamente, entre ellas el fascismo y el comunismo y en las cuales la separacin de poderes, la independencia de los jueces y el respeto al debido proceso fueron instituciones despreciadas y condenadas al basurero de la historia , y por el renacimiento de nacionalismos excluyentes y xenfobos, y de viejos odios y rivalidades tnicas y religiosas; hay incluso
6 Out of Control, Global turmoil on the eve of the 2lst Century, Nueva York, Eds. Charles Scribner y Maxwell Macmillan, 1993, p. XV.
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quienes afirman, como el acadmico de Harvard, Samuel Huntington, que los conflictos futuros tendrn una configuracin distinta, ya no con base en las ideologas tradicionales, sino con base en la visin cultural-religioso-tnica por la cual se definen las diversas civilizaciones actuales; sern pues conflictos sobre valores ms que sobre recursos7 Se reproducirn esos conflictos a lo interno de nuestros pases, donde conviven armnicamente personas de diversas civilizaciones? Esta realidad post-utpica puede ser difcil de aceptar plenamente en Latinoamrica porque, como lo ha sealado el escritor mexicano Carlos Fuentes, desde la llegada de Cristbal Coln
el continente americano ha vivido entre el sueo y la realidad, ha vivido el divorcio entre la buena sociedad que deseamos y la sociedad imperfecta en la que realmente vivimos. Hemos persistido en la esperanza utpica porque fuimos fundados por la utopa, porque la memoria de la sociedad feliz est en el origen mismo de Amrica, y tambin al final del camino, como meta y realizacin de nuestras esperanzas.8
Pero ese derrumbe de la utopa totalitaria, y de los esquemas autoritarios en la mayora de nuestros pases, es real ofrece posibilidades de construir una visin de nuestro futuro edificada sobre la libertad, en la cual el Estado de derecho arraigue en Latinoamrica. III. EL DEBIDO PROCESO EN EL CONTEXTO DE LAS RESPUESTAS A LOS DESAFOS FUTUROS QUE ENFRENTARAN LOS RGANOS JUDICIALES Qu entraa todo esto para los rganos judiciales de Amrica Latina? Que debemos prepararnos para hacer frente a estos futuros desafos si deseamos modernizarnos ya que son las respuestas a los grandes retos las que engrandecen a las civilizaciones, como sostena el historiador Arnold Toynbee.9 Los elementos que integran el debido proceso deben verse en el contexto de los cambios que es necesario introducir en las tareas que desempean los jueces al administrar justicia. 1. Debemos reorientar la educacin de los jueces hacia nuevas materias, tales como las relacionadas con el manejo de las nuevas tecnologas inform The Clash of Civilizations? , revista Foreign Affairs, verano de 1993, El espejo enterrado, Mxico, FCE, 1992, p. 10. A Study of History, Nueva York, edicin en un volumen a cargo de Arnold Toynbee y Jane Kaplan, 1979, pp. 97-110.
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ticas y temas referentes a asuntos bancarios y financieros y al trfico y consumo de drogas ilcitas, a fin de que puedan enfrentar eficazmente las nuevas clases de actividad ilcita. Nuestras escuelas judiciales debern enfocar su actividad docente hacia las nuevas realidades de una sociedad dominada por la informacin. 2. Ser necesario incorporar las nuevas tecnologas a las tareas de los jueces. El impacto de la tecnologa sobre los tribunales de justicia se producir en dos planos: a) La introduccin de computadoras personales para uso de los jueces y asistentes permitir la redaccin, sobre formatos previos, de resoluciones judiciales, al igual que la investigacin de la jurisprudencia, su difusin al conectarse a bancos de datos y una reduccin substancial en la duracin de los procesos; y b) La utilizacin de videocintas y videodiscos que harn posible la recepcin de pruebas testimoniales y, en general, el registro de la audiencia, que ahora llevamos por medios escritos. Esto permitir agilizar las audiencias y dar al juez de apelacin y al de casacin real inmediacin al momento de revisar la evaluacin de las pruebas practicadas en otra instancia en que aqul no estuvo presente. 3. El previsible aumento de la poblacin y de los conflictos requerirn incrementos en el nmero de tribunales existentes y quizs la creacin de instituciones que desempeen funciones de mediacin, conciliacin y arbitraje tendentes a ofrecer mecanismos extrajudiciales de solucin de ciertos conflictos que pueden ser manejados con mayor propiedad fuera del mbito judicial. 4. Los riesgos que corren el medio ambiente, los recursos naturales y los consumidores ante nuevas formas de actividad econmica requieren de nuevos instrumentos procesales para la defensa de los intereses colectivos y de los llamados intereses difusos. La defensa del medio ambiente tambin se debe plantear en el terreno de la legislacin penal con la incorporacin de los delitos ecolgicos. 5. La internacionalizacin de la actividad financiera y econmica, al igual que fenmenos como el trfico de drogas, hacen necesario recurrir con mayor intensidad a la cooperacin judicial internacional y a la creacin de instituciones judiciales supranacionales, para que esos fenmenos no hagan nugatorios nuestros esfuerzos para enmarcarlos dentro del derecho, slo a travs de la cooperacin judicial internacional y de tratados de asistencia legal que nos permitan aunar esfuerzos con otras naciones podrn los jueces estar preparados para enfrentar esos fenmenos y las formas delictivas que generan. Este fenmeno tambin ha conducido a 1a internacionalizacin de la corrupcin de la que los jueces de nuestra regin no estn a salvo. Habr tambin que acudir a la cooperacin internacional para combatirla.
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6. La revolucin en las telecomunicaciones requerira que se adopten medidas procesales para que los jueces puedan proteger el derecho a la intimidad de las personas. 7. La carrera judicial debe perfeccionarse y ante el desbordamiento del presidencialismo en algunos pases de la regin la estabilidad de los jueces en sus cargos es esencial para preservar la independencia judicial. En este sentido se pronunci la Tercera Conferencia Judicial de las Amricas. Las reformas judiciales promovidas sin la participacin y aquiescencia de los jueces que tienden a trasladar la lucha ideolgico-poltica a los tribunales de justicia, como ha ocurrido en Guatemala y en Puerto Rico, van mal encaminadas pues pueden desviar a la judicatura hacia senderos ajenos a ella. 8. Las conductas delictivas que enfrentarn los jueces revelan que tendremos que rehacer nuestras leyes penales con base en lo siguiente: a) La vctima del delito y no el delincuente debe ser el centro de gravedad de la legislacin penal: b) Debern preverse nuevos tipos delictivos, como los delitos ecolgicos y los informticos: c) Ciertos delitos de menor seriedad podran dejarse a mecanismos extrajudiciales de conciliacin, permitirse la transaccin entre la vctima y el ofensor y dejar que los tribunales resuelvan los delitos de mayor gravedad: d) Aumento de las penas para ciertos delitos violentos, como el secuestro y el robo: e) La accin penal dimanante de delitos como la tortura o el trfico de drogas no debe prescribir. 9. Prepararnos para todo lo anterior requiere una significativa transferencia de recursos econmicos hacia el respectivo rgano judicial de cada pas. Si ste no cuenta con el presupuesto adecuado, la brecha entre las expectativas de la poblacin en torno a la justicia y el desempeo de sta se ensanchar, en perjuicio de las instituciones democrticas. Slo si se cumple con este requisito los jueces podremos contribuir eficientemente al proceso de modernizacin de cada uno de nuestros pases y cumplir con las obligaciones internacionales que contraiga cada Estado en materia de cooperacin judicial con otras naciones. IV. LOS JUECES, LA LUCHA POLTICO-IDEOLGICA Y EL PROBLEMA
DE LA GOBERNABILIDAD DE NUESTRAS DEMOCRACIAS
Los ordenamientos jurdicos de nuestra regin, en general, son muy claros al disponer que los cargos en el rgano judicial son incompatibles con toda participacin en la poltica, salvo la emisin del voto en las elecciones. Muy sabias son esas normas. El elemento del poltico, sostena Max Weber, lo
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constituyen la lucha por el poder, la pasin, la parcialidad.10 Otras son las tareas y actitudes propias del juez: solucionar el conflicto, no ser parte activa o interesada en l; su actitud ante las controversias debe ser reflexiva, para lo cual debe morigerar sus pasiones; y la imparcialidad debe ser su posicin permanente. Si un juez participa en poltica quebranta la legalidad y socava la legitimidad democrtica. Por esa misma razn, los organismos de justicia no deben ser politizados y los conflictos estrictamente polticos deben resolverse por medios polticos y no en los tribunales de justicia. No hay que perder de vista, en cuanto al elemento poltico que hay quienes consideran que las democracias actuales atraviesan por una crisis de descontento cvico o moral que se manifiesta, entre otras cosas, por una amplia desconfianza con respecto a los polticos, que en algunos casos se traduce en una nueva impaciencia frente a patrones de corrupcin que haban sido prolongadamente tolerados (Italia y Japn).11 Con ello, se refuerza la idea aqu expuesta de mantener a los tribunales de justicia alejados del elemento poltico, particularmente en la presente coyuntura. Lo anterior se debe enmarcar dentro del contexto del problema ms general de gobernabilidad de nuestras democracias. Sobre esto, el politlogo Yehezkel Dror ha sealado, en un avance del Informe al Club de Roma, que en su estado actual y en sus mejores momentos, los gobiernos apenas si pueden afrontar los retos y las oportunidades pendientes y aade que como mnimo hay que redisear la gobernacin para que sea mucho ms moral, consensuada, enrgica, profunda, sabia y creativa. Pluralista y decisoria .12 No es solamente, pues, lo concerniente a la judicatura, que aqu nos ocupa, lo que debe ser objeto de cambios para hacer frente a los grandes problemas que se presentan en la actualidad, sino tambin otros poderes del Estado y, en general, la forma en que se encuentran estructuradas constitucional y efectivamente las democracias latinoamericanas si stas han de ser gobernables en el futuro. Para m es evidente que la politizacin de los tribunales de justicia de la regin conducir con toda seguridad a un agravamiento del problema de gobernabilidad de nuestras democracias y esta es una razn adicional para evitarla.
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La poltica como vocacin , en El poltico y el cientfico, Madrid, Alianza editorial, 1967, p. 115. Maier, Charles S, Democracy and Its Discontents , revista Foreign Affairs, julio-agosto de 1994,
p. 55.
12 La capacidad de gobernar. Avance del Informe al Club de Roma, Barcelona, Crculo de Lectores, junio de l994, p. 17.
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V. EL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE CARCTER

INSTRUMENTAL: ASPECTOS GENERALES Y ELEMENTOS ESENCIALES
Aqu nos ocupamos de una institucin que est incluida dentro de un gnero ms amplio integrado por las garantas constitucionales del proceso. Esta ltima categora ha sido definida por Hctor Fix-Zamudio como
aqullas que integran el sector jurdico... integrado por todas las normas consagradas expresa o implcitamente en los preceptos de la Carta Fundamental que se dirigen hacia la realizacin de una justa y rpida imparticin de la justicia, en todas las ramas del enjuiciamiento...13
Como este derecho fundamental cumple ante todo una funcin garantista de los otros derechos fundamentales creemos adecuada su designacin como garanta. Viene aqu a la mente la distincin de Karl Schmidt entre derechos fundamentales y garantas institucionales, ya clsica en esta materia. Estamos en presencia de un verdadero derecho fundamental, de carcter instrumental, que comparte caractersticas de los derechos de libertad porque crea una esfera, para los titulares, libre de ciertas injerencias por parte del Estado y de los derechos de prestacin porque obliga al Estado a asegurar ciertas condiciones en todo proceso.14 Es, pues, un derecho fundamental en que se palpa la superacin de la concepcin clsica de los derechos fundamentales como un campo de libertad ante el Estado para resaltar el aspecto positivo que vincula a la organizacin estatal a un deber positivo, de brindar una prestacin a los ciudadanos. El principio de que en un sistema poltico debe haber un proceso justo es para pensadores de la talla de John Rawls, profesor de la Universidad de Harvard, un requisito fundamental para que pueda existir un verdadero imperio del derecho (rule of law)15 y entiende que debido proceso es aqul razonablemente estructurado para averiguar la verdad, de formas consistentes con las otras finalidades del ordenamiento jurdico, en cuanto a determinar si se ha dado alguna violacin legal y en qu circunstancias .16
13 Constitucin y proceso civil en Latinoamrica, Mxico, UNAM, 1974, p. 106. En la misma obra Fix-Zamudio seala que estas garantas vienen a integrar un derecho fundamental de justicia a travs del proceso (p. 31), y tambin se refiere a ellas como derechos subjetivos pblicos conferidos expresa o implcitamente a los justiciables por las normas constitucionales, con el objeto de que puedan obtener las condiciones necesarias para la resolucin justa y eficaz de las controversias en las cuales intervienen, pp. 25-31. 14 Cfr. mi trabajo La interpretacin constitucional, Santa Fe de Bogot, Ed. Temis, 1993, pp. 42 y ss. 15 A Theory of Justice, Londres, Oxford University Press, 1973, p. 239. 16 Ibidem. La versin al espaol es nuestra.
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Por otra parte, hay quienes consideran al debido proceso como un principio general del derecho, comn a la tradicin occidental, y con fuerza normativa incluso a falta de un texto jurdico positivo que lo consagre.17 Perelman lo incluye entre las nociones jurdicas de contenido variable, idea cercana a la de concepto jurdico indeterminado que emplea Eduardo Garca de Enterra18 para referirse a esta institucin. Karl Larenz, que considera a la institucin de que nos ocupamos como uno de los dos principales principios procesales de un Estado de derecho el otro es la imparcialidad del juez se refiere al debido proceso como el principio de contradiccin o el principio de audiencia , vinculndolo con el respeto a la persona humana, a la que debe darse ocasin de manifestarse antes de que otra persona tome una decisin en un asunto que concierne a la primera. Este jurista atribuye tal relevancia a este principio que sostiene que l
debe regir tambin en la actuacin de la administracin pblica y como principio moral fuera de la esfera del derecho. Por ejemplo, entre padres e hijos capaces de discernimiento o cuando un educador reprocha su comportamiento a un alumno. Para ello no es necesaria una juridificacin de todas estas relaciones. Es cabalmente un elemental imperativo de justicia y ejercitarlo es tambin un mandamiento moral.19
Nosotros nos ocupamos ms del debido proceso como una de las instituciones procesales que, gradualmente, han adquirido el rango de derechos cvicos o fundamentales , para usar la expresin de Eduardo Couture,20 ya que, como deca Piero Calamandrei, el derecho inviolable de defensa ha entrado al campo constitucional entre los derechos fundamentales reconocidos a todos .21
17 Perelman, Ch., Law and Morality , en su coleccin de ensayos Justice. Law and Argument (traduccin al ingls de W, Kluback), Holanda, Ed. D. Reidel Publishing House, 1980, p. 114. 18 Les notions a contenu variable en droit, essai de synthse , en la obra colectiva Les Notions a Contenu Variable en Droit, Bruselas, Ed. Bruylant, 1984, p. 363; del autor espaol La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Ed. Civitas, 1988, p. 230. Este ltimo autor traduce la expresin due process of law como debido procedimiento de derecho , lo que consideramos incorrecto porque la expresin se refiere histricamente a1 proceso judicial y no al procedimiento administrativo al cual vino a incorporarse en el derecho ingls siglos ms tarde, por una parte, y, por otra parte, hace relacin no al derecho sino a la ley. 19 Derecho justo, fundamentos de tica jurdical (traduccin del alemn de Luis Dez-Picazo), Madrid, Civitas, 1985, p. 188 y 189. 20 Las Garantas Constitucionales del proceso civil , en Estudios de Derecho Procesal Civil, 2a. ed., Buenos Aires, Ed. Depalma, 1978, t. I, p. 22. 21 El respeto de la personalidad en el proceso , en Proceso y democracia (traduccin de Hctor FixZamudio), Buenos Aires, EJEA, 1960, p. 179.
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Modernamente, el debido proceso aparece vinculado al constitucionalismo, el cual, dentro de sus muchas acepciones, aparece siempre ligado a la idea de un gobierno limitado,22 sobre todo, a travs del derecho, ya que dicho principio, a travs de una evolucin histrico-poltica a la que nos referimos ms adelante, ha encontrado sitio en las constituciones modernas y democrticas como un derecho fundamental que no solo garantiza la actuacin del derecho material sino que impone lmites importantes a la accin del Estado al punto de constituir un freno a la potencial accin arbitraria de ste frente a todas las personas sujetas a dicha accin. El debido proceso es, pues, una institucin de fundamental importancia tanto en el plano jurdico, como en el poltico y el moral. Dada la naturaleza de esta ponencia nos concentraremos en el primero, aunque sin perder de vista el segundo, con el cual se encuentra estrechamente vinculado.23 1. Origen histrico Parece existir acuerdo en que la fuente original del concepto aunque no de la expresin debido proceso (due process of law) puede encontrarse en la Carta Magna. Esta ltima fue expedida en Inglaterra por el rey Juan en 1215, para reconocer una serie de derechos feudales en respuesta a las demandas de los barones de Runnymede, y constaba originalmente de 63 captulos. Como es sabido la Carta Magna fue expedida en latn, el idioma oficial y de los medios cultivados e intelectuales de Inglaterra.24 En el captulo 39 el rey Juan prometi lo siguiente:
Nullus liber hommo capitur, vel imprisonetur, aut dissaisiatur, aut utlagetur, aut exultetur, aut aliquo modo destruatur, nec super um ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae (Ningn hombre libre ser aprehendido, hecho prisionero, puesto fuera de la ley o exilado ni en forma alguna arruinado, ni iremos ni mandaremos a nadie contra l, excepto mediante el juicio de sus pares o por la ley de la tierra).
22 Matteucci, Nicola, Constitucionalismo , en Diccionario de Poltica A-J, dirigido por Norberto Bobbio y Nicola Matteucci, 2a ed., Espaa, Siglo XXI, 1982, pp. 396 y ss, tambin Friedrich, Carl J, Constitutions and Constitutionalism , en International Encyclopedia of the Social Sciences, Estados Unidos, Ed. CollierMcmillan, 1968, vol. 3, p. 319. 23 No nos ocupamos detalladamente en esta ponencia de los aspectos penales del debido proceso. Los interesados en esta materia pueden consultar el trabajo del doctor Ricardo Levene hijo El debido proceso penal, Costa Rica, Naciones Unidas, Ilanud-Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, 1981, y la obra de Sendra, Gimeno, Constitucin y proceso, Madrid, Ed. Tecnos, 1988. 24 Cfr. la coleccin de ensayos Due Process, editada por R. Pennock y J, Chapman, Nomos VXIII, New York University Press, 1977.
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Las frases claves en el texto citado del captulo 39 de la Carta Magna, para los efectos de las garantas procesales que aqu nos interesa destacar, son el legale judicium parium suorum, que, segn Couture, configura la garanta del juez competente25 y sobre todo, el juicio per legem terrae, que en el contexto actual, podra ser equivalente a la garanta de la ley preexistente .26 Lo cierto es que la expresin per legem terrae, que es la fundamental para la evolucin posterior, en su contexto original, pareci oponerse, la legem a los decretos del rey Juan y terrae (de la tierra) a normas jurdicas ms restringidas como a leyes expedidas por el mismo rey (en la Carta Magna se utiliza extensamente 1a expresin lex regnum), o las leyes de East Anglia o, incluso, ciertas leyes martimas. La expresin se vincul luego al derecho consuetudinario o comn (common law) de Inglaterra.27 Al ao y medio de haber emitido la Magna Carta el rey Juan falleci y debido al carcter personal del gobierno feudal, su sucesor el todava nio rey Enrique III reafirm la Carta en 1216. Esta fue la primera vez de unas treinta en que la Carta fue reexpedida por monarcas ingleses durante los dos siglos siguientes, incluso varias veces bajo un mismo monarca obedeciendo a crisis polticas. En la reexpedicin de la Carta en 1225, tambin bajo Enrique III, el documento fue reducido de 63 a 37 captulos, y la futura clusula sobre debido proceso, todava per legem terrae, pas del captulo 39 original al captulo 29. Unos doce aos despus, el documento fue denominado Magna Carta oficialmente por primera vez.28 Es sin embargo, en 1354, cuando la Magna Carta es expedida bajo el rey Eduardo III, que dicho documento aparece por primera vez en el idioma ingls. Y as, en el captulo 29, en lugar de la expresin per legem terrae, aparece la expresin inglesa due Process of law,29 la cual ha sido traducida a nuestro idioma comnmente como el debido proceso legal o simplemente el debido proceso aunque, como hemos visto, hay quienes como Eduardo Garca de Enterra prefieren traducirla como debido procedimiento de derecho, versin que no compartimos por lo expuesto en la nota 11. El texto de la Carta en idioma ingls tal como fue expedida en 1354 es el siguiente:
Op. cit., p. 48. Couture, op. cit. Miller, Charles A., The forest of Due Process of Law , en obra citada Due Process, p. 5. Jennings, Ivor, Magna Carta and Constitutionalism in the Commonwealth , en W. Dunham Jr., y otros, The Great Charter, Nueva York, Pantheon Books, 1965, p. 75. 29 Hailsham, Lord, Hamlym Revisited: The British Legal System Today, Londres, Ed. Stevens, 1983, p. 33.
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That no man of what estate or condition that he be, shall be put out of land or tenemen nor taken nor imprisoned, nor disinherited nor put to death, without being brought in answer by due process of the law.30 (Ninguna persona, cualquiera que sea su condicin o estamento, ser privada de su tierra, ni de su libertad, ni desheredado, ni sometido a pena de muerte, sin que antes responda a los cargos en un debido proceso legal). (mi traduccin).
Posteriormente, tambin en Inglaterra, la clusula del due process of law aparece consagrada en el Petition of Right de 1627, preparada por las ideas del distinguido jurista Edward Coke, y el Habeas Corpus Act de 1640. 2. De una proteccin para barones feudales a un derecho fundamental y de carcter internacional para todos Es importante que no perdamos de vista la evolucin de esta institucin, desde su consagracin original en la Carta Magna, hasta su posterior incorporacin en las constituciones de los Estados contemporneos y, ms recientemente, su presencia en ciertos instrumentos internacionales para la proteccin de los derechos humanos.31 Como bien lo ha sealado Prez Luo la historia del proceso de positivacin de los derechos fundamentales comienza en la Edad Media .32 Entre los documentos medievales de mayor trascendencia en esta materia est la Carta Magna, a la cual ya nos hemos referido. En este documento, sin embargo las protecciones del debido proceso y otras fueron reconocidas en forma contractual y particular y se otorgaron slo a aquellas personas pertenecientes a un estamento feudal: la nobleza. Con el advenimiento del constitucionalismo el debido proceso es reconocido como un derecho fundamental para todos, consagrndose ya como una institucin de derecho pblico, cuya titularidad no se limita ya a un estamento o clase social. La evolucin de este derecho fundamental ha trascendido el plano constitucional. As, este derecho ha sido recogido en varios convenios internacionales de derechos humanos. Como lo seala el distinguido jurista Hctor FixZamudio los principios fundamentales del debido proceso legal y de la
Cfr. Denning, Lord, The Due Process of law, Londres, Ed., Butterworths, 1980, p. V. El catedrtico espaol Antonio E. Prez Luo, en su obra Derechos humanos. Estado de derecho y Constitucin, Madrid, Tecnos, 1984, se ocupa de la evolucin diacrnica de los derechos humanos en las pp. 108 a l30 satisfactoriamente. 32 Op. cit., p. 111.
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defensa en juicio, en sus diversos aspectos, han sido elevados a la categora de disposiciones internacionales, al ser consagrados por diversos convenios... 33 tanto regionales como universales. 3. Nuestra definicin de esta institucin Para entender el debido proceso a nosotros nos parece ms adecuada la teora de la institucin, tal como ha sido formula por el profesor alemn Peter Haberle. Para este autor en el estado social de derecho, los derechos fundamentales poseen una doble funcin: por una parte, siguen siendo garanta de la libertad individual y por la otra, tienen una dimensin institucional a partir de la cual su contenido debe funcionalizarse para la consecucin de los fines sociales y colectivos constitucionalmente proclamados.34 De esta forma, los derechos fundamentales constituyen derechos objetivos, por una parte, pero adems son elementos fundamentales de un orden objetivo de la comunidad en cuanto que ella se configura como marco de una convivencia humana que encuentra su marco jurdico en la constitucin poltica. Entendida, pues, la garanta constitucional del debido proceso como una institucin debemos entonces dilucidar su contenido esencial. Para ello debemos identificar los elementos de esta garanta y los intereses por ella protegidos de tal forma que cualquier limitacin que se imponga a ellos a travs de una ley, acto administrativo o por resolucin judicial, que conduzcan a que, en la prctica, esos intereses se hagan impracticables o se les niegue una proteccin razonable, pueda entonces considerarse que son contrarias a la norma constitucional respectiva. La categora de institucin que hemos atribuido al debido proceso define el sentido, alcance y condiciones de ejercicio de este derecho fundamental de carcter instrumental. De esta forma, nosotros entendemos que la garanta constitucional del debido proceso es una institucin instrumental en virtud de la cual debe asegurarse a las partes en todo proceso legalmente establecido y que se desarrolle sin dilaciones injustificadas oportunidad razonable de ser odas por un tribunal competente, predeterminado por la ley, independiente e imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones y manifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas lcitas relacionadas con el objeto del proceso y de contradecir las aportadas por la contraparte, de hacer uso de los medios de impugnacin consagrados por ley contra resoluciones judiciales motivadas y con33 34
Op. cit., p. 17. Citado por Prez Luo, op. cit., p. 300.
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formes a derecho, de tal manera que las personas puedan defender efectivamente sus derechos.35 Esta definicin que hemos otorgado a la garanta constitucional que estudiamos comprende los diversos elementos que la integran y los intereses que ella protege de manera que ellos no pueden ser desconocidos o limitados en forma irrazonable de tal forma que hagan nugatoria la proteccin prevista en dicha garanta, ni por actos del rgano legislativo ni del ejecutivo ni del judicial. Decimos que la garanta constitucional del debido proceso legal es una institucin porque constituye una idea comn, compleja y objetiva integrada en un todo unitario que es la Constitucin a la cual se adhieren las voluntades de los justiciables, para que el Estado, en ejercicio de la funcin jurisdiccional, mediante un proceso, les ofrezca la tutela judicial que permita a las personas la defensa y el goce efectivos de los derechos. El debido proceso legal, como institucin instrumental, que engloba una amplia gama de protecciones y dentro de la cual se desenvuelven diversas relaciones por lo que decimos que es compleja, sirve de medio de instrumento para que puedan defenderse efectivamente los derechos de las personas, las cuales, en ejercicio de su derecho de accin, formulan pretensiones ante el Estado para que ste decida sobre ellas conforme al derecho.36 La institucin que estudiamos encierra una idea comn y objetiva e implica la subordinacin de una pluralidad de normas y actos de inferior jerarqua a sus exigencias objetivas que deben verse estrechamente con su finalidad, consistente en que el haz de protecciones instrumentales que aqulla comprende, sirvan a las personas como un medio efectivo para la defensa y realizacin de sus derechos. Estos ltimos pueden derivar de diversas fuentes (constitucionales, legales, convencionales, etctera), y todos merecen la tutela judicial que debe ofrecer el Estado a travs, de un proceso rodeado de una serie de reforzamiento y protecciones institucionales que apuntalan el ejercicio y defensa efectivos de los derechos materiales, sin perjuicio de la jerarqua que pueda establecerse entre los diversos derechos y la proteccin prioritaria que consecuentemente les pueda ofrecer a algunos derechos el ordenamiento jurdico nacional.
Cfr. mi ensayo La interpretacin constitucional, Santaf de Bogot, Temis, 1993, p. 60. El distinguido jurista espaol Jaime Guasp entenda el proceso como una institucin, aunque para este autor la idea comn y objetiva que en l se observa es la de la satisfaccin de una pretensin Cfr. Derecho procesal civil, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1968, t. I, p. 22. Este autor rechaza el carcter instrumental del derecho procesal (p. 33), pero dicho carcter es ampliamente aceptado por los procesalistas, sin perjuicio de la autonoma de esta rama del derecho, Cfr. Vscovi, Enrique, Teora general del proceso, Bogot, Temis, 1984, pp. 10-12.
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Sobre este ltimo aspecto, una posible jerarqua de los derechos segn los valores que se estimen prioritarios, tambin es conveniente sealar que los diversos derechos materiales son susceptibles de defenderse o hacerse efectivos a travs de diferentes normas procesales, por lo que los requerimientos de un debido proceso legal pueden variar segn la materia de que se trate (civil, penal, laboral, fiscal, contencioso-administrativo, etctera), pero siempre existir un ncleo de protecciones comn a todos. Muy ligada a esta institucin instrumental se encuentra una nota caracterstica del estilo de los sistemas jurdicos occidentales: la lucha por el derecho. Si bien es cierto que una de las finalidades de un ordenamiento jurdico es lograr una paz social justa, las personas deben luchar para alcanzarla, y, en este sentido, el debido proceso legal permite a las personas luchar civilizadamente para defender sus derechos en forma efectiva. A este respecto cabe recordar lo sealado por Ihering: La idea del derecho encierra una anttesis que nace de esta idea, de la que es completamente inseparable: la lucha y la paz: la paz es el trmino del derecho, 1a lucha es el medio para alcanzarlo y agrega que
todo derecho, tanto el derecho de un pueblo, como el de un individuo, supone que estn el individuo y el pueblo dispuestos a defenderlos. El derecho no es una idea lgica, sino una idea de fuerza: he ah por qu la justicia, que sostiene en una mano balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia, se completan recprocamente.37
Este autor del siglo XIX presenta un doble principio as: resistir a la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo, porque es un precepto de la existencia moral: es un deber para con la sociedad, porque esta resistencia no puede ser coronada con el triunfo, ms que cuando es general .38 La nocin que aqu hemos expuesto coincide con la que presenta en una recientsima y excelente obra el distinguido jurista argentino Augusto M. Morello.39 Para l
37 Ihering, R., La lucha por el derecho (trad. al espaol de Adolfo Posada), Buenos Aires, Ed. Perrot, pp. 57 y 58. No debe olvidarse que Ihering define el derecho como la forma de la garanta de las condiciones de vida de la sociedad asegurada por medio de la fuerza coactiva del Estado (cuyo poder se encuentra limitado por la ley, de conformidad con el principio del Estado de derecho, segn este autor). Sobre esta definicin cfr. Fass, Guido, Historia de la filosofa del derecho (traduccin de L. F. Lorca Navarrete), 3a. ed., Madrid, Pirmide, 1983, vol. 3, p. 164. 38 La lucha por el derecho, p. 71. 39 El proceso justo, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1994, p. 265.
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proceso justo constitucional presupone, involucra, contiene, se integra y despliega a travs del acceso a la jurisdiccin sin obstculos que en los hechos le veden el derecho a ser odo, a gestionar y practicar prueba pertinente, a alegar, a una sentencia suficientemente motivada, a que el proceso sea rpido y se lo defina en un plazo razonable: a poder proponer los recursos, a que las garantas de bilateralidad (audiencia) y de contradiccin sean tangibles; as como que la posibilidad de ejercer los actos y actividades con asistencia tcnica adecuada y que el contenido de la defensa no se satisfagan solo formalmente sino de manera efectiva y con la utilidad que procura el Prembulo a fin de asegurar la tutela cierta de los derechos (artculos 18, Enmienda IV de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica: 24,1 Constitucin espaola, 8 Convencin Americana de Derechos Humanos [1969]; 60 Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [Roma, noviembre 4 de 1950]... Es ms, en la bsqueda de la jurisdiccin (obtencin de una solucin justa), el sistema de la Constitucin consagra, con claridad digna de toda alabanza, un modelo de justicia que prohbe la indefensin.
4. Textos constitucionales sobre el debido proceso Existen muchos textos constitucionales sobre esta materia en nuestra regin. Nuestro propsito no es reproducirlos todos aqu, sino slo algunos que recogen a va de ejemplo las dos categoras de textos: los escuetos y los explicativos. Algunas constituciones optan por referirse a la institucin que estudiamos de manera muy escueta. Tres ejemplos son las respectivas normas contenidas en las constituciones de Brasil, Panam y Mxico. La Constitucin de Brasil dispone en su artculo 5 literal LIV que ninguno ser privado de su libertad o bienes sin un debido proceso legal , frmula que sigue de cerca la tradicional de la 5 Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. Sin embargo, la misma Constitucin brasilea dispone en el literal LV del citado artculo que a los litigantes en proceso judicial o administrativo y a los acusados en general les sern asegurados el contradictorio y una amplia defensa, al igual que los medios y recursos a ella inherentes y en el literal LVI se prev que son inadmisibles en el proceso las pruebas obtenidas por medios ilcitos . El constitucionalista Manuel Goncalves Ferreira Filho considera que el debido proceso se encuentra realmente contenido en el literal XXXV que dispone que 1a ley no excluir de la apreciacin del Poder Judicial lesin o amenaza a derecho.40
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Curso de Direito Constitucional, 19 ed., San Pablo, Ed. Saraiva, 1992, p. 245.
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La Constitucin de Panam dispone en su artculo 32 que nadie ser juzgado sino por autoridad competente y conforme a los trmites legales, ni ms de una vez por 1a misma causa penal, policiva o disciplinaria . La Constitucin de Mxico de 1917 consagra en el segundo prrafo del artculo 14 lo que en este pas se denomina la garanta de audiencia . Esa norma seala en su parte pertinente que nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho , Ignacio Burgoa ha dicho el tenor de esta disposicin constitucional, concebida en sus propios trminos en el proyecto de Constitucin elaborado por don Venustiano Carranza y que fueron aprobados sin discusin en el Congreso de Quertaro, corresponde a la frmula norteamericana del debido proceso legal .41 Para este autor la garanta de audiencia en el artculo 14 constitucional se integra mediante cuatro garantas especficas de seguridad jurdica..., que son: el juicio previo al acto de privacin: que dicho juicio se siga ante tribunales previamente establecidos el cumplimiento o la observancia de las formalidades procesales esenciales; y la decisin jurisdiccional ajustada a las leyes vigentes con antelacin a la causa que origine el juicio .42 Comentando esta disposicin, Hctor Fix-Zamudio43 seala que en lo que se refiere a los derechos protegidos este precepto comprende la vida, la libertad, propiedades, posesiones y derechos, con lo cual se abarca toda clase de privacin . Asimismo seala que el juicio ha sido entendido por la jurisprudencia en un sentido lato, es decir, ms amplio que el del proceso judicial, puesto que abarca tambin el procedimiento administrativo. Existen, sin embargo, dos materias en las cuales, segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no se exige la audiencia previa; por una parte la expropiacin por causa de utilidad pblica, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 27 de la Constitucin, y, por otra, la fijacin de tasas impositivas, as como el ejercicio de la facultad econmico-coactiva, pues, como lo recuerda Fix-Zamudio, en esta materia se puede acudir posteriormente a medios de impugnacin judicial, incluyendo el juicio de amparo. Existen, por otro lado, normas constitucionales en Latinoamrica y en Espaa que representan otra tendencia distinta y donde se recogen con mucha
Las garantas individuales, 12a ed., Mxico, Porra, 1979, p. 550. Idem, p. 551. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (comentada), Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, 1985, pp. 37 y 38.
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ARTURO HOYOS
mayor amplitud los diversos elementos que integran el debido proceso legal. Dos ejemplos claros de esta tendencia son las normas vigentes en Espaa y Colombia. El artculo 29 de la Constitucin de Colombia de 1991, dispone lo siguiente:
Artculo 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable, quien sea sindicado tiene derecho a defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso.
La Constitucin de Espaa de 1978 reconoce el derecho fundamental de que nos ocupamos en el artculo 24, norma que tambin incluye el derecho a la tutela judicial efectiva. El texto de esta norma es el siguiente:
Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse la indefensin. 2. Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa a la asistencia de letrado, a ser informados de la actuacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones incluidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. La Ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
VI. LAS NUEVAS DIMENSIONES DEL DEBIDO PROCESO Ya hemos dicho con anterioridad que vivimos, en general, en una poca postutpica . En el terreno legal esta tendencia general contempornea se
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proyecta, como lo ha sostenido el jurista norteamericano Bryant G. Garth,44 en que como punto de partida debemos reconocer que la solucin para todo problema social o econmico no necesariamente es su legalizacin; hay que rechazar pues la utopa legalista. No todos los problemas socioeconmicos son aptos para ser resueltos en un proceso judicial. Es evidente que el proceso paralelo de constitucionalizacin e internacionalizacin del derecho fundamental al debido proceso va adquiriendo nuevas dimensiones a medida que se consolidan las democracias de la regin y los rganos judiciales asumen un papel ms protagnico en el desarrollo de nuestros pases. Ese derecho fundamental significa ahora una mayor posibilidad de acceso a la justicia, reformas judiciales para hacer ms expedito el proceso judicial, fortalecer la independencia judicial. Por otra parte, tambin deben considerarse dos dimensiones adicionales del debido proceso; la posibilidad de prever medios alternativos de solucin de conflictos, bsicamente mediacin, conciliacin y arbitraje: y la necesaria promocin de la participacin de los grupos sociales en el proceso judicial, este ltimo aspecto es de crucial importancia si nuestro constitucionalismo social verdaderamente ha de tener algn impacto en el proceso judicial. La proliferacin de organizaciones sociales no gubernamentales en los campos de la proteccin al medio ambiente y a los consumidores y en el de los derechos humanos debe ir acompaada de mayores mecanismos procesales para la defensa de los intereses colectivos y difusos, ya no solamente en lo que se refiere al reconocimiento de la legitimidad procesal activa de estas asociaciones, sino en la consagracin de procesos especiales, quizs abreviados, compatibles con el ncleo esencial del debido proceso pero adaptados a las nuevas realidades de nuestras sociedades latinoamericanas.
44 Access to Justice, Ensayo presentado en la Conferencia del Banco Mundial sobre Reforma Judicial en Amrica Latina y el Caribe, Washington, 13 y 14 de junio de 1994.
CONSTITUCIN Y JUSTICIA EN VENEZUELA Humberto J. LA ROCHE1

SUMARIO: I. Introduccin. II. La vigencia de la Constitucin. III. Estado de derecho y Estado de justicia. IV. Administracin de justicia y Poder Judicial. V. Reforma del Poder Judicial.
Por razones derivadas del escaso tiempo disponible para su preparacin, esta ponencia puede considerarse como un borrador de carcter preliminar e incompleto. Especialmente en lo que concierne a autonoma judicial, carrera judicial, responsabilidad de los jueces y caractersticas de la administracin de justicia en Venezuela. Ruego a los distinguidos participantes en este Congreso, me hagan llegar sus comentarios, lo cual me permitir su finalizacin tomando en cuenta los mismos para integrar una obra ms densa y mejor trabajada. I. INTRODUCCIN Toda sociedad organizada est sometida a un conjunto de retos, de desafos (riesgos de invasin, de guerra, peligro de hambre); y de necesidades. Ello justifica la existencia de tcnicas y mecanismos inspirados en determinados valores para conjurar dichas situaciones. De estas necesidades, de la tendencia a organizarse, a institucionalizar las tomas de decisiones, de darle preeminencia a esos valores, surge el poder pblico. No obstante, para que ste subsista, no puede permanecer esttico. Todo lo contrario. Debe afirmarse y conservarse a s mismo y vivir en perpetuo dinamismo, so pena de ceder ante otros centros de produccin jurdica, poltica, econmica y moral, cuyas normas son siempre posibles y estn virtualmente presentes en toda su existencia. Lo que constituye la dificultad, y a menudo, el drama de la vida del poder, es justamente esta perenne necesidad de defensa, no slo pasiva, sino tambin activa, contra todos los elementos que podran deteriorarlo. Y ello queda patentemente demostrado. No slo en el sentido de que pueda perecer, sino
1 Magistrado de la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (Repblica de Venezuela).
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tambin para que una determinada forma y organizacin llegue a suceder a otra, a causa de crisis ms o menos desgarradoras y profundas. El Estado venezolano cuenta con rganos, con personas que lo dirigen y gestionan. Esto es lo que constituye en sentido lato, el poder pblico, entendido como el ejercicio de la autoridad por medio de unos hombres para regular la conducta de otros hombres, inspirndose en determinada filosofa que enhebra su propia legitimidad. El tema del poder pblico constituye una especie de aventura del hombre en sociedad. Esa aventura se vincula con hechos, con actividades e interpretaciones, las cuales no han dejado de provocar derramamientos de sangre a lo largo de nuestra evolucin histrica. De otra parte, la distribucin de los poderes pblicos traduce esquemas de cooperacin humana; de la disposicin y la forma de autoridad; del procedimiento, etctera. Es como si se estudiara su anatoma. Su razn de ser reposa frente a la alternativa en que se encuentra el gobernante y el gobernado de elegir aquello que constituye su felicidad o los deberes y sacrificios, estableciendo la debida proporcin entre todos esos aspectos. Debe tambin sealarse que el poder pblico es indispensable, no slo para el grupo social en s, sino tambin para cada uno de sus miembros considerados particularmente. As adquiere esa fuerza necesaria en funcin de los objetivos que la comunidad social se propone. En otras palabras, la estabilidad y la continuidad en el ejercicio del poder pblico son necesarias para la cohesin de la sociedad civil y para el progreso de la civilizacin. Observemos tambin que la institucin estatal sustituye a la fuerza y al prestigio por la autoridad en el ejercicio del mando. Concretamente, el proceso de organizacin del poder se dirige a la instauracin del orden social y al conjunto de situaciones histricas que se han vivido dentro de la colectividad. En Venezuela, como en todas partes, los poderes pblicos se expresan mediante instituciones. Su convergencia histrica es producto de la intervencin humana, en la medida en que dichas instituciones se han venido perfeccionando para alcanzar aquellos objetivos que constituyen la felicidad y tienden a perpetuar sus deberes y obligaciones. Por consiguiente, se propician ciertos principios orientados a reformar las instituciones del Estado, primordialmente en lo que atae a las relaciones de los poderes pblicos. Estas deben centrarse en una superacin del modelo clsico de la separacin de poderes, hasta llegar a la colaboracin, de suerte que parece preferible hablar de funciones y no de poderes.
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De otra parte, la tcnica constitucional de la reparticin de competencias, envuelve, al lado de los principios de la legalidad, la jerarqua y la representacin, el de la organizacin, cuyos fundamentos cardinales se dirigen a lo siguiente: a) Asegurar la vigencia del constitucionalismo y del Estado de derecho. b) Institucionalizacin del poder pblico. c) Existencia de normativa que asegure y oriente su actividad. d) Efectiva participacin popular en los asuntos de Estado, en forma concreta y decisiva para asegurar la solidaridad social. II. LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIN Necesariamente, el punto de partida referido a las estructuras de poder es la Constitucin nacional. En Venezuela, el ttulo IV de dicho texto se refiere al poder pblico en general, mientras los ttulos V, VI y VII inciden sobre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, respectivamente. Dentro del orden jurdico, la doctrina asigna a la Constitucin nacional un conjunto de valores supremos que, mutatis mutandi, han generado una especie de culto a la superioridad del texto fundamental. La Constitucin es, en efecto, una norma jurdica, pero una norma cualitativamente distinta y superior de las dems, en la medida en que incorpora al sistema axiolgico que inspira la convivencia poltica y social, principios rectores llamados a reflejar los derechos fundamentales, las libertades pblicas, la legalidad y otros que revisten carcter trascendental. As como los problemas de interpretacin, de derogatoria total o parcial por el Poder Legislativo de los textos legales, cuando stos no se acuerdan con la Constitucin. En fin, de nulidad de las mismas, atribuyndose al Poder Judicial, el control concentrado o difuso de constitucionalidad, si se consideran incongruentes con el texto fundamental. De otra parte, la Constitucin define y limita al poder. El rasgo esencial que distingue a los gobiernos democrticos de los totalitarios, radica en que en estos ltimos, el poder es ejercido en forma irrestricta e ilimitada. Puede afirmarse que el ejercicio del poder en una democracia se sujeta a una estructura constitucional, la cual protege ciertas reas vitales del grupo o de la persona, de cualesquiera interferencias del gobierno y provee para que los mecanismos y ajustes de todas las piezas que integran al sistema funcionen orgnica y coherentemente. Los captulos I, II y III del ttulo VII del Estatuto constitucional venezolano, referidas al Poder Judicial provocan un reconocimiento a la justicia como
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determinante de un poder con la misma configuracin del resto de los dems rganos del Estado. La regulacin fundamental que la Constitucin venezolana establece sobre el Poder Judicial est asentada en principios caractersticos de una sociedad democrtica avanzada. Dentro de esos principios se cuentan la independencia, la exclusividad, la unidad jurisdiccional, la responsabilidad, la efectividad, la gratuidad, la publicidad, el autogobierno, la democratizacin y la participacin ciudadana. Desde la promulgacin del texto fundamental venezolano han transcurrido ms de treinta y tres aos, lo cual nos permite un enfoque de la realidad sobre la materia. De otra parte, la existencia de proyectos de reforma constitucional y la conveniencia de reestructurar al Poder Judicial, conforme a proposiciones de la Comisin Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE) y otros documentos, nos impulsa a referirnos a tales proyectos, como intentos para superar lo que se ha llamado crisis del Poder Judicial . La Constitucin, entendida como expresin ideolgica y social, jurdicamente organizada, dentro de determinada estructura, reconoce, en lo que respecta al Poder Judicial, varios elementos que son consubstanciales a su naturaleza y razn de ser. Dichos elementos pueden compendiarse as: l) El papel que juega la justicia en la sociedad venezolana de la actualidad est ligado al Estado de derecho, o sea al conjunto complejo de las instituciones destinadas a dispensarla, las cuales conforman lo que nuestra Constitucin denomina Poder Judicial y as debe entenderse. 2) El Poder Judicial es, polticamente, el ms dbil de los poderes, porque la penetracin partidista puede desnaturalizarlo, desfigurarlo y hasta bastardearlo si no se arbitran las frmulas llamadas a solucionar tal situacin. 3) Desde el punto de vista tcnico es el ms importante, porque los jueces se supone que son y deben ser los llamados a interpretar el derecho. 4) Si se enfoca la problemtica de la justicia desde el punto de vista social, tanto sta como su rgano ductor, el Poder Judicial, se vinculan al inters general como un sistema coherente y bien articulado de representaciones, el cual se destina a inculcar, a inyectar dentro del orden social y poltico el sentido de lo correcto. As se produce la imagen de una colectividad o institucin, en la cual las diversidades y los particularismos son superados, mejorados e integrados por un rgimen jurdico al servicio de la comunidad social. El concepto de inters general significa que es posible vencer los antagonismos sociales y desarrollar una idea comn ms slida ms firme que el inters de
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los propios participantes. De manera que, aquello que une a los miembros es ms fuerte que lo que los separa. No obstante, obedeciendo ms que todo a una tendencia histrica, a veces instintiva del ser humano, son inevitables los desacuerdos, los conflictos dentro de una comunidad social. Estas discordantes situaciones tienden a solucionarse fundamentalmente de dos maneras: l) Por la fuerza y 2) Por decisin razonable. La primera es la ms antigua, la ms violenta. El Estado de naturaleza fundamentado en el homo homini lupus de Hobbes, la fuerza bruta, la violencia, el hacerse justicia por s mismo, el llamado derecho de la venganza de que nos hablan los penalistas; la segunda se fundamenta en ciertos mecanismos y procedimientos que conducen a la decisin, a la sentencia. Decidir, como dice Carnelutti, es administrar justicia . La evolucin del Poder Judicial arranca fundamentalmente de los siglos XVII y XVIII. El Estado moderno que funda Federico II de Suabia es aquel que le da al Poder Judicial su condicin de tercer poder. La Peticin de Derechos en Inglaterra, el Acta de Establecimiento en ese mismo pas, la Constitucin americana de 1787, la Constitucin francesa de 1791, marcan hitos de extraordinaria importancia en la evolucin, no slo de la justicia y del Poder Judicial sino tambin en la configuracin del Estado de derecho. III. ESTADO DE DERECHO Y ESTADO DE JUSTICIA Mientras vivimos asediados por instancias fundamentales de asegurar, por un lado, la prioridad del grupo; y por el otro, obtener la felicidad de cada quien considerado particularmente, nuestra civilizacin se empea en establecer la imposible sntesis de una doble proteccin de la sociedad y del individuo. Se trata de solucionar las contradicciones concretas de nuestra doble condicin personal y social, lo cual no se podra lograr sino a la luz de actitudes nacidas de un compromiso: La justicia. La justicia, implica la existencia del derecho. Ambos aspectos se encuentran tan ntimamente ligados que las locuciones latinas ius y iustitia, los definen y le imprimen un carcter complementario. De all que generalmente exista cierta sinonimia entre los dos trminos. Al efecto, la doctrina se pregunta: La funcin de decir el derecho, de establecerlo, no es la de hacer justicia? En realidad, el concepto de justicia, irradia mltiples connotaciones. Es algo que contiene innumerables facetas y que comporta una gama muy rica en significados. Por ejemplo, la justicia social tiende a reducir las desigual-
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dades entre los grupos, mientras la justicia individual se orienta a procurar a cada quien aquello que le es debido. Desde otro punto de vista, el Estado de justicia se utiliza para referirlo al conjunto de instituciones que permiten hacer justicia. Es decir, de dirimir las pugnas que oponen, por ejemplo, a simples particulares entre s, o a stos con el Estado. An ms, dentro del inmenso pilago de relaciones que se anudan y se expresan normalmente en determinado pas, el proceso tiene carcter excepcional. Por ello es importante referirse al principio segn el cual toda situacin jurdica debe plantear la problemtica de su regulacin por un juez. Se trata de cierto control potencial, eventual, que constituye garanta del Estado de derecho con respecto a las libertades pblicas y a los derechos de los particulares. Tal actividad contralora, ejercida por el juzgador, se ejerce de diversas maneras. Por ejemplo, el control del juez no es igual cuando se ejerce para verificar la regularidad de la eleccin de un miembro del Parlamento, que el de un delegado del personal, o la validez o nulidad de un matrimonio, de un contrato, o, en fin, el enjuiciamiento de un delincuente. Pero, cualquiera que sea el modo con que opera el Estado de derecho, es necesario en todos los casos, someterse a un procedimiento previamente establecido, el cual debe ser manejado ante determinado organismo especializado dentro del tejido jurdico. As se disea un proceso judicial, un litigio, cuyo coronamiento es la sentencia. Existen, desde luego, diversas vas para establecer este control de determinada situacin jurdica por el juzgador. Pero su descripcin y su anlisis corresponden a disciplinas autnomas del derecho, referidas a: procesos constitucionales, civiles, mercantiles, penales, administrativos, etctera, en sus diversas fases y modalidades. Las relaciones normales entre Estado de derecho y Estado de justicia, constituyen el eje fundamental para la existencia del orden jurdico-constitucional del pas. Es oportuno recordar la llamada teora de la justicia o axiologa jurdica, entendida como:
el estudio de los factores que originan y fundamentan los valores jurdicos y los fines que se quieren obtener, as como el anlisis critico-valorativo del derecho positivo y la discusin racional sobre los valores ticos que se desean ver reflejados en el derecho para que ste sea considerado como justo.2
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Garca Mynez, E., Filosofa del derecho, Mxico, 1974, p. 17.
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Por ello es importante referirse muy brevemente a los siguientes aspectos: Los valores jurdicos; la legalidad y el Estado de derecho; la crisis del Estado de derecho en Venezuela; la cultura jurdica y las bases de la sociedad venezolana. 1. Los valores jurdicos Entendidos como resultado del esfuerzo humano, no son cosas de la nada. Ellos no existen en el orden natural, sino que emergen del reino de la cultura y conforman determinada zona axiolgica, distinguindose de otros valores en razn de su pertenencia al derecho. La vida jurdica misma es su materia prima, de manera que hay bienes no jurdicos, dentro de los cuales estos valores se encuentran ausentes y su investigacin slo puede intentarse a la luz del mismo derecho. En efecto, pretender encontrar los fundamentos de la valoracin jurdica fuera del acontecer histrico del derecho, es tan infructuoso, como establecer leyes astronmicas, sin fundamento en los fenmenos naturales. De otra parte, por su misma naturaleza, los valores pertenecen al orden de la vida humana. Ello significa que se entienden como referidos a un especfico mundo interno, a un ncleo de mltiples formas interiores que los enriquecen y le imprimen especial vitalidad. De otra parte, contiguo a ese derecho que bulle y late en lo ms recndito de los individuos, existe el mundo cambiante, el universo, dentro de la honda penetracin de la filosofa trascendente, llamada a postular su explicacin desde el exterior, teniendo en cuenta su circunstancia, su vivencia, para consubstanciarse con esa relacin que es la coexistencia hombre-mundo. En ese orden de ideas, el derecho debe entenderse como conjunto normativo, con predicados llamados a dignificar al individuo en funcin de la convivencia, de la estimacin de determinados seres humanos frente a otros. Evidentemente, los hombres slo podrn disfrutar de su libertad absoluta, cuando sta se entienda como producto objetivado en la moral y en el derecho justo. Pero esto, como cualquier valor, no debe esperarse como graciosa concesin del cielo, sino como tarea urgente de este mundo, en la escena de nuestra lucha, y de nuestra historia, muchas veces signada por el drama y las vicisitudes. Pero, el rgimen jurdico no slo envuelve pluralidad de sujetos ordenados en su vida de sociedad, sino que adems impone el imperio indefectible de unas personas sobre otras. Es lo que a menudo se conoce impropiamente,
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como poder del Estado. En tal sentido, las situaciones de bipolaridad normativa reguladas por el derecho, se expresan con fuerza inexorable, con decisin y firmeza, de manera que, el contenido material irreductible de todo se condense en la coaccin, esencia de la soberana jurdica, cualidad propia de una voluntad subordinante, cuya direccin corresponde al dominio normativo. Esta estructura coercitiva exige que en todo rgimen jurdico aparezca determinado a quin corresponde mandar, a quin compete sealar el orden de las normas en su articulacin jerrquica de vinculacin, cmo se constituye y debe funcionar el poder estatal, etctera. Estas son cuestiones capitales del derecho pblico.
Por su propia naturaleza, dice Bodenheimer, el derecho es un trmino medio entre la anarqua y el despotismo, en la medida en que trata de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de la vida social. Para evitar la anarqua, el Derecho limita el Poder de los individuos particulares; para evitar el despotismo, frena el poder del gobierno.3
2. La legalidad y el Estado de derecho En Venezuela, ese poder de equilibrio, esa funcin mediadora, se conoce con el nombre de legalidad y se contempla en el artculo 117 de la Constitucin de la Repblica. El trmino legalidad, se ha utilizado tradicionalmente por los juristas, para significar la adecuacin formal de una voluntad de derecho con otra norma jerrquicamente superior. A nuestro juicio, esto es de gran significacin en la vida social. No obstante, si se quiere superar el plano esttico, ser preciso un principio tico-poltico de valoracin, y por lo tanto, dinmico: el principio de la legalidad en sentido axiolgico. Ese dinamismo de los valores jurdicos, plasman en el acto de dispensar justicia. En lo que respecta al Estado de derecho, ni en su forma liberal burguesa, ni como etiqueta social y democrtica, se encuentra expresa y literalmente inserto en el texto fundamental venezolano, bastara con leer, por ejemplo el prembulo del mismo y las disposiciones en conjunto, a travs de una interpretacin sistemtica, para comprobar su consagracin. En efecto, el prembulo de la Constitucin asegura: la garanta universal de los derechos individuales y sociales de la persona humana... .
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Bodenheimer, Edgar, Teora del derecho (trad. Vicente Herrera), 1942, p. 26.
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Y declara como uno de los fines primordiales del Estado: Sustentar el orden democrtico como nico e irrenunciable medio de asegurar los derechos y la dignidad de los ciudadanos, y favorecer pacficamente su extensin a todos los pueblos de la tierra . Tanto la parte dogmtica como la parte orgnica de la Constitucin, conforman armonioso diseo integrado, no por una sucesin de artculos, sino entendido como un todo, el cual, tanto en su historicidad como en su espritu jurdico, reafirman el Estado de derecho, dando a los jueces las herramientas suficientes para aplicarlo conforme a los ms elementales principios consagrados en la Constitucin y en la ley.
El rgimen constitucional que se gesta en torno a la democracia dice Luis Beltrn Guerra da origen al denominado Estado de Derecho, el cual es consecuencia de dos principios democrticos, o sea, de la necesidad de que la organizacin estatal se organice y desarrolle sus actividades con sujecin y apego a la Ley, al reconocimiento pleno por el ordenamiento jurdico de derechos y situaciones jurdicas subjetivas activas a favor del ciudadano.4
El Estado de Derecho es, hemos dicho, una forma organizativa de la convivencia humana. Se impone como necesidad ineludible, en la medida en que las sociedades crecen y se tornan ms complejas .5 Desde otro punto de vista, el Estado de derecho es una garanta de la seguridad jurdica y debe interpretarse en oposicin al llamado Estado absolutista o Estado desptico, el cual hace caso omiso de la norma jurdica y funciona desligado de la libertad. La Constitucin contiene, segn entiende Karl Schmitt, decisiones fundamentales , dignas de tutelarse por los instrumentos adecuados, con un grado razonable de eficacia y proyeccin hacia el porvenir y no como conjunto de frmulas vacas de contenido y de substancia. Muy a menudo se cree que el Estado de derecho, no slo debe hacer referencia a la sujecin del Estado a la regla de derecho (Rule of Law), sino sobre todo, a las convicciones y creencias, principios y valores que inspiran la accin popular. Ello es fundamentalmente, lo que da sentido a esta frmula. De manera que no toda vinculacin, toda sujecin del Estado a la ley, es Estado de derecho. (Por ejemplo, no lo es la que pueda producirse en el marco de una legalidad totalitaria, tan alejada del espritu liberal originario de esta situacin).
Vase Democracia y Estado contemporneo, Caracas, 1983, p. 27. La Roche, H. J., El Estado de Derecho en Venezuela , Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, 1988, t. I, pp. 383 y ss.
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En esa lnea de pensamiento, se trata de un concepto cultural, el cual slo puede ser interpretado a la luz de su propia cultura, del marco socio-poltico y econmico en donde est situado. 3. La crisis del Estado de derecho en Venezuela En Venezuela, la vigencia del Estado de derecho se ha venido cuestionando desde hace largo tiempo, pero en los ltimos aos, sobre todo en las dcadas de los aos 80 y de los 90, se ha llegado hasta extremos inconcebibles, afirmndose su inexistencia en 1990, por el Fiscal General de la Repblica, para esa poca, doctor Ramn Escovar Salom. Por ejemplo, en los escndalos provocados por la quiebra, a todas luces fraudulenta del Banco de los Trabajadores en 1983 y recientes affaires de otras instituciones bancarias en 1993 y 1994; en el caso Recadi, en los bonos de exportacin, para mencionar los ms recientes, quedaron involucrados sectores privados de la economa, al igual que personeros polticos, cuya injerencia mutua se puso de manifiesto en los procesos incoados ante el Poder Legislativo y ante, la propia administracin de justicia, pero con resultados muy poco halagadores. En efecto, se niega la existencia del Estado de derecho, cuando a diario se observan sus violaciones por conductores que hacen caso omiso de la luz roja del semforo, para detener su vehculo; de peatones que no se detienen ante la seal de alto , de delincuentes de cuello blanco apoltronados en cargos pblicos para enriquecerse a costa de los dineros del pueblo y de particulares que pagan comisiones para que ello suceda. De hombres y mujeres que propician invasiones de tierras particulares, ante la indiferencia del poder pblico. De investigadores de la polica judicial y de agentes de seguridad, que no vigilan la conservacin y mantenimiento del orden pblico. El Libertador Simn Bolvar dict un decreto que castigaba con la pena de muerte a los peculadores. Hoy, paradjicamente existe una antologa de la corrupcin. La historia de estos treinta y tantos aos de democracia contiene una especie de crnica de muchos actos de peculado, de malversacin y de sustracciones de dinero pertenecientes al fisco. Tambin existe una dosis de legitimacin social de la corrupcin, de manera que no slo es una endemia de nuestra comunidad urbana, sino una forma de institucin de la subcultura. Toneladas de tinta se han vertido sobre esta materia: libros, folletos, artculos en revistas y peridicos. Se denuncian actos de corrupcin que se pierden en el vaco. El Poder Judicial tiende a devaluarse. No hay presos en las crceles. Y cuando esto sucede, se les pone en libertad de inmediato, de manera
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que existe mucha corrupcin, poco Estado de derecho y mutilado sentido de justicia. En materia econmica, el fenmeno es lacerante y afecta a tantos aspectos, que se hace necesario como escribi Maza Zavala una teora econmica de la corrupcin, un campo ominoso del conocimiento econmico (y social en general), que tiene antecedentes y paralelos en otros hechos . Tales hechos y circunstancias estn a la vista. Y mientras que las mentes ms esclarecidas del pensamiento poltico omiten toda bsqueda, toda investigacin acerca de las causas de los mismos, requiriendo a diversos apelativos acuados por la retrica oficial, parecen olvidar que entre tanto, la brecha existente entre quienes tienen mucho y los que viven en pobreza critica se ensancha ms y ms. En este pas, como en otros del Tercer Mundo, el problema de la pobreza critica y de la marginalidad social determina que el ciudadano comn reaccione de diversas formas frente a las formas de justicia y de derecho imperantes. Se trata de actitudes de rechazo frente al sistema, impregnadas, no slo de evidente ausencia de fe y de confianza, sino tambin de indignacin frente a la impotencia en que se encuentra, ante la forma con que se pisotea la igualdad ante la ley y el respeto al Estado de derecho. De all la creacin de varias e importantes organizaciones ciudadanas con miras a defender su original derecho a juzgar o para protegerse cuando sus necesidades bsicas se encuentren amenazadas en sus posibilidades de satisfaccin. Lo ms grave de esto reposa, no slo en la debilidad que adquiere el reconocimiento colectivo frente al sistema judicial sino tambin en la progresiva prdida de su legitimacin. A estas alturas, cabe preguntar si la crisis del Estado de derecho obedece a cierto deterioro de la funcin jurdica. O si se trata de la devaluacin de su significado dentro de las nuevas exigencias de la sociedad actual, con un modelo de desarrollo social totalmente divorciado de tales exigencias funcionales, o en fin, a la equivocada interpretacin de lo que hoy se denomina cultura jurdica. La situacin que plantea el cuestionamiento del Estado de derecho nos coloca frente a la necesidad de propiciar un acercamiento a la problemtica jurdica, considerando previamente el anlisis del esquema de desarrollo social y de la propia sociedad en s. El jurista no puede ser el simple lector de textos normativos, el vigilante de un orden cristalizado, sino que debe participar en el proceso constructivo de una sociedad, la cual, a travs de la ley y por medio de la ley, tiende constantemente a evolucionar y a transformarse.
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La sociedad de aquellos estudiosos del derecho que siguen encerrados en su torre de marfil, ajenos al mundo que los rodea; la comunidad social en la cual los juristas y los jueces en particular, se reducen a meros lectores del texto normativo, sin captar en la intrincada red colectiva, los valores y creencias que vivifican la norma, no se acomoda al papel que debe desempear el abogado, el juez, el jurista en general, empeado en la demanda de una nueva justicia para los oprimidos y los explotados. Desde otro punto de vista, mientras algunos, ante la crisis de la mediacin jurdica, buscan explicaciones en trminos referidos a la escasa eficiencia del aparato judicial, pensamos, sin desconocer evidentes fallas en la administracin de justicia; que no se trata de la inexistencia del Estado de derecho. Se trata de un fenmeno absolutamente congruente con la lgica de desarrollo del sistema. Hay mucho escepticismo en la efectividad del Estado de derecho. Es cierto, la simple existencia de la duda demuestra, que no es posible formular el adecuado acercamiento a la problemtica jurdica sin que, al mismo tiempo, se lleve a cabo una crtica al modelo de desarrollo social, y en consecuencia, un anlisis de la sociedad. Se ha sostenido que la frustracin de los juristas, obedece al hecho segn el cual han perdido el contacto con la sociedad .6 En pocas anteriores haba una relacin ms estrecha con la experiencia de la vida. Exista la sensibilidad de lo social. Hoy, parece que se ha opacado el sentido del mundo circundante. Todos los estudiosos, en un momento determinado, se han pronunciado por la necesidad de hacer un balance con la realidad social. Si se logra recuperar esta relacin entre derecho y estructuras sociales, no hay duda de que se encontrar la va ms indicada para reiterar la verdadera funcin del derecho y de la justicia. No se trata de abandonar, de dejar de lado, lo normativo y formal, como estructura. Se trata ms bien, de considerar, al lado de ese elemento racional, lo actual y emprico, lo dictado por la experiencia. De esa manera, el problema consiste en entender y salvar la autntica realidad del derecho, entendido no slo como sistema jurdico, teniendo en cuenta su integridad y unidad, sino tambin su carcter social y complejo. As, el derecho dejar de ser una concepcin huidiza de lo social para convertirse en un hecho inserto en el complejo de las doctrinas sobre el Estado, de las concepciones unitarias del Universo, de los sentimientos capitales de la vida.
Vase Cappelletti, M., La Iustizia e Societ, Miln, 1972, pp. 239 y ss.
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Y la justicia que lo acompaa, por su mera existencia real, afincar an ms su razn de ser. No slo como una manera de impregnar al derecho y llenarlo de contenido vital, sino tambin y fundamentalmente, para poner trmino a la confrontacin y disparidad de criterios de valoracin, de interpretacin, creando as una situacin de certeza y de seguridad jurdica. Gustavo Radbruch ha escrito en forma penetrante, la justicia no slo es un valor moral sino tambin un valor jurdico, aun en el caso de una ley injusta .7 4. La cultura jurdica y las bases de la sociedad venezolana En cuanto a la cultura jurdica, debe prestarse atencin al modo de desarrollo de la misma, caracterstica como creacin del sistema y entendida sustancialmente como conjunto de valores preeminentes y privilegiados. Ese tipo de cultura se orienta al perfeccionamiento del rgimen jurdico, de manera que todas las dems frmulas o proposiciones normativas, que parezcan indicar el brote de valores diversos o contradictorios, sean consideradas jerrquicamente de grado inferior o de tipo excepcional. Los esfuerzos de muchos para establecer la necesaria congruencia entre la pretendida generalidad de la ley escrita y la desigualdad material de las situaciones y relaciones reales, se estrellan frente al escollo de una masa humana que vive en la periferia del verdadero desarrollo social. Como dice Ossorio y Gallardo: El mejor juez, colocado en una sociedad hostil o indiferente, no deber tener como atributo la balanza de astrea, sino el palo de un ciego .8 Como dice Barile la crisis de la justicia se ve, por consiguiente, enfrentada con medios hasta tpicamente culturales, como es la reconduccin del juez en un ms amplio contexto social de la comunidad; ms amplio respecto al de su origen por la propia naturaleza delimitado, como hemos dicho, a una parte de mando.9 IV. ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Y PODER JUDICIAL Si el legislador hace la ley, si el Poder Ejecutivo la ejecuta y vela por su cumplimiento, el juez la aplica a los casos que, de oficio o por instancia de parte interesada, se traen a su consideracin.
7 Vase Radbruch, G., Introduccin a la ciencia del derecho (trad. Luis Recasns Siches), Madrid, 1930, p. 32. 8 La Justicia, Buenos Aires, 1961, t. I, p. 28. 9 Vase Barile, Paolo, Poder Judicial y sociedad civil en las democracias occidentales contemporneas en Funcin del Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos, Mxico, UNAM, 1977, pp. 74 y ss.
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Ahora bien, las leyes de un pas, entendidas en su sentido amplio, forman parte de un conjunto normativo, cuyas relaciones de interdependencia se orientan a integrar un todo orgnico y coherente, que toma el nombre de orden jurdico , o ms concretamente, de ordenamiento jurdico. Desde el momento en que el orden jurdico llega a cierto grado de desarrollo y de generalizacin, se tiende ineluctablemente a la sistematizacin, de suerte que un conjunto de reglas atomizadas y dispersas van a encontrarse establecidas en determinado rgimen ms vasto e interesante que las supera y las trasciende. Dichas reglas no constituyen piezas separadas, disimiles y dispares sino que son como partes que componen un todo donde se disea determinada funcin. Estas piezas, estas porciones que se integran al orden jurdico, constituyen las normas de derecho, articuladas en funcin de una racionalidad y de una lgica. Por consiguiente, el orden jurdico es un artefacto artificial, una creacin cuyo sentido e interpretacin se sita en el exterior. As surgen los actores del sistema jurdico y del a menudo intrincado proceso judicial, comprometidos en el drama en donde aflora el duro contraste de fuerzas, de intereses, de sentimientos y de pasiones. La discordia entre individuos, la crisis institucional, tiende a ser resuelta a travs del proceso. Como se ha dicho, el derecho, que es substancia del orden jurdico, existe, no slo para atender a la justicia sino tambin para resolver conflictos que provienen de la contraposicin de intereses suscitados en las realidades de la vida humana. Este es un modelo universal, el cual, si bien se sustenta en todos los pases sobre bases racionales muy firmes, no disimula la presencia de factores derivados de los particulares sistemas que el derecho comparado conoce y postula. En fin, el juez no es sino el magistrado que va a declarar cul es la norma jurdica aplicable a un caso determinado. En cuanto a la organizacin del Poder Judicial en Venezuela, conviene reproducir la siguiente expresin del maestro Fix-Zamudio:
El aparato judicial se disea y establece en orden a reflejar, a cumplir la llamada funcin judicial, entendida como la actividad cuyo propsito radica en resolver las controversias jurdicas que se presentan entre dos partes contrapuestas y que debe resolver un rgano del Estado en forma imperativa e imparcial.10
Histricamente hablando, la organizacin de esta rama del gobierno est ligada a la concepcin radical de la separacin de los poderes, como uno de
10 Fix-Zamudio, Hctor, Funcin del Poder Judicial en los sistemas constitucionales Latinoamericanos , ponencia general.
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los rasgos fundamentales que caracteriz a la Revolucin Francesa y su Constitucin de 1791. Hoy en da, sus caractersticas obedecen, no slo a la existencia de un cuerpo primordialmente tcnico guiado por las preocupaciones de Montesquieu, a quien ya se ha citado, y cuyo objetivo fundamental se dirige, no slo a asegurar nica y exclusivamente la independencia de los jueces en el ejercicio de sus funciones, sino tambin a prestar un servicio pblico. A primera vista, esta situacin actual del servicio de justicia, pudiera considerarse como descalificacin del concepto que merece ese cuerpo, confinado anteriormente en la nica funcin de juzgar. Pero no es as. La justicia tiene actualmente un sentido ms consubstanciado con el profundo movimiento ideolgico y la serie de transformaciones poltico-sociales que marcan el paso del Estado de derecho liberal burgus, al Estado social de derecho. De manera que, lejos de considerar al sentenciador nicamente como un ser pensante para decir el derecho, su augusta funcin est garantizada en Venezuela por la misma Constitucin, la cual dice en su prembulo, Sustentar el orden democrtico como nico e irrenunciable medio de asegurar los derechos y la dignidad de los ciudadanos... Por ello, el juez debe estar siempre convencido de que l es en cada caso, expresin de la sociedad de su tiempo. Al Poder Judicial se le atribuye, como se sabe, el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Dicho poder est integrado por una pluralidad de rganos con muy diversa estructura y diferentes atribuciones, aun cuando todas convergen a la funcin de juzgar. Este conjunto de rganos ejercen su actividad atendiendo a circunstancias de muy variada ndole. Por ejemplo, el factor geogrfico (aproximacin del rgano al interesado), el factor biolgico (la edad); el factor econmico (cuanta), etctera. Ello se explica, si se toma en cuenta la variable naturaleza de los conflictos sobre los cuales versa la decisin judicial, lo cual conduce a una divisin del proceso, juicio o litigio en instancias distintas que son atribuidas a autoridades jurisdiccionales debidamente diferenciados. En relacin a la organizacin judicial, el rgimen venezolano, se compendia en la forma siguiente: Los tribunales ordinarios; los tribunales especiales; la jurisdiccin contencioso-administrativa. 1. Los tribunales ordinarios son: Los juzgados superiores, que pueden asumir la jurisdiccin civil, mercantil, penal, juvenil, del trabajo, del trnsito, y de acuerdo con la Ley Orgnica de
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la Corte Suprema de Justicia, la contencioso-administrativa. El decreto nmero 2057, de 8 de mayo de 1977, crea circunscripciones especiales para esta jurisdiccin y las otorga a determinados juzgados superiores. Posteriormente, se decidi que todos los juzgados superiores asuman la jurisdiccin contencioso-administrativa. Tambin existen cortes especiales que funcionan en la capital de la Repblica. Por ejemplo, la corte marcial. Los tribunales de primera instancia, que se dividen en lo civil, mercantil, del trabajo, penal, etctera, o que pueden acumular varias de estas jurisdicciones, inclusive la especial, como ocurre en algunos Estados, en donde los problemas judiciales, por la escasa densidad de poblacin, no son frecuentes. Los juzgados de distrito o de departamento, los primeros funcionan en la cabecera de cada distrito y tienen una competencia determinada en la ley. Los de Departamento funcionan en la cabecera de departamentos. Debe observarse que la nueva Ley Orgnica de Rgimen Municipal, establece la casi total desaparicin de los distritos, los cuales son sustituidos por los municipios. Los Tribunales de municipio o de parroquia, stos tienen tambin el mismo rango y su mbito de competencia determinado en la ley. Funcionan, de acuerdo con la importancia, uno o varios en cada municipio, o se renen varios municipios en un solo tribunal. Lo mismo con respecto a las parroquias. 2. La jurisdiccin especial Se llama as porque en razn de la materia, o en razn de la persona, se debe llevar el problema o el litigio ante un juez considerado especficamente. Los tribunales son, entre otros: Los tribunales militares, que se refieren a los delitos catalogados como tales en el Cdigo de Justicia Militar. Los tribunales de trnsito. Se les atribuye la potestad de dirimir las controversias que se plantean con respecto a los problemas y litigios que ataen a la circulacin de vehculos. Los tribunales de hacienda, conocen especficamente de las violaciones de la Ley Orgnica de Hacienda, por ejemplo, los ilcitos de contrabando. Los tribunales del trabajo, conciernen a los hechos relacionados con el contrato laboral. Los juzgados de menores, absorben la competencia para aquellos hechos cometidos por personas que cuentan con menos de 18 aos, o sea los menores de edad. Por ejemplo, en caso de adopcin; si la misma incide sobre persona
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que sea mayor de edad, se lleva ante el tribunal de familia, o en su defecto, ante el tribunal de primera instancia en lo civil competente; pero si es menor de edad, el proceso cursa indefectiblemente en el juzgado de menores de la jurisdiccin que corresponda. Los Tribunales de Salvaguarda del Patrimonio Pblico, con un Tribunal Superior colegiado en la ciudad de Caracas y diversos Juzgados de Primera instancia en lo penal, a los cuales se les ha atribuido competencia en materia de salvaguarda del patrimonio pblico. 3. Corresponden a la jurisdiccin contencioso administrativa Los tribunales contencioso-administrativos generales: la Sala Poltico-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo y los Tribunales Superiores con competencia en lo civil, mercantil y contencioso-administrativo. Los tribunales contencioso-administrativos especiales son: el Tribunal de la Carrera Administrativa, el Tribunal de Apelaciones de Inquilinato, los Tribunales ContenciosoTributarios y el Tribunal Superior Agrario. Adems de los anteriormente mencionados, existen los tribunales que ocasionalmente ejercen la jurisdiccin contencioso-administrativa. Entre ellos: los jueces de distrito, hoy de municipios urbanos, cuando conocen de los actos de los Consejos Municipales de su jurisdiccin, relativos al control de 105 contratos de arrendamiento sobre inmuebles urbanos; los jueces de primera instancia en casos como los siguientes: En los juicios de expropiacin no intentados por la Repblica, mediante procedimiento previsto al efecto. Tambin pueden ordenar la modificacin de un acto de registro del estado civil; declaran la nulidad de marcas y patentes; declaran la inexistencia de los actos de transferencia de propiedad con base en lo estipulado por la Ley Orgnica de Rgimen Municipal, y en fin, decidir la excepcin de ilegalidad de un acto administrativo.11 4. La Corte Suprema de Justicia Es el ms alto Tribunal de la Repblica. Contra sus decisiones no se oir ni admitir recurso alguno .
11 Vase Rondon de Sanso, Hildegard, El contencioso-administrativo de la carrera administrativa Seminario sobre un mejor conocimiento de la carrera administrativa, Caracas, Fundacin de la Procuradura General de la Repblica, 1987, p. 103.
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As lo establece el artculo 211 de la Constitucin y as lo reitera el artculo 10 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, as como nuestra jurisprudencia y doctrina. El Supremo Tribunal se integra por quince (15) vocales o magistrados. Para ser miembro de la Corte Suprema se requiere tener ms de treinta aos de edad, ser venezolano por nacimiento, de estado seglar, abogado de la Repblica. La condicin de seglar no est prevista en la Constitucin sino en la Ley Orgnica del Poder Judicial. A nuestro juicio, la interpretacin sistemtica de ambos preceptos nos llevan a considerar tambin como requisito para formar parte de la Corte Suprema de Justicia, el estado seglar. Son nicamente quienes tienen el ttulo de abogado de la Repblica, los que pueden integrar ese alto tribunal. La razn se explica por s misma. Porque los casos que se dilucidan en esos elevados estrados, son eminentemente de tipo jurdico y mal podra un particular cualquiera entrar a estudiar un problema de esa ndole. Es oportuno expresar tambin, que la Constitucin establece otro requisito, dejando a la ley la regulacin especfica de esa materia. Esa condicin consiste en que adems de ser abogado de la Repblica se requiere tambin cierto tiempo de ejercicio profesional o de ejercicio del profesorado universitario. La Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, en su artculo 5o. establece que,
adems de los requisitos exigidos por la Constitucin, los Magistrados de la Corte debern reunir las siguientes condiciones: ser persona de reconocida honorabilidad y competencia; estar en pleno goce de sus derechos y facultades: haber actuado en la Judicatura; ejercido la profesin de abogado o prestado sus servicios en la docencia o en instituciones pblicas o privadas, en materia jurdica, por ms de diez aos.
El Constituyente quiere que los jueces, integrantes de este alto tribunal, no solamente tengan talento y capacidad, sino tambin experiencia, ya que las decisiones que all se toman son definitivas. El nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, instituye en su artculo 324, un rgimen especial en cuanto a los abogados que intervienen en la formalizacin, contestacin e intervencin en los actos de rplica y de contrarrplica, del recurso de casacin por ante la Corte Suprema de Justicia. Al efecto, expresa que, el abogado deber ser venezolano, mayor de treinta (30) aos y tener el ttulo de doctor en alguna rama del derecho, o un ejercicio profesional de abogaca o de la Judicatura, o de la docencia universitaria, en Venezuela, no menor de 5 aos .
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A nuestro juicio, a pesar de haberse declarado sin lugar un recurso de impugnacin, dicha disposicin es de dudosa constitucionalidad. No slo por cuanto carece de base firme que la sustente, sino tambin por cuanto pugna con los principios asentados en el texto fundamental del libre ejercicio de las carreras profesionales, por un lado y de la igualdad, por el otro. La Corte Suprema de Justicia se divide en tres salas, o sea, en tres departamentos especficamente determinados, pero sus quince integrantes forman la Sala Plena. Dichos cuerpos son: La Sala en lo Poltico-Administrativo; la Sala de Casacin en lo Penal; la Sala de Casacin en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y de Trnsito. Cada Sala tiene cinco (5) miembros, de modo que los quince vocales estn distribuidos en tres cuerpos distintos. No obstante, el Congreso puede, mediante acuerdo aprobado por las dos terceras partes de sus miembros, aumentar el nmero de los magistrados o de las Salas que componen la Corte y, en este ltimo caso, redistribuir la competencia. Esta facultad, respecto al ms alto tribunal de la Repblica, tiene por objeto descongestionarlo y solucionar el problema de la acumulacin de expedientes en sus archivos. Ello permiti que en abril de 1990 se creara la Sala de Tributacin, la cual fue estructurada para decidir los casos fiscales o contencioso-tributarios. Los magistrados que integran la Corte Suprema de Justicia tienen una duracin de nueve (9) aos en el ejercicio de sus funciones. Aqu no rige la norma general por la cual los miembros de los Poderes Pblicos Nacionales son por un plazo de cinco (5) aos. El presidente de la Repblica, al igual que los congresantes, dura cinco (5) aos. Pero para los magistrados de la Corte Suprema son nueve (9) aos y se renuevan por terceras partes a los tres (3) aos. Por consiguiente, cada tres (3) aos entran cinco (5) nuevos vocales y as sucesivamente, establecindose un sistema rotativo. Pueden ser reelectos. Nuestro Constituyente ha querido darle mayor estabilidad a la Corte Suprema de Justicia, sin llegar a la inamovilidad, que es privativa de otros pases, como los Estados Unidos. Ello, con el objeto de que este alto tribunal desempee a cabalidad las funciones que le estn encomendadas. Los magistrados, al igual que los suplentes, son electos por las Cmaras en sesin conjunta, dentro de los primeros sesenta (60) das de las sesiones ordinarias del ao al cual corresponda la eleccin. En cuanto a las funciones de este alto tribunal, hay algunas que corresponden a la Corte Suprema de Justicia en pleno; o sea, a la reunin de los 15 vocales, para considerar ciertos asuntos constitucionalmente asignados. Otras funciones estn atribuidas a la Sala Poltico-Administrativa, a la Sala de Ca-
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sacin en lo Civil, Mercantil y del Trabajo y a la Sala de Casacin en lo Penal. Por ejemplo, a la Sala Plena le estn atribuidos, entre otros, los siguientes aspectos: l) El juicio poltico que se intente en contra del presidente de la Repblica lleva en primer lugar la declaratoria de mrito de la Corte, y en caso de que sea as, se debe pasar al Senado para que ratifique o no este criterio. Luego, si el Senado est conforme, la Corte conocer o seguir conociendo, hasta dictar sentencia definitiva. 2) Declarar si hay o no mrito para el enjuiciamiento de los miembros del Congreso o de la propia Corte, de los ministros, el fiscal general, el procurador general, los gobernadores y los jefes de misiones diplomticas de la Repblica, y en caso afirmativo, pasar los autos al tribunal ordinario competente, si el delito fuere comn, o continuar conociendo de la causa hasta sentencia definitiva, cuando se trata de delitos polticos, salvo lo dispuesto en el artculo 144 de la Constitucin, con respecto a los miembros del Congreso (se refiere al allanamiento). De manera que cuando se trata de cuestiones polticas, la Corte decidir el enjuiciamiento de estos funcionarios hasta sentencia definitiva. Si se trata de materia de derecho comn, se pasar a los tribunales ordinarios para que continen el procedimiento legal respectivo, con excepcin de los miembros del Congreso, en donde existe el procedimiento especial de allanamiento de inmunidad parlamentaria. Sin embargo, en el juicio seguido actualmente contra el ex-presidente Carlos Andrs Prez y dos de sus ministros, la Corte decidi continuar el procedimiento conjuntamente, en razn de la continencia de la causa. La actuacin de la Sala Plena, cuando se trata de diputados o senadores, se limita a pronunciar si hay mrito o no para el enjuiciamiento, y despus, en caso afirmativo, se pasa a la Cmara respectiva o a la Comisin Delegada para declarar el allanamiento, si hubiere lugar a ello. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y dems actos de los cuerpos legislativos que colidan con la Constitucin. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes estatales, de las ordenanzas municipales y dems actos de los cuerpos deliberantes de los Estados o municipios que colindan con la Constitucin. Resolver las colisiones existentes entre diversas disposiciones legales y declarar cul de stas debe prevalecer. Tanto la Sala en lo poltico-administrativo, como las otras dos Salas tienen atribuciones especficas.
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Es oportuno aludir a los interesantes aportes que derivaron de la trascendental reunin de presidentes de Cortes Supremas de Justicia de Iberoamrica, El Caribe, Espaa y Portugal, celebrado en Caracas, en 1983, con motivo de la celebracin del bicentenario del nacimiento del Libertador Simn Bolvar. En ese evento se presentaron ponencias por altas autoridades de los pases representados, quienes dejaron constancia, no slo de la vocacin permanente de Bolvar por la justicia, sino tambin de los avances logrados en materia de derecho y de administracin de justicia.12 Con respecto a la casacin, es digno de subrayar que el nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, vigente desde el 17 de marzo de 1987, consagra una novedosa disposicin por la cual, los jueces de instancia procurarn acoger la doctrina de casacin establecida en casos anlogos, para defender la integridad de la legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia (artculo 321). En la Exposicin de Motivos de dicho texto se lee lo que sigue:
Se ha introducido en lo relativo a los efectos ulteriores del fallo de casacin entre partes, la obligatoriedad de la doctrina de casacin en lo desestimatorio y no slo en lo estimatorio como, en el sentir de la jurisprudencia, existe en el Cdigo actual. De esta manera se persigue ir tomando un verdadero acopio integral de jurisprudencia, dndole a la Corte Suprema de Justicia un lugar preponderante en la marcha del pas hacia sus mejores fines y ms ansiadas metas en la realizacin cultural de sus habitantes (subrayado nuestro).
Como se ve, el texto del Cdigo precedentemente citado, contiene una recomendacin a los jueces de instancia, muy similar al sistema conocido con el nombre de stare decisis (estarse a lo decidido), utilizado en los Estados Unidos de Amrica y la Repblica Argentina, conforme al cual, las decisiones de la Corte tienen carcter obligatorio. En cambio, la exposicin de motivos explana la obligatoriedad de las mismas. De esa discrepancia es dable deducir que en los debates suscitados dentro de la Comisin Legislativa, se trat de suavizar la rigidez con que el proyectista pretenda dejar sin efecto el derecho del juez de Instancia a disentir del fallo de casacin. Asimismo, el aparte quinto del artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece la facultad de la Corte a casar la sentencia recurrida, cuando encontrare una infraccin de orden pblico o constitucional aunque no se le haya denunciado . Esta innovacin en el Cdigo de Procedimiento Civil se conoce con el nombre de casacin de oficio.13
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Vase Memoria publicada por la Corte Suprema de Justicia, Caracas, 1983. Vase Sentencia de 9 y de 16 de diciembre de 1987.
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La Constitucin deja la puerta abierta para la creacin de una sala sui gneris, denominada Sala Federal, en donde cada una de las salas mencionadas tenga una representacin de dos miembros, y al mismo tiempo intervengan los magistrados de la Corte con competencia en lo contencioso-administrativo (artculo 216). La Sala Federal no est consagrada en la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, pero s se prev la posibilidad de salas especiales (artculo 25). En ese orden de motivaciones gana terreno en los crculos jurdicos, la idea de crear una Sala Constitucional. El presidente de la Corte Suprema y sus dos vicepresidentes, son nombrados por los miembros de la misma en Pleno, en forma anual. 5. Quin nombra a los jueces? El ms alto tribunal de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia, depende del Congreso en cuanto a su eleccin. Algunos tribunales de jurisdiccin especial, como los tribunales militares, tienen las normas relativas al nombramiento de los respectivos titulares en el Cdigo de Justicia Militar. En cuanto a los jueces en general, defensores de presos e inspectores de tribunales, la evolucin en la materia ha sido la siguiente: Con antelacin a la Ley Reformatoria de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1969, el Ministerio de Justicia propona a la Corte Suprema de Justicia ternas o quinarias, segn se tratase de juzgados unipersonales o colegiados, la cual haca la designacin. La Ley Reformatoria de 16 de septiembre de 1969, ya aludida, le amput al Ministro de Justicia su competencia en la materia, situndola en el Consejo de la Judicatura, supuestamente para garantizar en forma ms amplia y decidida la autonoma del Poder Judicial. Excepcionalmente, la Corte Suprema de Justicia, por mandato de leyes orgnicas, tales como la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia o la Ley Orgnica de Salvaguarda del Patrimonio Pblico, tiene atribuida la potestad de designar los cinco magistrados y suplentes, que forman la Corte Primera en lo Contencioso-Administrativo, electa por la Sala Poltico-Administrativa (artculo 184 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia), y los tres jueces y suplentes de los Tribunales Superiores de Salvaguarda del Patrimonio Pblico (artculo 83 de la Ley Orgnica de Salvaguarda del Patrimonio Pblico). Los integrantes de la Corte Marcial son tambin seleccionados por la Corte Suprema. Conviene agregar que el proyecto de Ley Reformatoria de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1969, fue vetado por el presidente de la Repblica, para
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esa poca, doctor Rafael Caldera, y devuelto a las Cmaras Legislativas para su reconsideracin. Las Cmaras modificaron en algunos de sus aspectos el proyecto cuestionado por el presidente, pero insistieron en lo fundamental (sobre todo en la facultad de nombrar a los jueces por el Consejo de la Judicatura). Despus de cumplir con las normas y procedimientos pautados en la Constitucin, el presidente impugn de inconstitucional ese proyecto ante la Corte Suprema de Justicia y el ms alto tribunal, con una mayora de ocho sobre siete votos, declar sin lugar el recurso de inconstitucionalidad.14 6. Requisitos para ser juez Venezolano, bien sea por nacimiento o por naturalizacin, mayor de edad, estar en posesin de sus derechos civiles y polticos, no ser ministro de ningn culto religioso, ni militar activo, ni dirigente de partidos polticos, ni desplegar actividades de la misma ndole. En lo que concierne a la nacionalidad, debe observarse que el Constituyente establece de modo expreso que, para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, se exige ser venezolano por nacimiento. En cambio nada dice el texto fundamental en lo que respecta a los jueces en general, dejando en manos del legislador ordinario, mediante ley orgnica lo referente a esta materia. El doctor J.G. Sarmiento Nez, al referirse a este punto, afirma que, si para los funcionarios judiciales que la Constitucin regul, exigi que sean venezolanos por nacimiento, ese mismo criterio debe ser aplicado para los dems jueces que, junto con los magistrados, cumplen la funcin judicial .15 Los argumentos del profesor J. G. Sarmiento Nez no dejan de impresionar. Sin embargo, como la Ley de Carrera Judicial soslay esta observacin y como hay una regla de hermenutica segn la cual, cuando la ley no distingue, el intrprete no puede hacerlo, parece que la presencia de jueces venezolanos por naturalizacin no constituye en forma alguna violacin del texto constitucional. En cuanto a la condicin de dirigente poltico, tal referencia no debe significar en forma alguna que el juez sea un eunuco poltico, ni tampoco que la funcin judicial deje de ser poltica. Lamentablemente la partidizacin de la justicia, que es otra cosa, ha conformado uno de los aspectos ms dainos al Poder Judicial, el cual roz, inclusive los estrados del ms alto tribunal de la Repblica. Es conocida la renuncia en marzo de 1987, del doctor Pedro Alid
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Vase Revista Facultad de Derecho de L.U.Z., nm. 27, 1969. Observaciones al Anteproyecto de la Ley Orgnica de la Carrera Judicial, Caracas, 1966, pp. 4 y ss.
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Zoppi, despus retirada, al mximo tribunal de la Repblica, quien puso de manifiesto la intervencin poltica en la eleccin del presidente de dicho Tribunal, al declarar lo siguiente: Quiero decirle a la opinin pblica que mi renuncia no afecta al Poder Judicial sino a una intervencin extraa en un acto de eleccin no jurisdiccional y yo creo que esta intervencin no es correcta... .16 El apoliticismo judicial despert hace varios aos un interesante debate sobre su validez. En 1951, esta disposicin fue impugnada de inconstitucional, pero la Corte no hizo ningn pronunciamiento al respecto. Es algo parecido a la ley que rige las actividades del Poder Judicial en Francia, y se explica si se toma en cuenta que el funcionario judicial debe permanecer al margen de las luchas polticas, dedicndose con ms celo y fervor a las funciones propias de su augusta misin. No es lo mismo el nombramiento de los jueces que la provisin de los cargos judiciales. La designacin de los funcionarios judiciales en general, con las excepciones sealadas anteriormente, se hace por el Consejo de la Judicatura. Pero para que los cargos puedan ser provedos, es necesario el ingreso a la carrera judicial y que dicho ingreso se formalice conforme a los requisitos de la Ley de Carrera Judicial. Por ejemplo, para ser juez, la Ley Orgnica del Poder Judicial exige la edad mnima de 21 aos. En cambio para ingresar a la carrera judicial es necesario tener 25 aos de edad. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre los concursos. Al efecto, hizo llegar al Consejo de la Judicatura, escrito que redact la Comisin de Magistrados nombrados por dicho alto tribunal, en cuyo texto se sostiene de manera categrica que, con arreglo a la Ley de Carrera Judicial, todos los cargos de jueces y suplentes de los tribunales de la Repblica deben ser cubiertos mediante el sistema de concursos. En la actualidad, dichos concursos se han venido celebrando conforme a la Ley de la Carrera Judicial. No obstante, el 30 de mayo de 1990, el doctor Gonzalo Rodrguez Corro, presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, para esa poca, se quejaba de la proliferacin de jueces interinos y deca lo siguiente: cerca de 500 jueces en el pas son interinos, por lo que la Ley de Carrera Judicial va camino de convertirse en letra muerta y terminar por ser inoperante e infructuosa, que define una labor superficial ejercida por un Poder Judicial postizo, integrado por jueces provisorios cuyo nmero aumenta en forma alarmante .17
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El Universal, Caracas, martes, 31 de marzo de 1987. Vase Diario El Universal, Caracas, 31 de mayo de 1990.
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Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, que al no haberse estructurado por el Consejo de la Judicatura el escalafn judicial, debe entenderse que slo en los casos de jueces de carrera o sea, de los que hayan adquirido tal carcter por haber ingresado a la judicatura mediante el sistema legal de concursos previsto en la Ley de Carrera Judicial, puede el Consejo de la Judicatura acordar el ascenso del juez, de oficio o a solicitud de ste. Sin embargo, aun en este supuesto, deber procederse a la publicacin de la vacante producida, y en caso de pluralidad de aspirantes, a su evaluacin. La Corte, en jurisprudencia muy importante, le ha dado respaldo contundente al sistema de concursos establecido por la Ley de Carrera Judicial, complementado por el Reglamento de los Concursos de Oposicin, dictado por el Consejo de la Judicatura, segn Resolucin nm. 7.937, de 9 de diciembre de 1981, el cual indica el procedimiento a cumplir para la provisin de los cargos vacantes o que se crearen conforme a la nombrada Ley de Carrera Judicial.
La Ley de Carrera Judicial ha dicho la Corte fue concebida y sancionada con un claro desideratum: el que el Poder Judicial venezolano est integrado en su totalidad (jueces y suplentes), por funcionarios de carrera, esto es, por personas que hayan ingresado a la judicatura mediante el sistema de concursos previsto en la ley y que accedan a las categoras superiores o sean ubicados a travs del mecanismo de escalafn judicial contemplado por el legislador.18
El mismo tribunal ha definido la designacin de los jueces en Venezuela, como resultado de un concurso de voluntades de rganos diferentes de un mismo Poder, en el que existe una unidad de contenido y fin para formar un acto nico .19 Existe tambin otro requisito para ser juez y es el de ser abogado de la Repblica. Sin embargo, dice la Ley Orgnica del Poder Judicial que, cuando no exista en la localidad un abogado que acepte ese cargo, entonces puede suplirse tal circunstancia con el nombramiento de persona idnea, con las condiciones y aptitudes necesarias para desempearlo. Dispone adems, que si algn abogado se diera cuenta de que en un lugar existe alguna persona desempeando un cargo judicial sin ese ttulo, puede dirigirse a la Corte, solicitando que sea abogado. Se expresa tambin que la Corte llevar un archivo especial, donde estarn inscritos los nombres y credenciales de todos los abogados que aspiren a ingresar en el Poder Judicial.
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Vase Jurisp. Pierre Tapia. Corte Sup. Just. nm. 10, octubre de 1987, p. 59. Idem, p. 63.
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7. Cunto tiempo duran los jueces en sus funciones? El artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, expresa lo siguiente: Los Jueces no podrn ser suspendidos ni depuestos en el ejercicio de sus cargos, sino en los casos y previas las formalidades que determinen las Leyes . Los Jueces estarn sujetos a las sanciones disciplinarias sealadas en esta Ley .
Ello quiere decir que como regla general, los mismos estn protegidos por el principio de la inamovilidad, salvo cuando la destitucin procesa conforme a la ley y decisin del Consejo de la Judicatura. Esta decisin puede ser impugnada y lo ha sido, ante la Corte Suprema.
Para concluir esta materia, conviene citar declaraciones muy recientes de antiguos y actuales miembros del Consejo de la Judicatura en la prensa venezolana. Al efecto, el ex-magistrado Pedro Miguel Reyes ha informado que: En el pas hay mil doscientos sesenta y seis despachos judiciales; 156 defensoras pblicas de presos; 177 tribunales superiores, 365 tribunales de primera instancia, 199 Tribunales de Departamento y Distrito y 362 Tribunales de Parroquia y Municipio .20 En cuanto a la materia disciplinaria los magistrados recientemente instalados en el ejercicio de sus funciones dentro del nombrado organismo, Gisela Parra y Carlos Moreno Brandt dijeron a la prensa que: Durante el quinquenio, 96 jueces fueron destituidos; 493, absueltos; 202 amonestados y 123 suspendidos, mientras que 1.348 denuncias fueron declaradas inadmisibles y otras 981 se declararon extinguidas .21 8. El Consejo de la Judicatura Segn lo dispuesto en el artculo 217 de la Constitucin en vigor, se cre el Consejo de la Judicatura, y en la Ley Orgnica del Poder Judicial se detalla su estructura y competencia, de acuerdo con las siguientes normas: a) Se integra por cinco magistrados, cuyos requisitos de eleccin son los mismos exigidos para los vocales de la Corte Suprema de Justicia y se designan en la siguiente forma: tres (3) principales, por la Corte Suprema de Justicia; uno (l) principal, por el Congreso de la Repblica, y uno (l) principal por el Ejecutivo nacional. Cada uno de los miembros principales del Consejo
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Vase El Nacional, Caracas, 5 de septiembre de 1994. Vase El Nacional, Caracas, 13 de septiembre de 1994.
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de la Judicatura tendr dos (2) suplentes, designados en la misma forma y oportunidad que el respectivo principal. Deben juramentarse los miembros del Consejo de la Judicatura ante la Corte Suprema de Justicia, y se instalarn dentro de los diez (10) das siguientes a la fecha de su juramentacin. En cuanto a los miembros del Consejo de la Judicatura que se nombren por el Congreso Nacional y por la Corte Suprema de Justicia, se har por mayora de las 2/3 partes. El Consejo de la Judicatura debe instalarse con las dos terceras partes de sus miembros, por lo menos. Sus decisiones sern tomadas por la mayora absoluta de los miembros que lo componen. b) En lo referente a sus funciones, corresponde a dicho cuerpo la inspeccin y vigilancia de los tribunales ordinarios y especiales, con excepcin de los tribunales militares; conocer de oficio o por denuncia, o a instancia de parte, de faltas cometidas por los jueces o defensores pblicos de presos; dictar su propio reglamento interno; preparar el anteproyecto de Presupuesto del Poder Judicial y presentarlo al Ejecutivo Nacional, y las dems que le sealen las leyes. El Consejo de la Judicatura viene a llenar un vaco en la organizacin del Poder Judicial venezolano. No obstante conviene observar que durante el mandato constitucional del presidente Carlos A. Prez, la administracin de justicia en Venezuela fue cuestionada por el presidente, quien propuso ante el Congreso una reforma del Consejo de la Judicatura orientada a disminuir la integracin del mismo, pero dicha reforma ha sido prcticamente archivada. Existe un proyecto de convenio entre la Repblica de Venezuela y el Banco Mundial, cuya ejecucin est encomendada a dicho Consejo de la Judicatura. V. REFORMA DEL PODER JUDICIAL Como se ha dicho, el Poder Judicial es aquella rama del poder pblico que tiene la misin de garantizar la vigencia y proteccin del Estado de derecho por medio de la estricta aplicacin de la ley y el ejercicio del control sobre sus propios actos y sobre los actos de los poderes pblicos. Por consiguiente, todo lo que se haga en orden a fortalecerlo tiene que ser socialmente apreciado en su justa y verdadera dimensin. Opinan algunos especialistas que en los pases subdesarrollados, existe un Poder Judicial dbil, generalmente desprestigiado, sin credibilidad y sin respetabilidad colectiva. Desde otro punto de vista, la opinin pblica est consciente de las graves fallas que presenta la administracin de justicia. Ello se pone de manifiesto,
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no slo por la atencin que presta a esta materia, sino tambin por las crticas a su ineficacia, a sus defectos y errores. En ese orden de ideas, conviene citar los sondeos de opinin que los medios de comunicacin publican sobre la materia. Por ejemplo, el 18 de agosto de 1986, un diario de Caracas (El Nacional) public los resultados de una encuesta sobre dos cuestiones fundamentales preguntadas a 600 personas en esa poblacin. a) Cmo considera usted que est funcionando el Poder Judicial? b) Hasta qu punto considera usted que existe influencia partidista en la designacin de los jueces? El resultado de la primera pregunta se orient a sealar que un 32,9 % sostuvo que los rganos judiciales funcionan con ms dificultades que bondades y un 22 % expres que no funcionan bien, mientras que un 54 % opin que la justicia venezolana dejaba mucho que desear. En cuanto a la segunda pregunta, la opinin mayoritaria consider una innegable influencia partidista en la designacin y funcionamiento de los Tribunales. En otro sondeo de opinin promovido por el mismo diario posteriormente, la mayora de las opiniones, enfatiz lo engorroso, lento y complicado de los procesos judiciales en Venezuela, mientras que una luz de esperanza lleg a asomar por las rendijas de este espinoso asunto, con la posibilidad de reforma judicial tendente a extirpar vicios y elevado costo en la administracin de justicia. Es conocido tambin el informe de la CIA al presidente Clinton, en cuyo texto, al referirse al Poder Judicial de Venezuela se expresa lo siguiente:
El Poder Judicial civil es independiente legalmente, pero las conexiones con los dos partidos polticos ms importantes son fundamentales en el proceso de seleccin. Estos partidos influyen sobre fallos judiciales en casos especficos. As mismo, ese sobrecargado sistema de justicia padece de falta de credibilidad popular.22
En el mismo orden de ideas aparece en el diario El Universal de Caracas, entrevista con el juez Luis Oquendo, titular del Tribunal IV de Primera Instancia de Estabilidad Laboral y del Trabajo, en la cual, al referirse a esta materia dice que en la ONU y en el Banco Mundial, Venezuela aparece como el penltimo de los pases en vas de desarrollo en cuanto a la credibilidad de su Poder Judicial .23
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Vase diario El Nacional, de 5 de marzo de 1993, p. D, 22. Vase El Universal, 20 de septiembre de 1994, pp. 117.
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La reforma judicial ha ganado terreno a travs de los estudios que la COPRE, el Consejo de la Judicatura y los mismos organismos judiciales como la Corte Suprema de Justicia han hecho sobre esta materia. Podemos deslindar dos campos de accin en cuanto a la reforma judicial, perfectamente definidos: La reforma legal y la reforma constitucional: 1. La reforma legal propuesta incide sobre estos puntos: a) Estructura del Poder Judicial, a travs de una reforma a la Ley Orgnica del Poder Judicial que lo haga ms moderno, gil y eficiente. b) Modificacin del funcionamiento del Poder Judicial, dando facilidades para el acceso a los tribunales y modernizando la administracin de justicia. c) Disciplina de los jueces y buen uso de los tribunales, aplicando rigurosamente el rgimen disciplinario y combatiendo el terrorismo judicial. 2. En cuanto a la reforma constitucional. El proceso para efectuarla ha sido largo y plagado de circunstancias polticas y sociales, las cuales, no slo han demorado su sancin sino que tambin ha despertado en el pas encendidos debates de tipo jurdico-poltico para determinar si era necesario convocar un Poder Constituyente (Asamblea Nacional Constituyente), o si deba ser el Congreso de la Repblica actualmente en ejercicio, el llamado a cumplir esa tarea. A esto se agrega que varios ante-proyectos se han preparado y diversas proposiciones surgen con respecto al articulado de la futura Constitucin. Hoy en da, el Congreso de la Repblica trabaja sobre la base del proyecto de reforma general presentado por la Comisin Bicameral que presidi el Senador vitalicio, doctor Rafael Caldera, instalada el 20 de marzo de 1989, ms las posteriores modificaciones. La reforma judicial contenida en el proyecto de Constitucin nos presenta el siguiente esquema: La exposicin de motivos del proyecto de reforma general expresa lo siguiente:
La reforma del Poder Judicial es una consecuencia de la tensa situacin existente, segn la cual el pas nacional no tiene confianza en la justicia que se imparte. Se tiene la sospecha de que los jueces obedecen a intereses polticos, econmicos o de otra ndole y de que el derecho a obtener justicia imparcial y oportuna, que se aspira consagrar en la reforma, no est garantizado dentro de la situacin actual.
En ese orden de ideas podemos sealar que el primer proyecto de reforma presentado por la Comisin Bicameral, constaba de 70 artculos, de los cuales 16 estaban destinados al Poder Judicial. De sus 65 pginas, 9 se dedicaban a
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modificaciones en dicho rgano del Estado. Posteriormente surgieron muchas discrepancias, sobre todo con respecto a la Alta Comisin de Justicia propuesta por el senador Rafael Caldera, lo que oblig a ste a salvar su voto sobre esta materia. En orden a las principales innovaciones contenidas en el proyecto de Reforma Judicial que hoy discuten las Cmaras Legislativas conviene referirse a las siguientes: a) La creacin del Defensor de los Derechos Humanos. Es el clsico ombudsman nrdico que en otros pases se llama Defensor del Pueblo, Mediateur du Peuple, Comisionado Parlamentario, etctera. b) Se agrega al artculo 123 un aparte precisando la incompatibilidad del cargo de juez o de magistrado judicial con cargos de la administracin pblica o de representacin popular. c) El artculo 205 reitera los caracteres de autonoma e independencia del Poder Judicial. Dice que los jueces obrarn con absoluta imparcialidad. Se garantiza la celeridad procesal y el establecimiento de la oralidad en los juicios en que sea aplicable. d) En el primer anteproyecto se consagraba un dispositivo en virtud del cual la justicia emana del pueblo y se impartir en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley . Esta mencin fue modificada posteriormente al sealarse como atribucin legal la responsabilidad de magistrados y jueces por error judicial inexcusable, retardo u omisin injustificada . e) Se fortalece el principio de autonoma e independencia de los jueces. f) Se establece la justicia de paz, conforme a la cual tiene como finalidad garantizar la convivencia armnica y pacfica entre los miembros de las comunidades vecinales, mediante el ejercicio de una funcin conciliatoria y jurisdiccional. Se agrega que la justicia de paz se impartir en forma breve, oral, pblica y gratuita. Debe observarse que en Venezuela se aprob la Ley Orgnica de Tribunales y Procedimientos de Paz. Este texto fue considerado inconstitucional por la Comisin de Asesora Jurdica del Congreso e impugnado por los mismos vicios ante la Corte Suprema de Justicia por connotados profesionales del derecho. En cuanto a la Corte Suprema de Justicia, se proponen ciertas innovaciones, cuyo contenido general interesa conocer: a) En cuanto a la composicin de cada sala o departamento que la integra, se dice que tendr, por los menos, tres magistrados, cuya competencia ser determinada por la ley.
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b) La Constitucin precisa importantes requisitos para ser magistrado del Alto Tribunal. c) En cuanto al origen de la eleccin, se dice que corresponde al Congreso. Sin embargo, el proceso est rodeado de ciertas condiciones, que lo hacen interesante. Al efecto, se dice que la Cmara de Diputados solicitar a las instituciones, candidatos, entre los cuales seleccionar, por mayora calificada de las dos terceras partes de sus miembros, a un nmero de candidatos igual al triple de los que corresponde elegir. De entre ellos, el Senado, despus de una serie de audiencias pblicas, por mayora calificada de las dos terceras partes, har la eleccin final por doce aos. En la misma forma sern electos los suplentes por periodos de seis aos. Si la falta absoluta de un principal se produce en la segunda mitad del periodo se proceder a elegir un nuevo magistrado por un periodo de doce aos. d) Existe la prohibicin de la reeleccin de los magistrados. e) Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia slo podrn ser suspendidos o removidos por decisin del Senado de la Repblica, con la mayora absoluta de sus miembros, conforme a las causales y mediante el procedimiento previsto en la respectiva Ley Orgnica. f) Se crea la Sala Constitucional. g) Se propone la eliminacin del Consejo de la Judicatura, de manera que se otorga a la Corte Suprema de Justicia la potestad de: asegurar la independencia, eficiencia, decoro y buen funcionamiento de los Tribunales, as como garantizar a los jueces los beneficios de la carrera judicial. La Corte podr tambin acordar la reordenacin de los Tribunales y revisar los concursos para provisin y ascenso de los jueces, en los casos determinados por la Ley Orgnica . h) Se crea el Consejo de Administracin Judicial integrado por 3 miembros, nombrados por concurso de mrito entre los jueces superiores, escogidos equilibradamente de diversas circunscripciones judiciales. Los miembros del Consejo de Administracin Judicial durarn tres aos en sus funciones y no pueden ser reelectos. i) Se proponen tambin los delegados judiciales en cada circunscripcin, los cuales sern designados por concurso de mrito, entre los jueces superiores por la Corte Suprema de Justicia. Su actividad fundamental se orienta a administrar el presupuesto asignado al Poder Judicial bajo las instrucciones de la Corte Suprema de Justicia. En esta forma creemos haber trazado lineamientos generales sobre los aspectos fundamentales que derivan del epgrafe.
BASES CONSTITUCIONALES ACTUALES DEL SISTEMA REPRESENTATIVO MEXICANO Jos Luis LPEZ CHAVARRA
SUMARIO: I. La reforma del sistema poltico mexicano. II. Los desafos del derecho constitucional en los umbrales de siglo. III. Esquema exegtico. IV. Evolucin de los principios electorales del sistema representativo mexicano. V. Desarrollo electoral del Senado mexicano.
I. LA REFORMA DEL SISTEMA POLTICO MEXICANO Resulta indudable que el funcionamiento del sistema poltico en Mxico se ha basado en el poder presidencial y la presencia de un partido poltico predominante (PRI), los cuales durante dcadas han impreso los perfiles que han definido a la democracia del pas. Desde nuestra particular perspectiva la dinmica impuesta por dichas instituciones en la construccin del actual modelo poltico, ha generado nuevos contextos en los cuales se habrn de desarrollar las luchas electorales y la forma en que se habr de ejercer el poder poltico, que paradjicamente implica para el gobierno y su propio partido graves dificultades para ajustarse a las nuevas circunstancias por ellos mismos generadas. De esta manera, y aunque resulte contradictorio son los propios acontecimientos de tipo social, jurdico, poltico y econmico ocurridos en los ltimos aos en el pas, los que han reflejado inconformidad con el diseo de las estructuras polticas construidas, y tambin reclamado los ajustes necesarios que permitan corregir los fallos en que hemos incurrido . Sin pretender agotar los diversos factores que han obligado el ajuste de las estructuras polticas, podemos destacar: el surgimiento y desarrollo de grupos emergentes de la llamada sociedad civil , que aglutinados en los llamados organismos no gubernamentales (ONGS), han puesto en tela de juicio la eficacia de las instituciones tuteladas por el Estado; la tarea de los medios de comunicacin en la formacin de la cultura poltica de la sociedad; el fortalecimiento y la organizacin de algunos partidos polticos de oposicin; el
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resquebrajamiento del modelo corporativista que por aos asegur el triunfo del partido en el poder; el acceso a una economa comunitaria con Estados Unidos de Amrica y Canad; hechos violentos como la rebelin indgena en Chiapas y los asesinatos de destacados miembros del partido en el poder; las reformas constitucionales y legales que han reconocido personalidad jurdica a la iglesia, privatizado la poltica agraria y establecido nuevas reglas electorales. Las dificultades y retos a los que se enfrenta el pas ha provocado que los medios de comunicacin, la clase poltica, los acadmicos, y los ciudadanos en general, se cuestionen respecto al futuro que nos espera, con actitudes que van desde un gran optimismo por la esperanza de una transicin democrtica, hasta un profundo pesimismo, sabedores de las dificultades que implicara el cambio. Como ya en otra oportunidad hemos sealado, compartimos la idea de que el sistema poltico mexicano tiene que cambiar, tanto para lograr mayor equidad en las luchas electorales, como para generar las condiciones que permita brindar las mismas oportunidades de progreso para todos. Tambin para que siente las bases para un mejor respeto a la dignidad e integridad de las personas, si dichos propsitos no se cumplen es tan slo demagogia que en realidad encubre el rostro del autoritarismo. II. LOS DESAFOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
EN LOS UMBRALES DE SIGLO
Es en la adecuacin normativa a la realidad social en donde se presenta uno de los grandes retos para el derecho constitucional, para que con nuevas frmulas y nuevos mecanismos pueda lograr mejores estilos de existencia poltica. Dicha exigencia resulta insoslayable, sobre todo cuando observamos que diversos de sus principios e instituciones por ella tutelados, reclaman nuevos replanteamientos, cual es el caso de: la nocin de soberana, la defensa de los derechos humanos, la participacin poltica, la divisin de poderes, el sistema representativo, por sealar algunos. Dicho objetivo, sin embargo no resulta tarea sencilla cuando por diversas circunstancias varias de sus instituciones han sido desnaturalizadas del propsito que las inspir, de tal suerte que antes de iniciar cualquier tipo de reflexin nos encontramos con la problemtica de tener que recobrar las motivaciones que le dieron origen. En este contexto de confusin en el que la identidad conceptual en el derecho constitucional ha sufrido gran deterioro, se abre otro gran reto para
BASES CONSTITUCIONALES DEL SISTEMA REPRESENTATIVO
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nuestra disciplina, la de retomar la direccin hacia valores como la libertad, la seguridad, la justicia, la igualdad, los cuales hasta nuestros das la redaccin formal no ha podido alcanzar. En el caso del Estado mexicano como podremos observar se han realizado diversas reformas constitucionales por alcanzar los propsitos ya referidos, en ciertos aspectos hemos avanzado, pero en otros las cosas siguen igual. En aquello que no ha funcionado bien han contribuido muy diversos factores, que va desde la ausencia de voluntad poltica para que en realidad las cosas se corrijan, defectos en la tcnica legislativa, el desdn de la ciudadana por participar en las cosas pblicas, sin olvidar la actitud nefasta de algunos partidos polticos, quienes sistemticamente y de antemano descalifican toda reforma aprobada, no importndoles recurrir a falsos planteamientos que slo confunden a la ciudadana. Con este tipo de actitudes no se puede contribuir al desarrollo democrtico del pas, por el contrario lo han retrasado. Es en este contexto donde cobra especial importancia devolver la credibilidad y justo sentido a las instituciones y principios enarboladas por el derecho constitucional. III. ESQUEMA EXEGTICO Como juristas nos interesa examinar, apoyados en la metodologa que nos proporciona el derecho constitucional, las bases constitucionales y legales de la democracia mexicana, a fin de valorar en su exacta dimensin cules de los propsitos que motivaron su creacin han podido realizarse, tambin resaltar aquellas fallas que no han podido corregirse, y cules a nuestro juicio podran ser las posibles soluciones. En esta ocasin slo nos referiremos a la evolucin de los principios electorales del sistema representativo mexicano. IV. EVOLUCIN DE LOS PRINCIPIOS ELECTORALES DEL SISTEMA
REPRESENTATIVO MEXICANO
De las diversas reformas constitucionales y legales llevadas a cabo en los ltimos aos, destaca la constante modificacin a las bases electorales del sistema representativo mexicano, en el que el propsito fundamental ha sido lograr que la asignacin de los cargos en disputa sea ms justa y equitativa,
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es decir, que ninguno de los partidos polticos apoyados en frmulas electorales se vea favorecido con posiciones que la voluntad popular no les otorg. No es el momento de elucidar las causales que han motivado que el sistema electoral se transforme para permitir una representacin poltica ms equilibrada y plural, baste por el momento sealar que en toda democracia, la determinacin para adoptar tal o cual sistema electoral y el ritmo de su evolucin se ve influida por muy diversos factores, entre los que podemos sealar: su particular idea de justicia electoral; la presin ejercida por las fuerzas polticas; el sistema de partidos existente, entre otros. Cabe destacar, que un sistema electoral no es en s mismo mejor que otro, sino que cada uno de ellos ofrece ventajas e inconvenientes, el xito o fracaso depender de las particulares condiciones que presente la comunidad poltica al momento de llevarlo a la prctica. Tal aseveracin se comprueba cuando observamos que un sistema electoral que ha probado su eficacia en determinada sociedad, no ha sido la solucin en otra. A diferencia de varias democracias de Europa occidental en donde el debate por este tema parece haber sido agotado, en diversas latitudes de Latinoamrica por el contrario, esta cuestin sigue candente, lo que refleja los particulares modos de entender la vida electoral. En el caso de nuestro pas el desarrollo del sistema electoral a lo largo del presente siglo, ha tenido la virtud de ir respondiendo a las nuevas necesidades que la realidad poltica ha ido generando, desde la estimulacin de un sistema representativo plural hasta la consagracin de reglas que garantizan (al menos en el plano formal), un equitativo reparto de los escaos en disputa. Este peculiar desarrollo del sistema electoral mexicano ha llevado a sealar al brillante jurista mexicano Diego Valads, que a lo largo de nuestra historia, hemos asumido como parte de nuestra vocacin existencial una actitud pragmtica para resolver a veces ms bien para diferir problemas.1 Esta particularidad que ha mostrado el sistema electoral mexicano no significa que el problema est solucionado, es claro que todava nos falta mucho por avanzar, pues an observamos en la realidad un gran desequilibrio representativo. Es cierto que la presencia de algunos partidos de oposicin ha llegado a ser significativa, pero el predominio hegemnico del partido en el poder sigue siendo incuestionable. La evolucin de las bases de integracin de la Cmara de Diputados y de la Cmara de Senadores han seguido ritmos y cauces diferentes, de ah que los examinemos separadamente.
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Constitucin y poltica, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1994, p. 81.
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1. De la original carta constitucional de 1917 a la creacin de los llamados diputados de partido El original texto queretano dispuso solamente que la eleccin de los representantes populares se realizara en forma directa y en los trminos que sealara la legislacin electoral. Con dicha disposicin se termin con la acostumbrada forma indirecta de eleccin, que ya desde mediados del pasado siglo don Francisco Zarco haba criticado: extraa que la comisin, que tan celosa se ha mostrado de la perfecta aplicacin de las teoras democrticas recurriendo siempre al pueblo, conserve todava la eleccin indirecta, que nunca es ni puede ser el medio verdadero de conocer la opinin pblica .2 Cabe sealar, sin embargo, que no todo fue nuevo as se conserv como herencia decimonnica el escrutinio de mayora relativa, y por mucho tiempo el principio de que por un determinado nmero poblacional se elegira un diputado.3 Podemos sealar que el original sistema electoral asentado se redujo a la simple frmula: obtiene el triunfo aquel candidato que mayor nmero de votos hubiese alcanzado en el distrito electoral correspondiente. Dicho sistema electoral se conserv inalterado hasta los primeros aos de la dcada de los sesentas, lo cual sumado al raqutico sistema pluripartidista provoc que la Cmara de Diputados se integrara con la presencia hegemnica de un slo partido poltico (PRI). Esta realidad poltica desnaturaliz la funcin de la Cmara de Diputados, pues al no existir distintas fuerzas polticas no se podan producir verdaderos debates entre los miembros de un mismo partido. Tambin impidi que esta cmara fuera un autntico rgano de control de las acciones del Poder Ejecutivo, pues desde siempre tambin han pertenecido al mismo partido. El hermetismo electoral descrito ha llevado a sealar a Diego Valads, que fue advertido como un potencial riesgo de desestabilizacin, sobre todo si se recuerda que en la dcada de los cincuentas se produjeron enconadas manifestaciones de inconformidad desde posiciones de izquierda.4
Obtenido de la obra Derechos del pueblo mexicano, Mxico, Porra, vol. VI, 1985, pp. 54-23. As originalmente se seal que se elegira un diputado por cada sesenta mil habitantes o por una fraccin que pasara de veinte mil. Posteriores reformas constitucionales (1928, 1942, 1951, 1960 y 1972) actualizaron la representacin hasta llegar a un diputado por cada 250 mil habitantes o fraccin que excediera de 125 mil, al respecto vase Chuayffet Chemor, Emilio, El sistema representativo mexicano en la Constitucin de 1917 , Estudios jurdicos en torno a la Constitucin mexicana de 1917 en su septuagsimo quinto aniversario, Mxico, UNAM, 1992, p. 421. 4 Op. cit., p. 86.
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Este monopartidismo oblig al propio gobierno a modificar las reglas del sistema electoral a fin de que las fuerzas polticas de oposicin pudieran acreditar representantes, con esta medida le permitira mantener la legitimidad en el ejercicio de gobierno y la estabilidad en el pas. Si bien debe quedar claro que la decisin de alentar un abanico multipartidista obedeci ms bien a una actitud estatal paternalista, que a la presin generada por las propias organizaciones polticas de la oposicin. El mecanismo para lograr este propsito como es sabido fue la creacin de los llamados diputados de partido , mediante reforma constitucional5 en 1963, en la cual se dispuso que los partidos polticos que alcanzaran el 2.5% de la votacin nacional se les otorgaran cinco de dichos diputados, y por cada .5% adicional que obtuvieran tendran derecho a un representante ms, fijndose como mximo veinte diputaciones a los que podran aspirar (artculo 54, fraccin I). Aquellos partidos que alcanzaran veinte curules por la votacin individual mayoritaria no tendran derecho a diputados de partido (artculo 54, fraccin II). Los diputados de partido se nombraban por riguroso orden mayoritario segn el porcentaje de votos que lograran en relacin con los otros candidatos del mismo partido. Gozaban de la misma categora e iguales derechos y obligaciones que los diputados de mayora. (artculo 54, fracciones III y V) Cabe sealar que la dbil presencia de las fuerzas opositoras oblig a las autoridades estatales6 en 1972, a reducir a 1.5% el porcentaje de votacin requerido, dado que la experiencia haba demostrado lo difcil que resultaba para ellas alcanzar el porcentaje originalmente establecido, lo que inclusive haba llevado en una interpretacin poltica a que en las elecciones federales celebradas en 1964, 1967 y 1970, que varios partidos polticos que no alcanzaron el porcentaje de votacin nacional exigido, de todas formas se les asignasen diputados de partido . Este desarrollo del rgimen de partidos mexicano ha llevado a sealar con acierto a Paoli Bolio, que si algunas fuerzas polticas subsistan era porque el gobierno las sostena y utilizaba para sus fines.7 Tambin con el propsito de mejorar el espritu de la reforma electoral de 1963 se decidi ampliar a veinticinco el nmero de diputados de partido que cada organizacin partidista poda obtener.
Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 22 de junio de 1963. Reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de febrero de 1972. Vase Paoli Bolio, Francisco Jos, Legislacin electoral y proceso poltico: 1917-1982 , Las elecciones en Mxico. Evolucin y perspectivas, Mxico, Siglo XXI, p. 152.
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No podemos dejar de mencionar en el perodo que se comenta, las importantes reformas constitucionales que incidieron en la forma de integracin del rgano legislativo que nos ocupa: desde 1933 se suprimi la posibilidad de reeleccin de los legisladores (propietarios) para el perodo inmediato as como se ampli la duracin del cargo de los mismos, que en el caso de los diputados pas de dos a tres aos; en 1953 se consagr a nivel nacional el voto a la mujer;8 y en 1972 se redujo la edad, para aspirar al cargo de representante popular de 25 a 21 aos. 2. La incorporacin del sistema mixto predominantemente mayoritario con elementos de representacin proporcional Resulta innecesario examinar las difciles circunstancias sociales, econmicas y polticas existentes en el pas a mediados de la dcada de los setentas, que obligaron al gobierno del licenciado Lpez Portillo llevar a la prctica importantes reformas constitucionales y legales que le permitieran superarlas, puesto que existen estupendos trabajos al respecto.9 A lo que nuestro objeto de estudio interesa, es destacar en este proceso de cambio conocido como Reforma poltica , las modificaciones efectuadas al sistema representativo. En primer trmino destaca la creacin de un nuevo sistema electoral que abandon la figura de los diputados de partido , as como la ampliacin del nmero de miembros que conformaran la Cmara de Diputados. En efecto mediante la reforma constitucional de 1977,10 el nuevo sistema electoral aprobado combin los principios del sistema de mayora relativa y los de representacin proporcional, es decir, se establecieron dos vas diferentes para elegir a los representantes populares. De acuerdo a la primera va se conserv el principio de que ganar la contienda aquel candidato que obtenga el mayor nmero de votos en el distrito electoral correspondiente, aunque destaca como novedad la cuantificacin de legisladores que se elegiran por este sistema de mayora relativa (300 diputados) (artculo 53). Como lo seal la propia iniciativa de reforma constitucional la supresin del factor demogrfico como elemento determinante de la divisin territorial
8 Hay que recordar que en 1947 el voto femenino haba sido reconocido en el texto constitucional, pero constreido a las elecciones municipales. 9 Al respecto puede consultarse Carpizo, Jorge, La reforma poltica mexicana de 1977 en Estudios constitucionales, Mxico, UNAM, 1980, pp. 343-396; Tena Ramrez, Felipe, La reforma poltica de 1977 , Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1984, pp. 583-643 . 10 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 6 de diciembre de 1977.
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electoral, evitaba las frecuentes reformas al texto constitucional a que obliga el sistema constitucional en funcin del crecimiento poblacional.11 Por otra parte, con ello se increment considerablemente la integracin de la cmara de diputados, baste recordar que hasta esos momentos el pas contaba tan slo con 196 distritos electorales uninominales. Por la segunda va, es decir siguiendo los mecanismos de la representacin proporcional se dispuso que los partidos polticos podran obtener, hasta 100 diputaciones. Cabe resaltar que al examinar las diversas reglas que tendran que cubrir las diferentes organizaciones partidistas para gozar de los beneficios que otorg este sistema, reflejan una actitud extremadamente cautelosa del partido en el poder (PRI). En el sentido, de que las frmulas electorales establecidas aseguraban que no perdera por ningn motivo el control mayoritario de la cmara, y que la asignacin de los curules de representacin proporcional ms que abrir espacios democrticos, en realidad representaron una medida que le permitira seguir legitimando las acciones de gobierno.12 Veamos su contenido, para tener derecho a la asignacin de diputados por el principio de representacin proporcional el partido poltico debera alcanzar el 1.5 % del total de la votacin emitida en todas las circunscripciones (el pas poda dividirse hasta 5 circunscripciones plurinominales, segn lo determinara la Comisin Federal Electoral), adems no haber obtenido 60 o ms diputados de mayora simple (artculo 54, fracciones II, III). Si dos o ms partidos obtenan en su conjunto 90 o ms constancias de mayora, slo se repartiran el 50% de las listas regionales, lo que refleja a todas luces el acceso controlado de las minoras (artculo 54, fraccin IV). Tambin se exige que los partidos polticos participen con candidaturas en por lo menos la tercera parte de los 300 distritos uninominales, as como que presenten listas completas de candidatos en el sistema de representacin proporcional, permitindose que un determinado nmero de candidatos (que determinara la Comisin Federal Electoral), figuraran alternativamente en ambos sistemas. Es decir, que realizara campaa por el sistema de mayora relativa, y que aparecieran en las listas de candidatos de representacin proporcional (artculo 54, fraccin I).
11 Puede consultarse en Proceso legislativo de la reforma poltica y Ley de Organizaciones Polticas y Procesos Electorales, editado por la L Legislatura de la Cmara de Diputados, p. 3. 12 En un interesante estudio de Escamilla Hernndez, Jaime, Los lmites del sistema electoral en la integracin de la representacin nacional , Crtica Jurdica, Mxico, ao 3, nm. 4, 1986, pp. 171-180, analiza los problemas que para los partidos de oposicin reflej este sistema y los beneficios que para el partido en el poder represent el mismo.
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Para Escamilla Hernndez el sistema electoral aprobado slo asegur de manera permanente al PRI el dominio absoluto de la cmara, legitimar su triunfo electoral y fraccionar a la oposicin dentro de una zona limitada de hasta una cuarta parte de los escaos.13 3. Principios de integracin de la Cmara de Diputados en la llamada renovacin electoral La llamada renovacin electoral emprendida por el licenciado Miguel de la Madrid (1986), introdujo cambios en la integracin de la Cmara de Diputados, que podemos resumir: ampli el nmero de representantes populares y modific las reglas para la asignacin de los diputados de representacin proporcional. La reforma constitucional aprobada14 que fue acompaada de la expedicin de una nueva legislacin electoral (Cdigo Federal Electoral), conserv el sistema electoral mixto que hemos comentado, manteniendo los 300 distritos electorales uninominales existentes, pero aument el nmero de diputados electos segn el principio de representacin proporcional de 100 a 200, con lo cual a partir de entonces la cmara de diputados se conforma con 500 miembros (artculo 53). Las reglas para la asignacin de diputados por el sistema de representacin proporcional como hemos dicho se modificaron, caracterizndose por ser extremadamente complejas y por asegurar que una de las fuerzas polticas tendra la mayora en el congreso ( clusula de gobernabilidad ). Con las nuevas reglas electorales establecidas los partidos polticos para lograr el registro de sus listas regionales podan como ya lo sealaba la legislacin anterior, participar con candidatos a diputados por mayora relativa en por lo menos la tercera parte de los 300 distritos uninominales. Cumplido lo anterior para tener derecho a que le fueran atribuidos diputados por el principio de representacin proporcional debera obtener por lo menos el 1.5% del total de la votacin emitida para las listas regionales de las cinco circunscripciones plurinominales (artculo 54, fracciones I, II). Se agrega, siempre y cuando no hayan obtenido el 51% o ms de la votacin nacional efectiva y que su nmero de constancias de mayora relativa no represente un porcentaje del total de la cmara que supere o iguale su porcentaje de votos; o bien que habiendo obtenido menos del 51% de la votacin
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Idem, p. 175. Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 15 de abril de 1986.
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nacional efectiva su nmero de constancias de mayora relativa no sea igual o mayor a la mitad ms uno de los miembros de la cmara (artculo 54, fraccin II, incisos A y B). En el fondo lo que pretendi esta compleja redaccin fue evitar que alguna de las fuerzas polticas estuviera sobrerrepresentada. Los partidos polticos que tuvieran derecho a la asignacin de diputados por el principio de representacin proporcional, se sujetaran a las siguientes reglas: Si obtuviere el 51% o ms de la votacin nacional efectiva y el nmero de constancias de mayora relativa representan un porcentaje del total de la cmara inferior a su referido porcentaje de votos tendr derecho a participar en la distribucin de estos diputados hasta que la suma de diputados obtenidos por ambos principios represente el mismo porcentaje de votos (artculo 54, fraccin IV, inciso A). Ningn partido poltico tendra derecho a que le fueran reconocidos ms de 350 diputados, que representan el 70% de integracin total de la cmara, aun cuando hubiere obtenido un porcentaje de votos superior (artculo 54, fraccin IV, inciso B). Si ningn partido poltico obtuviere el 51% de la votacin nacional efectiva y ninguno alcanzara con sus constancias de mayora relativa la mitad ms uno de los miembros de la cmara, al partido con ms constancias de mayora le seran asignados diputados de representacin proporcional, hasta que alcanzara la mayora absoluta de la cmara (artculo 54, fraccin IV, inciso C). En el supuesto anterior y en caso de empate en el nmero de constancias, la mayora absoluta de la cmara, sera decidida en favor de aquel de los partidos empatados que hayan alcanzado la mayor votacin a nivel nacional en la eleccin de diputados por el principio de mayora relativa (artculo 54, fraccin IV, inciso D). a. Crtica a dicho sistema electoral Estos lineamientos provocaron que los diversos partidos polticos de oposicin resaltaran que las frmulas electorales aprobadas, beneficiaban exclusivamente al partido en el poder al privilegiar mediante la llamada clusula de gobernabilidad , que aunque el PRI obtuviera una baja votacin, por los mecanismos ya apuntados de todos modos obtendra la mayora en el congreso. Sobre el particular Ortiz Walls expres que:
el actual sistema electoral para integrar la cmara de diputados no es equitativo porque impide una representacin fincada en el peso especfico que otorga el
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voto ciudadano; adems de complicado en su aplicacin propicia vicios y genera errores que no deben subsistir.15
Su idea parta de que el sistema electoral entonces vigente estableca estancos. Una especie de bipartidismo que aparenta fijar tope a la mayora, y en la realidad sujeta a las minoras, para impedir que puedan convertirse en mayoras.16 4. Los actuales lineamientos constitucionales y sus implicaciones En la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 6 de abril de 1990 aument el nmero de candidaturas por mayora relativa (de 100 a 200) que los partidos polticos deben de acreditar para poder as registrar sus listas regionales. Con esta medida creemos potenciar la lucha partidista al obligar a las distintas fuerzas polticas que participen de manera ms activa en el proceso electoral, es decir, que no se conformen con recibir las posiciones que les otorga el sistema de representacin proporcional. Aunque en la prctica complicar a los partidos pequeos cubrir el nuevo nmero de registros exigido, claro estamos pensando en candidaturas con elementos conocidos en el distrito electoral correspondiente. En la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 3 de septiembre de 1993, modific notablemente las reglas para la integracin de la Cmara de Diputados contenidas en la anterior reforma citada, en los trminos que presentamos a continuacin: lo. Disminuye el nmero total de diputaciones que cada partido poltico puede obtener, por ambos sistemas (mayora y representacin proporcional), de 350 a 315. (artculo 54, fraccin IV). 2o. Elimina la llamada clusula de gobernabilidad , establecindose nuevos mecanismos que garantizan mayor equilibrio representativo entre las distintas organizaciones partidistas, as el partido poltico que haya obtenido ms del 60% de la votacin nacional emitida, tendr derecho a que se le asignen diputados de representacin proporcional, hasta que el nmero de diputados por ambos principios sea igual a su porcentaje de votacin nacional emitida sin rebasar el lmite sealado anteriormente (artculo 54, fraccin V).
15 En la Integracin de la representacin poltica , Renovacin poltica. Audiencias pblicas de consulta, Mxico, Talleres Grficos de la Nacin, 1986, p. 92. 16 Ibidem.
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3o. Ningn partido poltico que haya obtenido el 60% o menos de la votacin nacional emitida podr contar con ms de 300 diputados por ambos principios (artculo 54, fraccin VI). Estos lineamientos electorales sin lugar a dudas imprimirn importantes transformaciones en la actuacin hasta ahora desempeada por la Cmara de Diputados, que incidirn en mltiples aspectos del proceso legislativo y de la vida poltica mexicana, entre los que podemos sealar: La aprobacin de todos aquellos asuntos en los cuales la Constitucin exige una votacin calificada (2/3 partes de los diputados presentes, porcentaje que anteriormente poda contar una de las fuerzas polticas), con la nueva regulacin resulta imposible, por lo que se requerir en lo futuro del acuerdo, negociacin y consenso de los otros partidos polticos. El mejor equilibrio representativo garantizado a los partidos polticos esfuma definitivamente los tiempos de la aprobacin mayoritaria de las decisiones por un slo partido. La nueva integracin en la Cmara de Diputados provocar que los partidos polticos eleven el debate y la discusin de las sesiones a fin de convencer al adversario y a la opinin pblica, respecto de la decisin o acuerdo que pretenden se lleve a cabo. Que con este espacio de pluralidad poltica se asuma en realidad, la funcin de equilibrio y de control de los actos del Ejecutivo. V. DESARROLLO ELECTORAL DEL SENADO MEXICANO 1. Breves consideraciones El desarrollo electoral del Senado mexicano a diferencia de la Cmara de Diputados lamentablemente por mucho tiempo se caracteriz, por su carcter inmutable, es decir, se despreocup por ensayar nuevas frmulas que permitieran el acceso a las diversas fuerzas polticas. Este hecho provoc que slo una ellas (PRI), se adueara de este rgano legislativo. La presencia monopartidista en el Senado a lo largo de los aos desnaturaliz su papel asignado en el texto constitucional, pues en la prctica no ha sido el rgano de control y de equilibrio en el ejercicio del poder pblico que todos desearamos. Tampoco ha sabido responder adecuadamente en las dems funciones conferidas: en la tarea legislativa es muy conocido el pobre debate en ella presentado; la actitud sumisa en la aprobacin de los nombramientos de diversos funcionarios propuestos por el Ejecutivo federal; y su mnima influencia en el diseo de la poltica internacional presentada a su consideracin.
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La falta de voluntad poltica durante mucho tiempo para modificar su sistema electoral, obedeci tal vez, a una interpretacin errnea del significado que esta cmara representa en el sistema federal, y a lo inconveniente para el propio partido en el poder de modificar las reglas con las cuales tendra que compartir un espacio poltico considerado de su propiedad. Si omitiramos la ltima reforma constitucional aprobada17 la cual ampli la conformacin del Senado y consagr un nuevo sistema electoral, lo que sin lugar a dudas imprimir un nuevo dinamismo en su actuacin, podemos afirmar que las anteriores reformas realizadas no ofrecieron de manera sustancial signo de progreso alguno. Del original texto constitucional que consagr que la duracin del periodo fuera de cuatro aos, en 1933 se ampli a seis aos. En esa misma fecha, tambin se prohibi la reeleccin para el periodo inmediato. A inicios de la dcada de los setentas se redujo la edad para aspirar a la senadura (de 35 a 30 aos), y en relacin al mecanismo de renovacin de manera pendular se han ensayado dos sistemas: lo. el asentado originalmente que consisti en que esta cmara se renovara parcialmente a la mitad del periodo; 2 el consagrado mediante reforma constitucional de 1933, que estableci que la renovacin sera total cada seis aos. En 1986 solamente se regresa al sistema original (renovacin de la mitad de la cmara a mediados del periodo), finalmente en la reforma constitucional realizada en 1993 decidi abandonar este sistema para determinar que mejor la renovacin sea total. Como puede observarse, salvo la poca seriedad para la adopcin de tal o cual sistema de renovacin, ningn avance electoral es digno de destacarse. 2. Argumentos para que se realizara la reforma poltica en el Senado Sin lugar a dudas, el factor que impidi la presencia de otras corrientes polticas y con ello el anquilosamiento de este rgano legislativo, fue mantener por largo tiempo el sistema electoral de mayora simple, que combinado al sistema de partido hegemnico existente en el pas, provoc que slo uno de ellos se acostumbrara a que sus candidatos fueran los que accedieran al Senado. Esta desafortunada realidad poltica llev a diversos tratadistas, polticos y acadmicos a manifestar su inconformidad con la permanencia en los originales trminos del sistema electoral, en su momento Rodrguez Lozano, en
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La del 3 de septiembre de 1993.
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un interesante artculo destac la impostergable necesidad de incorporar el pluripartidismo al Senado.18 El autor en cita despus de realizar un seguimiento histrico de la institucin senatorial llega a la conclusin de que su propuesta no socavara la institucin federal; que el Senado no era consubstancial al federalismo mexicano y que la doctrina mexicana para solucionar necesidades polticas propias, se haba apartado de los principios clsicos del Senado federal norteamericano y que por lo mismo, los senadores ya no representan a las entidades federativas, sino al igual que los diputados representan a la nacin. Por su parte, el maestro Jess Orozco en su oportunidad manifest que no exista inconveniente terico ni jurdico alguno para que en la Cmara de Senadores se adoptase el principio de representacin proporcional, toda vez que su adopcin contribuira a enriquecer el debate poltico nacional y a obtener una mayor participacin de los partidos minoritarios en la direccin poltica general.19 En este mismo sentido Hernndez Martnez y Arrieta Silva, expresaron la necesidad de reformar el texto constitucional, a fin de que se determine que la Cmara de Senadores se compondra de dos miembros por cada Estado, electos directamente segn el principio de mayora relativa y adems con los senadores que en esa misma fecha fueran electos segn el principio de representacin proporcional mediante el sistema de listas regionales votadas en circunscripciones plurinominales, sin perjuicio de la reforma que requieran las disposiciones legales conexas.20 Finalmente, cabe sealar que en el foro de consulta popular realizado por la propia cmara de senadores a lo largo de 1985, se analiz la posibilidad de apertura pluripartidista, y se concluy: Un Senado pluripartidista contribuira al desarrollo democrtico de Mxico. La democratizacin integral del pas requiere que todas las voces, todos los intereses, todas las opciones, todas las corrientes se encuentren representadas. Al participar en los debates de la cmara de senadores, la oposicin dara mayor vida a la actividad propia de la cmara y ms capacidad para la solucin de los problemas que aquejan a la sociedad.
18 En Rodrguez Lozano, Amador, La reforma poltica en el Senado: una propuesta , Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 50, mayo-agosto, Mxico, UNAM, 1984. 19 Vase Orozco Enrquez, Jess, Integracin de la representacin poltica , Renovacin poltica. Audiencias pblicas de consulta, Mxico, Talleres Grficos de la Nacin, 1986, pp. 113-114. 20 Cfr., Hernndez Martnez, Abel, y Arrieta Silva, Enrique, La representacin proporcional en la Cmara de Senadores , Revista del Supremo Tribunal de Justicia de Durango, Mxico, abril-septiembre de 1986, p. 185.
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La participacin de los partidos minoritarios no afectara la organizacin federal, por cuanto se buscaran frmulas para la representacin igualitaria por estados.21 3. Antecedentes legislativos inmediatos En el contexto de reforma electoral realizada a inicios del periodo de gobierno del licenciado Salinas de Gortari, varios de los partidos polticos presentaron sus iniciativas de reforma constitucional y legal, que a su juicio consideraron deberan orientar la nueva integracin de la cmara de senadores. Cabe sealar que aunque en este momento ninguna de las iniciativas presentadas prosper, sentaron las bases para que slo unos aos despus constituyeran el marco de referencia para llevar a cabo la reforma constitucional vigente. De esta manera, en la iniciativa de reforma constitucional del PRI presentada a la Cmara de Diputados el 14 de agosto de 1989, propusieron la adopcin de un sistema mixto en el que rigieran a plenitud los principios mayoritario y de representacin proporcional.22 La intencin de los legisladores pristas fue modificar el artculo 56, para establecer que la Cmara de Senadores se integrara por 128 miembros, de los cuales noventa y seis seran electos segn el principio de mayora relativa (tres por cada estado y tres por el Distrito Federal), y treinta dos que seran electos segn el principio de representacin proporcional, mediante el sistema de listas nacionales, votadas en una circunscripcin plurinominal.23 Propusieron que todo partido poltico para poder participar en la asignacin de escaos por representacin proporcional, debera acreditar que participa con candidatos a senadores en por lo menos veintin entidades federativas. Determinan como barrera mnima para tener derecho a la asignacin de escaos de representacin proporcional, el 1.5% de la votacin emitida para todas las listas regionales. Finalmente definen los mtodos para la atribucin de los senadores de representacin proporcional.24 El PAN por su parte haba manifestado la idea de que el Senado debiera integrarse por seis miembros por cada entidad federativa, electos tres por el
En El Senado mexicano, Mxico, Senado de la Repblica, vol. III, pp. XLIII y ss. Dicha iniciativa puede consultarse en la obra de Serrano Migalln, Fernando, Legislacin electoral mexicana. Gnesis e integracin, Mxico, Porra, 1991, pp. 96-99. 23 Ibidem. 24 Ibidem.
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sistema de mayora relativa y tres por el de representacin de minoras, renovndose la cmara por mitad cada tres aos.25 El PARM aunque apoy el sistema mixto de integracin encamina su propuesta en el sentido de que la cmara de senadores se debera integrar por dos miembros electos por mayora relativa y uno de representacin proporcional en cada entidad federativa; se renovara en su totalidad cada tres aos y ningn partido poltico tendra ms de siete senadores de representacin proporcional.26 El PFCRN apoy la postura de que el senado se integrara por tres miembros por cada estado, aunque sugiere que todos los miembros fueran electos segn el principio de representacin proporcional.27 No falt posturas como la sostenida por el PPS quien se inclin por la desaparicin de este rgano legislativo, en su oportunidad Cuauhtmoc Amezcua Dromundo apoy el criterio de modificar el texto constitucional para establecer un Congreso unicameral, desapareciendo la Cmara de senadores, pues correspondi a otra etapa del proceso de desarrollo histrico de nuestro pas, que hace mucho dej de tener razn de existir y que conserva, a semejanza de las ruinas arqueolgicas, slo como una pieza de museo, como la muestra de algo que tal vez en el pasado tuvo vida y fue en otra poca de alguna utilidad.28 Como puede desprenderse a la luz de estas propuestas fueron muchas las frmulas electorales presentadas, afortunadamente slo tuvieron que esperar algunos aos para que se llevaran a la prctica, y cuyos lineamientos vigentes ocuparn las siguientes lneas. 4. Lineamientos electorales vigentes de la Cmara de Senadores En efecto mediante reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 3 de septiembre de 1993, dispone que para integrar la Cmara de Senadores, en cada estado y el Distrito Federal se elegirn cuatro senadores, de los cuales tres sern electos segn el principio de votacin mayoritaria relativa y uno ser asignado a la primera minora. Para cada entidad federativa, los partidos polticos debern registrar una lista con tres frmulas de candidatos (artculo 56, prrafo I).
25 En iniciativa de reforma constitucional presentada a la Cmara de Diputados el 21 de diciembre de 1988. 26 En iniciativa presentada a la Cmara de Diputados el 14 de agosto de 1989. 27 Tambin en iniciativa presentada a la Cmara de Diputados el 14 de agosto de 1989. 28 En Integracin de la Representacin Poltica , Renovacin poltica. Audiencias pblicas de consulta, Mxico, Talleres Grficos de la Nacin, 1986, p. 46.
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La senadura de primera minora le ser asignada a la frmula de candidatos que encabece la lista del partido poltico que, por s mismo, haya ocupado el segundo lugar en nmero de votos en la entidad de que se trate (artculo 56, prrafo II). La cmara de senadores se renovar en su totalidad, en eleccin directa, cada seis aos. (artculo 56, prrafo III). A la luz de estos lineamientos se desprende que aunque se privilegia el sistema de mayora simple, la inclusin de la primera minora como frmula para permitir el acceso pluripartidista resulta positivo, pues en el peor de los casos, es decir, que siendo derrotados los partidos polticos de oposicin por el PRI obtendrn cuando menos treinta y dos senaduras, que representa un 25% del total de este rgano legislativo. Cabe sealar que con el restablecimiento del sistema de renovacin total cada sexenio, fue necesario que en artculo transitorio se estableciese el mecanismo para sustituir el sistema de renovacin por mitad cada tres aos, as en los comicios de agosto de 1994, se eligieron por cada estado y el Distrito Federal dos senadores de mayora relativa y uno de primera minora, que junto al senador en funciones electo segn el sistema de renovacin anterior cumplen con el nuevo mandato sealado en el texto constitucional. Es decir de manera excepcional en los comicios de agosto 1994 los partidos polticos registraron una lista con dos frmulas de candidatos. Como el senador en funciones electo segn el sistema anterior terminar su periodo en 1997, se precisa que en los comicios de ese ao se elegir slo un senador, segn el principio de mayora relativa, quien durar en funciones del lo. de noviembre de 1997 a la fecha en que concluya la legislatura en funciones. Para esta eleccin los partidos polticos debern registrar una lista con una frmula de candidatos en cada entidad federativa. Solo deseamos que la conformacin multipartidista venga a imponer un nuevo dinamismo en las tareas hasta ahora desarrolladas, as como que el debate y las nuevas reflexiones que se produzcan en esta cmara contribuyan en el desarrollo poltico, econmico y social que el federalismo mexicano tanto reclama.
A RECEPO DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM PELA CONSTITUIO PORTUGUESA. UM FENMENO DE CONJUGAO DE DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO CONSTITUCIONAL Jorge MIRANDA1
SUMARIO: I. Direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material. II. Do Estado liberal ao Estado social. III. A Constituio portuguesa actual e os direitos fundamentais. IV. Universalizao e internacionalizao dos direitos fundamentais. V. Valor jurdico-internacional da Declarao Universal dos Direitos do Homem. VI. A Declarao Universal dos Direitos do Homem como parte da Constituio formal portuguesa. VII. A interpretao e a integrao de harmonia com a Declarao Universal. VIII. A abertura a novos direitos fundamentais.
I. DIREITOS FUNDAMENTAIS EM SENTIDO FORMAL E DIREITOS

FUNDAMENTAIS EM SENTIDO MATERIAL
1. Por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as posies jurdicas subjectivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituio, seja na Constituio formal, seja na Constituio material - donde, direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material.2 Esta dupla noo pois os dois sentidos podem ou devem no coincidir pretende-se susceptvel de permitir o estudo de diversos sistemas jurdicos, sem escamotear a atinncia das concepes de direitos fundamentais com as ideias de Direito, os regimes polticos e as ideologias. Alm disso, recobre mltiplas categorias de direitos quanto titularidade, quanto ao objecto ou ao contedo e quanto estrutura e abrange verdadeiros e prprios direitos subjectivos, expectativas, pretenses e, porventura mesmo, interesses legtimos.
Professor catedrtico da Universidade de Lisboa e da Universidade Catlica Portuguesa. Seguimos o que escrevemos em A Constituo de 1976 - Formao, estructura, princpios fundamentais, Lisboa, 1978, pp. 302 e ss.; e em Manual de Direito Constitucional, IV, 2a ed., Coimbra, 1993, pp. 7 e ss.
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Mas ela implica necessariamente dois pressupostos ou duas balizas firmes. No h direitos fundamentais sem reconhecimento duma esfera prpria das pessoas, mais ou menos ampla, frente ao poder poltico; no h direitos fundamentais em Estado totalitrio ou, pelo menos, em totalitarismo integral. Em contrapartida, no h verdadeiros direitos fundamentais sem que as pessoas estejam em relao imediata com o poder, beneficiando de um estatuto comum e no separadas em razo dos grupos ou das condies a que pertenam; no h direitos fundamentais sem Estado ou, pelo menos, sem comunidade poltica integrada. A observao histrica comprova-o. 2. No custa apreender e acolher o conceito formal de direitos fundamentais. No custa apreend-lo e acolh-lo, face do sentido formal de Constituio. E, porque no se afigura justificado desprender a priori qualquer preceito da Constituio formal da Constituio material - visto que esse preceito, mesmo quando aparentemente sem relevncia constitucional, parte de um todo, passvel da interpretao que possa ou deva fazer-se na perspectiva do sistema e, se recebe o influxo de outras disposies e princpios, tambm conta para o sentido sistemtico que recai sobre outros preceitos e princpios3 deve ter-se por direito fundamental toda a posio jurdica subjectiva das pessoas enquanto consagrada na Lei Fundamental. Participante por via da Constituio formal da prpria Constituio material, tal posio jurdica subjectiva fica, s por estar inscrita na Constituio formal, dotada da proteco a esta ligada, nomeadamente quanto a garantia da constitucionalidade e a reviso. inconstitucional uma lei que a viole e s por reviso (seja qual for o sistema de reviso constitucional adoptado) pode ser eliminada ou ter o seu contedo essencial modificado. Ou seja: todos os direitos fundamentais em sentido formal so tambm direitos fundamentais em sentido material.4 Mas h direitos fundamentais em sentido material para alm deles. 3. J algumas dvidas podero suscitar-se acerca do conceito de direitos fundamentais em sentido material, por a sua neutralidade supor-se equivalente a um positivismo cego aos valores permanentes da pessoa humana e por a variao de concepes que toma em conta poder conduzir a um relativismo sem qualquer esteio seguro. Admitir que direitos fundamentais fossem em cada ordenamento aqueles direitos que a sua Constituio, expresso de certo e determinado regime poltico, como tais definisse seria o mesmo que admitir a no consagrao, a
A Constituio de 1976..., cit., p. 169. Algo diversamente, Andrade Vieira de, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pp. 78 e 81.
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consagrao insuficiente ou a violao reiterada de direitos como o direito vida, a liberdade de crenas ou a participao na vida pblica s porque de menor importncia ou desprezveis para um qualquer regime poltico; e a experincia, tanto da Europa dos anos 30 e 40 deste sculo como doutros continentes, a estaria a mostrar os perigos advenientes dessa maneira de ver as coisas. Julgamos no procedentes as dvidas e as objeces, por vrios motivos. Na verdade, precisamente por os direitos fundamentais poderem ser entendidos prima facie como direitos inerentes prpria noo de pessoa, como direitos bsicos da pessoa, como os direitos que constituem a base jurdica da vida humana no seu nvel actual de dignidade, como as bases principais da situao jurdica de cada pessoa,5 eles dependem das filosofias polticas, sociais e econmicas e das circunstncias de cada poca e lugar. No exclumos bem pelo contrrio o apelo ao Direito natural, o apelo ao valor e dignidade da pessoa humana, a direitos derivados da natureza do homem ou da natureza do Direito. Mas esse apelo no basta para dilucidar a problemtica constitucional dos direitos fundamentais, porquanto o mbito destes direitos vai muito para l da fundamentao prpria do Direito natural. Quer no sculo XIX quer, sobretudo, no sculo XX os direitos tidos como fundamentais so to latos e numerosos que no poderiam entroncar (ou entroncar directamente) todos na natureza e na dignidade da pessoa. Apenas alguns (ou o contedo essencial da maior parte deles) so impostos pelo Direito natural; no, decerto por importantes que sejam, e so o direito de antena (art. 40 da Constituio portuguesa) ou o direito de aco popular (art. 52, n 3) ou os direitos das comisses de trabalhadores (art. 54, n 5). Alis, com o conceito material de direitos fundamentais no se trata de direitos declarados, estabelecidos, atribudos pelo legislador constituinte, pura e simplesmente; trata-se tambm dos direitos resultantes da concepo de Constituio dominante, da ideia de Direito, do sentimento jurdico colectivo (conforme se entender, tendo em conta que estas expresses correspondem a correntes filosfico-jurdicas distintas). Ora, sendo assim, s muito difcil, seno impossivelmente, poder julgar-se que tal concepo, tal ideia ou tal sentimento no repouse num mnimo de respeito pela dignidade do homem concreto. O que significa que, ao cabo e ao resto, poder encontrar-se, na generalidade dos casos, com maior ou menor autenticidade, a proclamao de
5 Castro Mendes, Joo de, Direitos, liberdades e garantias - Alguns aspectos gerais, in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, I, Lisboa, 1977, p. 102.
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direitos postulados pelo Direito natural para quem o acolha e de vocao comum a todos os povos. De qualquer forma, quando, porm, tal concepo, tal ideia ou tal sentimento se traduza numa Constituio material pouco favorvel aos direitos das pessoas, compressora deles ou negadora de direitos que, noutras partes do mundo, ou que, luz de uma conscincia universal, deveriam ser reconhecidos, o que est em causa no o elenco dos direitos fundamentais em si; o que est em causa a deficincia dessa Constituio material em confronto com outras, o carcter do regime poltico correspondente, a situao de opresso ou alienao em que viva certo povo. Uma noo como a proposta, longe de indiferente realidade, permite, pois, submet-la a um juzo crtico. Situando os direitos fundamentais no contexto da Constituio material, permite aperceb-los luz dos princpios e dos factores de legitimidade de que dependem. 4. A distino de direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material remonta ao IX Aditamento (de 1791) Constituio dos Estados Unidos e encontra-se, expressa ou implcita, em diversas Constituies - entre as quais a portuguesa. Na verdade, l-se nesse Aditamento que a especificao de certos direitos pela Constituio no significa que fiquem excludos ou desprezados outros direitos at agora possudos pelo povo . E, segundo o art. 16, n 1, da actual Constituio de Portugal, os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras de direito internacional . Quer isto dizer que h (ou pode haver) normas de Direito ordinrio, interno e internacional, atributivas de direitos equiparados aos constantes de normas constitucionais.6 Debruando-se sobre o texto norte-americano, escreve Kelsen que ele consagra a doutrina dos direitos naturais: os autores da Constituio tero querido afirmar a existncia de direitos no expressos na Constituio, nem na ordem positiva. E, a seguir, explica, no seu jeito de raciocinar caracterstico, que o que isso traduz que os rgos de execuo do direito, especialmente os tribunais, podem estipular outros direitos, afinal indirectamente conferidos pela Constituio.7 Pois bem: pode acrescentar-se que, se indirectamente, a Constituio a norte-americana, como a portuguesa os prev porque adere a uma ordem de valores (ou ela prpria emcarna certos valores) que ultrapassam as disposies dependentes da capacidade ou da vontade do legislador constituinte;
6 Assim, tambm, Castro Mendes, op. cit., loc. cit., p. 10; Andrade, Vieira de, op. cit., pp. 76 e ss.; Gomes Canotilho, Direito constitucional, 5a ed., Coimbra, 1991, pp. 509 e 539-540. 7 General Theory of Law and State, Nova Iorque, 1961 (reimpr.), pp. 266-267.
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porque a enumerao constitucional, em vez de restringir, abre para outros direitos j existentes ou no que no ficam merc do poder poltico; porque, a par dos direitos fundamentais em sentido formal, se encontram, em relao constante, direitos fundamentais apenas em sentido material. II. DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO SOCIAL 1. Tal como o conceito de Constituio, o conceito de direitos fundamentais surge historicamente indissocivel da ideia de Direito liberal. Da que se carregue das duas caractersticas identificadoras da ordem liberal: a postura individualista abstracta, de (no dizer de Radbruch) um indivduo sem individualidade ; e o primado da liberdade, da segurana e da propriedade, complementadas pela resistncia opresso. Apesar de todos os direitos serem ou deverem ser (por coerncia) direitos de todos os cidados, alguns (maxime o sufrgio) so, no sculo XIX, denegados aos cidados que no possuam determinados requisitos econmicos; outros (v.g., a propriedade) aproveitam sobretudo aos que pertenam a certa classe; e outros ainda (o direito de associao, em particular de associao sindical) no sem dificuldade que so alcanados. Contrapostos aos direitos de liberdade so, nesse sculo e sobretudo no sculo XX, reivindicados, e sucessivamente obtidos, direitos econmicos, sociais e culturais: direitos econmicos como garantia da dignidade do trabalho, direitos sociais como garantia de segurana na necessidade, direitos culturais como exigncia de acesso educao e cultura e, em ltimo termo, de transformao da condio operria.8 2. A passagem para o Estado social ir reduzir ou mesmo eliminar o cunho classista que, por razes diferentes, ostentavam antes uma e outra categoria de direitos. A transio do governo representativo clssico para a democracia representativa9 ir reforar ou introduzir uma componente democrtica, que tender a fazer da liberdade tanto uma liberdade-autonomia como uma liberdade-participao (fechando-se, assim, o ciclo correspondente contraposio de Benjamin Constant entre liberdades dos antigos e liberdade dos modernos). Por um lado, no s os direitos polticos so paulatinamente estendidos at se chegar ao sufrgio universal como os direitos econmicos, sociais e cultu8 No sculo XIX h textos constitucionais precursores da atribuio destes direitos: a Constituio francesa de 1848 (prembulo e art. 23) e, de certa maneira, mais modestamente, a Constituio portuguesa de 1822 (arts. 237, 238 e 240). E at j a Constituio francesa de 1793 falava em socorros pblicos (art. 21). 9 V. A Constituio de 1976, cit., pp. 359 e ss.
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rais, ou a maior parte deles, vm a interessar sectores crescentes da sociedade. Por outro lado, o modo como se adquirem, em regime poltico pluralista, alguns dos direitos econmicos, sociais e culturais a partir do exerccio da liberdade sindical, da formao de partidos, da greve e do sufrgio mostra que os direitos de liberdade se no esgotam no mero jogo de classes dominantes.10 3. Fala-se, por vezes, em trs geraes de direitos fundamentais: a dos direitos de liberdade; a dos direitos sociais; e a de novos ou novssimos direitos, como os direitos ecolgicos, os direitos dos povos autodeterminao e aos recursos naturais, o direito ao desenvolvimento e o direito paz.11 Conquanto esta tricotomia seja exacta de um prisma de localizao cronolgica do aparecimento destes ou daqueles direitos, j no plano conceitual no parece justificar-se: o direito ao ambiente enquanto direito, e no enquanto interesse difuso releva dos direitos sociais e, em parte ainda, dos prprios direitos de liberdade; e os direitos dos povos no podem, de modo algum, ser confundidos com direitos fundamentais (at porque, nos ltimos trinta anos, houve regimes polticos que as invocaram precisamente para esmagar direitos fundamentais). 4. Independentemente das profundas divergncias que se sabe hoje existirem no domnio dos direitos fundamentais, ressaltam algumas tendncias comuns:
A diversificao do catlogo, muito para l das declaraes clssicas; A acentuao da dimenso objectiva dos direitos, como princpios bsi-
cos da ordem jurdica, sejam eles quais forem; A considerao do homem situado, traduzida na relevncia dos grupos e das pessoas colectivas e na conexo com garantias institucionais;
10 Sobre esta evoluo, cfr. por exemplo, Passerin DEntrves, La dottrina dello Stato, 2 ed., Turim, 1967, pp. 281 e ss.; Miranda, Jorge, Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968, pp. 70 e ss.; Van Impe, Herman, Le droits conomiques et sociaux constituent-ils une catgorie spcifique de liberts publiques?, in Perspectivas del derecho pblico en la segunda mitad del siglo XX - Homenaje a Enrique Sayagues-Laso, obra colectiva, III, Madrid, 1969, pp. 41 e ss.; Forsthoff, Ernst, Der Staat der Industriegesellschafr, trad. castelhana El Estado de la sociedad industrial, Madrid, 1975, pp. 249 e ss.; Moreira, Vital, A ordem jurdica do capitalismo, Coimbra, 1973, pp. 145 e ss.; Ferreira, Amncio, A conquista dos direitos sociais, in Fronteira, n 5, janeiro-maro de 1979, pp. 83 e ss.; Benavide, Paulo, Do Estado liberal ao Estado social, 4 ed., Rio de Janeiro, 1980, pp. 231 e ss.; Vilas Noguiera, Jos, Igualdade juridica y desigualdad economica en el Estado capitalista: los derechos sociales, in Revista de Estudios Politicos, n 14, maro-abril de 1980, pp. 11 e ss.; Marcou, Grard, Reflxions sur lorigine et levolution des droits de lhomme, in Service Public et Liberts - Mlanges offerts au Professeur Robert-douard Charlier, Pars, 1981, pp. 635 e ss.; The Development of Welfare States in Europe and America, obra colectiva, ed. por Peter Flora e Arnold J. Heidenheimer, Novo Brunsvique e Londres, 1984; Abendroth, Wolfgang, Ernst Forsthoff e Karl Doehring, El Estado social, trad., Madrid, 1986; Novais, Jorge, Contributo para uma teoria do Estado de Direito, Coimbra, 1987, pp. 213 e ss. 11 Cfr., por todos, Prez Luo, Las generaciones de derechos humanos, in Revista del Centro de Estudios Constitucionales, set.-out. de 1991, pp. 203 e ss.
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O reconhecimento de um contedo positivo, inclusive nos direitos de
liberdade; A interferncia no apenas do legislador mas tambm da Administrao na concretizao e na efectivao dos direitos; A complexidade de processos e de tcnicas de regulamentao; A produo de efeitos no apenas verticais (frente ao Estado) mas tambm horizontais (em relao a particulares); O desenvolvimento dos meios de garantia e a sua ligao aos sistemas de fiscalizao da constitucionalidade e da legalidade. III. A CONSTITUIO PORTUGUESA ACTUAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. O processo que havia de conduzir actual Constituio portuguesa a de 197612 partiu da ideia de Direito invocada pela revoluo de 25 de Abril de 1974, que derrubou o regime autoritrio-corporativo vigente desde 1926. Essa ideia de Direito revelou-se claramente nas proclamaes e nos primeiros actos concretos do poder revolucionrio (a libertao dos presos polticos, o regresso dos exilados, o desaparecimento da censura, o feriado do 1
12 Sobre a Constituio de 1976, numa viso jurdica ou parajurdica, v. os escritos bastante diversos de Miranda, Jorge, introduo a As Constituies Portuguesas, Lisboa, 1976, e A Constituio de 1976 Funo, estrutura, princpios fundamentais; Vergottini, Giuseppe de, Le origini della Seconda Repubblica, Portoghese, Milo, 1977; Maurice Duverger, apresentao a uma traduo francesa da Constituio, Paris, 1977; Caetano, Marcelo, A Constituio portuguesa de 1976, in R. C. G. E., Porto Alegre 7 (17): pp. 45-73, 1977, e Constituies Portuguesas, Lisboa, 1978, pp. 123 e ss.; Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, 3 vols., Lisboa, 1977, 1978 e 1979; Ewald Hrster, Heinrich, O imposto complementar e o Estado de direito e Economia, 1977, pp. 37 e ss.; Thomas-Hausen, Andr, Constituio e realidade constitucional , in Revista da Ordem dos Advogados, 1977, pp. 471 e ss., e Verfassung und Verfassungswirklichkeit im neuen Portugal, Berlim, 1981; Raposo, Mrio, Nota breve sobre a Constituio protuguesa , in Revista da Ordem dos Advogados, 1977, pp. 775 e ss.; Schmitt, Gerhard, Die portugiesische Verfassung von 1976 , in Archiv des ffentlichen Rechts, 1978, pp. 204 e ss.; Lucena, Manuel de, O Estado da Revoluo - A Constituio de 1976, Lisboa, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, Coimbra, 1991; Soares Martinez, Comentrios Constituio Portuguesa de 1976, Lisboa, 1978; Veiga Domingos, Emdio da, Portugal poltico - Anlise das instituies, Lisboa, 1980; Martins, Alberto, O Estado de direito e a ordem poltica portuguesa, in Fronteira, n 9, janeiro-maro de 1980, pp. 10 e ss.; Jalles, Maria Isabel, Implicaes jurdico-constitucionais da adeso de Portugal s Comunidades Europeias - Alguns aspectos, Lisboa, 1980, pp. 67 e ss.; Rousseau, Dominique, La primaut prsidentielle dans le nouveau rgime portugais: mythe ou realit , in Revue du Droit Public, 1980, pp. 1325 e ss.; A Constituio de 1976 luz duma reflexo crist, obra colectiva, Lisboa, 1980: Mota de Campos, Joo, A ordem constitucional portuguesa e o Direito comunitrio, Braga, 1981, maxime p. 67 e ss.; Baptista Machado, Joo, Participao e descentralizao. Democratizao e neutralidade na Constituio de 1976, Coimbra, 1982; Andrade, Vieria de, Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, cit.; Nos dez anos da Constituio, obra colectiva, Lisboa, 1987; Lucas Pires, Teoria da Constituio de 1976 - A transio dualista, Coimbra, 1988; o n 60-61, abril-setembro de 1988 da Revista de Estudios Politicos (de que h trad. portuguesa O sistema poltico e constitucional portugus, Lisboa, 1989); La justice constitutionnelle au Portugal, obra colectiva, Pars, 1989.
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de Maio, etc.) e manifestou-se logo nesse dia na convocao de uma Assembleia Constituinte a eleger por voto universal, directo e secreto. Mas a legitimidade da revoluo de 25 de Abril de 1974 teve igualmente como ponto de referncia a Declarao Universal dos Direitos do Homem, citada mais de uma vez pelos rgos do poder revolucionrio, e cujo imprio havia de contrastar com a situao da qual o pas tinha sado. E, se as aluses se ofereciam bastante heterogneas, elas vinham reconhec-la como inspirao ou elemento definidor dos direitos fundamentais a garantir doravante em Portugal. Sem se aplicar directa ou preceptivamente, apesar disso era a ideia de Direito subjacente Declarao que se acolhia. 2. Poucas Constituies daro to grande relevo e impulso aos direitos fundamentais como a Constituio portuguesa, como resulta: a) Da prioridade dentro do sistema constitucional (parte I) e do desenvolvimento da regulamentao (68 artigos), com princpios gerais comuns s grandes categorias de direitos previstos; b) Da extenso do elenco, com clusula de no tipicidade, e a interpretao e a integrao dos preceitos de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem (art. 16); c) Da preocupao tanto de enumerar os direitos quanto de definir o seu contedo e fixar as suas garantias e as suas condies de efectivao; d) Da contraposio entre direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais, com razes histricas e significado jurdico importante, embora difcil de explicar dogmaticamente por entre os direitos econmicos, sociais e culturais haver direitos com estrutura de direitos, liberdades e garantias (e da o art. 17); e) Da previso entre os direitos, liberdades e garantias no s dos direitos clssicos mas tambm de direitos novos, como as garantias relativas informtica (art. 35), o direito de antena (art. 40) e a objeco de conscincia (art. 41, n 5); f) Da colocao da propriedade, no j a par das liberdades, mas sim dentre os direitos econmicos, sociais e culturais (art. 62); g) Do aparecimento como direitos fundamentais de direitos dos trabalhadores e das suas organizaes (arts. 52 e segs.). 3. Distinguindo direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais, a Constituio, do mesmo passo, estabelece a primazia ou uma maior relevncia dos primeiros, firmando-os em pontos seguros e tornando claro que o seu respeito tem de ser incondicionado e que sem ele nenhuma incumbncia do Estado pode ser realizada.
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Essa maior relevncia dos direitos, liberdades e garantias no se esgota, por isso, na sistematizao adoptada na parte I da Constituio. Exibe-se tambm noutros importantssimos aspectos: a) Na deciso afirmada no prembulo de garantir os direitos fundamentais dos cidados13 e na referncia do Estado democrtico ao respeito e garantia dos direitos e liberdades fundamentais (art. 2), direitos e liberdades que correspondem essencialmente aos direitos do ttulo II, j que os direitos econmicos, sociais e culturais bem podem associar-se melhor deciso, tambm constante do prembulo, de abrir caminho para uma sociedade socialista no respeito da vontade do povo portugus ; b) Na insero dos direitos, liberdades e garantias dos cidados como limites materiais da reviso constitucional, ao passo que, dos direitos econmicos, sociais e culturais, os nicos que a surgem so os direitos dos trabalhadores, das comisses de trabalhadores e das associaes sindicais [alneas d) e e) do art. 290, hoje 288]; c) Na fixao de um regime dos direitos, liberdades e garantias, donde resulta o carcter preceptivo, de vinculao imediata para as entidades pblicas e privadas, das normas constitucionais atributivas de tais direitos (arts. 18 e segs.); d) Na reserva de competncia legislativa do Parlamento sobre direitos, liberdades e garantias (arts. 167 e 168); e) Na necessidade de adaptao das normas atinentes ao seu exerccio at ao fim da 1 sesso legislativa (art. 293, n 3). 4. Nesta ponncia s nos iremos ocupar de um destes pontos: da recepo da Declarao Universal dos Direitos do Homem, no contexto das relaes entre Direito constitucional e Direito interno. IV. UNIVERSALIZAO E INTERNACIONALIZAO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. Nos sculos XVIII e XIX dir-se-ia existir somente uma concepo de direitos fundamentais, a liberal. No obstante as crticas - legitimistas, socialistas, catlicas - era o liberalismo (ento, cumulativamente, filosfico, poltico e econmico) que prevalecia em todas as Constituies e declaraes; e, no
13 E l-se ainda no prembulo: ...a Revoluo restituiu aos Portugueses os direitos e liberdades fundamentais. No exerccio destes direitos e liberdades, os legtimos representantes do povo renem-se para elaborar uma Constituio que corresponde s aspiraes do Pas... .
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obstante a pluralidade de escolas jurdicas jusnaturalista, positivista, histrica era a ele que se reportavam, duma maneira ou doutra, as interpretaes da liberdade individual. J no assim no sculo XX: no tanto por causa da desagregao ou dissociao das trs vertentes liberais (em especial, por o liberalismo poltico deixar de se fundar, necessariamente, no liberalismo filosfico) quanto por todas as grandes correntes - religiosas, culturais, filosficas, ideolgicas, polticas - se interessarem pelos direitos do homem e quase todas se afirmarem empenhadas na sua promoo e na sua realizao. O tema dos direitos do homem cessou de ser, no nosso sculo, uma exclusiva reivindicao liberal. Assiste-se, por conseguinte, a um fenmeno de universalizao dos direitos do homem, no sem paralelo,com o fenmeno da universalizao da Constituio, e que como este, se acompanha da multiplicidade ou da plurivocidade de entendimentos (reflectida depois, tantas vezes, na atribuio de sentidos discrepantes s mesmas declaraes e disposies). Se se torna comum a todos os povos a crena na necessidade e no valor dos direitos do homem, o modo como ela se sente e como se pensa reflecte ento todas as diferenas ou divergncias de pressupostos religiosos, culturais e civilizacionais, de fundamentaes filosficas e de sistematizaes jurdicas.14 A uniformidade da tcnica e a planetarizao dos problemas polticos e econmicos no determinam, s por si, a unidade de regimes. Se pode anteverse uma civilizao do universal tambm no domnio dos direitos do homem equivalente ao ideal comum a atingir , de que fala a Declarao Universal pelo menos por agora afiguram-se irredutveis as sensibilidades e as valoraes (com base religiosa ou no), que se sustentam nos diversos povos a respeito dos direitos e deveres do homem e do Estado.15 2. A crena oitocentista na Constituio supusera que, onde esta existisse, estariam tambm garantidos os direitos fundamentais. Num contexto de subsistncia do dogma da soberania do Estado, isto levaria a que se no concebesse seno uma proteco interna dos direitos fundamentais. Mas, quando o Estado, no raramente, rompe as barreiras jurdicas de limitao e se converte em fim de si mesmo e quando a soberania entra em
14 Cfr. Henkin, Louis, Rights: here and there, in Columbia Law Review, 1981, pp. 1582-1583; a obra colectiva Universalit des droits de lhomme devant un monde pluraliste, Conselho da Europa, Estrasburgo, 1990; Kriele, Martin, Luniversalit dei diritti delluomo, in Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1992, pp. 3 e ss. 15 Da as crticas prpria doutrina e a insistncia at num passivo dos direitos do homem , de, por exemplo, Villey, Michel, Le droit el les droits de lhomme, Paris, 1983, pp. 10 e ss. e 153 (o qual, todavia, reconhece que os direitos do homem protegem do abuso do governo e do arbtrio do Direito positivo , p. 14).
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crise, perante a multiplicao das interdependncias e das formas de institucionalizao da comunidade internacional, torna-se possvel reforar e, se necessrio, substituir, em parte, o sistema de proteco interna por vrios sistemas de proteco internacional dos direitos do homem. Com antecedentes que remontam ao sculo XIX, tal a nova perspectiva aberta pela Carta das Naes Unidas e pela Declarao Universal dos Direitos do Homem.16 V. VALOR JURDICO-INTERNACIONAL DA DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM 1. Em si, como acto de Direito internacional, o valor da Declarao Universal dos Direitos do Homem tem sido muito discutido. No , por certo, um tratado ou conveno, pois foi aprovada sob a forma de resoluo da Assembleia Geral das Naes Unidas, no vinculativa para os Estados (art. 10 da Carta). O que resta saber se o contedo da Declarao no pode ser desprendido dessa forma e situado noutra perspectiva. Parte da doutrina contesta tal possibilidade, por no atribuir s clusulas da Declarao seno o valor de recomendao. Outra, pelo contrrio, v nela um texto interpretativo da Carta, pelo que participaria da sua natureza e fora jurdica. E h ainda aqueles que prescrutam nas proposies da Declarao a traduo de princpios gerais de Direito internacional e at de jus cogens.17 A tese de mera recomendao repousa na directa interpretao literal da Carta, bem como na experincia da celebrao de numerosas convenes sobre
16 V., em geral, De la Chapelle, Philippe, La dclaration universelle des droits de lhomme et le catholicisme, Pars, 1967; Miranda, Jorge, A declarao universal e os pactos intenacionais de direitos do homem, Lisboa, 1977; Les Nations Unies et les Droits de lHomme, obra colectiva, Nova Iorque, 1986; Humpherey, John, The international law of human rights, Pars, 1989. 17 Sobre o problema, v., entre tantos, Mirkine-Guetzvitch, Quelques problmes de la mise en oeuvre de la Dclaration Universelle des Droits de lHomme , in Recueil des Cours, 1953, II, pp. 302 e ss.; Sohn, Luis B., La Dclaration Universelle des Droits de lHomme , in Revue de la Comission Internationale des Juristes, t. VIII, n 2, Dez. de 1962, p. 24; Verdross, Alfred, Derecho internacional publico, 4 ed. castelhana, Madrid, 1963, pp. 14, 79 e 506; Sperdutti, Giuseppe, Diritti umani , in Enciclopedia del Diritto, XII, 1964, pp. 809-810; Brierly, J. C., Direito internacional, trad., Lisboa, 1965, p. 297; Shigeru Oda, The individual in international law , in Manual of public international law, obra colectiva, Londres, 1968, pp. 495 e ss.; Cassin, Ren, Droits de lhomme et mthode comparative , in Revue International de Droit Compar, 1968, p. 476 e ss.; Diez de Velasco, M., Instituciones de derecho internacional publico, I, 3 ed., Madrid, 1976, p. 343, Vieira de Andrade, Declarao Universal dos Direitos do Homem , in Polis, II, pp. 11 e 12; Canado Trindade, Reflexes sobre o valor jurdico das Declaraes Universal e Americana dos Direitos Humanos de 1948 por ocasio do seu quadagsimo aniversrio , in Revista de Informao Legislativa, n 99, julho-setembro de 1988, pp. 11 e ss.; Rezek, J. F., Direito Internacional Pblico, 2 ed., So Paulo, 1991, pp. 221 e ss.; Gonalves Pereira, Andr e Quadros, Fausto de, Manual de direito internacional pblico, 3 ed., Coimbra, 1993, pp. 392-393.
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direitos do homem, que essas, sim, possuem eficcia jurdica prpria e de que no haveria tanta necessidade se a Declarao tivesse tal eficcia. A segunda tese parte da ideia de que tudo quanto h de essencial na Declarao se encontra j na Carta das Naes Unidas; ela um enunciado de princpios gerais que apenas desenvolve e explicita a referncia aos direitos do homem e s liberdades fundamentais que figuram na Carta. Se verdade que, por si s, no se impe aos Estados membros da ONU, vem reforar as obrigaes a que estes Estados, por virtude da Carta, esto sujeitos, tornando-as mais precisas. Para a terceira tese os princpios contidos ou reflectidos nos artigos da Declarao constituem princpios gerais de Direito internacional,18 quer se entenda que se reduzem a meras fontes materiais quer se entenda que equivalem a fontes formais; e eles projectam-se no apenas sobre os Estados membros da ONU como tambm sobre quaisquer Estados. 2. Parece este ltimo entendimento o prefervel, por mais atento aos sinais dos tempos , convico crescentemente generalizada da inviolabilidade dos direitos do homem e s repetidas referncias Declarao umas vezes, sem significado, mas, muitas outras, a ttulo de remisso ou de fundamentao que se deparam em Constituies, tratados, leis e decises de tribunais.19 E no pode esquecer-se que foi a partir da Declarao Universal que os princpios atinentes aos direitos do homem se difundiram comearam a sedimentar-se na vida jurdica internacional, tanto a nvel das Naes Unidas (atravs dos Pactos de 1966 e de numerosas declaraes e convenes sobre problemas sectoriais) como a nvel das suas organizaes especializadas (a Organizao Internacional do Trabalho e a UNESCO, sobretudo) como por meio das organizaes regionais (a Conveno Europeia dos Direitos do Homem, de 1950; a Conveno Interamericana, de 1969; a Carta Africana, de 1981).20
18 Ou princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas , como diz o art. 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia. 19 sobre o influxo da Declarao Universal sobre as Constitues Universal sobre as Constitues de diversos pases, cfr., Van Maarseven, Henc e Ger Van Tang, Written Constitutions - A Computerized Comparative Study, Nova Iorque e Alphen aan den Rijn, 1978, pp. 189 e ss. 20 V. o nosso Direito Internacional pblico, Lisboa, 1991, pp. 363 e ss.
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VI. A DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM COMO PARTE DA CONSTITUIO FORMAL PORTUGUESA 1. O artigo 16, n 2, da Constituio estabelece que os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem . Este preceito no uma norma de recepo material. No sujeita os artigos ou proposies da Declarao Universal aos quadros da Constituio; conjuga, sim, a Constituio com a Declarao Universal no domnio dos direitos fundamentais, fazendo-a participar e depender do seu esprito numa necessria harmonia valorativa. uma norma de recepo formal.21 b) Na recepo formal, pressupe-se a conservao da identidade dos princpios ou preceitos; pressupe-se que estes valham com a qualidade que tnham; e a interpretao, a integrao e a aplicao deles fazem-se nos exactos parmetros da situao de origem. Traduzindo-se, como se traduz, a Declarao Universal em princpios gerais de Direito internacional - eles aplicar-se-iam, enquanto tais, na ordem interna por virtude da clusula de recepo do Direito internacional geral ou comum do art. 8, n 1 da Constituio e da clusula aberta de direitos fundamentais do art. 16, n 1. O art. 16, n 2, eleva-os, porm, directamente categoria de princpios constitucionais, a par dos que esto inscritos no prembulo da Constituio e no articulado e de outros, ainda, que o legislador constituinte no tenha querido ou podido explicitar. E, desta sorte, integra a Constituio positiva portuguesa com o ideal comum a atingir ou a concepo comum de direitos e liberdades a que se reconduzem tais princpios; configura a Constituio em sentido formal e a Constituio em sentido material de modo a a abranger a Declarao.22 A funo do art. 16, n 2, vem a ser dupla. Em primeiro lugar, ele situa os direitos fundamentais em Portugal num contexto mais vasto e mais slido que o da ordem jurdica estadual positiva, situa-os no contexto da Declarao
21 Como se sabe, a diferena entre recepo material a seguinte: a) Na primeira tudo se resume a expediente de preenchimento de zonas de regulamentao jurdica; as normas recebidas so incorporadas como normas do sistema que as recebe ou nele enxertadas como o mesmo esprito que a este preside; e a sua interpretao, a sua integrao e a sua vigncia tornam-se dependentes de outras normas do novo sistema ou subsistema a que ficam pertencendo; 22 Contra, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio..., 3 ed. cit., p. 138. Diferentemente, embora sem qualificarem o fenmeno como recepo formal, Andrade, Vieira de, Os direitos fundamentais..., cit., Coimbra, 1983, p. 37; ou Campinos, Jorge, Direito internacional dos direitos do homem, Coimbra, 1984, pp. 10 e ss.
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Universal dos Direitos do Homem. Em segundo lugar, vai impregnar a Constituio dos princpios e valores da Declarao, como parte essencial da ideia de Direito luz da qual todas as normas constitucionais e, por conseguinte, todas as normas da ordem jurdica portuguesa tm de ser pensadas e postas em prtica. Aos princpios em que se desdobra a Declarao Universal estendem-se todas as caractersticas e implicaes prprias dos princpios consignados na Constituio (arts. 207, 277, n 1, e 290, n 2).23 2. H quem v mais longe do que ns, atribuindo Declarao Universal no valor constitucional, mas sim supraconstitucional. Afonso Queiro sustenta que a Declarao, enquanto decide da interpretao a dar aos preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais, tem fora jurdica superior da prpria Constituio, enquanto interpretada sem o subsdio dessa Declarao.24 Outro Autor, Paulo Otero, escreve que atravs do artigo 16, n 2, a Constituio auto-subordina-se a nvel interpretativo, em matria de direitos fundamentais, Declarao, da resultando o valor supraconstitucional desta - ainda que seja a Constituio o fundamento da vigncia da Declarao no ordenamento portugus; e se a interpretao conforme Constituio for menos favorvel do que a mera interpretao de normas da Constituio, prevalecer tal interpretao menos favorvel.25 No aceitamos este entendimento. Por um lado, o artigo 16, n 2, no deve ser considerado isoladamente, alado a norma superior s demais; a recepo que ele opera d-se no mbito da Constituio formal nuclear; e, assim, se, por hiptese, uma qualquer norma constitucional originria for contrria Declarao, ento isso apenas significar que a no funciona a recepo, que essa norma constitucional limita o alcance do artigo 16, n 2. De resto, no aceitamos a possibilidade de inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias, de normas criadas pelo mesmo poder constituinte que todas tenha decretado. S admitimos a inconstitucionalidade de normas criadas por via de reviso constitucional, porque o poder de reviso , ele, um poder constitudo, subordinado Constituio.26
23 V. recentemente, considerando a Declarao Universal elemento relevante para a formulao de juzo de inconstitucionalidade, o Acrdo n 222/90 do Tribunal Constitucional, de 20 de junho de 1990, in Dirio da Repblica, 2 srie, n 215, de 17 de setembro de 1990. Cfr. tambm o Acrdo n 63/85, de 16 de abril de 1985, ibidem, 2 srie, n 133, de 12 de Junho de 1985. 24 Lies de direito administrativo, policopiadas, Coimbra, 1976, pp. 325-326. 25 Declarao Universal dos Direitos do Homem e Constituio: a inconstitucionalidade de normas constitucionais, in O direito, 1990, pp. 603 e ss., maxime 605, 609-610 e 612. 26 V. a demonstrao em Manual de direito constitucional, II, 3 ed., Coimbra, 1991, pp. 318 e ss.
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Por outro lado, muito menos se v como poderia invocar-se a Declarao Universal para impedir a aplicao de norma constitucional que fosse mais favorvel aos direitos fundamentais. O artigo 16, n 2, serve para reforar a consistncia e alargar o mbito dos direitos, no para os diminuir ou restringir. Nem se contra-argumente com o artigo 29, n 2, da Declarao (sobre deveres e limites ao exerccio dos direitos), pois to-pouco ele nisso se projecta.27 3. Alm dos princpios constantes da Declarao Universal, h outros princpios de Direito internacional geral ou comum a que a Constituio se reporta e que in primis deveriam tambm aqui ser considerados: so os princpios por que Portugal se rege nas relaes internacionais art. 7, n 1) e os princpios que, nos limites da lei interna, prevejam a punio criminal de aces e omisses (art. 29, n 2). Nem uns, nem outros, no entanto, so, rigorosamente, objecto de um fenmeno de recepo assimilvel ao estabelecido no art. 16, n 2. Quanto queles primeiros princpios, a prpria Constituio que os enuncia: princpios da independncia nacional, do respeito dos direitos do homem, dos direitos dos povos autodeterminao e independncia, da igualdade entre os Estados, da soluo pacfica dos conflitos internacionais, da no ingerncia nos assuntos internos dos outros Estados, da cooperao com todos os outros povos para a emancipao e o progresso da humanidade. A Constituio enuncia-os, integra-os, directamente, no seu sistema. No valem autonomamente. Quanto aos segundos,28 trata-se de princpios a conjugar com o Direito ordinrio portugus com a lei interna, como se l no art. 29, n 2 e dotados, portanto, de fora jurdica infraconstitucional.29 4. Observe-se que o art. 16, n 2 da Constituio portuguesa influenciou outras Constituies: pelo menos, a espanhola, de 1978 (art. 10, n 2), a de So Tom e Princpe, de 1990 (art. 17, n 1) e a cabo-verdiana, de 1992 (art. 16, n 3). No tocante ao preceito espanhol, ele distingue-se do art. 16, n 2, portugus, sob trs aspectos: 1) por se referir a liberdades e, assim,, parecer excluir os direitos econmicos, sociais e culturais; 2) por s prever a interpretao, no
V. Manual..., IV, pp. 264 e ss. Que tiveram por fontes o art. 7, n 1, da Conveno Europeia dos Dereitos do Homem e o art. 15, n 2, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. 29 Neste sentido, parece, Sousa Brito, A lei penal e a Constituio, obra colectiva, II, Lisboa, 1978, p. 242. Diversamente, Paulo Otero (op. cit., loc. cit., p. 607, nota) fala em fora hierrquico-normativa igual das normas constitucionais.
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j a integrao; 3) por, em contrapartida, prever a interpretao tambm em conformidade com convenes internacionais de direitos do homem.30 VII. A INTERPRETAO E A INTEGRAO DE HARMONIA
COM A DECLARAO UNIVERSAL
1. O art. 16, n 2, manda interpretar os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais de harmonia com a Declarao Universal. Incide, pois, a Declarao desde logo sobre as prprias normas constitucionais, moldando-as e emprestando-lhes um sentido que caiba dentro do sentido da Declarao ou que dele mais se aproxime.31 Esta interpretao da Constituio conforme a Declarao torna-se tanto mais fcil quanto certo que esta foi uma das fontes determinantes de regulamentao constitucional dos direitos fundamentais (ao lado de certas Constituies estrangeiras). A unidade da parte I pode estear-se na Declarao Universal e abundantes so os preceitos em que se reproduz quase literalmente o seu teor. Mais ainda: para l de correspondncias mais ou menos claras que reforam o preceituado na Constituio, deparam-se mesmo alguns artigos da Declarao que utilmente esclarecem normas constitucionais, evitam dvidas, superam divergncias de localizaes ou de formulaes, propiciam perspectivas mais ricas do que, aparentemente, as perspectivas do texto de Direito interno. o que sucede (ainda depois das trs revises constitucionais):
com o art. 1 da Declarao, ao ligar a dignidade da pessoa humana
razo e conscincia de que todos os homens so dotados;

com o art. 2, 1 parte, ao esclarecer que as causas de discriminao
indicadas o so a ttulo exemplificativo ( nomeadamente ) e no a ttulo taxativo; com o art. 2, 2 parte, ao parecer impor um tratamento por igual aos estrangeiros (completando os arts. 13, n 2, e 15, n 1, da Constituio);
30 Sobre o art. 10, n 2, da Constituio espanhola, v. Silvio Basile, Los valores superiores, los principios fundamentales y los derechos y lebertades publicas, in La Constitucin espaola - Estudio sintetico, obra colectiva, 2 ed., Madrid, 1981 (2 reimpr., 1984), pp. 277 e 278; Alonso Garca, Enrique, La interpretacin de la Constitucin, Madrid, 1984, pp. 398 e ss.; Rey Martinez, Fernando, El artculo 10, 2 de la Constitucin como tcnica interpretativa para la conformacin y garantia de los derechos fundamentales, policolpiado, Valladolid, 1987. 31 Cfr. Vieira de Andrade, op. cit., p. 38.
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com o art. 7, 2 parte, ao atribuir direito a proteco igual contra qual-
quer discriminao (o que um sentido mais activo do princpio da igualdade, a aproximar da regra do art. 18, n 1, da Constituio); com o art. 9, ao estabelecer que ningum pode ser arbitrariamente exilado (princpio subjacente ao art. 33, ns 2, 4 e 5, da Constituio); com o art. 16, n 1, ao falar em direito de casar e de constituir famlia (o que refora o nexo entre casamento e famlia que, embora muito menos claramente, j pode vislumbrar-se no art. 36, n 1, da Constituio); com o art. 16, n 2, ao estipular que o casamento exige o livre e pleno consentimento dos esposos (o que s est implcito no art. 36, n 1); com o art. 22, 2 parte, ao fazer depender a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais do esforo nacional e da cooperao internacional, de harmonia com a organizao e os recursos do pas32 (como est apenas pressuposto nos arts. 7, 9 e 81); com o art. 26, n 2, ao estabelecer que a educao deve visar plena expanso da personalidade humana e ao reforo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais (o que se compagina bem como os arts. 73, n 2, in fine, e 74, n 2, da Constituio); com o art. 26, n 3, ao declarar que aos pais pertence a prioridade do direito de escolha do gnero de educao a dar aos filhos (o que refora a garantia contida nos arts. 36, n 5, e 67, n 1, alnea c), e no sem consequncias sobre os arts. 43, 74 e 75).33 2. O que significa a integrao de preceitos constitucionais e legais pela Declarao universal? Significa que se pode e deve completar os direitos ou, porventura, os limites aos direitos constantes da Constituio com quaisquer direitos ou faculdades ou com limites aos direitos que se encontrem na Declarao? Ou significa que, admitida a possibilidade de lacunas na Constituio em sentido formal, haver lugar integrao somente quando se reconhea, dentro do prprio sistema da Constituio, que h lacunas em sentido estrito, que nela no esto enunciados direitos que derivam dsse mesmo sistema? A favor do segundo entendimento poderia invocar-se o nexo existente em direito entre integrao e lacuna ou situao no prevista em preceito determinado, mas que tem de ser juridicamente regulada no esprito do sistema; e poderia lembrar-se a rejeio pela Assembleia Constituinte de uma proposta
Ou do desenvolvimento econmico (art. 45 da Constituio da Guin-Bissau). antes da reviso constitucional de 1982, deveriam ainda ter-se em conta os arts. 14 (direito de asilo), 15, n 2, 1 parte (garantia da cidadania), 16, n 3 (famlia) e 27, n 1 (fruio cultural).
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para que no art. 16, n 1, se acolhessem tambm direitos decorrentes da inviolabilidade da pessoa humana .34 Parece mais plausvel, no entanto, o primeiro significado do termo integrao, embora menos rigoroso: primeiro, porque ele se coaduna melhor com a ideia de mbito de direitos que inspira o art. 16; em segundo lugar, porque, se o art. 16, n 2, coloca a interpretao da Constituio no quadro da Declarao, ento o sistema de tutela dos direitos fundamentais abarca-a necessariamente e as lacunas da Constituio tm de ser recortadas nesse mbito; finalmente, porque a referncia ou no a inviolabilidade da pessoa humana no s no tem que ver com este problema como a sua falta compensada largamente pela recepo dos princpios gerais da Declarao. A questo , alis, quase acadmica em face do texto da Constituio, a qual vai muito alm tanto da Declarao Universal como, em regra, dos Pactos internacionais de 1966. Com efeito, tirando princpios de civilizao to incontestveis que seria escusado a Constituio proclam-los (como os dos arts. 4 e 6 da Declarao) e um princpio especfico de Direitos internacional (como o do art. 15, n 1), poucas so as regras que tenham um contedo mais precioso que o das proposies constitucionais ou que nelas no tenham correspondncia. So apenas: os arts. 10 (na medida em que abrange outras formas de processo alm do processo penal), 15, n 2, 2 parte (direito de mudar de cidadania), 17, n 2 (na medida em que a proibio de privaes arbitrrias da propriedade deve abranger quer a propriedade privada quer a propriedade comunitria e quaisquer outras que venham a existir), 18 (liberdade de pensamento), 24 (direito de todas as pessoas, e no s dos trabalhadores, ao repouso e aos lazeres) e os arts. 29 e 30 (deveres e limites dos direitos). VIII. A ABERTURA A NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. Vale a pena, antes de terminar, dedicar alguma ateno ao preceito imediatamente antecedente do preceito sobre a Declarao Universal - ao art. 16, n 1, a que aludimos no incio desta ponncia. Como dissemos, o art. 16, n 1 aponta para um sentido material de direitos fundamentais: estes no so apenas os que as normas formalmente constitucionais enunciem; so ou podem ser tambm direitos provenientes de outras fontes, na perspectiva mais ampla da Constituio material.
34 Nesta Linha, Leonor Beleza e Miguel Teixeira de Sousa, Direito de Associao e Associaes , in Estudos sobre a Constituio, obra colectiva, III, Lisboa, 1979, p. 175.
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No se depara, no texto constitucional um elenco taxativo de direitos fundamentais. Pelo contrrio, a enumerao (embora sem ser, em rigor, exemplificativa) uma enumerao aberta, sempre pronta a ser preenchida ou completada atravs de novas faculdades para l daquelas que se encontrem definidas ou especificadas em cada momento. Da poder apelidar-se o art. 16, n 1, de clusula aberta ou de no tipicidade de direitos fundamentais.35 No se trata somente dessa possibilidade de integrao ou complementao do catlogo constitucional. Trata-se, mais do que isso, de uma manifestao simtrica da regra do carcter restritivo das restries de direitos, liberdades e garantias (art. 18, ns 2 e 3) de um princpio geral do ordenamento jurdico: o princpio da autonomia ou, antes, o princpio da realizao da pessoa humana como decorrncia imediata da afirmao da sua dignidade. E esse princpio tem por homlogo, em Direito privado, o princpio da tutela geral da personalidade (art. 70 do Cdigo Civil), aproximvel ou no (como se entenda) do direito geral proteco da personalidade de que fala certa doutrina.36 2. O atrs evocado 9 Aditamento Constituio dos Estados Unidos a primeira e a mais importante das clusulas abertas e no deixa de ser significativo surgir em referncia primeira Constituio moderna, que tambm o modelo talvez mais conseguido de Constituio liberal. No so muitas as Leis Fundamentais que, na sua esteira, consagram frmulas semelhantes,37 embora alguns textos recentes contemplem um direito ao livre desenvolvimento da personalidade.38 Curiosamente, contudo, em Portugal, depois de introduzida pela Constituio de 1911 (art. 4), ela transitaria para a Constituio autoritria de 1933 (art. 8, 1), antes de chegar Constituio actual.39 Com ou sem preceitos constitucionais expressos,40certo que no s nos Estados Unidos mas tambm noutros pases a jurisprudncia tem construdo
O art. 32, n 1, e o art. 269, n 2, por seu lado, podem qualificar-se de clusulas abertas especiais. Cfr., por todos, Rabindranath Capelo de Sousa, A Constituio e os direitos de personalidade , in Estudos sobre a Constituio, II, 1978, pp. 194-195; ou Vieira de Andrade, op. cit., p. 87. 37 Art. 50, da Constituio venezuelana; art. 28 da Constituio da Guin-Bissau; art 5, 2, da Constituio brasileira; art. 94 da Constituio colombiana; art. 16, n 1, da Constituio cabo-verdiana. Menos claramente, art. 2 da Constituio italiana. 38 Assim, art. 2 da Constituio alem, art. 43 da Constituio venezuelana, art. 48 da Constituio paraguaiana (de 1967), art. 5 da Constituio grega, art. 17 da Constituio angolana, art. 10, n 1, da Constituio espanhola, art. 16 da Constituio colombiana. 39 Recorde-se ainda a proclamao do art. 2 da Constituio de 1822 (e rotomada pelo art. 145, 1, da Carta Constitucional, pelo art. 9 da Constituio de 1838 e pelo art. 3, n 1, da Constituio de 1911) segundo o qual a liberdade consistitiria em ningum ser obrigado a fazer o que a lei no manda, nem deixar de fazer o que a lei no probe . Quase todas as Constituies do sculo XIX de outros pases dispunham o mesmo. 40 Sobre a clusula aberta, v., alm do j citado passo da General Theory of Law and State, C. Schmitt, Teoria de la Constitucin, trad., Madrid, 1934, pp. 203 e ss.; Floyd Abrahms, What are the rights guarented
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novos direitos ou novas faculdades ou especificaes de direitos para alm daqueles que se encontram nas Constituies escritas.41 3. Vale a regra tambm no concernente aos direitos econmicos, sociais e culturais? Poderia supor-se que no, por os direitos sociais inculcarem intervenes do Estado, compressivas dos direitos de liberdade para alm da Constituio (e da lei), no outros interesses e aspiraes; s faria sentido procurar cada vez maior limitao do poder pblico, no estimular maior aco desse mesmo poder.42 No seguimos tal opinio. Em nosso entender, porque vivemos, no em Estado liberal, mas sim em Estado social de Direito, os direitos econmicos, sociais e culturais (ou os direitos que neles se compreendam) podem e devem ser crescentemente dilatados ou acrescentados para alm dos que se encontrem declarados em certo momento histrico - precisamente medida que a solidariedade, a promoo das pessoas, a conscincia da necessidade de correco de desigualdades (como se queira) vo crescendo e penetrando na vida jurdica. E porque esses direitos (ou grande parte deles) emergem como instrumentais em relao aos direitos, liberdades e garantias, no h ento que temer pela liberdade: desde que no se perca, em nenhum caso, o ponto firme representado pelos direitos, liberdades e garantias assegurados pela Constituio, quanto mais solidariedade mais segurana, e quanto mais condies de liberdade mais adeso liberdade. Um exemplo basta para o comprovar. O art. 74, n 3, alnea a), da Constituio incumbe o Estado de assegurar o ensino bsico universal, obrigatrio e gratuito. Ora, no s a durao do ensino bsico tem sido alargada ao longo da vigncia da Constituio43 como no poderia considerar-se inconstitucional
by the Ninth Amendment? , in American Bar Association Journal, n 53, Novembro de 1967, pp. 1033 e ss.; Allan-Brewer-Carias, Les garanties constitutionnelles des droits de lhomme dans les pays de lAmerique Latine (notamment en VLenezuela) , in Revue Internationale de Droit Compar, 1977, p. 34; Louis Henkin, Rights: here and there, cit., loc. cit., p. 1587; William F. Harris II, Bonding World and Polity: the Logic of American Constitutionalism , in The American Political Science Review, 1982, p. 44; Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Constituinte - Assembleia, Processo, Poder, 2 ed., So Paulo, 1986, pp. 13 e ss.; Henrique Mota, Le plrincipe de la liste ouverte en matire de droits fondamentaux , in La justice constitutionnelle au Portugal, pp. 177 e ss. 41 V., por exemplo, quanto Itlia e Frana, Marie-Claire Ponthoreau, La reconnaissance des droits non-crits par les Cours Constituionnelles italienne et franaise, Paris, 1994. 42 Neste sentido, criticando o artigo 16, n 1, Henrique Mota, op. cit., loc. cit., pp. 197 e ss. Em favor da aplicao aos direitos econmicos, sociais e culturais, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, cit., 1991, pp. 116-117. 43 Hoje, em Portugal, de nove anos (art. 6 da lei n 46/86, de 14 de outubro).
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a obrigatoriedade do ensino secundrio ou da educao pr-escolar se, por lei ordinria, viesse a ser decretada. Alis, a efectivao dos direitos econmicos, sociais e culturais no depende apenas do Estado. Depende tambm de comunidades, grupos, associaes, da capacidade de organizao dos prprios interessados e do empenho participativo que ponham na aco. Pedir mais direitos no o mesmo que reclamar mais interferncia do Estado ou mais burocracia. Pelo contrrio, pelo menos na lgica da Constituio portuguesa, pedir novos ou mais extensos direitos econmicos, sociais e culturais equivale a pedir mais direitos de participao das pessoas e dos grupos sectoriais dentro da sociedade civil. 4. De todo o modo, o problema que assim fica aflorado real: quando criado ou atribudo um novo direito, tal nunca deixa de ter implicaes nos direitos j existentes da mesma pessoa ou categoria de pessoas ou nos das outras pessoas; no podem ser previstos por lei ordinria tantos e tais direitos que briguem com os direitos constitucionalmente consagrados; no podem ser aditados novos direitos indefinidamente. Este problema no se suscita, contudo, apenas a propsito dos direitos econmicos, sociais e culturais; suscita-se nas relaes entre eles e os direitos, liberdades e garantias, assim como se suscita nas relaes entre estes e aqueles direitos, liberdades e garantias. um problema que se reconduz temtica geral da coliso de direitos, a prevenir ou a resolver, em todos os casos, de harmonia com os critrios gerais e tendo em conta, em ltima anlise, que uma norma legal ou de Direito internacional convencional que institua um direito contrrio ou, na prtica, subversivo de um direito constante de uma norma constitucional no pode proceder e deve ser julgada inconstitucional pelos tribunais. Uma coisa a ilimitabilidade da personalidade humana, outra coisa a ilimitabilidade da lista de direitos em que se concretize. Nenhum direito absoluto ou ilimitadamente elstico e cada novo direito tem de coexistir com os demais direitos, sem quebra da unidade (alis, mais valorativa do que lgica) do sistema. 5. Nenhum obstculo existe em admitir direitos fundamentais de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias apenas previstos na lei ou em fontes de Direito internacional): desde que sejam direitos fundamentais para efeito do art. 16, tambm o podem ser para efeito do art. 17. Mas participam os direitos, liberdades e garantias criados por lei ou conveno internacional do estatuto, especialmente consistente, dos arts. 18, 19 e 21 da Constituio? A resposta parece-nos dever ser mitigadamente positiva.
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Por uma banda, mal se concebe que um direito criado por lei no possa ser extinto por lei44 ou tratado, se bem que a extino de um direito criado por lei carea de motivao particularmente exigente, no desproporcionada em relao ao interesse pblico invocado para o justificar.45 Porm, por outra parte, enquanto subsistir, no se v por que motivo no se lhe deva estender se de natureza anloga dos direitos do ttulo II da parte I da Constituio o regime dos direitos, liberdades e garantias.46 Por menos exigente que se seja quanto medida em que o regime constitucional aplicvel aos direitos anlogos de origem legal, sempre restar como um mnimo irremissvel a proibio de restries injustificadas ou desproporcionadas.47 6. Questo distinta consiste em saber se pode haver regras obviamente, apenas regras materiais sobre direitos fundamentais constantes apenas da lei. Sem dvida, podem existir, contanto que, tambm elas, no contradigam as normas constitucionais. o caso da responsabilidade criminal dos titulares de cargos polticos por ofensa de direitos, liberdades e garantias, hoje constante da Lei n 34/87, de 16 de Julho, de resto com base no art. 120 da Constituio. Quanto a regras constantes de normas internacionais, obrigam, entre outras, o Estado portugus, as respeitantes ao acesso dos indivduos Comisso Europeia dos Direitos do Homem (Conveno Europeia) e ao Comit de Direitos do Homem (Pacto de Direitos Civis e Polticos e 1 Protocolo Adicional). 7. Lei, para efeito do art. 16, n 1, corresponde a qualquer dos tipos constitucionais de actos legislativos do art. 115: nem mais, nem menos. S ter de ser lei da Assembleia da Repblica quando a criao de um novo direito se repercutir, directa ou indirectamente, em algum dos direitos, liberdades e garantias do ttulo II da parte I da Constituio. Por regras de Direito internacional entendem-se normas jurdico-internacionais vinculativas do Estado Portugus abrangidas pelo art. 8, designadamente de Direito internacional convencional e de Direito derivado de organizaes internacionais.48
44 Contra, Henrique Mota, op. cit., pp. 205 e ss. Invoca, at como argumento de maioria de razo, a regra do no retorno quanto a direitos sociais, mas no reparando em que aqui se trata de direitos constantes da Constituio e do conferir de exequibilidade s correspondentes normas. 45 Assim, acrdo n 109/85, do Tribunal Constitucional, de 2 de julho de 1985, in Dirio da Repblica, 2 srie, n 208, de 10 de Setembro de 1985; acrdado n 78/86, cit., loc. cit., acrdo n 51/87, de 4 de Fevereiro de 1987, ibidem, 2 srie, n 83, de 9 de abril de 1987. 46 Neste sentido, Vieira de Andrade, op. cit., pp. 79 e 80; e, de certo modo, Albino de Azevedo Soares, Lies de direito internacional pblico, 4 ed., Coimbra, 1988, p. 101. 47 Acrdo n 109/85 do Tribunal Constitucional, cit. loc. cit., p. 8455. 48 Quanto ao direito comunitrio, assim, Duarte, Luisa, A liberdade de circulao de pessoas e a ordem pblica no dereito comunitrio, Lisboa, 1989, p. 134.
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No podem, entretanto, ser considerados direitos fundamentais todos os direitos, individuais ou institucionis, vindos de leis ou de fontes internacionais. Apenas alguns desses direitos o podem ser: apenas aqueles que, pela sua finalidade, pela sua conjugao com direitos fundamentais formais, pela sua natureza anloga destes (cfr. ainda o art. 17), ou pela sua decorrncia imediata de princpios constitucionais, se situem a nvel da Constituio material.49 8. Entre estes direitos fundamentais materiais (no formais) no actual ordenamento portugus provenientes de conveno internacional indiquem-se:
O direito de no sujeio a experincias mdicas ou cientficas sem
consentimento do prprio (art. 7, 2 parte, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos); os direitos relativos ao regime penitencirio (art. 10), a proibio da priso por dvidas (art. 11 e art. 1 do Protocolo Adicional n 4 Conveno Europeia dos Direitos do Homem), o direito ao conhecimento da lngua em processo penal (art. 14, n 3, alneas a) e b), e arts. 5, n 2 e 6, n 3, alneas a) e e), da Conveno Europeia), o direito a deciso em prazo razovel em processo civil (art. 6, n 1, da Conveno Europeia), o direito dos pais de assegurar educao e ensino aos filhos de acordo com as suas convices religiosas e filosficas (art. 2 do Protocolo Adicional n 1 Conveno Europeia). E tal como noutros pases tem outrossim a jurisprudncia constitucional contribudo para o aditamento de novos direitos ou decorrncias de direitos: O direito de recurso ou de 2 grau de jurisdio (acrdo n 31/87); o direito ao conhecimento e ao estabelecimento da paternidade (acrdo n 99/88); o direito de se opor utilizao do prprio cadver, por razes ticas, filosficas ou religiosas (acrdo n 130/88).50
49 Ou, como se dizia no citado art. 4 da Constituio de 1911, aqueles que sejam resultantes da forma de governo que a Constituio estabelece ou dos princpios que consagra . Neste sentido, por todos, Vieira de Andrade, op. cit., pp. 87-88 50 A doutrina vai propondo ainda a integrao como direitos fundamentais dos direitos relacionados com a biomdica ou de defensa da vida perante a engenharia gentica.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL ELECTORAL Y SU IMPACTO EN QUERTARO (1977-1994) Eduardo MIRANDA CORREA Armando CUENCA SALGADO1
SUMARIO: I. Introduccin. II. La reforma federal y la reforma estatal electoral. III. Conclusin.
I. INTRODUCCIN La reglamentacin electoral nacional desde los aos 40 hasta nuestro das podemos diferenciarla en dos periodos: uno de 1943 a 1973, el cual puede caracterizarse por una presencia muy escasa de la oposicin en la vida poltica nacional, de modo que las modificaciones legales tuvieron como fin dar legitimidad a los procesos electorales y reafirmar el control gubernamental, cerrando, cuando fue necesario, los espacios polticos a los grupos disidentes del gobierno y a otras organizaciones polticas, primordialmente de la izquierda; el otro, comprende desde la reforma electoral formulada por el rgimen de Lpez Portillo en 1977 hasta nuestros das, inicia con la apertura legal de la oposicin poltica, despus de que sta se comenz a expresar de manera extralegal creando situaciones de ingobernabilidad;2 y ms adelante, por la intencin del gobierno de orientar la reforma poltica, a la que se comprometi primero el rgimen de Miguel de la Madrid, y posteriormente el de Carlos Salinas de Gortari, a fin de encontrar mecanismos institucionales que condujeran la confrontacin poltica partidista y encaminar la modernizacin poltica en el pas. El objetivo de esta ponencia consiste en analizar las reformas constitucionales formuladas en este segundo periodo. Esto porque consideramos que a partir de las reformas constitucionales en materia electoral que surgen en el rgimen de Lpez Portillo se va construyendo un nuevo sistema electoral que sigue su curso hasta nuestros das. Este nuevo sistema a girado en torno a
Centro de Investigaciones Sociales de la UAQ. Informe Especial, suplemento semanal de El Financiero, nm. 174, 11 de septiembre de 1993, Mxico, p. 10.
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EDUARDO MIRANDA CORREA Y ARMANDO CUENCA SALGADO
tres ejes fundamentales: 1) la incorporacin selectiva de las fuerzas opositoras en los rganos de gobierno del Estado; 2) El refinamiento en la composicin y funcionamiento de los rganos encargados de la preparacin, desarrollo y vigilancia de los procesos electorales; 3) El establecimiento de las reglas y condiciones en la competencia poltica, en donde se inscriben temas tan importantes como los relativos a los medios de comunicacin y el financiamiento. La forma como va evolucionando este nuevo sistema electoral tiene repercusiones directas en el mbito regional; por ello, tambin estudiamos en esta ponencia los efectos de las reformas constitucionales federales en la legislacin electoral de Quertaro. Esto con el propsito de analizar las semejanzas y diferencias entre las modificaciones constitucionales y sus adecuaciones en el ordenamiento jurdico electoral de la entidad. II. LA REFORMA FEDERAL Y LA REFORMA ESTATAL ELECTORAL A partir del gobierno de Jos Lpez Portillo (1976-1982) se gest e implement una reforma electoral con el fin de abrir los espacios a los partidos polticos de oposicin.3 Las bases de dicha reforma quedaron fijadas en la Constitucin que modific 17 de sus artculos. Las nuevas reglas electorales fueron las siguientes: los partidos polticos eran reconocidos como entidades de inters pblico, en tal sentido con derecho al uso, de manera permanente, de los medios de comunicacin social (artculo 41); la Cmara de Diputados qued integrada por 300 miembros elegidos mediante el sistema de distritos electorales uninominales, y hasta por 100 diputados de representacin proporcional electos mediante el sistema de listas regionales, votadas en circunscripciones plurinominales (artculos 53, 54 y 55); la calificacin de las elecciones se hara a travs del Colegio Electoral, integrado por miembros de las Cmaras (artculo 60); se facult la intervencin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin para intervenir en casos de violacin del voto pblico (artculo 97); y se introdujo el sistema de diputados de minora en la eleccin
3 La reforma poltica lopezportillista tuvo como contexto el desgaste de los mecanismos de control estatal sobre la sociedad. La mxima expresin de ello fue el movimiento estudiantil de 1968, las insurrecciones a nivel municipal, la integracin de sindicatos independientes fuera de los organismos tradicionales de control corporativo y los movimientos guerrilleros urbanos y rurales. Por ello, el objetivo ms importante de dicha ley era recuperar la gobernabilidad por medio de la incorporacin de los sectores radicales de la izquierda a la lucha poltica legal, y recuperar tambin la legitimidad de los procesos electorales, que haban sufrido un duro revs despus de que el PAN, por conflictos internos, no lanz candidato a la presidencia de la repblica en 1976 y el candidato del PRI no tuvo contendientes (Idem, p. 10).
LA REFORMA CONSTITUCIONAL ELECTORAL
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de las legislaturas locales y el principio de representacin proporcional en los ayuntamientos con ms de 300 mil habitantes (artculo 115).4 Estas reformas electorales quedaron reglamentadas en el nuevo Cdigo Electoral llamado Ley de Organizaciones Polticas y Procesos Electorales (LOPPE), del 28 de diciembre de 1977. En Quertaro, bajo el influjo de estas reformas y no obstante el predominio del Partido Revolucionario Institucional en prcticamente todos los espacios del gobierno del estado, se abrog la legislacin electoral de 1962 y se promulg una nueva ley, la Ley Electoral del Estado de Quertaro, el 24 de noviembre de 1978. La principal reforma de esta ley fue la introduccin en Quertaro del sistema de representacin proporcional en el Congreso local y en los municipios del estado, aspecto que abri los canales de participacin y de representacin de los partidos polticos en Quertaro.5 Conforme a esa intencin, se flexibilizaron los trmites de registro para los partidos polticos para que pudieran participar, sin tantos trmites legales, en las elecciones locales, aunque se sostiene dentro de las facultades de la Secretara de Gobierno el registro de los partidos polticos. Asimismo, esta ley modific la estructura del mximo organismo electoral del estado, la Comisin Electoral del Estado de Quertaro hasta entonces controlada en su totalidad por representantes del Poder Ejecutivo, al establecer la conformacin de ese organismo adems de los representantes del Ejecutivo con representantes del Poder Legislativo y de partidos polticos.6 En sntesis, con esta ley se abri un incipiente escenario a los partidos de oposicin por medio de la representacin proporcional. Ms adelante en el mbito nacional, la crisis econmica en que entr el pas a partir de 1982, la incapacidad de respuesta del gobierno ante los sismos de 1985, las divisiones internas entre el grupo gobernante y el avance del PAN en algunas regiones del norte del pas, mostraron la necesidad de incrementar la legitimidad del gobierno por la va electoral, sobre todo pasada la
Patio Camarena, Javier, Anlisis de la reforma poltica, Mxico, UNAM, 1980, pp. 16-19. De acuerdo a la ley, la Legislatura del estado quedara integrada por 12 diputados electos por el principio de mayora relativa y hasta tres diputados de representacin proporcional. En los ayuntamientos, adems de los regidores electos por mayora relativa, contaran con regidores de representacin proporcional, condicionado a los municipios que tuvieran 200 mil o ms habitantes, los que obtendran hasta dos regidores de ese carcter. 6 En la Ley Electoral de 1962, la Comisin Electoral se integraba por un presidente, un secretario y un vocal, designados por el gobernador, adems de dos representantes de los partidos polticos contendientes, nombrados por acuerdo de ellos mismos, y sin derecho a voto. Con la Ley Electoral de 1978, la Comisin quedaba compuesta por un representante del Poder Ejecutivo (quien funga como presidente); uno del Poder Legislativo; un notario pblico (como secretario); y un representante por cada partido poltico, todos ellos con derecho a voz y voto. Adems, la conformaban un secretario tcnico y el delegado del Registro Estatal de Electores, pero slo con voz.
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experiencia de Chihuahua de 1986 que dej un sabor amargo de fraude electoral y la constancia de que el PRI no estaba preparado para la alternancia del poder. La propuesta de reforma electoral qued reglamentada en la Constitucin que en esta ocasin reform 7 de sus artculos: el 52; 53, segundo prrafo y fracciones II, III y IV; 54; 56; 60; 77, fraccin IV y dcimo octavo transitorio de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicada el 11 de diciembre de 1986; y en su Ley reglamentaria, el Cdigo Federal Electoral, del 12 de febrero de 1987. Los principales cambios que consign esta reforma electoral fueron los siguientes: el aumento de 400 a 500 diputados, 300 por el principio de mayora relativa y 200 por el de representacin proporcional (artculo 52); se modifica la forma de distribuir los diputados de proporcionalidad, para que en caso de que el PRI tuviera problemas para asegurar la mayora en la Cmara de Diputados, pudiese participar en el reparto de diputados por esa va (artculo 54); se crea el candado de gobernabilidad, que asegura la mayora al partido que alcance la ms alta votacin, aun sin obtener el 50% ms uno de diputados de mayora (artculo 54); se crea el Tribunal de lo Contencioso electoral, integrado por magistrados designados por el Congreso, a propuesta de los partidos polticos (artculo 60).7 Es importante mencionar que en esta reforma constitucional se determin que corresponda al Gobierno Federal la preparacin, desarrollo y vigilancia de los procesos electorales , aadiendo solamente la corresponsabilidad de los partidos polticos y de los ciudadanos (artculo 60). La reforma electoral de Miguel de la Madrid, motiv que en Quertaro se examinara, mediante la realizacin de una consulta pblica, el marco jurdico electoral que en los ltimos diez aos haba estado vigente. De tal forma que el 3 de julio de 1987 se expidi el Cdigo Electoral del Estado de Quertaro. Esta nueva legislacin electoral queretana, ante la exigencia de los partidos polticos por tener una mayor participacin en los rganos de gobierno, aument el nmero de los diputados de representacin proporcional hasta siete, as como, determin el aumento de regidores por medio del mismo principio segn la concentracin poblacional de los municipios.8 Adems se disearon una serie de elementos que hicieron avanzar el proceso electoral: suprimi dentro de las facultades de la Secretara de Gobierno la de otorgar el registro de los partidos polticos para subrogarla en la Comisin Electoral del Estado; cre las bases para el acceso de los partidos polticos al financiamiento pInforme especial, op. cit., p. 11. Por ejemplo, Quertaro tendra hasta 4 regidores; San Juan del Ro, Tequisquiapan y Jalpan de Serra, hasta 3 regidores; y el resto de los municipios hasta con 2 regidores.
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blico; implement una sola boleta electoral en la eleccin de diputados; dio participacin a los partidos en la designacin de las mesas directivas de casillas, con propuestas para el cargo de escrutadores; estableci la obligacin del Registro Estatal de Electores de revisar anualmente el padrn electoral y se crea el Tribunal de lo Contencioso Electoral, designado por la legislatura a propuesta de los partidos polticos. Pero, si por un lado la reforma electoral local abri la oferta poltica para los partidos polticos, por el otro, reforz la participacin del gobierno en la organizacin, desarrollo y vigilancia de los procesos electorales a todos sus niveles, Comisin Electoral del Estado, Comits Distritales y Comits Municipales, yendo inclusive ms all de su homloga de 1978 en el control de las elecciones. Al respecto, baste tan slo analizar la Comisin Electoral que reforz la presencia del gobierno en su integracin: a) El secretario de gobierno, como su presidente; b) un representante del Poder Ejecutivo; c) dos representantes diputados del Poder Legislativo; d) dos comisionados de los municipios del estado; e) un notario pblico, como secretario; f) un secretario tcnico, nombrado por el presidente de la Comisin; g) y un representante por cada partido poltico, todos ellos con derecho a voz y voto. Adems de que la integraran el director del Registro Estatal de Electores, pero slo con voz. No obstante este reforzamiento de los organismos electorales por parte del gobierno estatal para controlar los procesos electorales, el nuevo marco legal que abri un escenario favorable a la participacin de los partidos de oposicin en los rganos de gobierno mediante la representacin proporcional en la formula electoral, repercuti en la participacin de los partidos opositores en las elecciones locales de 1988, la cual se vio reflejada, aunque mnimamente, en la composicin semiplural tanto de la Legislatura de Quertaro como de algunos ayuntamientos del Estado.9 En el escenario nacional, la crisis de legitimidad del sistema poltico por las sospechas de fraude electoral en 1988 y el ascenso de la oposicin en las votaciones, obligaron a que Carlos Salinas de Gortari, en su discurso de toma de posesin del 1 de diciembre de 1988, propusiera un Acuerdo Nacional para la Ampliacin de Nuestra Vida Democrtica , que contemplaba tres aspectos: perfeccionar los procedimientos electorales; actualizar el rgimen de partidos; y modernizar las prcticas de los actores polticos. El fin era imple9 La LIV Legislatura de Quertaro, 1988-1991, asumi en su seno diputados de representacin proporcional del PAN, PPS, FCRN y el PDM. Mientras que los regidores de representacin proporcional tuvieron presencia: el PAN en los ayuntamientos de Quertaro, San Juan del Ro, Huimilpan y Villa Corregidora: el PPS en Quertaro y San Juan del Ro; y el PFCRN en Pedro Escobedo y El Marqus.
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mentar una reforma electoral con el objeto de recuperar la credibilidad del sistema prometiendo trasparencia en los procesos electorales. El proceso de reforma electoral comprendi consultas pblicas tanto por parte de la Comisin Federal Electoral como por parte de la Cmara de Diputados sobre diversos temas electorales: derechos polticos y representacin nacional; rgimen de partidos y asociaciones polticas nacionales; poltica y medios de comunicacin social; registro nacional de electores; organismos, procesos y contencioso electoral; e instituciones polticas del Distrito Federal. Sin embargo, el centro del debate gir ya en esas consultas pblicas en torno a la integracin de los organismos electorales, presentndose tres posiciones: que el proceso electoral estuviera a cargo de los partidos y ciudadanos; que estuviera a cargo del gobierno, ciudadanos y partidos; y aquella que sostena que el proceso electoral deba estar integrada por slo ciudadanos independientes. Las posiciones evidentemente reflejaban formas diversas de participacin ciudadana en los organismos electorales; pero, lo que estaba y est en el trasfondo del debate era el problema de la legitimidad y credibilidad de los procesos electorales. Los primeros resultados de esas consultas fue la modificacin de los artculos 5o.; 35, fraccin III; 36, fraccin I; 41; 54; 60 y 73 fraccin VI de la Constitucin, aprobados el 16 de octubre de 1989 mediante una alianza entre el PRI y el PAN hasta entonces inusitada, tanto por los protagonistas de la alianza como por los efectos que la reforma traa consigo, ya que si bien avanzaba respecto a su predecesora al establecer que la organizacin de las elecciones federales era una funcin estatal que se ejercera por los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unin, con la participacin de los partidos nacionales y de los ciudadanos, y que adems consign que esa funcin se realizara a travs de un organismo pblico dotado de personalidad jurdica y patrimonio propios, en lo fundamental ratificaba el control sobre los organismos e instancias electorales por parte del gobierno, desechando las propuestas de independencia del poder pblico de los organismos electorales. Adems de la aceptacin de la llamada clusula de gobernabilidad que aseguraba la mayora de la Cmara de Diputados con el 35% de la votacin general y no como estaba del cicuenta por ciento ms uno. La reglamentacin de estas reformas quedaron plasmadas, con la anuencia de 5 partidos polticos destacando en el acuerdo la alianza entre el PRI y el PAN, en el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE) del 15 de agosto de 1990, que reestructur el aparato encargado de organizar y desarrollar los procesos electorales dando origen al Instituto Federal Electoral, como organismo autnomo dotado de personalidad jurdica y
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patrimonio propios y a una nueva composicin en los organismos electorales, que, como hemos dicho, ratificaba el control de los rganos electorales por parte del poder pblico. Asimismo el nuevo Cdigo regul las funciones del Tribunal Federal Electoral, como rgano jurisdiccional en materia electoral, dotndolo de autonoma para resolver sobre los medios de impugnacin en las diferentes etapas del proceso electoral. Empero, el COFIPE suprimi la figura de las asociaciones polticas e impidi la posibilidad que se dieran las candidaturas comunes, en vista de las experiencias en las elecciones federales de 1988. La primera reforma federal electoral salinista, oblig al gobierno del Estado a emprender otra reforma electoral en el estado, dando origen al Cdigo Estatal de Instituciones y Procedimientos Electorales (CEIPE) del 24 de enero de 1991. Este cdigo electoral en realidad poco avanz en los puntos lgidos del debate nacional y local, pues no toc los temas de reestructuracin de los organismos electorales dejando su integracin tal y como estaba en el Cdigo Electoral de 1987, as como poco avanz respecto a la apertura de los medios de comunicacin a los partidos de oposicin. Su funcin se circunscribi a ajustar las normas electorales a los principios de modernizacin electoral establecidos en el nuevo COFIPE. As, en relacin a los organismos electorales, determin mejorar los sistemas de operacin y capacitacin del personal mediante la profesionalizacin del trabajo electoral; respecto, a la justicia electoral introdujo la figura de jueces instructores con el fin de que las resoluciones del Tribunal Contencioso Electoral funcionara con prontitud; aument el nmero de los distritos electorales en Quertaro de 12 a 14, aunque sostuvo en siete, el nmero de diputados por representacin proporcional, igualmente se mantuvo sin modificacin las regiduras por representacin proporcional en los ayuntamientos; se regularon las diversas formas de financiamiento de los partidos polticos: a) para actividades electorales, b) para actividades generales y especficas como entidades de inters pblico; y c) por la subrogacin del Estado a aportar las contribuciones que los legisladores cedan de sus dietas para el sostenimiento de sus partidos. Ms adelante, en su Cuarto Informe de Gobierno, el 1o. de noviembre de 1992, el presidente de la Repblica, Carlos Salinas de Gortari, propuso a los partidos polticos avanzar en la reforma poltica. El objetivo era convencer a las diversas fuerzas polticas interesadas en los procesos electorales de Mxico en la disposicin del gobierno por incorporar al pas en la modernidad poltica por medio de elecciones crebles, dado que se tena la idea de que el gobierno de Salinas si bien haba avanzado en el proceso de reestructuracin econmica
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liberando la economa, tena serios rezagos en lo referente a la reforma poltica, lo cual repercuta a la vez en la consolidacin de la misma reforma econmica. Asimismo, la propuesta de reforma poltica salinista tena el propsito de encontrar reglas selectivas de alternancia del poder, en virtud de las importantes posiciones que el PAN estaba logrando en algunos estados de la Repblica y la indudable influencia del Partido de la Revolucin Democrtica en diferentes regiones del pas. En esta propuesta de reforma electoral, como en la anterior, el gobierno salinista encontr un importante aliado para su implementacin en el partido de Accin Nacional, retomando algunas de sus propuestas, y bloqueando cualquier acercamiento de este partido con el de la Revolucin Democrtica (PRD). Las reformas electorales culminaron con las adiciones y modificaciones de los artculos 41, 54, 56, 60, 63, 74 fraccin I, 82 de la Constitucin Poltica, publicadas el 3 de septiembre de 1993, las cuales dieron origen a la modificacin de 252 artculos del COFIPE, publicadas el 24 de septiembre de 1993. Las reformas constitucionales y el gran nmero de artculos reformados del COFIPE, en la segunda reforma electoral del rgimen de Salinas, pueden concentrarse en estos rubros: 1) Derechos polticos y sistemas de representacin: Se revoc el artculo 82 que impeda que los hijos nacidos en Mxico de padres extranjeros llegaran a ser presidentes de la Repblica; se aumentaron de dos a cuatro los senadores por cada estado, tres ellos electos por mayora y uno asignado al partido que obtenga la primera minora (artculo 56); se elimin la clusula de gobernabilidad, por lo que ningn partido podra por si slo reformar la Constitucin, pues se requerir el 66% de los votos y ningn partido podr tener ms de 315 curules (artculo 54). 2) Sistema de partidos: los partidos que no logren obtener el mnimo de votos (1.5%) podrn mantener su registro hasta en una eleccin posterior; se regula el financiamiento pblico a los partidos y se crean nuevas modalidades de financiamiento, que sumadas a las ya existentes seran: de sus militantes, simpatizantes, por autofinanciamiento y por rendimientos financieros, fondos y fideicomisos. Se prohbe que los rganos de gobierno, los partidos, organizaciones y personas extranjeras y quienes trabajen o vivan fuera del pas hagan aportaciones a los partidos mexicanos, as como tampoco puedan hacerlo las entidades religiosas, los ministros de culto ni las empresas de carcter mercantil del pas; se establecen lmites a los gastos de campaa para presidente de la Repblica, senadores y diputados; se daran facilidades a los partidos para contratar por su cuenta espacios en los medios de comunicacin privados (artculo 41).
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3) Organizacin electoral y procedimientos: El director general del Instituto Federal Electoral (IFE) someter a consideracin del Consejo a los candidatos a ocupar las direcciones ejecutivas del mismo y para que un funcionario de ese instituto pueda ser diputado o senador tendra que separarse de su cargo un ao antes de la eleccin; el IFE seleccionar por diversos procedimientos a funcionarios provenientes de la sociedad que se especializarn en la materia hasta convertirse en profesionales electorales de carrera; en relacin al padrn electoral, se incluyeron normas para regular la obtencin y el uso de la nueva credencial con fotografa; los funcionarios de las casillas electorales sern ciudadanos registrados en el padrn, elegidos por sorteo; se prohbe la publicacin y difusin de encuestas relacionadas con las elecciones durante los ocho das previos a la jornada electoral; y se certificara la calidad del lquido indeleble; el director general del IFE podr anunciar tendencias en los resultados electorales, tras concluir la jornada correspondiente. 4) Tribunal Federal Electoral y calificacin. Se reestructura el Tribunal Federal Electoral para dotarlo de poderes de tribunal de apelacin; se simplifican los medios de impugnacin y se aumenta el tipo de pruebas que los partidos puedan utilizar para fundamentar sus inconformidades y quejas (artculo 41). Se eliminan los colegios electorales de diputados y senadores; a partir de 1994, el Consejo General calificar la eleccin de diputados de representacin proporcional, los consejos locales, las elecciones de senadores, y los consejos distritales calificarn las elecciones para diputados de mayora relativa (artculo 60); los partidos polticos podrn impugnar la calificacin que hagan los rganos del IFE ante el Tribunal Electoral (artculo 60); se crea la sala de segunda instancia del Tribunal, dicha sala se integrara por el presidente del Tribunal Federal Electoral y por cuatro miembros de la judicatura federal. 5) Observadores. Se prev la presencia de observadores nacionales. Esta reforma represent un importante avance en torno a la incorporacin selectiva de la oposicin en los rganos de gobierno, pues como lo seal Miguel Gonzlez Avelar, diputado prista, las reformas garantizaban a las minoras 185 escaos en la Cmara de Diputados y 32 puestos en el Senado incluso antes de entrar en la contienda ; sin embargo, las reformas volvieron a dejar de lado el punto de la independencia de los organismos electorales por parte del poder pblico, por ello, el PRD se neg a avalar las reformas, pues consider que con esos cambios segua vigente el binomio PRI-Gobierno. Pues bien, esta reforma electoral federal tuvo un fuerte impacto en Quertaro y dio oportunidad para que el gobierno de Enrique Burgos Garca, propusiera adecuar la legislacin electoral queretana para adaptarla a los nuevos
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tiempos. Para tal efecto, se convoc a foros pblicos de discusin, resultando de ellos, la Ley Electoral del Estado, del 5 de enero de 1994. En esos foros una de las principales propuestas presentadas por los partidos polticos y las organizaciones de la sociedad civil fue la de reestructurar los rganos electorales, demandando mayor participacin de la ciudadana en la organizacin, desarrollo y vigilancia de los procesos electorales y una menor presencia del poder pblico en la integracin de las instituciones electorales. Por ello, una de las principales reformas de la nueva Ley Electoral de Quertaro fue la creacin del Instituto Electoral de Quertaro, sustituyendo a la antigua Comisin Electoral. El rgano mximo de decisin de este nuevo Instituto es el consejo general integrado en buena parte por consejeros ciudadanos independientes tanto del poder pblico como de los partidos. Esta nueva figura de consejero ciudadano se extendi a los comits distritales y municipales.10 Igualmente se instaur un nuevo Tribunal de Justicia Electoral, dotndolo de facultades jurisdiccionales, sustituyendo al Tribunal de lo Contencioso Electoral que era un rgano esencialmente administrativo.11 Se aument el nmero de diputados y de regiduras por medio del principio de representacin proporcional. De esta forma la prxima Cmara de Diputados local se integrar con 15 diputados de representacin mayoritaria (antes eran 14) y con 10 de representacin proporcional (antes eran hasta 7), lo que representa el 60 y 40%, respectivamente, de la totalidad de los integrantes del Congreso local. Bajo ese mismo principio de representacin proporcional se aument el nmero de regidores en los ayuntamientos.12
10 De acuerdo a Ley Electoral del 5 de enero de 1994, el Instituto Electoral qued integrado de la siguiente manera: por un consejo general; una direccin general; por consejos municipales; consejos distritales y mesas directivas de casilla. El Consejo General como rgano superior de direccin del Instituto, se integr por el Secretario de Gobierno, como presidente; con dos consejeros del poder legislativo, uno representando al partido mayoritario y el otro a la primera minora; dos consejeros representantes de los municipios, electos mediante insaculacin y con propuestas de los ayuntamientos; por consejeros ciudadanos, cuyo nmero sera igual al de los partidos polticos, electos por la Cmara de Diputados a propuestas del gobernador del Estado; un representante de cada partido poltico y; por un secretario que ser el secretario general del Instituto, con derecho a voz. Pudiendo asistir adems a sus sesiones, el director general del Instituto o el coordinador tcnico del registro de electores, pero slo con derecho a voz. 11 El Tribunal de Justicia Electoral qued integrado por cinco magistrados y por cinco jueces instructores. Los primeros, designados por la Legislatura local y los segundos por el presidente del Tribunal, previa convocatoria y seleccin para ambos casos. 12 As, el ayuntamiento de Quertaro contar con 9 regidores de mayora relativa y con 6 de representacin proporcional; San Juan del Ro, Tequisquiapan, Corregidora y el Marqus con 8 de mayora y 5 de proporcionalidad; y para los 13 ayuntamientos restantes, 6 regidores de mayora relativa y 3 de representacin proporcional. Quedando por otro lado, expresamente determinado que cualquier nuevo aumento de regidores estara supeditado, cada seis aos, al estudio que hiciera el consejo general del Instituto Electoral del estado.
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La reforma electoral tambin se ocup del financiamiento de los partidos, pues adems de establecer las condiciones del financiamiento pblico, se incluy la regulacin del financiamiento privado con base en tres fuentes de financiamiento: cuotas de sus afiliados, donaciones y autofinanciamiento. Adems para agilizar los procesos electorales, se estableci: la utilizacin de una sola acta para la jornada electoral; la reduccin de los tiempos para la entrega de paquetes y resultados electorales, entre otras disposiciones. Ahora bien, el levantamiento armado del Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional en el estado de Chiapas, el 1 de enero de 1994, y la demanda del grupo guerrillero de la renuncia del presidente Salinas como condicin para que un presidente interino garantizara elecciones libres y trasparentes, tuvo como consecuencia la apertura de una nueva ronda de negociaciones entre los partidos polticos sobre cuestiones electorales. El resultado fue la firma de un Acuerdo por la paz, la democracia y la justicia , firmado por la mayora de los dirigentes partidistas y sus candidatos presidenciales, el 27 de enero, lo cual deriv en una resolucin para una nueva reforma electoral cuyos primeros resultados se concretaron en la aplicacin de una serie de medidas: la realizacin de una auditora externa al padrn electoral; la creacin del consejo tcnico del padrn electoral; los lineamientos para los observadores electorales; el aumento al financiamiento pblico por actividades especficas para los partidos polticos; y, la creacin de una fiscala especial de delitos electorales, dentro de la Procuradura General de la Repblica. Las repercusiones de esos acuerdos encaminaron a una nueva reforma constitucional, la cual qued plasmada con la modificacin del artculo 41 de la Constitucin, en sus prrafos octavo, noveno, decimosptimo y decimoctavo, publicada el 19 de abril de 1994. Para quedar como sigue:
Prrafo octavo: La organizacin de las elecciones federales es una funcin estatal que se realiza a travs de un organismo pblico autnomo, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propios, en cuya integracin concurren los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Unin, con la participacin de los partidos polticos nacionales y de los ciudadanos segn lo disponga la ley. En el ejercicio de esa funcin estatal, la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad sern principios rectores. Prrafo noveno: El organismo pblico ser autoridad en la materia, profesional en su desempeo y autnomo en sus decisiones; contar en su estructura con rganos de direccin ejecutivos, tcnicos y de vigilancia. El rgano superior de direccin se integrar por Consejeros y Consejeros Ciudadanos designados por los Poderes Legislativo y Ejecutivo y por representantes nombrados por los partidos polticos. Los rganos ejecutivos y tcnicos dispondrn del personal
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calificado necesario para prestar el servicio profesional electoral. Los rganos de vigilancia se integrarn mayoritariamente por representantes de los partidos polticos nacionales. Las mesas directivas de casillas estarn integradas por ciudadanos. Prrafo decimosptimo: El Tribunal Federal Electoral se organizar en los trminos que seala ley. Para el ejercicio de su competencia contar con cuerpos de magistrados y jueces instructores, los cuales sern independientes y respondern slo al mandato de la ley. Los magistrados del Tribunal debern satisfacer los requisitos que establezca la ley, que no podrn ser menores de los que seala esta Constitucin para ser Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Sern electos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cmara de Diputados, a propuesta del Presidente de la Repblica. Prrafo decimoctavo: Los consejeros ciudadanos del rgano superior de direccin debern satisfacer los requisitos que seala la ley y sern electos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cmara de Diputados, de entre los propuestos por los grupos parlamentarios en la propia Cmara. La ley sealar las reglas y el procedimiento correspondiente.13
Los efectos de esta tercera reforma constitucional salinista se pueden condensar en tres aspectos principales: 1) la modificacin de la composicin del consejo general del IFE para reducir la importancia del gobierno y los partidos polticos, y darle una mayor participacin a ciudadanos independientes de los partidos y del gobierno en los procesos electorales. Para tal efecto, se determin que seis consejeros ciudadanos fungieran como miembros del consejo general, mxima autoridad en materia electoral. La eleccin de los mismos se hara por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cmara de Diputados, de entre los propuestos por los grupos parlamentarios en la propia Cmara.14 La aprobacin de esta reforma se hizo, poco despus de conocerse la noticia del asesinato del candidato presidencial del PRI. 2) La modificacin del Cdigo Penal para definir claramente los delitos electorales. El objetivo de esta reforma era proteger de manera terminante y precisa la libertad y el secreto del voto, el derecho de participacin poltica,
Diario Oficial de la Federacin, t. CDLXXXVII, nm. 17, 19 de abril de 1994. De acuerdo con esa reforma, el consejo general del IFE adquiri una nueva estructura: Un presidente, el Secretario de Gobernacin, como representante del Poder Ejecutivo con voz y voto; el Director General y el Secretario General del IFE, ambos con voz pero sin voto; un representante de la mayora y otro de la primera minora del senado con voz y voto; un representante de la mayora y otro de la primera minora de la Cmara de Diputados, con voz y voto; seis consejeros ciudadanos, con voz y voto; un representante por cada partido poltico, con voz pero sin voto. Los seis consejeros ciudadanos que forman parte del Consejo son: Miguel ngel Granados Chapa (periodista), Santiago Creel (abogado); Jos Agustn Ortiz Pinchetti (abogado), Fernando Zertuche (abogado), Ricardo Pozas Horcasitas (socilogo) y Jos Woldemberg (socilogo).
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la integridad de la documentacin electoral y la no utilizacin de recursos pblicos en favor de partidos y candidatos. Para tal efecto, se tipificaron 17 delitos electorales y se establecieron las sanciones econmicas y penales para los que incurrieran en los mismos.15 3) Se ampli la intervencin de los observadores electorales ms all de la jornada electoral al facultarlos a intervenir en los actos de preparacin y desarrollo del proceso electoral. Para ello, se fij el plazo para el dictamen de solicitudes de acreditacin de observadores, las que seran individuales o de grupo. Se permite que organizaciones de observadores electorales impartan cursos de capacitacin electoral; la observacin se podr hacer en cualquier parte de la Repblica; se permite que los observadores electorales puedan solicitar informacin a la Junta Local. III. CONCLUSIN A partir de que el rgimen de Lpez Portillo propuso una reforma electoral que abri los cauces a la participacin poltica de la oposicin, dio inicio la configuracin de un nuevo sistema electoral, cuyo objetivo central ha sido encontrar mecanismos institucionales para encauzar la confrontacin poltica entre partidos polticos en Mxico. Este nuevo sistema electoral ha creado una compleja legislacin electoral fundamentada en las diversas reformas constitucionales analizadas, las cuales
15 Los principales artculos que se modificaron, adicionaron y crearon en el Cdigo Penal, fueron: el 402, 403, 404, 405, 406, 407 y 409; 403 y 405; y 411, 412 y 413. El artculo 402 seal que en caso de la comisin de los delitos se impondra al responsable la inhabilitacin de uno a cinco aos y la destitucin del cargo; el 403 planteaba la imposicin de 10 a 100 das de multa y prisin de 6 meses a 3 aos a quien, entre otras cosas, haga proselitismo o presione a los electores el da de la jornada electoral, a quien obstaculice o interfiera el desarrollo normal de las votaciones, del escrutinio o del cmputo, a quien recoja, sin causa prevista por la ley, credenciales de elector de los ciudadanos, y quien solicite votos por paga, ddiva o promesa de dinero u otra recompensa. Tambin a quien viole de cualquier manera el secreto del voto, a quien vote o pretenda votar con una credencial de la que no sea titular, a quien el da de la eleccin organice la reunin y traslado de votantes con el objeto de llevarlos a sufragar y de influir en el sentido de su voto, quien introduzca o sustraiga de las urnas ilcitamente, destruya o altere boletas o documentos electorales. De igual forma, a quien obtenga o solicite declaracin firmada del elector acerca de su intencin de su voto o bien que comprometa el voto mediante promesa o amenaza, y a quien impida en forma violenta la instalacin de una casilla; en el 404 se indica que se impondrn hasta 500 das de multa a los ministros de culto religioso que, por cualquier medio, induzcan al electorado a votar en favor de un partido determinado. Para los funcionarios electorales, el 405 impone multas de 50 a 200 das y prisin de dos a seis aos quien altere los resultados, al que instale, abra o cierre dolosamente una casilla fuera de tiempos y formas previstos en la ley, a quien expulse de la casilla, sin causa justificada, al representante de un partido poltico, y tambin a quien atente contra la libertad y el secreto del voto; el 407 establece penas a los funcionarios pblicos, de 200 a 400 das de multa y prisin de uno a nueve aos a quien obligue a sus subordinados a votar en favor de un partido, a quien condicione el voto a la prestacin de un servicio, a quien destine recursos, bienes o servicios pblicos en favor de un candidato; el 411 prev multa y crcel a quien altere el padrn, y el 413 establece que los responsables no podrn gozar del beneficio de la libertad provisional.
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se han ido moldeando paulatinamente a travs de tres vertientes histricas fundamentales: 1) La apertura cada vez ms extendida de espacios para la representacin poltica de los partidos de oposicin, va las reformas electorales que dan entrada a las minoras en los distintos rganos de gobierno, en este supuesto se encuentran desde la reforma lopezportillista que incorpora el principio de la representacin proporcional para la conformacin de la Cmara de Diputados hasta la ltima reforma salinista que abre el espacio a las minoras en el Senado de la Repblica; 2) La demanda y el reclamo de diferentes partidos polticos y organizaciones sociales en el sentido de independizar cada vez ms los organismos electorales del poder pblico; reformas que van desde la declaracin constitucional de dotar de autonoma y patrimonio propios al principal organismo electoral, pasa por la creacin del Instituto Federal Electoral, y se encuentra en el proceso de ciudadanizacin de los rganos electorales; 3) La exigencia cada vez ms generalizada por parte de los partidos de reglas claras que garanticen condiciones de equidad para la competencia poltica electoral. En tal sentido se ha reglamentado sobre: el financiamiento pblico y privado de los partidos polticos, la utilizacin de medios de comunicacin y el establecimiento de instancias autnomas de justicia electoral a fin de que los partidos polticos puedan impugnar las irregularidades del proceso electoral. Ahora bien, las elecciones pasadas del 21 de agosto, pusieron a prueba la eficacia y continuidad del sistema electoral. Al respecto, se puede afirmar que la compleja legislacin electoral que se ha venido formulando a partir de las reformas constitucionales y sus leyes reglamentarias, si bien han estrechado los mrgenes del fraude electoral y han esclarecido las reglas de la competencia poltica electoral, todava resulta un proceso inacabado e insuficiente que como dicen algunos tiene todava asignaturas pendientes . De ah que derivado del proceso electoral vigente surja nuevamente dentro de la agenda poltica, la necesidad y el apremio de una nueva reforma electoral que profundice hasta sus ltimas consecuencias en los siguientes puntos: la independencia real y jurdica de los rganos electorales de los poderes pblicos; el establecimiento de reglas claras que garanticen el derecho a la informacin en la eleccin de los gobernantes; y, la reglamentacin precisa del financiamiento pblico y privado a los partidos polticos para que el pueblo conozca en que se gastan los recursos econmicos. En conjunto lo que se pretende en la nueva reforma electoral es garantizar la credibilidad en las elecciones, la competencia electoral con partidos independientes, y la posibilidad real de alternancia del poder va el proceso electoral.
FUERZAS SOCIALES Y TENDENCIAS POLTICAS EN EL CONGRESO CONSTITUYENTE DE QUERTARO (1914-1916) Eduardo MIRANDA CORREA1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Fuerzas sociales de las que surge la Constitucin de 1917. III. La pugna por la instauracin de un nuevo poder estatal. Escenario del que emerge el contenido social de la Constitucin de 1917. IV. Las tendencias en el constitucionalismo y el proyecto de Constitucin de Carranza. V. Los debates en el Congreso rescatan las demandas, luchas y aspiraciones de las fuerzas sociales participantes en la revolucin. VI. Conclusin.
I. INTRODUCCIN El Congreso Constituyente de Quertaro fue el corolario de diversos procesos sociales, econmicos, polticos y militares que se gestaron antes y durante la Revolucin. Empero en los aos 1914-1916, perodo en que enfrentan entre s las fuerzas sociales y militares triunfantes sobre el huertismo, encontramos los diferentes factores causales que nos explican el por qu se convoc a un Congreso Constituyente y de los debates de ah emanados surge una Constitucin que integra en su clausulado las cuestiones sociales y econmicas que se debatan en la revolucin. Ahora bien, desde nuestro enfoque analtico, tres grandes procesos generados durante la revolucin ejercieron, por la presin social, poltica y militar, una influencia determinate en el desenvolvimiento del Congreso Constituyente: 1. La movilizacin de las masas campesinas en la revolucin la cual tuvo su momento culminante en la toma de la ciudad de Mxico por los ejrcitos populares de Villa y Zapata en diciembre de 1914, custodiando el gobierno de la Convencin de Aguascalientes que no slo legitimaba la participacin campesina en el triunfo sobre Huerta, sino que mostraba adems el poder social del campesino en el proceso revolucionario; 2. La capacidad de organizacin y de movilizacin de los obreros mexicanos integrados a la Casa del Obrero Mundial que, al lado del constitucionalismo, mostraron constancia y disciplina en las batallas militares, y posteriormente en la huelga de 1916,
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dieron muestra de toda su potencialidad como clase obstaculizando la consolidacin del gobierno constitucionalista; 3. La participacin de las clases medias (en todos sus estratos como pequea burguesa agrcola, industrial e intelectual) como dirigentes altos y medios en las batallas militares, y en la reorganizacin jurdica y poltica del poder estatal que estaba reconstruyendo principalmente el constitucionalismo. En el trasfondo de estos grandes procesos y en el momento crucial en el que hay que definir por medio de la estrategia poltica y de la lucha armada el gobierno que ha de regir los destinos del pas, brotan las ideas, aspiraciones, demandas e intereses (en forma de proclamas, manifiestos, planes, programas y leyes jurdicas) de las principales fuerzas sociales participantes en la revolucin: se pone al descubierto la aeja lucha campesina de restitucin y dotacin de tierras, de la cual las comunidades campesinas fueron violentamente despojadas durante el porfiriato; brot al mismo tiempo, la aspiracin de un gran nmero de dirigentes constitucionalistas (principalmente de la pequea burguesa sonorense), y de una buena parte de vaqueros y rancheros villistas, por construir un sistema econmico fundado en la pequea propiedad agrcola dotada por los grandes adelantos tcnicos en la produccin y en la comercializacin de los bienes agrcolas. En el perodo que estudiamos se conjugan y desembocan las demandas esenciales en la larga lucha del obrerismo mexicano: abolicin del peonaje y tiendas de raya, reduccin de la jornada de trabajo, descanso dominical, pago de salario mnimo, medidas de prevencin e higiene, derecho a vivienda, etctera, pero sobre todo, se conquista con base en los pactos con el movimiento constitucionalista y a las movilizaciones obreras, el derecho a la sindicalizacin y a la huelga. En este perodo se integran de lleno los sectores medios al proceso poltico del pas, rompiendo el cerco que la lite poltica en el porfiriato, los cientficos haban puesto a todas las clases y estratos de clase no favorecidos durante ese rgimen; la incorporacin de este sector estuvo motivado por un amplio sentimiento nacionalista que tenda, por un lado, abolir los privilegios econmicos que gozaba el capital extranjero en contra del nacional y, por el otro, promover una poltica tendente a restituir en favor de la nacin los recursos del subsuelo y la industria extractiva, sectores importantes de la economa que durante el porfiriato haban estado en manos de extranjeros. Ciertamente, el conjunto de esas demandas, aspiraciones, intereses y ambiciones fueron el producto y el resultado de los diversos procesos y luchas sociales y polticas que se generaron antes y durante la revolucin. Sin embargo, el espacio de convergencia y de mayor dinamismo fueron los aos
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1914-1916, escenario de los conflictos polticos y enfrentamientos armados entre las fuerzas del movimiento constitucionalista (carrancistas y obregonistas) y los ejrcitos de Villa y Zapata, en la lucha y en la pugna por la instauracin de un nuevo poder poltico, una vez destrudo el estado porfiriano. Precisamente el propsito de esta ponencia es mostrar que las luchas ideolgicas y enfrentamientos armados que se dan entre estas fuerzas constituyen el principal soporte social, poltico e ideolgico que rescatan los debates del constituyente de Quertaro, y por lo mismo, lo que explica el carcter social y poltico de la Constitucin de 1917. Para ello, se estudian las fuerzas sociales de las que surge la constitucin; la escisin de esas fuerzas como el escenario que nos explica el contenido social de la Constitucin de 1917; las tendencias que se expresan al interior del constitucionalismo y la propuesta constitucional de Carranza; y, los principales debates como el recipiente que rescata las demandas, luchas y aspiraciones de las fuerzas sociales participantes en la revolucin. II. FUERZAS SOCIALES DE LAS QUE SURGE LA CONSTITUCIN DE 1917 Con la toma de Zacatecas y la derrota del Ejrcito Federal huertista en junio de 1914, por parte de la Divisin del Norte comandada por Francisco Villa qued destruido para siempre la ltima pieza de la maquinaria estatal construida durante el porfiriato. Empero, con ello no termin la revolucin: los ejrcitos de Obregn y el de Pablo Gonzlez, brazo armado de Carranza, haban participado activamente en el triunfo militar del movimiento constitucionalista; mientras, el Ejrcito liberador del Sur de Zapata, haba sido un baluarte en la contencin y en la dispersin de las milicias federales. Es decir, el triunfo sobre el huertismo se alcanz gracias a una gran conjuncin de fuerzas sociales y militares que, acogiendo el Plan de Guadalupe, aceptaron el liderazgo de Carranza bajo la bandera del constitucionalismo. Junto a ellos luch como organizacin militar y poltica independiente, el movimiento zapatista. De tal forma que los triunfadores no eran una organizacin militar, poltica y social homognea. En su interior se expresaban los intereses contradictorios entre las diferentes clases y estratos de clase que participaron en el triunfo del huertismo: El campesinado, con grandes diferencias geoeconmicas por la especificidad de las regiones y el desarrollo desigual de la economa, tena como mvil interno en la revolucin, la lucha por la tierra, el fraccionamiento de los latifundios y la restitucin y la dotacin de la tierra. La principal debilidad mostrada por este sector social fue su ascendrado regionalismo y, por
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tal motivo, mostr incapacidad para impulsar un proyecto de reorganizacin poltica con perspectivas nacionales; un sector de hacendados revolucionarios, personificados por el propio Carranza, su demanda econmica era modernizar el sistema de haciendas instituido durante el porfiriato. La principal aspiracin poltica de este grupo era construir un poder estatal fuerte que absorbiera todos los poderes dispersos y que tuviese la capacidad suficiente para impulsar el desarrollo econmico del pas; la pequea burguesa en ascenso, tanto agrcola como industrial, de estirpe principalmente sonorense, su principal representante era el mismo Obregn. Conocedores de la capacidad de las clases populares en el fragor de los combates consideraron indispensable incluir en todo programa poltico la promesa de resolucin del problema agrario. Su principal aspiracin econmica era construir un sistema basado en la pequea propiedad agrcola con formas de explotacin que estuvieran dotadas de los grandes adelantos tcnicos y de un buen aparato de comercializacin que integrara importantes vas de comunicacin; sectores medios intelectuales, con participacin marginal durante el porfiriato encontraron en la revolucin la oportunidad de introducirse al aparato de estado. Del lado del constitucionalismo constituyeron un instrumento humano valioso en la redaccin de leyes y decretos y en la reorganizacin del Estado, con lo que legitimaban jurdicamente los triunfos militares y polticos de los dos sectores anteriores; la clase obrera, con escasa participacin en el triunfo contra Huerta, adquiere importancia considerable en virtud a los pactos establecidos con los dirigentes constitucionalistas para enfrentar a los ejrcitos campesinos. Este era pues el conjunto social que convergi al triunfo del huertismo, los cuales organizados en ejrcitos; el Ejrcito Constitucionalista, con dos frentes, en el noroeste, comandado por Obregn, y en el noreste, por Pablo Gonzlez; la Divisin del Norte, comandada por Villa, y el Ejrcito Liberador del Sur por Zapata, representaban un nudo entrecruzado en el cual convergan y divergan los intereses sociales, econmicos y polticos de esas fuerzas sociales y militares; as como, la jerarquizacin que a los problemas de la revolucin daban los principales dirigentes. De este nudo entrecruzado en la pugna y en la lucha por la instauracin de un nuevo poder poltico va a surgir el Congreso Constituyente de Quertaro; y por ende el carcter social y poltico de la Constitucin de 1917. La primera expresin prctica del conflicto entre esas fuerzas se hizo ostensible en el momento en que Carranza bloque el arribo de Villa a la ciudad de Mxico y orden a Obregn que se alistara para que fuera l el que tomara la ciudad de Mxico. Sin embargo, el trasfondo del asunto era la ruptura entre Villa y Carranza en torno a cuestiones esenciales, como la respuesta que tena
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que dar la revolucin a la reforma agraria, ya que mientras Carranza estaba empeado en devolver el mayor nmero de haciendas confiscadas a sus antiguos propietarios, Villa se opona a esa medida y declarara en varias ocasiones, que esas haciendas deberan ser entregadas a los campesinos. Los conflictos entre Villa y Carranza trataron de resolverse con la mediacin de Obregn. De esa mediacin se firm el Pacto de Torren, el 8 de julio de 1914, el cual comprometi a las diversas fuerzas militares a que el destino de la revolucin se definiera por una Convencin de jefes militares con representacin de delegado por cada cien soldados. Se aadi una clusula que estableca la necesidad de una distribucin equitativa de la tierra para emancipar econmicamente a los campesinos. Empero, la ciudad de Mxico fue ocupada unilateralmente por las tropas de Obregn a travs de los Tratados de Teoloyucan del 12 de agosto de 1914 y lo primero que hizo fue sustituir las tropas de Ejrcito Federal que estaban apostadas para impedir la entrada de los zapatistas a la ciudad. El ltimo intento para resolver por medios polticos lo que slo se resolvera por las armas era convocar a la Convencin de jefes militares que se haba acordado en Torren. Carranza en su calidad de Primer Jefe convoc a celebrar la Convencin en la ciudad de Mxico a partir del 1 de octubre; pero, a diferencia de lo que subscriba el Pacto, en la Convocatoria dio entrada a todos los gobernadores y jefes con mando de tropa que l reconoca y le concedi slo el carcter de una junta consultiva para asesorar al Primer Jefe. Como era de esperarse, los generales villistas se negaron a asistir a una convencin que de antemano saban iba a ser controlada por Carranza. En la Convencin en Mxico, Carranza se ve obligado, por la fragilidad que muestra la asamblea al no acudir los generales villistas, pero adems por el tipo de adversario al que tiene que enfrentar, el cual tiene una base social ms firme que el ejrcito huertista, a modificar la estrategia cavilada en el Plan de Guadalupe de un plan poltico que reuniese al mayor nmero de fuerzas para enfrentar al usurpador, y en plenas deliberaciones, hace el anuncio de un programa de reformas sociales prometiendo resolver el problema agrario y dictar medidas tendientes al mejoramiento de la clase obrera. Desde este momento, la promesa de reformas sociales ser una de las armas favoritas de Carranza para enfrentar al villismo y al zapatismo. Ante el peligro de guerra latente, un grupo de generales carrancistas, contando con la participacin de Obregn (los cuales seran la base de la tendencia Jacobina en el Congreso Constituyente de Quertaro), entraron en negociacin con un grupo de generales villistas, y en comn acuerdo, decidieron trasladar la Convencin a un campo neutral, trasladando la Convencin a la ciudad de
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Aguascalientes. Los trabajos se iniciaron en esa ciudad el 10 de octubre de 1914, con la asistencia de delegados con mando de tropa de los ejrcitos constitucionalistas y se invit a integrarse a los zapatistas. Para el momento la Convencin en Aguascalientes era la que tena mayor representatividad en el pas. Por ello, en franca rebelda con Carranza los delegados asistentes declararon a la asamblea soberana, es decir, no sujeta a ninguna autoridad. No es el objetivo analizar los debates en la Soberana Convencin de Aguascalientes ni las repercusiones que tuvieron el Congreso Constituyente de Quertaro. Para los efectos demostrativos de nuestra tesis baste mencionar que Carranza, demostrando habilidad poltica en las adversidades, se neg rotundamente a reconocerle el carcter de soberana a la Convencin. sta, por su parte, decreta el cese de Carranza como Primer Jefe de la Revolucin, as como el cese de Villa como Comandante en Jefe de la Divisin del Norte y nombra a Eulalio Gutirrez como Presidente Provisional de la Repblica. Con ello, se estaba configurando el sistema de gobierno que habra de imperar en el pas. Para los delegados en la Convencin, particularmente los villistas y los zapatistas influenciados por la algaraba liberal de las clases medias intelectuales, propugnaban por un sistema de gobierno semejante al parlamentarismo, cuya funcin primordial sera el control del poder ejecutivo por parte de la misma Convencin. Para Carranza, por el contrario, estaba claro de que aceptar el carcter de soberana de la Convencin, implicaba no slo perder la jefatura de la revolucin, sino adems, poner en riesgo todo su proyecto de reorganizacin estatal en el cual, la consolidacin de un poder ejecutivo fuerte jugaba un papel estratgico fundamental. En tal sentido, Carranza el 8 de octubre de 1914 emiti una circular, en la cual hizo un llamado a sus cargos a los jefes militares constitucionalistas presentes en la Convencin de Aguascalientes. Con esta circular Carranza prcticamente estaba declarando la guerra a las fuerzas convencionistas. De la ruptura entre la fuerzas sociales y militares que triunfaron sobre Huerta emergen las cuestiones sociales hasta entonces latentes. De los enfrentamientos polticos y militares entre esas fuerzas los cuales seran no slo militares, sino sobre todo polticos, la Constitucin de 1917. III. LA PUGNA POR LA INSTAURACIN DE UN NUEVO PODER ESTATAL. ESCENARIO DEL QUE EMERGE EL CONTENIDO SOCIAL DE LA CONSTITUCIN DE 1917 De la escisin de los ejrcitos revolucionarios emergi un poder dual con la presencia de dos gobiernos que se sustentan a s mismos como legtimos:
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el de la Soberana Convencin Revolucionaria con Eulalio Gutirrez como presidente provisional, apoyado por la fuerza militar de los ejrcitos de Villa y Zapata, y una faccin de la clase media radicalizada que se encargara de la organizacin del gobierno; el otro, el gobierno Constitucionalista con Carranza como Primer Jefe y encargado del Poder Ejecutivo, apoyado por la fuerza militar de Obregn y de Pablo Gonzlez, y disponiendo adems de un grupo de intelectuales para la reorganizacin del gobierno. De los conflictos polticos y enfrentamientos armados entre el gobierno de la Convencin y el gobierno Constitucionalista, en la lucha y en la pugna por la instauracin de un nuevo poder estatal, se desprenden los factores sociales y de poder que van a ser rescatados, ideolgica y polticamente, en los debates del Congreso constituyente; y, por consiguiente, sern los que nos expliquen el carcter social y poltico de la Constitucin de 1917. Desde este ngulo es necesario analizar sucintamente la actuacin de cada uno de estos gobiernos. Para diciembre de 1914, el gobierno Convencionista, por medio de los ejrcitos populares de Villa y Zapata tena dominado militarmente las dos terceras partes del territorio nacional, as como se encontraba en posesin de la ciudad de Mxico. El paso siguiente, a ms de enfrentar al ejrcito constitucionalista, era organizar un gobierno con alcances nacionales. Sin embargo, la pequea burguesa radicalizada que se uni al movimiento Convencionista, en lugar de dedicarse a organizar el gobierno y de hacer frente a los problemas econmicos que enfrentaba la ciudad de Mxico, entr en conflicto con los ejrcitos campesinos por los actos terroristas de stos. Adems, se deja de emitir un programa agrario que diera mnima confianza al campesinado respecto a la restitucin y reparto de tierras, cuestin tan ingente por la que haban luchado con las armas en la mano durante cuatro aos; de igual manera, no se da respuesta a ninguna de las demandas obreras que se haban prometido en los manifiestos convencionistas. El resultado es el fraccionamiento del movimiento convencionista, el cual se manifest de dos maneras: una, por el conflicto entre los ejrcitos campesinos y la clase media radicalizada que obstaculiz la organizacin de un gobierno que cohesionase los intereses fundamentales de las fuerzas sociales participantes en el movimiento convencionista; y la otra, por los conflictos ocasionados sobre la cuestin agraria, entre el ala radical representada por los zapatistas que exigan el reparto de las tierras de las haciendas en el territorio dominado por la Convencin, y el ala conservadora, representada por Maytorena y Felipe ngeles, quienes se oponan firmemente a una reforma agraria inmediata y propusieron devolver la haciendas a sus antiguos propietarios. Villa, no tom partido, pero de hecho con su postura inclin la balanza a
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favor del ala conservadora, aspecto que influy para que el movimiento convencionista no dictara una ley agraria, sino hasta que tena a cuestas la derrota militar. Este hecho, el no dictar el movimiento convencionista una ley agraria que dise mnimas garantas a los campesinos en la lucha por la tierra sera un factor fundamental que seguramente influira en el desenlace de las batallas del Bajo. Empero, y esto es lo esencial, la lucha por la tierra y la reforma agraria era el eje interno que movilizaba la enorme masa campesina metida como soldados en las diversas fuerzas militares en la revolucin. Por ello, la participacin campesina en la lucha armada va a constituir un elemento de presin fundamental para que en el Congreso de Quertaro se discuta y se busque una solucin duradera al problema de la tierra. Por su parte, Carranza encamin baterias desde Veracruz, sede del gobierno constitucionalista, para la reorganizacin estatal. Para ello, cont con un grupo de intelectuales de los sectores medios que se encargaran de organizar el gobierno y de articular un programa de reformas sociales para obtener el consenso principalmente de las clase populares. La concepcin poltica de Carranza y su squito en la reorganizacin del gobierno y del Estado consisti en superar el ascendrado regionalismo de las fuerzas convencionistas y desde un principio se propusieron la construccin de un gobierno centralizado con perspectivas nacionales en el que las decisiones emanadas de ese gobierno se extendiera por todo el territorio nacional. Para ello, consideraban indispensable la formulacin de leyes y decretos que tuviesen, como todo orden jurdico con capacidad estatal, una extensin que superase la problemtica regional y comprendiese todo el espacio nacional. Sin embargo, para el momento en que se encontraba la revolucin, mxime las caractersticas de los ejrcitos en combate, lo esencial era articular un programa de reformas sociales que tuviese como fin obtener el consenso de las masa populares. En tal sentido, el alud de leyes y decretos que se dictaron por parte del constitucionalismo, se elaboraron estableciendo en ellas no slo principios polticos con caractersticas nacionales, sino adems y como elemento estratgico fundamental integrando en ellas las demandas esenciales por las que luchaban las clases populares. Es en este punto en el que el constitucionalismo gan una de las principales batallas al villismo y al zapatismo. Las adiciones al Plan de Guadalupe del 12 de diciembre de 1914, y la serie de leyes y decretos que emanaron de esa disposicin, se enmarca dentro de esta poltica. La Comisin de estudios legislativos, creada exprofeso para eso, pronto dio sus frutos: el 25 de diciembre de 1914 se expidi la Ley del Municipio libre y de ah le siguieron la ley que legaliz el divorcio, la ley que reglament la utilizacin de los recursos naturales del pas, la reforma a la
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fraccin X del artculo 72 de la Constitucin de 1857, sobre minera, comercio e instituciones de crdito, el decreto del 22 de marzo de 1915, para aumentar el jornal de los obreros de las fbricas de hilados y tejidos de algodn, lana, yuque y henequn y el aumento del jornal a trabajadores a destajo. Del conjunto de leyes que dict el constitucionalismo la ms importante por su sentido de oportunidad y por lo que representaba para las aspiraciones de las masas campesinas fue la Ley del 6 de enero de 1915, en la que se haca el firme propsito de restituir las tierras a los pueblos que ilegtimamente haban sido despojados de ellas y se contemplaba la dotacin de tierra a los pueblos que carecieran de ttulos. Con ello, la ley asuma las demandas zapatistas de restitucin y dotacin de tierra, aunque en lo referente al procedimiento para obtenerlas haba diferencias sustanciales: La Ley de 6 de enero exigi apelar a los tribunales antes de cualquier accin concreta, mientras el Plan de Ayala zapatista sostena que los que tuvieran ttulos de propiedad entraran inmediatamente en posesin de sus propiedades manteniendo a todo trance, con las armas en la mano, la mencionada propiedad ; asimismo, aplicando el juego de equilibrios a que era tan afecto el carrancismo, la ley estableci, con un subrayado especial, el fomento de la pequea propiedad agrcola, principal aspiracin de un buen nmero de dirigentes del constitucionalismo, principalmente de la pequea-burguesa agrcola sonorense y de los campesinos norteos integrantes de los ejrcitos villistas. Esta ley agraria era para el momento en fue dictada una medida temporal y de emergencia, su objetivo ms preciso en palabras de don Luis Cabrera, su principal redactor, era quitar la bandera del agrarismo a Zapata. Sin embargo, para el momento represent un importante programa agrario que atrajo a la causa constitucionalista importantes sectores campesinos. En otro sentido, con el reordenamiento jurdico que estaba llevando a cabo el constitucionalismo se tena adems la intencin de legitimar y sancionar el conjunto de disposiciones dictadas en varios puntos de la Repblica durante las diferentes fases del proceso revolucionario, por el ala izquierda del constitucionalismo para conferirles un carcter nacional. Los actos y las leyes ms importantes legitimadas y sancionadas por el constitucionalismo fueron: En agosto de 1913, Lucio Blanco y Francisco J. Mgica entregaron la tierra a los campesinos de la Hacienda de los Borregos, aun en contra de la voluntad de Carranza; en durango, el 3 de octubre de 1913, Pastour Rouaix expidi una Ley Agraria, y el 20 de noviembre entreg los terrenos de un latifundio para la fundacin de un pueblo; as como un conjunto de decretos tendientes a favorecer a la clase obrera que se dictaron en diferentes ciudades del pas.
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Ahora bien, al dictar leyes y decretos con alcances nacionales y legitimar y sancionar las disposiciones dictadas por los representantes del constitucionalismo, el carrancismo estaba aplicando uno de los principios polticos fundamentales de todo estado de derecho a favor del movimiento constitucionalista: la concentracin del poder jurdico y el monopolio en la produccin de las normas jurdicas. Al mismo tiempo, estaba construyendo y legitimando un estado centralizado en el cual toda iniciativa de ley, pero sobre todo, cualquier iniciativa de reformas sociales, tena que partir de los poderes pblicos, cuyo representante era el Ejecutivo Federal y el encargado para ese momento era el mismo Carranza. En la lucha contra Villa y Zapata slo dos excepciones al interior del movimiento constitucionalista se presentaron antagnicas al proyecto carrancista de reorganizar el gobierno a partir de un poder centralizado. Las dos en el sur del pas: en Yucatn y Tabasco, estados en los que la revolucin entr en 1915 impulsada por el Ejrcito Constitucionalista. En Yucatn, Salvador Alvarado y en Tabasco Francisco J. Mgica emprendieron una serie de medidas que, si ciertamente tenan como fin debilitar a la oligarqua terrateniente surea, tambin se encaminaron a cumplir con las promesas de reparto agrario y a dictar leyes que beneficiaran a las clases laborales. Lo caracterstico de las reformas sociales emprendidas tanto por Alvarado como por Mjica es que se hicieron al margen del gobierno central que estaba organizando Carranza, situacin que ocasion conflictos con la perspectiva de poder de Carranza que no poda aceptar que se tomaran decisiones al margen del poder central; pero que, por el otro lado, daban cuenta de la manera como interpretaban la solucin a las cuestiones sociales un sector importante del constitucionalismo triunfante, que con medidas de reformas sociales estaban conformando la tendencia radical que se expresar en los debates del Congreso Constituyente. En la reorganizacin del estado emprendida por el movimiento constitucionalista jug un papel importante las acciones encaminadas a refuncionalizar los mecanismos de dominacin-subordinacin con las clases subalternas: el ala obregonista realiz actividades para obtener el consenso del movimiento obrero que culmin con el Pacto entre la Casa del Obrero Mundial y el constitucionalismo, mediante el cual el primero se oblig a formar batallones rojos en apoyo al Ejrcito Constitucionalista a cambio de la obligacin que contraa ste de mejorar por medio de leyes apropiadas, la condicin de los trabajadores. Por su parte, Carranza encamin esfuerzos a ganarse el apoyo de los hacendados por medio de una poltica consistente en devolver las haciendas confiscadas por la revolucin a los antiguos hacendados.
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Un aspecto que no puede dejar de mencionarse como elemento esencial en la reconstrucin estatal fue la inflexible poltica nacionalista de Carranza que le vali xitos inconmensurables tanto en el terreno social como en el poltico. Aun en los momentos ms adversos de la guerra civil supo sostener los principios de no intervencin y autodeterminacin de los pueblos. Posicin que se tradujo en una amplia simpata interior que reditu en un importante apoyo social de las clases medias y de los trabajadores urbanos; y, en xitos polticos de valor inconmensurable como el lograr fortalecerse como el representante legtimo de Mxico. La forma como se vendra a resolver el arribo del constitucionalismo como un poder poltico y militar nico sera la lucha armada escenificada en las batallas del Bajo. En la vspera de las batallas, el escenario indicaba una aparente ventaja en el podero militar de los ejrcitos de la Convencin, al mando de Pancho Villa. Empero, esa ventaja se reverta por la divisin interna y la desorganizacin poltica en que haba cado el movimiento convencionista. En cambio, en ese terreno, el ejrcito de operaciones al mando de Obregn, entraba fortalecido, ya que el constitucionalismo se mostraba como una organizacin con un gobierno y un poder de mando unitario. El resultado es de sobra conocido, la otrora invencible Divisin del Norte fue derrotada por el ejrcito de operaciones, brazo armado del constitucionalismo. Con ello, las posiblidades reales de una reforma agraria y una reforma social que se convirtiese en programa de gobierno teniendo en el frente a las fuerzas sociales y militares que confluyeron en el movimiento convencionista perda pertinencia histrica. En realidad, sera el constitucionalismo, en su ala radical, la que fijar, en el Congreso Constituyente de Quertaro por medio de la tendencia jacobina, la necesidad de una reforma agraria y social amplia que integrase y asumiera las demandas de las masas campesinas y obreras durante la revolucin. Por su parte, el movimiento obrero organizado a travs de la Casa del Obrero Mundial (COM), una vez que lo ms cruento de la lucha armada haba pasado, exigi el cumplimiento de las promesas hechas en el Pacto firmado con el constitucionalismo. Para ello, realiz una amplia actividad organizando sindicatos y promoviendo huelgas. La principal demanda era que se pagara el salario en oro y no en billetes devaluados. Carranza que no poda aceptar que ningn grupo social mermara la consolidacin del poder gobernante, decidi dar por terminada la colaboracin con la COM, mediante la disolucin formal de los Batallones Rojos, el 13 de enero de 1916, y das ms adelante orden la detencin de los delegados de la COM en varios estados de la Repblica, as como cerr la sede y clausur sus peridicos. Sin embargo, la crisis
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econmica se agudiz, por lo que la Federacin de Sindicatos Obreros del Distrito Federal (FSODF), declararon la huelga en mayo de 1916, exigiendo como demanda fundamental, el pago de los salarios en oro; y, en julio de ese mismo ao, la FSODF y la COM convocaron a una huelga general para presionar al estado y los patrones a pagar los salarios en oro o su equivalente en papel moneda. La huelga estall el 31 de julio de 1916 quedando paralizadas la mayora de las actividades econmicas de la ciudad de Mxico. Como era de esperarse Carranza mont en clera por el entorpecimiento de las actividades econmicas que agudizaron la crisis econmica y molestaba la consolidacin del poder constitucionalista. De tal forma que mand encarcelar a los principales dirigentes, al mismo tiempo que el ejrcito disolva las asambleas e invada y despojaba de sus locales a los trabajadores para impedir la organizacin del movimiento, as como dict un decreto en el que estableci la pena de muerte a quien participara o incitase a una huelga. Con actos como estos se muestra como Carranza mira la participacin de los trabajadores en la reconstruccin estatal y les demuestra con la represin que la alianza entre la COM y el constitucionalismo en febrero no implicaba que ambas fuerzas estuvieran construyendo el gobierno en el plano de igualdad. Empero, con la huelga de 1916 se demostr la capacidad que como clase puede desplegar este sector social. Esto ltimo lo comprendieron los caudillos sonorenses y regionales, base de la tendencia radical en el movimiento constitucionalista, y su representante ms genuino el general Obregn, quien pronto busc la alianza con los obreros: les aconsej que suspendieran actividades para no complicar ms la situacin, y el 2 de octubre de 1916, propiamente la Casa del Obrero Mundial dej de existir. Obregn empero les prometi tiempos mejores a los trabajadores. Esa promesa adquirira forma legal en las discusiones en el Congreso Constituyente, lugar en el que la tendencia jacobina impulsara toda una poltica encaminada a establecer en el documento constitucional los derechos fundamentales de los trabajadores, entre ellos y de manera especial, el derecho de sindicalizacin y de huelga. IV. LAS TENDENCIAS EN EL CONSTITUCIONALISMO Y EL PROYECTO DE CONSTITUCIN DE CARRANZA Con la derrota de los ejrcitos campesinos en las batallas del Bajo, y la contencin al empuje del movimiento obrero por medio de la represin ordenada por Carranza, indudablemente aquellas fuerzas sociales y militares perdieron potencialidad histrica para impulsar como sujetos activos, un programa
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de reconstruccin estatal que fuese fiel respuesta a su participacin en la lucha revolucionaria. En contraste con las batallas del Bajo el movimiento constitucionalista sali doblemente fortalecido: con un gobierno organizado desde Veracruz; y con un ejrcito triunfador que era el garante suficiente para impulsar la poltica de ese gobierno. En tal sentido, el constitucionalismo era el abocado para dar forma constitucional al conjunto de ideas, propuestas, demandas, aspiraciones e intereses por la que luchaban las diversas fuerzas sociales y militares en la revolucin. En los inicios de la lucha revolucionaria Carranza no contempl convocar a un Congreso Constituyente, ya que sustent en el Plan de Guadalupe como consigna poltica para enfrentar al huertismo el restablecimiento del orden constitucional y el imperio de la ley. En el decreto del 12 de diciembre de 1914, en el cual se le adicionan una serie de agregados sociales al Plan de Guadalupe, se expresa el inters del carrancismo para adicionar y agregar a la Constitucin de 1857 cuestiones sociales, de ninguna manera el de crear una nueva Constitucin. En 1915, ante el empuje de las fuerzas revolucionarias, el ingeniero Flix F. Palavicini propuso a Carranza la idea de convocar a un Congreso Constituyente, quien acept que aqul creara la conciencia nacional pero bajo su ms estricta responsabilidad. Los principales argumentos que se leyeron en el peridico El Pueblo fueron los siguientes: Primero. Modificara el procedimiento consignado en los artculos 4 y 5 de las adiciones del Plan de Guadalupe en el sentido de que el Congreso de la Unin, una vez instalado, sera el encargado de ratificar, enmendar o completar las reformas expedidas durante la lucha armada, por considerar que era un mecanismo con dilatados y laboriosos trmites. Segundo. Corregira y revisara las imperfecciones de la Constitucin de 1857, con el fin de hacerla aplicable. Tercero. Legitimara y sancionara las reformas sociales y administrativas decretadas por el Primer Jefe. En todos los artculos escritos por Palavicini se cuidaba aclarar que el Congreso Constituyente tendra la funcin exclusiva de discutir la reformas constitucionales sin otra atribucin poltica y sin ningn carcter legislativo . Con el soporte de estas ideas, pero sobre todo ante la presin de una serie de circunstancias que confluan entre s, Carranza decidi convocar a un Congreso Constituyente. Entre estas estaban: la necesidad de legitimar y sancionar el triunfo revolucionario ante el conjunto del pas y enfrentar, como el gobierno efectivo de Mxico, a los mltiples enemigos que an tena el constitucionalismo, entre stos principalmente a los villistas y zapatistas que seguan siendo importantes movimientos regionales: Villa, tena cerca de 10,000 soldados que merodeaban por el norte del pas, y Zapata, reorganizaba social
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y militarmente a los campesinos de Morelos; adems el Congreso se vea como un espacio para hacer confluir los intereses contradictorios que se daban en el constitucionalismo, pues en su interior se expresaban intereses de clase y polticos distintos preados ms de las veces por ambiciones de poder de los principales dirigentes provocando conflictos y disidencias entre los grupos y facciones; la ms notoria de estas disidencias se daba entre el ala radical que exiga reformas sociales para atraerse nuevamente a los campesinos y obreros y el ala conservadora representada por Carranza que apoyaba una poltica ms conservadora sustentada en el reacomodo econmico y poltico con las clases alta y media; asimismo se pensaba el Congreso como un medio para dirimir los conflictos por el poder entre los principales caudillos del constitucionalismo: Carranza y Obregn, y en un segundo plano Pablo Gonzlez. Dadas esta circunstancias, Carranza dict dos decretos, el 14 y el 19 de septiembre de 1916. En el primero, modific los artculos 4 5 y 6 del decreto del 12 de diciembre y convocaba a la celebracin de un Congreso Constituyente. En el segundo, se expidi la convocatoria al congreso y la subsiguiente Ley Electoral, y el Primer Jefe se arrog el derecho de presentar un proyecto de constitucin reformada, para que discutiese, aprobase o modificase las reformas dictadas en la revolucin. Ah mismo se determin impedir la eleccin de personas que hubiesen ayudado con las armas en la mano o en el servicio de empleos a gobiernos o fracciones hostiles a la causa revolucionaria, por lo que slo asistiran con voz y voto representantes de la corriente triunfadora de la revolucin, es decir del constitucionalismo. Pero adems la Convocatoria y la Ley Electoral era todo un momento de definicin poltica entre las diferentes facciones, grupos y tendencias al interior del movimiento constitucionalista. De tal forma que desde el momento en que se public la convocatoria que mand celebrar las elecciones para el congreso constituyente el inters, entre los hombres fuertes del constitucionalismo, se centr en buscar los mecanismos legales o ilegales para que fuesen sus allegados los que tuvieran representatividad en el Congreso. As, las mismas elecciones delinearon los dos bloques de diputados que principalmente se expresaron en el Congreso; los nombrados directamente por Carranza y que conforma su lite intelectual en la redaccin de leyes y en la reorganizacin estatal, el llamado grupo renovador; y, los diputados electos por medio del procedimiento de autonoma municipal, en su mayora caudillos y caciques regionales que de un modo o de otro haban participado directamente en la lucha armada, este hecho les permiti el contacto directo y permanente con las masas que los impulsara a participar vigorosamente en la actividad legislativa sobre asuntos agrarios y
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sociales, caractersticas de los aos de 1915 y 1916, el llamado grupo radical y que en el congreso fueron bautizados como los jacobinos. Pero, si las elecciones delinearon los dos principales bloques de diputados que se expresaron en el Congreso Constituyente, lo cierto es que se fueron conformando durante la revolucin. Los renovadores. Representantes genuinos de los sectores medios intelectuales, formaron el grupo renovador de la XXVI legislatura maderista. Con el golpe de estado efectuado por Victoriano Huerta, se encontraron en un verdadero dilema: o bien, seguan ejerciendo, en su calidad de diputados de la legislatura, y con ello, consentan en cierto modo el gobierno de Huerta, o bien, renunciaban a esa calidad y tomaban las armas para luchar en contra del usurpador. Optaron por lo primero, hecho que los estigmatiz de contrarrevolucionarios. Ellos fueron sin embargo los que redactaron las leyes y decretos con los que se combati al villismo y al zapatismo, as como los que reorganizaron el gobierno constitucionalista. Entre sus principales representantes se encontraron, Flix F. Palavicini, Jos Natividad Macas, Luis Manuel Rojas, Alfonso Cravioto, Gerzayn Ugarte, entre otros. Los jacobinos. Sus antecedentes se encuentran en las discusiones entre Carranza y los oficiales jvenes que se integraron al movimiento, en la Hacienda de Guadalupe, sobre si el plan del mismo nombre deba incorporar o no cuestiones sociales, en esa ocasin Carranza impuso su criterio y el Plan fue redactado en trminos estrictamente polticos. Con mayor semejanza social con los villistas fueron los que propusieron en 1914 que con el fin de llegar a una paz negociada entre los vencedores del huertismo a que la Convencin en Mxico se trasladara a un campo neutral; fueron los que en el ejercicio gubernamental impulsaron en el perodo preconstitucional las reformas sociales ms incisivas en el sur del pas; entre ellos, se encuentran los que se opusieron a los mtodos represivos de Carranza hacia el movimiento obrero durante la huelga de julio de 1916. En su conjunto eran principalmente caudillos, caciques o militares en armas y que en la revolucin fueron construyendo el ala izquierda del constitucionalismo. Entre sus representantes encontramos a Francisco J. Mjica, Esteban B. Caldern, Heriberto Jara, Cndido Aguilar, el licenciado Rafael Martnez Escobar, el ingeniero Juan de Dios Bojorquez, Luis Espinosa, Froyln C. Manjarrez, entre los ms representativos. En medio de los dos bloques se encontraba un gran nmero de diputados que conformaron la media del Congreso. El Congreso qued instalado en la ciudad de Quertaro el 21 de noviembre de 1916; y, desde ese momento, las hostilidades entre los dos bloques se manifestaron en la contienda por el control del Colegio Electoral que se en-
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cargara de acreditar las credenciales que habilitaban el ingreso al Congreso. Esta primera contienda fue ganada por los radicales, quienes trataron de impedir la entrada al Congreso de cuatro de los ms connotados representantes del carrancismo: Cravioto, Macas, Palavicini y Manuel Rojas, al grado que el mismo Carranza tuvo que intervenir para impedirlo. Esta primera escaramusa en el Congreso por otro lado daba cuenta clara de quien tena la mayora. Sin embargo, los carrancistas en la ltima sesin preparatoria tuvieron la capacidad para maniobrar la sesin e imponer al licenciado Luis Manuel Rojas, como presidente de la mesa encargada de presidir todas las sesiones del Congreso. Y, de acuerdo al recurso jurdico-poltico que se haba arrogado en la convocatoria, Carranza present un proyecto que reformaba la Constitucin de 1857 y pronunci un discurso en el que delineaba el carcter y el verdadero espritu de las reformas. Se insisti que la funcin del Congreso se limitaba a discutir, aprobar o modificar las propuestas presentadas en el proyecto del Primer Jefe. Un anlisis de conjunto del discurso inaugural del proyecto de Constitucin presentado por Carranza nos muestra que le interesaba hacer prevalecer sus tesis jurdico-polticas principalmente en tres cuestiones: 1 Sostener la estructura jurdico-formal de la Constitucin de 1857, la cual segua el corte del modelo liberal clsico; 2 Determinar con claridad el sistema de gobierno que habra de instaurarse en Mxico, parlametarismo o presidencialismo?; y, 3 La forma jurdica como habran de implantarse las reformas sociales y econmicas dictadas a travs de los aos de la lucha armada. En relacin al primer punto, Carranza empieza haciendo un hondo cuestionamiento a los principios consignados en la Constitucin de 1857. Sin embargo, declar que no era la finalidad modificar la estructura liberal de la Constitucin de 1857, sino de quitarle todo aquello que la hace inaplicable, as como suplir sus deficiencias y disipar la oscuridad de algunos de sus preceptos. Expres que el objeto de todo gobierno era el amparo y la proteccin del individuo, cuidar que se mantengan intactas todas las manifestaciones de la libertad individual... . En tal sentido apel a los grandes valores y principios liberales perfeccionados por una concepcin legalista en la que el gobierno, como fundador del derecho jugaba un papel primordial. Las reformas que propuso Carranza, empero, fueron de carcter estrictamente jurdico, se limitaban a establecer castigos severos que el Cdigo Penal impusiera a la conculcacin de las garantas individuales y a perfeccionar los mecanismos jurdicos del juicio de amparo. Un aspecto que preocupaba verdaderamente a Carranza era la de definir el sistema de gobierno que habra de establecerse en Mxico. presidencialismo
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o parlamentarismo? En este aspecto Carranza, desde el discurso inaugural mostr inters en imponer la concepcin de un poder ejecutivo fuerte fundado en derecho. Estaban demasiado cerca los dos intentos de gobierno parlamentarios en el pas: el gobierno de Madero que al fomentar las libertades democrticas, principalmente la libertad de prensa y el libre juego parlamentario en la XXVI Legislatura actu ms en beneficio de las fuerzas porfiristas, las cuales aprovecharon los beneficios para conspirar en contra del mismo Madero; y, la Convencin de Aguascalientes que se declar a s misma soberana, es decir, no sujeta a ninguna autoridad, y que para Carranza haba significado no slo el desplazamiento de la jefatura de la Revolucin, sino y sobre todo, un grave riesgo al proyecto de reestructuracin estatal teniendo como eje de ese proyecto un poder ejecutivo fuerte. Para oponerse al sistema parlamentario acudi a Tocqueville para criticarlo y concluir que los pueblos latinoamericanos necesitan de gobiernos fuertes para su desarrollo, aunque se cuid de aclarar que no hay que confundir gobierno fuerte con gobierno desptico, ya que el gobierno fuerte es aquel que legitima sus acciones fundamentndose en derecho. En realidad en estos dos primeros puntos, Carranza fue impecable en su argumentacin. Las dos grandes corrientes tericas en que se fundament Carranza y sus idelogos para delimitar y jerarquizar ideolgicamente la concepcin de un Poder Ejecutivo fuerte fueron, el liberalismo y el positivismo. La primera para fundamentar los grandes valores, y los grandes principios, a los que puede aspirar un Estado para salvaguardar, proteger y garantizar la libertad del individuo; y, la segunda para sostener histricamente la necesidad de preservar un Estado de gobierno fuerte que fuera el eje para el progreso social y econmico del pas. Pero, en el tercer punto, el relativo a las reformas sociales, el proyecto de Constitucin de Carranza, reflejaba muy poco el nivel de participacin de las clases populares en la revolucin, no slo porque en la misma lucha armada se haba tenido que estructurar un proyecto de reformas sociales, agrarias y laborales para jalar a las clases sociales y, hacer triunfar a la fraccin constitucionalista, sino adems porque al filo del Congreso Constituyente el movimiento constitucionalista tena toda la fuerza militar, social y poltica para impulsar en los debates en el congreso un programa de reformas sociales: un ejrcito triunfador; un grupo de intelectuales compenetrados de los principales problemas sociales del pas y diestros en la redaccin de leyes y decretos con contenido social como lo haban demostrado en los aos de la lucha armada, y por lo mismo con capacidad para darle forma constitucional a un programa de reformas sociales. Pero fundamentalmente contaban con el apoyo de las
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clases populares, base social de los ejrcitos constitucionalistas, los cuales exigan y presionaban para la implementacin de reformas sociales. De modo tal que resultaba paradjico o por lo menos extrao que Carranza en su proyecto de Constitucin soslayara las reformas sociales en virtud a la importancia que haban jugado durante la lucha armada. En efecto, en el proyecto de Constitucin presentado por Carranza, el problema de la tierra, cuestin esencial para comprender la revolucin y las relaciones entre el Estado y la clase obrera eran sorteados de la siguiente manera: respecto a la cuestin agraria, dejaba casi intacto el latifundismo, y propuso, sin dejar claras las reglas del juego, a que fueran las leyes secundarias las que reglamentaran sobre el fraccionamiento de los latifundios y la reforma agraria. Y, respecto al mejoramiento de la clase obrera el Primer Jefe en el discurso inaugural slo anunci que se facultara al rgano legislativo para expedir leyes que beneficiaran a la clase obrera , e implantar, con ello, todas las instituciones del progreso social . Pues bien, desde el momento mismo en que Carranza ley en el discurso inaugural las bases fundamentales de su proyecto, el bloque de diputados que estaban conformando la tendencia jacobina en el Congreso rechaz la manera como el proyecto pretenda dar respuesta a las reformas sociales y moviliz sus fuerzas para contrarrestarlo. La principal accin consisti en obtener la mayora en la ms importante de las comisiones constitucionales, la Comisin de Asuntos Constitucionales, la cual se encargara de redactar una contrapropuesta a cada uno de los artculos del proyecto de Carranza. ste pretendi imponer a sus allegados, pero luego de acaloradas discusiones el Congreso nombr a Francisco J. Mgica, Luis G. Monzn, Alberto Romn, Enrique Colunga y Enrique Recio, con lo que la comisin de trabajo ms importante queda claramente dominada por el ala izquierda del constitucionalismo. V. LOS DEBATES EN EL CONGRESO RESCATAN LAS DEMANDAS,
LUCHAS Y ASPIRACIONES DE LA FUERZAS SOCIALES PARTICIPANTES EN LA REVOLUCIN
Entre los dos principales bloques de diputados que concurrieron al Congreso, los renovadores y los jacobinos haba intereses y diferencias difciles de solventar. Por ejemplo, haba divergencias polticas y de poder que muchas veces se confundan y se entremezclaban con los intereses y ambiciones de los dos hombres fuertes del constitucionalismo. En el Congreso, a los renovadores, se les encarg la tarea de defender el proyecto de Constitucin de Carranza que, por el otro lado, ellos mismos
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haban redactado. Formados a la usanza del liberalismo clsico aunque preados con una buena dosis de positivismo, en los orgenes de los debates impugnaron la incorporacin de las cuestiones sociales en la Constitucin por considerar que se trasgredan las normas de derecho constitucional clsico. Argumentaron que las cuestiones sociales podan quedar sealadas en las normas constitucionales, pero su reglamentacin deba quedar para las leyes derivadas o secundarias. Los jacobinos, ms sensibles a las masas populares consideraron por el contrario que independientemente que se trastocaran las normas clsicas del derecho constitucional era imprescindible garantizar en el cuerpo constitucional las promesas de reformas sociales hechas durante la lucha armada a las clases populares, si es que queran ver terminada la guerra civil. Sin embargo, no hay que caer en engaifas y presentar las posiciones de ambos grupos como inzanjables. Tenan en comn, el hecho que no por evidente debe quedar desapercibido: la participacin conjunta con una importante divisin del trabajo, intelectual y militar, en el triunfo de la faccin constitucionalista. Por lo tanto, los debates en el constituyente en la medida que constituyeron los canales ideolgicos y polticos ms eficaces por los que se filtraron las luchas y aspiraciones de las principales fuerzas sociales y militares participantes en la revolucin, sern los que nos expliquen la manera como se comportaron ambos bloques y sus aportaciones al proyecto constitucional de reorganizacin estatal. 1. La educacin y la relacin Estado e iglesia (artculos 3 y 130) El artculo 3 del proyecto de Carranza sostuvo la plena libertad de enseanza y del laicismo en las escuelas oficiales; pero, en aras de los principios liberales dejaba vigente la participacin del clero en la enseanza. Este hecho de dejar viva la participacin del clero en la enseanza era la oportunidad anhelada por parte del grupo jacobino para arremeter en contra del proyecto de Carranza y modificar la idea de que el Congreso Constituyente slo se haba convocado para quitarle a la Constitucin de 1857 aquellas reformas que la hacan inaplicables. En tal sentido, la materia en discusin era un buen tpico, no slo por la trascendencia de la cuestin que se debata, sino tambin porque el debate abra las puertas para las definiciones polticas e ideolgicas por parte de los dos bloques de diputados participantes. En consecuencia, la Comisin de Constitucin, presidida por Francisco J. Mjica, rechaz la propuesta de Carranza y propuso un nuevo artculo 3 cuyo
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contenido secularizaba totalmente la educacin primaria y quitaba de plano toda injerencia del clero en la educacin. El principal argumento en que se bas la Comisin consisti en sostener que era justo restrigir un derecho natural, cuando el libre ejercicio de ste afecta el desarrollo de la sociedad; por ello, se consignaba que ninguna corporacin religiosa, ni ministro de culto, podran establecer o dirigir escuelas primarias; y, todava ms, determinaba que ninguna persona perteneciente a alguna asociacin semejante , podra impartir enseanza personal en ningn colegio . El objetivo preciso era, como se argument en el dictamen, prohibir a los ministros de culto toda injerencia en la enseanza primaria , y dejarla como prerrogativa exclusiva del Estado. El dictamen de la Comisin fue apoyado por el voto particular de Luis G. Monzn que fundament su tesis en los postulados de la escuela racionalista. Ciertamente, el artculo 3 propuesto por la Comisin estaba preado de feroz anticlericalismo, lo cual por otra parte era fiel reflejo del sentir general de caudillos y caciques militares, los cuales rechazaban al clero y a la alta jerarqua eclesistica por su participacin antes y durante la revolucin siempre a favor de las fuerzas ms reaccionarias. De tal manera que la mayora de los caudillos revolucionarios eran anticlericales y siempre que tuvieron oportunidad llevaron a cabo reformas antirreligiosas cuando no actos directos de represin con el fin de debilitar el poder del clero. Ahora bien, como era de esperarse el dictamen de la Comisin impact e irrit al grupo renovador que observaban como el grupo jacobino se les adelantaba en una cuestin tan importante, no solo por lo que en ella se debata, el proyecto educativo nacional, sino tambin porque intuan que del curso que tomaran las discusiones se delimitaban los debates en el Congreso. Por ello, la oposicin al artculo 3 de la Comisin por parte del grupo renovador representaba ante todo defender la estructura liberal del proyecto de Carranza, mxime que saban que con ello, tendran mayor capacidad de maniobra para orientar el sentido ideolgico y poltico de la nueva Carta Magna. El ncleo de la polmica entre las dos posiciones consista en definir: o se aceptaba el principio de libertad de enseanza como un derecho natural por lo que todo individuo tiene derecho de escoger la educacin que mejor se adapte a sus necesidades (Carranza); o bien, el estado tiene el derecho de intervenir en la educacin de la niez y de la juventud aun a costa de restringir el libre ejercicio a la educacin, cuanto ste afectara la conservacin de la sociedad o estorbara su libre desarrollo (Comisin). Para defender el contenido liberal de la propuesta de Carranza, el grupo renovador acudi a cuanto ardid argumentativo encontr: la propuesta de la
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Comisin en lugar de aplastar a la frailera, lo que aplasta son algunos derechos del pueblo mexicano (Cravioto); todos los oradores del grupo apelaron para defender la propuesta de Carranza a los principios de libertad de enseanza y a los derechos del hombre, en consecuencia sostenan que el artculo 3 de la Comisin violaba las garantas individuales del hombre, y que las restricciones a las corporaciones religiosas no caban en el captulo de las garantas individuales; desde otro ngulo, sostuvieron que la frmula de la Comisin era intolerante y agresiva , ya que el pueblo mexicano era fundamentalmente un pueblo catlico; y, propusieron que el camino para atacar a la escuela clerical era la creacin de ms y mejores escuelas laicas. Los jacobinos por su parte argumentaron a favor del laicismo, el cual no representaba un sistema neutro en educacin y que en efecto restringa a la plena libertad de enseanza , a la libertad de enseanza religiosa. Por ello, proponan que el laicismo se estableciera tanto en las escuelas oficiales como en las privadas. El Estado tiene la obligacin de proteger a la niez, de los sistemas antitticos, de aquellos que ensean al mismo tiempo laicismo y religin, de libertar la conciencia del nio de toda idea sectaria de toda imposicin; y, aceptaron que la manera de acabar con las escuelas clericales era multiplicando las escuelas laicas, pues las escuelas catlicas han sido simplemente un medio para preparar a las generaciones contra el credo liberal. Despus de apasionantes y controvertidas discusiones se aprob por mayora de votos el artculo 3 propuesto por la Comisin, al que se le suprimieron algunas pequeas cuestiones como la prohibicin de impartir enseanza a las personas pertenecientes a alguna asociacin religiosa . Con ello, el grupo jacobino comandado por Francisco J. Mjica logr imponer un proyecto educativo que eliminaba toda injerencia religiosa en educacin no slo en las escuelas oficiales, sino tambin en las particulares, trastocando el principio liberal predominate, hasta esos momentos, en materia educativa. Esto signific un triunfo poltico en el congreso para el bloque jacobino, pues con ello se modific la estructura liberal del proyecto de Carranza al consignar como un derecho y una obligacin del Estado dirigir y orientar la educacin del pas. Al mismo tiempo que se abra las puertas a una nueva concepcin constitucional que sera ampliamente rebasada en los prximos debates del constituyente principalmente al abordarse las cuestiones sociales fundamentales de la revolucin. Causa y efecto de los debates en torno al artculo 3 fue la respuesta de la Comisin encargada de revisar el artculo 129 (todava no se numeraba para quedar como 130), la cual rechaz la tesis del proyecto de Carranza tendiente a sostener la independencia de la Iglesia y el Estado pero sin ir ms all; y,
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propuso que en el nuevo artculo se consagrara como principio general la supremaca del poder civil sobre el religioso, rompiendo con las leyes de reforma que sostena la independencia entre la Iglesia y el Estado; en tal sentido, el nuevo artculo 129, de la Comisin estableci : la negativa a reconocer personalidad jurdica a las iglesias y corporaciones con el fin de que ante el Estado no tengan carcter colectivo . Al tiempo que reglament las actividades polticas de los sacerdotes; a los ministros de culto, se les consider como profesionales y como tales, regidos por las leyes de profesiones, los estados en materia religiosa fueron considerados como auxiliares de la federacin; se estableci el matrimonio como contrato civil revocable, etctera. Asimismo en el artculo 27 constitucional se establecieron fuertes restricciones al derecho de propiedad a las corporaciones religiosas. Con el conjunto de esta disposiciones el grupo jacobino lograba imponer la supremaca del poder del Estado sobre el poder de la iglesia: con el artculo 3 se eliminaba toda injerencia del clero en la educacin, con el 27 se restringi el derecho de propiedad de las corporaciones religiosas, y, con el 130 se desconoci la personalidad jurdica de las iglesias y se prohibi cualquier actividad poltica del clero, y se reafirmaba la autonoma del poder estatal frente a la iglesia, pero sobre todo, se subordinaba al clero en todo lo concerniente a la vida pblica del pas a la juridicidad nica del Estado. 2. El programa laboral Si los debates del artculo 3 abrieron las puertas a una nueva concepcin constitucional, las discusiones sobre la libertad del trabajo dieron pauta a la integracin de las reformas sociales que tanto preocupaban al Congreso principalmente al grupo jacobino. El artculo 5 del proyecto de Constitucin de Carranza, referente a la libertad de trabajo, trascribi de manera casi textual el artculo 5 de la constitucin de 1857, reformado el 10 de junio de 1898, con slo dos innovaciones: una, la prohibicin al individuo a renunciar a ejercer determinada profesin, industria o comercio, y, la segunda, consistente en limitar a un ao el plazo obligatorio del Contrato de Trabajo. La Comisin de Constitucin cuestion, por su parte, el carcter liberal propuesto por Carranza y agreg un prrafo final al artculo 5 en el que se sealaba: La jornada mxima de trabajo obligatoria no exceder de ocho horas, aunque sta haya sido impuesto por sentencia judicial. Queda prohibido el trabajo nocturno en la industria a los nios y a las mujeres. Se establece como obligatorio el descanso hebdomadario . Otras propuestas hechas por
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Aguilar, Jara y Gngora referentes, al principio de igualdad en el salario, en igualdad de trabajo, el derecho a recibir indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y el establecimiento de comits de conciliacin y arbitraje para la resolucin de conflictos entre el capital y el trabajo, fueron rechazadas por la Comisin que propuso que esas cuestiones fueran tratadas cuando se llegase a examinar las facultades del Congreso, ya que eran consideradas ajenas al captulo de garantas individuales. En otras palabras, ni el artculo 5 del proyecto de Carranza, ni las reformas propuestas en el dictamen de la Comisin trataban a fondo la cuestin de la relacin entre la clase obrera y el Estado. Sin embargo, la larga tradicin de lucha del obrerismo mexicano, antes y durante la revolucin; el importante papel de los obreros en la economa mexicana, pues no obstante su nmero relativamente pequeo, su funcin para el desarrollo del capitalismo del pas era excesivamente importante; y, la presencia y la fuerza social del movimiento obrero no slo durante la lucha armada, sino tambin como organizacin social y poltica tal y como se haba demostrado en la huelga de julio de 1916, eran factores que no podan ser ignorados por el Congreso Constituyente. Por ello, el bloque de diputados de la tendencia radical, entre ellos, Cayetano Andrade, el minero Zavala, el periodista Froyln C. Manjarrez, el linotipista Carlos L. Gracida, desde los inicios del debate impulsaron la incorporacin de los derechos de los trabajadores en la Constitucin. Por el lado del grupo renovador, Cravioto y Macas, tambin plantearon sobre la necesidad de reglamentar los derechos de los trabajadores. As pues en el fondo la mayora de los diputados presentes en el congreso estaban de acuerdo que haba que establecer garantas mnimas a favor de la clase trabajadora. En donde se difera era en el lugar donde deban estar consignados esos derechos. Para los primeros, los derechos de los trabajadores deban incorporarse en el clausulado constitucional; para los segundos, bastaba que esos derechos fuesen reglamentados por las leyes derivadas o secundarias. En tal sentido, el primer aspecto en discusin consisti en determinar, si el prrafo ltimo agregado por la Comisin al artculo 5 de Carranza, entraba o no en ese artculo, el cual trataba sobre la libertad del trabajo y estaba includo en el captulo de las garantas individuales. Para defender la posicin del grupo renovador y oponerse a la adicin presentada por la Comisin, habl, entre otros, el licenciado Fernando Lizardi, quien en la parte ms afortunada de su intervencin utiliz una mtafora que ms adelante ser utilizado por el grupo radical en sentido adverso, dijo: el
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ltimo prrafo del dictamen le queda al artculo exactamente como un par de pistolas a un santo cristo . Para sostener la propuesta de la Comisin y en varios aspectos superarla, argumentaron, Heriberto Jara, el periodista y lider obrero, Hctor Victoria, el tambin periodista y trabajador, Jorge Von Versen, quien en clara alusin a la metfora de Lizardi, invoc a la Comisin a que no tuviera miedo a que el artculo pareciera un santo cristo con un par de pistolas porque si es preciso para garantizar la libertades del pueblo que ese santo cristo tenga polainas y 30.30, bueno! pero que se salve a la clase humilde , pero, la intervencin que logr aglutinar las aportaciones de los oradores del grupo radical fue la del periodista Froiln C. Manjarrz, quien argument que independientemente que la Constitucin estuviera o no dentro de los moldes que previeron los juriconsultos, lo esencial era garantizar los derechos de trabajadores, no nos espantemos a que debido a errores de forma aparezca la constitucin un poco mal en la forma (...) vamos al fondo de la cuestin; introduzcamos todas las reformas que sean necesarias al trabajo , para ello, propuso la necesidad de dedicarle no un artculo, no una adiccin, sino todo un captulo, todo un ttulo de la Carta Magna . El debate era ganado por los radicales que con ello rompieron el modelo tradicional del derecho constitucional clsico e impusieron, en contra de la mayora de los abogados del congreso, que por primera vez en el mundo se integraran en una Constitucin Poltica, los derechos fundamentales de los trabajadores. Sin embargo, el asunto no estaba terminado haba que determinar la forma jurdica como se iban a reglamentar en la Constitucin esos derechos. En este aspecto el bloque renovador lleg bien preparado. En efecto, el licenciado Alfonso Cravioto se agarr de la propuesta de Manjarrez y propuso a la Asamblea y a la Comisin la convenencia de trasladar esta cuestin obrera a un artculo especial, y remarc: as como en Francia, despus de la revolucin, ha tenido el alto honor de consagrar en la primera de sus cartas magnas los inmortales derechos del hombre, as, la revolucin mexicana tendr el orgullo legtimo de mostrar al mundo que es la primera en consignar en una Constitucin los sagrados derechos de los trabajadores . El inters del discurso del licenciado Cravioto era crear la atmsfera cultural e ideolgica para que el licenciado J. Natividad Macas, sin lugar a dudas el encargado del grupo renovador para defender las tesis que sobre la cuestin laboral defendera el grupo, entrara en escena. El licenciado Macas, en largo discurso, relat las actividades realizadas por el constitucionalismo para redimir a la clase obrera ; y, present ampliamente los principales derechos e instituciones de derecho del trabajo re-
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cogidos en el proyecto de cdigo de trabajo elaborado desde Veracruz por l y el licenciado Rojas, con el objeto de que las discusiones en torno a la relacin laboral, ya presentadas de manera vaga y confusa en las sesiones anteriores, encontraran un orden, ya que, argument, precisamente de la vaguedad de las ideas va a venir despus la vaguedad de las interpretaciones . Sin lugar a dudas el discurso de Macas fue el que ms influencia tuvo en torno a la relacin laboral. Su participacin y su propuesta fue determinante para que a peticin de Manjarrez se nombrara una Comisin informal, presidida por el ingeniero Pastour Rouaix, e integrada por el licenciado Jos N. Macas, el licenciado Jos I. Lugo, el licenciado Rafael L. de los Ros, que se encargara de recopilar las aportaciones sobre la cuestin laboral y redactara un captulo exclusivo sobre asuntos de trabajo. As, el grupo renovador tuvo una influencia determinante tocante a la forma como deberan ir reglamentados esos derechos al articular todo un proyecto global y no parcial sobre la reglamentacin obrero-patronal. Un anlisis de conjunto del artculo 123 el cual fue aprobado bajo el rubro: Del Trabajo y de la Previsin Social, nos muestra que, si bien fue el producto de varios factores sociales, econmicos y polticos que se amalgamaron y adquirieron forma en los debates del Congreso de Quertaro, su resultado final retoma las aportaciones de las tendencias en el movimiento constitucionalista: de los diputados radicales con influencia magonista Jara, Mjica, Baca caldern, Victoria, Cano, entre otros, pues en el artculo se manifiestan aspiraciones que desde julio de 1906, el Partido Liberal Mexicano haba luchado por ellas: la jornada de 8 horas (fraccin I), el salario mnimo (fraccin VI); la prohibicin a la explotacin de los menores de 14 aos (fraccin II); el pago de indemnizaciones por accidentes de trabajo (fraccin XIV); el pago de salario en efectivo (fraccin X), el descanso semanal (fraccin IV). Asimismo, se encuentran disposiciones dictadas por el constitucionalismo para atraerse a las clases trabajadoras durante la lucha armada (el decreto sobre salario mnimo dictado por Obregn en plena batalla de Celaya es un ejemplo). Igualmente en disposiciones dictadas por gobernadores radicales, como Alvarado en Yucatn, quien dict en 1915 una Ley de trabajo en la que se reglamenta por primera ocasin el derecho de huelga; y, en la que se instituye tambin por primera vez, los tribunales de trabajo con el fin de convocar a trabajadores y patrones al arbitraje obligatorio. Pero, en lo referente a la forma, el grupo renovador, por medio de su representante ms enterado, el licenciado Macas, present un proyecto global y no parcial, en el que se integraron todos los derechos a favor de la clase trabajadora por los que abogaban los diputados radicales e incorpor otros que iban ms all, como el pago de
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horas extras, y la instauracin de las juntas de conciliacin y arbitraje con facultades potestativas para decidir conflictos entre el capital y el trabajo, fijar salario mnimo y participacin de utilidades, as como para decidir si las huelgas eran lcitas e ilcitas. La tesis predominate de ese proyecto consisti en concederle al Estado facultades supremas para que fuera ese organismo poltico, en primera y ltima instancia el encargado de reglamentar, conciliar, arbitrar y hasta decidir los conflictos obrero-patronales. En otras palabras, el proyecto laboral era un proyecto novedoso que tenda a modernizar las relaciones de trabajo en el Mxico postrevolucionario, ya que a la par que reglamentaba los derechos ms avanzados por los que poda luchar la clase trabajadora garantizaba a favor de los capitalistas que los trabajadores no podan exigir ms derechos que aquellos que la Constitucin expresamente consignaba. De tal manera que el programa laboral no dejaba al libre juego los intereses del capital y el trabajo, sino que los integraba dentro del proyecto de reorganizacin estatal impulsado por el movimiento constitucionalista. 3. La cuestin agraria (artculo 27) La cuestin de la tierra fue sin duda alguna la causa profunda de la revolucin. La lucha por la tierra fue el motivo que impuls a las masas campesinas a integrarse a la revolucin maderista, y, ms adelante, a constituir la principal base social en la configuracin de las fuerzas militares que triunfaron sobre el huertismo. La escisin de los ejrcitos triunfantes sobre Huerta, slo puede entenderse si se toma como principio de las frgiles alianzas y de los conflictos, la lucha campesina por la tierra. En tal sentido, todos los grandes movimientos revolucionarios, el maderismo, el zapatismo, el carrancismo, el villismo, incorporaron en sus leyes, planes y programas (con excepcin del Plan de Guadalupe) principios encaminados a solucionar el problema de la tierra. La problema agrario era una cuestin reconocida y preocupaba seriamente a todos los integrantes del Congreso. Por ello, resultaba extrao, engaoso, cuando no desilusionante que el Primer Jefe en su proyecto de constitucin dejara en virtual intocabilidad la gran propiedad territorial. En efecto, en el proyecto se trascriba el artculo 27 de la constitucin de 1857, el cual facultaba al Estado para ocupar la propiedad de las personas sin su consentimiento, pero siempre previa indemizacin y por causa de utilidad pblica; facultad que se consideraba suficiente para adquirir tierras y repartirlas entre los pue-
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blos que quisieran dedicarse a los trabajos agrcolas, fundando la pequea propiedad; y, respecto a la restitucin y dotacin de los ejidos de los pueblos, slo deca que ya sea que los hubieran conservado posterior a la ley de desamortizacin; ya que se les restituyan o que se les den nuevos conforme a las leyes se disfrutarn en comn por sus habitantes, entretanto se repartir conforme a la ley que al efecto se expida . En otras palabras el proyecto de constitucin del Primer Jefe dejaba casi intacto el latifundismo, y propuso, sin dejar claras las reglas del juego, a que fuesen las leyes secundarias las que reglamentaran sobre el fraccionamiento de los latifundios y la reforma agraria. La propuesta de Carranza empero no era una maniobra poltica del Primer Jefe para encontrar caminos, y que fuera, el Ejecutivo a su cargo, el que implementara la reforma agraria, significaba algo ms que eso, representaba sobre todo los intereses de los hacendados revolucionarios, cuyo principal portavoz era el mismo Carranza, tal y como lo haba demostrado, ejerciendo dentro de su gobierno preconstitucional en 1915-1916 toda una poltica encaminada a devolver las haciendas confiscadas por la revolucin a sus antiguos propietarios. Sin embargo, la revolucin y los hechos significativos que brotaban de ella estaban presentes. Slo hay que recordar que el constitucionalismo para enfrentar a los villista y zapatista tuvo que radicalizar sus propuestas de reforma social, para atraer a su causa a las clases populares. En esa estrategia, precisamente una ley agraria, la Ley del 6 de enero de 1915 fue la que mejor cumpli ese objetivo. Adems tanto Villa como Zapata no estaban completamente aniquilados. Villa, tom Torren de nueva cuenta a finales de noviembre de 1916 y merodeaba con un importante contigente de soldados por todo el norte del pas, mientras Zapata llevaba a cabo con sus campesinos una experiencia de organizacin social y poltica en el Estado de Morelos. Pero adems otra razn de peso se topaba con los intereses de Carranza, la aspiracin econmica de un gran nmero de dirigentes constitucionalistas, principalmente de la pequea burguesa sonorense, gran bastin del grupo jacobino en el congreso. Esta consista en la viejo propsito de los liberales reformistas de formar una clase social de propietarios agrcolas fundada en la pequea propiedad, con la aadidura de la dinasta sonorense, cuyo representante ms genuino era el mismo Obregn, de incorporar a la explotacin agrcola las enseanzas de los turners norteamericanos y llevar a cabo la modernizacin agrcola emprendiendo obras sobre irrigacin, abriendo vas de comunicacin, consiguiendo crditos e impulsando sistemas de cultivos con la ms alta tecnologa.
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En una cuestin todas las fuerzas sociales estaban de acuerdo: abolir los privilegios de los que haban gozado los monopolios y los inversionistas extranjeros en lo tocante a la exploracin de minerales y los productos del subsuelo durante el porfiriato y, por ende, restituir a la nacin los derechos sobre esos productos. Las divergentes posiciones en torno al asunto agrario, nos explican por qu las discusiones del artculo 27 se haban venido posponiendo indefinidamente, puesto que era sentir general que cuestin tan importante no poda quedar al libre juego de ideas e intereses. El mecanismo que se aplic fue idntico al que se recurri para resolver la cuestin laboral. Se constituy una comisin, presidida por el ingeniero Pastour Rouaix, y los mismos miembros que haban participado en la elaboracin del artculo 123, a los que se agreg el licenciado Andrs Molina Enrquez, con el fin de que canalizara y coordinara en reuniones informales, las propuestas y la discusiones sobre el problema agrario. De esas mini-asambleas surgi el artculo 27, el cual fue presentado para su discusin el ltimo da de sesiones y aprobado por unanimidad, prcticamente sin mayor discusin. El artculo 27 sancionado por el Congreso, era muy diferente en su contenido y en su espritu al que haba presentado para su discusin el Primer Jefe. El postulado principal se encuentra en el primer prrafo al consignar que: La propiedad de tierras y aguas comprendidas dentro del territorio nacional, corresponden originariamente a la nacin, la cual ha tenido y tiene el derecho de trasmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada . Pues bien, este postulado era notable por la capacidad terica y poltica que tena para agarrar y hacer confluir no slo los intereses encontrados entre las diversas fuerzas sociales y militares y tendencias polticas que se encontraban representadas en el Congreso Constituyente de Quertaro, sino tambin porque tomaba como problemas sociales las demandas primordiales de las fuerzas derrotadas, zapatistas y villistas, como problemas que afectaban directamente los intereses generales de la nacin . El mrito desde el punto de vista terico correspondi al licenciado Andrs Molina Enriquez, insidioso analista de las instituciones de propiedad en el pas, al imponer como piedra angular del nuevo artculo 27 constitucional el derecho de reversin colonial en virtud del cual el monarca poda restituir a su dominio los recursos de tierras y aguas; y, trasmutarlo en el artculo 27 en la nacin al definir en el primer prrafo que sta tiene el derecho de restituir a su dominio la propiedad (de la cual ella es originaria) de tierras, aguas y recursos del subsuelo. De manera tal, que con ello, se aclaraba el amplio espectro que cubra el problema agrario. ya que la nacin nico propietario
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originario tena el derecho a: impugnar el latifundismo, y por ende, establecer facultades a favor de su representante legal el gobierno federal para arremeter y fraccionar las grandes extensiones de tierra de las haciendas porfirianas y poner fin a las inequidades sociales y econmicas debidas a la concentracin de unos cuantos en perjuicio del conjunto de la sociedad; en el mismo sentido, la nacin propietaria tena el derecho primordial para restituir y dotar de tierras a las comunidades campesinas, y por ello, llevar a cabo una reforma agraria con alto contenido social, lo cual constitua la aspiracin histrica del levantamiento de las masas campesinas en la revolucin; pero, tambin abra la puerta para establecer un sistema agrcola basado en la pequea propiedad, principal aspiracin de las clases medias norteas y de un gran nmero de dirigentes del ala izquierda del constitucionalismo, y, es ms, la nacin propietaria poda dejar sin tocar ciertas haciendas por considerar que eran necesarias para el inters pblico, que era una de las grandes aspiraciones de Carranza. Asimismo, la nacin propietaria en inters de la sociedad, y con el fin de golpear los intereses de los inversionistas extranjeros y de los monopolios extranjeros restitua a su favor el dominio sobre los elementos del subsuelo, comprendiendo minerales e hidrocarburos. Sin embargo en la medida que la nacin es una entidad abstracta la fuerza jurdica bsica se concentr en el Poder Ejecutivo Federal por considerar los constituyentes que era el nico organismo capacitado para solucionar los problemas de la tierra y reorganizar el territorio; as como para acometer las acciones necesarias (expropiaciones y nacionalizaciones) encaminadas a restituir a favor de la nacin los productos del subsuelo y las propiedades de los particulares que no hubiesen hecho un buen uso de ellas. En su conjunto el artculo 27o. Constitucional era un proyecto de reorganizacin agraria, en el cual convergan todas las clases sociales que haban triunfado sobre el huertismo: el campesinado, la pequea burguesa agrcola y los hacendados modernos, en contraste quedaban fuera de ese proyecto las principales clases sociales que se beneficiaron con el sistema de explotacin econmica promovida por el porfiriato: los grandes hacendados y los inversionistas extranjeros. Por tal motivo, ese proyecto era novedoso ya que ambicionaba lograr la solucin al problema de la tierra teniendo en la base a las clases sociales fundamentales sobre las cuales habra de reconstruirse la sociedad postrevolucionaria.
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VI. CONCLUSIN El documento constitucional que surgi del Congreso Constituyente de Quertaro fue un documento muy diferente del proyecto de Constitucin presentado por Carranza. Ciertamente, la Carta Constitucional sancionada el 5 de febrero de 1917, se estructur conforme al modelo liberal clsico, con los principios esenciales de ese modelo (la soberana popular, los derechos fundamentales del hombre, la divisin de poderes, la forma de gobierno republicana, el federalismo, el sistema representativo, el sufragio efectivo, el voto secreto, universal y directo, la subordinacin del estado al derecho, la igualdad de condiciones ante la ley y el juicio de amparo, aportacin orgullosa de los juristas mexicanos a ese modelo); sin embargo, desde el punto de vista social y poltico inaugur una nueva frmula constitucional al integrar dentro de su clausulado, sacudiendo las normas del derecho constitucional clsico, las cuestiones sociales en que se debata la revolucin. Una ajustada respuesta a esta nueva orientacin la conformaron los debates y la resolucin en el Congreso de los artculos 3 y 130 (educacin y relaciones Estado-Iglesia); 27 (la tierra, el subsuelo y la reforma agraria); y el 123 (la cuestin laboral). Desde luego, en el trasfondo de la reorganizacin estatal sancionada por la Constitucin se encuentran los intereses y aspiraciones de las clases triunfantes en la revolucin. Es decir, los intereses de la pequea burguesa agrcola e industrial nortea en todos sus estractos; y los intereses de los hacendados modernos y nacionalistas. Empero, el hecho de mayor trascendencia del Congreso Constituyente consisti en integrar dentro del documento constitucional, no slo los intereses de esos grupos, sino y fundamentalmente las luchas y aspiraciones del conjunto de las fuerzas protagonistas de la revolucin, entre ellas, las clases populares, (aun las de los ejrcitos militarmente derrotados, principalmente zapatistas). Este hecho, no debe interpretarse como una concesin o una ddiva paternalista del congreso con las clases populares; por el contrario su explicacin y su principal soporte social e histrico se encuentra en las luchas sociales, poltica y militares que se dieron durante la revolucin mexicana, sobre todo durante los aos 1914-1916, perodo en que enfrenta entre s las principales fuerzas sociales y militares protagonistas de la revolucin. A la par que se integran las aspiraciones de las principales fuerzas participantes en la revolucin, el constituyente promovi la legitimacin constitucional de un poder ejecutivo fuerte y centralizado, para la mayora de los constituyentes, nico organismo capacitado para hacer frente a los diversos problemas polticos, sociales, econmicos y militares que tena enfrente el
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movimiento constitucionalista. De manera tal que las propuesta surgidas de los debates de los artculos 3, 27 y 123, lejos de contraponerse al inters de Carranza de un ejecutivo fuerte, lo vigorizaron al otorgarse facultades extraordinarias al Ejecutivo Federal para intervenir en cuestiones educativas, agrarias y laborales. Estas dos aportaciones del Constituyente de Quertaro: la integracin dentro de los fundamentos jurdicos de la reestructuracin estatal de las demandas y aspiraciones de las fuerzas sociales participantes en la revolucin, entre ellas las de las clases populares, campesinas y obreras; y, la legitimacin constitucional de un poder ejecutivo fuerte y centralizado como organismo bsico para el desarrollo social, poltico y econmico en el desarrollo del pas, conformaron el instrumento jurdico fundamental para la reestructuracin y reorganizacin del Estado postrevolucionario.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHOS HUMANOS HACIA LA INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO DEL INDIVIDUO FRENTE AL ESTADO Gregorio MORALES AVILS
SUMARIO: I. Nota introductoria. II. Derechos humanos y Constitucin. III. Derechos humanos y derecho internacional. IV. La Convencin Europea de Derechos Humanos. V. La Convencin Americana de Derechos Humanos. VI. Mxico y los pactos de derechos humanos. VII. Consideraciones finales.
I. NOTA INTRODUCTORIA A cincuenta aos de distancia de la conferencia de Dumbarton Oaks que, a finales de septiembre y principios de octubre de 1944, deline las principales propuestas para el establecimiento de la Organizacin de las Naciones Unidas, se impone una reflexin acerca de uno de los temas que ms interesan a la sociedad contempornea: Los derechos humanos. Las propuestas de Dumbarton Oaks se ocupaban primordialmente de los propsitos y principios de la Organizacin, sus miembros, sus rganos principales y los mecanismos para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, la cooperacin internacional, y los derechos humanos. Roosevelt prevea la autoridad moral de una comunidad internacional, enunciada en la carta de fundacin de las Naciones Unidas, que procurara mantener la paz y llevar adelante grandes causas comunes, como las de los derechos humanos, la salud, la atencin a refugiados y otras similares. Tan importante como el fomento de la cooperacin econmica entre los miembros de la comunidad internacional, en 1944, fue el estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales a la luz de los acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo, en este campo, como en los dems, la Organizacin de las Naciones Unidas, ha tenido que enfrentar serios obstculos al logro de sus fines, algunos de los cuales ha podido sortear con xito, mientras que otros an no se resuelven.
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A cinco dcadas de Dumbarton Oaks se han conseguido avances sustanciales en el terreno de los derechos humanos, los cuales reflejan la existencia de un inters ms profundo y de una mayor concentracin de esfuerzos, tanto a nivel nacional como internacional, tendientes a asegurar la proteccin de esos derechos, que en cualquier otro periodo de la historia. Esto es as porque si bien es cierto que en pocas pasadas y en numerosos pases haban surgido ya declaraciones de derechos, se trat entonces de esfuerzos parciales y aislados, cuyo impacto sobre la comunidad internacional no se generaliz sino hasta 1948. En ese ao, la Asamblea General aprob la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, expresin detallada de las disposiciones generales al respecto contenidas en el prembulo y en varios artculos de la Carta de las Naciones Unidas. A partir de entonces, la proteccin de los derechos y libertades bsicas de todos los miembros de la comunidad humana ha sido buscada tanto en el seno de las Naciones Unidas como en el de los organismos especializados y en el de las cuatro principales organizaciones regionales: el Consejo de Europa, la Organizacin de Estados Americanos, la Liga de Estados rabes y la Organizacin de la Unidad Africana. Mi inters en este ensayo es comparar el desarrollo de este tema en la Europa Comunitaria y en Amrica, y, a partir de esta reflexin, enunciar algunas propuestas de inters para Mxico, y destacar la necesidad de avanzar en el reconocimiento internacional del derecho del individuo frente al Estado. II. DERECHOS HUMANOS Y CONSTITUCIN En la actualidad se acepta que los derechos fundamentales del hombre, de todos y cada uno de los hombres, se compenetran con la Constitucin en cuanto constituyen su elemento individualizador y calificante, de ah la estricta conexin entre los derechos y las garantas constitucionales.1 Toda estructura jurdico-poltica debe tener como base y finalidad el aseguramiento de los derechos humanos; si ello no fuere as, esa estructura carecera de valor constitucional. La idea de Montesquieu de que el equilibrio y la paz en una sociedad supone distribuir el ejercicio del poder entre una serie de rganos que funcionan con autonoma, que se compensan y se equilibran y ello da como
1 Hernndez Martnez, Ma. del Pilar, Constitucin y Derechos fundamentales , Congreso Internacional sobre el 75 Aniversario de la Promulgacin de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, UNAM, 1993, p. 260.
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resultado, precisamente, la seguridad jurdica y el respeto a los derechos y a las libertades, tiene su expresin ms radical en el pensamiento de Rousseau que tambin considera que el origen de la sociedad es ese contrato social, pero contrato social basado en la idea de que la soberana es distribuida alcuotamente, es decir, por partes iguales entre todos los ciudadanos y que la expresin de las decisiones de esa colectividad soberana se producen a travs de la ley que expresa la idea de la voluntad general. La concepcin de que la ley es la expresin de la voluntad general de los ciudadanos, confiere al rgano legislativo la calidad de poder soberano capaz de modificar, en cualquier momento, cualquier norma incluso las fundamentales. El valor de esta idea se traduce en el desarrollo histrico del parlamentarismo europeo y la fundamentacin de los derechos del hombre, enunciadas en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, al inicio de la Revolucin francesa en 1789. En ella se asienta que una sociedad en donde no estn reconocidos los derechos del hombre y establecida la divisin de poderes carece de Constitucin. Es decir, que es imprescindible que la organizacin de los poderes del Estado se haga de acuerdo con la idea de la divisin de los rganos de ejercicio de ese poder y, adems, se fundamente en el reconocimiento de unos derechos fundamentales de la persona que el Estado slo reconoce porque son de carcter natural y, por tanto, anteriores al derecho positivo. La diferencia del desarrollo del constitucionalismo francs y americano con respecto a los planteamientos de Rousseau consiste en que la soberana ya no la detenta el pueblo distribuida en partes iguales, sino la nacin. Las teoras contractualistas basan el origen de toda legitimidad estatal y como criterio ltimo de todo orden poltico al individuo libre y en uso de sus derechos fundamentales. A diferencia de las corrientes utilitaristas, el orden poltico no tiene que ser justificado ante la totalidad, sino frente a cada individuo. Un sistema poltico se define y caracteriza, ms all de los aspectos ideolgicos, de la propaganda, de los mecanismos clsicos para alcanzar el equilibrio y los lmites del poder y de su autoostentacin como democracia, por el reconocimiento y proteccin real de los derechos humanos. Los derechos fundamentales participan en la constitucin del Estado y la posibilidad de realizacin de los mismos deciden, al mismo tiempo y de manera esencial, si los principios estructurales de la Constitucin adquieren realidad y efectividad en el proceso poltico.2
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III. DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL En la medida en que los tratados internacionales pasan a formar parte del orden jurdico interno de los Estados, en el mismo rango que las constituciones, es conveniente delinear aunque sea someramente, el desarrollo del derecho internacional del individuo frente al Estado. El derecho de los tratados es una fuente plenamente reconocida de creacin jurdica internacional y significa que tiene obligatoriedad para aquellos Estados que han ratificado los tratados internacionales de que son actores o se han adherido a ellos, conforme al principio de res inter alios acta. Para Mxico, concretamente los pactos sern obligatorios slo cuando los acepte, sea va ratificacin o va adhesin, segn lo estipulado en el artculo 133 constitucional, que da el estatuto de ley suprema de toda la Unin a la Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma. Si bien la Declaracin Universal de los Derechos del hombre, de las Naciones Unidas (1948) no es obligatoria jurdicamente, sino moralmente , puesto que la Asamblea General no tiene, en principio, competencia legislativa, y slo puede hacer recomendaciones, Mxico firm los pactos derivados de las Convenciones sobre los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y sobre los Derechos Civiles y Polticos. El contenido de este ltimo coincide esencialmente con los de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Adems, el hecho de que estos derechos proclamados en la Declaracin hayan sido reconocidos e incorporados en la mayora de las constituciones de los pases, sobre todo los de reciente independencia, y en su reiterada afirmacin por la Asamblea General de las Naciones Unidas y en conferencias internacionales sobre derechos humanos, constituye, en opinin de autores prestigiados, carcter de derecho consuetudinario. El gran jurista italiano Norberto Bobbio ha dicho que esa declaracin Universal es la norma fundamental suprema de la comunidad de los Estados y del actual derecho positivo de todos y cada uno de stos; la expresin de la conciencia jurdica universal, el derecho natural positivizado de la humanidad actual. Podemos afirmar que entre las contribuciones de las Naciones Unidas al desarrollo del derecho internacional, merece una mencin el papel de las resoluciones de la Asamblea General como precursora en la conclusin de tratados. Las declaraciones sobre el apartheid, el genocidio, los derechos humanos y otras ms, al poco tiempo de emitidas dieron como resultados sendas convenciones internacionales y la aplicacin de mecanismos de ejecucin. Aun
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en el caso de que no se convirtieran en acuerdos las resoluciones generan derecho y producen ciertos efectos legales, cuando son adoptadas por unanimidad y los Estados consienten en obligarse por ellas. En ninguno de los convenios se incluye el derecho de peticin individual, que s aparece en el Protocolo Opcional al Convenio Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos. Todo Estado que acepte este Protocolo reconocer la competencia del comit de derechos humanos para recibir y examinar las comunicaciones de individuos que vivan en su jurisdiccin, en las cuales se quejen de ser vctimas de alguna violacin de cualquiera de los derechos incluidos en el convenio, cometida por dicho Estado . Se observa la regla usual de agotamiento de recursos nacionales (artculo 2). Adems se rechazan como inadmisibles las comunicaciones annimas, abusivas o incompatibles con las disposiciones del convenio. Aun as debe advertirse que las medidas adoptadas en los convenios de las Naciones Unidas no se aproximan a un sistema de control judicial. El procedimiento para las demandas entre los Estados es opcional, al igual que el procedimiento para las demandas individuales contenido en el protocolo separado. En ningn caso tiene el comit poderes para tomar una decisin sobre la pretendida violacin. Sin embargo, estos documentos y tratados han puesto una novedad radical en el derecho internacional. No son tratados en los que los estados signatarios intercambien entre s derechos y obligaciones. Son actos colectivos de vinculacin paralela, en los que las obligaciones se asumen, adems de ante las Naciones Unidas, ante los propios ciudadanos, stos ganan, as, una verdadera personalidad jurdico-internacional, en cuanto a titulares de derechos garantizados por el ordenamiento internacional, derechos ejercitables frente a todos los estados, los suyos o terceros estados. Esta notable singularidad jurdica tiene consecuencias entre las que destacan: a) Contra las exigencias del tratado no se puede invocar la exceptio non adimpleti contractus, lo que es comn en los tratados ordinarios de derecho internacional; as lo reconoce expresamente el artculo 60.5 del Convenio de Viena, sobre derecho de los tratados; b) Se integran al orden pblico internacional , como expresin de la conciencia universal, de modo que su aplicacin puede ser exigida de oficio por las organizaciones internacionales, sin requerir pretensin previa de las vctimas individuales de las infracciones de tales tratados; c) Constituyen una garanta mnima , que no reduce el nivel de proteccin que pueda derivar de las constituciones nacionales o de cualquier otro instrumento jurdico vinculante, nivel que sigue siendo plenamente eficaz;
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d) Incluyen en s mismos una cierta vocacin progresista , esto es, hacia un desarrollo cada vez ms extenso y ms efectivo.3 Con estas aportaciones, el tradicional derecho interestatal abre paso nuevamente al antiguo derecho de gentes de la escuela de Salamanca, en el que destacaron las tesis de Francisco de Vitoria con sus Relectiones de Indis, origen e inspiracin del derecho internacional moderno, como una forma particular del derecho natural, como la ley natural comn a todos los hombres. IV. LA CONVENCIN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS El sistema europeo se ha caracterizado por una bsqueda resuelta para que el derecho internacional de derechos humanos sea efectivo. El convenio europeo fue resultado del Congreso de La Haya de 1948, que reuni, tras los graves sucesos de la Segunda Guerra Mundial a todas las asociaciones nacionales y transnacionales que postulaban una unificacin, una neta superacin de las soberanas de los Estados de Europa Occidental. No poda repetirse la atroz lucha fratricida entre europeos, pero ello exiga, justamente, el afianzamiento de un sistema continental de derechos fundamentales que evitase el retorno de los totalitarismos y cerrara el paso definitivamente a la violacin masiva de la dignidad y la vida de las personas independientemente de sus creencias religiosas, raza, lengua o proporcin de poblacin. Conforme a su vocacin originaria, que resultaba del congreso europeista de La Haya, la primera gran obra y, hasta ahora, la ms relevante, del Consejo de Europa fue la elaboracin y aprobacin de un Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Roma 1950). El convenio no intent ofrecer un sistema orgnico y global propio, la amplitud de un sistema integral de este carcter estaba ya perfectamente asentada por la Declaracin Universal. No intenta tampoco ofrecer en los estados europeos una garanta judicial efectiva, de derecho internacional, a todos los derechos enunciados en la misma Declaracin Universal, y corregir, as, el carcter puramente enunciativo de sta. Pretende, en cambio, algo mucho ms limitado, ms modesto; ofrecer unas primeras medidas referentes a algunos de los derechos que la Declaracin proclama. Esta modestia en los objetivos ha sido una de las bases del xito del Convenio Europeo. ste no poda adoptar una posicin maximalista y ambiciosa.
3 Garca de Enterra, Eduardo, La Convencin Europea de Derechos Humanos, requisito moral y econmico para la integracin ; Foro Internacional, vol. XXIII 1, abril-junio de 1993, nm. 2, Mxico, El Colegio de Mxico, p. 302.
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Los Estados signatarios aceptaban someterse a un control judicial internacional en sus relaciones con particulares, comenzando por sus propios nacionales, control sobrepuesto al que resultaba de sus rganos jurisdiccionales propios. La ratificacin del tratado y las dos clusulas facultativas adicionales que condicionaban su plena aplicacin (las del artculo 46 declaracin por los estados de la jurisdiccin obligatoria del tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto a la aplicacin e interpretacin del convenio y artculo 25 reconocimiento por los Estados del derecho de reclamacin individual de las personas ante la Comisin Europea de Derechos Humanos), ese triple compromiso de los Estados, que era previo a la posible aplicacin plena del Convenio, podra encontrar resistencia si ofreciera un sistema completo y cerrado de garanta del respeto a los derechos humanos y, por el contrario, facilitara su aplicacin, como as result, si la experiencia se cea a algunos puntos limitados pero abiertos, susceptibles de ser perfeccionados y, eventualmente, corregidos. Esa limitacin original del catlogo de derechos protegidos ha sido luego compensada por la formulacin e incorporacin de una serie de protocolos adicionales al convenio, desde el nmero 1, firmado en 1952, al nmero 9, firmado en 1991. La Comisin Europea de Derechos Humanos qued constituida en 1954, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se constituy en 1953 y dict su primera sentencia al ao siguiente. El sistema se ech a andar y desde entonces ha acertado a producir resultados jurdicos absolutamente novedosos y espectaculares en materia de derecho internacional de los derechos humanos, en cuyo centro de vanguardia sigue situado. V. LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS En el continente americano se han tenido experiencias similares a las de Europa y la influencia de esta ltima es indudable. La Organizacin de Estados Americanos se puede equiparar en muchos aspectos al Consejo de Europa, ya que es una organizacin internacional que incluye a la gran mayora de Estados del Continente Americano. En abril de 1948, la OEA se adelanta a las Naciones Unidas y al Congreso de La Haya, y adopta en la Novena Conferencia Internacional Americana, la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre. Sin embargo, hasta mayo de 1960 el Consejo de la OEA aprueba el estatuto de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y hasta 1969 se firma
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en San Jos, Costa Rica, el Pacto que crea la Convencin relativa a los derechos humanos e instituye rganos (Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos) anlogos, a sus similares europeos, garantizando un nmero de derechos mayor que la europea. La maquinaria internacional de proteccin es similar a la que existe en Europa, incluyendo una Comisin y una Corte de Derechos Humanos, pero en algunos aspectos sus facultades son mayores que las de su contraparte europea; en particular, el derecho de peticin individual ante la Comisin no es opcional (como en la Convencin Europea), sino un procedimiento obligatorio que debe ser aceptado por todas las partes contratantes; y cuando la Corte Interamericana decide que ha ocurrido una violacin, tiene la facultad de disponer que se cubran los daos a la vctima e inclusive que se le restituyan los derechos. En lo que se refiere a la composicin de las Cortes, es decir, al nmero de jueces, existe una gran diferencia: siete jueces en la Corte Interamericana (artculo 52) y veintiuno en la Corte Europea (artculo 38), aunque sta con frecuencia conoce de los casos en una cmara compuesta de siete jueces. La jurisdiccin de ambas cortes es opcional y slo se extiende a los Estados que expresamente hayan declarado su aceptacin. Tal declaracin puede hacerse por tiempo limitado o indefinido, bajo condicin de reciprocidad o sobre una base ad hoc. En ambos casos slo los Estados y la Comisin, pero no un individuo pueden someter un caso en la Corte. La Corte Interamericana tiene facultades ms amplias que su contraparte europea, pero el procedimiento de supervisin del cumplimiento de las sentencias de la Corte Europea, realizado por el Comit de Ministros, ha sido ms efectivo que el de los informes anuales presentados por la Corte Interamericana a la Conferencia de la OEA. Las facultades de la Corte Interamericana para emitir opiniones consultivas son ms amplias que las otorgadas a la Corte Europea. La Comisin Interamericana est facultada para llevar a cabo una investigacin acerca de una reclamacin individual, para cuyo propsito requerir y los estados interesados le proporcionarn, toda ayuda necesaria . El Comit de las Naciones Unidas no tiene esa facultad. La Comisin Europea puede llevar a cabo, si es necesario, una investigacin, para cuya realizacin efectiva los Estados interesados prestarn toda ayuda necesaria, previo intercambio de opiniones con la Comisin. La diferencia ms importante entre el sistema europeo de proteccin de derechos humanos y el interamericano o el universal de la ONU, est en la
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construccin de un sistema supranacional en sentido estricto, y no slo en los aspectos formales de los textos de los convenios. Las instituciones a las que se ha encomendado esa funcin de proteccin no son, segn el modelo iusinternacionalista ordinario, rganos de coordinacin de los distintos estados implicados en la operacin, sino rganos que, aunque compuestos nacionales de dichos Estados y sobre propuesta de stos, ocupan respecto a los mismos una posicin de autoridad netamente independiente. La Comisin Europea recibe y estudia todas las reclamaciones dirigidas contra los Estados miembros, o contra cualquiera de sus rganos, en materia de derechos humanos, reclamaciones o recursos que pueden provenir de dos fuentes: de cualquier otro Estado parte del Convenio, o bien por cualquier particular, organizacin no gubernamental o grupo de particulares. La condicin de vctima (supuesta) de la violacin de derechos hace que el recurso pueda provenir tanto de nacionales del Estado denunciado como de extranjeros; de hecho son muy frecuentes los recursos de extranjeros que luchan contra la discriminacin o el maltrato de que son objeto. En muchos casos, los Estados nacionales han tenido que realizar modificaciones a su orden jurdico. El sistema europeo, adems, garantiza la plena independencia de los jueces. Es absolutamente normal que los jueces nacionales de un estado voten en contra de ste cuando aparece acusado de violacin de derechos. El conjunto jurisprudencial de las sentencias hasta ahora dictadas constituye un excelente corpus doctrinal sobre la extensin y las exigencias que ha impuesto el convenio en los Estados miembros, corpus dotado de una extraordinaria autoridad en toda Europa. No sucede lo mismo en Amrica. VI. MXICO Y LOS PACTOS DE DERECHOS HUMANOS Al proceder a la adhesin de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, Mxico realiz declaraciones interpretativas y reservas: La Convencin establece que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, y este derecho lo proteger la ley, y en general, a partir del momento de la concepcin . Para Mxico la palabra en general no obliga a que el orden jurdico interno proteja la vida a partir del momento de la concepcin . En este caso se plantea el problema del aborto, que est sin solucin a nivel interno y no se considera adecuada una solucin internacional cuando no existe consenso de los grupos nacionales. El artculo 12 de la Convencin establece, entre otras, la libertad de la persona para profesar y divulgar su religin o creencias en forma individual o colectiva y tanto en pblico como en privado; el artculo 23 de la Conven-
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cin dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de votar y ser votados y tener acceso a las funciones pblicas del pas. Mxico realiz una declaracin interpretativa ya que la Constitucin ordena que todo acto pblico de culto religioso deber celebrarse dentro de las iglesias. El artculo 130 de nuestra Constitucin establece severas restricciones polticas a los ministros de cultos religiosos. Mxico no reconoce al menos por ahora la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos porque la aceptacin de la jurisdiccin obligatoria y automtica de la Corte Interamericana estara fuera de lugar, por ahora, toda vez que la legislacin nacional prev los recursos necesarios para corregir cualquier falla en la estructura de preservacin de las garantas individuales y sociales. Me permito en este punto contradecir la opinin del doctor Jorge Carpizo en el sentido de que la verdadera razn de esta reserva se encuentra en que Mxico todava no estaba preparado para aceptar la jurisdiccin de una corte internacional respecto a una cuestin tan delicada como los derechos humanos. Aunque el doctor Carpizo tiene esperanzas de que aceptaremos dicha jurisdiccin porque en esa direccin caminan los estados ms civilizados y democrticos. Es solo cuestin de tiempo .4 La posicin de Mxico en el proceso de negociacin de la Convencin en la Conferencia de San Jos en 1969, contiene ciertos puntos no muy claros. De una parte, Mxico abog a favor de una disposicin obligatoria sobre el derecho de peticin individual. Esta opinin se acept por mayora de votos. Pero con respecto a la posibilidad de que la Comisin Interamericana pudiese llevar a cabo una investigacin, para cuya realizacin efectiva los Estados interesados deberan de dar toda la ayuda necesaria, Mxico propuso adicionar una frase para que no se pudiera llevar a cabo una investigacin en el territorio de un Estado sin el consentimiento previo del mismo. Al ser rechazada esta propuesta, Mxico hizo una declaracin interpretativa al respecto en la ltima sesin plenaria. Mxico y un grupo de Estados se opusieron tambin a la idea de que la Comisin pudiese tomar decisiones obligatorias en absoluto. Como resultado de esta discusin, el artculo correspondiente se volvi a redactar con el fin de disponer que si en un trmino de tres meses no se resuelve o no se somete el caso a la Corte, entonces la Comisin podr, por mayora absoluta de sus miembros, emitir sus opiniones y conclusiones tocante a la cuestin sometida
4 Carpizo, Jorge, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la Constitucin Mexicana . Memoria del X Congreso Mundial Ordinario de Filosofa del Derecho y Filosofa Social, Mxico, UNAM, 1981, vol. III, p. 43.
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a su consideracin . La Comisin podr hacer entonces cualquier recomendacin pertinente y fijar un trmino dentro del cual el Estado interesado deber tomar las medidas necesarias para remediar la situacin. Al expirar el trmino la Comisin decidir si el Estado tom o no las medidas adecuadas y si publicar o no su informe. Esto implica que la Convencin Americana no contempla una decisin definitiva sobre la cuestin de la violacin, si el caso no es sometido a la Corte. A la que, como se mencion antes, Mxico no le reconoce jurisdiccin obligatoria y automtica. Hay que recordar que estamos hablando del ao 1969, despus de los sucesos de 1968. Tal vez, en esos momentos Mxico no estaba preparado para someterse al escrutinio internacional sobre derechos humanos. La posicin de Mxico con respecto a los derechos humanos ha evolucionado ciertamente. Se cre la Comisin Nacional de Derechos Humanos y se eleva a rango constitucional su mandato. Tambin se crean a su imagen y semejanza las comisiones estatales. Sin embargo, se excluyen expresamente de su mbito de competencia las materias electoral, laboral y de anlisis jurisdiccional. Por ello algunos partidos polticos vctimas de tropelas electorales acuden directamente a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos; sin saber que a lo ms que pueden aspirar es a aparecer en un informe. El doctor Alberto Szkely, elabor un inventario, no exhaustivo de los artculos constitucionales que estaran contraviniendo disposiciones de los Pactos de derechos humanos, que segn el artculo 133 constitucional estaran al mismo nivel que ellos como ley suprema del pas. As, las disposiciones de instrumentos legislativos nacionales de menor jerarqua que la Constitucin que estuvieran contraviniendo los Pactos, no tendran validez desde el momento en que stos entraran en vigor para Mxico.5 Para ser acordes con los Pactos de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y sobre todo, con el de Derechos Civiles y Polticos y aun con la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, Mxico tendra que revisar un buen nmero de artculos constitucionales. El artculo 29 constitucional permite al Estado violar todos los derechos y libertades, incluyendo la vida, en caso de suspensin de las garantas individuales, contraviniendo el artculo 4 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. El artculo 24 constitucional prohbe el culto religioso en pblico y ordena la vigilancia de los templos por la autoridad, y el artculo 3o. constitucional estipula que la educacin es laica. Lo anterior difiere de los artculos 2, 13 y
5 Szkely, Alberto, Mxico y los instrumentos de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos , La proteccin internacional de los derechos del hombre, Mxico, UNAM, 1983, p. 220.
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18 del Pacto, que prohben medidas coercitivas contra la libertad de religin, garantizan los derechos humanos en general y la libertad de educacin religiosa. A pesar de las recientes reformas constitucionales que dotan de personalidad jurdica a las organizaciones religiosas, los artculos 130, 55, 58 y 82; (el 5, el 6, el 7 y el 27) constitucionales, difieren de los artculos 2, 25 y 26 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. El artculo 33 contraviene el artculo 13 del Pacto en lo que se refiere a la expulsin de extranjeros. No existe en la Constitucin la obligacin de reparacin a quien haya sido detenido o preso ilegalmente (artculos 9.5 y 14.6 del Pacto). Los artculos 8 y 22 del Pacto amparan derechos, restringidos por las leyes mexicanas, Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamento del Trabajo de las Instituciones de Crdito y la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas en lo que se refiere al derecho de fundar sindicatos y afiliarse a ellos libremente, el derecho de los sindicatos de actuar con autonoma y el derecho de huelga. Lo mismo sucede con los artculos 36 y 38 constitucionales y el Cdigo Electoral Federal con respecto a las disposiciones del Pacto establecidas en los artculos 22 y 25. A pesar de la reforma del artculo 4o. constitucional no se cumple en ninguna ley lo estipulado en el artculo 14/3 ( f ), en el sentido de garantizar la asistencia gratuita de un intrprete a las personas que no comprenden o no hablan el idioma empleado en el tribunal. Existen otras disposiciones de la legislacin nacional que, de alguna manera contravienen derechos establecidos en los Pactos, relacionadas con la discriminacin racial, la discriminacin de nios y adolescentes, la suspensin de derechos, la negacin del indulto de la pena capital y la discriminacin por razn del sexo, que el legislador deber tomar en cuenta para hacer vigentes los pactos que Mxico ha firmado. Existen, por otro lado, instituciones que funcionan perfectamente en otras latitudes y aqu la sola pregunta es objeto de castigo indirecto, tal es el caso del ombudsman militar. VII. CONSIDERACIONES FINALES A pesar de la decisin gubernamental de establecer la Comisin Nacional de Derechos Humanos y las comisiones estatales y de modificar algunos artculos constitucionales que restituyen algunos derechos a las asociaciones religiosas, a las minoras tnicas, a las entidades privadas que presentan algn servicio educativo, y el hecho de haber promulgado una ley especfica contra
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la tortura, quedan pendientes numerosos temas que contravienen los derechos fundamentales comprendidos en pactos, convenciones o declaraciones internacionales, firmados por Mxico. Si se acepta, como bien apunta la doctora Mara del Pilar Hernndez Martnez, que los derechos humanos constituyen el elemento indentificador y calificante de la Constitucin y las ideas de Montesquieu y de Rousseau, expresadas en la Constitucin francesa surgida a raz de la Revolucin de 1789 y de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el sentido de que la base del constitucionalismo son los derechos humanos y la divisin de poderes, en la prctica nos falta mucho camino por recorrer. Si a lo anterior agregamos la vinculacin obligatoria de los tratados internacionales y la consideracin de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas y las resoluciones de la OEA, en el sentido que generan derecho y producen efectos legales, sobre los pases que se obligan a ellas, en cuanto derecho consuetudinario y, aun, en aras del prestigio internacional, en cuanto han sido promovidas y firmadas por nuestro pas (el derecho de los tratados es claro), tendremos que esclarecer una posible doble poltica de Mxico sobre estos temas: una internacional, progresista, respetuosa del derecho internacional y promotora de los derechos humanos, pero declarativa, no efectiva, el grado de no comprometer reformas a la Constitucin y a la legislacin nacional; y otra semejante en lo interno, que por un lado crea comisiones de derechos humanos pero restringe su competencia y, como sucede a nivel interamericano, acotan su efectividad. Los informes de las Comisiones, nacional y estatales no son obligatorios, slo son recomendaciones, que deberan acatar las autoridades violadoras de derechos humanos, pero que en gran medida pasan por alto. En la medida en que crezca el nmero de recomendaciones no cumplidas de las comisiones de derechos humanos, en esa proporcin se reduce su capacidad para cumplir sus fines. Una alternativa que apunta la doctora Mara del Pilar Hernndez Martnez, en vista de la integracin econmica regional, en donde, sin lugar a dudas, derecho internacional, soberana y derecho domstico habrn de sufrir cambios sustanciales que inciden en el mbito de los derechos fundamentales ,6 sera la creacin de una comisin y un Tribunal de Derechos Humanos de Amrica del Norte, siguiendo el espritu del sistema europeo, prctico, efectivo, con capacidad vinculatoria y con la facultad de conocer las reclamaciones de individuos, organizaciones no gubernamentales y grupos de particulares.
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Op. cit., supra, p. 263.
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Para Mxico, que estara ya preparado para seguir los caminos de los Estados ms civilizados y democrticos tendra, entre otras, las siguientes ventajas: 1. Se dara la oportunidad de modificar los artculos constitucionales y las leyes secundarias que contravienen los Pactos ya firmados, para sentarse con congruencia a la mesa de negociacin y confirmar el constitucionalismo moderno que proclamamos; 2. Evitara las calificaciones molestas de los comits senatoriales norteamericanos en vista de que existira un rgano especfico para dilucidar los temas de los derechos humanos; 3. Se protegera con mayor efectividad a nuestros connacionales que residen en Estados Unidos y Canad, evitando amenazas de deportacin masiva, cierre de fronteras, malos tratos, robos a sus salarios, penas de muerte discriminatorias, presiones econmicas y otras aberraciones jurdicas que sufren como minora. Al negociar el derecho de reclamacin individual, Mxico se liberara de presiones injustas, al capacitar a los indocumentados para que acudan en masa a defender sus derechos ante el Tribunal de Amrica del Norte de Derechos Humanos. 4. Se dara un paso muy importante en cuanto a la consolidacin del derecho del individuo de acudir a un tribunal internacional y, por ese hecho, se fortalecera la autoridad de las recomendaciones de las Comisiones, nacional y estatales de Derechos Humanos. A los gobernantes no les gustara un juicio internacional. 5. Existe la experiencia europea, en la que se ha demostrado que en este campo, una cesin de soberana no lesiona a los pases, al contrario, beneficia a los ciudadanos al quedar mejor protegidos sus derechos y se fortalece la idea del constitucionalismo moderno, al que todos aspiramos.
LOS NUEVOS DERECHOS HUMANOS EN LA ERA TECNOLGICA: EL HABEAS DATA... LA SOLUCIN? Marcia MUOZ DE ALBA MEDRANO1
SUMARIO: I. lntroduccin. II. De los derechos naturales del hombre a los derechos del hombre artificial. III. Planteamiento. IV. Problemtica. V. Derecho a la informacin vs. vida privada. VI. Derecho a la vida privada. VII. Hacia una nueva tipologa de derechos humanos en Mxico. VIII. Conclusiones y vas de solucin.
I. INTRODUCCIN En el marco de estudio y anlisis de la evolucin del constitucionalismo en Latinoamrica, dentro del V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, nos proponemos en esta ponencia exponer la solucin que diversos pases han dado a la problemtica que presenta el atentado al derecho a la intimidad y a la vida privada dentro del marco de las garantas individuales, frente al desarrollo tecnolgico y la aplicacin de las tecnologas de telecomunicacin. II. DE LOS DERECHOS NATURALES DEL HOMBRE A LOS DERECHOS
DEL HOMBRE ARTIFICIAL
Los derechos humanos que durante dos siglos, han sido tema de estudio y controversia de filsofos del derecho y de la poltica, se han convertido tras la Segunda Guerra Mundial en materia de inters general. Hoy se comprueba una constante inquietud por los derechos humanos tanto en la consciencia cvica de los hombres y de los pueblos, como en las posturas estatales dentro de los llamados estados de derecho , status que argumentan incluir las modernas estructuras gubernamentales. Sin embargo, los presupuestos, as como las circunstancias que se presentaron durante la reivindicacin de los derechos
1 Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. marcia@unamvm1.dgsca.unam.mx.
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MARCIA MUOZ DE ALBA MEDRANO
humanos durante el siglo XVIII, han variado singularmente frente al contexto de la situacin actual. Los tericos que inspiraron a los polticos que elaboraron las primeras declaraciones de derechos humanos los consideraron como un reconocimiento de los derechos naturales del hombre. Se trataba entonces, de acoger en el derecho positivo, en textos normativos de la mxima jerarqua (Constituciones o Declaraciones), los derechos inherentes a todo ser humano, aquellos que le corresponden per natura. Ese universo conceptual y contextual se ha visto profunda y radicalmente modificado por la transformacin de los presupuestos antropolgicos y cosmolgicos que se ha producido en las sociedades tecnolgicas del presente. La revolucin tecnolgica ha redimensionado las relaciones del hombre con los dems hombres y con el medio ambiente. En el curso de estos ltimos aos pocas cuestiones han suscitado tan amplia y heterognea inquietud como la que se refiere a las relaciones del hombre con su entorno ambiental, en el que se halla inmerso, que adems condiciona su existencia y por la que, incluso, puede llegar a ser destruido. La acelerada explosin de las fuentes de energa, as como la contaminacin y degradacin del medio ambiente; la utilizacin de la energa nuclear, o la ingeniera gentica, han tenido su puntual repercusin en el habitat humano y en el propio equilibrio psicosomtico de los individuos. No podemos olvidar que nos hallamos en una sociedad donde la informtica y su principal vehculo la computadora, se han convertido en el smbolo emblemtico de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el marco de nuestra convivencia expresiones tales como la sociedad de la informacin , o a la sociedad informatizada . Efectivamente, el control electrnico de los documentos como los de identificacin, los de migracin, el proceso informatizado de datos fiscales, el registro y gestin de las adquisiciones comerciales realizadas con tarjetas de crdito, representan algunas muestras bien conocidas de la omnipresente vigilancia informtica de nuestra existencia habitual. Nuestra vida individual y social se enfrentan al riesgo de hallarse sometidas a lo que Frosini ha calificado, con razn, como el juicio universal permanente .2 Ya que, en efecto cada ciudadano fichado en un banco de datos se halla expuesto a una vigilancia continua e inadvertida, que afecta potencialmente incluso a los aspectos ms sensibles de su vida privada; aquellos que en pocas anteriores quedaban fuera de todo control por su variedad y multiplicidad.
Frosini, V., Ciberntica, derecho y sociedad, op. cit., p. 178.
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III. PLANTEAMIENTO Ya desde la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, reconocida como el hito histrico en la conformacin de los derechos del hombre, se estatuye en su artculo 12 el derecho a la intimidad, en tanto, nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o reputacin . IV. PROBLEMTICA La transformacin que han originado las tecnologas de informacin y comunicacin son, sin duda, el origen del proceso denominado de globalizacin tanto de las economas como de las comunicaciones. No es de extraar que hayan sido los pases industrializados responsables en ltima instancia de esa transformacin, los que han dedicado primordialmente una amplia literatura y normatividad a la proteccin de la llamada informacin personal, es decir, la integrada por los datos personales, reconociendo la obligacin que tiene el Estado y el resto de la sociedad al respeto de la vida privada del ser humano. Como afirmamos en lneas anteriores, efectivamente, el papel que juegan las tcnicas de comunicacin telemticas frente a los derechos humanos es dual ya que por un lado, la informtica se constituye en el instrumento capaz y eficiente para hacer respetar los principios de estos derechos y por el otro, representa el mbito ms amenazante en la sociedad contempornea para poderlos aniquilar. En una sociedad como la denomin el socilogo norteamericano Daniel Bell postindustrial, cuya organizacin gira en torno a la informacin y a la acumulacin de los conocimientos, se observan cambios en las formas de propiedad, sobre todo en cuanto a la transferencia de tecnologa y el suministro de conocimiento e informaciones.3 Sin embargo, el marco tecnolgico de una sociedad no produce por s solo cambios en las normas particulares, pero puede llegar a generar modificaciones tanto en los principios jurdicos como en los pensamientos inspiradores de una determinada regulacin, as como, en los valores que los rigen. En este sentido, Latinoamrica tiene su historia en cuanto a lo que Ihering concibi sobre los derechos e intereses, ya que, los derechos se transforman al cambiar los intereses de la vida , y los intereses y derechos son... histricamente paralelos .
3 Dez Picazo, Luis, Cambio social y evolucin jurdica en la sociedad de la informacin , Revista del Derecho Industrial, Buenos Aires, ao 8, nm. 22, enero-abril de 1989.
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Por su parte la informtica puede producir impactos modificatorios en el ser mismo del derecho, ya que provee nuevas formas de almacenamiento y suministro o de acceso de informacin. Adems de por un lado, modificar principios jurdicos como pensamientos directores de una determinada regulacin como ha sucedido en la propiedad intelectual, y por otro lado, favorecer la creacin de nuevas formas de pensamiento, es decir, una especie de cultura universal que ha cubierto las formas de expresin jurdicas. La modificacin de la escala espacio-temporal contribuir la intensificacin de intercambios que converjan paralelamente al surgimiento de modelos jurdicos supranacionales. Efectivamente, esta convergencia es un ejemplo de lo que el profesor Pierre Ctala visualizaba en 1989 como el nuevo derecho que generaba la informtica, ya que segn l, el uso del instrumento informtico producira que los rdenes jurdicos se acercaran en vastos conjuntos geopolticos unidos por un fondo comn de valores y principios aceptados .4 La informtica actual no es imaginable ya sin la teletransmisin, lo que orilla a la modificacin no solo de los trminos teleinformtica o telemtica5 sino de la real dimensin de sus alcances. Las redes de comunicacin informticas unen al mundo en segundos, las fronteras fsicas y temporales actuales forman parte del pasado. Louis Darms, opin, en 1980, que la interconexin de las computadoras, bajo la ptica de una subdivisin de poderes, era considerada por la mayora de los no participantes al poder como el arma absoluta del dictador. Tambin afirm, que la revolucin tecnolgica de la telemtica constituira la primera oportunidad concreta de poner en jaque el maquiavelismo hereditario de los poderes, ya que, suprimira la visin de la superioridad entre los dirigentes y dirigidos. Las redes de comunicacin eran entonces concebidas como el arma policiaca ms indiscreta y ms indecente, debido a que, se reservaba a los poderes el exclusivo derecho de acceso y de consulta a los bancos de datos, hecho que evidenciaba la superioridad del poderoso. Sin embargo Darms, defenda el aspecto de que no importaba si el usuario haca en uso de sus derechos civiles o polticos, deba en efecto, poseer la posibilidad de consultar la informacin de sus dirigentes, as como ellos podan ver la de los dirigidos.
4 Ctala, Pierre, Linformatique er les sources du droit , en Actes du Colloque apportes de linformatique a la connaissance du Droit Les Annales de liretij, nm. 1, Montpellier, 1989. 5 El trmino de telemtica fue utilizado por primera vez por, Simon Nora y Alain, Minc en su obra Linformatisatin de la socit, La documentation franaise, Paris, 1978, Annexe 1.
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Efectivamente la transparencia social , en el sentido informtico, implica ese costo. Actualmente somos testigos de la tensionante dialctica entre los efectos y los peligros del manejo de la informacin. El derecho a la confidencialidad y el respeto de la vida privada parece estar on line. Tal parece que la implicacin de los desarrollos cientficos en la circulacin de la informacin revela, frecuentemente, las contradicciones entre los derechos fundamentales y la libertad de las personas. Ciertamente, esta siendo difcil determinar lo que podra ser el equilibrio entre la vida privada y las actividades pblicas. Bien dice Dez-Picazo que todo sistema jurdico aparece, explcita o implcitamente condicionado por un conjunto de ideologas y de convicciones generalizadas dentro de la comunidad o grupo humano en el que ese ordenamiento est vigente ;6 y si bien es cierto que cada idiosincrasia latinoamericana es un universo nico, podramos afirmar en palabras de Ripert que los valores actan como factores genticos en la medida en que predeterminan la direccin de las leyes y actan tambin como criterios hermenuticos a tener en cuenta por los operadores que intervienen en la aplicacin del derecho. En este sentido trascendencia y defensa de la vida privada es aceptada por todos los latinoamericanos. V. DERECHO A LA INFORMACIN VS. VIDA PRIVADA El respeto y reconocimiento a la vida privada es una institucin jurdica que refleja la evolucin de las costumbres y hbitos en una sociedad ya que expresa con precisin la idea que uno tiene del hombre y sus relaciones con el entorno. El respeto al secreto individual y a la privacidad est ligado al progreso y al respeto de los derechos del hombre en una comunidad. De hecho, todas las reflexiones jurdicas, sociales o econmicas contemporneas acaban por invocar la vieja razn de ser del estado: la proteccin y respeto del ser humano. En esta forma, las sociedades en los pases democrticos, reconocen por un lado, el derecho que tienen de imponer a ciertos miembros de su comunidad, la obligacin de respetar los secretos que le son confiados (por ejemplo el secreto bancario) y por el otro, el compromiso de garantizar a todos los dems el respecto absoluto de sus confidencias (por ejemplo el secreto mdi6 Dez Picazo, Luis, El derecho y la masificacin social. Tecnologa y derecho privado (dos esbozos), 2a ed., Madrid, Civitas, 1978, p. 89.
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co).7 Efectivamente, el estatuto del secreto profesional y el derecho al secreto8 de los individuos permite identificar el tipo de sociedad a la que nos referimos. Independientemente de si, el bien jurdicamente protegido en la revelacin del secreto, lo es la fidelidad profesional al deber de discrecin9 o la libertad del individuo para poder recurrir al profesionista sin que, por ello, se vea afectada su esfera privada,10 opinamos, que frente al poder informtico la idea del secreto debe consagrar, en los diversos ordenamientos jurdicos una responsabilidad para garantizar la libertad de cada individuo, que por razones o necesidades de diversa ndole, desea mantener secreta aquella esfera ntima que ha tenido que hacer del conocimiento de otra persona. Sin embargo, a pesar de las diversas regulaciones penales en las sociedades latinoamericanas en torno a la revelacin de los secretos en las profesiones liberales, en la prctica, el espacio de la vida privada es ciertamente endeble. Las nuevas tecnologas de informacin han dado un giro a las relaciones humanas dentro de la sociedad. El mundo contemporneo se caracteriza por una produccin, una circulacin y un consumo de informaciones sin precedente. Efectivamente el consumo de las informaciones de toda ndole se han vuelto esenciales para nuestra vida diaria, es por esto que, el derecho a la informacin se presenta como la solucin normativa de las relaciones entre la sociedad y los medios de comunicacin. Esta figura jurdica reafirma su carcter de derecho social pblico colectivo y se proyecta como un derecho esencial para la sociedad tecnolgica.11 Por su parte, el derecho a la informacin tiene un doble significado, por una parte, es el derecho que todos tenemos de ser informados sobre lo que sucede y que puede interesarnos; y es tambin el derecho, atribuido en particular a los periodistas y a los medios de comunicacin televisin y prensa, de informar a los lectores y a los espectadores acerca de los acontecimientos.12 Sin embargo, es fundamental que en uso del derecho a la informacin no se violen o se lesione la esfera de la vida privada del ser humano. Es evidente que las tecnologas de informacin junto con la telemtica, le dan al derecho de informacin una proyeccin ilimitada. De ah la importancia de que en el Estado de derecho y en su proceso de modernizacin, los avances
Damien, Andre, Le secret necssaire, Paris, 1989. En este sentido se incluyen tambin nociones como privacy del derecho norteamericano o de vie prive del derecho francs. 9 Novoa Monreal, E., La vida privada como bien jurdicamente protegido , en NPP, ao 3, 1974, Buenos Aires, p. 179. 10 Crespi, La tutela penal del secreto, Ed. Palermo, 1952. 11 Friosini, Vittorio, Informtica y derecho, Bogot, Temis, 1988. 12 Op. cit., p. 66.
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cientficos y tecnolgicos, as como, las figuras jurdicas que las regulen, estn destinadas a servir al ciudadano y no atentar ni a la identidad humana, ni a los derechos del hombre, ni a la vida privada, ni a las libertades individuales y pblicas.13 VI. DERECHO A LA VIDA PRIVADA El origen sobre las reflexiones en torno a la proteccin de la vida privada, surge a principios de siglo, con la aparicin de las tcnicas modernas. Sin importar la familia jurdica a la que pertenece common law o romano-germnica, los jueces judiciales en esa poca reaccionan inmediatamente en un sentido liberal utilizando los principios generales del derecho. Aunque las fuentes del derecho respecto a la vida privada se encuentran dentro de las reglas de derecho interno, estas coinciden, para los pases que las regulan en defender: los ataques a la persona, a su integridad fsica o mental, a su libertad moral o intelectual; las actividades tendientes al espionaje o vigilancia; los atentados al honor y a la reputacin o los hechos similares, el uso del nombre, de la identidad o de la imagen; la divulgacin de informaciones cubiertas por el secreto profesional.14 En relacin a la terminologa existen diversos rubros que aluden a la proteccin de la esfera ms ntima del ser humano: derecho a la intimidad, vida privada, esfera ntima. Por lo tanto, se observan algunas divergencias importantes entre los sistemas jurdicos, sobre todo en la tradicin anglosajona privacy y los pases europeos como Francia y Alemania. Sin embargo, las conclusiones que aportaron el tercer Congreso de juristas de los pases nrdicos en 67 y el tercer Coloquio internacional sobre la convencin europea de los Derechos del Hombre en 1970, dieron una concepcin extensiva del derecho, respecto a la vida privada pudiendo entonces identificarla con los derechos de la personalidad. En un reporte del Comit de expertos de los derechos del hombre del Consejo de Europa, se acept que el concepto de vida privada recubre todos los valores que se refieren al individuo y que deben ser protegidos contra las injerencias exteriores. Sin embargo, esto es igualmente vlido para la gran mayora de los otros derechos fundamentales que son los derechos individuales
13 Estos son los principios consagrados en el artculo 1 de la ley francesa, nm. 78-17 del 6 de enero de 1978, relativa a la informtica, los ficheros y libertades. 14 Vandenberghe, Hugo, Approche de la notion de vie prive , en Actes du coolloque Banques de Donnes, CIEAU-CREADIF, p. 75.
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que tienen por fin garantizar al individuo el mbito de libertad. Entonces los valores designados por la expresin vida privada se adhieren al individuo de una manera particularmente estrecha. En fin, debemos sealar que la puerta de la vida privada, se modifica con las circunstancias de tiempo y las condiciones de vida concretas dentro de las cuales nos encontramos. En el mundo contemporneo el derecho a la intimidad (privacy, riservetezza o vie prive) se confunde en el campo de lo civil y el de lo penal traducindose en la garanta de inviolabilidad domiciliaria y en el secreto de las comunicaciones, pero sin que en dichas garantas se comprenda la verdadera naturaleza y las implicaciones que reviste el abusivo uso de los datos informticos. En este sentido, afirmamos que nuestras sociedades latinoamericanas forman ya parte de las sociedades de la informacin. La informacin de todo tipo es necesaria para determinar la poltica a seguir tanto en el sector pblico como en el privado. De ah la utilidad de la captura, almacenaje y difusin de la informacin personal en los bancos de datos. En este contexto la privacidad informacional se presenta como una gran necesidad. La vida privada no puede ser definida en lo espacial ni en lo fsico, bajo este entorno la vida ntima, la vida privada obtiene una nueva dimensin. La proteccin de la informacin personal deviene en s, un problema independientemente de los diversos aspectos de la libertad personal. El concepto informtico de privacidad no esta basado sobre la idea de que el hombre puede replegarse dentro de su esfera privada. La base jurdica es ms amplia, es el derecho de la persona de conservar su autonoma, su identidad y su self-destination, o en trminos de Lucas Murillo su autodeterminacin informativa.15 El concepto de vida privada, en relacin a la informtica tiene un doble significado. Por un lado, la proteccin de la esfera de la vida privada strictu sensu se refiere al problema de la informacin sensible, definida como aquella informacin que es relativa al origen racial, a las opiniones pblicas, religiosas y membresas sindicales, informacin que no puede ser recopilada, ni procesada automticamente salvo que exista autorizacin expresa del interesado, y por el otro lado, el manejo y registro de otro tipo de informacin puede tambin causar atentados para la vida privada strictu sensu pero en relacin al mbito social al que pertenece.
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Lucas Murillo, Pablo, El derecho a la autodeterminacin informativa, Madrid, Tecnos, 1990.
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1. El horizonte de los nuevos derechos En este nuevo contexto se plantean para los derechos humanos dos cuestiones siguiendo las ideas de Frosini hasta qu punto el actual desarrollo cientfico y tecnolgico de la civilizacin humana permite establecer una relacin con la naturaleza humana , tal como sta haba sido concebida hasta el presente? y cules de los viejos derechos naturales subsisten en la nueva situacin?. Como es que al haber penetrado en un mundo nuevo, la sociedad tecnolgica contempornea, el hombre debe adaptar los ideales antiguos a la nueva realidad, y el filsofo del derecho se debe interrogar si el derecho y los derechos humanos corresponden a la era actual. Ciertamente, la sociedad tecnolgica ha producido una nueva imagen mental del hombre, que ha sido definido como hombre artificial . Dicha definicin no se refiere al aspecto material de la existencia humana, sino a su dimensin psicolgica: designa un nuevo tipo de hombre que vive en un mundo artificial, en cuanto que ha sido producido por el hombre, no por la naturaleza. 2. El derecho a la libertad informtica Dentro de la nueva lgica de la era tecnolgica ha surgido la conocida libertad informtica como el nuevo derecho de autotutela de la propia identidad informtica: o sea, el derecho de controlar (conocer, corregir, quitar o agregar) los datos personales inscritos en las tarjetas de un programa electrnico .16 En la situacin tecnolgica propia de la sociedad contempornea todos los ciudadanos, desde nuestro nacimiento, nos encontramos expuestos a violaciones en nuestra intimidad perpetradas por ciertos abusos de la informtica y la telemtica, es decir por el manejo y la injerencia de la computadora de diversas esferas propias al individuo y en el tejido de relaciones que conforman la vida cotidiana se hace cada vez ms extendida, ms difusa, ms implacable. En el plano jurdico la intimidad se vincula al concepto de libre desarrollo de la personalidad, reconocido como valor fundamental (Grundwert) por distintas Constituciones actuales de los Estados de derecho. As, por ejemplo, la Grundgesetz de la Repblica Federal de Alemania proclama el libre desarrollo de la personalidad (freie Entfaltung der Personlichkeit) en su artculo 2.1; mientras que la vigente Constitucin espaola de 1978 lo hace en el artculo
16
Frosini, V., op. cit., supra, nota 11, p. 110.
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10.1. Este valor se desglosa, en opinin de Adalbert Podlech, en dos libertades bsicas: la libertad general de accin (allgemeine Handlungsfreiheit), entendida como libertad para decidir la realizacin u omisin de determinados actos y la consiguiente facultad para comportarse o actuar de acuerdo con esa decisin; y la autodeterminacin informativa (informationelle Selbstbestimmung), que se refiere a la libertad para determinar quin, qu y con qu ocasin pueden conocer informaciones que conciernen a cada sujeto.17 El derecho a la autodeterminacin informativa (Recht auf informationelle Selbstbestimmung), construccin de la doctrina y la jurisprudencia germanas equivalente a la libertad informtica, tiene una importancia decisiva en las sociedades tecnolgicas del presente. Su funcin se cifra en garantizar a los ciudadanos unas facultades de informacin, acceso y control de los datos que les conciernen. Pero esa forma de intimidad no se concibe como un valor intrasubjetivo, sino como autodeterminacin del sujeto en el seno de sus relaciones con los dems ciudadanos y con el poder pblico. El derecho a la libertad informtica constituye una modalidad de libertad personal reconocida a los ciudadanos tendiente a proteger jurdicamente su identidad informtica . Para el ejercicio del derecho a la libertad informtica se precisa reconocer y garantizar las facultades de: conocimiento y acceso por parte de los ciudadanos a las informaciones que les conciernen contenidas en bancos de datos. Ante esta amenaza y necesidad de garantizar al individuo el respeto a su individualidad, privacidad y el efectivo reconocimiento de los derechos humanos dentro de la era tecnolgica aparece dentro de algunas sociedades y pases el habeas data, correspondindole el tradicional y conocido habeas corpus.18 En esta lgica el habeas data constituye, el cauce procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la esfera informtica. En el seno de los derechos humanos de la tercera generacin, esta institucin procesal, el habeas data cumple una funcin paralela, a la que le correspondi al habeas corpus respecto a la libertad fsica o de movimientos de la persona. Podemos entonces, establecer un marcado paralelismo entre la facultad de acceso , que se traduce el habeas data y la accin exhibitoria del habeas corpus. Sabemos el origen histrico de las distintas libertades relacionadas a situaciones de violacin o carencia. El habeas corpus surge como rplica frente a los fenmenos abusivos de privacin de la libertad fsica de la persona, que
17 Podlech, A., Art. 2 Abs. 1, en Kommentar zum Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland (Reihe Alternativkommentare), Luchterhand, Neuwied-Darmstadt, 1984. 18 Frosini, V., I1 nuovo diritto del cittadino, cit., p. 77.
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se presentaron en la antigedad y el medioevo proyectndose, a travs del absolutismo, hasta las diversas manifestaciones de totalitarismo de nuestros das. Por ello, la genealoga remota de la institucin pudiera cifrarse en el famoso interdicto romano de homo libero exhibendo y, en una poca posterior, en el recurso medieval aragons de manifestacin de personas, que tena como finalidad prioritaria proteger la libertad personal frente a los desafueros del poder. No obstante este importante precedente la gnesis prxima del Great and efficacious writ of habeas corpus como lo denomin Blackstone, se debe situar en el paulatino perfeccionamiento consuetudinario del common law ingls, durante los siglos XIV y XV, que alcanzar su plasmacin legislativa en la clebre Habeas Corpus Act de 1679. El habeas corpus aparece, a partir de esas fuentes, como un recurso procesal por el que se solicita del juez que se dirija al funcionario que tiene una persona detenida y la presente ante l. Se trata por tanto, de una garanta judicial especfica para la tutela de la libertad personal.19 Al cotejar el habeas corpus y el habeas data se comprueba una inicial coincidencia en lo referente a su naturaleza jurdica. En ambos casos no se trata de derechos fundamentales, stricto sensu, sino de instrumentos o garantas procesales de defensa de los derechos a la libertad personal, en el caso del habeas data. Tanto el habeas corpus como el habeas data representan dos garantas procesales de aspectos diferentes de la libertad. Mientras el primero se circunscribe a la dimensin fsica y externa de la libertad; el segundo tiende a proteger prioritariamente aspectos internos de la libertad: la identidad de la persona, su autodeterminacin, su intimidad. Es necesario aclarar ciertamente que en las sociedades informatizadas actuales, la libre actuacin pblica de los ciudadanos se halla ntimamente condicionada por sus posibilidades de acceso a la informacin, desde luego, al rgimen de estado de derecho que sobrevenga en aquella regin. Pero la diferencia ms importante es que el habeas corpus aparece como uno de los mecanismos procesales bsicos para defender la libertad en el marco de lo que en la clebre teora de los status, elaborada por Georg Jellinek sern el status libertatis y el status civitatis.20 En tanto que el habeas data ha sido fruto del proceso de sucesiva ampliacin de estos status. La aparicin de las tecnologas de la informacin ha hecho necesario ampliar aquella tipologa,
19 Cfr. Soriano, R., El derecho de hsbeas corpus, con Prlogo de Prez Luo, A. E., Madrid, Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1986. 20 Jellinek, G., System der subjektiven offentlichen Rechte, de la ed. de 1919, Scientia, Aalen, 1964, pp. 81 y ss.
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pensada para dar cuenta de las libertades y derechos de la primera generacin, con el reconocimiento de un status positivus socialis, que se hara cargo de los intereses econmicos, sociales y culturales propios de la segunda generacin. En la actualidad la consagracin de la libertad informtica y el derecho a la autodeterminacin informativa (Recht auf informationelle Selbsthestimmung), en el marco de los derechos de la tercera generacin, han determinado que se postule el status de habeas data, concretado, como ya se ha indicado, en las garantas de acceso y control a las informaciones procesadas en bancos de datos por parte de las personas concernidas. Bajo esta perspectiva, los legisladores europeos del oeste fueron los primeros en considerar los efectos socio jurdicos provocados por la informatizacin de las sociedad. En esta forma durante los aos 70, Suecia, Francia, Alemania, Dinamarca, Noruega y Austria, elaboraron los primeros instrumentos legislativos que protegieran al individuo contra el mal uso de la informtica. En ese entonces, surge una nueva expresin: la proteccin de informacin o de datos de carcter personal; estas disposiciones imponen al detentador de la informacin personal ciertas obligaciones enfocadas a asegurar la proteccin de la vida privada informatizada de la persona fichada . Qu es lo que se entiende por informacin nominativa o informacin personal o datos de carcter personal? la Convencin europea para la proteccin de personas sobre el tratamiento automatizado de datos de carcter personal, firmado en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, define en primer trmino,
el objetivo de la presente Convencin es garantizar, sobre el territorio de cada parte a toda persona fsica, cualquiera que sea su nacionalidad o su residencia, el respeto de sus derechos y de sus libertades fundamentales, en particular el derecho su vida privada, en relacin al tratamiento automatizado de la informacin de carcter personal (artculo 1).
Sobre los conceptos y definiciones bsicas de la materia a regular, determina en su artculo 2,

se entiende por: Informacin (Donnes) de carcter personal: toda informacin concerniente a la persona fsica identificada o identificable; Fichero automatizado como todo conjunto de informacin que es objeto de un tratamiento automatizado; Tratamiento automatizado: son todas las operaciones efectuadas en totalidad o en parte hechas por la ayuda de procesos automatizados; y registro de datos, como la aplicacin de informacin y operaciones lgicas o aritmticas, su modificacin, extraccin o difusin: Creador de fichero la persona fsica o moral, la autoridad pblica o servicio o todo tipo de organismo competente, segn la ley nacional, para decidir cual ser la finalidad del fichero automatizado,
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cuales categoras de informacin personal pueden ser capturadas, as como el uso que habrn de drsele.
Ahora bien, de las legislaciones que han consagrado una proteccin sobre el uso y gestin de la informacin personal a travs del uso de las computadoras, destacan las siguientes caractersticas: i. Coincidencias 1. El derecho a la autodeterminacin informativa:21 es la capacidad de que goza toda persona en trminos de Lucas Murillo, a preservar su identidad controlando la revelacin y el uso de los datos que le concierne y protegindose frente a la ilimitada capacidad de archivarlos, relacionarlos y transmitirlos por los medios informticos, tambin denominado libertad informtica. Este derecho toma diversas vertientes de aplicacin prctica: a. Derecho de informacin: en el sentido de tener el individuo la posibilidad de conocer la existencia de algn banco de datos o fichero de informacin personal; b. Derecho de acceso a la informacin personal: la aptitud que tiene el sujeto de conocer el contenido de aquellos bancos de datos automatizados cuyo objeto es el manejo, y almacenamiento de informacin personal; c. Derecho de actualizacin: gracias al cual, el individuo puede exigir la correccin de ciertos datos; d. Derecho de confidencialidad: derecho que concede al sujeto la exigencia a que la informacin que proporciona permanezca ajena al conocimiento de terceros; e. Derecho de exclusin: por la naturaleza de la informacin puede el individuo cancelar o borrar o solicitar la destruccin de informacin denominada como sensible. 2. Informacin sensible. Para este tipo de informacin, dice la disposicin europea
es la informacin de carcter personal, relevante al origen racial, las opiniones pblicas, las convicciones religiosas y otras convicciones, as como los datos de carcter personal relativas a la salud o a la vida sexual, no pueden ser tratados automticamente a menos que el derecho interno prevea las garantas determinadas. En el mismo sentido se encuentra la informacin de tipo personal concerniente a las infracciones penales.22
Lucas Murillo, Pablo, El derecho a la autodeterminacin informativa, Madrid, Tecnos, 1990. Artculo 6 de la Convencin para la proteccin de personas sobre el tratamiento de informacin de carcter personal, hecho en Estrasburgo.
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Por el contenido de la informacin sensible los riesgos y daos potenciales por su difusin producen un impacto mayor en la intimidad y dignidad de la persona. Toman entonces tres vas fundamentalmente: a. la informacin relativa a las creencias religiosas, polticas o sindicales b. informacin relativa al origen racial, de la salud y preferencias sexuales c. informacin relativa a los antecedentes penales o infracciones administrativas ii. Diferencias Ahora bien, en relacin al medio de proteccin del manejo de la informacin personal o nominativa, las legislaciones han tomado dos vas principalmente, para garantizar y proteger el mencionado derecho a la autodeterminacin informativa, es decir, el poder exclusivo que tiene el ciudadano sobre su informacin personal. a. Proteccin de la informacin personal va administrativa Ahora bien, pases como Francia (Comision National Informatique et Liberts), Dinamarca (Agencia de Proteccin de Datos), Espaa (Agencia de Proteccin de Datos) han destinado la tutela y vigilancia de sus disposiciones normativas sobre el manejo, uso y difusin de la informacin personal a entidades administrativas con funciones inspectoras, sancionadoras y de asesora e informacin a los interesados. b. Proteccin de la informacin personal va procesal Por su parte la Constitucin colombiana consagra en su artculo 15 la tutela va amparo. En el caso de Brasil y Per aparece el ya mencionado habeas data, como una nueva instancia procesal destinada a la defensa del ciudadano frente al abuso del poder informtico en los registros o bancos de datos de entidades pblicas o privadas. De esta manera, el habeas data figura procesal destinada a proteger la libertad informtica, opera en rigor como una modalidad del amparo aunque con finalidades especficas. VII. HACIA UNA NUEVA TIPOLOGA DE DERECHOS HUMANOS EN MXICO Los derechos humanos surgieron en la modernidad como respuestas jurdicas a las exigencias ticas y los problemas polticos de aquella coyuntura histrica. Hoy ese contexto ha variado profundamente, fruto de la revolucin tecnolgica. Es urgente que los juristas y constitucionalistas mexicanos, adems de los diversos grupos dentro de la sociedad, adquieran una coscienza tecnologica
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como denomin Frosini a la actitud reflexiva crtica y responsable ante los nuevos problemas que, en las diversas esferas del acontecer social suscita la tecnologa, y ante los que ni el derecho ni los derechos humanos pueden permanecer insensibles. Slo mostrando sensibilidad a esa exigencia la teora de los derechos humanos seremos capaces de responder a los retos de la sociedad tecnolgica actual; lo que es tanto como decir que slo en virtud de esa coscienza tecnologica la teora y fundamentos de los derechos humanos tendrn sentido. Es necesario, en definitiva que en Mxico se reconozca la importancia de la informtica como nueva forma de poder poltico y social. Efectivamente es fundamental que los tericos del derecho en Mxico se obliguen a ampliar el angosto horizonte de las autorreferencias normativas, con la apertura hacia los estmulos de la ciencia y la tecnologa. De ah, la relevancia actual de la libertad informtica como nuevo derecho destinado a garantizar jurdicamente la identidad informtica de las personas, es decir, su facultad de acceder (habeas data) y controlar sus datos personales; as como a restablecer un equilibrio de poderes en el seno de las sociedades tecnolgicas. VIII. CONCLUSIONES Y VAS DE SOLUCIN En el proceso de integracin que vive el mundo entero, es muy importante que, de reuniones como sta se acepten entre la comunidad de especialistas una serie de conclusiones, propuestas o principios generales que representen la problemtica que nos ha unido en esta ocasin y que presenten vas de solucin. Estos principios deben buscar trascender, y solo la difusin de nuestras reflexiones y propuestas podrn acercar las fronteras que existen en nuestra rea de especializacin. A manera de conclusiones y recomendaciones sobre la dinmica contempornea de los derechos humanos, tenemos algunas propuestas sobre los conflictos que se presentan en relacin al derecho a la intimidad frente al manejo automtico de la informacin personal. El reto para la sociedad mexicana es formar una cultura que fomente la toma de conciencia en la defensa de nuestro derecho de autodeterminacin informativa. 1. La cultura del derecho a la autodeterminacin informativa. Ha llegado el momento de concientizar a la sociedad sobre nuestros derechos en torno a nociones como derecho a la intimidad y la vida privada frente al manejo automtico de la informacin, as como las violaciones que representa a las ga-
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rantas y libertades del ciudadano. Solamente bajo este ambiente podr efectivamente regularse la conservacin y tratamiento de los datos personales y familiares. Dentro de esta cultura del derecho a la autodeterminacin informativa, habr que difundirse los siguientes principios: A. El reconocimiento de cada individuo del derecho a acceder a la informacin personal que le afecte, especialmente a la existente en los bancos de datos informatizados. B. El reconocimiento a cada individuo del derecho a controlar, de forma razonable, la transmisin de la informacin personal que le afecte. C. Para garantizar el derecho a la intimidad individual las leyes deben regular: a) la limitacin del perodo de tiempo durante el que se pueden conservar los datos personales; b) la definicin de los objetivos de uso de esa informacin, que, adems han de establecerse en el momento de iniciar el procesamiento de datos; c) garantas para hacer efectiva la calidad de los datos personales, es decir, su veracidad, su integridad y su actualidad; d) la prohibicin de la revelacin de datos personales.23 2. La proteccin de la autodeterminacin informativa. En la actualidad dos parecen ser las vas que pueden dar solucin a la proteccin y vigilancia sobre el tratamiento de la informacin personal, por un lado, la figura del Ombusdman o Habeas Data, propuesto por Frosini o por el otro la creacin de un organismo especfico y autnomo que haga las funciones de tutela de la informacin personal manejada por la computadora. En ambos casos estaran destinados a vigilar el respeto a la vida privada frente al manejo automatizado de los datos personales.
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LA NUEVA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL COLOMBIANA Vladimiro NARANJO MESA1

SUMARIO: I. Antecedentes de la jurisdiccin constitucional en Colombia. II. La Corte Constitucional. III. Conclusiones.
Una de las reformas ms significativas que se introdujo al ordenamiento jurdico colombiano en la Constitucin de 1991, fue la relativa a la jurisdiccin constitucional. En efecto, con la creacin de la Corte Constitucional, como mximo tribunal de dicha jurisdiccin, se plasm una iniciativa que vena siendo planteada de tiempo atrs por connotados juristas nacionales y se ha marcado el inicio de una nueva etapa en la evolucin del control de la constitucionalidad en Colombia, la cual ha sido particularmente notable dentro del contexto latinoamericano y, en ciertos aspectos en el mbito mundial. Para comprender mejor los alcances de dicha evolucin y el significado de esta reforma, conviene revisar, as sea someramente, sus antecedentes ms prximos. I. ANTECEDENTES DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA 1. El control de constitucionalidad en la reforma constitucional de 1910 En el ao de 1910 se adelant la primera gran reforma a la Constitucin de 1886, cuyo objeto principal fue el de disminuir el excesivo presidencialismo que caracterizaba a aqulla. En materia de constitucionalidad de las leyes vena rigiendo hasta entonces lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley 153 de 1887, expedida para desarrollar la Constitucin, segn el cual Una disposicin expresa de la ley posterior a la Constitucin, se reputa constitucional, y se aplicar aun cuando parezca contraria la Constitucin. Con esta norma se consagraba una especie de primaca legislativa , que eliminaba todo control jurisdiccional sobre las leyes. Solamente en el artculo 90 de la Constitucin de 1886 se daba a la Corte Suprema de Justicia la facultad de decidir si un
1 Magistrado de la Corte Constitucional, tratadista y profesor de la materia en las Universidades del Rosario, los Andes, Javeriana y Externado de Colombia.
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VLADIMIRO NARANJO MESA
proyecto de ley objetado por inconstitucional por el gobierno era o no inexequible. Esta disposicin fue producto del pensamiento de Miguel Antonio Caro sobre la materia, fundada en el principio de la soberana del Congreso, segn el cual ste no poda ser controlado por ningn otro rgano. El artculo 6 de la Ley 153 de 1887 equivala, ni ms ni menos, a dejar libre una puerta falsa para modificar de hecho la Carta Poltica a travs de una ley ordinaria, cuyas disposiciones, aunque parecieran en contradiccin con el Estatuto Supremo, gozaban de la presuncin de constitucionalidad. Como anota el profesor Francisco de Paula Prez, quedaba ste condenado a una flexibilidad que, amparada en el sofisma y escudada en el espritu de partido, desquiciaba el principio de razonable fligidez y permanencia que todo constituyente ha de darle a su obra, de largas proyecciones hacia el futuro y de supremaca en el orden jurdico .2 Esta norma caus justificada alarma, refirindose a ella el doctor Carlos Martnez Silva escribi:
Esta regla de interpretacin sealada a los jueces es perfectamente injurdica, y aun nos atreviramos a decir, absurda, puesto que coloca al legislador en oposicin con su mandato y eleva a la categora de precepto lo que puede ser la violacin de un deber. La regla debera ser precisamente la contraria, considerando la Constitucin como ley suprema y norma de todas la leyes expedidas con posterioridad a ella.
Los Constituyentes de 1910, entre quienes figuraron destacados juristas de los dos partidos tradicionales, enmendaron el error, que haba convertido a la Constitucin en ley de burlas , al decir del doctor Jos Vicente Concha, optaron por confiar directamente a la Corte Suprema de Justicia la guarda de la integridad de la Constitucin, segn la afortunada clusula propuesta por el doctor Nicols Esguerra. De esta manera, la solucin de los conflictos que se presentaran entre las leyes ordinarias y la Constitucin quedaban en manos del mximo tribunal judicial de la Repblica. Pero el Constituyente de 1910 fue ms lejos an: Consagr por primera vez en el mundo la llamada accin pblica de inconstitucionalidad, al disponer que la Corte Suprema de Justicia no slo decidira definitivamente sobre la exequibilidad de los actos legislativos objetados como inconstitucionales por el gobierno, sino tambin sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nacin. As, pues, todo ciudadano poda recurrir ante el mximo tribunal para
2 Paula Prez, Francisco de, Derecho constitucional colombiano, 6a. ed., Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, 1992, p. 440.
LA NUEVA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
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demandar cualquier ley o decreto por motivos de inconstitucionalidad, popularizndose de este modo la iniciativa en materia de control constitucional. Dicho avance del constituyente colombiano, fue posteriormente plasmado en otras constituciones latinoamericanas. El sistema de control as consagrado, fue complementado tambin por el constituyente de 1910 con el de la excepcin de inconstitucionalidad, de origen norteamericano, establecido en el artculo 40 de dicha reforma: En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley se aplicarn de preferencia las disposiciones constitucionales. Con dicha disposicin se busc salvar la integridad constitucional, aun cuando la ley atentoria no hubiere sido formalmente acusada; en estos casos se le ordena entonces al funcionario pertinente que se abstenga de aplicarla en el caso concreto en que a su juicio sea incompatible con la carta poltica; no se le faculta para anularla, como s ocurre con la Corte Suprema de Justicia en el caso de la accin pblica. Su fallo es particular y en relacin con un juicio determinado, mientras que en este ltimo caso los efectos de la sentencia proferida por el mximo tribunal son erga omnes. 2. Ampliacin del control de constitucionalidad en la reforma de 1945 Ms adelante, vino la reforma constitucional de 1945, la tercera gran reforma que se le hizo a la Carta de 1886. Entre las trascendentes reformas introducidas ese ao al Estatuto Superior se incluy la de atribuirle al Consejo de Estado, como Supremo Tribunal de lo contencioso administrativo, la facultad de conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno, cuando no sean de los expedidos en ejercicio de las facultades de que tratan los ordinales 11 y 12 del artculo 69 y el artculo 117 de esta Constitucin. Es decir, que salvo los decretos dictados por el gobierno mediante autorizacin del Congreso para celebrar contratos, negociar emprstitos, enajenar bienes nacionales y ejercer otras funciones dentro de la rbita constitucional, los dictados en uso de sus facultades extraordinarias pro-tempore otorgadas por el Congreso y los dictados en uso de sus facultades de estado de sitio, todos los dems pasaron a conocimiento del Consejo del Estado, con la cual se ampli an ms y se hizo ms difuso el control de constitucionalidad en Colombia: ya no slo sera competente la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre la exequibilidad de decretos dictados por el gobierno, y las autoridades en general para inaplicar en un curso concreto una norma que resultara inconstitucional, sino que tambin la jurisdiccin contencioso
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administrativa quedaba con atribuciones de control en asuntos de constitucionalidad. Como consecuencia de lo anterior, fue tambin modificada la atribucin de la Corte Suprema como guardiana de la integridad de la Constitucin, la cual qued as:
Artculo 147. A la Corte Suprema de Justicia se le confa la guarda de la integridad de la Constitucin. En consecuencia, adems de las facultades que le confieren sta y las leyes, tendr la siguiente: Decid definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de ley que han sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, o sobre todas las leyes o decretos dictados por el gobierno en ejercicio de las atribuciones de que tratan los ordinales 11 y 12 del artculo 69 y el artculo 117 de la Constitucin Nacional, cuando fueren acusados ante ella de inconstitucionalidad por cualquier ciudadano.
3. El plebiscito de 1957 y la jurisdiccin constitucional La terrible y tormentosa marejada de la pugna partidista que se desat sobre Colombia en la dcada de los aos treinta y cuarenta y que revisti los caracteres dramticos de la violencia fraticida a partir de la segunda mitad de 1949, repercuti hasta la propia Corte Suprema de Justicia, en virtud del control que a ella corresponda ejercer sobre los decretos de estado de sitio (artculo 121 constitucional), dictados por el gobierno. Cabe recordar que, a partir del 9 de noviembre de 1949, el pas vivi, por espacio de casi ocho aos, bajo el rgimen ininterrumpido del artculo 121. Tras la cada de la dictadura militar de Rojas Pinilla en 1957, se emprendi la tarea de restablecer en Colombia el Estado de derecho y con ste el imperio de las instituciones democrticas, hasta entonces en forzoso receso. Dicho propsito se formaliz a travs de la reforma plebiscitaria del 1 de diciembre de ese ao, que instaur el sistema del Frente Nacional, con frmula transitoria de obligada convivencia entre los dos partidos histricos, cuya finalidad esencial fue la de ponerle trmino a la sangrienta lucha sectaria que desde haca varias dcadas los venan enfrentando. En dicha reforma se estableci la paridad a todos los niveles del poder pblico, incluyendo la Corte Suprema y el Consejo de Estado. Con ello, la Corte Suprema de Justicia recuper el prestigio y credibilidad que haba perdido bajo la dictadura militar. Para garantizar an ms la independencia de la Corte Suprema de Justicia y del Congreso del Estado, en el plebiscito se estableci tambin el sistema de la coopta-
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cin, mediante el cual las vacantes se llenaran por la respectiva corporacin, y se reorganiz la carrera judicial. Con estas medidas se sac pues la Corte Suprema de Justicia de la situacin de subordinacin en que la haba colocado la dictadura, como un apndice del ejecutivo y que en su momento le haba merecido el calificativo de cortesana . Pero ya desde entonces se planteaba la conveniencia de crear una Corte Constitucional en Colombia. En efecto, ante la Comisin Paritaria de Reajuste Institucional que se conform para preparar la reforma plebiscitaria de 1957, con participacin de los ms eminentes juristas de ambos partidos, los doctores Daro Echanda, Eduardo Zuleta ngel y Fernando Isaza formularon las siguientes observaciones, que recoge en su obra Tres ideas constitucionales el profesor Carlos Restrepo Piedrahita:
Pero tratndose de la guarda de la Constitucin, hay otro problema vinculado tambin a la organizacin del Tribunal Supremo. Consiste en que la Corte, como est formada actualmente, no parece el tribunal ms adecuado por su composicin y su funcionamiento internos para desempear aquella funcin. La distribucin del trabajo obliga a los magistrados a dedicar la casi totalidad de sus esfuerzos al despacho de los asuntos de su respectiva especialidad, de los pleitos civiles, laborales, etctera, que competen a la Sala a que pertenecen. Por otra parte, la seleccin de los magistrados se hace pensando en la distribucin de trabajo entre esas Salas, y as se buscan civilistas, para la Sala de Casacin Civil y de Negocios Generales criminalistas para la de casacin criminal; especialistas en derecho del trabajo, para los pleitos laborales, etctera. Es natural que un magistrado de la Sala de Casacin Criminal o de la Sala de Trabajo, tenga una preparacin especial, unos hbitos mentales y hasta una disposicin de espritu que le permite ocuparse con ms pericia y ms eficacia de los asuntos propios de su Sala, que de los problemas de derecho pblico suscitados por las demandas sobre inexequibilidad de leyes y decretos. Por otra parte, siendo abrumador el trabajo de las respectivas Salas, estos magistrados que no son especialistas en Derecho Pblico no van a disponer del tiempo suficiente para estudiar a fondo los problemas Constitucionales. De aqu que puede notarse en el conjunto del trabajo de la Corte Suprema, cierta negligencia o displicencia por esos pleitos de inexequibilidad. A lo cual se agrega que, por rozarse muchas veces estos pleitos con los problemas ms contundentes de la controversia poltica, los magistrados, que son celosos de su nombre de jueces imparciales, sienten cierto desvo por su estudio y decisin. En resumen, las deficiencias del control de la constitucionalidad de los actos del Gobierno y del Congreso por la Corte Suprema de Justicia se refieren a tres rdenes de ideas: a la dependencia en que pueden encontrarse los magistrados
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respecto de los poderes cuyos actos pueden revisar y anular; a la influencia partidista en esa clase de fallos; a la falta de especializacin de los que son llamados a pronunciarlos.
4. La reforma de 1968 y la jurisdiccin constitucional En 1968 se acometi una nueva gran reforma a la Constitucin del 86. En dicha ocasin se propuso, entre otros por el profesor Restrepo Piedrahita, la creacin de la Corte Constitucional. En su calidad de Senador y ponente en la primera vuelta, el doctor Restrepo Piedrahita sintetiz su iniciativa:
La creacin de la Corte Constitucional es uno de los mejores aportes de la Comisin al proyecto. Con esta nueva institucin alcanzar el Derecho Pblico Nacional el ms alto grado de racionalizacin de nuestro Estado de Derecho Judicial, cuya evolucin moderna se inicia en la ley 2 de 1904 y en el Acto Legislativo nmero 3 de 1910. Se alinear as el Estado colombiano en primera fila con los otros Estados modernos que han perfeccionado y estilizado la funcin del control jurisdiccional de constitucionalidad de las Leyes y actos del Gobierno.
En lo relacionado con el mbito que debe abarcar el control jurisdiccional, el mismo ponente, observ:
El sistema vigente es el conocido en tcnica constitucional con el nombre de control difuso o mltiple. Consiste en que la funcin guardadora de la integridad de la Constitucin la ejercen organismos diversos: Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Tribunales de lo Contencioso Administrativo y, en general, por la va de excepcin, cualesquiera autoridades del orden gubernativo o jurisdiccional ante las cuales las partes interesadas en litigios invoquen para aplicacin preferente la supremaca constitucional. Desde mucho tiempo atrs se han puesto en evidencia los inconvenientes de esta reglamentacin, sin que se hubiera precisado los medios para corregirlos. El nuevo sistema ser de control concentrado uniforme. En adelante, slo una autoridad, la Corte Constitucional, situada en la ms elevada cumbre del Estado, ser la que con fuerza obligatoria para todas personas, gobernantes y rganos exprese el contenido de la Constitucin.
Esta iniciativa, sin embargo, no prosper. Pero con el nimo de perfeccionar an ms la jurisdiccin constitucional, se cre en esta reforma la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que, de acuerdo con la Carta deba estar integrada por especialistas en derecho pblico (artculo 214). Tal vez el motivo principal que llev a crear esta Sala especializada fue el hecho que a menudo se present de que los magistrados de las Salas de Ca-
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sacin Civil, Penal o Laboral, a su turno, por lo general especializados en estas ramas, tendan a preferir el despacho de los asuntos propios de su especialidad a los de carcter constitucional. Con la creacin de la Sala Constitucional, cuya funcin esencial era la de preparar las ponencias sobre asuntos de constitucionalidad sin duda se enriqueci la jurisprudencia iuspublicista de la Corte Suprema. Quizs en la mayora de los casos, las ponencias surgidas de la Sala Constitucional fueron acogidas por la Sala plena. Sean como fuere, despus de la reforma de 1968, el control constitucional se reactiv notablemente y, ms por obra de la jurisprudencia que de la propia reforma, se aument el nmero de decretos cuyo control correspondi al Consejo de Estado; de ah surgieron discrepancias de interpretacin constitucional entre ste y la Corte Suprema de Justicia, sobre la naturaleza y alcances jurdicos de algunos de ellos. Esta situacin puso de relieve a la inconveniencia del llamado control difuso, por parte de quienes ya simpatizaban con la idea de entronizar entre nosotros la Corte Constitucional. 5. El control de la constitucionalidad en las fallidas reformas de 1977 y 1979 Como se recordar, el presidente y constitucionalista Alfonso Lpez Michelsen tuvo la iniciativa de convocar en lo que en su momento se llam una pequea Constituyente con el objetivo bsico de reformar la Constitucin en algunos puntos concretos, entre ellos la jurisdiccin constitucional. Se contemplaba ya el propsito de incluir en esta reforma la creacin de la Corte Constitucional, por inspiracin del profesor Carlos Restrepo Piedrahita. Como se recordar, el acto legislativo nm. 2 de 1977, que convocaba a esa asamblea, fue demandado ante la Corte Suprema de Justicia por los abogados Apolinar Daz Callejas, Carlos Moreno Novoa y lvaro Echeverri Uruburu, y el alto tribunal, con ponencia del magistrado Jos Mara Velasco Guerrero, profiri fallo de inexequibilidad por vicios de fondo. Dijo la Corte en fallo de 5 de mayo de 1978, que no se poda convocar a una Asamblea Constituyente, sin que previamente se hubiera modificado de manera expresa los artculos de la Constitucin que regulan el procedimiento de reforma constitucional, es decir, el 218 de la carta fundamental y el ordinal 13 del plebiscito de 1957. Dijo la Corte que el Congreso tiene el poder de reforma, pero ese poder no puede subdelegarlo a un organismo extrao, creado por l, sin competencia para hacerlo (...). Solo el Constituyente primario puede crear ese cuerpo y atribuirle el poder de reforma. Atribuir competencias es de la esencia del poder Constituyente primario .
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Durante el perodo siguiente, bajo el gobierno del presidente Julio Csar Turbay, se present al Congreso, un nuevo proyecto de reforma constitucional, encaminado en la misma direccin que el que se frustr en 1978. En esta oportunidad tambin se contempl la creacin de la Corte Constitucional, pero luego se descart esta iniciativa. El Congreso aprob el acto legislativo nm. 1 de 1979, pero, como se recordar tambin, dicho acto legislativo fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, por demanda presentada por Manuel Gaona Cruz, con ponencia del magistrado Fernando Uribe Restrepo, esta vez por vicios de procedimiento. II. LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. La gnesis de la Corte Constitucional Y as, no obstante, las bondades del sistema de control adoptado en 1910 y luego perfeccionado, la iniciativa de conferir a un tribunal especfico la imponderable tarea de servir de guardiana de la integridad y supremaca de la Constitucin sigui cobrando fuerza. Otro argumento que sirvi para reforzar la tesis de los partidos del control concentrado, fue el hecho de que, en ocasiones, el concepto de los magistrados especializados en derecho pblico, era derrotado en Sala Plena, por sus homlogos civilistas, penalistas y laboralistas. Tal vez el caso ms sonado fue el ltimo, bajo la vigencia de la anterior Constitucin, el decreto 1926 de 1991, dictado por el gobierno del presidente Barco en uso de sus facultades de estado de sitio, por medio del cual se convocaba la Asamblea Constituyente como mecanismo para reformar la Constitucin de 1886. Cabe recordar que este mecanismo no estaba previsto en nuestro ordenamiento constitucional. El decreto pas a examen de la Corte Suprema de Justicia y la Sala Constitucional, por mayora de cinco votos contra uno, conceptu sobre su inexequibilidad, por el hecho evidente de no estar previsto dentro de nuestro ordenamiento jurdico tal mecanismo para reformar la Constitucin Poltica. Pero, como es sabido, a la postre la Sala Plena de esa corporacin resolvi declarar exequible el decreto, con lo cual dio luz verde a la Asamblea Constituyente de 1991. El fallo de la Corte, que naturalmente suscit controversia, se fundament en la tesis del constituyente primario, dejando de lado la norma del artculo 218, segn el cual la reforma de la Constitucin se confiaba exclusivamente al Congreso Nacional, y la del artculo 13 del plebiscito de 1957, que estableci que en adelante las reformas a la Carta slo podran hacerse a travs del rgano legislativo.
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2. Antecedentes de la Corte Constitucional en el mundo Cabe recordar que fue en Australia en 1929, en donde por primera vez se estableci un tribunal constitucional, por iniciativa del gran jurista Hans Kelsen. Es decir, donde se implant el llamado control concentrado , por oposicin al control difuso norteamericano. Posteriormente este sistema se extendi a otros pases: a Italia (1948), Alemania Federal (1949); Chipre (1960), Turqua y Yugoslavia (1963). Comentando la creacin del Tribunal Constitucional alemn seala el profesor Hctor Fix-Zamudio:
Las amplsimas facultades del Tribunal Constitucional Alemn suscitaron los temores de numerosos juristas germanos, que presentan una injerencia constante del citado Tribunal en las cuestiones polticas fundamentales, hasta el grado de provocar conflictos con los otros organismos supremos de la Federacin y de las Provincias, lleg inclusive a hablarse de un Estado Judicial . Pero estas predicciones pesimistas no se realizaron, sino por el contrario, el referido Tribunal Constitucional Federal ha adquirido un merecido prestigio debido al tacto y discrecin con el cual ha venido actuando.
El mismo autor trae a cuento las palabras del profesor italiano Mauro Cappelletti:
El genio del hombre ha descubierto el instrumento ms perfeccionado de esta relativizacin, de esta positivizacin , de lo absoluto, a travs de la justicia constitucional; pero al fin como instrumento humano, est sometido como todos los instrumentos creados por el hombre, a cambios, errores e imperfecciones. Por esta institucin se confa a jueces imparciales la humanizacin de lo absoluto y la concretizacin de los supremos valores, que seran fra y estticamente irrealizables, si se conservaran encerrados y cristalizados en las frmulas normativas de la Constitucin. Por ello podemos concluir en el sentido de que la justicia constitucional es la vida, la realidad y el porvenir de las Cartas Constitucionales de nuestra poca.
Posteriormente el sistema fue acogido por otros pases europeos, como Espaa, Portugal, Rumania y Rusia. Muchos pases de Amrica Latina lo adoptaron tambin en los ltimos tiempos. Tal es el caso de Chile (Tribunal Constitucional), Guatemala (Corte de Constitucionalidad), Ecuador (Tribunal de Garantas Constitucionales), Per (Tribunal de Garantas Constitucionales) y Costa Rica (Corte Constitucional). Cabe anotar que en otros pases latinoamericanos, como Bolivia, Honduras, Mxico, Uruguay y Venezuela, mantie-
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nen la jurisdiccin constitucional en cabeza de tribunales o de cortes no constitucionales. 3. Creacin de la Corte Constitucional por la Asamblea Constituyente de 1991 Al reunirse la Asamblea Constituyente en febrero de 1991 fueron muchas las propuestas de reforma constitucional que a ella se presentaron, que incluan la creacin de la Corte Constitucional. Entre stas figuraron los proyectos del gobierno nacional y los de los delegatarios Mara Teresa Garcs Lloreda, Diego Uribe Vargas, Guillermo Plazas Alcid, Raimundo Emiliani Romn y Cornelio Reyes. Por su parte, otros delegatarios, como los del partido social conservador expresidente Misael Pastrana Borrero y doctores Hernando Yepes Arcilla, Augusto Ramrez Ocampo, Carlos Rodado Noriega y Mariano Ospina Hernndez, y como Arturo Meja Borda y Jos Mara Velasco Guerrero, se opusieron a esa iniciativa. Tambin se opuso la Corte Suprema de Justicia en el proyecto de reforma que present a la Constituyente. Los social-conservadores propusieron, como frmula intermedia, que se confiara a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, pero sin desmembrar esta Sala de la Corporacin. En un momento dado, a mediados de junio, se propuso por el delegatario Jaime Castro un Acto Constituyente de vigencia inmediata , segn el cual los asuntos que se encuentran a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia y los nuevos asuntos que se presentan sobre control constitucional pasaran, en el estado en que se encuentren a la competencia de la Corte Constitucional . Dicha propuesta, cuyo objeto era evitar que los actos de la Constituyente se sometieran a control jurisdiccional por parte de la Corte Suprema de Justicia, no tuvo la aplicacin inmediata que se buscaba. En el seno de la Comisin Cuarta de la Asamblea, (sobre justicia), la Corte Constitucional fue aprobada por seis votos (de los delegatarios Garcs Lloreda, Gmez Hurtado, Salgado Vsquez, Carrillo Flrez, Holgun Sarria), con tres (de los delegatarios Velazco Guerrero, Londoo Jimenez y Fajardo Landaeta) (Acta nm. 9 del 9 de abril de 1991). Finalmente, por decisin aprobada en la plenaria de la Asamblea, por considerable mayora, la Constituyente acogi la creacin de la Corte Constitucional, tal como qued plasmada en el captulo 4 ( De la jurisdiccin Constitucional ) del ttulo VIII ( De la Rama Judicial ), artculos 239 a 245. Y as, mientras la Constitucin anterior, (ttulo XX), dedicaba cuatro artculos a esta jurisdiccin, de los cuales en realidad tres, el 214, 215 y 216, se referan especficamente a ella, la Constitucin promulgada el 5 de julio de 1991,
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dedica integralmente siete artculos a esta jurisdiccin, as: el 239 se refiere a la integracin de la Corte, su sistema de eleccin, perodo y no reeleccin; el 240, a las inhabilidades para ser elegido magistrado de la Corte Constitucional; el 241, a las funciones de la Corte; el 242, a las disposiciones generales que regulan los procesos que se adelanten ante ella; el 243, a la fuerza de cosa juzgada constitucional que tienen sus fallos; el 244, a las comunicaciones que la Corte debe dirigir al presidente de la Repblica o al Congreso sobre la iniciacin de cualquier proceso que tenga por objeto el examen de constitucionalidad de normas dictadas por ellos, y el 245, al impedimento de los magistrados de la Corte durante el perodo de sus funciones y el ao siguiente a su retiro, para ocupar cargos conferidos por el gobierno. Cabe sealar que de pocas instituciones se ocup de manera tan prolija y detallada el constituyente como de la Corte Constitucional, movido por el deseo de que sus funciones quedaran de preferencia determinados por la propia Constitucin, antes que por la ley. 4. Diferencias entre la nueva jurisdiccin constitucional y la anterior En el nuevo ordenamiento constitucional se presentan notables diferencias respecto del anterior, en cuanto a la jurisdiccin constitucional, tanto en lo referente a la integracin y composicin del rgano titular, como en lo referente a sus atribuciones. a) Diferencias en cuanto a la integracin del rgano titular de la jurisdiccin constitucional Un primer cambio fundamental que se registra en la nueva Constitucin Poltica es el que atae al modo de integracin del rgano titular de la jurisdiccin constitucional. Mientras bajo la Constitucin anterior los magistrados de la Corte Suprema de Justicia se elegan por el sistema de cooptacin, es decir que ellos mismos provean las vacancias, la nueva Constitucin confa la eleccin de los magistrados de la Corte Constitucional al Senado de la Repblica, de sendas ternas presentadas por el Gobierno nacional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Significa esto que se politiz la eleccin de los magistrados de la Corte Constitucional? Aunque a primera vista as pareciera, ello no es as, por varias razones. En primer trmino, es necesario tener en cuenta que tradicionalmente a lo largo de todas nuestras Constituciones, desde las provinciales hasta la reforma de 1968, pasando por las ocho constituciones republicanas del siglo XIX, los magistrados de la Corte
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Suprema de Justicia fueron elegidos, mediante uno u otro sistema, o bien por el Senado de la Repblica o bien por las dos Cmaras legislativas. Igual cosa han ocurrido siempre en la generalidad de los pases de Amrica Latina. En los Estados Unidos, el sistema sera an ms politizado : Los nueve magistrados de la Corte Suprema son de libre nombramiento del presidente de la Unin, nombramiento que debe ser ratificado por el Senado. Por otra parte hay una serie de requisitos mnimos que se deben llenar para acceder a la magistratura: ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; ser abogado; haber desempeado durante diez aos cargos en la rama judicial o en el Ministerio Pblico, o haber ejercido por este mismo tiempo la profesin de abogado o la ctedra universitaria en disciplinas jurdicas en establecimientos reconocidos oficialmente (artculo 232). En tercer lugar, como se ha dicho, el poder nominador de los candidatos ante el Senado lo tienen, por un lado, el gobierno nacional y por otro lado la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, es decir que de los nueve magistrados, seis tienen origen en la postulacin hecha por los altos tribunales judiciales, los cuales, como es de suponer, no obran con criterio poltico, como s pudiera hacerlo el gobierno, sino estrictamente tcnico y jurdico, para escoger sus candidatos. Prueba fehaciente de que ello es as, se dio en la primera eleccin que hizo el Senado de la Repblica de la nueva Corte Constitucional el 1 de diciembre de 1992. b) Diferencias en cuanto al perodo En cuanto a la duracin en sus cargos, mientras en la Constitucin anterior los magistrados de la Corte Suprema de Justicia tenan carcter vitalicio, mientras observaran buena conducta y no llegaran a la edad de retiro forzoso, la nueva Constitucin les fij a los de la Corte Constitucional un perodo razonable de ocho aos, y determin que no pueden ser reelegidos. c) Diferencias en cuanto a la composicin interna Otra novedad en cuanto a la composicin de la Corte Constitucional, consisti en que, a diferencia de la Constitucin anterior que exiga especficamente a los magistrados miembros de la Sala Constitucional de la Corte el que fueran especialistas en derecho pblico (artculo 214), la nueva Constitucin dispone que en la integracin de la Corte Constitucional se atender el criterio de designacin de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del derecho . Aunque a primera vista lo natural y conveniente hubiera sido mantener el criterio de especialidad, esto es, que la Corte Constitucional estuviera integrada por constitucionalistas, el nuevo sistema tiene una evidente
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ventaja: El que en el examen de constitucionalidad participen tambin expertos conocedores en otros campos del derecho, sin perjuicio, eso s, de que tengan suficientes bases iuspublicistas para tan ponderosa tarea. As ha venido ocurriendo en la actual Corte, donde tienen asiento civilistas, laboralistas, procesalistas, tributaristas y filsofos del derecho. 5. Las atribuciones reforzadas de la Corte Constitucional La Constitucin anterior confiaba a la Corte Suprema de Justicia la guarda de la integridad de la Constitucin (artculo 214. La de 1991 confa a la Corte Constitucional) La guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin (artculo 241). La Constitucin anterior le daba a la Corte Suprema de Justicia, en desempeo de esta misin, las siguientes facultades especficas: la de decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de ley que hubiera sido objetados por el gobierno como inconstitucionales tanto como por su contenido material como por vicios de su constitucin; la de decidir definitivamente sobre la exequibilidad de todas las leyes y decretos dictados por el gobierno en ejercicio de facultades extraordinarias (artculo 76, nm. 12), o de facultades especiales para celebrar contratos, negociar emprstitos, enajenar bienes nacionales y ejercer otras funciones dentro de la rbita constitucional (artculo 76, nm. 11), as como de los dictados en ejercicio del artculo 80, referente a la Comisin especial del plan, prevista en el artculo 80, que como es sabido, nunca lleg a conformarse cuando fueren acusados ante ella por inconstitucionalidad por cualquier ciudadano y la de conocer en forma automtica de la constitucionalidad de los decretos legislativos dictados por el gobierno en uso de facultades de estado de sitio (artculo 121) o de estado de emergencia econmica y social (artculo 122). La nueva jurisdiccin constitucional contempla, con algunas modalidades, estas mismas atribuciones en cabeza de la Corte Constitucional. Pero adems de stas, la Constitucin de 1991 le confiere al nuevo alto tribunal otras adicionales de significativa importancia, que nunca haban estado previstas en nuestro estatuto fundamental, y que, por tanto, vienen a reforzar considerablemente la jurisdiccin constitucional. Tales atribuciones son las siguientes: a) En materia de actos reformatorios de la Constitucin Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera que sea su origen, slo por vicios de procedimiento en su formacin.
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Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitucin, slo por vicios de procedimiento en su formacin. La Corte, pues, no conoce sobre el fondo de estos actos, que son obra del poder constituyente, sea originario o sea derivado. b) En materia de mecanismos de participacin ciudadana Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos ltimos slo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realizacin. Tampoco, pues, se faculta a la Corte Constitucional para conocer de fondo sobre los proyectos de reforma sometidos a esta va. c) En materia del Plan Nacional de Desarrollo Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presentan los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en el artculo 341 de la Constitucin, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formacin. Segn esta norma, corresponde al gobierno elaborar el Plan Nacional de Desarrollo, mediante el procedimiento en ella establecido, y presentarlo a la consideracin del Congreso dentro de los seis meses siguientes a la iniciacin del perodo presidencial respectivo. La atribucin conferida en este campo a la Corte Constitucional, sustituye as a la que en la reforma de 1968 se haba otorgado a la Corte Suprema de Justicia, con referencia al artculo 80, antes mencionado. d) En materia de tratados internacionales Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno debe remitirlos a la Corte, dentro de los seis das siguientes a la sancin de la respectiva ley. Cualquier ciudadano podr intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno podr efectuar el canje de notas; en caso contrario no sern ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el presidente de la Repblica slo podr manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. A este respecto, conviene recordar la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, con ponencia de quien habla, que modific la que haba sen-
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tado esta corporacin en febrero de 1993 (Sentencia nm. C-27), en el sentido de que la Corte Constitucional no le compete entrar a revisar tratados internacionales que hubieren sido perfeccionados con anterioridad a la puesta en vigor de la Constitucin de 1991. Las razones para el cambio de jurisprudencia se encuentran consignados en dicha sentencia. e) En materia de leyes estatutarias Las leyes estatutarias, son una creacin del Constituyente de 1991. Se trata de una categora especial de leyes, mediante las cuales el Congreso regula cinco materias especficas: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su proteccin; b) administracin de justicia; c) organizacin y rgimen de los partidos y movimientos polticos; estatuto de la oposicin y funciones electorales; d) instituciones y mecanismos de participacin ciudadana; y e) estados de excepcin. Se trata, como decimos, de una categora especial de leyes, no slo por las materias sobre las cuales versan, de hondo contenido poltico, sino tambin por el procedimiento previsto para su formacin. En efecto, la aprobacin, modificacin o derogacin de estas leyes exige la mayora absoluta de los miembros del Congreso y deber efectuarse en una sola legislatura, al contrario de las dems cuyo trmite puede extenderse a la segunda legislatura. Pero adems, el de las leyes estatutarias comprende la revisin previa de la exequibilidad del proyecto por parte de la Corte Constitucional (artculos 153, y 241, nm. 8). El presidente del Congreso debe enviar a la Corte copia autntica de los proyectos de las leyes estatutarias, inmediatamente despus de haber sido aprobados en segundo debate; en caso contrario, el presidente de la Corte solicitar copia autntica de la misma a la secretara de la cmara donde se hubiere surtido el segundo debate. Estos proyectos son revisados por la Corte de conformidad con el procedimiento ordinario. Si el proyecto de ley estatutaria fuere constitucional se enviar al presidente de la Repblica para su sancin; si fuere total o parcialmente inconstitucional se remitir al presidente de la Cmara en donde tuvo su origen con el correspondiente fallo. f) En materia de accin de tutela Siendo como sabe, la accin de tutela una institucin nueva creada en la Constitucin de 1991, tambin es nueva la atribucin que se le da a la jurisdiccin constitucional, de revisar las decisiones judiciales relacionadas con
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ella. Dicha revisin, al tenor de lo dispuesto en la propia Constitucin (artculo 86), es eventual, esto es, que la Corte Constitucional, a discrecin, puede seleccionar los fallos que a su juicio ameriten este procedimiento, que es por tanto excepcional. La accin de tutela, como se sabe, tiene por objeto la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerables o amenazados por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica; tambin procede contra particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico, o cuya conducta afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quien el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin. Cabe resaltar que este recurso slo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Cualquier persona sea natural o jurdica es titular de esta accin y puede ser interpuesta ante cualquier juez, el cual debe resolverla en un plazo breve, no superior a diez das. Puede decirse sin hiprbole, que se trata entonces de la ms efectiva garanta jams consagrada en nuestro ordenamiento poltico para la proteccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos. No habiendo existido hasta ahora este recurso en Colombia, es natural que haya despertado tanto inters por parte de la comunidad, y por ello no es sorprendente que cada da aumente, a lo largo y ancho del territorio nacional, la apelacin a este mecanismo; es lo que algunos han llamado peyorativamente la tutelitis . A la Corte Constitucional llegan pues, para su eventual revisin, todas las tutelas que se resuelven en el pas, desde aquellas que han fallado los jueces municipales o de circuito, y que no han sido objeto de impugnacin, hasta las proferidas, por va de impugnacin, por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia. En los actuales momentos, el nmero de tutelas que llega diariamente a la Corte Constitucional, se aproxima en promedio al centenar. La ciudadana se pregunta entonces cmo hace la Corte Constitucional para realizar tan poderosa tarea? Aunque en el decreto 2591 de 1991, por el cual se reglament la accin de tutela, se contempla el procedimiento, considero oportuno explicar cmo opera en la prctica. Una vez recibidos los expedientes por la Secretara General de la Corte, stos son repartidos entre los nueve despachos de los magistrados, en cada uno de los cuales se elaboran las fichas, que, en un formato especial, resumen el correspondiente expediente, con todos los datos esenciales: procedencia, accionante, motivo, de la accin, normas constitucionales infringidas, resumen de los hechos y resumen de las decisiones judiciales.
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Estas fichas son luego remitidas, para su evaluacin, a la Unidad de Tutelas de la Secretara General, en la cual son analizadas por un grupo de abogados, quienes hacen una preseleccin, sin perjuicio de la que tambin puedan hacer, por su parte, los magistrados auxiliares de quienes integran la Sala de Seleccin de turno. La Sala de Seleccin es rotativa: est integrada por dos magistrados, que, por orden alfabtico, se van alternando en esa funcin cada mes. Las salas se renen, por acuerdo de los dos magistrados, semanalmente, para decidir sobre las tutelas que hayan de ser revisadas. Ante la sala de turno los dems magistrados, o el defensor del pueblo, pueden presentar insistencias, es decir, recomendar, dentro del trmino previsto para ello, que se revise una tutela que no haya sido previamente objeto de seleccin, cuando se considere que la revisin puede aclarar al alcance de un hecho o evitar un perjuicio grave, una vez hecha la seleccin por la correspondiente Sala, se procede al reparto, por sorteo, entre los nueve magistrados. Las salas de revisin son nueve, integrada cada una por tres magistrados. As, cada magistrado preside una, la que integran l y los dos que le siguen por orden alfabtico. stas se renen por convocatoria del ponente, una vez que se tenga lista la respectiva ponencia. Al igual que sobre los dems fallos de la Corte Constitucional, contra los de revisin de tutelas no procede recurso alguno. Por razones de ndole material y fsica, la Corte Constitucional apenas revisa un nmero muy reducido de la tutelas que llegan a ella, nmero que, como se ha dicho, no ha cesado de aumentar. (En el solo ao de 1993 el nmero de tutelas llegado a la Corte sobrepasa las diecinueve mil). Como no se trata de una instancia procesal ms, sino, insistimos, de un revisin eventual, el objeto de la seleccin y revisin es bsicamente el de sentar jurisprudencia sobre casos paradigmticos, esto es, principios que sirvan de criterios auxiliares para todos los jueces y tribunales, en casos anlogos sometidos a su decisin. O bien, en otros casos, para unificar jurisprudencia; o bien, para que la Corte se pronuncie sobre casos de trascendencia nacional. Las sentencias de tutela de la Corte Constitucional, estn llamadas a cumplir por los dems, una importante labor de encauzamiento de este recurso, para evitar su utilizacin abusiva o su desbordamiento. Sirven ellas para que la Corte vaya fijando parmetros dentro de los cuales es o no procedente la tutela. A este respecto, cabe anotar que un alto porcentaje de las decisiones de la Corte son rechazando la procedibilidad de la accin, por haber otros medios de defensa judicial.
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g) Decisin sobre excusas para comparecer ante Comisiones del Congreso Dispone la Constitucin que cualquier Comisin permanente del Congreso podr emplazar a toda persona natural o jurdica, para que en sesin especial rinda declaraciones orales o escritas, que podrn exigirse bajo juramento, sobre hechos relacionados directamente con las indagaciones que la Comisin adelante (artculo 137). La misma Constitucin faculta a la Corte Constitucional para decidir sobre las excusas que presenten quienes hayan sido citados, si la Comisin insistiese en llamarlos. La Corte, entonces, debe estudiar, tanto las razones contenidas en la citacin, como las que tuvo la persona citada al excusarse de asistir a ella; en audiencia reservada oye las explicaciones de sta y resuelve sobre el particular en un trmino de diez das. (Hasta la fecha esta situacin se ha presentado en dos casos: el primero, con la contadora de la Federacin Nacional de Cafeteros que se neg a concurrir a la Comisin quinta de la Cmara de Representantes, y el segundo, cuando el periodista Plinio Apuleyo Mendoza se neg a concurrir a la citacin que le fue formulada por la Comisin quinta del Senado). h) Poder nominador del Contralor General de la Repblica A la Corte Constitucional se le confiere tambin el poder nominador de Contralor General de la Repblica, quien es elegido por el Congreso en pleno, en el primer mes de sus sesiones ordinarias, para un perodo igual al del Presidente de la Repblica, de terna integrada por candidatos presentados a razn de uno por la Corte Constitucional, otro por la Corte Suprema de Justicia y otro por el Consejo de Estado (artculo 267). i) Poder nominador ante la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura Conforme al artculo 254 C.P., la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, est integrada por seis magistrados elegidos para perodos de ocho aos, uno de los cuales corresponde elegirlo a la Corte Constitucional. 6. Reglas generales sobre los procesos ante la Corte Constitucional Como estaba establecido para los procesos de constitucionalidad ante la Corte Suprema de Justicia, cualquier ciudadano podr ejercer las acciones pblicas previstas en el artculo 241, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, as como en aquellos para los cuales no existe accin pblica (artculo 241-1).
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Para la intervencin ciudadana en el auto admisorio de la demanda, se ordena fijar en lista las normas acusadas por el trmino de diez das, que corren simultneamente con el del procurador. Vencido el trmino para que el procurador rinda el concepto se inicia el cmputo de treinta das para que el magistrado sustanciador registre el proyecto de sentencia en la Secretara General. Y vencido este trmino comienza el ordinario de sesenta das que tiene la Corte para adoptar su decisin. Cabe anotar que entre la presentacin del proyecto de fallo y la deliberacin sobre el mismo en Sala Plena, debern transcurrir por lo menos cinco das, salvo cuando se trate de decidir sobre objeciones presidenciales a proyectos de ley o en caso de urgencia nacional. Cualquier magistrado puede solicitar a la Sala Plena la declaratoria de urgencia nacional de un asunto sometido a su consideracin, teniendo en cuenta su trascendencia y la importancia de resolverlo a la mayor prontitud. En este caso, el proyecto ser considerado por la Sala Plena en el trmino que esta misma decida. El rgimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional, se rige por las disposiciones del Decreto 2067 del 4 de septiembre de 1991, dictado por el gobierno en desarrollo de las facultades extraordinarias temporales que le concedi el artculo 23 transitorio de la Constitucin Poltica. Dicho decreto seala los requisitos de las demandas que deben presentarse por escrito, y el contenido de las mismas (artculo 2) Corresponde a la Sala Plena realizar el correspondiente reparto. La Corte deber acumular las demandas respecto de las cuales exista una demanda total o parcial de las normas acusadas (artculo 5). Repartida la demanda el magistrado sustanciador proveer sobre su admisibilidad durante los diez das siguientes. Cuando sta no cumpla con algunos de los requisitos, se le concedern tres das al demandante para que proceda a corregirla; si no lo hiciera en dicho plazo, se rechazar. Contra el auto de rechazo procede el recurso de splica ante la misma Corte. Es importante anotar que la Corte se pronuncia de fondo sobre todas las normas demandadas y que podr sealar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declare inconstitucionales. La Corte rechazar las demandas que recaigan sobre normas amparadas que hubieren hecho trnsito a cosa juzgada, o respecto de las cuales sea manifiestamente incompetente. El Procurador General de la Nacin deber intervenir en todos los procesos, mediante el concepto que deba rendir, en un trmino de treinta das, a partir de aquel en el cual la Corte le da traslado del expediente. Cabe recordar que el concepto del Ministerio Pblico no es obligatorio para la Corte.
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a) Comunicaciones sobre iniciacin de procesos La Corte Constitucional comunicar al presidente de la Repblica o al presidente del Congreso, segn el caso, la iniciacin de cualquier proceso que tenga por objeto el examen de constitucionalidad de normas dictadas por ellos (artculo 244 C.P.). Es este caso de colaboracin armnica, entre las ramas del poder pblico, prevista en el artculo 113 C.P. La comunicacin no dilata los trminos del proceso, su objeto es el de que el gobierno nacional o el Congreso, segn el caso, tengan la oportunidad de defender o de impugnar, al igual que cualquier ciudadano, la norma acusada. b) Procedimiento para decidir sobre objeciones presidenciales Cuando un proyecto de ley hubiere sido objetado por inconstitucional, por el presidente de la Repblica, bien sea por vicios de forma o de fondo, si, devuelto a las Cmaras, para segundo debate, stas insistieren, el proyecto pasar a la Corte Constitucional, para que dentro de los seis das siguientes, sta decida sobre su exequibilidad. El fallo de la Corte, si es de exequibilidad, obliga al presidente a sancionar la ley; si es de inexequibilidad se archivar el proyecto. Si la Corte considera que el proyecto es parcialmente exequible, as lo indicar a la cmara en que tuvo su origen para que, odo el ministro del ramo, rehaga e integre las disposiciones afectadas en trminos concordantes con el dictamen de la Corte para fallo definitivo (artculo 167). c) Audiencias pblicas Cualquier magistrado puede proponer a la Sala Plena, hasta diez das antes del vencimiento del trmino para decidir, que se convoque a una audiencia pblica para que quien hubiere dictado la norma o participado en su elaboracin, por s mismo o por medio de apoderado, as como el demandante concurran a responder preguntas para profundizar en los argumentos propuestos por escrito o para aclarar hechos relevantes para tomar la decisin. Excepcionalmente, podrn ser invitadas a presentar argumentos orales en la audiencia quienes hubieren intervenido como impugnador o defensor de las normas sometidas a control. Asimismo, el magistrado sustanciador, a quien corresponde presidir la audiencia podr invitar a la autoridad pblica, organismos privados y a expertos en materias relacionadas con el proceso, a presentar por escrito, que ser tambin pblico su concepto sobre puntos relevantes para la elaboracin del proyecto de fallo.
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Como estas audiencias son pblicas, a ellas tienen libre acceso los medios de comunicacin, as como cualquier ciudadano. Estas audiencias, que slo son convocadas en casos excepcionales, permiten a la Corte tener elementos de juicios adicionales para su decisin. No se trata de debates pblicos entre las partes del proceso, sino, como se ha dicho, ilustrar a la Corte sobre aquellos puntos que sean susceptibles de ampliacin verbal o escrita. Es as como la Corte ha realizado audiencias pblicas en casos como el de la demanda contra la ley antisecuestro, sobre poblamiento en el Archipilago de San Andrs y Providencia y Santa Catalina, sobre la tutela de sexo y violencia en la televisin y la demanda contra la ley de presupuesto, entre otras. 7. Alcances de las sentencias de la Corte Constitucional Las sentencias de la Corte Constitucional se pronunciarn en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin . Estas sentencias tienen el valor de cosa juzgada constitucional, y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares. Contra ellas no cabe recurso alguno. Excepcionalmente la Corte podr sealar de manera expresa que los efectos de la cosa juzgada se aplican slo respecto de las disposiciones constitucionales consideradas en las sentencias. En este evento, dentro de los diez das siguientes a la notificacin del fallo el demandante podr solicitar a la Corte cualquier aclaracin al respecto. Para su decisin la Corte deber confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los preceptos de la Constitucin, especialmente los del ttulo II ( De los derechos, garantas y los deberes ). La declaracin de inconstitucionalidad puede fundarse en la violacin de cualquier norma constitucional, as sta no hubiere sido invocada en el curso del proceso. Por lo dems, la declaracin de constitucionalidad de una norma no impide que un juez no la aplique cuando por circunstancias particulares del caso sea necesario proteger un derecho constitucional que no haya sido considerado en la sentencia de la Corte. En estos casos el juez podr, de oficio, elevar consulta a la Corte para que sta aclare los alcances de su fallo. 8. Publicidad de los actos de la Corte Constitucional Por disposicin de la Constitucin las actuaciones de la administracin de justicia son pblicas (artculo 228). Naturalmente lo son tambin los de la
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Corte Constitucional, sin perjuicio de la debida reserva que debe rodear la etapa previa a la decisin. Las deliberaciones tanto de la sala plena como de las salas de revisin tienen, pues, carcter reservado. Una vez tomada la decisin las sentencias son notificadas por edicto, con lo cual se asegura su publicidad. Dicho edicto contiene la totalidad de la sentencia y, si es el caso, los salvamentos de voto y aclaraciones debidamente suscritos por sus autores. La notificacin deber ser hecha durante los seis das siguientes a la notificacin. Las sentencias se publican adems en la Gaceta de la Corte Constitucional . Todo ello, sin perjuicio de que, dada la naturaleza y trascendencia poltica que tienen los fallos de la Corte, al trmino de cada Sala Plena o de cada Sala de Revisin de tutelas, el respectivo presidente, debidamente autorizado por homlogos, informa a los medios de comunicacin sobre las decisiones tomadas, sin perjuicio de que ms tarde se d a conocer el texto definitivo de las respectivas sentencias, junto con el de los salvamentos de voto, si los hubiere. III. CONCLUSIONES Puede decirse que la nueva jurisdiccin constitucional resulta, al mismo tiempo, ms amplia, ms fortalecida que la que rigi hasta 1991. Ms amplia, porque se extiende a asuntos antes no sometidos a ella, como es el caso de la revisin previa y automtica de los tratados internacionales y las leyes aprobatorias de los mismos, y de las leyes estatutarias, as como la revisin eventual de las decisiones sobre accin de tutela, el conocimiento sobre demandas de inconstitucionalidad contra actos reformatorios de la Constitucin, la convocatoria a referendo o a una Asamblea constituyente, los referendos sobre leyes y consultas populares y los plebiscitos del orden nacional. Adems de lo anterior, se le dan otras facultades adicionales como la decidir sobre las excusas que presentan ciudadanos citados a audiencias especiales ante Comisiones del Congreso y el poder nominador de Contralor General de la Repblica y de uno de los magistrados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Pero adems de la considerable ampliacin de atribuciones, lo que a mi juicio fortalece ms la nueva jurisdiccin constitucional en Colombia es la orientacin que el Constituyente ha querido imprimirle, hacia las nuevas tendencias que se abren paso en el mundo contemporneo en este campo, de acuerdo con las cuales la funcin de un juez de constitucionalidad no puede equipararse exactamente a la de un juez ordinario, esto es, limitarse al cotejo mecnico y fro de la norma acusada con el tenor literal o el inciso de la
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mayor jerarqua, sino que tiene un insoslayable contenido poltico y social. Hay que decirlo sin ambages, el juez de constitucionalidad debe ser, como ninguno otro, plenamente consciente de las implicaciones y efectos que sus decisiones tienen en la sociedad. No puede encastillarse, como en una torre inexpugnable, so pretexto de su amplia autonoma y superioridad jerrquica en este campo, y ser insensible a la realidad que lo circunda. Ello se hace ms evidente, en particular, cuando se trata por ejemplo de defender la prevalecencia del inters general, contra el inters particular, como lo consagra en forma expresa la Carta Poltica, sobre todo en los casos en que ste tiende a favorecer a quienes, a travs de las distintas formas delictivas, se constituyen en grave amenaza real contra la sociedad y el Estado de derecho que la Corte debe defender. La labor que ha adelantado la Corte Constitucional en los casi dos aos de su funcionamiento, desde febrero de 1992, ha sido particularmente fecunda. Ello se demuestra con los resultados como los que a continuacin se registran: Hasta la fecha3 se han proferido 168 sentencias de constitucionalidad, 53 de revisin de decretos legislativos, 22 de leyes aprobatorias de tratados pblicos internacionales, 5 de unificacin de jurisprudencia, 2 de objeciones presidenciables y 922 de revisin de tutelas, para un total de 11,772 providencias, sin contar los salvamentos de voto o las aclaraciones. Es decir que en el trmino reciente de 20 meses se han proferido aproximadamente ms de cincuenta y ocho sentencias por mes. Pero adems de los resultados cuantitativos, que son elocuentes por s solos y que se refieren a la labor puramente judicial, considero que debe reconocerse a la Corte Constitucional, tanto a la transitoria como la primera elegida en los trminos previstos por la Constitucin, una importante labor pedaggica, la cual se ha venido cumpliendo a travs de la jurisprudencia por ella sentada en sus fallos, y tambin de la participacin de sus miembros en foros como ste, que son escenario propicio para la divulgacin y anlisis de la temtica constitucional y, en varios casos, el ejercicio de la ctedra universitaria.
3 En el seno de la Corte se han presentado y seguirn presentndose, como es natural, divergencias conceptuales. Ello es resultado de la sana pluralidad de criterios, y tambin de especialidades que en ella se presentan; pero no es bice para que todos sus integrantes estn inspirados en el mejor nimo de servir a Colombia, y de responder con seriedad y patriotismo a la alta misin que les ha sido encomendada.
CONSTITUCIN Y DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Humberto NOGUEIRA ALCAL1

SUMARIO: I. Dualismo y monismo en las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. II. La Constitucin de cada Estado y no el derecho internacional determina la mayor o menor cercana con las doctrinas dualistas o monistas. III. La Constitucin de cada Estado determina la jerarqua de los tratados dentro de su ordenamiento jurdico. IV. La aplicacin del derecho internacional ante los rganos del Estado. V. La magistratura ante los conflictos entre el derecho internacional y el derecho interno. VI. La jurisprudencia chilena de los tribunales de justicia en materia en la relacin entre derecho interno y derecho internacional, bajo la Constitucin de 1925. VII. La Constitucin de 1980 y la incorporacin de los tratados en materia de derechos humanos, luego de la reforma de 1989. VIII. Caractersticas de la constitucionalizacin de derechos humanos a travs de tratados internacionales. IX. Caractersticas especiales de los tratados sobre derechos humanos. X. Conclusiones especficas. XI. Conclusin general. XII. Anexo.
I. DUALISMO Y MONISMO EN LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL En las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional se estudia el tema de la independencia o interconexin entre ambos sistemas jurdicos. El dualismo como doctrina fue fundada por el jurista alemn Triepel, sosteniendo que las personas no pueden nunca ser obligadas ni beneficiadas por las normas de derecho internacional. Slo el Estado puede ser obligado o favorecido por ellas, en sus relaciones con los otros Estados. Para que las normas del derecho internacional alcancen a los individuos deben ser transformadas en disposiciones de derecho interno. Para Triepel el derecho internacional y el derecho interno no slo son partes diferentes del Derecho, sino
1 Abogado, Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad Catlica de Lovaina, Blgica. Profesor titular de Derecho Constitucional de las Universidades de Valparaso, Central, Diego Portales y Universidad Nacional Andrs Bello de Santiago. Abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago, Chile.
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sistemas jurdicos diversos. Son dos crculos que estn en contacto ntimo, pero que no se superponen nunca .2 La oposicin por razones de las fuentes y del contenido entre el derecho interno y el derecho internacional, calificada como dualismo o pluralismo, hace convivir al derecho internacional con tantos ordenamientos jurdicos como estados existan en las relaciones internacionales. La doctrina monista sostiene que el derecho internacional preside una concepcin unitaria de todo el derecho, del cual forman parte en un plano de subordinacin los ordenamientos jurdicos internos de los Estados. Esta concepcin fue desarrollada por Kelsen, Verdross y Kunz. Para Verdross la regla pacta sunt servanda es la regla fundamental del derecho internacional y esta regla es superior a la voluntad de los Estados, y tambin lo son aquellas normas que deriven de ella, es decir, el derecho de gentes. Verdross autocalifica a su doctrina de monismo moderado, ya que la primaca del derecho internacional que sostiene no produce la nulidad de las leyes internas de un Estado opuesto a l, pero ante el derecho internacional tienen la consideracin de meros hechos, que pueden ser conformes o contrarios al derecho internacional, y, en el caso de que sean contrarios a este ltimo, dan lugar a una responsabilidad del Estado que las estableci.3 Para Kunz, la unidad entre el derecho internacional y el derecho interno no elimina la posibilidad de contradicciones, sino que ella implica la posibilidad de superar el conflicto por normas superiores. En el Derecho Internacional general vigente no hay un procedimiento para invalidar una norma del derecho nacional que est en contradiccin con una norma del derecho internacional supraordenado. Pero esta violacin constituye un delito internacional, hace responsable al Estado y le expone a las sanciones del derecho internacional general .4 La doctrina monista establece la incorporacin automtica de las normas internacionales al derecho interno. Cabe sealar que la prctica y la jurisprudencia internacionales no consagran el dualismo ni el monismo. La jurisprudencia de la jurisdiccin internacional confirma que ella es una jurisdiccin de reparacin y no de anulacin. Si una norma interna es contraria a una norma internacional, el Estado resTriepel, Droit internacional et droit interne, Pars-Oxford, 1920, p. 110. Verdross, Droit international public et Droit interne , Revue de droit international et des sciences diplomatiques et politiques, 1952, pp. 219-230. 4 Kunz, Teora del derecho internacional, La Habana, Academia de Derecho Comparado e internacional, 1954, vol. II, p. 361.
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ponsable podr recibir sanciones de distinto tipo: diplomticas, econmicas, obligacin de indemnizacin o de proporcionar una satisfaccin adecuada, pero no produce la anulacin de la norma afectada, sino que slo pone en juego la responsabilidad internacional del Estado afectado. Asimismo, la prctica y la jurisprudencia se niegan a admitir que el derecho interno y el derecho internacional sean sistemas jurdicos separados, sin integraciones entre ellos. A su vez, hay una tendencia generalizada en el derecho constitucional comparado a admitir la incorporacin automtica de las normas internacionales en su orden interno. II. LA CONSTITUCIN DE CADA ESTADO Y NO EL DERECHO INTERNACIONAL
DETERMINA LA MAYOR O MENOR CERCANA CON LAS DOCTRINAS DUALISTAS O MONISTAS
Hay pases que sostienen la tesis dualista respecto de la incorporacin de los tratados internacionales, como el caso de Inglaterra. En otros, especialmente en constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, se encuentran disposiciones que establecen que los tratados o las reglas generales del derecho internacional son parte del derecho del estado. En otros pases, la jurisprudencia ha establecido el principio de que el Derecho Internacional es parte del derecho del Estado (part of the law of the land) y han aplicado inmediatamente disposiciones de los tratados que son susceptibles de ejecucin inmediata (selfexecuting) como el caso de Uruguay entre otros pases.5 Ya la Constitucin de Weimar de 1919 en su artculo 4 sostena que las reglas universales reconocidas del derecho Internacional valen como parte integrante del derecho alemn . La Ley Fundamental de Alemania Federal de 1949 establece que las reglas generales del derecho internacional forman parte integrante del derecho federal. Prevalecen sobre las leyes y hacen nacer derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal . A su vez, el artculo 100 de esta Carta Fundamental de Alemania establece que si hay duda acerca de si una regla de derecho internacional forma parte del derecho constitucional federal, y si crea inmediatamente derechos y obligaciones para los individuos, la jurisdiccin requerida deber diferir la decisin al Tribunal Constitucional Federal .
5 Jimnez de Archaga, Eduardo, La Convencin Interamericana de derecho humano como derecho interno, Montevideo, Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, pp. 28-31.
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La Constitucin italiana del 1o. de febrero de 1948, en su artculo 10 dispone que El orden jurdico italiano se conforma a las reglas de derecho internacional generalmente reconocidas. A su vez, la Constitucin de Austria establecida por ley constitucional del 1o. de mayo de 1945, en su artculo 9 prescribe que las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional tendrn validez como parte integrante del ordenamiento federal . La Constitucin del Per de 1979, artculo 101, ordena que los tratados internacionales celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el Tratado y la Ley, prevalece el primero . La Constitucin de Guatemala de 1985, en su artculo 46 seala, Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno . III. LA CONSTITUCIN DE CADA ESTADO DETERMINA LA JERARQUA
DE LOS TRATADOS DENTRO DE SU ORDENAMIENTO JURDICO
En esta materia el derecho constitucional comparado nos muestra diversos sistemas. 1. Los sistemas que colocan en un mismo plano jerrquico a los tratados y a las leyes internas (Austria, Blgica, Italia, Inglaterra, Estados Unidos, Argentina, etctera). 2. Los sistemas que establecen la superioridad del tratado respecto de la ley. En esta perspectiva pueden considerarse los siguientes ejemplos: La Constitucin francesa de 1958 establece en su artculo 55: Los tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, desde su publicacin, una autoridad superior a la de las leyes, bajo reserva para cada tratado o acuerdo, de su aplicacin por la otra parte . La Constitucin peruana de 1979, en su artculo 101, establece que en caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero . La Constitucin de Costa Rica, en su artculo 7 seala Los tratados pblicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados
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por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos designen, autoridad superior a las leyes . La Ley Fundamental de Alemania Federal en su artculo 25 seala la primaca de las normas generales del derecho internacional sobre las leyes, pudiendo los jueces internos rechazar las normas que no estn en armona con el derecho internacional, decisin que es controlada por la Corte Constitucional federal de Karlsruhe (artculo 100, inciso 2). 3. Los sistemas que establecen los tratados con rango constitucional As, la Constitucin del Per de 1979, estableca en su artculo 103 que Cuando un tratado internacional contiene una estipulacin que afecta una disposicin constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica . A su vez, el artculo 105 sealaba que los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin. Dicha constitucin ha sido reemplazada por la carta de 1993, que elimin de su texto la disposicin comentada. La Constitucin de Nicaragua de 1987, en su artculo 46, integra en la enumeracin constitucional de derechos, aquellos consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos; en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales de Naciones Unidas; y en la Convencin Americana de Derechos Humanos con objeto de darles adecuada proteccin. La Constitucin de Brasil de 1988, en su artculo 4o. seala que La Repblica Federal de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguientes principios: II. Prevalencia de los Derechos Humanos. A su vez, la misma Constitucin, ordena en el artculo 5o. numeral 1o., que las normas que definen los Derechos y Garantas Fundamentales tienen aplicacin inmediata los derechos y garantas expresadas en esta Constitucin no excluyen otros resultantes del rgimen y de los principios por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que Brasil sea parte. Como sostiene Canado Trindade, el caso de los Tratados de Proteccin Internacional de los Derechos Humanos en que Brasil es Parte, los Derechos Fundamentales en ellos garantizados pasan, de acuerdo con los artculos 5(2) y 5(1) de la Constitucin Brasilea de 1988, a integrar el elenco de los de-
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rechos constitucionalmente consagrados y directa e inmediatamente exigibles en el plano del ordenamiento jurdico interno.6 4. Los sistemas que dan a los tratados rango supraconstitucional La Constitucin de Holanda de 1953, reformada en 1966, establece: Las leyes en vigor en el territorio del Reino no sern aplicables si fueran incompatibles con las disposiciones de tratados que tengan fuerza obligatoria para toda persona y hayan sido concertados antes o despus de la promulgacin de estas leyes segn dispone el artculo 66. A ello debemos agregar la norma del artculo 63 que estipula Cuando el desarrollo del orden jurdico internacional lo haga necesario, un tratado podr dejar sin efecto las disposiciones de la Constitucin . La Constitucin de Guatemala de 1985 en el artculo 46 establece el principio general ya considerado de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno , considerando que la Constitucin es derecho interno. La Constitucin de Colombia de 1991, prescribe que Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los Estados de Excepcin, prevalecen en el orden interno: los derechos y los deberes consagrados en esta Carta se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia . As, la Constitucin de cada Estado resuelve el tema de la jerarqua de los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico nacional. IV. LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL ANTE LOS RGANOS DEL ESTADO La aplicacin del derecho internacional por los Estados y la vinculacin entre ambos derechos es resuelto por cada Estado, ya que el derecho internacional no establece un sistema de aplicacin general sobre la materia. Al respecto pueden distinguirse distintas modalidades:
6 Canado Trindade, Antnio, La interaccin entre el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de los derechos humanos , El juez y la defensa de la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos, San Jos, Costa Rica, ed. IIDH, 1993, p. 240.
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1. La Constitucin establece una clusula de sujecin general al derecho internacional pblico 2. El procedimiento de reenvo. ste consiste en que un ordenamiento jurdico ordena frente a una situacin dada, la aplicacin del otro ordenamiento jurdico. As puede haber un reenvo del derecho interno al derecho internacional, como es el caso de las extradiciones, como tambin puede existir un reenvo del derecho internacional al derecho interno, al establecerlo as el respectivo tratado. 3. El procedimiento de incorporacin. ste consiste en el hecho que una norma internacional pasa a formar parte automtica del derecho interno. Caso del artculo 5 inciso 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. 4. El procedimiento de la transformacin. Se produce cuando las normas internacionales pasan a ser nacionales por imposicin del derecho interno del respectivo Estado, al exigir ste a sus rganos la sola aplicacin de normas internas excluyendo a las de carcter internacional. V. LA MAGISTRATURA ANTE LOS CONFLICTOS ENTRE EL DERECHO
INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO
El juez nacional es un rgano del Estado que deriva su funcin y sus atribuciones del ordenamiento jurdico nacional, debiendo aplicar dichas normas en el desarrollo de su actividad jurisdiccional. Si el juez nacional aplica el ordenamiento jurdico interno y entra en conflicto con el derecho internacional puede generar un hecho ilcito que comprometa la responsabilidad internacional del Estado. El Estado no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales, como lo establece expresamente la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados de 1969 en su artculo 27, de la cual nuestro pas es parte. A ello debemos agregar que si un tribunal internacional es llamado a conocer y fallar la controversia surgida, dicho tribunal resolver la materia conforme al derecho internacional, para el cual el derecho interno del Estado constituye un hecho cuya validez internacional se aprecia de acuerdo con el derecho de gentes. Respecto a esta ltima materia, la Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto que es un principio del derecho de Gentes generalmente reconocido que en las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un Tratado (serie B, nm. 17, p. 32). Asimismo ha sostenido que Un Estado no puede invocar
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frente a otro Estado su propia Constitucin para sustraerse a las obligaciones que impone el derecho internacional a los Tratados vigentes (serie A/B, nm. 44, p. 24).7 En tal sentido, el juez debe intentar armonizar en el mayor grado posible ambos derechos en una interpretacin sistemtica y finalista. As lo estableci el Autoacordado de la Corte Suprema de Chile del 11 de abril de 1967. A su vez, el juez debe examinar atentamente la intencin de las Partes en el tratado, en trminos de qu derechos y obligaciones se establecen y si stos se han o no acordado para ser ejercidos por las personas. Luego debe examinarse si los derechos que otorga el tratado son de aplicacin inmediata (operativos o selfexecuting) o si requieren de medidas nacionales de implantacin. En materia de derechos humanos, el juez debe interpretar los tratados teniendo en cuenta su fin ltimo, que es la proteccin de los derechos de las personas. Optar siempre por aquella interpretacin que protege en mejor forma los derechos. Las limitaciones deben ser interpretadas en forma restrictiva, como lo dispone especficamente el artculo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. A su vez, los tribunales encargados de aplicar los derechos pueden resolver muchos problemas si tienen la voluntad efectiva de asegurar el respeto de los derechos humanos, especialmente, los que les corresponde ejercer control de la constitucionalidad a peticin de parte o de oficio, pueden utilizar el mecanismo de la declaracin de inconstitucionalidad por omisin, determinando la existencia de una vulneracin constitucional por la inactividad de algunos rganos del Estado.8 Finalmente, los jueces pueden aplicar con suficiente voluntad y en cumplimiento del principio de buena fe, una interpretacin que permita siempre la mayor proteccin de los derechos, incluso llenando las insuficiencias y vacos, dando completitud que la norma requiere, salvaguardando as el honor y la responsabilidad del Estado frente a la comunidad internacional y realizando el fin querido por el ordenamiento constitucional que es el de asegurar, garantizar y promover los derechos humanos (artculos 1 y 5 de la Constitucin). Ello requiere de una formacin cultural de los operadores jurdicos que supere los preconceptos y resistencias a la aplicacin de las normas de un orden internacional o supranacional, dndoles operatividad inmediata. El fan7 Llanos Mansilla, Hugo, Teora y prctica del derecho internacional pblico, Santiago, Ed. jurdica de Chile, 1977, p. 485, nota 474. 8 Vanossi, Jorge Reinaldo, La operatividad de las clusulas emanadas del ordenamiento internacional en cuanto a su aplicabilidad en el orden interno de los Estados , Revista IIDH, nm. 16, julio-diciembre de 1992, San Jos, Costa Rica, p. 108.
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tasma de la soberana sigue ejerciendo su influencia aun cuando las Constituciones especifican que los derechos humanos, constituyen una imitacin a ella. VI. LA JURISPRUDENCIA CHILENA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA EN MATERIA EN LA RELACIN ENTRE DERECHO INTERNO Y DERECHO INTERNACIONAL, BAJO LA CONSTITUCIN DE 1925 Bajo la Carta de 1925, el artculo 43, nm. 5, estableca la atribucin exclusiva del Congreso de aprobar o desechar los tratados que le presentare el presidente de la Repblica antes de su ratificacin, los cuales tendran en el Congreso los mismos trmites de una ley. El presidente de la Repblica, a su vez, firmaba y ratificaba los tratados. Tal ratificacin podr hacerla slo despus de la aprobacin del Congreso. 1. La primaca del derecho internacional consuetudinario La Corte Suprema chilena ha reconocido la primaca del derecho internacional consuetudinario sobre el derecho interno chileno en caso de conflicto, en 1955, en la causa Lauritzen con Fisco . En efecto, en dicho caso la Corte sostuvo en el considerando 49: que an el supuesto de que pudieren tener aplicacin las leyes internas, los principios del derecho internacional tienen prevalencia en estos casos , a su vez en la seccin XI del fallo que trata de la indemnizacin la Corte Suprema afirm este fallo tiene la importancia de reconocer que las normas del derecho internacional son de aplicacin preferente a las leyes locales . Finalmente, el fallo en el nmero 159 expres Que no es el caso tampoco, como sostiene la defensa del Fisco, pensar que pueden cobrar funcin jurdica los principios de la mora que establece nuestro derecho civil, porque se ha demostrado en este caso, los principios del derecho internacional prevalecen sobre el derecho interno . La misma Corte Suprema en 1959, en un caso de extradicin activa consider: Que por lo tanto, y de acuerdo con el citado artculo 637 del Cdigo de Procedimiento Penal, es forzoso recurrir a los principios del derecho internacional para obtener un pronunciamiento acerca de la extradicin de que se trata, principio que, por otra parte, priman siempre sobre los preceptos del derecho interno del Estado .9 La Corte Suprema reafirm la primaca del derecho internacional sobre el derecho interno chileno en un caso en 1969, dejando sin efecto una sentencia
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Revista de derecho y jurisprudencia, t. LVI, parte 2, seccin 4, p. 66.
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de un juzgado del trabajo, en contra de la Repblica de China, por salarios y beneficios de un empleado chileno, reconociendo el principio de derecho internacional, universalmente reconocido, que las naciones soberanas ni sus gobernantes estn sometidos a la jurisdiccin de los tribunales de otros pases.10 El mismo principio mantuvo en sus fallos de 1975 en un juicio contra el embajador de Cuba, para declarar nula la compraventa en 1972 de una propiedad que serva como local de la misin cubana, sosteniendo que el juez careca de jurisdiccin para conocer de esa demanda y para pronunciar la sentencia, aplicndole al juez titular que conoci de la materia la medida disciplinaria de dos meses de suspensin de sus funciones.11 A su vez, la Corte Suprema en un caso sobre el ejercicio de las profesiones liberales, expres que es inaceptable en derecho que un Tratado Internacional puede ser modificado por acto unilateral de uno de los contratantes .12 Estas sentencias muestran que la Corte Suprema ha determinado en variadas oportunidades acerca de la supremaca de los principios del derecho internacional y las normas de derecho consuetudinario como formando parte, en cuanto jus gentium, del ordenamiento jurdico chileno con primaca sobre las leyes internas. El ltimo caso sealado nos muestra que tambin el derecho convencional internacional prevalece sobre el derecho interno en caso de conflicto, de otra manera se violara el derecho internacional y se comprometera el honor del Estado chileno. Durante la vigencia de la Constitucin de 1980, entre mayo de 1981 y 1989, lapso en que se desarrolla la etapa de transicin del rgimen de facto y la plena vigencia del ordenamiento constitucional, durante el cual se mantiene un rgimen autoritario militar y hasta que ste entrega el poder luego de su derrota en el plebiscito de 1988, lo que la oblig a desarrollar las 54 reformas constitucionales en 1989, que abren paso a la eleccin democrtica de diciembre de 1989. Durante este lapso de ocho aos, la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en materia de aplicacin del derecho constitucional internacional que contienen normas de derechos humanos, sin que ello implique que se trata de tratados especficos de derechos humanos, se expres en forma heterognea.
Caso embajada de la Repblica de China, Revista Fallos del mes, septiembre de 1969, pp. 223-224. Caso Presidente del Consejo de Defensa del Estado, Revista Fallos del mes, junio de 1975, p. 90. Fallo de la Corte Suprema en el caso de un costarricense, que invocaba los beneficios concedidos por la convencin sobre ejercicios de las profesiones liberales, firmado en Mxico en 1902.
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En efecto, algunas sentencias aplican preferentemente el tratado sobre la ley:13 As la Corte Suprema, en fallo de 28 de diciembre de 1983, acoge un recurso de queja recado sobre sentencia de la Corte de Apelaciones, estableciendo en su considerando tercero, lo siguiente:
Que es un hecho no discutido en dicho proceso, que el recargo del 100% de los tributos con que se grav la patente anual del automvil reclamante, result indebidamente aplicado, toda vez que dicho gravamen respecto de determinados vehculos motorizados no poda ser exigible, por cuanto contravena lo dispuesto en el acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio GATT, vigente desde marzo de 1949, Tratado Internacional que una vez suscrito por Chile no puede sufrir derogaciones, modificaciones o suspensiones por medio de disposiciones contenidas en preceptos legales de orden interno.
A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 7 de marzo de 1988, concluye en la superior jerarqua del tratado sobre la ley interna, sosteniendo en su considerando cuarto:
Por otra parte, siendo un tratado un acto bilateral, es inaceptable que pueda ser modificado por una ley interna dictada en uno de los pases contratantes, acto unilateral de una sola de las partes, como es el caso de la ley N 18.211, que, en consecuencia, no puede aplicarse a las importaciones de productos desde los pases que suscribieron el citado acuerdo GATT.14
A su vez, tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional hasta 1988, han sostenido la primaca de la Constitucin sobre las disposiciones de los tratados internacionales. En efecto, el Tribunal Constitucional, en sentencia de 1987, en el caso Almeyda, estableci en su fundamento 28:
Que la prevalencia en el orden interno, de los preceptos constitucionales sobre las disposiciones de un tratado resulta, por lo dems, del todo consecuente con el sistema jurdico, ya que la interpretacin contraria significa permitir la reforma de la Carta Fundamental por un modo distinto del establecido en sus artculos 116 a 118. De all que dicha prevalencia, tanto en la doctrina nacional como extranjera, sea la generalmente aceptada, salvo en aquellos casos excepcional13 Fernndez Saldas, Luz Mara y Marcela, La proteccin de los derechos humanos en Chile. La reforma al artculo V de la Constitucin , Memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas, Chile, Universidad de Valparaso, 1993. 14 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXV, parte 2, seccin 2, p. 12.
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simos en que la propia preceptiva constitucional respectiva establezca lo contrario.
Finalmente, la Corte Suprema, en sentencia del 14 de noviembre de 1988, en su considerando 13, seal
Que tratndose de garantas constitucionales, cuyo ejercicio estn expresamente amparados con un recurso establecido en la propia Constitucin, forzoso es concluir que corresponde entender que las normas de esta ltima prevalecen en funcin de lo que disponga una Convencin de carcter internacional que jurdicamente tiene valor la ley, y que, por lo tanto, conforme a nuestra jerarqua legal no puede disponer ms all de la Constitucin que se reconoce universalmente como a la Suprema Ley .15
VII. LA CONSTITUCIN DE 1980 Y LA INCORPORACIN DE LOS TRATADOS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS, LUEGO DE LA REFORMA DE 1989 La Constitucin de 1980 consider normas similares en materia de aprobacin de los tratados internacionales en su artculo 50, que los que estableca la Constitucin de 1925. Sin perjuicio de ello, estableci la novedosa y trascendente norma del artculo 5 de la Constitucin que establece la limitacin de la soberana por los derechos humanos: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana . A su vez, la reforma constitucional de 1989, agreg a este inciso 2 del artculo 5, una oracin final que introduce en el derecho interno, a nivel constitucional, una clusula de incorporacin de los tratados de derecho internacional de derechos humanos a la Constitucin, esta oracin final es la siguiente: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin as como por los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes . 1. La concepcin armnica y finalista que se desprende de la Constitucin para asegurar los derechos humanos El artculo 5 de la Constitucin de 1980, reformado en 1989 ha introducido en nuestro ordenamiento jurdico un reforzamiento en la defensa de los dere15 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXV, nm. 3, septiembre-diciembre de 1988, parte 2, seccin 5, p. 259.
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chos humanos, como asimismo, una alteracin en la jerarqua normativa, al menos, en lo que se refiere a los tratados en materia de derechos humanos. Esta perspectiva ha generado un fuerte debate en el mbito acadmico sobre el sentido y alcance de la reforma del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin. En las prximas pginas desarrollaremos nuestro punto de vista la que compartimos con otros acadmicos especialistas en la materia.16 Una primera afirmacin que puede realizarse es que el constituyente estableci como fundamentos normativos en materia de derechos humanos los siguientes: 1. Recoge la afirmacin contenida en el artculo primero inciso primero de la Constitucin y en todas las convenciones sobre derechos humanos de que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos . 2. Ordena en el inciso cuarto del artculo primero de la Constitucin que El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn . Dicha promocin debe realizarse con pleno respeto a los derechos y garantas que esta constitucin establece . 3. Asume que el ejercicio de la soberana, es decir, la potestad pblica, incluido el poder constituyente derivado tiene lmites y ellos son los derechos esenciales de la persona humana . Esta disposicin del constituyente de 1980 fue reforzada en 1989, al agregar, el inciso segundo del artculo quinto, en su oracin final: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes . 4. A su vez, el artculo 19 inciso primero seala La Constitucin asegura a todas las personas los derechos que en tal disposicin se enumeran; asimismo, el numeral 26 de dicho artculo expresa: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o contemplen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni promover condiciones, tributos o requisitos que impiden su libre ejercicio .
16 Medina, Cecilia, Constitucin, tratados y derechos esenciales, Santiago de Chile, Ediciones Comisin de Reparacin y Reconciliacin, 1993, pp. 14-54; Mohor, Salvador, Elementos de juicio para la interpretacin del artculo 5o., inciso 2 de la Constitucin de 1980 , La Revista de Derecho, Universidad Central, 1991, pp. 227 y ss.; Daz, Rodrigo, La reforma al artculo 5o. de la Constitucin Poltica, Santiago de Chile, Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de Chile, 1991; Troncoso, Claudio, La incorporacin de derecho internacional de derechos humanos al derecho chileno, Trabajo indito. Traduccin de su tesis para postular al grado de Master en Derecho Internacional en la Universidad de Heidelerg, Alemania, 1992; Silva Bascuan, Alejandro, Reformas sobre derechos humanos , Revista Chilena de Derechos, Universidad Catlica de Chile, vol. 16, septiembre-diciembre de 1989; Fernndez Saldas, Luz Mara y Marcela, La proteccin de los derechos humanos en Chile. La reforma al artculo V de la Constitucin, op. cit., Valparaiso, Chile, 1993.
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El constituyente, a travs de estas disposiciones, en una interpretacin armnica y finalista, reconoce que los derechos no los crea ni establece el Estado, sino que ellos emanan directamente de la dignidad y la naturaleza del ser humano. Por tanto, el constituyente solo se limita a reconocer tales derechos, a asegurarlos, a darles proteccin jurdica, a garantizarlos. Si tales derechos emanan de la naturaleza del ser humano, ellos pertenecen al hombre por el slo hecho de ser persona, y por tanto, tales derechos tienen las caractersticas de universales, absolutos, inalienables e imprescriptibles. Puede sostenerse, adems, que los derechos que emanan de la naturaleza humana no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para siempre, por cuanto los seres humanos en el desarrollo histrico y de su conciencia, podrn ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros nuevos. De ello se dej expresa constancia en las Actas Oficiales de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, en la sesin 203, de mayo de 1961: la proteccin constitucional se refiere no solo a los derechos establecidos en ella, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza humana , como asimismo, se reconoci que tales derechos no son slo los enumerados en el texto de la Constitucin, en los captulos segundo y tercero, sino tambin los que formen parte del acervo cultural de la humanidad y que son propios de la naturaleza humana . Una afirmacin similar hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo 5o., pudiendo ser ampliados los derechos contenidos a otros que establezcan otros pactos posteriores. As, la Constitucin establece en el artculo 5 inciso 2, en forma expresa dos modalidades de institucionalizacin de derechos: la propia norma constitucional y el tratado internacional. Esta ltima modalidad permite incorporar a la Constitucin material los derechos que no estn expresamente contenidos en el texto constitucional, o las que no se hayan incorporado formalmente a ella a travs del procedimiento de reforma de la Constitucin. La expresin tratado debe entenderse en el sentido que le dan los cultores de la disciplina respectiva. En este caso es el Tratado sobre derecho de los tratados, la Convencin de Viena de 1969, la que seala en su artculo 2 una concepcin amplia sobre lo que son los tratados, identificndolos como acuerdos internacionales entre estados, realizados por escrito y regidos por el derecho internacional. Cabe tambin sealar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, absolviendo una opinin consultiva de la Repblica del Per, respecto del contenido del artculo 64 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, precis que al referirse a otros tratados de derechos humanos , el artculo 64 comprenda toda disposicin, concerniente a la proteccin de los derechos
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humanos, de cualquier tratado internacional aplicable a los estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral de cual sea su objeto principal, o de que sean o puedan ser partes del mismo estados ajenos al sistema interamericano .17 El que los rganos del Estado deban garantizar los derechos establecidos por la Constitucin y los tratados, implica tomar todas las medidas necesarias por los titulares de los rganos del Estado, en especial, de los tribunales a travs de sus facultades conservadoras para que estos derechos puedan ser disfrutados y ejercidos con la mayor amplitud posible por las personas sujetas a la jurisdiccin de ese Estado. Los rganos estatales, debern desarrollar una conducta positiva, que asegure una eficaz garanta al ejercicio de los derechos, tal como lo establece la sentencia de la Corte Interamericana, en el caso Velzquez contra Honduras, considerandos 166 y 167.18 No debemos olvidar que el sentido de la reforma constitucional de 1989 es la de fortalecer los derechos humanos y elevar de categora los derechos contenidos en los tratados de derechos humanos en relacin a los dems tratados, los que tienen una naturaleza distinta. En trminos generales, ya un informe jurdico del Ministerio de Relaciones Exteriores del 7 de febrero de 1963, planteando la posicin oficial del gobierno de Chile estableca que el tratado en general debe aplicarse preferentemente frente a una ley posterior o anterior. A su vez, la Comisin de estudios de la nueva Constitucin, no logr obtener consenso sobre la incorporacin de una norma que determinara la jerarqua de los tratados, aun cuando los comisionados Jaime Guzmn y Alejandro Silva Bascuan dejaron constancia de que los tratados en todo caso tenan una jerarqua superior a la ley. As consta en la sesin del 20 de junio de 1974 de dicha Comisin de Estudios. No puede ser de otra manera, en especial respecto de los tratados en materia de derechos humanos ya que estos tienen una naturaleza distinta de la ley, en la medida en que no son actos jurdicos unilaterales, sino actos jurdicos bi o multilaterales en que intervienen las voluntades de diversos estados. Adems, estos tratados se constituyen no en beneficio de los estados parte, sino en resguardo de la dignidad y los derechos inherentes al ser humano por el slo hecho de ser persona. Los Estados partes por tal reconocimiento constituyen una autolimitacin a su soberana. No pueden desvincularse unilateralmente
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Citado por Medina, Cecilia, op. cit., p. 24. Ibidem.
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de los tratados en materia de derechos humanos, sino de acuerdo al procedimiento establecido en ellos mismos. Es por tanto, un grave error conceptual no distinguir claramente entre la ley y un tratado internacional, como asimismo, la distinta naturaleza y finalidad de los tratados en general respecto de los tratados en materia de derechos humanos. 2. Consecuencia de la institucionalizacin de derechos humanos mediante tratados internacionales Ratificado por el presidente de la Repblica, previa aprobacin del Congreso, un tratado internacional en materia de derechos humanos, y siempre que se encuentre vigente en el mbito internacional y nacional, produce las siguiente consecuencias en el ordenamiento jurdico nacional: a) De acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, los derechos humanos asegurados en el tratado se incorporan al ordenamiento jurdico interno, formando parte, en nuestra opinin, de la constitucin material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurdicas. Ningn rgano del Estado puede desconocerlos. Todos estn obligados a respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a travs del conjunto de garantas constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos. Respetar los tratados establece el deber de asegurar el cumplimiento de sus disposiciones por todos los rganos y agentes del Estado, como asimismo, por todas las personas que acten dentro del mbito jurisdiccional del Estado. Esta obligacin es de carcter erga omnes o general, exigible incondicionadamente a todos los agentes y rganos del Estado. Promover los derechos implica que el Estado, a travs de sus rganos y agentes, deben adoptar todas las medidas legales, administrativas y jurisdiccionales con el fin de asegurar y garantizar el respeto de los derechos, prevenir su vulneracin y eliminar los obstculos pblicos o privados que impidan el goce de los derechos. Esta obligacin no slo se deriva del artculo 5 de la Constitucin, sino tambin de los mismos tratados internacionales, entre estos del artculo l comn a los cuatro convenios de Ginebra de 1949, que establecen el deber de los Estados Partes de respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario, lo que ha sido judicialmente reconocido por la Corte Internacional de Justicia de La Haya en el caso Nicaragua-Estados Unidos, donde la Corte estableci el deber de los Estados Unidos de respetar y hacer respetar dichos
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convenios en todas las circunstancias , lo que deriva no slo de tales convenios, sino de los principios generales del derecho humanitario a los cuales los convenios dan expresin concreta.19 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Velzquez-Rodrguez, en sentencia del 29 de julio de 1988,20 y el caso Godnez-Cruz, en sentencia del 20 de enero de 1989,21 consider que el artculo 1, prrafo l de la Convencin Americana de Derechos Humanos que establece para los Estados Partes la obligacin de respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos asegurados en la Convencin, consiste en que los Estados Partes estn obligados a
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de tal manera que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el reestablecimiento, si es posible, del derecho violado y, en este caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos.22
A ello, agreg la Corte, que la violacin de derechos humanos por un simple particular, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, por la falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin .23 b) La vulneracin de los derechos humanos introducidos por va del tratado internacional, constituye una transgresin tanto de la Constitucin como del tratado internacional, con las consecuencias y responsabilidades jurdicas correspondientes. c) El tratado en materia de derechos humanos se convierte en un procedimiento secundario de reforma constitucional establecido por el propio constituyente, al realizar la reforma constitucional de 1989, distinto del procedimiento del constituyente derivado del captulo XIV de la Constitucin. Diversas constituciones establecen procedimientos secundarios de reforma constitucional al autorizar la cesin de facultades o atribuciones que la Cons19 Vase, Canado Trindade, Antnio Augusto, Desarrollo de las relaciones entre el derecho internacional humanitario y la proteccin internacional de los derechos humanos en su amplia dimensin , Revista IIDH, San Jos, Costa Rica, p. 52. 20 Sentencia caso Velzquez Rodrguez. Serie C nm. 4. 21 Sentencia caso Godnez Cruz. Serie C nm. 5. 22 Vase Serie C nm. 4, prrafo 166, pp. 68-69, Serie C nm 5, prrafo 175, p. 72. 23 Vase Serie C nm. 4, prrafo 172, pp. 7071, Serie C nm. 5 prrafo 181 y 182, pp. 73-74.
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titucin encomienda a rganos nacionales por medio de tratados internacionales. A manera de ejemplo, pueden sealarse las constituciones de Luxemburgo, artculo 49; Blgica, artculo 25 bis; Espaa, artculo 93. Incluso algunas constituciones autorizan cesin de soberana por simple ley, como ocurre con las Constituciones de Alemania, artculo 24; Italia, artculo 11; y Grecia, artculo 28. La expresa autorizacin de tales sesiones o transferencias de poderes, implica un procedimiento tcito y secundario de reforma constitucional. Se sustraen competencias o atribuciones a rganos nacionales, cambiando o modificndose la estructura del poder en el texto de la Constitucin, mediante un procedimiento diferente del sealado en las respectivas constituciones para su reforma. En el fondo, hay un reconocimiento cada vez ms fuerte de la crisis de la soberana y del Estado Nacional, de la primaca del bien comn internacional sobre el bien comn nacional, todo lo que muestra y deja en evidencia una nueva estructuracin del poder en la sociedad contempornea. El constitucionalismo nacional, propio del Estado-Nacin, cede posiciones ante un constitucionalismo supranacional e internacional, del cual forman parte los rganos judiciales supranacionales y los internacionales que protegen los derechos humanos y a escala planetaria. d) Incorporado el derecho o su proteccin por medio del tratado, ste adquiere aplicacin inmediata. Si fuera necesaria reforma constitucional, no se estara cumpliendo el deber y mandato imperativo y perentorio de respeto y promocin de los derechos establecidos a todos los rganos del Estado, ya que quedara a voluntad o no de dicho rgano acatar el mandato constitucional, vulnerando las normas de ius cogens: bona fide y pacta sunt servanda. e) Una reforma constitucional slo podra modificar un tratado en materia de derechos humanos, en la medida que implique una mayor proteccin y garanta de tales derechos, no pudiendo desmejorar su situacin jurdica. VIII. CARACTERSTICAS DE LA CONSTITUCIONALIZACIN DE DERECHOS HUMANOS A TRAVS DE TRATADOS INTERNACIONALES
La institucionalizacin de derechos humanos mediante tratado es ms efectiva y radical que el que involucran las otras vas de institucionalizacin de derechos humanos.24 En efecto, no slo puede adicionar o completar los derechos ya asegurados constitucionalmente, sino que puede incorporar preceptos
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Vase a este respecto, Mohor, Salvador, op. cit.
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que sean derechos humanos en contradiccin con normas constitucionales preexistentes. El criterio para juzgar tales derechos, no es si est el tratado de acuerdo o no con las normas constitucionales, sino que el criterio central es si el tratado que introduce el derecho produce un mejoramiento objetivo en la seguridad y garanta de los derechos en Chile, ya que tales derechos no son una creacin del Estado ni del constituyente, sino que son inherentes al ser humano. Corresponde al Estado slo protegerlos y tutelarlos, constituyendo ellos un lmite a la soberana, a la potestad estatal, incluido el poder constituyente derivado. Por tanto, a travs del tratado puede incorporarse una mayor proteccin de uno o varios derechos, en contradiccin con normas constitucionales preexistentes, en cuyo caso el rgano de control de constitucionalidad deber, de acuerdo a la concepcin teleolgica de la Constitucin explicitada, aplicar los preceptos que brinden mayor proteccin a los derechos por sobre aquellos que los desconozcan o den menor proteccin. En virtud de la norma que los derechos humanos naturales constituyen un lmite a la soberana, es deber jurdico de todos los rganos estatales, incluido el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, respetarlos y promoverlos. En efecto, no hay otra interpretacin armnica del texto constitucional que sea coherente, adems, con el tenor literal del artculo 5, sino aquella que sostiene que el constituyente originario deliberadamente subordin la potestad estatal (soberana) a las exigencias de la naturaleza humana que es la que determina el derecho natural. Por lo tanto, la institucionalizacin de tal derecho no puede constituir inconstitucionalidad, ya que el propio constituyente, dej constancia en la historia fidedigna del precepto, que el Estado debe asegurar y promover tales derechos, independientemente de si estn considerados en el texto formal de la Constitucin. La dignidad y los derechos de la persona como valor supremo de nuestro ordenamiento jurdico (artculo 1o. en armona con el artculo 5, inciso 2), constituyen bases esenciales de la institucionalidad. Por otra parte, las normas del tratado referentes a derechos humanos aparecen mucho ms vinculadas al carcter de universal de los derechos humanos y permite, por esa va, armonizar la proteccin de los derechos constitucionales con su actualizacin permanente a travs de los tratados, que representan el avance de la conciencia y la cultura humana. El propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 5, prev que la lista de derechos que asegura no es taxativa y que, por tanto puede ampliarse por otros tratados. Las normas de los tratados en materia de derechos humanos no quedan fuera del control de constitucionalidad. El criterio con el cual debe efectuarse dicho control debe tener como principio rector el asegurar y mejorar la pro-
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teccin de los derechos humanos, lo que constituye una exigencia del bien comn que es la finalidad de la actuacin del Estado (artculo 1o., inciso 4). As las normas en materia de derechos humanos de un tratado slo pueden ser declaradas inconstitucionales por atentar o menoscabar la esencia de los derechos (artculo 1, artculo 5o., inciso 2 y artculo 19, nm. 26), ya que al introducir un nuevo derecho se puede transgredir en su esencia un derecho originario o previamente incorporado; por deteriorar los derechos ya incorporados a la Constitucin, o por desconocer o menoscabar las garantas constitucionales de los derechos asegurados constitucionalmente. Es as, que la voluntad del Constituyente es de otorgarle a las normas en materia de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales, un tratamiento distinto de las otras normas de los tratados internacionales, siendo su jerarqua en el ordenamiento interno superior a la ley y al constituyente derivado, pero subordinado al constituyente originario, que estableci como base de la institucionalidad los derechos humanos, y especific que ellos limitaban la soberana o potestad del Estado. Lo anteriormente expuesto implica la incorporacin al derecho interno, entre otros tratados y convenciones en materia de derechos humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas; la Convencin Americana de Derechos Humanos o Convencin de San Jos de Costa Rica. IX. CARACTERSTICAS ESPECIALES DE LOS TRATADOS
SOBRE DERECHOS HUMANOS
La incorporacin de estos tratados al derecho interno nos debe hacer reflexionar acerca de sus caractersticas especiales. As, los tratados tradicionales tienen un efecto tpico de reciprocidad, como el trmino o suspensin de un tratado por iniciativa de una de las partes, a causa del incumplimiento de las obligaciones por otra; este efecto no es aplicable a las convenciones relativas a la proteccin de la persona humana. La Corte Internacional de Justicia dej constancia de las particularidades antes sealadas cuando, en relacin con la convencin del genocidio seal:
En tal convencin, los estados contratantes no tienen intereses propios. Tienen solamente, todos y cada uno de ellos, un inters comn, que es el de preservar los fines superiores que son la razn de ser de la convencin. En consecuencia, en una convencin de este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto entre derechos y deberes.
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La consideracin de los fines superiores de la convencin es, en virtud de la voluntad de las partes, el fundamento y medida de todas sus disposiciones.25
A su vez, la convencin de Viena sobre derecho de los tratados de 1969 en su artculo 60, excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a proteccin de las personas en los tratados humanitarios, lo que se aplica tambin a las convenciones en derechos humanos. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, precis que estos instrumentos
no son tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin.26
Cabe a los Estados en virtud de estas convenciones en materia de derechos humanos respetarlos y garantizarlos adecuadamente, lo que obliga al Estado a asegurar la efectividad de los derechos humanos con todos los medios a su alcance o las violaciones a los derechos reconocidos en tales instrumentos deben ser considerados como ilcitos por el derecho interno. Si eventualmente una persona sujeta a su jurisdiccin sufre una infraccin o perturbacin indebida y los medios o recursos internos no restablecen sus derechos, queda abierto el camino para invocar la proteccin internacional. Entre estos est el camino de la Comisin de Derechos Humanos de la OEA y la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tiene jurisdiccin contenciosa sancionatoria.27 Como la propia Corte ha establecido, los Estados estn obligados a reparar los daos causados, as como a investigar seriamente los hechos cuando ello sea preciso para establecer la verdad, identificar a los culpables y aplicarles las sanciones pertinentes. De no hacerlo queda comprometida su responsabilidad internacional.28
25 Opinin consultiva CIJ Recueil, 1955, p. 23, citado en Burgenthal, T., Grossman, C. y Nikken, P., Manual internacional de derechos humanos, Caracas-San Jos, Editorial Jurdica, Venezolana e IIDH, 1990, p. 172. 26 Opinin consultiva OC2/82 del 24 de septiembre de 1982, serie A, nm. 2, pfo. 29. 27 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, IIDH, 1986. 28 Corte Interamericana de Derechos Humanos . Caso Velzquez Rodrguez. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C, nm. 4, Caso Godnez Cruz. Sentencia 20 de enero de 1989, serie C, nm. 5.
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1. La obligatoriedad y autoejocutividad de la Convencin Americana segn la Corte Interamericana La Convencin Americana establece un rgimen de proteccin internacional de carcter convencional, coadyuvante o complementario de lo que ofrece el derecho interno de los Estados Americanos, como seala el prembulo de la Convencin Americana. Esta circunstancia hace inconcebible que la exigibilidad de las obligaciones contradas tuviere que postergarse en espera de disposiciones de ese mismo derecho interno. Es precisamente la insuficiencia o ineficacia de los recursos nacionales lo que explica y justifica la salvaguardia internacional. El artculo 1.1 de la Convencin Americana como lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
establece el compromiso de los propios Estados Partes de: respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin ... En consecuencia; si por cualquier circunstancia ... (un derecho protegido) no pudiere ser ejercido por toda persona sujeta a la jurisdiccin de un Estado Parte, ello constituira una violacin de la Convencin, susceptible de ser denunciada ante los rganos de proteccin en ella previstos.29
As el artculo 2 de la Convencin Americana, como lo sostiene la Corte ...recoge una regla bsica del derecho internacional, segn la cual todo Estado Parte en un tratado tiene el deber jurdico de adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones conforme al tratado, sean dichas medidas legislativas o de otro orden .30 Son las autoridades judiciales y administrativas de un Estado las competentes para decidir si una norma internacional, de origen convencional o consuetudinaria es ejecutable por s misma. Sin embargo puede ocurrir que el asunto sea decidido por un Tribunal Internacional, como ocurri con el artculo 14 de la Convencin respecto del cual hay un pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, as la conclusin a que llegue el tribunal internacional, debe primar sobre la posicin de los jueces internos, de manera que los jueces internos debieran interpretar el alcance de los derechos humanos y garantas a la luz de la jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes.
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Opinin consultiva OC7/86 del 29 de agosto de 1986, serie A, nm. 7, prrafo 28. Ibid, pfo. 36.
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Como sostiene Eduardo Jimnez de Archaga, ex presidente de la Corte Internacional de Justicia, el carcter ejecutable por si mismo de una norma internacional constituye, en definitiva, una cuestin regida por el derecho internacional, ya que se trata nada menos que del cumplimiento o la violacin de una norma de derecho internacional .31 Mientras el ordenamiento jurdico del Estado no acate las normas internacionales, el Estado en cuestin estar violando el derecho internacional. La Corte Interamericana se ha pronunciado a favor del carcter de ejecucin inmediata de la Convencin Americana de Derechos Humanos, al afirmar que el sistema que ella establece esta dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo .32 Lo expuesto no excluye que ciertos derechos puedan aparecer concebidos para ser realizados progresivamente y no sean exigibles de inmediato, como son los derechos econmicos, sociales y culturales que debern implementarse en la medida de los recursos disponibles (artculo 26). 2. La jurisprudencia de los tribunales emanada despus de la reforma del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin de 1989 Esta jurisprudencia se agrupa en seis materias diferentes. Claudio Troncoso en un trabajo indito consultado, expone algunas de estas sentencias, agrupadas en dos materias que son: Libertad provisional y Ley de cheques en relacin con la prisin por deudas y el tema de la imprescriptibilidad de los derechos humanos,33 que aplican los principios analizados anteriormente. El autor mencionado cita en su trabajo las siguientes sentencias: a) Libertad provisional y Ley de cheques
Sentencia de la Corte Suprema de 2 de Mayo de 1991, que confirma una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que le otorga al procesado la libertad provisional en causa por giro doloso de cheques fijndole una fianza de $500.000. no cumpliendo los requisitos establecidos por el Artculo 44 de la ley antes citada. La Corte estim que de otra manera se tratara de una prisin por deudas. La Corte seal: Lo resuelto se encuentra adems en concordancia
31 La Convencin Interamericana de Derechos Humanos como derecho interno en Normas vigentes en materia de derechos humanos en el sistema interamericano, Montevideo, Uruguay, Fundacin de Cultura Universitaria, p. 49. 32 Opinin consultiva OC/7/86 del 29 de agosto de 1986, serie A, nm. 7, pfo. 24. 33 Troncoso, Claudio, La incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos al derecho chileno, trabajo indito, no publicado en Chile.
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con el artculo 7 nm. 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos denominado Pacto de San Jos de Costa Rica , aprobado por el Congreso Nacional y publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de 1992, que tiene plena vigencia en nuestro pas en virtud del artculo 5 de la Constitucin Poltica, que establece que nadie ser detenido por deudas y no cabe duda que si aceptara la interpretacin del recurrente la permanencia en el recinto carcelario (del procesado) habra sido una prisin por deudas, expresamente prohibida en la actualidad.34
Sin embargo, en fallo de 25 de junio de 1991 la Corte Suprema cambia de posicin, sealando lo siguiente:
En el numerando 7 el comentado artculo 7 del Pacto de San Jos asegura el derecho de que nadie ser detenido por deudas, pero tal norma no resulta contrariada por el artculo 44 de la ley de cheques, en cuanto la caucin que establece, desde que dada su naturaleza jurdica no se trata propiamente de la exigencia de una deuda civil sino de una simple condicin legal, para que los individuos privados de la libertad por los delitos descritos en esta ley puedan obtener su excarcelacin, asegurando de ese modo su comparecencia al juicio.35
b) Sentencia del juez de Castro: imprescriptibilidad de los derechos humanos. Resolucin del juez de Castro de 2 de febrero de 1992 por el cual se somete a proceso a un individuo por la responsabilidad que pudiere caberle en los hechos en que result muerto Hctor Arturo Hidebrando Santana Gmez, quin fue detenido por efectivos de la tenencia de Quelln, el 16 de septiembre de 1973. La resolucin seala:
Que es pblico y notorio que en esa fecha acontecieron actos de muerte similar a los descritos en el fundamento anterior, a raz de una inflexin institucional, en que las Fuerzas Armadas y de Orden tomaron el control del pas, pero que en caso alguno, an en Estado de Emergencia ameritaban lesionar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El derecho a la vida, el derecho a un debido proceso tienen el reconocimiento del derecho internacional de los derechos humanos y en consecuencia, por ninguna razn pueden verse afectados por la accin estatal. Estos derechos, como otros de igual naturaleza, son declarados inderogables, puesto que dimanan de la persona, que tienen atribuciones superiores al Estado, el cual debe estar permanentemente al servicio de su defensa.
Fallos del mes nm. 390, mayo de 1991, p. 132. Fallos del mes nm. 391, junio de 1991, p. 244, Sentencia repetida el 10 de septiembre de 1991. Fallos del mes, nm. 394, septiembre de 1991.
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As, por emanar de la esencia misma del ser humano tienen la caracterstica, entre otras, de ser imprescriptibles. No caducan ni se pierden por el transcurso del tiempo, ni por el hecho de no poder ejercerse, de manera que ni el decreto de amnista 2,191, ni el transcurso del plazo, afectan su plena vigencia.36
Esta sentencia fue apelada a la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, la que la confirm. Ms recientemente han habido otras cuatro materias que han sido objeto de tribunales superiores en que se han aplicado directamente los tratados ratificados por Chile y vigentes en materia de derechos humanos: c) Discriminacin racial La Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago en abril de 1993, resolviendo un recurso de apelacin del Centro de Salud y Recreacin Gunter Mund y Ca. Ltda. respecto de una multa aplicada por un juez local en fallo de primera instancia al haberse impedido el ingreso al local de una dama de nacionalidad coreana, seala:
El hecho de impedir a una persona o grupo de personas poder entrar a un lugar pblico, sea gratuito o pagado, basado en circunstancias de raza, sexo, idioma, religin o cualquier otra circunstancia tnica, social o cultural implican un trato desigual y discriminatorio que contraviene los principios que hoy imperan en las sociedades modernas relativas a derechos humanos, contenidos en la Carta de Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Convencin Americana de Derechos Humanos que son leyes de la Repblica en conformidad a lo dispuesto en el artculo 5 inciso 2o. de nuestra Carta Fundamental.
Tal accin sostiene el Tribunal, basada en el hecho que

las costumbres alimentarias de personas de esa nacionalidad hace que tengan mal olor o que grupos de personas de esa nacionalidad hayan perturbado con sus hbitos a la clientela de ese negocio, no es menos cierto que, adems, de significar la conducta de los responsables del Centro de Salud Gunter Mund una discriminacin racial, resulta adems injusta y atentatoria a la dignidad humana.
d) Derecho a la vida En sentencia Rol nmero 156-192, una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha dos de julio de 1992, determin en un recurso de protec36
Citado por Troncoso, Claudio, op. cit., pp. 40 y 41.
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cin interpuesto por el Intendente de la Regin Metropolitana en favor de personas que se encontraban en huelga de hambre, lo siguiente:
l) Que el artculo 5 de la Constitucin en su inciso segundo establece que es deber de los rganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana garantizados por la Constitucin entre los cuales se encuentra fundamentalmente el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de las personas; 2) Que es un hecho establecido en estos antecedentes que las personas referidas en la presentacin se encuentran en un estado de grave peligro para su vida por cuanto voluntariamente se han negado a ingerir alimentos en forma sistemtica desde el da 5 del mes pasado en el lugar sealado en lo expositivo de este fallo. 3) Que en esta contingencia de este fallo haciendo uso de esta Corte de sus facultades conservadoras resuelve lo siguiente: a. se instruye al Director del Servicio de Salud Metropolitano Central para que disponga el traslado inmediato de las personas mencionadas en el recurso a un establecimiento asistencial mdico a fin de que se les suministre la atencin mdica necesaria para su recuperacin. b. que para el evento a producirse oposicin se Decreta ya el auxilio y fuerza pblica para el cumplimiento de lo decretado.
e) Respeto a la vida privada y honra de las personas en relacin libertad de expresin e informacin. En causa Rol nmero 983-93, de recurso de proteccin, la Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de fecha 31 de mayo de 1993, luego confirmado por la Corte Suprema, por fallo del 15 de junio de 1993, aplicando directamente los Pactos Internacionales en materia de derechos humanos, seal:
9o.) Qu lo concluido en los considerandos anteriores es plenamente coherente con lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana, ratificados por Chile y vigente en nuestro pas, siendo suficiente para esta magistratura citar al efecto los artculos 17 y 19 nmeros 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, los cuales al tratar estos derechos confieren manifiestamente mayor jerarqua a la privacidad y a la honra que a la libertad de expresin e informacin. Desde luego permite la restriccin previa, siempre que est expresamente fijada en la ley y sea necesaria para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems y tambin la moral pblica, lo que es plenamente aplicable al caso de autos. Todava ms, el artculo 4 de este Pacto permite en circunstancias excepcionales, que el mismo contempla, suspender o restringir el derecho a la libertad
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de expresin o informacin, pero no ocurre lo mismo con la privacidad y la honra, las que deben ser respetadas en toda situacin. Tambin cabe mencionar los artculos 11 y 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, que aun cuando contempla el derecho a la libertad de expresin en forma amplsima, pues no permite ninguna forma de censura previa, sta debe interpretarse en los trminos sealados en el considerando 7, teniendo presente que en la especie no se trata de medidas restrictivas dispuesta por el Poder Ejecutivo, que podran calificarse de polticas, sino de medidas judiciales contempladas en la ley y que corresponden al rol tutelar que es inherente a los Tribunales de Justicia.
f) Libertad provisional de menores Respecto a la libertad provisional de menores, hay una cantidad importante de sentencias de las Cortes de Apelaciones que se fundamentan en la Convencin de Derechos del Nio
Que tratndose de una menor de edad que delinqui a los 17 aos, mayor motivo tienen an los jueces para inclinarse en favor de la excarcelacin, sobretodo, si se considera que de conformidad con el artculo 37 letra b) de la Convencin sobre Derechos del Nio publicada en el Diario Oficial del 27 de septiembre de 1990, la prisin de un nio y se entiende por tal al menor de 18 aos de edad (artculo 1) se utilizar tan solo como medida de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que procede. Disposicin que forma parte de nuestro ordenamiento jurdico de acuerdo con el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin Poltica de la Repblica que ordena respetar y promover los derechos establecidos por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. (Sentencia Rol nm. 19558-a-94. Corte de Apelaciones de Santiago).
As, hoy es indiscutible que los tratados de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes son parte del derecho chileno y aplicables de inmediato si se trata de derechos civiles y polticos. Esto constituye una obligacin para todos los rganos del Estado, incluidos los rganos jurisdiccionales a los que les cabe un papel fundamental en esta materia. El punto que an presenta polmica acadmica es el del rango con que se incorporan dichos tratados, que contienen derechos humanos en nuestro ordenamiento jurdico. Existe una posicin mayoritaria en el mbito acadmico que sostiene que ellos tienen jerarqua de Constitucin material. Los tribunales, no han tenido oportunidad an de resolver algn caso de conflicto entre norma constitucional y tratado internacional de derechos humanos.
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En todo caso, resumamos nuestra posicin respecto del anlisis efectuado, planteando algunas conclusiones especficas y una conclusin general. X. CONCLUSIONES ESPECFICAS De los diversos aspectos expuestos anteriormente, se pueden extraer las siguientes conclusiones, las que compartimos parcialmente con otros especialistas37 en la materia: 1. Las concepciones dualistas y monistas han dominado la discusin de las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. En los pases con mayor tradicin dualista, los derechos humanos incorporados por la correspondiente clusula de recepcin son de un rango infraconstitucional, mientras que aquellos pases con tradicin de carcter monista, tienen la tendencia de otorgar al derecho internacional de derechos humanos un rango similar o superior a la Constitucin. 2. Los derechos humanos en derecho internacional pueden ser considerados ius congens o principios generales del derecho internacional, derecho consuetudinario o derecho convencional. Los tribunales superiores en Chile han reconocido la aplicacin directa y automtica, del derecho internacional convencional luego de someterse a los trmites de aprobacin parlamentaria y ratificacin presidencial. (artculo 50, nm. 1 de la Constitucin). 3. Una gran cantidad de autores en el plano doctrinal y jurdico sostienen que los derechos humanos asegurados en la Declaracin Universal y en los Pactos Internacionales, al menos en sus aspectos medulares comunes, constituyen ius cogens, existiendo consenso en que, forman parte de esta categora el genocidio, la prohibicin de la tortura y de la esclavitud, la piratera, los crmenes contra la humanidad y el principio de no discriminacin, entre otros, los que, como tales, siempre deben ser aplicados por el Estado de Chile y sus rganos, an cuando no hay jurisprudencia nacional al respecto. 4. En el derecho chileno, el sistema de recepcin del derecho internacional de los derechos humanos, tiene los siguientes aspectos importantes:
37 Troncoso, Claudio, La incorporacin del derecho institucional de los derechos humanos al derecho chileno. Trabajo indito, (trad. de su tesis de Master en derecho internacional), mayo de 1992; Silba Bascuan, Alejandro, Reformas sobre derechos humanos , Revista chilena de derecho, vol. 16, Universidad Catlica, septiembre-diciembre, 1989; Mohor, Salvador, Elementos de juicio para la interpelacin del artculo 5o., inciso 2 de la Constitucin de 1980 , La Revista de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Central, 1991, pp. 227 y ss.; Daz, Rodrigo, La reforma del artculo 5o. de la Constitucin Poltica, Chile, Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de Chile; 1991; Medina, Cecilia, Constitucin, tratados y derechos esenciales, Santiago de Chile, Ed. Corporacin de Reparacin y Reconciliacin, 1993, pp. 14-54.
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a) El derecho consuetudinario se incorpora automticamente y con preeminencia al derecho interno, tal como lo reconoce la variada jurisprudencia citada, si bien es necesario reconocer la existencia de algunos fallos en sentido contrario b) El derecho convencional internacional en general, y dentro de ste, el derecho convencional de derechos humanos requiere de aprobacin parlamentaria y ratificacin presidencial para incorporarse al derecho chileno. c) La Constitucin no determina expresamente el rango de los tratados internacionales en ninguna de sus disposiciones. La Constitucin slo sostiene que los tratados deben someterse a los trmites de una ley, pero no dice que tengan rango de ley. As el problema corresponde dilucidarlo al intrprete de la Constitucin. En general, la jurisprudencia ha sido variada, pero existe, una preeminencia de aquella que considera de superior jerarqua al tratado en relacin con la ley. d) En Chile, los derechos humanos se consideran como lmites a la soberana estatal (artculo 5 inciso 2), protegiendo nuestro ordenamiento jurdico los derechos que garantiza la constitucin y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes . e) En Chile, como en otros Estados, los derechos humanos y las normas que los contienen constituyen la expresin de la idea de derecho sostenida por el Constituyente, la que no puede ser afectada por el poder constituyente instituido o derivado. Este ltimo slo puede mejorar la situacin de los derechos y sus garantas, pero no disminuirlos o destruirlos, no pudiendo nunca afectar la esencia o substancia de los derechos asegurados (artculo 19, nm. 26 de la Constitucin). f) Nuestro derecho constitucional ha reconocido la existencia de normas que contienen derechos, los que al limitar la soberana, se ubican sobre la potestad constituyente derivada, constituyendo normas que se imponen a ste, siendo de alguna manera derechos supraconstitucionales. g) Consideramos que las normas del derecho convencional internacional en materia de derechos humanos, se incorpora a la Constitucin material, en cuanto ella reenva directamente a tales tratados como normas que contienen los derechos que limitan la soberana estatal. Por tal razn, las normas internas que contravengan los derechos contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile, pueden ser objeto de requerimiento ante el Tribunal Constitucional de acuerdo al artculo 82 de la carta fundamental o de recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de conformidad al artculo 80 de la ley fundamental. Las normas en materia de derechos humanos de los tratados se integran al bloque dogmtico de la Constitucin.
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5. Los rganos del Estado deben garantizar los derechos introducidos por los tratados internacionales incorporados a la Constitucin va artculo 5o. y adoptar todas las medidas legislativas o de otro carcter que se requiera para ese fin y tienen prohibida toda accin u omisin que lesione tales derechos. 6. Si por un hecho imputable al Estado se ha vulnerado un derecho protegido, el Estado tiene la obligacin internacionalmente exigible de restablecer el derecho infringido, indemnizar los daos y sancionar a los responsables. 7. Si el Estado no cumple con esta obligacin queda abierto el camino de la proteccin internacional. 8. Las decisiones judiciales internas del Estado, al interpretar en forma incorrecta las normas de un tratado de derechos humanos, dejan de cumplir con la obligacin internacional del Estado y comprometen su responsabilidad, ya que los tribunales nacionales no son los ltimos intrpretes de la obligacin de los Estados en materia de derechos humanos. Los ltimos intrpretes en esta materia son los tribunales internacionales en materia de derechos humanos; en el mbito americano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 9. La proteccin internacional opera con carcter subsidiario o complementario, en casos de incumplimiento por el Estado de los compromisos asumidos, teniendo, en el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, un carcter jurisdiccional sancionatorio respecto del Estado infractor. XI. CONCLUSIN GENERAL El anlisis efectuado muestra una tendencia creciente al reconocimiento de la insuficiencia del Estado para cumplir sus fines, como asimismo, la supremaca del bien comn internacional sobre el bien comn nacional, afectando el sentido y alcance de la soberana estatal. As se bosqueja una nueva estructura de poder supranacional y supraestatal, generndose un orden pblico internacional y supraestatal cada da ms evidente. Este tiene como sujeto bsico la dignidad de la persona, y tiene como fin el reconocimiento, garanta y promocin efectiva de los derechos humanos, tal como los ha definido la comunidad internacional y los rganos reguladores de los sistemas de proteccin del derecho internacional de los derechos humanos. La proteccin de los derechos humanos trasciende as el mbito nacional existiendo un consenso sobre la necesidad de su garanta supranacional, conjugndose en forma creciente el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de la dignidad y de los derechos de la persona humana, todo lo que obliga a los tribunales nacionales a aplicar e interpretar directamente las normas contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos.
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XII. ANEXO Santiago, treinta de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro. VISTOS Y TENIENDO PRESENTE PRIMERO: Que en orden a determinar si es aplicable la amnista establecida por el Decreto Ley nm. 2191 en este caso concreto, a Osvaldo Romo Mena, procesado por el delito de secuestro, es necesario tener presente lo siguiente: a ) Que el secuestro es un delito que tiene caracterstica de permanencia; b ) Que no se ha acreditado en autos la muerte de los ofendidos Brbara Uribe Tambley ni de Edwin Francisco, Van Jurick Altamirano; c ) Que el delito al tener el carcter de permanencia se ha continuado cometiendo con posterioridad al lapso cubierto por el Decreto ley nm. 2191. SEGUNDO: Que lo expuesto es concluyente en orden a que no se da la concurrencia de los presupuestos que permitan declarar la amnista en esta causa por secuestro; TERCERO: Que por otra parte, es necesario precisar si son aplicables en estos autos, los convenios de Ginebra del ao 1949 sobre derecho humanitario internacional, ya que de serlo, los delitos por ellos contemplados son imprescriptibles y no sujetos a amnista; CUARTO: Que los Convenios de Ginebra forman parte de nuestro ordenamiento jurdico, ya que fueron aprobados por el Congreso Nacional, promulgados por el Decreto nm. 752 y publicados en el Diario Oficial los das 17, 18, 19 y 20 de abril de 1951, los que se encuentran vigentes para efectos internos desde esta ltima fecha hasta el presente. QUINTO: Que los Convenios de Ginebra sino se aplican en caso de guerra, debiendo precisarse si en Chile exista un estado de guerra interna al momento de ser secuestrados y luego torturados, Barbara Uribe Tambley y Edwin Francisco Van Jurick Altamirano, el 10 de julio de 1974, como consta de los autos tenidos a la vista en las declaraciones de Vivian Limbert escrita a fs. 137 y siguientes, declaraciones de Graciela Mathieu escritas a fs. 171 y siguientes. declaraciones del inculpado Romo Mena de fs. 161 y 186, declaraciones de Samuel Fuenzalida Devia escritas a fs. 216, 279 y 316, declaraciones de Ofelia Nistal Nistal escritas a fs. 211 y declaraciones de Cristian Van Jurick Altamirano escritas a fs. 146 a 147 y fs. 227 y siguientes, respectivamente. Para estos efectos, cabe tener presente lo siguiente:
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a) Que el Decreto Ley nm. 5, del 12 de septiembre de 1973, publicado en el Diario Oficial el 22 de septiembre del mismo ao, determin la existencia de un estado de guerra interna, habindose decretado el Estado de Sitio el 18 de septiembre de 1971, que bajo el sistema jurdico imperante a la fecha, tena lugar slo en caso de guerra interna o externa, Estado de sitio que rigi en situacin de guerra interna hasta el 10 de septiembre de 1974 a lo menos. b) Que el artculo 418 del Cdigo de Justicia Militar, vigente a la fecha, estableca que: Para los efectos de este Cdigo, se entiende que hay estado de guerra, o que es tiempo de guerra, no slo cuando ha sido declarado oficialmente la guerra o el estado de sitio, en conformidad a las leyes respectivas, sino tambin cuando de hecho existiera la guerra o se hubiere decretado la movilizacin para la misma, aunque no se haya hecho su declaracin oficial . El Decreto Ley nm. 640, de septiembre de 1974 posterior a los hechos analizados, estableci que la declaracin de Estado de sitio hacia aplicables las normas del ttulo III del libro I del Cdigo de Justicia Militar, referente a los Tribunales Militares en Tiempo de Guerra, como tambin el ttulo IV del libro II del Cdigo de Justicia Militar que aplica el procedimiento penal en tiempo de guerra, lo que ya haba operado desde el 11 de septiembre de 1973. c) Que, entre el 11 de septiembre de 1973 al 10 de septiembre de 1974 rigi el Estado de sitio, ello significa que hubo conmocin interior provocadas por fuerzas rebeldes o sediciosas organizadas que operaban en forma abierta o clandestina y durante todo el periodo rigieron los tribunales, los procedimientos y las penalidades de tiempo de guerra, como asimismo, haba una accin militar al mando de un jefe especialmente nombrado al efecto, con atribuciones para dictar bandos. d) Que la Corte Suprema de Justicia, en el caso Chanfreau, concluy que durante 1974 en Chile hubo una situacin de guerra. Que en tal realidad, son plenamente aplicables los convenios de Ginebra de proteccin de los derechos humanos de las fuerzas enemigas organizadas y de la poblacin civil afectada y se sancionan los crmenes de guerra, los cuales constituyen una forma de abuso de la fuerza producida dentro de una situacin material creada por un conflicto armado, pudiendo ser ste interno o internacional . SEXTO: Que es necesario determinar el sentido y alcance que tienen los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico chileno, ya que en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica no hay norma expresa que le de una categora determinada entre las fuentes del derecho, por lo que ello debe determinarse por va interpretativa. Para estos efectos es necesario tener presente, lo siguiente:
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a) Que en el ordenamiento jurdico nacional es la Constitucin Poltica la nica habilitada para determinar la existencia de otras normas, por lo que las normas de derecho internacional tendran validez en la medida que la Constitucin lo decidiera. Pero tambin la carta fundamental, como norma fundamental, puede remitirse a normas internacionales que le son indisponibles en su propia validez, que resultarn aplicables junto con las producidas a travs de los procedimientos internos previstos y regulados por la Constitucin. b) Que la Constitucin Poltica de la Repblica regula el procedimiento de incorporacin e integracin en el ordenamiento jurdico nacional de las normas internacionales, las que una vez cumplido el procedimiento determinado por la carta fundamental, convierte a la norma internacionalmente valida en norma internamente aplicable. c) Que la carta fundamental chilena slo contiene normas de incorporacin del derecho convencional internacional; en efecto, el artculo 32 nm. 17, otorga al presidente de la Repblica la atribucin de concluir, firmar y ratificar los tratados internacionales, y el artculo 50 nm. l de la Constitucin, establece que son atribuciones exclusivas del Congreso aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el presidente de la Repblica antes de su ratificacin, la aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una ley . Ello significa que el tratado forma parte del derecho interno una vez aprobado por el Congreso, luego debe ser ratificado por el presidente de la Repblica y publicado en el Diario Oficial. Adems la Constitucin en su artculo 82o., nm. 2, otorga al Tribunal Constitucional la atribucin de resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso, el que verifica el cumplimiento del principio de supremaca constitucional. Concretada la incorporacin del tratado validamente celebrado al ordenamiento jurdico nacional solo dejar de ser parte de ste al ser objeto de denuncia, la que debe ajustarse a las condiciones, requisitos y procedimientos previstos en el propio tratado, o en su defecto, a lo estipulado por el convenio de Viena de l969 sobre derecho de los tratados, en sus artculos 54 y siguientes. d) Que debemos tener presente el hecho de que como establece el artculo 50o., nm. l de la Constitucin, es para su aprobacin por el parlamento que el tratado debe someterse a los trmites de una ley, lo que es muy distinto a sostener que los tratados se sometan a los trmites de una ley. Nadie puede desconocer la distinta naturaleza de ambos tipos de normas y su mbito de aplicacin. En efecto, mientras la ley es un acto jurdico emanado de la voluntad unilateral de un Estado a travs de los rganos colegisladores, el tratado
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internacional en un acto jurdico bi o multilateral que depende de la voluntad de diversos Estados y que un Estado Parte no puede, unilateralmente, dejar sin efecto, las obligaciones y derechos que emanan del tratado. e) Que para la doctrina nacional los Tratados o Convenios Internacionales estn ubicados necesariamente en una jerarqua superior a la ley, en la medida que el Estado al incorporar el tratado a su ordenamiento interno, de acuerdo al procedimiento previsto por la Carta Fundamental, quiere que sus rganos cumplan los tratados mientras no exista voluntad de denunciarlos; que, en tal sentido, se expresaron en la Comisin de Estudios de la Constitucin en su sesin el 20 de junio de 1974, los comisionados Alejandro Silva Bascuan y Jaime Guzmn Errzuriz, sin que la comisin llegara a establecer una norma expresa que determinara la jerarqua de los tratados en la Constitucin. f) Que los argumentos expresados en los literales anteriores son vlidos en el contexto de la Carta Fundamental de 1925, ya que las disposiciones constitucionales que regulan la incorporacin y aplicacin de los tratados internacionales bajo dicha carta, son prcticamente idnticos a los que establece la Carta de 1980. g) Que la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia se ha ido asentando en el sentido de dar primaca a los tratados sobre la ley interna, tanto bajo la Carta de 1925, como bajo el imperio de la Constitucin actual. Algunos ejemplos de ello constituyen las sentencias Lauritzen con Fisro de 1955; el caso de extradicin activa de 1959 (Revista de derecho y jurisprudencia, t. LVI, 2 parte, seccin cuarta, p. 66); el caso embajada de la Repblica de China (Fallos del mes, septiembre de 1969 (pp. 223 y 224); el caso Presidente del Consejo de Defensa del Estado y Embajada de Cuba de 1975 (Revista fallos del mes, junio de 1975, p. 90 ); el fallo sobre ejercicio de las profesiones liberales (aplicacin de la Convencin Mxico de 1902); los casos de aplicacin de la Convencin de Derechos del Nio en materia de libertad provisional (sentencia Rol nm. 19.55894, Corte de Apelaciones de Santiago), entre otros. h) Que los convenios o tratados internacionales deben ser interpretados y aplicados de acuerdo con las reglas generales de cumplimiento del derecho internacional de buena fe (bonna fide), reglas de derecho internacional que se consideran jus cogens, y adems, derecho consuetudinario internacional, sin perjuicio de encontrarse tambin estipulados en la Convencin de Viena sobre derecho de los Tratados, la que se encuentra vigente en nuestro pas desde el 27 de enero de 1980, la cual establece en su artculo 27 que, el Estado no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales, de hacerlo comete un hecho ilcito que compromete la responsabi-
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lidad internacional del Estado. A su vez, el artculo 31 de la misma Convencin que codifica una norma de derecho consuetudinario internacional establece que un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin . i) Que la Constitucin Poltica de la Repblica no fundamenta la validez de la norma internacional, sino slo su aplicabilidad. Una vez incorporado el tratado o (falta pgina 7). acuerdo con los procedimientos establecidos en el respectivo tratado o en las reglas del derecho internacional. n) Que, por lo tanto, ante una contradiccin entre ley y tratado, el problema no se plantea en el mbito de la validez de tales normas sino que se plantea en el terreno de la aplicabilidad, mbito dentro del cual debe decidir el juez ordinario, aplicando preferentemente el tratado. ) Que el incumplimiento de un tratado internacional en su contenido, cuando ste es incorporado vlidamente al ordenamiento jurdico nacional, no slo constituye una vulneracin del derecho internacional que afecta el honor o la seguridad del Estado de Chile, sino que, adems, constituye una clara vulneracin del propio mandato del constituyente, que quiere que los tratados sean respetados y cumplidos por las autoridades del Estado, mientras no se hayan denunciado regularmente de acuerdo con las normas del propio tratado internacional. SPTIMO: Que, a mayor abundamiento, la Constitucin establece como pilares esenciales de su ordenamiento jurdico en sus artculos 1, 5 inciso 2 y 19 numeral 26 la dignidad de la persona humana y los derechos humanos esenciales que emanan de ella, a cuya luz debe interpretarse todo el ordenamiento jurdico . a) Que el constituyente en el artculo 5 inciso segundo de la Carta Fundamental, determin que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos humanos esenciales que emanan de la naturaleza humana, lo que, de acuerdo a la historia fidedigna de la Constitucin, no son slo aquellos expresamente establecidos en el texto constitucional, sino cualquier otro existente o que se reconozca como tal en el futuro, como qued constancia en la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, sesin nmero 203 de mayo de 1976. b) Que, a su vez, el Constituyente de 1989, agreg, con el objeto de reformar la garanta de los derechos y establecer objetivamente el Flexo fundamental de derechos asegurados, como asimismo, para elevar de jerarqua a los tratados internacionales de derechos humanos, la frase final del inciso 2
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del artculo 5 de la Constitucin: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes . Finalmente, es necesario considerar el principio de Supremaca Constitucional y el principio de vinculacin directa de la Constitucin, establecidos en el artculo 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en sus incisos 1: los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ellas , y 2 los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo . A su vez, el inciso 3 corona dicha disposicin sosteniendo que la infraccin de esta norma generar la responsabilidad y sanciones que determine la ley . c) Que los convenios o tratados internacionales en materia de derechos humanos se diferencian de los dems tratados internacionales como lo ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, instancia suprema en materia de derechos humanos en Chile, en haber nuestro Estado ratificado el protocolo complementario de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, otorgndole a esta ltima jurisdiccin en caso de denuncia de violaciones de derechos humanos en Chile. Dicha Corte resolviendo en virtud de una opinin consultiva que le fuere formulada por un Estado Parte de la Convencin ha sealado que
los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos independientes de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con los Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin (opinin consultiva OC82. Serie A N2, prrafo 29).
Fundamento que hacemos nuestro. A su vez, es necesario precisar desde la perspectiva del derecho convencional internacional establecido en la Convencin de Viena sobre derecho de los Tratados de 1969, en su artculo 60, que se encuentra ratificado por Chile y vigente, que se excluye todo tipo de reciprocidad para las disposiciones relativas a proteccin de las personas en los tratados humanitarios, lo que se aplica tambin a las convenciones de derechos humanos.
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d) Que la Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto que es un principio de derecho de Gentes generalmente reconocido que en las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un Tratado (Serie B, nm. 17, pgina 32) y que un Estado no puede invocar frente a otro Estado su propia Constitucin para substraerse a las obligaciones que impone el derecho internacional a los Tratados vigentes (Serie A/B, nm. 44, p. 24). Criterios interpretativos que esta Corte comparte ampliamente. e) que en materia de derechos humanos, el juez debe interpretar los tratados teniendo en cuenta su fin ultimo, que es la proteccin a los derechos de la persona humana, valor y principio fundamental y clave esencial para la interpretacin de todo nuestro ordenamiento constitucional como tambin lo establece la Constitucin Poltica de la Repblica en sus artculos l, 5, inciso 2 y 19, nmero 26, en una interpretacin sistemtica y finalista. Existe as una plena armona entre el derecho convencional internacional vigente en Chile en materia de derechos humanos y la carta fundamental. f) Que en materia de derechos humanos, y de acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, existen derechos constitucionales implcitos que son aquellos que no se encuentran expresamente mencionados en el texto constitucional, pero que son derechos esenciales, entre los que pueden citarse el derecho a la personalidad jurdica, el derecho al nombre, el derecho a constituir una familia, que si bien no son constitucin en sentido formal si son constitucin en sentido material, ya que tales derechos, de acuerdo a la norma constitucional nombrada, constituyen un lmite a la soberana, por tanto, al poder constituyente derivado y a los poderes constituidos o instituidos. g) Que, el constituyente al establecer la dignidad de la persona humana y sus derechos fundamentales como la base y centro del conjunto del ordenamiento constitucional y del orden jurdico, con lo que los constituye como los principios jerrquicamente superiores que deben presidir la labor de interpretacin jurdica del ordenamiento normativo nacional, una vez consolidado el principio de interpretacin de todo el ordenamiento jurdico conforme a la Constitucin como lo determina el artculo 6 de la carta fundamental. h) Que la obligacin del sometimiento de todos los poderes a la Constitucin y a la obligacin de respetar y promover los derechos humanos, no solamente establece el deber de los rganos de Estado de no lesionar el mbito individual o institucional protegido por tales derechos, sino tambin la obligacin positiva de contribuir a la efectividad de ellas, los que constituyen un componente esencial del orden pblico nacional.
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i) Que, en tal sentido, las leyes valen en la medida que se respeten y garanticen los derechos humanos, lo que se deduce del principio de vinculatoriedad de los rganos del Estado a los derechos fundamentales que se extrae del artculo 5o., inciso 2 de la Constitucin en relacin con el artculo 1 y 19, nm. 26 de la Constitucin. j) Que la obligacin positiva de proteger y garantizar la efectividad del respeto a los derechos fundamentales que recae sobre todos los poderes pblicos y personas, ha determinado que el Estado protege tales derechos penalmente, siendo esta proteccin penal parte del derecho fundamental mismo, de donde se deduce el derecho esencial de la persona a la proteccin penal establecida por el ordenamiento jurdico nacional, ya sea a travs de normas del derecho internacional convencional en materia de derechos humanos y derecho humanitario internacional o de normas unilaterales producidas por la voluntad del Estado que forman parte del ordenamiento jurdico. k) Que a mayor abundamiento, puede sostenerse que la vinculatoriedad directa de la Constitucin en materia de derechos humanos y la significacin retroactiva de ella en materia de derechos humanos fundamentales, se explica en el sentido de poder afectar a actos posteriores a su vigencia que deriven de situaciones creadas con anterioridad y al amparo de leyes vlidas en aquel momento, en cuanto tales hechos o actos sean contrarios a la Constitucin Poltica de la Repblica. l) Que ante una eventual colisin o, conflicto, entre el principio de la seguridad jurdica y el principio de justicia y de fuerza vinculante de los derechos humanos, lleva necesariamente a la preocupacin por la justicia en el caso concreto y declarar la invalidez o inaplicacin de los actos o normas emanadas de los poderes polticos que los desconozcan o que sean el resultado del procedimiento en el curso del cual tales derechos esenciales hayan sido ignorados. OCTAVO: Que, siendo los convenios de Ginebra, normas obligatorias para el Estado de Chile desde abril de 1951, y teniendo sus disposiciones una proteccin de los derechos humanos de los contendientes en caso de guerra externa o conflicto entre fuerzas organizadas de carcter armado internas al Estado, situacin esta ltima vigente en el pas en 1974, como consta del fundamento 5, de acuerdo con lo cual y teniendo presente los argumentos del fundamento 6 y 7, en relacin a la aplicacin de las normas de los tratados internacionales, en especial, de aquellos que garantizan derechos humanos, stos prevalecen sobre las normas legales anteriores o posteriores de carcter interno, mientras el Estado de Chile no haya denunciado los convenios internacionales por medio del procedimiento establecido en ellos mismos.
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NOVENO: Que al ser plenamente aplicables los convenios de Ginebra de l949, debemos considerar en su artculo 3 comn a los cuatro convenios de Ginebra, el cual determina que
en caso de conflicto armado sin carcter internacional que se desarrolle en el territorio de un Estado parte, la obligacin de dicho Estado de aplicar, a las personas que no participen directamente en las hostilidades o las personas que hayan quedado fuera de combate por diversas razones, un trato humanitario, quedando prohibidos en todo tiempo y lugar los atentados a la integridad corporal, las mutilaciones, los tratos crueles, inhumanos y degradantes, las torturas y suplicios y los atentados a la vida.
El artculo 146 del mismo, sobre proteccin a personas civiles en tiempo de guerra, establece la obligacin del Estado Parte de buscar a las personas acusadas de haber cometido, o de haber ordenado cometer, cualquiera de las infracciones graves, hacindolo comparecer a tales personas ante los propios tribunales de esa Parte, fuera cual fuere la nacionalidad de ellas. A su vez, el artculo 147 de la convencin sobre la proteccin a las personas civiles en tiempo de guerra establece que las infracciones graves a que alude el artculo precedente son cuantos implican uno u otro de los actos siguientes, si son cometidos contra personas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio, tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias biolgicas, el hecho de causar de propsito grandes sufrimientos o de ejecutar atentados graves a la integridad fsica o a la salud... , lo que se refuerza en el protocolo II, relativo a los conflictos armados sin carcter internacional. Concluyendo el artculo 158 de la misma Convencin de que Ninguna Alta Parte contratante podr exonerarse a si misma, ni exonerar a otra parte contratante, de las responsabilidades en que hayan podido incurrir ella misma u otra parte contratante a causa de las infracciones previstas en el artculo anterior (recopilacin de leyes. Contralora General de la Repblica, edicin oficial, t. XXXVIII, pp. 581). Ello implica que las autoridades de un Estado Parte no pueden dictar normas internas que contravendrn el cumplimiento de buena fe de los convenios o tratados internacionales en anlisis, desde la entrada en violencia de los mismos. De esta manera, tales delitos que constituyen infracciones graves de la convencin, son imprescriptibles y no sujetos a amnista. Tampoco corresponde aplicar la amnista como forma de extinguir la responsabilidad penal, como determina el Decreto Ley nmero 2,191 en armona con el artculo 93 del Cdigo Penal. El intento de un Estado por alterar la condicin criminal y la responsabilidad consiguiente de los actos que vulneran las leyes de la guerra
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y los derechos de las personas durante ella est fuera de la competencia del Estado, mientras este sea parte de las convenciones de Ginebra sobre derecho humanitario, ello sera ms grave an, si con ello se persigue encubrir una responsabilidad no slo individual, sino tambin de agentes del Estado o funcionarios pblicos, lo que constituira una situacin de autoabsolucin que repugna a toda nocin jurdica bsica de respeto de los derechos humanos y del respeto del derecho consuetudinario y convencional internacional de derechos humanos, junto con vulnerar los valores y principios bsicos de nuestro propio ordenamiento constitucional como hemos sostenido en el fundamento o considerando sptimo de esta resolucin. DCIMO: Que, es plenamente aplicable por encontrarse aprobada por el Congreso Nacional, ratificada por el Estado de Chile y vigente, la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, publicado en el Diario Oficial el 26 de noviembre de 1988, habindose retirado algunas reservas anteriores a travs del Decreto Supremo nm. 39, de fecha 7 de enero de 1991 y publicado en el Diario Oficial del 13 de marzo de 1991. Convencin que establece la obligacin de todo Estado parte, de acuerdo al artculo 4, de velar porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a la legislacin penal. Lo mismo se aplicar a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto, de cualquier persona que constituya complicidad o participacin en la tortura , agregando el prrafo segundo de dicha disposicin, la obligacin imperativa para el Estado Parte de castigar esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad, debiendo disponer el Estado Parte todo lo necesario para instruir su jurisdiccin sobre tales delitos como establece el artculo quinto de la Convencin citada . De tal forma que tales delitos deben ser juzgados de acuerdo con la jurisdiccin penal ejercida en conformidad con las leyes nacionales como establece el artculo quinto prrafo 3, investigando siempre que haya motivos razonables para creer que dentro de su jurisdiccin se ha cometido un delito de tortura, debiendo las autoridades competentes. entre ellas, las judiciales, proceder a una investigacin pronta e imparcial, como lo establece el artculo 12 de la Convencin. As de acuerdo a las disposiciones citadas, no cabe la prescripcin de la accin penal ni la amnista sobre los delitos de tortura, ya que existe la obligacin impuesta por el tratado, que forma parte del ordenamiento jurdico interno, con un valor superior a la ley, que obliga a los rganos del Estado, y especialmente a los tribunales de justicia de respetar y promover los derechos y obligaciones contenidos en el tratado para el Estado de Chile, quien no puede dejar de investigar ni de ejercer jurisdiccin sobre los delitos de tortura que se hayan determinado y en los cuales estn personas individualizadas como
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autores, cmplices o encubridores del delito analizado, el cual esta suficientemente acreditado en los autos, como lo determina el propio juez a quo, en su resolucin de fojas setecientos doce y siguientes de fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y cuatro. UNDCIMO: Que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que se ha incorporado al derecho interno con fecha 29 de abril de l989, el que en su artculo 5 prrafo 2, establece el deber de los Estados Parte del Pacto de no admitir restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes internas, convenciones, actos administrativos o costumbres, lo que hace inaplicable la prescripcin de la accin penal a crmenes graves de guerra o delitos de lesa humanidad que violen derechos humanos esenciales, como son el derecho a la vida, el derecho a no ser torturado, los que se encuentran garantizados por la Constitucin y reforzados por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en sus artculos 6 Prrafo l y articulo 7. DUODCIMO: Que si bien el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce la amnista, sta la circunscribe slo al mbito de quienes fueren condenados a muerte, con el objeto de preservar el bien jurdico de mayor valor que es la vida humana. De acuerdo a este razonamiento, no puede ser invocada la amnista para impedir la sancin de individuos o agentes del Estado que, debiendo proteger y garantizar la vida y la integridad fsica y psquica de las personas, hubieren actuado violentando tales derechos. A ello debemos agregar el principio de que las normas jurdicas deben ser interpretadas en la manera que mejor favorezca a la proteccin de los derechos, por tanto, las excepciones deben ser siempre consideradas en sentido restrictivo. DECIMOTERCERO: Que forma parte tambin de nuestro ordenamiento jurdico la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobada por las dos normas del Congreso Nacional, ratificada el 21 de agosto de 1990 y publicada en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991, de acuerdo con ella, cual existe el deber de todos los rganos del Estado, y en especial de los Tribunales de Justicia, de aplicar el artculo 1o., prrafo 1 de dicha Convencin, este establece: Los Estados Partes en esta convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna , norma que establece la autoejecutividad de los derechos contenidos en dicha Convencin como lo ha determinado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, salvo algunas disposiciones de dicha Convencin que requieren desarrollo legislativo, las que el Estado Parte se obliga a concretar, ya que de no hacerlo se constituye una
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infraccin de la Convencin que puede ser sancionada en sede jurisdiccional supranacional por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De acuerdo con la disposicin citada, los Estados Parte tienen la obligacin de investigar las violaciones de los derechos humanos y de castigar a los responsables como lo ha determinado en sede jurisdiccional la Corte Interamericana de Derechos humanos en la sentencia del caso Velsquez Rodrguez, sealando: una ley de amnista que prohbe investigacin, establecimiento de responsabilidad y competencia por agentes del Estado que resulten responsables, violara la obligacin establecida bajo el artculo 1(1) de la Convencin. Leyes de amnista de tal alcance, de ser declaradas vlidas, transformaran leyes nacionales en impedimentos legales al cumplimiento de la Convencin Americana y otros instrumentos internacionales . Razonamiento que comparte este Tribunal, el cual al sostener la mayor jerarqua y preferente aplicacin de los tratados de derechos humanos sobre las leyes internas y por entender que los derechos humanos fundamentales son parte de la constitucin material de acuerdo al artculo 5 de la carta fundamental, al constituir un lmite a la soberana del Estado por expresa disposicin del constituyente, estos deben aplicarse preferentemente a las disposiciones de derecho interno. DECIMOCUARTO: Que el derecho a la justicia frente a las violaciones criminales de derechos humanos no admiten suspensin de acuerdo al artculo 15, inciso segundo, al establecer Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que en el momento de cometerse fueren colectivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional , derecho que no admite suspensin alguna, ni aun bajo estado de guerra interna o externa. Frente a tal norma no puede sostenerse en su contra el principio de legalidad o de no retroactividad de la ley, ya que la justicia debe ser ejercida de acuerdo con los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional, los que priman y deben referirse a la legislacin interna en caso de conflicto con ella, y an en caso de peligro para la vida misma de la nacin, como establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas en su artculo cuarto prrafo 6o. DECIMOQUINTO: Que, esta Corte se encuentra vinculada por la institucin poltica de la Repblica y por los pactos internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, teniendo el deber constitucional de respetarlos y promoverlos, no pudiendo sustraerse de tal obligacin constitucional establecida en las bases de la institucionalidad, artculo 5, inciso 2 de la Constitucin, sin incurrir en notable abandono de deberes,
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como asimismo, exponer la seguridad y el honor del Estado de Chile en el campo internacional y debilitar el Estado de derecho y los principios del constitucionalismo democrtico que constituyen el soporte tico y jurdico de la carta fundamental y de la nacin chilena. DECIMOSEXTO: Que el artculo 413 del Cdigo de Procedimientos Penal establece como requisito del sobreseimiento definitivo que la investigacin se encuentre agotada respecto de comprobar el cuerpo del delito y de determinar la persona del delincuente. DECIMOSPTIMO: Que de los antecedentes que se enumeren en el auto de procesamiento de fs. 378, se desprenden fundadas presunciones para estimar que le ha correspondido a Osvaldo Enrique Romo Mena, no slo una participacin como autor en el delito de secuestro sino tambin en el de asociacin ilcita establecido en el artculo 292 y 293 del Cdigo Penal, respectivamente, el que de acuerdo a los actuales antecedentes del proceso, no es posible determinar la fecha de su inicio y vigencia, el cual se habra continuado desarrollando con posterioridad al lapso de la amnista determinada por el Decreto Ley nmero 2191. DECIMOCTAVO: Que una vez efectuadas las diligencias solicitadas y las dems que determine el juez de la causa, ste atribuir las responsabilidades pertinentes a quienes fueren responsables de los delitos que se constaten respecto del secuestro de Brbara Uribe Tambley y Edwin Francisco Van Jurick Altamirano. Por estos fundamentos, disposiciones internacionales, convenciones internacionales y disposiciones legales citadas y visto, adems, los artculos 413, 274, 275 y 276 del Cdigo de Procedimiento Penal, se confirma La resolucin de fecha dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, escrita a fojas 400 vta. de estas compulsas, con declaracin de que el inculpado Romo Mena ser sometido a proceso por el juez a quo, tambin por el delito de asociacin ilcita, en virtud de los mismos fundamentos de la resolucin de veintids de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, escrita a fs. 378.- Se previene que la ministro seora Guzmn, concurre al fallo confirmatorio teniendo nicamente presente los fundamentos de la resolucin en alzada y lo dispuesto, en el artculo 413 del Cdigo de Procedimiento Penal. Regstrese y devulvase con su original. nm. 38,683-94. Redact el abogado integrante don Humberto Nogueira Alcal y la prevencin su autora.
LA CONSTITUCIN COLOMBIANA DE 1991 Y LAS NUEVAS BASES NORMATIVAS PARA LA IMPARTICIN DE JUSTICIA Julio Csar ORTIZ1
SUMARIO: I. Introduccin. II. Las bases constitucionales para el paso del rgimen tradicional de administracin a uno integral de imparticin de justicia. III. Las modernas tendencias del derecho constitucional y la Constitucin colombiana de 1991.
En nombre de nuestro rector y de mis colegas de la Universidad Externado de Colombia, agradezco al maestro Hctor Fix-Zamudio y al doctor Jos Luis Soberanes Fernndez la invitacin a participar en este Quinto Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional que enaltece nuestras actividades acadmicas, y compromete con suficientes razones, nuestras tareas en la investigacin jurdica y en el desarrollo del derecho constitucional para la libertad. Despus de diez aos de distancia apenas fsica, regreso a la UNAM: y al instituto, mi ms alta escuela, en la poca regentada por Jorge Carpizo, con afecto y agradecimiento por lo que me dio cuando apenas comenzaba a examinar los asuntos del orden, del poder, de la libertad y del derecho, y cuando en nuestro pas se haca ms evidente la necesidad de un cambio constitucional, en verdad profundo, pero tantas veces aplazado; ahora cuando en Colombia se han abierto las sendas del desarrollo institucional, se respira un aire de nueva racionalidad jurdica, y se reflexiona sobre lo que ha ocurrido, sobre lo que hace falta y es posible hacer, recibo la convocatoria del maestro FixZamudio como un acto de prueba de sus visionarias luces y la afirmacin de sus reflexiones cientficas y humansticas. El influjo de su pensamiento y su autoridad cientfica estn presentes en nuestras instituciones constitucionales, y su personalidad generosa en sabidura, es modelo entre nosotros los juristas colombianos que hemos tenido la oportunidad de recibir sus enseanzas desde hace ms de treinta aos; agradecemos al maestro su ayuda y sus aportes al desarrollo institucional y democrtico de Colombia. De igual modo nuestro saludo al profesor doctor Jorge Carpizo, artfice sabio del cambio y del desarrollo de una nueva dialctica de la democracia
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latinoamericana, guardin de la fe republicana y de la prctica social del respeto a los seres humanos y a los valores de la dignidad y de la libertad. I. INTRODUCCIN Me propongo demostrar en esta intervencin que la nueva Carta Poltica de los colombianos, cuya vigencia comenz el 5 agosto de 1991, recibe generosamente la influencia del pensamiento constitucional ms avanzado en materia de imparticin de justicia, se pone al da con los desarrollos contemporneos de la teora de la justicia, rompe algunos de los esquemas tradicionales en la organizacin y competencias de la rama Judicial del Poder Pblico y se aparta de algunas de las ms arraigadas instituciones nacionales en esta materia, incorporando nuevos instrumentos de acceso a la justicia que la hacen ms prxima a las necesidades actuales de la sociedad colombiana.2 Como lo advierte el maestro Fix-Zamudio,3 la complejidad de las nuevas responsabilidades de los jueces en las sociedades contemporneas, hace que sea preferible utilizar la denominacin imparticin de justicia antes que la de administracin de justicia y as se emplea en este documento; esta ltima, no obstante ser empleada por la Constitucin de 1991 ya no comprende ni las competencias, ni las responsabilidades, ni los instrumentos de actuacin que hacen parte de las nuevas responsabilidades de la funcin judicial en nuestro ordenamiento constitucional y ella supone la participacin de los jue2 Al respecto ver Fix-Zamudio, Hctor, La problemtica contempornea de la imparticin de justicia y el derecho constitucional. En el simposio internacional sobre el derecho del Estado, Santaf de Bogot, Universidad Externado de Colombia, octubre de 1993, advierte que Los grandes cambios sociales, polticos, econmicos y culturales de esta segunda posguerra se reflejan en substanciales transformaciones jurdicas. Por este motivo, los cultivadores de las ciencias jurdicas estn obligados a contribuir a esas modificaciones si no quieren quedarse rezagados, y por ello deben vincularse de manera creciente con los estudios de derecho constitucional de nuestra poca, debido a que las instituciones procesales se incorporan cada vez con mayor amplitud en los textos de las cartas fundamentales, as como en los documentos de carcter internacional, puesto que el proceso no es ya un simple trmite regulado por cdigos y leyes ordinarias, sino el instrumento para realizar los derechos esenciales del ser humano, que no se concreta en un simple acceso a la prestacin jurisdiccional, sino que se traduce en el derecho fundamental a la justicia . No obstante los profundos cambios introducidos por la carta poltica de 1991, ella tambin recoge algunas instituciones constitucionales que tuvieron vigencia durante el imperio de la misma Constitucin de 1886 y de otras que aparecen en las principales constituciones del siglo XIX, y reitera buena parte de las instituciones nacionales en esta materia, como se ver ms adelante. 3 Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., p. 524. La funcin jurisdiccional en nuestra poca se encuentra sujeta a una profunda revisin, en virtud de su creciente complejidad, ya que lo que se haba concebido de manera tradicional como una actividad puramente tcnica de resolucin de conflictos jurdicos, se ha transformado en uno de los servicios pblicos esenciales del Estado contemporneo, en el cual se han introducido un conjunto de factores sociales, econmicos y culturales que deben combinarse en una funcin que tambin tiene sentido poltico, en el sentido de su participacin en la toma de decisiones esenciales de los rganos del poder, actividades que generalmente estaba excluida para los Tribunales .
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ces en el desarrollo de las disposiciones de la carta poltica y en su aplicacin, aun en situaciones jurdicas no previstas de modo expreso en la ley, lo cual, desde varios puntos de vista comporta unas modificaciones bastante profundas en la idea de justicia y de los deberes de sus servidores. En efecto, en la Constitucin de 1991, encontramos elementos substanciales, orgnicos y procesales que configuran esta nocin en el derecho constitucional colombiano como se ver en seguida, y contribuyen a incorporar en nuestro sistema jurdico y en la estructura de nuestro Estado de derecho, los desarrollos contemporneos en materia de imparticin de justicia, como los del acceso a sus soluciones y los de su promocin, que incrementan las competencias de los jueces y permiten desarrollar su responsabilidad social. En este sentido se reconoce el derecho de acceso a la justicia y que este se ha expandido de manera acelerada, mucho despus de la incorporacin de las nuevas herramientas judiciales especficas y autnomas para la aplicacin directa de los derechos constitucionales fundamentales,4 y de la apertura de la Constitucin a otras vas, instrumentos y procedimientos para asegurar la defensa del ordenamiento jurdico y la vigencia de los derechos de las personas. En este sentido la Constitucin colombiana incorpora el mencionado derecho de acceso a la justicia con rango de derecho constitucional fundamental, como lo ha entendido la Corte Constitucional en varias oportunidades en las que ha merecido el anlisis de la mencionada corporacin.5 Adems, cabe destacar que en lneas generales se redacta en trminos bastante diferentes de los que se utilizaron durante toda la historia republicana, y la supremaca que se predica de la carta poltica, en adelante, no se reduce al respeto general y a la garanta judicial de la integridad formal y material de sus disposiciones expresas y completas, sino que se extiende a un sector relativamente nuevo de los atributos judiciales de las reglas, los principios y valores constitucionales que se incorporan en buena parte de su texto y a su aplicacin directa, inmediata, autnoma, preferente y, en algunos casos, sumaria.
4 Entre nosotros comienzan a estudiarse las corrientes del pensamiento jurdico norteamericano, ingls y europeo en los que se destaca la expansin de los instrumentos de administracin de justicia. Es destacable la influencia de la obra de Cappelletti, Mauro, Giudici Legislatori? , Milano, Ed. Giuffr, 1984, y del ensayo Renegar de Montesquie? La expansin y la legitimidad de la justicia Constitucional , en Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 6, nm. 17, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 9 a 47. Tambin se examinan los acontecimientos que comenzando con la Segunda Guerra Mundial han conducido a que los jueces hayan expandido sus competencias; adems se estudian con entusiasmo los aportes de la escuela libre del derecho, de los varios realismos jurdicos, de la jurisprudencia de los valores, de los intereses, etctera. 5 En el artculo 229 de la Carta se lee al respecto que: Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia. La ley indicar en que casos podr hacerlo sin la representacin de abogado .
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En este mismo sentido la Constitucin de 1991, incorpora en el sistema poltico colombiano el instrumento procesal especfico de la tutela judicial autnoma y directa de los derechos constitucionales fundamentales, como una novedad muy apreciada y efectiva en el orden nacional, tanto que es una de las herramientas ms importantes de cuantas se han desarrollado en el mundo y, en particular, entre nosotros alcanza cifras insospechadas de ejercicio, resolucin y acatamiento. Esta nueva figura se encuentra redactada en nuestra Carta Poltica en los siguientes trminos:
Artculo 86. Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente, y en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin. Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin. La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin.6
El constituyente de 1991 en la voluntad de abrir el rgimen constitucional al desarrollo de las tendencias contemporneas de promocin del acceso a la justicia y de la creacin de nuevas reglas procesales con el fin de la justicia y de la aproximacin de los dos grandes sistemas jurdicos de occidente, sienta las bases para que el legislador se ocupe del desarrollo de vas, acciones, recursos y procedimientos que sean necesarios para permitir el acceso a la justicia en favor de los derechos no slo individuales, sino de grupo y colec6 Durante los tres aos de vigencia de la nueva Constitucin, se han adelantado en Colombia cerca de 50.000 expedientes relacionados directamente con la accin de tutela de los derechos constitucionales fundamentales y todos ellos han sido enviados a la Corte Constitucional la que los ha examinado y de ellos ha seleccionado discrecionalmente cerca de 1500 asuntos sobre los cuales ha dictado decisin de mrito. Estas cifras son bastante reveladoras de una grave situacin de injusticia y de legitimidad de la nueva herramienta judicial especfica.
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tivos frente a la accin u omisin de las autoridades pblicas, y dispone expresamente que:
Adems de los consagrados en los artculos anteriores, la ley establecer los dems recursos, las acciones, y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del ordenamiento jurdico, y por la proteccin de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la accin u omisin de las autoridades pblicas (artculo 89 C. N.).
Esta frmula, en verdad abierta a la experiencia y al derecho comparado, expresa la mencionada voluntad del constituyente de superar las barreras de orden constitucional y legal, desde siempre opuestas al desarrollo de los mecanismos institucionales de naturaleza procesal y de garanta de los derechos distintos de los comprendidos en los esquemas tradicionales; adems, con ella da la posibilidad a la ley de ordenar la incorporacin de los mencionados instrumentos de imparticin de justicia y de soluciones amplias y novedosas con este fin. Adems, como se ver, la Constitucin de 1991 tambin es generosa en el reconocimiento de un nuevo catlogo de instrumentos substanciales y procesales de garanta de los derechos de las personas, y en ella se abren las instituciones jurdicas colombianas, en especial las que se ocupan del reconocimiento de derechos humanos a soluciones racionales de diversa ndole y contenido no conocidas en nuestra organizacin judicial anterior, acrecentando las responsabilidades de los jueces en el desarrollo del sistema constitucional, y fortaleciendo su importancia social, poltica y cultural, como quiera que en ella se les autoriza para el reconocimiento de nuevos derechos y garantas inherentes a la persona humana, no obstante que ella enuncie un amplio catlogo de stos y que, adems, los tratados y convenios internacionales que reconocen los derechos humanos prevalezcan en el orden interno y sirvan para interpretar los derechos y deberes consagrados en aqulla. 7 Las caractersticas anteriores indican que en Colombia se ha producido, entre otros, un cambio profundo en esta parte del derecho constitucional y que debemos afrontar uno de los retos ms serios de cuantos se plantean al estudio, enseanza y aplicacin del derecho. En efecto, se ha producido un
7 En este sentido en el artculo 93 de la Constitucin se establece que: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretan de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia . Adems en el artculo 94 se ordena que: La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos .
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fenmeno conocido como la judicializacin de la Constitucin, se ha incrementado la complejidad y la importancia de la funcin jurisdiccional dentro del Estado de derecho, y la justicia y el derecho han recuperado su vigor, no obstante que en su desarrollo encontremos instituciones no conocidas entre nosotros y para las cuales debemos prepararnos con suficiente seriedad y ponderacin. Se ha pasado de un esquema constitucional previsto para garantizar una administracin de justicia, desde luego, independiente tcnica y orgnicamente, pero limitada a las responsabilidades tradicionales de solucin de controversias de contenido subjetivo, real y patrimonial, con las salvedades del control abstracto de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos; a la disposicin de unos organismos, instrumentos, vas acciones y procedimientos para que la rama judicial participe en el proceso de desarrollo de la sociedad, en la solucin de los nuevos tipos de conflictos y de problemas de sta y en la adopcin de decisiones fundamentales dentro del marco de la Constitucin. En primer lugar presentar algunas de las consideraciones generales tenidas en cuenta por los constituyentes de 1991 para aceptar y fundamentar estas modificaciones y para impulsar el proceso de cambio que se ha producido desde entonces; no sobra advertir que la Carta se escribe en un momento especial de la vida y de la cultura en el siglo XX en el que corren vientos de aperturas, de libertad, de democracia y de justicia, y en el que se extienden las ideas de un nuevo y ms elaborado Estado social y democrtico de derecho. En la reunin de la Asamblea Nacional Constituyente tuvieron presencia y representacin las ms variadas tendencias del pensamiento jurdico contemporneo, y casi todas las fuerzas polticas existentes en nuestro pas, y que ello produjo un movimiento rico en experiencias y en aportaciones, lo mismo que en aspiraciones, lo cual para algunos se erige en un obstculo para la sistematizacin y desarrollo de la carta poltica y genera muchos problemas prcticos en su aplicacin; al respecto se observa por algunos crticos muy respetados que esta nueva configuracin constitucional conduce a graves conflictos entre poderes y rganos, a la extralimitacin de las competencias de los jueces, al desgobierno local y regional y a la demagogia. Esta etapa de la vida de la sociedad colombiana y de nuestro derecho se constituyen en terreno propicio para que prosperen varios vicios y deformaciones de los juristas, quienes se ven tentados con relativa facilidad a ser proclives y condescendientes con la superficialidad, la banalidad, la demagogia y la militancia parcial de la Constitucin; esto tambin linda en un buen nmero de casos en nuestro pas con la charlatanera constitucionalista y con
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una especie de periodismo presencialista de efectos inmediatos para obtener provecho poltico. Estimo que los problemas que suscita una Constitucin como la nuestra, que es pluralista, participativa, social, democrtica y generosa en garantas y en derechos, abierta al dilogo intertextual entre los distintos actores legitimados para la vida del Estado y para el desarrollo de la sociedad, son, precisamente los que corresponden a su nueva estructura y a las nuevas preocupaciones del derecho constitucional, que se viven en todo el mundo, y que somos los juristas quienes estamos llamados a resolverlos con nuestros aportes cientficos y con la ms comprometida voluntad de mejoramiento de las condiciones para una vida digna y pacfica de los asociados. As, la obra de la Asamblea Nacional Constituyente tambin comienza a desarrollarse en el terreno abonado del conocimiento nacional representado por un nuevo documento de dimensiones extraordinarias. Creo que el derecho constitucional colombiano se ha puesto al da y marcha cauteloso al lado de las grandes tendencias del pensamiento jurdico democrtico y encontrar en el seno de la academia y de la judicatura las ms amplias posibilidades para su desarrollo; ste ya comenz con las actividades especializadas de la Corte Constitucional, y el vigor de su jurisprudencia comienza a irradiarse por todo el pas y en todas las instancias de la vida de los colombianos. Con optimismo por todo lo bueno que puede producir este proceso, debemos seguir adelante en la comprensin de aquel texto constitucional, que es al mismo tiempo meta y punto de partida de la sociedad colombiana vida de imaginacin y creatividad para encontrar soluciones a sus graves y delicados problemas. II. LAS BASES CONSTITUCIONALES PARA EL PASO DEL RGIMEN
TRADICIONAL DE ADMINISTRACIN A UNO INTEGRAL DE IMPARTICIN DE JUSTICIA
1. Fundamentos generales8 Para conocer en detalle la actual configuracin del rgimen de justicia constitucional establecido por la Carta Poltica de 1991, examinar de modo apenas breve los fundamentos doctrinarios, las caractersticas orgnicas, y las principales competencias previstas por el anterior rgimen jurdico de garantas de la supremaca de la Constitucin.
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Al respecto de este tema se debe consultar la extensa bibliografa nacional.
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En efecto, en la corriente de las democracias liberales de este siglo, vale decir, dentro de la evolucin de las democracias europeas que se desarrollan despus de la segunda guerra mundial, como expresin de los modernos Estados sociales de derecho, aparece la necesidad doctrinaria y axiolgica de establecer mejores instrumentos de control judicial de los actos gubernamentales, legislativos y administrativos, sometidos por principio de la Constitucin, este principio se expresa tambin en la idea de consagrar reglas que aseguren la autonoma de los jueces en el plano orgnico y funcional, para permitirles juzgar ante la Constitucin los actos del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo. Se ha tratado de hacer que el programa y las normas de la Carta tengan posibilidad de eficacia conforme al derecho, y no conforme a la voluntad de los gobernantes, objeto de los manejos y manipulaciones de la poltica, como corresponde a toda sociedad competitiva. Un concepto clave en esta evolucin es el pluralismo constitucional, que se ha podido desarrollar muy favorablemente hasta definir, los conflictos de poderes y fijar jurisprudencialmente una lectura cierta, razonable o justa de las disposiciones de la carta fundamental.9 En Colombia ha sido claro que el control constitucional dentro del Estado de derecho, llamado ahora democrtico y social, es la expresin ms slida del anhelo de libertad de las naciones del mundo occidental y se halla en la base del constitucionalismo y de la ideologa democrtica del poder. En este sentido, desde hace ms de 200 aos, para la ideologa liberal, la Constitucin significa el instrumento de garanta de la libertad.10 En el largo proceso de nuestra afirmacin histrica, se ha logrado estructurar una autntica cultura jurdica, y dentro de sta se destaca la dinmica del control constitucional, como lmite del poder y factor de equilibrio entre las funciones y los rganos del mismo, basadas en una decantada doctrina juspuZagrebelsky, Gustavo, La Giustizia Constituzionale, Ed. Il Mulino, 1988; Lombardi, Giorgio, op. cit. As se pronunciaba el profesor Manuel Gaona Cruz al respecto: Slo el derecho a la Constitucin es el que justifica, explica y exige la vigencia del sistema de control de constitucionalidad sobre los dems actos jurdicos subalternos y la mejor garanta para asegurarlos es otorgar a los jueces de stos una independencia o autarqua de origen, de organizacin y de accin frente a los poderes polticos de decisin gubernamentales, legislativos y administrativos, que son los que expiden precisamente aquellos actos. De no existir tal autonoma, el control se reducira a una estrategia institucional de simulacin de guarda de la Constitucin, o de control poltico ineficaz y conciliatorio como el de la IV Repblica francesa en la que el Comit Constitucional terminaba recomendando al legislador modificar la Constitucin para adecuarla a la ley, o sea, declarando disuelta o ilegal la Constitucin y no inconstitucional la ley. Si ello es lo que se busca, cualquier forma de control poltico es mejor que la actual. En otras palabras, la supremaca de la Constitucin Poltica y la necesidad de que las leyes formales y los decretos tengan o no fuerza normativa legal, las providencias judiciales y todos los dems actos de las autoridades del Estado, se sujeten a las prescripciones constitucionales, son principios y conceptos, entre nosotros indiscutidos. As mismo ha sido permanente el afn por encontrar los mecanismos apropiados que garanticen a todos los niveles de la accin estatal esa supremaca constitucional . Idem, p. 73.
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blicista y en una muy refinada jurisprudencia, que en buena medida es seguida por la nueva Corte Constitucional, pues aquella fue elaborada por los ms destacados juristas del pas, que llegaban a la Corte Suprema de Justicia por mritos en la academia y el foro y gracias al sistema de la cooptacin plena que les aseguraba plena independencia orgnica y funcional.11 Es preciso observar en primer trmino que algunas de las principales instituciones procesales que informaron el anterior rgimen de control de constitucionalidad aparecen ahora en las nuevas instituciones constitucionales, claro est, que vinculadas a los nuevos conceptos, procedimientos y organismos que en algunos casos resultan completamente extraos y desconocidos en nuestro medio social y aun entre los jueces, lo cual ha generado algunos problemas de funcionalidad que admiten algunas reflexiones enderezadas a su mejoramiento y a su interpretacin correctiva. El papel del sistema colombiano de control constitucional, en cabeza de los jueces y en especial de la Corte Suprema de Justicia, como operaba bajo la vigencia de la Carta de 1886, fue determinante y fundamental, en relacin con el mantenimiento de la unidad nacional de los poderes polticos, pues slo en muy excepcionales oportunidades fue cuestionada su autoridad y el grado de aceptacin y la obediencia a sus decisiones siempre fue bastante alto; en efecto, las disidencias locales y regionales frente a la ley y la Constitucin unitaria han sido disueltas, confiando al ms alto rgano del poder judicial, la solucin de los conflictos y la interpretacin y la aplicacin uniforme de aqullas, pues la Corte haba unificado la jurisprudencia constitucional y su carcter imparcial permita al sistema poltico, en general, despejar las dudas sobre la legitimidad de las actuaciones de los poderes, dando as satisfaccin a las distintas formaciones de stos, segn la Carta poltica. Cabe observar en primer trmino que en todo caso, el sistema de control constitucional en Colombia fue sinnimo de unidad poltica y de cohesin social dentro de un sistema poco fluido y ms bien bloqueado por sus propias evoluciones, hasta la mencionada crisis, que se agudiza a partir de 1980 y llega a su mxima expresin en 1990 con la sentencia de la misma Corte que le reconoce valor de pronunciamiento constituyente a la denominada sptima papeleta , depositada en las elecciones presidenciales de ese ao sin estar
11 Cabe destacar que a nuestra Corte, por regla general, arribaban juristas que culminaban all su carrera. Esto tambin condicionaba su renovacin permanente, ya que el promedio de duracin de un magistrado en la Corte era de cuatro aos, as, la integracin de todo el organismo resultaba completamente renovada cada diez aos aproximadamente. Esta movilidad tambin imprima gran sensibilidad a los magistrados y sus fallos reflejaban las transformaciones y la evolucin de la sociedad y el derechos, condicionados, claro est, por su jurisprudencia, como ocurre en todo tribunal con funciones de control constitucional.
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previsto ese evento ni en la Constitucin ni en la ley, y que slo fue autorizada su contabilidad por un decreto de Estado de sitio. Empero, por efecto de la influencia cientfica que tienen los trabajos extranjeros en nuestro medio acadmico y poltico, algunos de nuestros gobernantes haban manifestado desde 1968, sin audiencia apreciable, su intencin de eliminar lo que tenamos, para establecer otros mecanismos extraos a nuestras experiencias, sin reconocer los fundamentos histricos y sociales que permitieron delinear este sistema y sin valorar sus ventajas.12 En nuestro medio no se tuvo en cuenta que en los ltimos aos se han elaborado otras clasificaciones referidas a las experiencias italiana, alemana y espaola, bajo la denominacin de modelo mixto , con base en las vas de acceso a la jurisdiccin, como la de la prejudicialidad y por las tcnicas de los fallos, en dichos casos, se han incorporado rasgos de otros sistemas y desarrollado otras tcnicas muy novedosas en lo referente al efecto temporal del fallo, y a su extensin a otras normas no cuestionadas y se producen sentencias manipulatrices , adecuadoras , integradoras , aditivas , sustitutivas , y clasifica los sistemas de control en abstractos y concretos.13 De otra parte, como cuestin apenas preliminar, tambin se observa que no obstante el influjo de la clasificacin mencionada y a pesar de su reconocida importancia para los estudios del derecho pblico comparado y para diseo de las recin creadas cortes constitucionales como la nuestra y de algunas otras como la guatemalteca y la peruana, las ms recientes evoluciones de las competencias y de la configuracin de las cortes constitucionales europeas y latinoamericanas y sus transformaciones institucionales, incorporan un buen nmero de nuevas experiencias de la disciplina jurisprudencial como las norteamericanas y la mexicana, en cuanto al acceso a la justicia constitucional y
12 Para hacerlo, se haba sealado que nuestro sistema era una especie subdesarrollada del pernicioso modelo difuso o americano, como si este ltimo no hubiese probado suficientemente sus ventajas y mritos y el nuestro no se hubiese desarrollado con sus propias caractersticas y comprobado sus ventajas. En este sentido, se desconoci que los modelos americano y austriaco de control de constitucionalidad son clasificados, por la mayora de los autores extranjeros ms bien con fines pedaggicos y acadmicos, y para responder a sus propios problemas, que para servir de dictamen riguroso sobre una u otra realidad que, como la colombiana, les es bien lejana. Adems, ver Castro, Jaime, en Aspecto del control constitucional en Colombia, Ed. Universidad Externado de Colombia, 1984, pp. 113 a 123; Restrepo P., Carlos, Tentativas para instituir en Colombia una Corte Constitucional , en Jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Bogot, Ed. U. Externado de Colombia, 1984, pp. 181-242. 13 Gaona Cruz, Manuel, op. cit.; cfr. Cappelletti, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en derecho comparado, Mxico, UNAM, 1966; Fix-Zamudio, Hctor, La proteccin procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Madrid, Ed. Civitas, 1982, pp. 364 y 365. Adems, puede consultarse Zagrebelsky, Gustavo, Il contollo da parte della Corte Costituzionale degli effetti temporali delle sue pronunce , Quaderni Costituzionali, 1989, pp. 67-91; Crisafulli, Vezio, Lezioni de Diritto Costituzionale, 5a. ed., Padua, Cedam, vol. II, 1984.
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a las tcnicas de decisin, dndoles una novedosa configuracin llena de matices que ha superado aquella clasificacin bipolar.14 A modo de adelanto de la configuracin del actual sistema cabe sealar que los rganos que hoy se encargan de ejercer las funciones de control constitucional son, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y todos los jueces de la Repblica, inclusive los tribunales contencioso administrativos al desatar la accin de nulidad de actos administrativos por violacin de la carta o de la ley; ms adelante examinaremos las principales connotaciones del actual sistema de control constitucional y de justicia constitucional, bastando por ahora destacar que a la Corte Suprema de Justicia se le suprimieron sus funciones de guardin de la supremaca e integridad de la Constitucin, quedando reducida a ser tribunal de casacin y de control de la conducta penal de las altas dignidades del Estado. Cabe advertir que en Colombia, tanto jueces como magistrados pertenecientes a la rama judicial del poder pblico, son independientes, tanto orgnica como funcionalmente, por virtud del mecanismo de la cooptacin y de la autocomposicin descendente prevista en la Constitucin, la cual ya no es plena, pues interviene en la seleccin de magistrados y jueces el Consejo Superior de la Judicatura, sala administrativa, que es un rgano de autogobierno y administracin de la rama judicial; de igual modo se debe indicar que aqullos ahora tienen un perodo fijo de ocho aos y duran en sus cargos mientras observen buena conducta y no lleguen a la edad de retiro forzoso que est fijada en 65 aos. La Corte Constitucional que reemplaza a la Corte Suprema de Justicia en sus funciones de control abstracto de la Constitucionalidad de las leyes de los decretos con fuerza de ley sealados por la Constitucin, tiene un nmero impar de magistrados elegidos por el Senado de la Repblica de sendas ternas que elaboren la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el presidente de la Repblica y a ellos se les aplica las mismas reglas sobre inamovilidad y retiro forzoso. Las decisiones de la Corte Constitucional tambin tienen efectos definitivos y erga omnes cuando se verifican por va principal, conocida como accin ciudadana , cuando se plantea contra la ley y contra actos con fuerza de ley.
14 Adems, aquellas evoluciones tambin gravitan en nuestra reciente experiencia para efectos de ilustrar nuestras reflexiones y permitirn el desarrollo de algunos esfuerzos de mejoramiento de lo que result de la Carta de 1991; de igual modo, cabe destacar el desarrollo paulatino de las competencias de estabilizacin y de compensacin polticas de que se ha revestido al Tribunal Constitucional Federal alemn y de la incorporacin de competencias en materia de fuero penal y de resolucin de conflictos de poderes en los regmenes parlamentarios, y de su impacto en el desarrollo reciente del derecho constitucional, lo cual sin duda esta siendo examinado por la doctrina nacional.
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Por ltimo se observa que las varias vas y procedimientos de control constitucional estn sometidas a normas de origen propiamente constitucional, ya que la misma Carta fija las principales reglas que lo rigen y autoriza a la ley para sealar las dems que sean necesarias para asegurar su funcionamiento.15 2. Las instituciones de control constitucional A. Va de accin pblica o ciudadana de inexequibilidad bajo la Constitucin de 1886 Esta era en su configuracin anterior la ms importante de las instituciones de control en Colombia y estaba prevista en el artculo 214 de la Carta de 1886. Segn esta frmula, corresponda a la Corte Suprema de Justicia, como corporacin judicial autnoma, decidir definitivamente sobre la exequibilidad de todas las leyes, y de todos los decretos dictados por el gobierno, en ejercicio de las competencias previstas por la Constitucin, en caso de facultades legislativas extraordinarias o delegadas (decretos-leyes) cuando fuesen demandados por cualquier ciudadano; la competencia de la Corte se pona en movimiento en este caso, slo cuando aquellos actos fueren acusados ante ella como inconstitucionales por cualquier ciudadano en ejercicio de la mencionada accin. Esto quiere decir que todo ciudadano ha tenido el derecho de acusar por la va principal de accin pblica directa o abierta, abstracta y sin necesidad de demostrar inters alguno, o sin estar vinculado a ningn proceso, las leyes ordinarias y las leyes orgnicas y todos los decretos con fuerza de ley que estime contrarias a la Constitucin, sin que corrieran trminos de caducidad sobre la misma. De acuerdo con la teora del control de constitucionalidad en nuestro pas podan hacer uso de dicho instrumento, aun ahora, todos los ciudadanos colombianos, es decir, todos los nacionales colombianos mayores de 18 aos y en ejercicio de sus derechos polticos pueden ejercer esta accin, quedando excluidas de ste las personas jurdicas que no gozan de derechos polticos y
15 En los ltimos 20 aos, la Corte ha pronunciado 1860 sentencias en su Sala Plena. De estas sentencias, 335 corresponden a decretos de estado de sitio y 59 a decretos de emergencia econmica y 13 a objeciones presidenciales. A partir de 1983, el promedio de sentencias proferidas es de 138, destacndose as el incremento de actividad de la Corte, en seal de fortalecimiento de su legitimidad. Estas cifras no incluyen la de las demandas no admitidas o rechazadas por defectos formales o substanciales.
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los extranjeros, ya que aquellos derechos estn, como en casi todos los regmenes constitucionales del mundo, reservados exclusivamente a los nacionales dentro del nuevo sistema de control constitucional. B. El control forzado o automtico Esta figura estaba consagrada en los artculos 112, 113, 114 y 242 de la Carta de 1886 y supona un instrumento permanente y autnomo, que permita a la Corte Suprema de Justicia garantizar la integridad de la Carta ab-inito, en los casos en los que la capacidad legislativa del Ejecutivo se hace ms veloz y expedita que la del legislador natural.16 Bajo la vigencia de la Constitucin anterior, cuando el gobierno haca uso de las competencias legislativas excepcionales, en situaciones de emergencia de orden pblico, econmico y social, se encontraba como hoy: bastante limitada la figura, en riesgo de violar las disposiciones de la Carta, por ausencia del natural debate y de la reflexin del Congreso, y se haca necesario establecer un mecanismo igualmente veloz y expedito, que garantizara la integridad de la Constitucin y los derechos ciudadanos. Era una prctica muy recurrida la de acudir a la legislacin de emergencia (estado de sitio-emergencia econmica), dadas las condiciones generales de debilidad de nuestras instituciones de seguridad poltica y de la poca capacidad o fortaleza de nuestro sistema econmico y en aquellos eventos eran muy frecuentes los abusos de poder del gobierno y para frenar su concentracin, por ello se encargaba a la Corte Suprema de Justicia del conocimiento de la constitucionalidad de aquellas medidas, al da siguiente de su expedicin, sin que se requiera la intervencin de ningn ciudadano. En estos casos, los trminos que se sealaban para resolver sobre las demandas, se reducan a una tercera parte, quedando la Corte obligada a fallar, a ms tardar, dentro de los treinta das hbiles siguientes a los de la expedicin del acto revisable automticamente. La Corte deba pronunciarse de manera oficiosa, abstracta y definitiva con efectos erga omnes sobre la constitucionalidad de todos aquellos decretos, siempre dentro de los trminos reducidos que se sealan, debiendo adems confrontar el texto del acto con fuerza legislativa, con toda la Constitucin.
16 Al Acto Legislativo nm. I de 1960 en su artculo lo. estableci el mecanismo del envo a la Corte Suprema de Justicia de los decretos que dicte el gobierno en ejercicio de las facultades del Estado de sitio, cuando el Congreso por medio de proposicin aprobada por mayora absoluta de una y otra cmara as lo decidiese; el trmino para el fallo se estableci en seis das con la consecuencia de la suspensin del decreto, si la Corte no produce el fallo en trmino. Adems, el Acto Legislativo nm. 1 de 1968, estableci el sistema del control automtico y forzoso sobre los decretos de estado de sitio (Acto Legislativo nm. I de 1968, art. 42).
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C. La va de cruce o de objeciones presidenciales Llamada as porque ella opera cuando el presidente de la Repblica propona objeciones en todo o en parte contra un proyecto de ley que le es enviado por el Congreso para su sancin, por la existencia de supuestos vicios de inconstitucionalidad, una vez tramitado al interior de las cmaras. Es el ms antiguo de los mecanismos de control de constitucionalidad y es vigente an en nuestro pas y proviene desde la redaccin original de la Carta de 1886. D. Va de excepcin o incidental Esta es la modalidad que menos vigencia ha tenido en nuestro sistema, como instrumento de garanta de la libertad de los ciudadanos, se asimila al gran sistema norteamericano, pero no tuvo la fuerza y la eficacia del modelo de los Estados Unidos. En efecto, el artculo 215 de la Constitucin colombiana de 1886 prevea a que: En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley, se aplicarn de preferencia, las disposiciones constitucionales . Conforme a esta previsin, cualquier juez poda desaplicar o no aplicar dentro de un proceso, a peticin de parte u oficiosamente, una ley o una disposicin con rango legislativo que estimara inconstitucional. Por falta de mecanismos legales que le dieran confianza y garantizaran certeza sobre la objetividad y generalizacin de su decisin de inaplicar la ley, este mecanismo no ha sido practicado suficientemente. De otra parte, alguna parte de la doctrina sostiene que como la Carta no distingua entre juez y funcionario administrativo y que, por el contrario, estableca que la inaplicacin se dar En todo caso de incompatibilidad deba entenderse que aquella va tambin se extenda a los casos de procesos gubernativos y a las competencias de las autoridades de la administracin, adems, se ha sostenido por va doctrinaria que la expresin ley del mismo artculo, comprende todos los actos jurdicos de carcter general, inclusive los actos administrativos. Estos criterios no consultaban el origen de la institucin de la inaplicacin, en un caso concreto con efectos interpartes de una ley estimada inconstitucional. En efecto, el sistema difuso de tipo americano tiene su fundamento en las competencias que la Constitucin de los Estados Unidos entrega y confa a los jueces como defensores de la Constitucin.17 De otro lado, en dicha tesis se desconocan los fundamentos doctrinarios y axiolgicos del derecho admi-
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nistrativo francs y sus caractersticas tcnicas que, por la evolucin de nuestras instituciones, se haban introducido en nuestro sistema jurdico. Estos son, principalmente, los que ataen a la naturaleza del acto administrativo y la operatividad de la funcin administrativa, por las caractersticas que reviste aqul, vale decir, la de la decisin previa y la ejecucin forzosa, que no admiten duda alguna sobre el valor del acto administrativo. Cuando el constituyente introdujo la figura 215, estaba pensando, y esa era su voluntad, en vincular nuestras instituciones al modelo judicial de resolucin de cases y no en procesos gubernativos. Se intent incorporar, sin fortuna, a nuestro sistema de control constitucional el original modelo judicial, basado en el principio y en la prctica del precedente obligatorio, segn el stare decisis, pero, en nuestro medio no se habilit al juez, para fallar en equidad las cuestiones de constitucionalidad, ni ninguna otra. Despus se introduce el artculo 216 de la Carta, que crea la jurisdiccin separada, paralela y complementaria de lo contencioso administrativo y consagra la accin popular de inconstitucionalidadlegalidad contra los decretos del gobierno, distintos de los legislativos y de los extraordinarios con fuerza legal. La jurisdiccin especializada y nica de lo contencioso administrativo evidencia que el constituyente no deseaba que los actos de la administracin fuesen desaplicados en cualquier caso por las mismas autoridades administrativas, adems, porque no quera que se quebrara la unidad de aquella parte del Estado. Por otra parte, la ley consagraba y an mantiene la figura de la revocatoria directa, que permite a la administracin en va gubernativa, de oficio o por peticin ciudadana, principalmente despus de la ejecutoria del acto, retirar del ordenamiento jurdico sus propias decisiones, por inconveniencia o por manifiesta ilegalidad, salvo el caso de que con ella se desconozcan derechos radicados en cabeza de un tercero pues se requiere de su consentimiento. Adems, el juez ordinario no poda retirar del ordenamiento un acto administrativo, sin tener competencia especial para hacerlo, pues con ello poda afectar derechos subjetivos o intereses legtimos. Esta era competencia especial de los tribunales administrativos y del Consejo de Estado, segn lo ordenaba
17 El artculo III de la Constitucin americana establece en el prrafo primero de su seccin segunda que: El poder judicial se extender a todos los casos de derecho y entidad que surjan bajo esta Constitucin, a las leyes de los Estados Unidos y a los tratados que se celebren o vayan a celebrarse bajo su autoridad . Adems, la seccin segunda del artculo VI seala que: Esta Constitucin y las leyes de los Estados que de ella dimanen, y todos los tratados que se celebren o vayan a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos constituirn la ley suprema de la Nacin; y los jueces de todos los Estados tendrn obligacin de acatarla, a pesar de cualquier disposicin contraria que pudiera estar contenida en la Constitucin o en las leyes de cualquier Estado .
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la Carta en los artculos 216 y 141-3, que creaban la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo y colocaban al Consejo de Estado como cabeza o tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y a los tribunales departamentales como rganos de ste, con sus propias atribuciones sobre dichas materias. Es cierto que se presentaron algunos casos en los que un juez decida inaplicar una ley dentro de un proceso y otro aplicarla, producindose decisiones contradictorias; pero tambin lo es que estas observaciones slo se hicieron en muy contados casos y que su trascendencia en cantidad y calidad es insignificante, que no dicen nada en contra del mecanismo visto en abstracto. Como se observa, hizo falta el amparo, como figura constitucional que facilite a toda persona acudir ante cualquier juez o tribunal, con muy sencillos requisitos de oportunidad, prueba y controversia, para obtener la proteccin o defensa de sus derechos constitucionales, por todo tipo de accin u omisin de la administracin pblica en todos sus niveles y que le cause perjuicio actual y cierto. No se adopt una frmula del amparo constitucional , para promover con sus rdenes (injunction mandamus) la garanta del derecho a la Constitucin y en especial, de los derechos fundamentales del individuo. E. Control paralelo de los actos administrativos y de los actos deslegalizados Todava, por va de accin pblica de nulidad, cualquier persona natural o jurdica, nacional o extranjera, puede impugnar ante los tribunales contencioso administrativos o ante el Consejo de Estado, como rgano superior o supremo de la jurisdiccin especializada, la constitucionalidad o legalidad de la ley, los actos administrativos emanados del ejecutivo, por autorizacin de la Constitucin o los que la reglamentan y todos los dems actos emanados de la administracin pblica. El principio general aplicable en este tipo de competencias es que todos los decretos del Ejecutivo distintos de aquellos sealados por la propia Constitucin como de competencia de la Corte Suprema de Justicia, segn el artculo 214 de la Constitucin de 1886, eran objeto de dicho control de constitucionalidad-legalidad, ante la citada jurisdiccin, de conformidad con las competencias funcionales y materiales que servan de criterio para organizarla. Son pues, acusables ante el Consejo de Estado, todos los decretos ejecutivos que no tenan el excepcional carcter legislativo que revestir a los expedidos con base en los artculos 76, numerales 11 y 12, 80, 121 y 122 de la carta fundamental.
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Este mecanismo estaba organizado, como ya se ha dicho, por disposicin del artculo 216 de la Constitucin Nacional y todava es desarrollado por el Cdigo Contencioso Administrativo, segn el cual, corresponde a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo el conocimiento de los asuntos de inconstitucionalidad de los decretos del gobierno, distintos de los que tienen fuerza de ley, de conformidad con la Carta. Esta accin se denomina nulidad , porque los efectos de fallo son ex tunc, o desde que se profiri el acto anulado y se retrotraen las situaciones no consolidadas al momento de la expedicin; produce, adems, efectos vinculantes erga omnes y no exige la demostracin de inters alguno de carcter particular, ya que se ejerce en defensa del orden jurdico. Su carcter es pblico, abstracto, directo y abierto, y permite la solicitud y el decreto de suspensin provisional. Se caracteriza por que se encuentra regulado como un verdadero proceso judicial, en tanto que dentro de su trmite se vincula a la administracin, mediante la notificacin y el traslado del negocio, al representante legal del sector administrativo centralizado que expidi el acto como rgano superior, o al representante legal de la entidad descentralizada que lo produjo. En estas acciones tambin interviene el representante del Ministerio Pblico como fiscal de la causa, pudiendo elaborar y presentar su concepto de forma libre e independiente dentro de los trminos correspondientes.18 No sobra repetir que la naturaleza del juez de lo contencioso administrativo es la de un rgano jurisdiccional colegiado e independiente, que cumple sus funciones por mandato de la Constitucin Nacional y se inscribe dentro de la rama jurisdiccional del Poder Pblico. Aun en la nueva Constitucin el gobierno nacional no participa en la eleccin de los magistrados ni en la integracin de ningn tribunal ordinario; el presidente de la Repblica, dentro de las reglas de la integracin de la Corte Constitucional participa junto con la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado con la presentacin de tres ternas de candidatos que presenta al Senado de la Repblica; pero adems, la propia Constitucin consagra que los funcionarios del Ministerio Pblico tendrn la misma categora, remuneracin, privilegios y prestaciones de los magistrados y jueces ante quienes ejercen cargo.
18 Esta va se asimila de una forma ms depurada, al instrumento de amparo mexicano, en lo referente a la suspensin provisional del acto, en caso de notoria violacin de la Constitucin o de la ley. Esta accin no caduca y puede intentarse en cualquier tiempo.
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F. El control subjetivo de los actos administrativos Como una subespecie del mecanismo que se ha visto anteriormente, se encuentran las acciones contencioso-administrativas, que se dirigen a lograr el retiro del ordenamiento jurdico de los actos administrativos y el restablecimiento del derecho. Esta clase de acciones pueden conducir a que, como consecuencia del retiro o anulacin del acto, el interesado que lo haya solicitado dentro del proceso y haya comprobado jurdicamente los perjuicios causados tenga derecho a la eventual compensacin o indemnizacin. Segn las voces del actual Cdigo Contencioso Administrativo, no slo cabe la accin contra los actos administrativos sino contra los hechos y las operaciones administrativas o las vas de hecho de la administracin; empero, este es asunto que corresponde a la disciplina del derecho administrativo y no tiene, en este examen, el espacio que merece. Se denomina tambin control por va de accin contencioso subjetiva de restablecimiento . Es evidente que la Corte y el Consejo de Estado ejercan un profundo magisterio constitucional, pues de ordinario estas corporaciones indicaban y an lo hacen en las motivaciones de sus fallos, criterios orientadores y de aplicacin prctica en la lectura de la Constitucin y de la ley, por parte de todos los detentadores del poder. Adems, la experiencia del sistema de control de constitucionalidad de las leyes ha permitido la conformacin de una jurisprudencia constitucional inspirada en reglas de interpretacin, acordes con el especial carcter que revisten las normas constitucionales. La participacin de los magistrados de toda la Sala Plena de la corporacin, integrada, como se ha visto, por los dems miembros de la alta entidad de la justicia ordinaria, haca que el debate y la aprobacin por mayora simple de los proyectos de fallo elaborados por la sala constitucional recibiese la experiencia jurdica de todas las reas del derecho, pues en ella se conjugaba la ms alta especializacin en materia constitucional, con el necesario conocimiento de los mbitos particulares de interpretacin y aplicacin de la ley, o de los dems actos tachados de inconstitucionalidad, que slo se desarrollan en una prctica continuada de los jueces o jurisprudentes. Ahora bien, en nuestro pas se parte de la base segn la cual la Constitucin es un cuerpo de leyes jurdico-polticas de carcter supremo y, por ende, de naturaleza obligatoria, que presupone una consecuencia jurdica preeminente ante su no cumplimiento; sta es la sancin de inexequibilidad con efectos generales o erga omnes, cuando el fallo lo producen los mximos tribunales de la justicia constitucional, que con competencias separadas en razn de la materia atienden funciones paralelas, complementarias e integrales. As las
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cosas, encontramos en Colombia un muy desarrollado sistema de control jurdico de la constitucionalidad, en el cual los jueces en todos los niveles estn encargados de guardar la herencia constitucional y de poner a disposicin de la libertad de los individuos el derecho a la Constitucin. No obstante, es posible detectar que all se producen algunos fenmenos no tan funcionales como sera deseable en el mundo contemporneo, con los que se aspira a fortalecer un Estado democrtico y social cada vez ms legtimo. No se puede pasar por alto que el sistema orgnico de control constitucional que se surta ante la Corte Suprema de Justicia no constitua un verdadero proceso, y no se encontraban sujetos procesales, no se tramitan peticiones, ni se traba un contradictorio. Tampoco eran admisibles soluciones intermedias o correctivas las de diferir los efectos temporales de los fallos ya que la institucin de la accin pblica de inexequibilidad lo impeda; empero, como lo advierte el profesor Zagrebelsky,19 en algunos asuntos de competencia de la justicia constitucional, puede ocurrir que el fallo cause problemas peores que los que se quieren evitar, o que el fallo no sea oportuno. Nuestra Corte tuvo una estructura y un carcter eminentemente jurdicos, reforzados por su independencia orgnica y funcional absolutas; pero con la suficiente sensibilidad y permeabilidad poltica y social que le aseguraron un papel dinmico y slido en el contexto de la nacin entera. G. Algunos problemas para la interpretacin judicial de la Constitucin de 1886 En nuestro medio y hasta la expedicin de la Carta de 1991, era preocupante la falta de algunas escuelas bien consolidadas y de un nmero lo suficientemente grande de trabajos y de profesores dedicados a la materia de la interpretacin de las disposiciones constitucionales, sin perjuicio de la alta estima que mereca la labor de la Corte Suprema de Justicia; tambin era evidente la falta del desarrollo autnomo de una prctica jurisprudencial fundada en las experiencias constitucionales, y el desconocimiento de la aportacin nacional a la ciencia poltica y al derecho constitucional, no obstante los instrumentos judiciales de control de constitucionalidad y de legalidad, y el vertiginoso desarrollo que se logr con la creacin de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que funga como sala de estudio y de preparacin
19 Zagrebelsky, Gustavo, op. cit., pp. 255-327. Adems, Manuale di diritto costituzionales, Torino, Utet, vol. 1, pp. 68-93.
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de proyectos de sentencia para la decisin del pleno de los magistrados de aquella corporacin.20 Esto es explicable, en principio, por la carencia de instrumentos procesales de naturaleza judicial que estuviesen previstos para obtener la aplicacin directa, autnoma, especfica y concreta de la Constitucin, y por la rigurosa concepcin propia del sistema jurdico de derecho codificado y legislado que heredamos de Europa continental, con instrumentos de cierre a la creatividad judicial como lo es el recurso extraordinario de casacin. Igualmente, se ha sostenido que esto obedeci al predominio relativo pero vigoroso de unas vertientes de la doctrina del constitucionalismo clsico y conservador, que redujo el vigor de la parte dogmtica de la Constitucin a un pacto poltico y la hizo un asunto extrao a las competencias judiciales de administracin de justicia en concreto, lo cual es contrario al desarrollo de una disciplina jurdica de aquella parte de la Constitucin como el que se dio en el constitucionalismo de los Estados Unidos de Amrica,21 gracias a la experiencia centenaria de los jueces ingleses heredada por la judicatura colonial, y a la prctica de las varias jurisdicciones jerrquicamente superpuestas y aplicables durante varios siglos en su territorio; tambin existe un desarrollo jurisprudencial de la Constitucin y una disciplina de la interpretacin con fines judiciales de la Carta Poltica en otros sistemas jurdicos latinoamericanos que incorporaron instrumentos procesales especficos de aplicacin directa o preferente de aquella, como los juicios de amparo, los recursos extraordinarios y los remedios judiciales de seguridad por razones constitucionales.22 Nosotros, por otro lado, bamos recibiendo paulatinamente las influencias del pensamiento norteamericano y europeo y tuvimos el acierto de haber creado la accin pblica de inexequibilidad ante la Corte Suprema de Justicia, los amparos policivos a la posesin de fundos, regulados por el Cdigo Nacional de Polica y el Cdigo de Rgimen Poltico Municipal; adems, tenemos como otra aportacin de nuestras instituciones polticas la objecin presidencial resuelta ante la Corte Suprema, que a diferencia de lo que ocurre en otros estados, la objecin por inconstitucional de una ley es resuelta en un trmino breve y de modo definitivo por la Corte en funciones de control constitucional.
20 Ortiz, Julio Csar, El Sistema de control de constitucionalidad en Colombia , en Externado, Revista Jurdica, Bogot, Ed. Externado de Colombia, vol. 5, nm. 1, enero-junio de l991, pp. 31-54. 21 Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1987; Fix-Zamudio, Hctor, Presente y futuro constitucional del organismo judicial y el ministerio pblico en Mxico y Espaa , en Las experiencias del proceso poltico constitucional en Mxico y Espaa, Mxico, UNAM, 1979 y La proteccin procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Mxico-Madrid, UNAM-Civitas, 1982. 22 Fix-Zamudio, Hctor, Las jurisdicciones constitucionales latinoamericanas , en Las constituciones latinoamericanas, Mxico, UNAM, t. 3, 1990.
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Ese fue una aportacin colombiana al derecho constitucional americano, como lo fue la accin pblica de inexequibilidad, pero de todos modos dejamos a los jueces sin herramientas para actualizar e interpretar las clusulas constitucionales de modo autnomo, especfico y directo en casos especficos de justicia constitucional. Es evidente que la Corte Suprema de Justicia no obstante contar con la accin pblica o ciudadana de inexequibilidad, junto a otras vas y procedimientos de control de constitucionalidad, fue reacia a aplicar directamente el prembulo de la carta poltica de 1886 y los principios fundamentales del ordenamiento, y ste slo serva como catlogo de valores constitucionales que no operaba sin la existencia de un derecho o de una norma constitucional bien definida en las restantes partes de la misma, o ante una regla completa de la parte orgnica de la carta. En otros trminos, el prembulo de la Carta de 1886 operaba de modo apenas remoto y siempre mediatizado por las restantes partes de la Constitucin y de la Ley 153 de 1887. Pero por si fuera poco lo anterior, la mal llamada va de excepcin , que figuraba en el artculo 216 de la carta fundamental de 1886 y que habilitaba a cualquier juez para no aplicar las disposiciones legales que resultaren inconstitucionales, dadas las condiciones especficas de los casos concretos puestos bajo su conocimiento, y para aplicar en el mismo la Constitucin de modo preferente, elaborando la solucin judicial especfica segn su lectura de la normatividad superior, no se desarroll como deba, de una parte, gracias a la estructura vertical de autocomposicin de la rama jurisdiccional de poder pblico, a la falta de una carrera judicial que asegurara continuidad a los jueces disidentes, y de otra a la fuerza de conviccin de la lgica empleada y al rigor excluyente del recurso extraordinario de casacin y a la concentracin monoltica que resultaba de todo esto, al quedar en una misma sede judicial superior y ltima, la resolucin de los asuntos abstractos de constitucionalidad y los concretos de carcter ordinario, as llevaran excepciones de constitucionalidad, por virtud de la resolucin concentrada de los recursos extraordinarios. Adems, para los fines de la aplicacin judicial de la Constitucin por la va abstracta del control ejercido por la Corte Suprema de Justicia23 y por el Consejo de Estado, tampoco operaban de modo autnomo los principios constitucionales, pues, en primer trmino se exiga la existencia de una regla jurdica completa y cerrada de rango constitucional para declarar la inexequi23 Pez Velandia, Ddimo, El control de la constitucionalidad en los Estados latinoamericanos y fundamentalmente en Colombia, Bogot, Ed. Revista Derecho Colombiano, 1985.
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bilidad de las leyes en el caso de las competencias de la primera de las corporaciones, a ms de la demanda de todas las disposiciones jurdicas que repitieran la norma acusada y de aquellas en las que sta apareciera reproducida para que el fallo no fuese inocuo; y en el caso del control contencioso administrativo de la constitucionalidad y de la legalidad de los restantes decretos del gobierno no atribuidos a la primera, se exiga, y an se exige, la presentacin expresa y detallada de la proposicin jurdica completa, con la anotacin de todas las disposiciones jurdicas de rango legal y reglamentario que resultan violadas en el caso del control contencioso administrativo. Se advierte que en caso de que la nulidad conduzca al restablecimiento del derecho subjetivo, personal o real violado se aplican unos trminos breves de caducidad de la accin, con independencia de si se reclama expresamente la reparacin y de si se reclama la proteccin de un derecho constitucional fundamental o de un derecho subjetivo de contenido patrimonial. Es claro que en el sistema jurdico vigente al amparo de la Carta Poltica de 1886, la parte dogmtica de la Constitucin, incluidos el prembulo, los principios fundamentales y los derechos constitucionales de naturaleza civil y social, no fueron aplicados directamente y de modo autnomo, ni aun en los asuntos de control abstracto de constitucionalidad legalidad de los decretos administrativos del gobierno, ni en los de reparacin directa, ni en los asuntos de la denominada plena jurisdiccin , pues se exigi para los primeros la integracin de la proposicin jurdica completa con la inclusin de todas las normas, legales y reglamentarias, que resultaran violadas y en los otros, adems, fue condicin ineludible, la demostracin del perjuicio causado con la accin o la omisin de la administracin, y el establecimiento de la relacin de causalidad correspondiente y, desde luego, la determinacin del derecho personal o real desconocido o afectado por el acto impugnado, sin admitir, por principio, que la violacin de una garanta social o un derecho civil de rango constitucional fuese objeto de control judicial directo y concreto con fines preventivos y remediales de correccin y en casos extremos de proteccin especfica. El prembulo y los principios operaban nicamente como clusulas inmediatas de interpretacin de las restantes partes de la Constitucin y de la ley. En esta materia, el nico inters legtimo aceptado para provocar el conocimiento de la jurisdiccin contencioso administrativa por va de la accin de nulidad, era el abstracto de la defensa del ordenamiento jurdico, y si de la actuacin o del acto impugnado se poda desprender siquiera la eventual reparacin del perjuicio o dao individual, o el restablecimiento del derecho radicado en cabeza del accionante, se aplican por va jurisprudencial los breves trminos de caducidad de las acciones respectivas.
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Ahora bien, era de tal naturaleza el problema planteado que nuestros jueces se resignaron a comportarse como los labios mecnicos de la ley, segn la advertencia de Montesquieu y atendiendo a la restriccin de la burguesa de la revolucin de Europa continental, y rindieron culto a las manifestaciones positivas de la ley, por ser ella la voluntad soberana hecha en los trminos establecidos en la Constitucin, y por hallarse confortablemente codificada por materias, conceptos y sujetos, y confundieron autocontrol y separacin de poderes, con justicia rogada y contenciosa y con positivismo normativista. En efecto, entre nosotros la parte dogmtica de la Constitucin no ocup el papel preeminente, ni tuvo el vigor normativo que tuvo en el sistema de doble jurisdiccin de los Estados Unidos, ni sirvi para administrar justicia en concreto con independencia de los derechos personales o reales y de crdito; es ms, entre nosotros fue de tal ndole el culto formalista a la ley codificada que el legislador consider que el ttulo III de los derechos civiles y de las garantas sociales de la Carta de 1886 deba estar recogido en el Cdigo Civil para asegurar su vigor judicial (cfr. artculo 52 de la Constitucin de 1986 y artculo 4o. de la Ley 57 de 1887). Desde luego, esta reflexin no super las barreras de la concepcin tradicional originada en el derecho civil y como aquella parte de la Constitucin no contena la definicin de derechos subjetivos, personales, reales ni de crdito, sino apenas declaraciones universales de derechos, derechos pblicos subjetivos, derechos econmicos y sociales o programticos y derechos polticos, no tuvo aplicacin directa ni inmediata y por ello no se desarroll una disciplina de la lectura judicial de la misma. As las cosas, en la jurisdiccin ordinaria en muy contadas oportunidades se encontraron referencias inmediatas al vigor jurdico de los valores y de los principios constitucionales y stos operaban apenas como pautas remotas y no especficas de interpretacin de la ley. A esto cabe agregar la rigidez que impone en una estructura jurisdiccional como la nuestra la existencia de los recursos extraordinarios de casacin en la jurisdiccin ordinaria, y el de anulacin ante el Consejo de Estado y la nica instancia para asuntos del orden nacional de la administracin y el recurso de apelacin concentrado ante este mismo organismo en los asuntos contencioso administrativos. III. LAS MODERNAS TENDENCIAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA CONSTITUCIN COLOMBIANA DE 1991 La estructura normativa de la carta de 1991 es ms compleja que la contenida en la Constitucin de 1886, y es reflejo y traduccin de las modernas
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tendencias del derecho constitucional, en lo que hace a la adopcin de tcnicas especficas de redaccin de las disposiciones constitucionales substanciales y a la incorporacin de contenidos jurdicos relativamente nuevos; el primero de estos elementos de naturaleza sustancial es en lneas generales el siguiente: En primer lugar cabe observar que la necesidad del examen sistemtico de las transformaciones ms recientes de las sociedades y de los Estados contemporneos, es un asunto relativamente aceptado por las disciplinas cercanas al derecho pblico, lo cual, naturalmente, ha llevado a la introduccin de profundos ajustes y a la admisin de serias modificaciones sobre algunas de sus formulaciones clsicas que se consideraron inamovibles durante ms de dos siglos.24 En verdad, aun cuando en nuestro sistema jurdico vigente hasta antes de 1991 se incorporaron por va legal algunas modificaciones en varias reas del derecho, como en el procesal civil, de familia y del menor, en el de las entidades territoriales y en el urbanstico, del medio ambiente, monetario, fiscal y en el electoral,25 stas slo encuentran en la Constitucin vigente una respuesta generosa en figuras y en novedades, pues en ella se recogen los ms
24 Cfr. Cappelletti, Mauro, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporneo (trad. Hctor FixFierro), Mxico, Porra, 1993; Kaufmann, Arthur y otro, El pensamiento jurdico contemporneo, Madrid, Debate, 1992; adems, Cappelletti, Mauro, Gudici legislatori?, Milano, Giuffr, 1984.; von Beyme, Klaus, Postmodernidad, postmaterialismo y teora poltica , en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 4, 1989, Madrid, pp. 9 y ss. Adems, ver guila, Miguel del, Ms all de la modernidad y ms all de la emancipacin: La alternativa del reformismo pragmtico , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 3, 1989, pp. 9 y ss.; Barcellona, Pietro, Postmodernidad y comunidad. El regreso de la vinculacin social, Madrid, Trotta, 1992. 25 Despus de los graves y sangrientos acontecimientos de 1948 en los que fue sacrificado el lder poltico liberal Jorge Eliecer Gaitan y en los que se produce el movimiento popular y la situacin de asalto y pillaje denominada El Bogotazo , y por la dolorosa situacin de violencia bipartidista generalizada, acompaada de la suspensin de la normalidad constitucional, los colombianos quedamos rezagados en la primera versin del Estado social de derecho de la Repblica de Weimar y de la Constitucin Austriaca, segn los trminos de nuestra reforma constitucional de 1936, desde luego, social e intervencionista y sabiamente interpretada por la Corte Suprema de Justicia y en los contenidos de la reforma de 1945 en la que se incorpora la nocin de planeacin. En nuestro pas se produjo un proceso de cierre y de bloqueo en el rgimen constitucional con la fuerza de un plebiscito abrumador, situacin que se prolonga hasta la reunin del Constituyente de 1991 por razones de orden poltico propias del sistema mismo. Esto condujo al marginamiento nacional de las grandes tendencias del derecho constitucional en el mundo, las que, precisamente, comienzan a desarrollarse y a difundirse en todo Europa y en algunos pases de Amrica Latina con la expedicin de las constituciones pluralistas de Italia y de Francia y de la Ley Fundamental de Bonn, con la nueva versin del Estado social y democrtico de derecho y con las nuevas herramientas de la justicia constitucional de los derechos fundamentales. En realidad, mientras en todo el mundo el derecho constitucional adquira dimensiones extraordinariamente novedosas, entre nosotros mantuvimos un sistema poltico extremadamente rgido y refractario al cambio y al desarrollo, y conservamos un rgimen constitucional vinculado a nociones y a clusulas superadas por el derecho despus de la desaparicin de las dictaduras fascista y nacional-socialista. Luego, con la reforma de 1968, predominantemente tecnocrtica y presidencialista, se moderniz el captulo de la administracin centralizada y descentralizada, y por la de 1986 introdujo la eleccin popular de alcaldes; claro est con los dos intentos fallidos de 1977 y 1979, se pretenda incorporar algunos de los ms destacados avances en estas materias, pero resultaron frustradas por razones de carcter poltico y tcnico.
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recientes desarrollos en punto a la legitimidad del Estado, a los derechos, a las libertades y a los procedimientos para su proteccin, a la organizacin poltica, y en especial sobre el modo de configuracin jurdica del Estado democrtico avanzado dentro de una sociedad postigualitaria.26 En la Constitucin de 1991 se establecen los principios bsicos de una sociedad pluralista y participativa, se fortalecen la democracia y las instituciones del autogobierno local, se abren las instituciones pblicas a la renovacin constante de cuadros y de prcticas y se vinculan nuevos sectores sociales y tnicos a los procesos del poder y del gobierno, se fortalecen las instituciones electorales y las reglas as como los organismos encargados por la Carta de asegurar respeto al sufragio. Tambin se neutraliza la participacin de la administracin, del gobierno y del legislador en el manejo y control de la banca central y de la televisin. En la Constitucin de 1991, encontramos regulaciones novedosas, que no corresponden al viejo y tradicional diseo del Estado moderno, ni a sus evoluciones en materia de representacin y de derechos sociales de los trabajadores; en efecto, ya no estudiamos al Estado slo como una expresin coherente y acabada de los lmites expresos fijados al gobierno y a los jueces, ni como la expresin de instrumentos de control sobre el poder poltico, y en las instituciones constitucionales no slo aparecen conjuntos ms o menos comunes de libertades pblicas de contenido espiritual y econmico, pues el
26 La democracia como expresin de anhelo del auto gobierno y de participacin del pueblo en la escogencia de gobernantes, slo se consolida en Europa despus de la mitad del siglo pasado; otro asunto es el ideal del gobierno consentido, del gobierno legtimo y de la divisin de poderes que se formula en Inglaterra mucho antes de la formacin de la democracia representativa en 1848, pues, en efecto, sta, como el gobierno de la mayora, es un ingrediente posterior al Estado de derecho que no le es consustancial, sino que hace parte de una evolucin que corre junto a la segunda revolucin industrial del medio siglo pasado. El derecho a asociarse con fines econmicos, la libertad de pensamiento, la separacin de la Iglesia y del Estado, la libertad de creencias y de prctica religiosas, la libertad de difundir escritos, la eliminacin de los gremios y las corporaciones de oficio, son la expresin originarias del racionalismo que funge como doctrina e ideologa poltica del liberalismo de la modernidad constitucional y se desarrollan con aqul para asegurar al hombre que aspira a la libertad para realizarse en ella. El Estado liberal es la expresin institucional de ese anhelo espiritual y la modernidad inaugura entonces, la era de la libertad econmica y la era de las libertades espirituales; empero, como se advirti, en los tiempos que corren, se admite la existencia de graves y profundas crisis y rupturas en cuanto a la organizacin del estudio de las ciencias jurdicas, del Estado y de la poltica las que, paso a paso, han permitido romper sus antiguos esquemas para incorporar nuevas soluciones tambin jurdicas desde la Constitucin. Adems, Cfr. Lipovetsky, Gilles, La era del vaco, ensayos sobre el individualismo contemporneo, Barcelona, Anagrama, 1990; Capella, Juan Ramn, Los ciudadanos siervos, Madrid, Trotta, 1993; Dahl, Robert A., La democracia y sus crticos, Barcelona, Paidos, 1992. Tambin, en nuestro medio, se vienen planteado estos temas desde hace ya varios aos con bastante rigor y seriedad, gracias, entre otros esfuerzos, a los verificados en el seno de nuestras universidades por algunos muy destacados juristas y educadores como Fernando Hinestrosa, Carlos Restrepo Piedrahita, Manuel Gaona Cruz, Alvaro Tafur Galvis, Luis Carlos Schica, Jess Vallejo Meja, Jaime Vidal Perdomo, Carlos Gaviria Daz, Hernando Valencia Villa, Hernando Yepes Arcila, Manuel Jos Cepeda, Ciro Angarita y Jaime Castro Castro.
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Estado que elaboran las sociedades contemporneas, es relativamente diverso en su configuracin ideocrtica, axiolgica, valorativa y organizativa, y se pretende que corresponda en buena medida a los actuales problemas de los hombres, a su necesidad de reconocimiento y no son slo a las demandas de libertades econmicas y espirituales, ni a los temas de la representacin poltica.27 Sus configuraciones actuales responden a la formulacin constitucional de soluciones jurdicas a los problemas de la democracia contempornea en la que el hombre exige que se le deje participar cada vez ms en algunos asuntos pblicos para superar la masificacin y para someter las causas del desarraigo. Los hombres y las sociedades ya no se ocupan solamente de luchar y de consagrar en el texto constitucional una declaracin emotiva, fervorosa, por la libertad, la igualdad y la fraternidad, ni tampoco buscan establecer cdigos definitivos, lmites positivos y acabados sobre las libertades fundamentales y su contenido no es slo el de una estructura definitiva para la libertad; ahora, las Constituciones son una verdadera religin civil en el sentido de que provocan adherencias, compromiso actual, permanente, continuado, habitual y ritualizado en favor de principios y conceptos, fines y valores que se ocupan de la definicin de una nueva moral, la moral de un nuevo bien comn colectivo, superior a la igualdad formal y a la libertad simple y a los derechos sociales y de clase.28
27 En este sentido, el derecho constitucional colombiano se informa de las instituciones jurdicas del Estado social y democrtico de derecho, pues desde el prembulo se advierte en la Constitucin que ...con el fin de fortalecer la unidad de la nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de VI marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social justo, y comprometido a impulsar la integracin de la comunidad latinoamericana decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitucin Poltica . Adems, en el artculo primero de la Carta se dispone que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, fundada en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general . Estas disposiciones se vinculan con lo establecido en el artculo 20 que establece que Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la nacin; defender lo independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del estado y de los particulares . 28 Por causa de las grandes transformaciones del Estado contemporneo, por la configuracin de un nuevo tipo de sociedades postigualitarias o postmodermas que en principio superan toda utopa; por la incorporacin de instituciones jurdicas extraas en uno y otro sistema en el mundo occidental, como la nocin de derechos constitucionales fundamentales, redactados en forma de principios abiertos al dilogo intertextual de clusulas indefinidas y dispuestas a su definicin por la comunidad de operadores jurdicos, por la incorporacin de nuevos derechos y nuevos intereses jurdicamente reconocidos como los colectivos, de clase, de grupo y difusos; por el diseo de unas nuevas instituciones propias de sociedades democrticas
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Pasada la Segunda Guerra Mundial, con el desarrollo y con la estructuracin avanzada del Estado social y democrtico de derecho, con los grandes cambios tecnolgicos, econmicos, culturales y polticos contemporneos y despus de la petrificacin y el desmoronamiento de las revoluciones socialistas, surgen algunos fenmenos bien complejos y as son recibidos con relativa generosidad por algunos sectores de la teora poltica; en verdad y aun cuando ste no sea el tema que nos ocupa en esta oportunidad, ahora el hombre en sociedad no se conforma con las tradicionales libertades de contenido econmico, poltico y espiritual para satisfacer sus necesidades elementales de supervivencia en igualdad de condiciones con los dems, pues los fenmenos del crecimiento de la produccin, de la nueva revolucin industrial y las manifestaciones de las relaciones econmicas globales como la mundializacin del capital y la transnacionalizacin de la riqueza, la articulacin tambin global de la opinin pblica a travs de los medios masivos de comunicacin, la revolucin electrnica y ciberntica, los grandes sistemas de formacin de opinin pblica, el impacto de los desechos industriales y tecnolgicos y la contaminacin del ambiente, replantean en el hombre algunas de sus ms importantes expectativas espirituales y estas se proyectan de varias maneras en el derecho constitucional. En efecto, las grandes transformaciones del mundo contemporneo han trado aparejadas, y han generado graves y profundas consecuencias en lo que hace a la configuracin de las sociedades y de los diversos tipos de relaciones espirituales, jurdicas y polticas en su interior; desde luego, las principales transformaciones se encuentran en la relacin del individuo con la sociedad, con la cultura, con las ideologas y con la tica, y a la zaga de dichas evo-
avanzadas, como el reconocimiento de nuevos y diversos actores legtimos y vlidamente habilitados para el protagonismo en los vnculos con el poder organizado en forma de gobierno; por la superacin de las ideas vestigio del constitucionalismo como las de Estado Nacional, las de la tridivisin del poder, las de soberana nacional, democracia representativa, ciudadana; y con el redescubrimiento de instituciones del derecho latino que permanecieron olvidadas durante muchos siglos como las pertenecientes al constitucionalismo mixto, como los de la justicia pretoriana, la libertad y el poder negativos, etctera, todo lo cual es slo una parte de los grandes cambios que viven las sociedades contemporneas y que se expresan jurdicamente en instituciones hasta ahora poco examinadas entre nosotros pero incorporadas recientemente en la carta poltica de 1991 y en algo desarrolladas en las labores de la Comisin Especial Legislativa y por las 152 leyes recientemente expedidas en la legislatura que termin en julio pasado. Pero adems, cmo no advertir que el mundo contemporneo es objeto de una nueva revolucin industrial ciberntica, informtica y electrnica, y que en l se presentan fenmenos econmicos de amplio efecto sobre el derecho en todos sus rdenes, como los de la mundializacin del capital, la internacionalizacin de los procesos productivos, la desregulacin internacional, la apertura de mercados y su unificacin, la privatizacin de empresas y de beneficios pblicos, la colaboracin de los particulares en la prestacin de servicios pblicos y el cumplimiento de funciones pblicas por organizaciones privadas de diverso orden, la crisis del Estado de bienestar y del Estado asistencial.
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luciones, como siempre, aparece el derecho y por ltimo las Constituciones, sin que ello en verdad descalifique al derecho pblico y menos al derecho constitucional. El impacto de la masificacin ha hecho que las sociedades contemporneas a nivel constitucional, se ocupen de otros problemas como el de la calidad de vida, el de la contaminacin del ambiente, el patrimonio cultural, tnico, histrico o arqueolgico, y esto tambin obliga a reconocer otros elementos que no haban sido reconocidos tradicionalmente por el derecho constitucional clsico y moderno, como las varias modalidades de autonomas, las caractersticas culturales, ideolgicas e histricas de las distintas etnias y grupos culturales, los derechos de los diversos sectores, grupos y segmentos del todo social.29 Tambin, el industrialismo masificado que es el que hoy vivimos, hace que el hombre aspire a tener algn mbito de participacin en la administracin de los servicios y de los recursos pblicos; por eso surgen nuevas expresiones substanciales de democracia y nuevas sedes polticas frente al espritu de participacin o la conciencia permanente de los medios masivos de comunicacin. La importancia del derecho constitucional contemporneo radica principalmente en que admite y promueve la incorporacin en las Constituciones y en su desarrollo normativo, de nuevas instituciones, derechos y garantas y nuevos mbitos jurdicos de expresin de las personas; adems, permite rescatar al hombre del impacto arrollador de la masificacin y aplaca los defectos de la gran produccin y del gran consumo.30
29 En este sentido el artculo 63 establece que: Los bienes de uso pblico, los parques naturales, las tierras comunales de grupos tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de la nacin y los dems bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables . Adems, el artculo 72 dispone que: El patrimonio cultural de la nacin est bajo la proteccin del Estado. El patrimonio arqueolgico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la nacin y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecer los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentar los derechos especiales que pudieran tener los grupos tnicos asentados en territorios de riqueza arqueolgica . 30 La constante conexin con la pantalla de televisin y con la radio que comunican con todo el mundo y a toda hora, establece un sitio como un irresistible ejrcito de ocupacin y hace que los hombres tambin aspiren a ser reconocidos en su individualidad. El derecho constitucional ha patrocinado el desarrollo de instituciones de control, vigilancia y participacin de los usuarios sobre la televisin. Al respecto, claro est, con bastantes deficiencias tcnicas en su redaccin, los artculos 76 y 77 de la Constitucin de 1991 establecen que: artculo 76. La intervencin estatal en el espectro electromagntico utilizado para los servicios de televisin, estar a cargo de un organismo de derecho pblico con personera jurdica, autonoma administrativa, patrimonial y tcnica, sujeto a un rgimen legal propio. Dicho organismo desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en el servicio a que se hace referencia en el inciso anterior . Artculo 77; La direccin de la poltica que en materia de televisin determine la ley sin menoscabo de las libertades consagradas en esta Constitucin, estar a cargo del organismo mencionado. La televisin ser regulada por una entidad autnoma del orden nacional, sujeta a un rgimen propio. La direccin y ejecucin de las funciones de la entidad estarn a cargo de una Junta Directiva integrada por cinco (5) miembros, la cual nombrar al director. Los miembros de la junta tendrn un periodo fijo. El gobierno
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Los problemas de las sociedades contemporneas deben ser resueltos tambin de manera constitucional; por esto, las constituciones de hoy, que son las que codifican esos principios, se ocupan de elementos como el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, a asegurar la calidad de vida, el respeto al patrimonio cultural e histrico de las colectividades, los derechos de los nios, de los minusvlidos, de la tercera edad, los derechos de los consumidores, al espacio pblico, a la libre concurrencia econmica, los derechos sobre los medios masivos de comunicacin, el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar, el habeas data, a la libre opcin sexual, al libre desarrollo de la personalidad, al aborto y a la privacidad entre otros. Adems, se observa que un defecto siquiera mnimo en un producto de consumo masivo, o la mala calidad de bienes y servicios, puede generar ms dao que una decisin poltica del Congreso o que un vicio de forma de una ley; por ello se refuerzan las garantas constitucionales de los derechos colectivos como los de los consumidores y usuarios, y se establecen mecanismos judiciales de proteccin directa y preferente de aqullos, mientras que, por el contrario, se establece un breve trmino de caducidad para la accin pblica de inconstitucionalidad por vicios de forma, inclusive contra reformas constitucionales, se admite la existencia de vicios de forma subsanables en el mismo trmite y se incorporan nociones como las de las comisiones accidentales y bicamerales de conciliacin para admitir reformas a los proyectos de ley, sin apego a los rigurosos principios de identidad y de consecutividad, tpicos de las democracias representativas y parlamentarias. 31 Las constituciones contemporneas que se redactan, o que segn sea el caso se reinterpretan despus de la Segunda Guerra Mundial, son llamadas por la doctrina italiana del derecho pblico Constituciones pluralistas, y los recientes desarrollos de las mismas, como los que se viven en el derecho constitucional de Alemania, Italia y Espaa, contienen los instrumentos para asegurar que la unidad normativa del Estado que se desprende de ellas se conserve, actualice y desarrolle en una dinmica especial. En ella juega un papel definitivo la interpretacin judicial de la Constitucin, como instrumento sustancial de definicin y de redefinicin especficas de los trminos en los que est
nacional designar dos de ellos. Otro ser escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisin. La ley dispondr lo relativo al nombramiento de los dems miembros y regular la organizacin y funcionamiento de la entidad . 31 En el artculo 161 de la Constitucin se establece que: Cuando surgieren discrepancias en las cmaras respecto de un proyecto, ambas integrarn comisiones accidentales que reunidas, conjuntamente, prepararn el texto que ser sometido a decisin final en sesin plenaria de cada cmara. Si despus de la repeticin del segundo debate persisten las diferencias, se considerar negado el proyecto.
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redactada la Constitucin, y como recurso institucional de desarrollo y de cierre del tipo de clusulas constitucionales. En principio, estas constituciones son producto de un consenso originario y aparente que se da en las asambleas nacionales constituyentes o en sus redactores, en la bsqueda de un rediseo de la vida social contenido en ellas y en los desarrollos de la Constitucin misma, para que stas, a su vez, sean resultado ms o menos grande de los consensos actualizados entre las distintas fuerzas polticas en juego y de la aceptacin de la interpretacin judicial de las clusulas esquemticas y de los valores, fines, principios y objetivos programticos que contienen sus textos.32 El pluralismo de la Constitucin es una caracterstica sustancial de nuestras cartas polticas que se expresa en la pretensin del poder constituyente contemporneo de redefinir todos los aspectos de la vida social o del mayor nmero posible de ellos, y de incorporar el mayor nmero de aspiraciones de los diversos sectores sociales sobre la base de un consenso social definido en trminos esquemticos y abiertos, pero de vigor y eficacia normativa peculiares,33 como los principios fundamentales del ordenamiento jurdico-poltico, los valores, los objetivos, los fines constitucionales y los principios parciales del ordenamiento. Adems, el derecho constitucional en cada caso es la forma jurdica de referencia que rige y promueve el consenso pluralista y, los trminos empleados en su texto, son elementos indisponibles para el operador judicial de la Constitucin. Empero, los fundamentos ideolgicos dominantes y las principales reglas del orden poltico quedan a salvo de la contienda permanente de grupos y posiciones polticas, pues, como se ha visto, por una parte, se permite
32 Bastida Freijedo, Francisco, Constitucin, soberana y democracia , Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, nm. 8, 1991; Zagrebelsky, Gustavo, Manuale de diritto costituzionale, vol. Primo, Torino, UTET, 1988. 33 Vase Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1989. De otra parte, tambin es cierto que las constituciones as definidas fijan las materias que no deben permanecer abiertas, y sealan cules deben quedar como base y referencia para su desarrollo; adems, el consenso pluralista que est en la base de las nuevas constituciones que se ocupan de formar la unidad poltica a partir del reconocimiento de la pluralidad de personas y de hombres, y de la diversidad de sus concepciones e intereses, de la incidencia de los grupos en la vida colectiva, en el derecho y en la poltica, es una relacin poltica sustancial que se expresa de muchas formas jurdicas nuevas y que traducen los distintos proyectos polticos que se pueden elaborar sobre la sociedad. Como los fundamentos del orden poltico deben quedar a salvo de la contienda permanente de los grupos y partidos y de las posiciones polticas actuales, la Constitucin contina vinculada a un fundamento comn que se encuentra en la ideologa democrtica, en el Estado social de derecho y en el Estado participativo para asegurar la unidad fundamental del orden estatal; por ello debe llegar a tener los efectos y las consecuencias sancionadoras que se requieren para asegurar su propia funcin y su propia dinmica en todos los procesos de la sociedad. As, la funcin aseguradora tambin es de su propia naturaleza y, por otra parte, racionaliza el ejercicio del poder, garantiza el pluralismo en el proceso poltico y otorga libertad a los ciudadanos.
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el consenso actualizado de la Constitucin, pero, por otra, se cierran y bloquean ciertas clusulas para efectos de no permitir la modificacin de los fundamentos de orden poltico, naturalmente, este tipo de cierre jurdico, aun cuando es ms rgido que el de la normatividad ordinaria tambin corre la suerte de la dinmica de la actividad jurisprudencial prctica. Las constituciones pluralistas como la de 1991, en gran medida abiertas, programticas y sobrecargadas de principios, fines y valores, que se encuentran redactadas ahora dentro de los sistemas jurdicos continentales europeos y latinoamericanos, de confortables, tradicionales y precisas frmulas legales de aspiracin universal y de derecho principalmente codificado, exigen de una prctica jurisprudencial y hermenutica decantada y madura conforme a sus contenidos y por las peculiaridades que presentan en la estructura de sus disposiciones; por tanto, la especial sensibilidad que presupone el entendimiento de la norma constitucional contempornea y de sus consecuencias prcticas, exige del intrprete judicial, la disposicin y la idoneidad suficiente para superar los retos de la interpretacin de dichas clusulas y, adems, exige cuando menos un alto nivel de especialidad que ponga fin a las controversias en torno de su texto. Por ello es que se ha difundido en los sistemas jurdicos de orientacin europeo continental la idea de una jurisdiccin orgnica y especializada de la Constitucin y en particular de una jurisdiccin constitucional de la libertad , con marcadas diferencias en cuanto a su integracin y a la tcnica de sus fallos, frente a la jurisdiccin ordinaria o contencioso administrativa, y as se pronunci el constituyente colombiano dando forma a una aspiracin varios aos aplazada en nuestro sistema poltico.34 Estas constituciones inician el camino de la ruptura de los antiguos esquemas de distincin del derecho, y hoy en da estudiamos los fenmenos jurdicos desde la perspectiva del pluralismo constitucional, pues el derecho que tradicionalmente se consider como privado en algunos aspectos se transform en pblico, y el pblico, en otros aspectos, se regula ahora desde las constituciones como si fuese privado. En efecto, enseanzas tradicionales que atribuan a determinadas reas del derecho el carcter privado que las inspiraba desde la ms remota y clsica
34 Cfr. VV.AA. Justicia constitucional comparada, Mxico, UNAM, 1993; Canosa Usera, Ral, Interpretacin constitucional y frmula poltica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988. Pero adems, la jurisprudencia, como se ver, en todo caso corresponde a una funcin pblica objeto de control por los restantes operadores autorizados del derecho y principalmente por los rganos judiciales superiores y por la comunidad social a la cual est referida la decisin, lo cual asegura que la actividad de los jueces al interpretar la Constitucin no sea subjetivista, ni parcial ni discrecional, y que la militancia de la Constitucin, como corresponde a una disciplina jurdica autocontrolada y controlable en sede orgnica e institucional hasta un grado mximo de clausura con una corte constitucional o con una corte suprema, sea una disciplina segura y previsible.
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antigedad, han tenido que recoger y revisar conclusiones, admitiendo soluciones, herramientas y presupuestos publicistas en esta poca de la humanidad caracterizada por fuertes movimientos de masificacin de la vida social, econmica y cultural de los hombres. Y a la inversa, reas del derecho tradicionalmente reservadas al derecho pblico, en especial al derecho administrativo y a otros afines, tambin han debido ser reconsideradas en sus soluciones y supuestos clsicos, para permitir la incorporacin de conceptos privatistas que han adquirido fuerza extraordinaria en pocas de desregulacin, como las de ahora, de privatizaciones, de apertura, de internacionalizacin y, si es del caso, de mundializacin del capital y de la cultura, lo mismo que de globalizacin del conocimiento y de su expansin acelerada.35 En otros trminos, la parte dogmtica de la Constitucin, por su vocacin esquemtica y abierta y por la caracterstica de sealar principios fundamentales de orientacin doctrinaria de la sociedad, se ha introducido en mbitos de la regulacin normativa que impide seguir insistiendo en esas viejas clasificaciones, as sea con fines de examen dogmtico, lo que desde luego, presupone una nueva orientacin jurisprudencial que debe guiar la prctica hermenutica de los jueces. 1. Algunos aspectos generales del cambio constitucional en Colombia a) Como lo hacen las constituciones continentales europeas y latinoamericanas recientes, la nuestra tambin se ha ocupado de sealar los principios generales, no slo del ordenamiento constitucional de las libertades pblicas y de los derechos fundamentales y del apartado orgnico e institucional del Estado,36 sino de todo el conjunto del ordenamiento jurdico y de las relaciones sociales; as, ella incorpora varios conjuntos o grupos de principios no solamente relativos a la organizacin del Estado y sus fines, sino a los que
35 VV.AA. Derecho y economa en el estado social, Madrid, editores Corcuera Atienza, Javier y Garca Herrera, Miguel ngel, Ed Tecnos, 1988. 36 En otros trminos. Los principios tradicionales que informaban la nocin de Estado de derecho y de democracia representativa, como la limitacin jurdica de los poderes del gobierno, el equilibrio de poderes, la generalidad de la ley, el principio de la supremaca de la Constitucin y de la ley, el de la consagracin de las principales libertades pblicas de contenido espiritual y econmico, todos herencia del Estado liberal de derecho, que se forma en Europa principalmente en Inglaterra, a partir de la Carta Magna y del Habeas Corpus de 1679, y de la democracia representativa fortalecida en Europa continental, gracias a las revoluciones burguesas, democrticas y romnticas de 1848, se relativizan, se transforman, se modifican a partir de la Segunda Guerra Mundial, dando inicio a un proceso de profundas transformaciones que se ha radicalizado en los ltimos aos con los fenmenos que mencionamos.
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sirven de elementos fundamentadores, e inclusive, instrumentales de las otras partes del ordenamiento jurdico.37 Ms an, como lo destaca el profesor Fix-Zamudio desde sus primeros estudios conocidos en nuestro medio, las constituciones que denominamos contemporneas se ocupan de los principales sectores del ordenamiento estatal, y hoy en da contienen valores, principios, disposiciones, reglas, instituciones procesales, herramientas y procedimientos en materia de derecho laboral, de derecho sindical, de derecho procesal laboral y de derecho de familia y de menores y de derecho econmico entre otros, hasta el punto de dar lugar al estudio de disciplinas como las del derecho constitucional procesal, y del derecho procesal constitucional; tambin conocemos partes de la Constitucin que pueden denominarse derecho constitucional administrativo, derecho constitucional del trabajo, derecho constitucional de la integracin supranacional, derecho constitucional de la libertad.38 As, entre lo ms reciente y destacable de la recepcin de los cambios del derecho constitucional, es la superacin de las ideas de soberana y de Estado nacional en Europa39 y de la configuracin bipolar entre ciudadanos y Estado, surgiendo conceptos y elementos desconocidos en el constitucionalismo continental y latinoamericano del siglo XIX, como los de intereses y derechos de grupos, colectivos, de clase y difusos,40 los que en nada se relacionan con los conceptos de ciudadano, de representacin y de sufragio universal; igualmente se superan los ideales de emancipacin, de libertad poltica y econmica, de igualitarismo mecnico y formal y de Estado de bienestar, de Estado patrono y de Estado asistencial. De igual modo, la unidad poltica racional del constitucionalismo burgus y del voluntarismo tradicionales y modernos, propios del Estado demoliberal de derecho, y con sus especificidades del Estado social de derecho de la primera mitad de nuestro siglo, segn el modelo de Weimar (1919) han cedido el paso a las innovaciones contemporneas que admiten nuevos tipos
37 Aragn Reyes, Manuel, Constitucin y democracia, Madrid, Tecnos, 1989; Lpez Pina, Antonio, Constitucionalismo y religin civil , en Divisin de poderes e interpretacin. Hacia una teora de la praxis constitucional, Madrid, Tecnos, 1987. 38 Fernndez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, Madrid, Dykinson, 1992. 39 Jaregui, Gurutz, La nacin y el Estado en el umbral del nuevo siglo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990. 40 Stern, David H., El derecho contemporneo en la era postwatergate , en Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, 1988, t. II. Adems, vase Federci, Renato, Gli interessi diffusi, Padova, Cedam, 1984 y La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato, con particolare riguardo alla protezione dellambiente e dei consumatori, Milano, Giuffr, 1976; Cappelletti, Mauro, formazioni sociali e interessi di grupo devanti alla giustizia civile, Padova, Cedam, 1975.
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de vnculos de relevancia poltica entre sociedad y Estado, e incluso se recibe la idea de la relativa autonoma entre ellas.41 b) Las viejas y tradicionales distinciones entre las normas jurdicas tienden a desaparecer, aun cuando acadmicamente se puedan seguir utilizando, pero slo con criterios funcionales y para identificar caractersticas prcticas de la normatividad, pues de muy poco sirve distinguir el modo clsico entre las diferentes normas del derecho. En efecto, como veremos enseguida, los procesos de transformacin del Estado contemporneo conducen a contraer slo a razones de tipo funcional, prctico y de conveniencia las posibles distinciones que se han advertido. Pero aparte de sealar los principios fundamentales de los otros sectores del ordenamiento, las constituciones contemporneas se ocupan de fenmenos de trascendental importancia en la vida de las colectividades polticas, entre ellos el desarrollo de la nocin de derechos constitucionales fundamentales, y de derechos humanos, con toda una disciplina constitucional especializada de su proteccin judicial, y con unas nuevas instituciones de regulacin y de garanta de la libertad tradicionalmente adscritas al derecho penal y procesal penal.42 Tambin es objeto de las modernas constituciones los principales derechos econmicos, sociales y culturales que hacen que todos los mbitos de la vida de estas colectividades queden regulados y reconocidos en el orden constitucional, imprimiendo al resto del ordenamiento que se desprende de la Constitucin, un sentido pblico especial y extraordinariamente rico en desarrollos judiciales y legislativos. c) Las constituciones contemporneas tambin dedican un amplio espacio a regular la organizacin de los entes territoriales y de sus competencias normativas y de autoconformacin poltica, con evidentes tendencias de reforzamiento de la autonomas y de la autarqua en un retorno evidente al etnocentrismo en desmedro del Estado nacional; sin duda alguna, el nuevo derecho constitucional colombiano se enfrenta a uno de los aspectos ms palpitantes en la vida de los Estados contemporneos, como es el del reclamo permanente de mayores competencias de las entidades locales y regionales como una de las tantas vas para ampliar la democracia y hacer ms eficiente su funcionamiento. As, en Europa continental y en toda la Amrica Latina este proceso ha alcanzado dimensiones insospechadas por los primeros tericos del Estado
41 Rubio Carracedo, Jos, Democracia o representacin? Poder y legitimidad en Rousseau, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990; Ortiz, Julio Csar, Poder poltico y orden social, Mxico, PAC-UNAM, 1986. 42 Ara Pinilla, Ignacio, Las transformaciones de los derechos humanos, Madrid, Tecnos, 1990; Prez Luo, Antonio E., Derechos humanos, Estado de derecho y constitucin, Madrid, Tecnos, 1984.
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de derecho, hasta el punto de ser considerada hoy en da como la ms importante de las problemticas que debe atender la teora del gobierno. Los resultados de estos procesos demuestran grandes beneficios no slo desde el punto de vista fiscal, sino principalmente en los aspectos ms palpitantes de la vida cotidiana de las comunidades polticas, tanto as que es una herramienta fundamental para superar pretensiones autoritarias y autocrticas.43 d) De igual modo, el no menos importante y trascendental mbito de la integracin econmica supranacional, ocupa un amplio espacio en el derecho del Estado que se desprende de las constituciones contemporneas, y en materia de derecho internacional y de la regulacin constitucional de los asuntos que corresponden a dicha temtica, la Constitucin de 1991 introduce grandes aportaciones que redundarn en la modernizacin del Estado colombiano y que ponen al da el cuadro general de nuestras instituciones al respecto; en efecto, la nueva Carta con un sentido internacionalista, integrador, comunitario y supranacional, sienta las bases del nuevo derecho internacional pblico colombiano y dota al Estado de herramientas flexibles para asegurar su comportamiento gil y dinmico que lo pone al da con las tendencias al respecto. Adems, la incorporacin de Colombia a la comunidad internacional como un sujeto de derecho cada da ms responsable y comprometido, reclam del constituyente la incorporacin de instituciones como las de la doble nacionalidad, la integracin latinoamericana, la proteccin internacional de los derechos humanos, el control previo de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de los tratados y de los convenios internacionales, tanto por su forma como por su contenido, y la integracin econmica, social y poltica con las dems naciones de la regin y de Latinoamrica. En especial cabe sealar que el constituyente se preocup de facilitar al Estado los instrumentos jurdicos para la promocin de la internacionalizacin de las relaciones polticas, econmicas, sociales y ecolgicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional y permite la creacin de organismos supranacionales con competen43 Una de las grandes transformaciones que exiga el sistema poltico colombiano, era la de la reorganizacin de las entidades territoriales y la de la redistribucin de sus competencias y recursos; en este sentido, a ms de otras modificaciones de vital trascendencia, se institucionaliz la posibilidad jurdica de la creacin de las provincias y comisaras, se estableci la posibilidad de que se erijan en entidades territoriales aqullas que recojan la estructura de los territorios indgenas y se garantiz la participacin de las entidades territoriales en las rentas nacionales, la administracin de sus recursos y el establecimiento de los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, y el derecho a gobernarse por autoridades propias. Para nuestra democracia y para el bien del futuro de las instituciones nacionales, este apartado de la Carta es uno de los grandes logros del proceso constituyente y habr de significar la renovacin de los principales vnculos entre la sociedad civil y el Estado; en este sentido la Carta Constitucional sienta las bases para la expedicin de las leyes orgnicas de ordenamiento territorial y de presupuesto, lo mismo que las leyes del plan nacional de desarrollo, todas las que debern tener en cuenta las competencias que la Constitucin entrega a las entidades territoriales y los fines que ella establece en materia de su desarrollo.
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cias jurdicas en el territorio nacional, por primera vez se permite la posibilidad de que Colombia participe en elecciones directas para la constitucin de los parlamentos latinoamericano y andino. Esta ltima es una institucin de enorme trascendencia para el fortalecimiento de la democracia en el continente y para la promocin de la participacin de los ciudadanos en temas que hasta ahora haban quedado reducidos exclusivamente a los altos poderes pblicos. Lo anterior implica una revisin total de conceptos en el derecho pblico a nivel internacional y constitucional. e) El amplio espectro de temas de que se ocupan estas constituciones hace que no podamos definir al Estado conforme a las concepciones contractualista en sus versiones liberal y social de derecho; esto no significa que aquel producto de la racionalidad y del voluntarismo continental europeo y latinoamericano y del pragmatismo de la dogmtica jurdica britnica y norteamericana, haya perdido legitimidad; todo lo contrario, nos encontramos frente a una gran corriente de la teora del Estado denominada reformismo pragmtico , que busca una nueva salida a los problemas contemporneos de la legitimidad del poder poltico, a travs de la superacin de la crisis asistencial, de bienestar y patrono, basada en el consenso pluralista y en la superacin del principio de las mayoras y del confort normativo de la codificacin liberal; es decir, estamos frente a una nueva doctrina de la legitimidad del poder basada en el reconocimiento franco de la existencia de sociedades fragmentadas y organizadas que procuran el consenso y la solucin de conflictos por el camino del constitucionalismo de principios y de los derechos constitucionales, y en especial, de los derechos fundamentales, y por medio de los diversos caminos que abren el dilogo de las personas con el Estado, pero desde la sociedad y con el texto de la Constitucin y con sus clusulas de principios y de derechos fundamentales como referencia mnima. f) Otros elementos que han transformado el constitucionalismo contemporneo son los que integran la nocin de Estado social y democrtico de derecho para arribar al concepto de Estado democrtico avanzado, reforzando las reglas que permiten alcanzar permanentes y actualizados consensos en los diversos espacios y sedes de la sociedad organizada as como en sus diversos fragmentos, reconociendo nuevos y diferentes actores sociales vlidamente habilitados para desarrollar actividades y para actuar como interlocutores de los cometidos pblicos; tambin se trata de establecer mecanismos institucionales para asegurar a todos los ciudadanos en igualdad de oportunidades el cabal y pleno acceso a una informacin exacta sobre los programas de accin poltica y las capacidades e instancias para que se puedan debatir con transparencia y eficacia.
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De otra parte, el fortalecimiento de la participacin social y la colaboracin de los particulares en el ejercicio de las capacidades orientadoras y de planeacin, en las responsabilidades del Estado y de la administracin, en la prestacin de servicios y el manejo de bienes, el ms amplio espectro de las competencias de los jueces, los nuevos instrumentos de la democracia participativa, la desregulacin administrativa y la autorregulacin privada, las nuevas libertades econmicas, la igualdad sustancial y el acceso a bienes y servicios, son parte de las respuestas del constitucionalismo contemporneo pluralista y de consenso que se incorporan en la nueva Constitucin colombiana.44 Esta clusula se afirma en la ampliacin del catlogo de los derechos constitucionales y en el refuerzo del valor jurdico de los mismos o el establecimiento de una posicin preferente de ellos por virtud de la incorporacin de los principios que disponen la igualdad material y real de las personas, y la eficacia plena de los derechos constitucionales fundamentales, inclusive en caso de relaciones entre particulares. g) La democracia participativa, las instituciones de la democracia local y la participacin de los particulares en la prestacin de servicios pblicos, la colaboracin funcional, la privatizacin de algunas actividades del Estado y la reduccin del tamao del Estado, as como el manejo o cumplimiento de funciones administrativas por los particulares, han contrado de manera tcnica los poderes del Ejecutivo; obviamente, el Ejecutivo sigue siendo fuerte en los regmenes presidenciales como el nuestro, pues la internacionalizacin de la economa, la integracin econmica supranacional y el fortalecimiento de los medios masivos de formacin de la opinin pblica y de comunicaciones, la conservacin del orden pblico, los reductos vigentes de la tecnocracia, el incremento de responsabilidades del Estado y sus mayores compromisos sociales, hicieron que tambin se fortaleciera el Ejecutivo central. Cabe advertir que hoy en da, el Estado social de derecho se ha modificado y ha contribuido a que continen las grandes responsabilidades del ejecutivo ya que las decisiones estratgicas de carcter tcnico, que no son tomadas por los parlamentos sino por los tcnicos en el Estado que no slo atiende los compromisos de clases entre la burguesa y los trabajadores. Es tal la cantidad de aspectos y mbitos de la vida social en los que el Estado debe participar, intervenir, regular, proyectar y controlar que an es predominante. h) Uno de los temas que mayor atencin exige a quien se aproxime a la Carta Constitucional es el que tiene relacin con la reorganizacin general del
44 Vega Garca, Pedro de, En torno a la legitimidad constitucional , en Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, 1988, t. 1.
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Estado colombiano, ya que lo extenso del texto de la Carta y la constitucionalizacin del derecho administrativo, lo mismo que el rediseo de los principales rganos del poder pblico y la distribucin de competencias en los distintos niveles de la administracin, son de un profundo contenido y de grandes dimensiones; en verdad, ste es un trabajo que est por hacer a nivel de la doctrina ya que muchas de las instituciones y de las funciones contenidas en la nueva Constitucin no han sido puestas en ejecucin completamente, y lo cierto es que la Carta de 1991 implica en estas materias el propsito de introducir las bases para el cambio poltico que exigan las distintas fuerzas que promovieron el proceso constituyente.45 La privatizacin de algunas entidades, la modernizacin de las estructuras de la administracin central del Estado, la colaboracin funcional de los particulares en la prestacin de servicios pblicos y el nuevo esquema de la empresa pblica colombiana, as como las nuevas reglas de control interno, fiscal y el manejo y ejecucin presupuestal, son tambin expresin de aquella tendencia de modernizacin del Estado.46 Otra importante formulacin constitucional es la que atae a la funcin pblica, pues este concepto estaba referido en especial a la funcin ejecutiva o administrativa en el sentido de entenderla como un rea prevista para regular con exclusividad las relaciones de los servidores de la rama ejecutiva del poder pblico; ahora se le da un mbito mayor, pues comprende a todos los servidores pblicos del Estado lo que implica, el cambio sustancial del concepto de la carrera administrativa, elevndola a la categora de norma general. Igualmente, dicho rgimen fue objeto de la incorporacin de normas ms precisas en materia de calidades, inhabilidades e incompatibilidades, y se establecen disposiciones rgidas en lo que hace al control del nepotismo y del aprovechamiento personal y de grupo de las estructuras burocrticas del Estado. En respuesta al clamor generalizado que vea en la descomposicin del comportamiento de los funcionarios pblicos, una de las causas de la prdida de legitimidad del Estado, el constituyente fue celoso en advertir el carcter pblico de los intereses a cuyo servicio est puesta la administracin. i) La creacin de nuevos rganos de control y de organismos y entidades autnomas e independientes, responde igualmente a la necesidad de garantizar
45 La administracin pblica colombiana sufra de graves distorsiones y limitaciones y sobre ella rondaban los fantasmas de la corrupcin, la inmoralidad y el clientelismo, males presentes en todas las naciones del mundo y que exigen siempre la vigorosa atencin y el cuidado de los ciudadanos en general; desde esta perspectiva cualquier anlisis sobre las nuevas instituciones debe concluir cuando menos en que las modificaciones a dicha estructura se enderezan a promover su modernizacin. 46 Segura, Julio y otros, La reforma del Estado asistencial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987.
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mayores niveles de neutralidad e independencia de la gestin pblica lo que habr de redundar en mayores niveles de satisfaccin de las necesidades colectivas y de mayor legitimidad de las autoridades. 2. El vigor normativo de los valores, principios y derechos constitucionales La incorporacin de un catlogo de nuevos valores superiores con vigor normativo propio, el reforzamiento de la significacin jurdica de los principios constitucionales y la incorporacin de la nocin de derechos constitucionales fundamentales, con su preeminencia normativa o su posicin preferente dentro de todo el ordenamiento, as como su aplicacin inmediata en la mayor parte de los casos, son las ms destacadas modificaciones en el diseo de los elementos substanciales que sirven para el ejercicio de las funciones judiciales dentro de nuestro rgimen constitucional, puesto que ahora tienen y adquieren entre nosotros eficacia jurdica y comprenden nuevos mbitos de la vida social que no aparecan en las anteriores previsiones constitucionales. As, la nueva estructura constitucional no solamente es destacable porque le ha dado vigor normativo a los valores constitucionales, que adquieren fuerza, eficacia y vigor jurdico propios, sino por su extensin que es mayor; adems, como lo ha sealado la Corte Constitucional en el cumplimiento de sus funciones, tambin lo es por que los principios constitucionales incorporados en la nueva carta fundamental, pueden ser aplicados por los jueces en todas sus actuaciones ordinarias y especializadas de tutela de los derechos constitucionales, y por que los derechos constitucionales fundamentales, los colectivos, culturales y algunos de los sociales estn redactados en la mayor parte de los casos en frmulas abiertas, esquemticas e incompletas comparables con los mismos principios constitucionales que permiten su desarrollo, expansin, precisin y promocin, en muchas hiptesis no previstas en la ley, que slo son descubiertas , o halladas en el desarrollo de la prctica judicial especfica. Pero adems, esta apertura y la aplicacin directa e inmediata de los valores y principios constitucionales y de la mayor parte de los derechos constitucionales fundamentales y de algunos derechos colectivos, culturales y sociales, permite a los jueces ponderar, armonizar y concordar sus contenidos entre ellos y ante las restantes partes de la Constitucin con fines de favorecer la libertad y la legitimidad de las distintas competencias y poderes organizados bajo la Constitucin. En esta prctica judicial la importancia de la Corte Constitucional es notoria, ya que ella tiene un fuerte poder discrecional de atraccin de las deci-
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siones judiciales relacionadas con la tutela de los derechos constitucionales fundamentales, y ejerce el control abstracto y concentrado de la constitucionalidad de las leyes y de los dems actos generales equiparables. Adems, en el prembulo de la Carta se establece en este orden de ideas que la Constitucin Poltica de Colombia se decreta, sanciona y promulga para
... Fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un orden jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social justo, comprometido a impulsar la integracin de la comunidad latinoamericana...
Se observa que dentro del marco de las competencias de los jueces y en especial de la Corte Suprema de Justicia, como se explicar ms adelante, los valores constitucionales contenidos en el prembulo de la Constitucin nacional de 1886 no resultaban aplicados sino por virtud de la presencia de un derecho constitucional o de otra norma completa de la Carta y nicamente como criterio de interpretacin general. La incorporacin normativa de nuevos tipos de principios constitucionales, y de principios constitucionales fundamentales. En este sentido en el artculo primero del ttulo I De los principios fundamentales de la Constitucin se advierte que
Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.
En efecto, aparte de los mencionados valores superiores, la Constitucin de 1991 recoge varios grupos de principios como reglas jurdicas generales que condicionan la estructura del ordenamiento jurdico en general, o una parte de ste; son postulados que corresponden a una doctrina o a un conjunto de doctrinas polticas especficas y determinables que gracias a la actividad especializada de la jurisprudencia constitucional encuentran aplicacin prctica; de estos encontramos tres grandes categoras ya que, adems de los principios constitucionales generales que son los que condicionan de modo fundamental el ordenamiento jurdico poltico, encontramos varios grupos de principios parciales de la Constitucin y otros principios constitucionales
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tcitos que ms bien son producto de la elaboracin integradora, sistemtica y correctiva del intrprete sobre las disposiciones constitucionales.47 Los principios fundamentales del Estado o de la organizacin jurdica poltica, son la forma unitaria y republicana del Estado, la descentralizacin poltica y administrativa que conduce a un Estado unitario complejo, la soberana popular, el Estado social de derecho, la participacin y democracia participativa, el pluralismo constitucional. Adems de estos aparecen los principios que corresponden al Estado de derecho como la separacin de Poderes, la legalidad de la accin de los poderes pblicos, la seguridad jurdica, jerarqua normativa, la publicidad de la ley, la proteccin de los derechos adquiridos, prevalencia de los derechos fundamentales de la persona humana. Existe otra gran cantidad de principios que denominados parciales como todos los constitucionales penales y entre ellos el de la retroactividad de las disposiciones penales ms favorables; tambin los que integran la categora de la especialidad de las normas laborales y de las normas de derecho social, los principios que rigen las garantas procesales penales y que forman parte tanto del derecho constitucional procesal, como del derecho procesal constitucional. Son principios de interpretacin de determinadas reas del ordenamiento jurdico, entre otros, la prevalencia de los derechos constitucionales de los menores, la prevalencia del derecho constitucional humanitario, la concordancia y concurrencia del derecho de integracin regional y subregional y la integracin latinoamericana y del Caribe. Sin pretender ningn ejercicio dogmtico en relacin con los derechos constitucionales mencionamos algunos de ellos que ya han sido objeto del examen de la Corte Constitucional. En primer trmino, se tiene que el captulo primero del ttulo II y entre los artculos 11 y 41, de la Constitucin se establece la categora de derechos constitucionales fundamentales, que corresponde a la incorporacin de una de las tendencias contemporneas del derecho pblico y significa el reforzamiento constitucional de los derechos de los cuales depende la existencia de la persona y la convivencia en una sociedad organizada; desde luego, existen diferentes fundamentaciones doctrinarias en torno de este fenmeno de reforzamiento de los derechos de las personas, principalmente desde el punto de vista del derecho natural que insisten en fundamentar el mencionado reforzamiento en la
47 Desde luego hay principios constitucionales expresos, categricamente afirmados, pero otros requieren de la elaboracin del intrprete despus de la aproximacin sistemtica e integradora, correctiva, aditiva sobre las disposiciones constitucionales.
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prevalencia del derecho natural y su permanente vigencia.48 Sus contenidos estn condicionados por el contenido histrico de la nocin de dignidad, pero no quedan contrados a los derechos humanos como una parte de la expresin institucional de esa aspiracin bsica y sustantiva de la existencia del hombre en sociedad; tambin se refleja en otras formas de expresin como el intercambio econmico y el intercambio de bienes, y en otras formas de organizacin de la personalidad jurdica.49 La Carta ha establecido un mecanismo de enunciacin en el que aplica el mtodo sistemtico de distribucin topogrfico y de distribucin nominal de los derechos; adems aparecen varios grupos de derechos, y en el captulo 4 del mismo ttulo II, de la proteccin y aplicacin de los mismos, se establece el criterio de la preferencia y valoracin que el constituyente ha hecho de los mismos al establecer la lista de los derechos que pueden ser aplicados directamente en todo caso; no obstante esta distribucin sistemtica, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que es posible reconocer de modo excepcional la existencia de otros derechos constitucionales juridamentales que no estn en el captulo 1 del ttulo II. Las reglas constitucionales sobre interpretacin y reconocimiento de derechos constitucionales fundamentales previstos principalmente en los artculos 93 y 94 de la Constitucin, relativizan el carcter excluyente que pudiera desprenderse de la distribucin hecha por el constituyente,50 adems, la cla48 Nuestra Constitucin recoge la tendencia de la Constitucin espaola y de la Ley Fundamental de Bonn, y eleva estos derechos que antes se denominaban garantas civiles y derechos sociales al concepto de derechos constitucionales fundamentales para significar su especial prevalencia. Se entiende que los derechos fundamentales son aquellos cuyo contenido o ncleo esencial no pueden ser objeto de limitacin legal. La Constitucin del 91 incluye en esta categora algunos derechos que no en verdad son fundamentales como el derecho a la paz, a la convivencia y a la no extradicin de nacionales. Adems, la jurisprudencia nacional ha sealado que las caractersticas de los derechos constitucionales fundamentales son su aplicacin preferente e inmediata pues vinculan a los poderes pblicos y a los particulares inclusive en sus relaciones ordinarias, lo que significa que todos los jueces estn obligados a aplicar directamente la Constitucin en la interpretacin de los negocios entre particulares. 49 Entre nosotros el Consejo de Estado sostiene que los derechos fundamentales slo son predicables de las personas naturales, esto porque dentro de ellos predomina la doctrina o la corriente del pensamiento segn el cual los derechos fundamentales slo son equiparables, asimilables a los derechos humanos. Lo cierto es que el constituyente del 91 que es el parmetro normativo de referencia inmediata ha establecido unos derechos constitucionales fundamentales; los trae enunciados de tal manera que son predicables ms all de la nocin de derechos humanos. En contrario, la Corte Constitucional y buena parte de la doctrina se pronuncian por la aplicacin de algunos derechos fundamentales en favor de las personas jurdicas; tambin, se reconoce por la jurisprudencia que algunos derechos constitucionales fundamentales son predicables de las personas jurdicas de derecho pblico, puesto que dentro de un estado democrtico, pluralista, participativo, con autonoma de las entidades territoriales, las entidades de derecho pblico como los municipios, departamentos, provincias, regiones, y territorios indgenas tienen derechos garantizados por la Carta sin cuya proteccin no existiran como su autonoma, el derecho a darse sus propios gobernantes entre otros. 50 Los derechos constitucionales fundamentales corresponden a la nocin contempornea de las libertades sin las cuales el hombre no se podra concebir ni en su expresin individual y autnoma, ni en
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sificacin o la enumeracin de los derechos queda tambin ampliada y relativizada como se ha dicho ya que la ley y los jueces pueden conocer otros derechos distintos de los enumerados en el captulo I, ttulo II y por que la interpretacin y el reconocimiento de los derechos estn condicionados a la aplicacin de los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos. Existen otras clusulas constitucionales de salvaguardia e intangibilidad de los derechos humanos como parte de los derechos fundamentales en relacin con los estados de excepcin y la imposibilidad de su suspensin, lo cual supone el principio del el favor libertatis que comporte que en caso de duda la interpretacin debe favorecer el ejercicio de la libertad y del derecho fundamental. Adems, los derechos constitucionales fundamentales en casi todos los casos son predicables de todas las personas sin distincin de edad, condicin, nacionalidad, estado civil o sexo. En la Carta se encuentran reconocidos expresamente el derecho a la vida, la proscripcin de la pena de muerte, la prohibicin de la desaparicin forzada, de las torturas, la libertad de circulacin y trnsito de personas por el territorio nacional, la eliminacin de toda forma de discriminacin, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, a la intimidad personal y familiar, al buen nombre, el habeas data, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la libertad fsica a travs de la prohibicin de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos, la libertad de conciencia, de cultos y creencias, de religin, el derecho a la igualdad, la prohibicin de tratos discriminatorios, libertad de expresin, de informacin, derecho a fundar medios masivos de comunicacin, el derecho a la honra, el derecho de peticin, el derecho de circulacin, el derecho del trabajo, libertad de escoger profesin y oficio, libertad de enseanza, investigacin y ctedra, libertad e inviolabilidad del domicilio. Adems, se encuentran todas las garantas procesales generales, como el derecho de defensa, la publicidad del juicio y el derecho de contradiccin, las garantas procesales especiales en materia penal, el derecho de la aplicacin de la ley penal ms favorable, el derecho a la defensa tcnica,
su expresin concurrente con otras personas. La evolucin de los fenmenos contemporneos de las sociedades y del poder, luego de las experiencias catastrficas vividas en este siglo, hace desarrollar la idea del reconocimiento de mbitos positivos y negativos, de la libertad frente al Estado, con la capacidad de vincular en todos los rdenes del comportamiento y de establecer instrumentos procesales especficos de su proteccin y de remedios directos para su exigibilidad. Desde luego, esto no significa la imposibilidad de reglamentar el ejercicio. En lneas generales, lo que se quiere decir es que no obstante la ausencia de ley entre la Constitucin y la aplicacin de la misma, no obstante no existir un acto intermedio de carcter legal, los derechos constitucionales fundamentales son aquellos que tienen un ncleo especial indisponible por que se vinculan directamente con la existencia del hombre y sin ellos no se concibe su existencia.
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la presuncin de inocencia en materia penal, el derecho a la no autoincriminacin forzada, el habeas corpus, el derecho a la no extradicin de nacionales. Desde luego, en este captulo lo. del ttulo II existen unos derechos que reclaman una proteccin especfica por parte de la ley, por ejemplo: el derecho a la paz, es un derecho programtico, que no puede catalogarse como los ms exigidos y protegidos de modo directo (artculo 22). Igualmente, el derecho de asociacin sindical comporta necesariamente un mbito de regulacin legal, como el derecho de asilo, para el que la misma Constitucin reclama la intermediacin de la ley. Por ltimo, la misma Constitucin establece que los derechos constitucionales fundamentales no pueden ser regulados sino por leyes estatutarias, que requieren un trmite reforzado y un procedimiento especial en el congreso, y es objeto de control previo, forzoso, oficioso e integral por la Corte Constitucional. Es una salvaguardia jurdica sobre el contenido y la validez de los actos con fuerza de ley que quieran regular los derechos fundamentales. De otra parte, el catlogo contenido en el captulo 2, relacionado con los derechos econmicos, culturales y sociales comporta unos grandes aportes y avances en nuestro sistema; desde luego estos derechos tienen otra connotacin, pues por definicin y en lneas generales, necesitan desarrollo legal, definicin y reconocimiento administrativo y el destino de recursos fiscales suficientes para hacerlos efectivos; en la mayor parte de los casos comportan definiciones programticas, orientaciones y condiciones para encauzar la actividad del legislador y de la administracin.51 Entre otros se encuentran el derecho a la igualdad, los de los minusvlidos, los de la asistencia y proteccin a las personas de la tercera edad, el derecho a la seguridad social que implica en varias hiptesis el compromiso de los derechos constitucionales fundamentales a la asistencia pblica y a la salud; al saneamiento ambiental, a la atencin gratuita de los nios en los centros de salud, el derecho a la vivienda digna, a la recreacin, al deporte, al aprovechamiento del tiempo libre y a la formacin y habilitacin profesional entre otros. Tambin se garantizan de este modo en una lista bastante extensa los derechos al acceso progresivo a la propiedad de la tierra, al crdito, a la cultura.
51 Por ejemplo, el artculo se asemeja a la parte general de un cdigo de familia, pues en l se establece una enunciacin general de los derechos de la familia, su definicin y algunos conceptos programticos que son y deben ser desarrollados por el legislador. Adems, se establecen lo que hemos denominado principios parciales del ordenamiento constitucional, en atencin a que en este tipo de programas contenidos en la Constitucin, relacionados con una parte de los derechos de las personas, se establecen orientaciones, fines, reglas de actuacin del ordenamiento jurdico para que con base en ellas pueda tener vigencia y aplicabilidad la disposicin, tanto que hasta se proscriben civiles de la pareja homosexual.
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Adems, en el artculo 53 se establecen los principios, valores y reglas especficas de interpretacin de la parte del ordenamiento jurdico correspondiente al derecho laboral y se admite la vigencia de los tratados y convenios suscritos en desarrollo de la OIT; igualmente se garantizan los derechos a la negociacin colectiva, a la huelga. Tambin encontramos otra categora de derechos definida por el constituyente como derechos e intereses colectivos y del ambiente que merecan una modalidad de proteccin privilegiada dentro del ordenamiento constitucional como, el derecho al control sobre la calidad de los bienes y servicios prestados a la comunidad, a la informacin que debe suministrarse al pblico para su comercializacin, derecho a gozar de un ambiente sano, a su integridad y diversidad y al espacio pblico. Para su proteccin especfica la Constitucin ordena que la ley regular su trmite por la va de las acciones populares tal y como se ver ms adelante. Por otra parte, la Constitucin garantiza la defensa de los derechos de distinta naturaleza cuando el dao sobre los derechos de cualquier naturaleza se proyecte en situacin que reflejen conformacin de grupo, o a un segmento indeterminado de personas; desde luego, para hacer operante este tipo de derechos y de clusulas la ley debe definir quines pueden ejercer las acciones, cmo se acciona, cmo se reclama la proteccin, cmo se indemniza cuando se trata de intereses de clase. Tambin la Constitucin reconoce a las comunidades indgenas la posibilidad de gobernarse por sus propias autoridades y el derecho a juzgar sus asuntos de conformidad con sus propias normas. Subrayar el vigor normativo de los valores y de los principios y de los derechos constitucionales, hace que prevalezca el valor y el principio constitucional por encima de la disposicin legal no slo cuando los jueces tienen competencia de no aplicar la ley en casos concretos como sucede con la denominada va de excepcin en las tcnicas de control difuso de la Constitucin, sino, principalmente, cuando, como ocurre ahora en nuestro caso, los jueces pueden aplicar directamente la carta poltica con independencia de un negocio concreto y compuesto. Este reforzamiento se encuentra expresamente previsto en los artculos 2 y 4 de la Constitucin en la que se establece respectivamente que uno de los fines esenciales del Estado es
...garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin y Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias,
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y dems derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
De igual modo, la Constitucin proclama su vigor normativo y su plena supremaca al sealar en el artculo 4 que: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales. Pero adems, en este sentido es importante destacar que la Constitucin incorpora en el captulo I (De los derechos fundamentales), algunos elementos propios de la nocin de Estado social de derecho como los de la primaca de los derechos inalienables de la persona (artculo 5o.), la eficacia y la efectividad de los derechos y en especial advierte que
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellos se cometan.
En este sentido la Corte Constitucional ha advertido que la incorporacin de las clusulas programticas de la Constitucin, as como la de los objetivos y los fines en la mayor parte de los casos, no requieren de ley para su desarrollo, y para su cumplimiento.52 Valores como la justicia, la igualdad, la convivencia, la libertad, la dignidad, la paz, la vida, el conocimiento, establecidos en la Carta de 1991, son los nuevos dispositivos jurdicos especiales y esquemticos que no se haban desarrollado en nuestra jurisprudencia, puesto que no haba las herramientas, ni
52 Entre otras cosas, nuestra tradicin eurocontinental de derecho codificado y legislado de origen romano, nos hizo tendencialmente propensos a buscar en la disposicin jurdica aplicable la hiptesis reguladora de la conducta humana, y la consecuencia de la verificacin especfica de dicha hiptesis; en este sentido, no nos planteamos problemas metodolgicos y filosficos, ni substanciales en torno de la normatividad, ya que la prevalencia de la doctrina y de la escuela exegtica y de la jurisprudencia positiva y de la jurisprudencia de conceptos, nos impeda determinar si el contenido de la regla jurdica era expresin de una regla moral, si se encontraba o no debidamente razonada. En nuestra tradicin jurdica que afortunadamente empieza a verse contrada y a darle paso a nuevas escuelas del pensamiento, no nos haba preocupado la problemtica sustantiva del derecho europeo y norteamericano de determinar cul era el contenido jurdico de la disposicin, y, en fin, cul era y deba ser la estructura interior de la norma contenida en la disposicin jurdica, si era moral, o apenas la expresin de una voluntad del gobernante, o apenas la expresin positiva de una reflexin sobre el derecho natural; predomina, pues, la concepcin tradicional del derecho positivo segn el cual la norma es casi siempre la disposicin jurdica. Esto tiende a cambiar gracias a la incorporacin de este tipo de elementos cuya fuerza normativa radica en su carcter esquemtico e incompleto, lo cual los diferencia de las otras clases o tipos de disposiciones jurdicas, y permite que en el trfico ordinario de las relaciones jurdicas resulten aplicados con frecuencia.
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los instrumentos judiciales especficos que los llevara a la prctica en casos concretos.53 Desde luego, el control en casos concretos de la constitucionalidad de la ley por la va de excepcin prevista en la anterior Constitucin, en algn modo tambin permita que los jueces actuaran con fundamento en valores, derechos y principios constitucionales, pero en realidad esta concepcin no cobr vigencia sino hasta la introduccin del instrumento de la accin de tutela ya visto; pero, adems, dentro de los esquemas de disposiciones normativas de carcter constitucional y de estructura incompleta, los jueces encuentran ms libertad para desarrollar soluciones jurdicas a problemas no regulados expresamente en la ley. No obstante lo advertido, estas competencias no pueden ejercerse de modo discrecional, porque la funcin judicial en estas nuevas condiciones de cambio en la estructura normativa en esencia es y debe ser la misma en el sentido de que debe resolver la controversia escogiendo, elaborando la solucin dentro de los trminos empleados por el Constituyente o el legislador y bajo la imperiosa necesidad de argumentar y motivar expresamente su fallo y teniendo en cuenta el vigor jurdico del precedente, salvo cuando la constitucin permite y la ley le ordena fallar bajo los principios de la verdad sabida y de la buena fe guardada los que le impiden revelar los motivos internos por los cuales decide. Ahora, en estas nuevas condiciones, tambin se exige que este tipo de decisiones sean motivadas razonablemente de modo que sienten o repitan, desarrollen un principio de razonabilidad jurdica o prctica. No sobra advertir que estas transformaciones son bastante riesgosas y en veces traumticas, mucho ms, cuando en un sistema jurdico determinado de origen y orientacin tradicional de apego a la ley, a la codificacin y a los conceptos, se ponen en pleno funcionamiento todos los nuevos elementos constitucionales de carcter sustancial, orgnico y procesal, pero no se producen cambios profundos en su normatividad ordinaria y el resto del ordenamiento jurdico permanece inclume en su mayor parte, inclusive los servidores pblicos de la rama judicial siguen siendo los mismos. Al entrar en vigencia la nueva Constitucin con sus innovaciones en cuanto a la estructura normativa y a sus principales instituciones judiciales, el esquema de la mayor parte de la normatividad ordinaria ha permanecido inclume, lo cual se agrava sobre manera ya que la formacin tradicional de los jueces, funcionarios y empleados judiciales no facilita su incorporacin a la disciplina
53 Dentro de esta situacin, un juez no poda fallar ms all del caso, salvo por excepcin se admita la elaboracin obiter dicta u obiter dictum, esto impeda la creatividad, la elaboracin conceptual. Ahora en las nuevas condiciones de riqueza de nuestra jurisprudencia va a ser muy grande.
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de la interpretacin de la Constitucin con fines judiciales prcticos, ni en la de la argumentacin judicial de carcter tpico, lgico o paralgico. Por ello la nueva configuracin de la parte dogmtica de la Constitucin, incluidos los valores, los principios constitucionales y desde luego, los derechos constitucionales fundamentales, sociales, econmicos, culturales, colectivos y de grupo, legtima la incorporacin a las estructuras de la rama judicial en un sistema en trance de evolucin en favor de la justicia constitucional en concreto como sucede en nuestro sistema de organizacin de la rama judicial del poder pblico. Dentro de este nuevo mbito de competencias judiciales, como en el caso de la de tutela de los derechos constitucionales fundamentales, se logra mayor capacidad operativa de los jueces, hasta el punto de que en materia de los derechos inherentes a la persona humana, el artculo 94 de la Constitucin nacional permite amparar los que no se hallen expresamente reconocidos en la Constitucin y en la ley; entonces no se quiebra el principio de legalidad, lo que ocurre es que la legalidad o la constitucionalidad de la conducta de los jueces en materia de proteccin de estos derechos encuentra pleno fundamento que refuerza sus competencias y las ampla en razn de su objeto. Entonces, no obstante el pleno vigor del principio de legalidad de las actuaciones de los poderes pblicos, y desde luego las de los jueces, debe observarse que gracias a las nuevas competencias de la rama judicial y en especial a la incorporacin constitucional de las acciones de tutela, de cumplimiento, de grupo, de clase, de responsabilidad civil objetiva por el dao causado a los derechos e intereses colectivos, se ha hecho posible la verdadera supremaca de la Constitucin y la formacin de un sistema ms aproximado a las necesidades de justicia de la sociedad. Como el artculo 6 de la Constitucin establece que los servidores pblicos son responsables ante las autoridades por infringir la constitucin y las leyes y por omisin o extralimitacin en ejercicio de sus funciones, se ha sealado que ninguno de los poderes pblicos organizados dentro de un Estado de derecho pueden ser ejercidos por fuera de los lmites sealados por la Constitucin y las leyes, por ello, el deber de los jueces de tutelar o amparar los derechos de las personas no podra ir ms all de las definiciones constitucionales y legales, empero, esto no es as en un sentido mecnico sino apenas genrico porque a partir de la Carta de 1991 se estableci la capacidad de extensin de esos derechos al sealarse que La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos (artculo 94. Cons-
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titucional), pero esto no quiere decir que los jueces puedan actuar en ejercicio de sus competencias tan amplias, de rango constitucional, de modo arbitrario, discrecional o autoritario. La funcin judicial en materia de proteccin y garanta de los derechos fundamentales es igual a cualquiera otra funcin judicial, es decir, es una funcin comprometida por los hechos del caso y resuelta dentro del mbito preciso de la competencia que le atribuye la Constitucin y la ley, pero supone las especificidades mencionadas y conduce a una nueva visin y prctica del papel del juez en la sociedad. 3. Elementos orgnicos En el ordenamiento constitucional colombiano encontramos un cmulo de regulaciones que sirven para hacer una descripcin genrica de la estructura orgnica de la rama judicial dentro del concepto de que se ocupa esta ponencia; en efecto, al punto de la estructura orgnica de la rama judicial se refiere de modo general el artculo 116 de la Constitucin. Administran justicia la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, la Fiscala General de la Nacin, los tribunales, los jueces, y la justicia penal militar.54 Tambin ejerce determinadas funciones judiciales el Congreso de la Repblica cuando se trata del juicio poltico de los ms altos dignatarios del Estado. La Constitucin tambin reconoce la existencia de jurisdicciones especiales como la de las autoridades de los pueblos indgenas, condicionada al mbito territorial de asentamiento del pueblo indgena, y a los sujetos del asunto, pero fundada en sus propias normas y procedimientos sometidas a la misma superioridad de la Constitucin y en coordinacin con las mismas autoridades
54 El Constituyente colombiano atendiendo a los antecedentes histricos y recogiendo la experiencia judicial de la Corte Suprema de Justicia que en los ltimos aos haba concluido que la justicia penal militar, no poda ser aplicada en ningn caso a los civiles, estableci en los artculos 216 a 223 la regulacin constitucional del rgimen de la fuerza pblica en nuestro pas, y en el artculo 221 las principales caractersticas de esta parte de la organizacin de la justicia precisando que ella no puede ocuparse sino de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio, siempre dentro de las prescripciones del Cdigo Penal Militar. Adems, la Corte Constitucional advirti que ni los jueces ni los tribunales militares pueden conocer de las acciones de tutela de los derechos constitucionales fundamentales y sent el principio de absoluta limitacin de dichos jueces al objeto de que deben ocuparse de modo exclusivo. En consecuencia quienes no sean militares en servicio activo no pueden ser juzgados por la justicia penal militar, y los militares no pueden ser juzgados por la jurisdiccin penal militar sino por delitos cometidos en servicio activo y en relacin con el servicio. La problemtica judicial sobre la aplicacin de estas reglas de rango constitucional es bastante amplia y realmente compleja en relacin con las diferentes situaciones comprendidas dentro del trmino servicio y en relacin con l .
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jurdicas nacionales. Esta es una modalidad de reconocimiento constitucional de la existencia de un rgimen jurdico especfico de relativa autonoma normativa de carcter paralegislativo, que se admite con fundamento en el mbito territorial de aplicacin y condicionado por los sujetos a quienes se dirige. Bajo el concepto de jurisdiccin especial tambin se permite la creacin de jueces de paz para resolver en equidad conflictos individuales o comunitarios, inclusive estos pueden ser elegidos popularmente;55 la Constitucin no condiciona la actividad de dichos jueces a las leyes de la Repblica y se advierte que sus decisiones estn sometidas a reglas de equidad. En general la Constitucin tambin permite que determinadas autoridades administrativas, puedan ser revestidas de funciones judiciales; sin embargo, no les ser permitido adelantar la instruccin de sumarios ni juzgar delitos, ni ejercer las competencias de la jurisdiccin penal. Esta no puede ser atribuida en ningn caso a las autoridades administrativas. e. Por ltimo, la Constitucin permite sealar los trminos en que los particulares pueden ser llamados a administrar justicia en condicin de conciliadores o de rbitros. Esto comporta la intencin de desritualizar los conflictos, de desjudicializarlos, de establecer canales legales de resolucin pacfica y armnica por los particulares. Estos procesos de conciliacin y arbitraje deben seguirse de conformidad con la ley, pero la Constitucin habilita a que en el fallo, la decisin se elabore conforme a la ley o a la equidad. Adems, la creacin del rgano de autogobierno de la rama judicial conocido como Consejo Superior de la Judicatura, sala administrativa, con funciones de administracin de la carrera judicial, de seleccionar a los candidatos para la designacin de los funcionarios judiciales y de preparacin y ejecucin del presupuesto de la rama judicial. De igual manera a este organismo se le entregan funciones normativas de carcter residual y complementario de la ley y administracin de los recursos econmicos y de personal. En verdad se incorporan funciones de autogobierno que aseguran autonoma orgnica y funcional a los jueces y, principalmente garantiza su independencia interna. De otra parte se incorpora en la nueva Constitucin la figura de la Fiscala General de la Nacin como parte de la rama judicial y est integrada por el fiscal general y por los fiscales delegados. La misma Constitucin organiza por materias las jurisdicciones en Colombia y advierte que existen la jurisdiccin ordinaria, la contencioso administra55 La nocin de juez de paz tiene como fundamento la idea de bastas extensiones de territorios, de lugares en los que los niveles de civilizacin y culturizacin y sometimiento al Estado, son bastante bajos, en donde la presencia del sistema normativo es dbil, y hace necesario atender a peculiaridades sociales, econmicas, etctera. Donde la presencia del sistema normativo es dbil.
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tiva, la constitucional, las especiales ya mencionadas; adems de lo anterior se prevn de modo detallado las principales funciones de la Fiscala, entre otras, en materia de investigacin de los delitos y de acusacin de los presuntos infractores. La creacin de una Corte Constitucional especializada en funciones de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes y de los dems actos equiparables a ellas, incluyendo proyectos de ley y proyectos de tratados pblicos, y de la realizacin en un nivel superior de la justicia constitucional en casos de la revisin eventual de las providencias judiciales relacionadas con la tutela especfica y directa de los derechos constitucionales fundamentales y de las excusas relacionadas con las citaciones decretadas por las comisiones de instruccin previstas por el artculo 137 de la misma Constitucin nacional; ahora bien, sin adentrarnos en el examen de la justificacin que para ello se dio durante el desarrollo de las labores del Constituyente, y sin ocuparnos en la determinacin precisa de las razones que indujeron a su creacin entre nosotros, se tiene que en lneas generales y en el derecho comparado, aquel organismo corresponde a un tipo moderno de tribunal que ejerce la especfica funcin de leer judicialmente la Constitucin, y de resolver las ms importantes controversias de carcter constitucional dentro de los ordenamientos jurdicos, y de pronunciarse definitivamente y de modo concentrado sobre ellas, vertiendo en la mayor parte de los casos, una decisin judicial, o una sentencia con fuerza de cosa juzgada que pone fin a la controversia constitucional o que debe ser incorporada a otra providencia que debe producirse por el juez de la causa que llega por va de recurso o de cuestin prejudicial. Obsrvese que este tipo de tribunales parte de lo que se denomina el modelo de justicia constitucional concentrada, construido inicialmente a partir de los estudios de Kelsen sobre la Constitucin austriaca de 1920.56
56 La experiencia colombiana sobre la parte dogmtica de la Constitucin de 1886, no incorpor los avances de la experiencia parlamentaria europea que surge despus de las guerras mundiales para abolir la dictadura fascista y para contrarrestar los totalitarismos. En aquellos pases se escriben las constituciones pluralistas, abiertas, democrticas y para garantizar la estabilidad del sistema frente a la pluralidad de partidos, como en el caso italiano y alemn. El sistema colombiano de la Constitucin de 1991 se abre a mltiples tendencias, dentro de las cuales adquiere prestancia el pluralismo constitucional que es la concepcin de la organizacin del Estado que parte de la base de que aquella parte de la Constitucin debe ser abierta y programtica, para que el conjunto de las distintas fuerzas polticas puedan desarrollarla a travs de la ley, y se estima que debe existir una jurisdiccin constitucional con competencia para interpretar y garantizar la supremaca de la Constitucin, a fin de ponerle orden a las posibles y eventuales controversias que se puedan suscitar entre los distintos partidos y fuerzas que tienen representacin en las cmaras, respecto al desarrollo de la Constitucin; por tanto, la jurisdiccin constitucional es atribuida de funciones de orientacin poltica y normativa en algunos casos.
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4. Los instrumentos procesales En la nueva Constitucin se establecen varios instrumentos especficos de naturaleza judicial y algunos de carcter procesal, que tienen como funcin, permitir la proteccin tanto general como especfica de los derechos e intereses constitucionales, tanto fundamentales como colectivos, de grupo; con ellos se logra la determinacin de los contenidos y alcances, lo mismo que la precisin de sus relaciones y su expansin. Adems, en el captulo cuarto del ttulo II de la Constitucin se establece un conjunto de principios, medios y de vas para dicha proteccin; en este sentido, en ese apartado no slo se establecen las principales acciones para la proteccin y aplicacin de los derechos, sino se incorporan reglas especiales que guan la actuacin de los jueces y funcionarios judiciales, como el deber de actuar de conformidad con los principios de la buena fe y su presuncin en las actuaciones de los particulares ante las autoridades pblicas, la preeminencia de los derechos sobre las competencias administrativas de limitacin a su ejercicio y la aplicabilidad inmediata de algunos derechos constitucionales fundamentales entre otros. Las acciones previstas en la Constitucin son: la accin de tutela, (artculo 86), la accin de cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad, y la salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia econmica, y las de responsabilidad por los daos ocasionados a un nmero plural de personas, inclusive por responsabilidad civil objetiva por el dao causado a los derechos e intereses colectivos. De otra parte, el artculo 89 ya citado en esta ponencia en varias oportunidades seala, para efectos de ampliar las garantas judiciales en favor de los derechos individuales o de personas naturales o jurdicas, de la colectividad y de grupo, que la ley establecer los dems recursos y acciones y procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurdico y por la proteccin de los derechos individuales, de grupo o colectivos frente a la accin u omisin de las autoridades pblicas. Esta es una clusula abierta al desarrollo de la justicia y permite la ampliacin de las garantas judiciales de conformidad con la tendencia de atribuir a los jueces un papel fundamental en la sociedad. Por ltimo, la Constitucin establece en esta materia una clusula que asegura la responsabilidad patrimonial del Estado por los daos antijurdicos que le sean imputables por la accin o por la omisin de las autoridades pblicas,
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lo cual significa que el juez que examina las reclamaciones por dichos daos no puede eludir su deber de examinar todos los regmenes que sean aplicables so pretexto de falta de proposicin jurdica completa y que tambin se puede desprender la responsabilidad del Estado por violacin o desconocimiento de cualquiera disposicin jurdica valida y eficaz para nuestro ordenamiento, como los derechos y garantas previstos en la Constitucin, en el derecho internacional, o supranacional y aun en el derecho de las organizaciones ecumnicas a las que est vinculado el Estado. Por las importantes modificaciones introducidas por la nueva Constitucin, ya no slo existe un sistema de control de constitucionalidad de las leyes y de todos los actos jurdicos equiparables a la ley o con fuerza de ley por va abstracta y directa ante un rgano especialmente competente para dicho fin, y de todos los actos administrativos generales o particulares y concretos por va de la jurisdiccin contencioso administrativa, dentro del modelo conocido entre nosotros como control integral de constitucionalidad, sino, adems, se han incorporado instrumentos judiciales de proteccin especfica de los varios grupos o tipos de derechos constitucionales, que podemos afirmar con certeza que hemos entrado en el esquema conocido como de la jurisdiccin constitucional de la libertad. Las principales herramientas de la justicia constitucional, previstas en la carta fundamental son la tutela o el amparo judicial de los derechos constitucionales fundamentales (artculo 86), el habeas corpus de rango constitucional (artculo 30 constitucional), el control judicial de constitucionalidad de las leyes, de los proyectos de ley estatutaria, de los proyectos de referndum o plebiscito para la reforma de la Constitucin y las dems acciones ya mencionadas que estn previstas para asegurar la vigencia y supremaca de la Constitucin. En efecto, en el sistema anterior no poda hablarse de proceso constitucional sino apenas de procedimientos de control de constitucionalidad; ahora, a la luz de la nueva Constitucin y de los elementos legales de regulacin de la accin pblica de inconstitucionalidad y de la de tutela, se configura la nocin de proceso constitucional, porque la Corte debe comunicar al gobierno y al Congreso lo mismo que a los dems rganos de la administracin que participaron en la expedicin del acto, la iniciacin del proceso para hacerlos parte de la actuacin. La Corte Constitucional ejerce funciones de control previo que se verifica sobre proyectos de acto normativo que todava no se ha perfeccionado, como por ejemplo en las leyes estatutarias y las objeciones presidenciales a los proyectos de ley; tambin ejerce funciones de control preventivo sobre las
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leyes aprobatorias de tratados internacionales antes de su perfeccionamiento; otro ejemplo del control previo es el del artculo 241, numeral 2 sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo para reformar la Constitucin, pero slo por vicios de procedimiento en su formacin. Tambin ejerce una modalidad de control automtico que se verifica de manera preventiva, inmediata y forzada sobre los decretos de conmocin interior y del estado de emergencia, econmica, social, ecolgica; tambin cumple la funcin de unificacin de jurisprudencia en materia de derechos fundamentales: Por ltimo, la centenaria institucin de la accin pblica de inexequibilidad, fue modificada y en su lugar se tiene un instrumento renovado de promocin de la justicia constitucional, denominado accin pblica de inconstitucionalidad que permite a la Corte operar con dichos fines disponiendo de los efectos temporales de sus fallos; la Corte no esta condicionada a producir fallos de inexequibilidad o de inejecutabilidad hacia el futuro, y bien puede disponer que su decisin comprenda situaciones anteriores no resueltas o que favorezca la proteccin de los derechos constitucionales fundamentales desconocidos con ocasin de la aplicacin de la ley contraria a la carta poltica. Adems la Corte puede diferir los mismos efectos del fallo y condicionar su providencia a la ocurrencia de acontecimientos futuros o al paso del tiempo y con ello ejercer la justicia constitucional que se reclamaba de las instituciones colombianas. Ahora, hace falta un remedio procesal, como el recurso extraordinario de constitucionalidad o la cuestin prejudicial, para asegurar la aplicacin de la justicia constitucional en los asuntos ordinarios de competencia de los jueces, ya que en la Constitucin no se previ ningn mecanismo que permita el acceso a la Corte Constitucional de las partes interesadas en los asuntos judiciales; en efecto, el derecho viviente, que es aquella expresin producto de las reflexiones ordinarias de los jueces sobre los casos concretos de controversia entre particulares, o entre particulares y la administracin, y que presupone una interpretacin de la Constitucin y de las leyes conforme a ella, para efecto de producir la solucin en un caso especfico, no puede ser conocido en ningn caso por la Corte Constitucional, salvo la situacin de vas de hecho de los jueces, en los que se admite, por va de jurisprudencia de la Corte, la procedencia de la accin de tutela de los derechos constitucionales fundamentales.
EVOLUCIN DEL PODER LEGISLATIVO EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL MEXICANO (1988-1994) Susana Thala PEDROZA DE LA LLAVE
SUMARIO: I. Algunas consideraciones introductorias. II. Breves antecedentes histrico-jurdicos del Poder Legislativo. III. La situacin actual del Poder Legislativo en el derecho comparado. IV. Avances ms significativos en Mxico (1988-1994). V. Situacin actual y deficiencias que dificultan la transformacin del Congreso de la Unin. VI. Tendencias.
I. ALGUNAS CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS Por un lado, mi exposicin, parte, en primer lugar, de la idea relativa a que los constitucionalistas deben enfrentarse a la realidad, para lo cual, es necesario conocer y manejar no slo consideraciones jurdicas, sino, adems, polticas, histricas y sociolgicas, ya que el objetivo principal es la transformacin social. Con lo cual, la exposicin no slo abarcar el anlisis jurdico, sino tratar ciertos aspectos desde una perspectiva histrica, poltica y social. Por otro lado, la exposicin tambin parte, en segundo lugar, de considerar al derecho parlamentario1 como una disciplina relativamente nueva del derecho constitucional y de especial importancia, que gira en torno a una de las principales instituciones del Estado contemporneo: la institucin representativa,2
1 El derecho parlamentario es aquella parte del derecho constitucional, as como una disciplina relativamente nueva que se refiere a la regulacin de la organizacin, composicin, privilegios, funciones de la institucin representativa, llmese Parlamento, Congreso o Asamblea, as como sus interrelaciones con otras instituciones y rganos estatales, caracterizndose este derecho, sobre todo, por la inexistencia de una sancin jurdica, pero si poltica. El derecho parlamentario, en breve, ser una disciplina autnoma, slo tiene que esperar el desarrollo de su cuerpo normativo y jurisprudencial. En relacin a lo anterior, la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en el rea de Estudios de Posgrado, cre en diciembre de 1991 la Ctedra de Derecho Parlamentario y, ms adelante se impartir como asignatura optativa en el quinto ao de dicha carrera. Asimismo, el 15 de junio de 1992 se cre el Centro de Estudios Parlamentarios de Cambio XXI (Fundacin Mexicana, A. C). 2 Cfr. Pitkin, Hanna Fenichel, Concepto de representacin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 252. La autora seala que al emplear el trmino representacin no slo nos podremos referir al legislativo como cuerpo representativo, sino que tambin cuando se trata del ejecutivo elegido directamente, de un monarca, del jefe de gobierno, jueces o embajadores, ya que son considerados rganos representativos de un Estado.
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comnmente denominada como Poder Legislativo, independientemente del sistema de gobierno de que se trate. No identifico al derecho parlamentario con el derecho legislativo, como sucede en algunos pases, incluyendo a Mxico hasta hace algunos aos, especficamente hasta 1987, que por el hecho de denominar a la institucin representativa como Poder Legislativo se llegaba y se llega a la idea errnea de que su actividad principal es la legislativa, sin considerar que realiza, adems, otras funciones como, por ejemplo, segn criterio enunciativo y no limitativo: la funcin de direccin poltica ,3 la deliberativa,4 la electoral, la jurisdiccional, la representativa, la educativa, la administrativa, etctera5 y, que con tal denominacin, es decir, con la denominacin de derecho legislativo, quedan fuera de la misma las funciones antes enunciadas. En Mxico, reiteradamente se ha dicho que, tanto la situacin actual, as como la evolucin del Poder Legislativo y, ahora, del derecho parlamentario mexicano, estn sujetas a la elaboracin de diversos estudios relativos a cuestiones parlamentarias, tanto de Estados Unidos de Amrica, Italia, como de Espaa. Asimismo, se elaboran traducciones de los principales autores en esta materia, se realizan obras, concursos y seminarios, principalmente motivados por el inters de fortalecer nuestro Congreso de la Unin o Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos. De tal forma, el propsito de la presente exposicin es analizar, de forma particular, los avances ms significativos, la situacin actual, las deficiencias, as como las tendencias respecto del Poder Legislativo en el sistema constitucional mexicano a partir de 1988 hasta la fecha. II. BREVES ANTECEDENTES HISTRICO-JURDICOS DEL PODER LEGISLATIVO Para el desarrollo de mi exposicin, slo abordar dos consideraciones histricas que me parecen relevantes en cuanto al Poder Legislativo en general, la primera es la relativa a que, sus antecedentes se encuentran en Inglaterra, en 1154, denominndosele Magnum Concilium y que al unirse los vasallos de la Corona se form tambin el Comune Concilium. Pero es hasta 1265
3 Cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, Los rganos constitucionales , Introduccin al sistema poltico espaol, Barcelona, Teide, 1983, p. 155. 4 Esta funcin asegura la libre expresin de las corrientes ideolgicas, cfr. Oate Laborde, Santiago. Fuentes e interpretacin del derecho administrativo , Derecho parlamentario iberoamericano, Mxico, Porra, 1997, p. 60. 5 Cfr. Berln Valenzuela, Francisco, Las funciones parlamentarias en los regmenes presidenciales y parlamentarios , Derecho Parlamentario Iberoamericano, Mxico, Porra, 1987, p. 83 y Derecho parlamentario, Mxico, FCE, 1993, pp. 130-197.
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cuando la Asamblea cambi formalmente su nombre por el de Parlamento .6 As, en el sistema de gobierno parlamentario, el Poder Legislativo es denominado como Parlamento, considerado como la institucin representativa que dispone de importantes poderes de decisin.7 La segunda consideracin histrica se refiere a que, con la palabra Congreso se design a la Asamblea de delegados de las colonias americanas que discutan sus relaciones con Inglaterra en 1774, por lo que este trmino nos remite a los das en que surgi la Nacin americana. Con lo cual, en el sistema de gobierno presidencial, el Poder Legislativo es denominado como Congreso y, considerado tambin, como aquella institucin representativa permanente.8 III. LA SITUACIN ACTUAL DEL PODER LEGISLATIVO
EN EL DERECHO COMPARADO
En cuanto a la situacin actual del Poder Legislativo , en el derecho comparado, hasta hace algunos aos, frecuentemente, por el hecho de denominarlo de tal manera, se consider que su actividad principal era la legislativa. Sin embargo, en la actualidad, tanto en el sistema de gobierno parlamentario como en el presidencial, ya no es considerado como un reglamentador tcnico o creador de la ley, sino que se ha transformado en un rgano de decisin y sobre todo de control. De ah la afirmacin de que su funcin de control es la ms importante de las funciones del Poder Legislativo, llmese Parlamento, Congreso o Asamblea. Funcin que, tomando en cuenta las aportaciones de la nueva doctrina del control parlamentario,9 considero se encuentra orientada ya sea a influir, comprobar, inspeccionar, registrar, revisar, supervisar o examinar la actividad del ejecutivo, a travs de la utilizacin de instrumentos regulados jurdicamente, pero sin traer aparejada, en el caso de que el resultado del control sea negativo, forzosamente una sancin, salvo en casos excepcionales, como por ejemplo; la exigencia de responsabilidad poltica o la ratificacin o no de un tratado internacional. En relacin a lo anterior, a grandes rasgos, veamos brevemente la situacin actual de la funcin de control del Poder Legislativo en algunos pases:
6 Cfr. Fraga Iribarne, Manuel, El Parlamento britnico, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1960, pp. 30 y ss. 7 Cfr. Duverger, Maurice, Instituciones polticas y derecho constitucional, Barcelona, Ariel, 1984, p. 24. 8 Cfr. Jimnez de Parga y Cabrera, Manuel, Los regmenes polticos contemporneos, Madrid, Tecnos, 1983, p. 466. 9 Aragn Reyes, Manuel, El control parlamentario como control poltico , Revista de Derecho Poltico, Madrid, nm. 23, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, 1986, pp. 11-17.
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El Parlamento ingls tiene como actividad primordial el ejercicio de ciertos actos de control sobre el gobierno como son: las comisiones de encuesta, el Comisario Parlamentario, el control de la legislacin delegada, entre otros. Pero de forma especfica, la Cmara de los Comunes, integrada por alrededor de 651 miembros, desempea la mayor parte de los actos de control como, por ejemplo; la mocin de censura, la cuestin de confianza, los debates y discusiones del presupuesto, los debates sobre el contenido del discurso al Trono que inaugura cada Parlamento, el examen del presupuesto, el examen de los gastos, las comisiones de investigacin, una comisin especial que examina las cuentas de los departamentos ministeriales y de los organismos pblicos, as como la hora de ruegos y preguntas a los ministros. Mientras que la Cmara de los Lores, integrada aproximadamente por ms de 1000 miembros, en menor grado desempea la funcin de control, ya que slo discute y supervisa la poltica del Gabinete.10 Respecto al Parlamento francs, constituido por la Asamblea Nacional, integrada por 491 diputados, y el Senado, cuya integracin vara dependiendo del aumento de la poblacin francesa, ejerce el control sobre el ejecutivo pero, tambin, en menor grado que la Asamblea Nacional. En el ordenamiento italiano encontramos como actos de control parlamentario a la mocin de censura no constructiva , la mocin de confianza, el examen del presupuesto, la conversin de los decretos-leyes, las preguntas e interpelaciones, las resoluciones, las comisiones de encuesta o de investigacin, de vigilancia e instructorias y los informes del Tribunal de Cuentas proporcionados al Parlamento, as como la autorizacin para la ratificacin de tratados internacionales, la autorizacin al gobierno para declarar la guerra, la aprobacin del presupuesto anual11 y a la indagacin cognoscitiva ,12 que nosotros la identificamos como la comparecencia de los miembros del gobierno, ya que consiste en solicitar la presencia de los mismos para que respondan oralmente.13 Pero el Parlamento italiano, integrado por la Cmara de Diputados
10 Cfr. Snchez Gonzlez, Santiago y Mellado Prado, Pilar, Sistemas polticos actuales, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1992, pp. 42 a 46; Jimnez de Parga y Cabrera, Manuel, op. cit., pp. 301 y ss., 347 y ss. 11 Cfr. Lucas Verd, Pablo, El control por el Senado de la poltica gubernamental (responsabilidad poltica del gobierno ante el Senado?) , El control parlamentario del gobierno en las democracias pluralistas (el proceso constitucional espaol), Manuel Ramrez (edit.), Madrid, Labor, 1978, pp. 361, 362 y 365; Snchez Gonzlez, Santiago y Mellado Prado, Pilar, op. cit., pp. 111-113, 116, 117, 168-172; Biscaretti di Ruffa, Paolo, Introduccin al derecho constitucional comparado (Trad. Pablo Lucas Verd), Madrid, Tecnos, 1987, pp. 404 y 405; Spagna Musso, Enrico, Dirito Costituzionale, Italy, Padova, 1981, p. 300. 12 Cfr. Spagna Musso, Enrico, op. cit., pp. 305, 307 y 308. 13 Cfr. Biscaretti di Ruffa, Paolo, op. cit., pp. 316 y 467; Crisafulli, Vezio, Stato, popolo, govemo, Milano, Giuffr, 1985, pp. 151 y 152.
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(630 miembros) y el Senado de la Repblica (315 miembros), a diferencia de otras instituciones representativas, ha permanecido inmvil y sus Cmaras tienen las mismas facultades, por lo que es considerado como un bicameralismo perfecto .14 La Constitucin espaola de 1978, contempla gran cantidad de actos de control comunes del Congreso de los Diputados y del Senado como, por ejemplo; el Defensor del Pueblo, las comisiones de investigacin, la comparecencia de funcionarios ante las mismas, la autorizacin de tratados, la facultad de recabar informacin del gobierno, las interpelaciones, las mociones, las preguntas escritas y orales, el Tribunal de Cuentas, entre otros. Pero el papel del Senado, integrado sobre la base de las provincias y de las comunidades autnomas, es marginal y desigual, en relacin con el Congreso de los Diputados, integrado por 350 diputados, ya que el primero slo tiene ocho facultades de control y, el segundo, dieciocho entre las que destaca la mocin de censura constructiva. A este respecto, se considera que es difcil que los poderes del Senado aumenten. En Estados Unidos de Amrica, la participacin del Senado en la funcin de control, integrado por 100 miembros, ha sido ms importante que la de la Cmara de Representantes, integrada por 435 miembros, ya que el primero, con el ejercicio de sus facultades de control, llama constantemente la atencin obstaculizando y criticando la actividad del presidente a travs de diversos medios entre los que se encuentran principalmente las comisiones de investigacin, utilizadas para ejercer el control permanente o contino y la crtica sobre el Ejecutivo.15 Actualmente, en varios pases, la preocupacin es la instauracin, pero tambin el perfeccionamiento de los actos o medios de control sobre el Ejecutivo,16 convirtindose as en la tarea constitucionalmente ms relevante del Poder Legislativo. Pero existen dos problemas: La necesidad de aumentar las facultades de control del Senado y el precisar en la realidad poltica quin
14 Cfr. Lucas Verd, Pablo, Problemas actuales de la institucin parlamentaria , Revista de poltica comparada, Espaa, Universidad Internacional Menndez Pelayo, 1982, n. IX, p. 19. 15 Cfr. Snchez Gonzlez, Santiago y Mellado Prado, Pilar, op. cit., pp. 79, 80 y 86; Cruz Ferrer, Juan de la, El control parlamentario de la administracin en el sistema constitucional norteamericano , Jornadas de Derecho Parlamentario, Madrid, vol. II, Congreso de los Diputados, 1985, pp. 984 y 985. 16 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Algunas consideraciones sobre el principio de la divisin de poderes en la Constitucin Mexicana , Memoria del III Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, 1987, pp. 651-663. El autor, adems, seala otros instrumentos de control sobre el ejecutivo, dentro de los que destacan: el Ombudsman, la Secretara de la Contralora General de la Federacin, el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo, la Contadura Mayor de Hacienda, la Procuradura de los Derechos Humanos, el Promotor de la Justicia, entre otros. En relacin a los anteriores, en Mxico se cre la Comisin Nacional de Derechos Humanos en 1990.
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controla al Ejecutivo: la oposicin, como varios autores piensan17 o es la mayora quien lo hace18 en el actual Estado contemporneo? Mxico no es la excepcin, ya que en nuestro pas el Congreso de la Unin constitucionalmente debe realizar, adems de la funcin de creacin de las leyes, funcin que en todos los pases materialmente ha pasado al Ejecutivo, el control de la actividad del gobierno de acuerdo con la Constitucin de 1917, de 138 artculos y 17 transitorios, vigente desde hace 77 aos y reformada aproximadamente ms de 500 veces. Dicho control debe realizarse de acuerdo con el sistema de gobierno presidencial en el que acta.19 Pero, a pesar de que se han dado avances significativos durante 1988 a 1994, varias personas afirmamos que las facultades de control sobre el ejecutivo continan limitadas.20 IV. AVANCES MS SIGNIFICATIVOS EN MXICO (1988-1994) Entre los avances constitucionales ms significativos, de 1988 a 1994, respecto a nuestro Congreso y sus Cmaras, se encuentran los siguientes: 1. En cuanto al Congreso en general A) Se le otorg la facultad para establecer un organismo de proteccin de los derechos humanos (1992). B) Asimismo, se establecieron nuevos periodos de sesiones y las fechas en que se celebrarn, con lo cual, a partir de 1995 el primer periodo ordinario de sesiones iniciar el 1 de septiembre. C) De igual manera, el Congreso estar facultado para aprobar anualmente los montos de endeudamiento, para lo cual el ejecutivo informar anualmente ante el Congreso de la Unin sobre el ejercicio de dicha deuda (1993). D) Con la reforma de 1993, se aument substancialmente el nmero de miembros del Congreso de la Unin, es decir, de 564 parlamentarios se pas a 628: 500 diputados y 128 senadores.
17 Por ejemplo; Eloy Garca, en su obra Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 98 y 99. 18 Por ejemplo; Garrorena Morales, ngel, en su obra Representacin poltica y Constitucin democrtica, Madrid, Cuadernos Civitas, 1991, p. 75; Aragn Reyes, Manuel, en el Eplogo , de la obra Representacin poltica y Constitucin democrtica, Madrid, Cuadernos Civitas, 1991, p. 113. 19 Berln Valenzuela, Francisco, Las funciones parlamentarias en regmenes presidenciales y parlamentarios , op. cit., p. 68. 20 Cfr. Alcntara Saez, Manuel, Sistemas polticos en Amrica Latina, Madrid, Tecnos, 1989, vol. II, p. 35.
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2. En cuanto a la Cmara de Diputados A) Con la reforma 1986, relativa a la integracin de dicha Cmara, en 1988 se integr con un nmero mayor de diputados pertenecientes a los partidos de oposicin, que en aos anteriores. Con lo cual, se benefici y se alent la participacin de la denominada, por el doctor Pedro de Vega, oposicin discrepante, entendida sta como aquella que acepta la base legitimadora del poder (se acepta el sistema), rechazando, sin embargo, las actuaciones concretas del mismo .21 B) De igual forma, se elimin la llamada clusula de gobernabilidad , con el propsito de evitar la sobrerrepresentacin de la mayora, estableciendo que ningn partido podr ocupar ms de 315 escaos, ni ms de 300 si obtiene el 60% o menos de la votacin, es decir, ningn partido podr tener ms del 63% de los escaos. Con lo cual, no podr darse la mayora absoluta (2/3 partes) de un slo partido poltico, que representa 334 diputados. 3. En cuanto a la Cmara de Senadores A) Se le otorg la facultad de analizar la direccin de la poltica exterior a cargo del ejecutivo (1988). B) La Cmara de Senadores a partir de 1997, en el caso en que no se apruebe el segundo nombramiento hecho por el presidente de la Repblica respecto al Jefe del Distrito Federal, podr hacer directamente el nombramiento. C) Se aument el nmero de senadores para cada Estado y el Distrito Federal: tres electos por el sistema de mayora relativa y se asign un senador a la primera minora, aunque a este respecto, la tendencia mayoritaria a partir de 1983 fue que dicha Cmara se integrase por tres senadores por cada Estado y Distrito Federal: dos de mayora relativa y uno por el sistema de representacin proporcional.22 En relacin a los anteriores avances constitucionales ms significativos, el 20 de julio de este ao fue publicado el Decreto que modifica y adiciona a la Ley Orgnica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos de 1979, considerado como la Nueva Ley Orgnica del mismo. Sin embargo, para mi es simplemente una modificacin y adicin, que consiste en la transcripcin de las recientes reformas constitucionales. Las modificaciones que sobresalen son la creacin de Comisiones, que ya existan en la prctica, y
Cfr. Vega Garca, Pedro de, Estudios poltico-constitucionales, Mxico, UNAM, 1987, pp. 33-40. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Algunas reflexiones en sobre el principio de la divisin de poderes en la Constitucin mexicana , op. cit., pp. 678-680 y 707.
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otra la relativa a que en el informe presidencial, antes hablar un legislador por cada uno de los partidos polticos que integren al Congreso, quedando prohibidas las intervenciones. V. SITUACIN ACTUAL Y DEFICIENCIAS QUE DIFICULTAN LA TRANSFORMACIN DEL CONGRESO DE LA UNIN A pesar de los anteriores avances significativos, la situacin actual del Congreso presenta deficiencias que dificultan la transformacin que la ciudadana demanda, por ejemplo: 1. El tiempo en el que el Congreso mexicano puede estar reunido es de slo cinco meses, excepto cuando el presidente inicie su encargo, ya que entonces ser de cinco meses y diecisis das. A este respecto, con la reforma de 1993, no se dio modificacin alguna en el sentido de ampliar, para todos los aos, el tiempo de sus sesiones, unido a las facultades de la Comisin Permanente que acta durante el receso del Congreso, integrada por 37 miembros: 19 diputados y 18 senadores. Esta situacin, en nuestro pas, ha perdurado por muchos aos, mientras que en otros pases el Legislativo funciona de forma permanente o, generalmente, durante un tiempo mayor a cinco meses y, adems, existe una Diputacin Permanente para cada una de las Cmaras. Considero que lo anterior es una deficiencia, debido a que es escaso el tiempo de sesiones ordinarias para ejercer el control del Congreso sobre el gobierno, control que se caracteriza por ser preventivo, a posteriori y, sobre todo, permanente o continuo.23 Pero esta ltima situacin o caracterstica no se da en Mxico. 2. Actualmente la Cmara de Senadores constitucionalmente tiene el ejercicio de 15 facultades de control, Cmara que estar integrada por 128 senadores, de los cuales 95 pertenecen al partido mayoritario, que representan el 74.3%, es decir, stos superan a la mayora absoluta que es de 86 senadores, a pesar de que con la reforma se otorg, de manera indirecta, el 22.6% a la oposicin. Ahora la misma representa el 25.7%, es decir, 33 senadores: 24 del Partido Accin Nacional (PAN) y 9 del Partido de la Revolucin Democrtica (PRD). Anteriormente, el Partido Revolucionario Institucional (PRI) tena el 96.8% y la oposicin representaba slo el 3.2%. Si se hubiera reformado la integracin de dicha Cmara, en el sentido de la tendencia que se manifest a partir de 1983, la oposicin representara aproximadamente el 32% y el partido mayoritario 68%, no habiendo mayora
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Cfr. Aragn Reyes, Manuel, El control parlamentario como control poltico , op. cit., pp. 11-17.
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absoluta, aunado al ahorro que se hubiese dado respecto al Presupuesto de Egresos. En cuanto a la Cmara de Diputados, constitucionalmente, tiene el ejercicio de slo 11 facultades de control. sta se encuentra integrada por 300 diputados del PRI, 119 del PAN, 71 del PRD y 10 del Partido del Trabajo (PT), con lo cual, la oposicin se encuentra constituida por 200 diputados. Slo que, a diferencia de la Cmara de Senadores, en la Cmara de Diputados no existe la mayora absoluta del partido mayoritario, por lo que ste necesitar contar con el apoyo de la oposicin para realizar ciertos actos. De lo anterior se desprende que, al igual que en Estados Unidos de Amrica, la participacin del Senado en la funcin de control debe ser ms importante que la de la Cmara de Diputados, debido a que constitucionalmente tiene ms facultades de control. Sin embargo, es claro que el Congreso mexicano no puede hacer lo mismo que el Congreso de Estados Unidos. Asimismo, diversos actos de control no se ejercitan, principalmente, porque son, como varios los han denominado, vlvulas de escape del sistema poltico mexicano, otros no lo son pero se encuentran a disposicin de la mayora que colabora con el gobierno y los que se encuentran a disposicin de la oposicin no se ejercitan como, por ejemplo, en la legislatura de 1988 y en la de 1991 a 1994, escasamente se utilizaron los actos de control tanto por la oposicin como por la mayora. En lo personal creo, que la oposicin s tiene a su alcance ciertos actos de control, para mantener una posicin crtica como, por ejemplo: 1. La oposicin en la Cmara de Diputados puede crear comisiones para investigar a los organismos pblicos descentralizados y a las empresas de participacin estatal mayoritaria, ya que se requiere de 1/4 parte de los diputados que representa 125 parlamentarios. A este respecto, los resultados de tales investigaciones se harn del conocimiento del Ejecutivo. Sin embargo, la oposicin en la Cmara de Senadores no podr crear tales comisiones de investigacin, ya que se requiere de la mitad de los senadores que representa 64 parlamentarios y la oposicin slo tiene 33 escaos en dicha Cmara. 2. De igual manera, los diputados y senadores de la oposicin podrn solicitar, por conducto de su presidente, la informacin o fotocopias de documentos que obren en las dependencias pblicas (Secretarias de Estado), archivos y dems oficinas de la nacin, as como entrevistar a los funcionarios pblicos que requieran, si se limita este derecho, los diputados y senadores tienen una va para recurrir. En cuanto a esta facultad, no quiero dejar pasar un dato que merece ser comentado, este precepto constitucional no tiene equi-
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valente, las constituciones vigentes que ms se acercan es la espaola de 1978 y, en menor grado, la italiana de 1948. 3. Asimismo, los diputados y senadores de la oposicin podrn hacer comparecer a los secretarios de Estado, jefes de departamento, as como a los directores y administradores de los organismos descentralizados y empresas de participacin estatal mayoritaria, con el propsito de que rindan los informes que se les requieran, ya sea cuando se discuta una ley o se estudie un asunto concerniente a sus respectivas actividades o ramos. En cuanto a esta facultad, se ha considerado errneamente en varias ocasiones, como un matiz parlamentario, sin embargo el origen de las comparecencias lo encuentro en Estados Unidos de Amrica en 1792, cuando el Congreso, para aclarar la derrota del general St. Clair contra las tribus indias, a travs de la Cmara de Representantes, utiliz por primera vez su facultad para llamar a los funcionarios a declarar.24 En este sentido, las comparecencias de los funcionarios pblicos, ante la institucin representativa, tienen su origen en el sistema de gobierno presidencial, por lo que stas no son slo una caracterstica del sistema de gobierno parlamentario. 4. Por ltimo, uno de los legisladores de la oposicin, representando a su partido poltico, tendr la facultad de intervenir antes del informe presidencial. VI. TENDENCIAS Desde hace algunos aos, ha surgido la necesidad de modificar los requisitos para crear comisiones de investigacin. Asimismo, se ha considerado conveniente otorgarle a las comisiones ordinarias de las Cmaras, que son actualmente 26, facultades permanentes de investigacin. A corto plazo, sera conveniente que se investigue tambin cualquier asunto de inters pblico y los resultados de tales investigaciones se hagan del conocimiento de los ciudadanos, a travs de los medios de comunicacin. A este respecto, tambin considero necesario, reducir el nmero de senadores que se requieren para crear dichas comisiones, con el propsito de favorecer a los partidos de la oposicin, partiendo de la integracin actual de la Cmara de Senadores que se produjo en las elecciones del 21 de agosto, es decir, a peticin de 1/4 parte del total de los senadores que representan 32 parlamentarios. Por otro lado, se presentan ciertas tendencias, producto de los cambios polticos, que representan una inclinacin, por parte de la ciudadana, a fortalecer al Poder Legislativo o Congreso de la Unin, ejemplo de ello es: el conflicto en Chiapas, los denominados 20 compromisos , la intensa partici24 Cfr. Cruz Ferrer, Juan de, El control parlamentario de la administracin en el sistema constitucional norteamericano , op. cit., p. 984.
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pacin de los medios de comunicacin, as como la participacin de la ciudadana en la eleccin del 21 de agosto. En relacin a este punto, la tendencia debe ser el que los ciudadanos puedan conocer cmo se tratan los asuntos que les ataen, as como el papel de su institucin representativa como rgano que permite el dilogo, empezando por establecer la necesaria presencia de los medios de comunicacin, as como que stos hagan constante referencia a la actividad del Congreso de la Unin. Los ciudadanos deben ser quienes juzguen tanto la actividad del Congreso (mayora y oposicin), como la del gobierno. Sin embargo, el aumento de las facultades de control, tiende a convertirse en responsabilidad del propio Congreso de la Unin. Para tal efecto, se han realizado acuerdos entre los grupos parlamentarios, por ejemplo; en la prctica se daba que, antes del informe presidencial, la intervencin de un parlamentario por cada partido poltico que integraba al Congreso, otra prctica reciente, que no se encuentra regulada, fue la comparecencia del embajador exterior plenipotenciario de Mxico ante el Estado Vaticano, Olivares Santana, ante la Comisin de Relaciones Exteriores del Senado, el 17 de noviembre de 1992. La estabilidad poltica y la paz social, en gran medida, dependen de la voluntad de continuar beneficiando y estimulando a la oposicin discrepante, pero tambin fomentando la participacin de la mayora parlamentaria, ya que una de sus funciones, tanto en los pases con sistema de gobierno parlamentario como en el presidencial, es el ejercicio del control sobre el gobierno, cuyos objetivos son en primer lugar, verificar, examinar, comprobar, informar, registrar o inspeccionar, conforme a lo establecido por la Constitucin, las actuaciones del Ejecutivo y que las mismas se trasladen a la opinin pblica, segundo, es el relativo a que el control debe servir para que el cuerpo electoral conozca los errores de la poltica gubernamental, as como tambin sus aciertos y, tercero, para que la mayora parlamentaria represente de manera efectiva y honesta los intereses distritales o estatales. En este sentido, el control de la mayora, es decir, del Partido Revolucionario Institucional (PRI), va a tener como finalidad el correcto funcionamiento del sistema poltico mexicano. Por lo tanto, para mi, es sumamente importante el control que pueda realizar el partido mayoritario, sobre todo, porque es precisamente ste quien representa a la mayora del cuerpo electoral.25
25 Cfr. Aragn Reyes, Manuel, El control parlamentario como control poltico , op. cit., pp. 17-19; Garca Morillo, Joaqun, Aproximacin a un concepto del control parlamentario , Revista de la Facultad de Derecho, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1986, p. 55; Aragn, Manuel, Estudio preliminar , Sobre el parlamentarismo, Madrid, Tecnos, 1990, p. XXX; Montero Gibert, Jos Ramn y Garca Morillo, Joaqun, El control parlamentario, Madrid, Tecnos, 1984, p. 5.
EL ALCANCE JURDICO Y POLTICO DE LA PRIMERA REFORMA CONSTITUCIONAL EN ESPAA1 Pablo PREZ TREMPS2
SUMARIO: I. Introduccin. II. El marco de la reforma constitucional. III. El instrumento jurdico de la reforma. IV. La intervencin del tribunal constitucional. V. El alcance del poder de integracin. VI. Soberana nacional y derecho de sufragio. VII. El problema del procedimiento de reforma constitucional. VIII. El significado poltico de la reforma constitucional. IX. Nota bibliogrfica.
I. INTRODUCCIN El 28 de agosto de 1992 apareca publicada en el Boletn Oficial del Estado espaol la primera reforma de la Constitucin de 1978. Esta reforma se ha limitado a aadir en el artculo 13.2 de la norma fundamental dos palabras; el citado precepto establece: Solamente los espaoles sern titulares de los derechos reconocidos en el artculo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales . El cambio ha consistido en la adicin de los trminos: y pasivo . A simple vista, esta reforma no parece tener mayor importancia, reducindose a una modificacin ms o menos tcnica. Sin embargo, en un anlisis detenido de ese cambio, resulta que con ocasin del mismo se suscitaron multitud de cuestiones de distinta naturaleza con relevancia jurdica y poltica. He aqu algunos de los interrogantes que la reforma plante directa o indirectamente. 1 Cul deba ser el instrumento formal para llevar a cabo la reforma? 2 Qu alcance tena la decisin del Tribunal Constitucional que provoc la necesidad de la reforma constitucional? 3 Hasta dnde podan llegar las facultades del poder de integracin del artculo 93 de la Constitucin? 4 Afecta a la soberana nacional el que personas de nacionalidad extranjera puedan resultar elegidos para formar parte de los rganos representativos de los ayuntamientos?
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Este trabajo ha sido elaborado en memoria del profesor Joaqun Toms Villarroya. Catedrtico de Derecho Constitucional Universidad de Extremadura. 735
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5 Cul de los dos procedimientos de reforma constitucional previstos en el ttulo X de la Constitucin deba de seguirse? Hasta aqu el enunciado de algunos de los problemas jurdicos que, con ocasin de la reforma, se suscitaron. Pero, junto a ellos, apareca otro problema de contenido eminentemente poltico; Espaa es un pas de una larga inestabilidad constitucional, producto, entre otras razones, de una falta de consenso sobre cules deben ser los principios bsicos de ordenacin del Estado. Esa constante histrica, pocas veces rota, encontr una excepcin en el pacto que dio lugar a la aprobacin de la Constitucin de 1978, producto de un amplio acuerdo entre los partidos polticos. Como consecuencia de ello, la Constitucin naci envuelta en un cierto halo de intangibilidad, al menos a corto plazo, o, dicho de otra manera, con la Constitucin surgi una especie de temor a su cambio. La necesidad de reforma impuesta, como ms adelante se ver, por el Tribunal Constitucional, chocaba, pues, en buena medida, con ese temor y dejaba planteada la cuestin de si la reforma no supondra abrir la caja de los truenos de la reforma constitucional y, con ello, del conflicto poltico. Antes de analizar con mayor detenimiento cada una de las cuestiones a las que se ha hecho referencia, y de cara a su correcta comprensin, resulta conveniente exponer, aunque sea brevemente, el marco poltico y jurdico en el que se encuadra la reforma constitucional. II. EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL La reforma de la Constitucin llevada a cabo en Espaa tiene su causa cercana en la necesidad de hacer compatible la norma fundamental del Estado con el Tratado de la Unin Europea (TUE), tambin conocido como Tratado de Maastricht por la ciudad holandesa donde se firm, acuerdo internacional que modifica y ampla las viejas comunidades europeas y que da vida a la nueva versin de stas que es la Unin Europea. Debe indicarse a este respecto que no es la espaola la nica Constitucin que ha sido modificada para hacer posible la ratificacin del TUE por parte de los pases miembros de la Comunidad Europea; las Constituciones francesa, alemana, portuguesa e irlandesa tambin han sido modificadas; la de Luxemburgo y la de Blgica han de serlo como consecuencia de la firma del TUE; tambin parece que la Constitucin italiana podra ser objeto de reforma en este punto, y as lo ha sealado buena parte de la doctrina de ese pas. No obstante, la situacin poltica italiana hace imprevisible lo que, en este como en otros terrenos, pueda ocurrir, y, por
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tanto, es difcil de prever si efectivamente se llevar a cabo y, en su caso, cundo y cmo. El contenido del TUE es sumamente complejo, afectando a multitud de materias. Ahora bien, slo algunas de ellas han suscitado problemas constitucionales en los Estados signatarios; entre estas cuestiones cabe destacar tres: el reconocimiento del derecho de sufragio activo y pasivo en elecciones locales para todos los ciudadanos de la Unin Europea all donde residan y con independencia de cul sea su nacionalidad, la futura creacin de un Banco Central Europeo y una moneda nica, y el insuficiente substrato democrtico del sistema de toma de decisiones en el seno de la Unin Europea. Sobre estos puntos, y sobre algunos otros, se han pronunciado distintos tribunales de los pases miembros, y a estas cuestiones, entre otras, han hecho referencia las reformas constitucionales aludidas. Por lo que a Espaa respecta, desde el comienzo de la elaboracin del TUE, se consider que la existencia del artculo 93 de la Constitucin daba cobertura suficiente a dicho tratado; este precepto consagra lo que se ha denominado el poder de integracin al disponer en su primer prrafo que mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin . Ahora bien, la previsin del TUE a la que se ha hecho referencia relativa al reconocimiento del derecho de sufragio activo y pasivo a todos los ciudadanos comunitarios, cualquiera que sea su nacionalidad, en el lugar de residencia en las elecciones locales, chocaba abiertamente con lo previsto en el artculo 13.2 de la Constitucin, que, en su redaccin originaria, como se ha visto, estableca la posibilidad de disfrutar, en ciertas condiciones, del derecho de sufragio activo. Ello haba de interpretarse, a contrario, como una exclusin del derecho de sufragio pasivo ya que expresamente se estableca que slo los espaoles podan gozar de los derechos polticos consagrados en el artculo 23 de la propia Constitucin. Doctrinal y polticamente se discuti si el artculo 93 de la Constitucin poda servir de cobertura para ratificar el TUE o si, por el contrario, esa ratificacin resultara contraria a la norma fundamental. El gobierno, tras la emisin de dos dictmenes del Consejo de Estado, supremo rgano consultivo (artculo 107 de la Constitucin), estim, siguiendo el criterio de ste, que la reforma constitucional no era necesaria. No obstante, ante las dudas razonables que la cuestin planteaba, y para evitar las consecuencias de una eventual inconstitucionalidad del TUE, decidi poner en funcionamiento el mecanismo previsto en el artculo 95.2 de la Constitucin, consistente en someter la cuestin al Tribunal Constitucional (control previo de constitucionalidad de trata-
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dos internacionales), tal y como, por otro lado, le haba sugerido el propio Consejo de Estado. El Tribunal Constitucional, en su declaracin de 1 de julio de 1992, estim que exista contradiccin entre el TUE y la Constitucin en el punto relativo al reconocimiento del derecho de sufragio pasivo a extranjeros en elecciones locales, por lo que deba reformarse la Constitucin. Tras la decisin jurdica del asunto, se puso en funcionamiento el mecanismo de reforma constitucional de los artculos 166 y 167 de la norma fundamental. Previo acuerdo poltico de las fuerzas polticas con representacin parlamentaria, el 22 de julio de 1992 se aprobaba la reforma por el Pleno del Congreso de los Diputados, el 30 de julio por el Pleno del Senado y el 27 de agosto era sancionada por Su Majestad el Rey. Hasta aqu el resumen de los hechos; a partir de aqu, se analizarn algunos de los problemas jurdicos y polticos que envuelven esos hechos. No obstante, antes de entrar en ello, conviene observar que aunque la reforma de la Constitucin espaola haya venido impuesta por la ratificacin del TUE, el artculo 13.2 no se limita a reconocer la posibilidad de ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo en elecciones locales a los ciudadanos europeos, de forma que, si legalmente o mediante tratado internacional as se estableciera, podran ejercerlo tambin nacionales de otros Estados. III. EL INSTRUMENTO JURDICO DE LA REFORMA Comenzando por las cuestiones meramente formales, el primer interrogante que suscit la reforma constitucional fue el de la forma que deba de adoptar. Aunque la norma fundamental regula en su ttulo X el procedimiento de revisin, ningn precepto seala bajo qu forma, bajo qu nomen iuris, haba de aprobarse. Dicho de otra manera, en el sistema espaol de fuentes no se estableca cul era el instrumento formal de revisin de la Constitucin. La falta de tradicin al respecto poco ayudaba ya que casi todas las Constituciones espaolas han sido reformadas por la imposicin forzada de un nuevo texto. Tras barajarse varias hiptesis, se opt por excluir formas cualificadas de ley (ley de reforma constitucional o ley constitucional); acudiendo al propio texto constitucional, y puesto que ste se refiere en sus artculos 166 y siguientess a la reforma, se decidi elevar a categora formal la actividad material de la reforma, denominndola as: Reforma , trmino que encabeza la norma. As se ha dado carta de naturaleza a un nuevo tipo de norma, de rango constitucional, mediante una frmula que evoca ms al modelo anglosajn de amendments que al continental, generalmente fiel a un concepto amplio
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de la ley, y que, por ello, utiliza este trmino tambin en los instrumentos de reforma constitucional: ley constitucional (Francia, Italia o Portugal), ley sobre reforma de la Ley Fundamental (Alemania) o ley de reforma de la Constitucin (Irlanda). IV. LA INTERVENCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El segundo elemento del proceso de reforma constitucional, entendido en sentido amplio, a destacar es el de la intervencin en el mismo del Tribunal Constitucional. En Espaa, tanto la Constitucin como la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional han instaurado un sistema de justicia constitucional concentrada que acta frente a actos o normas ya eficaces, excluyndose, pues, las competencias de control de constitucionalidad a priori, tpico del sistema francs. No obstante, en un principio se fijaron dos excepciones a ese modelo: la posibilidad de control previo de constitucionalidad de leyes orgnicas y el control preventivo de tratados internacionales. La primera competencia tuvo una aplicacin sumamente distorsionante para la justicia constitucional y para el ejercicio de la potestad legislativa, por lo que fue eliminada mediante una reforma introducida en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional en 1985. El segundo tipo de control preventivo, el de los tratados internacionales, se encuentra en la propia Constitucin (artculo 95.2) y, tratndose de un control facultativo, accionable a instancia del gobierno o de las Cmaras, nunca haba sido puesto en funcionamiento. El planteamiento de la primera consulta de este tipo con ocasin de la ratificacin del TUE fue, pues, otra de las grandes novedades que trajo consigo dicha ratificacin, inaugurando as la nica competencia del Tribunal Constitucional que permaneca inactiva. Con independencia de la cuestin de fondo que se valoraba, la compatibilidad entre el TUE y la Constitucin, a la que ms adelante se har referencia, varias cuestiones procesales debi abordar el Tribunal Constitucional en este estreno competencial. En primer trmino, y siguiendo con los problemas nominalistas, en ningn lugar se estableca la forma que deba adoptar la decisin del Tribunal Constitucional en este tipo de procedimiento. Al tratarse de un procedimiento no contencioso, de tipo ms bien consultivo, el tribunal opt por no denominar a su resolucin sentencia (como en los dems procedimientos); el tribunal excluye, tambin expresamente, la denominacin tradicional de dictamen , invocando su carcter vinculante; el argumento, en todo caso, no es muy convincente puesto que en el derecho espaol, aunque el dictamen suele ser no
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vinculante, existe tambin la figura del dictamen vinculante. Elevando, de nuevo, a categora formal la previsin material, el tribunal denomina a su resolucin declaracin, por ser ste el trmino que se utiliza en el ttulo VI de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Entrando en el terreno de los efectos de sus decisiones, no obstante el carcter no contencioso y consultivo de la intervencin del Tribunal Constitucional, ste se encarga de indicar en su declaracin de 1o. de julio de 1992 que su fallo sobre la compatibilidad entre un tratado y la Constitucin es vinculante, como ya se ha adelantado, y que produce los efectos generales de todas sus resoluciones: cosa juzgada, efectos erga omnes, etctera. Por otra parte, por lo que respecta al alcance del fallo, el Tribunal Constitucional llega a afirmar que si aprecia la existencia de una contradiccin entre tratado internacional y Constitucin, se impone la reforma de esta ltima. Esta idea, no obstante, debe ser matizada. Es cierto que el principio de supremaca constitucional impone que no pueda llevarse a cabo la ratificacin de un tratado internacional que se ha considerado por el Tribunal Constitucional ex artculo 95.2 de la Constitucin contraria a sta. Ahora bien, dicha incompatibilidad no debe traducirse, necesariamente, en la reforma constitucional. Por un lado, pudiera ocurrir que dicha reforma no prosperara, de forma que el nico efecto, en su caso, sera la imposibilidad de ratificar el tratado. Pero, sin llegar a esa hiptesis, la declaracin de incompatibilidad puede llevar a los titulares internos del treaty making power a otras soluciones: renuncia a la ratificacin, renegociacin del tratado con el fin de salvar la incompatibilidad, etctera. Otro de los problemas que se suscitaba como consecuencia del requerimiento del gobierno para el control preventivo de constitucionalidad del TUE era el relativo al margen de actuacin con que para dicho control cuenta el Tribunal Constitucional. Algunos sectores doctrinales han criticado que ste se haya limitado a responder al requerimiento, sin plantearse de oficio la posible existencia de otros vicios de inconstitucionalidad en el TUE, de forma similar a lo que han hecho otros rganos europeos de justicia constitucional, en especial el Consejo Constitucional francs; esta observacin se refiere, sobre todo, a la incidencia constitucional que puede tener sobre el concepto mismo de soberana la futura existencia de una poltica monetaria nica a travs, sobre todo, del establecimiento de una moneda europea nica y de un banco central europeo. El Tribunal Constitucional, en coherencia con la forma en que su Ley Orgnica configura su actuacin general en sta como en otras competencias, se ha limitado a resolver la controversia ante l efectivamente planteada. En todo caso, tambin en sta como en otras competencias, debe sealarse que, aunque los trminos del debate procesal los fije el actor o re-
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quiriente, el tribunal puede, por una parte, plantear a las partes la posible existencia de vicios de constitucionalidad no denunciados (artculo 84 de la Ley Orgnica), y, por otra, para resolver las cuestiones ante l suscitadas, puede acudir a argumentos distintos de los invocados en el correspondiente proceso. El uso comedido de estas facultades es una de las manifestaciones bsicas del necesario self restraint que debe presidir la actuacin de un tribunal constitucional, especialmente en un control abstracto como es el control previo de tratados internacionales; por ello, la actuacin del Tribunal Constitucional en este punto debe considerarse correcta. Al margen de todas las matizaciones hechas y del acierto o no de algunos de los argumentos dados por el Tribunal Constitucional, esta declaracin ha servido, como se ha visto, para ir configurando procesalmente de manera ms precisa la competencia de control de constitucionalidad de los tratados internacionales. A pesar del carcter preventivo de la misma, y como el propio Tribunal Constitucional seal en su declaracin, las particularidades de los tratados internacionales, que adems de ser normas internas producen efectos frente a otros sujetos de derecho internacional, explican y justifican la existencia de este control, que, en todo caso, en Espaa no excluye la posibilidad de control represivo a travs de los instrumentos ordinarios de control de constitucionalidad de las normas con fuerza de ley. La propia experiencia habida con ocasin del control del TUE pone de manifiesto que un uso meditado de esta competencia puede evitar muchos problemas jurdicos y polticos internos e internacionales. V. EL ALCANCE DEL PODER DE INTEGRACIN El problema jurdico central que planteaba la ratificacin del TUE desde el punto de vista sustantivo era el de si dicho tratado tena cobertura constitucional en el artculo 93 de la Constitucin. En este precepto, como ya se ha adelantado, se consagra lo que se ha dado en llamar el poder de integracin , como modalidad particular del tradicional treaty making power del Estado. La cuestin, de una gran complejidad terica y tcnica, aunque tiene una dimensin particularmente europea, puede llegar a suscitarse en Amrica Latina, en especial si los procesos de integracin regionales en este continente siguen coordenadas jurdicas ms o menos semejantes a las de la Unin Europea; no en vano, algunas de las constituciones latinoamericanas ms recientes introducen frmulas cercanas al artculo 93 de la Constitucin espaola. Este precepto habilita al legislador, mediante una mayora cualificada, a ceder el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin a una or-
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ganizacin supranacional. La cesin supone, lisa y llanamente, la transferencia de determinadas facultades legislativas, ejecutivas y judiciales, hasta ahora privativas del Estado, a un ente supranacional, diferente de la propia suma de Estados que lo forman (la Unin Europea en este caso), para que las ejercite de acuerdo con su propio ordenamiento jurdico e institucional. Esta figura jurdica ha sido calificada, de manera expresiva, por algunos sectores doctrinales como autorruptura de la Constitucin ya que, a la postre, lo que la Constitucin hace es permitir que determinadas materias dejen de estar sometidas a su imperio y al del ordenamiento que preside (el estatal) para someterse a otro ordenamiento distinto (el supranacional). Pues bien, a la hora de valorar la existencia de contradicciones entre la Constitucin y el TUE, la tesis central que el gobierno mantuvo en su requerimiento, siguiendo a un determinado sector doctrinal, puede resumirse as: dado que el artculo 93 de la Constitucin permite ceder el ejercicio de competencias constitucionales, la previsin del TUE que se cuestionaba relativa al reconocimiento del derecho de sufragio pasivo no era ms que el producto de una cesin de esa naturaleza, motivo por el cual, el artculo 93 bastaba como cobertura para ratificar el TUE sin vulnerar la Constitucin. Esta argumentacin se completaba con otras de menor importancia, pero se matizaba en aras al respeto de la Norma Fundamental. En efecto, se aada que aunque el artculo 93 permite ceder el ejercicio de competencias constitucionales, no es un instrumento absolutamente libre y carente de lmites. Adems de deberse respetar el procedimiento establecido por el propio artculo 93, el poder de integracin posee unos lmites materiales: los grandes principios del ordenamiento constitucional y, en especial, el respeto a los derechos y libertades fundamentales, y el respeto al principio democrtico. Dado que el reconocimiento del derecho de sufragio pasivo en elecciones locales no vulnera esos dos pilares estructurales del sistema democrtico, no resultaba inconstitucional la ratificacin del TUE. Hasta aqu, la argumentacin central del gobierno, expuesta de manera muy breve y simplificada. El Tribunal Constitucional, en mi opinin, no entendi o no quiso entender este planteamiento, y lo redujo a una cuestin mucho ms simple, pero que deja demasiadas dudas abiertas en torno al alcance que posee el poder de integracin del artculo 93. Tambin de manera muy simplificada, el tribunal vino a decir lo siguiente. Por una parte, destac que lo que se cede a la organizacin supranacional no es la competencia, sino su ejercicio, salvando as formalmente la soberana estatal al mantener unidos Estado y titularidad de la competencia. Por lo que respecta propiamente al margen de actuacin del poder de integracin, en primer lugar destac que ste es un poder sometido a la Constitucin. Como consecuencia de este so-
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metimiento a la Constitucin, en segundo lugar, el poder de integracin no es poder constituyente, no puede modificar por s mismo la Constitucin mediante el uso de las facultades previstas en el artculo 93. En tercer lugar, seal que, no obstante lo anterior, mediante la cesin del ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin se modula el mbito de aplicacin de sus reglas. El Tribunal Constitucional ha basado su construccin en una concepcin excesivamente rgida y tradicional de la supremaca de la Constitucin, sin entrar en lo que el poder de integracin supone para la teora de la constitucin. Seguramente, exigencias de seguridad jurdica, entre otras, hacan, en efecto, necesaria la reforma constitucional, ya que, cualquiera que sea el alcance del poder de integracin, repugna al Estado de derecho y al propio orden jurdico internacional la existencia de contradicciones expresas entre un ordenamiento estatal y un ordenamiento supranacional al que el Estado se ha adherido. El problema, pues, no es tanto de conclusin, de fallo de la Declaracin, sino los muchos interrogantes que sta deja en relacin con lo que puede y no puede hacerse mediante el uso de las facultades reconocidas en el artculo 93 de la Constitucin. La cuestin es de una extraordinaria complejidad, como ha puesto de manifiesto la doctrina de varios pases europeos con ocasin de la ratificacin del TUE, y como se desprende de las resoluciones de distintos rganos de justicia constitucional pronunciadas en relacin con esa cuestin, en especial del Consejo Constitucional francs y del Tribunal Constitucional Federal alemn. Baste, pues, con apuntar la cuestin y por destacar que la declaracin del Tribunal Constitucional ms que despejar el problema lo ha dejado en la penumbra, y que, por ello, sern posiblemente resoluciones futuras las que deban de ir aportando claridad a la correcta articulacin entre Constitucin y tratados supranacionales, entre ordenamiento estatal y comunitario. VI. SOBERANA NACIONAL Y DERECHO DE SUFRAGIO Como se apunt al comienzo de esta exposicin, una de las cuestiones que mayores problemas ha suscitado para la ratificacin del TUE en distintos pases ha sido la de si el reconocimiento del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones locales a todos los ciudadanos europeos all donde residan, y con independencia de su nacionalidad, afecta o no a la soberana nacional. La previsin, incluida en el artculo 8 B del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, segn la redaccin que le da el TUE, es parte de las medidas que tienen por objeto dar un contenido material efectivo a la institucin de
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la ciudadana europea , nuevo status jurdico configurado por el TUE del que disfrutan todos los nacionales de los Estados miembros de la Unin de forma paralela a su status de ciudadano de sus respectivos pases. Los problemas constitucionales que planteaba este precepto obligaron en varios Estados a reformar sus constituciones para dar cobertura con ello a la nueva institucin. En Francia, incluso, la constitucionalizacin de esta materia se produjo slo parcialmente ya que se excluye que los ciudadanos europeos no franceses puedan ser alcalde o adjunto del alcalde. El motivo de esta limitacin estriba en que la Decisin 92-308 del Consejo Constitucional francs entendi que el principio de soberana nacional impide que personas de nacionalidad distinta de la francesa puedan participar en la formacin de los rganos representativos del Estado; dado que en Francia alcaldes y adjuntos del alcalde toman parte en la designacin de los senadores, esos puestos pblicos no pueden ser ocupados por nadie que no posea la nacionalidad francesa. En Espaa, pas en el que el concepto de soberana tiene unas connotaciones mucho menos rgidas que en Francia o en Alemania, la cuestin fue tambin abordada por el Tribunal Constitucional, aunque no como parte central de su decisin. En ella, siguiendo en parte la doctrina de otros tribunales europeos, se excluye que el derecho de sufragio activo y pasivo en elecciones locales incida en la soberana nacional; sin embargo, se apunta que sta s se vera afectada si personas sin la nacionalidad espaola pudieran participar en la designacin o formar parte de rganos representativos del Estado o de las comunidades autnomas, que ejercen competencias constitucionales. Dicho de otra manera, la soberana nacional impide, a juicio del Tribunal Constitucional, que extranjeros puedan elegir o ser elegidos parlamentarios estatales o regionales. El elemento diferenciador parece, pues, ser el ejercicio de la potestad legislativa derivada directamente de la Constitucin, que se reserva al pueblo espaol, titular de la soberana (artculo 1.2) y que la ejerce a travs de sus representantes. No resulta claro, de todas formas, el fundamento de esta decisin ya que, a tenor del artculo 1.2 de la Constitucin, son todos los poderes del Estado los que emanan del pueblo, y no slo el poder legislativo. En todo caso, la solucin dada supone no caer en una concepcin rgida y ultranacionalista de la soberana. VII. EL PROBLEMA DEL PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL El ltimo problema jurdico suscitado por la reforma de la Constitucin en Espaa que va a analizarse es el de qu procedimiento deba seguirse para llevarla a cabo. El ttulo X de la Norma Fundamental establece dos sistemas
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distintos de reforma; el ordinario y uno ms rgido reservado para la reforma total de la Constitucin, para la modificacin de sus artculos 15 a 29 ( derechos fundamentales y libertades pblicas ) y para la revisin de los ttulos preliminar (principios generales) y II ( La Corona ). Aunque la reforma que deba llevarse a cabo era, como se ha visto, del artculo 13.2, excluido, pues, de las materias especialmente protegidas por el sistema de reforma constitucional agravado, un pequeo sector doctrinal defendi que deba seguirse este ltimo procedimiento. La incidencia del artculo 13.2 sobre derechos de participacin poltica y la remisin expresa que el propio artculo 13.2 hace al artculo 23 (ste s protegido por la reforma agravada) eran, resumidamente expuestos, los argumentos que se expusieron en defensa de esta tesis. La cuestin no encerraba un mero problema tcnico de optar por un procedimiento u otro. El sistema agravado de reforma constitucional exige que la reforma sea aprobada por ambas Cmaras por mayora de dos tercios en cada una de ellas; automticamente, las Cmaras quedan disueltas, debiendo convocarse nuevas elecciones. El nuevo parlamento debe ratificar por la misma mayora la reforma propuesta, que, por ltimo, ha de someterse a referndum para su aprobacin definitiva (artculo 168 de la Constitucin). Como es fcil de imaginar, pocos gobiernos van a correr los riesgos polticos que entraa poner en funcionamiento este complicado sistema de reforma; pero es que, adems, en el proceso de ratificacin del TUE ese sistema hubiera tenido otros efectos adicionales. Por una parte, se habra retrasado mucho esa ratificacin, lo que era poco aconsejable desde la perspectiva internacional a la vista de los problemas surgidos para la ratificacin en otros pases, en especial, en Francia, Dinamarca y la Gran Bretaa. Por otra parte, la necesaria intervencin popular a travs del referndum evocaba los resultados de las consultas populares, adverso de Dinamarca y poco alentador de Francia. En el primer caso, el TUE fue rechazado en una primera consulta popular, mientras que en el segundo, contra toda previsin, aunque fue mayora el s al TUE, la diferencia con el no result mnima. Si bien era mayoritaria la apreciacin de que la reforma constitucional, en el caso de ser necesaria, deba de llevarse a cabo mediante el sistema menos rgido, el gobierno, en previsin de complicaciones constitucionales, cuando requiri al Tribunal Constitucional sobre la procedencia o no de modificar la Constitucin para ratificar el TUE, incluy la cuestin de que se determinara, en su caso, qu procedimiento haba de seguirse. El tribunal, siguiendo a la doctrina mayoritaria, seal, acertadamente, que, dado que la reforma deba de producirse en el artculo 13.2, proceda seguir el sistema ordinario o menos rgido de revisin constitucional. La simple incidencia ms o menos indirecta
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en materias especialmente protegidas no justifica la extensin de su procedimiento de reforma a elementos no incluidos en los supuestos expresamente previstos. Con ello qued expedito el camino a una reforma constitucional poco complicada ya que exiga slo la aprobacin por los tres quintos de cada una de las Cmaras de las Cortes Generales (artculo 167 de la Constitucin), y sobre la que exista un amplio acuerdo de las fuerzas polticas, como en seguida se ver. VIII. EL SIGNIFICADO POLTICO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL Para tener una visin completa del significado de la reforma constitucional habida en Espaa conviene concluir haciendo una valoracin poltica de la misma. Dos son los aspectos ms destacables de esta reforma desde esta perspectiva. Por una parte, tiene un significado obvio: el de contribuir al reforzamiento y a la profundizacin en el proceso de integracin europea. Espaa permaneci ajena a ese proceso durante muchos aos por motivos polticos de todos conocidos. Sin embargo, una vez superadas las trabas se est manifestando como uno de los Estados miembros de la Unin Europea con mayor dinamismo dentro de sta a la hora de profundizar en su integracin. La facilidad con que se ha producido la ratificacin del TUE es una buena prueba de ello. Cierto es que, en ningn momento, hasta el presente, ha habido una intervencin popular directa en ese proceso, en contra de los sucedido en otros pases. Tambin es cierto que por parte de las lites polticas no ha existido un gran entusiasmo por que esa intervencin directa del pueblo se produjera; manifestacin de ese recelo es que con ocasin de la ratificacin del TUE slo desde determinados sectores de la izquierda se pidiera que dicha ratificacin se sometiera a consulta popular, oponindose a la propuesta la mayor parte de las fuerzas polticas parlamentarias. Desde el punto de vista estrictamente interno, la reforma constitucional llevada a cabo en Espaa ha tenido otro significado importante: la ruptura del mito de la intangibilidad poltica de la norma fundamental. Como ya se apunt, la tradicional inestabilidad poltica y constitucional en Espaa hace que la Constitucin de 1978 tenga como uno de sus rasgos ms significativos el de ser producto del difcil pacto de la inmensa mayora de los espaoles. Ello trajo como consecuencia que con la Constitucin naciera una cierta sensacin de que ese pacto era muy frgil y un temor, de raz en buena medida ancestral,
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a que pudiera romperse. Por ello, y ms all de las previsiones jurdicas, entre la clase poltica exista un deseo de mantener intangible la Constitucin por miedo a que la reforma de la misma supusiera la apertura de la caja de los truenos de los enfrentamientos civiles. Ello explica, en buena medida, los intentos del gobierno por proceder a la ratificacin del TUE sin modificar la Constitucin. No obstante, como se ha visto, los mecanismos constitucionales hicieron necesaria la reforma constitucional al disponerlo as el Tribunal Constitucional. Y ello trajo consigo un efecto positivo para la consolidacin del sistema constitucional espaol. Ese efecto fue el demostrar que el pacto constituyente segua vivo y poda renovarse. Las fuerzas polticas ms importantes, mayora y oposicin, llegaron a los acuerdos bsicos para proceder a una reforma consensuada de la Constitucin. Ello qued puesto de manifiesto primero en el acuerdo sobre la necesidad de la reforma, lo que equivale a decir que hubo un amplio consenso sobre la conveniencia de dar un nuevo paso en la integracin europea, debiendo facilitar la ratificacin del TUE; en segundo lugar, hubo acuerdo sobre la extensin que deba tener la reforma, limitndose al cambio del artculo 13.2, y rechazando cualquier tentacin de aprovechar la ocasin para introducir otras modificaciones; en tercer lugar, tambin existi acuerdo en relacin con el contenido concreto de esa reforma; por ltimo, existi tambin acuerdo, aunque no tan amplio, sobre la improcedencia de hacer uso de la previsin del artculo 167.3 de la Constitucin, por lo que la reforma no se someti a referndum. Formalmente, el consenso se tradujo, incluso, en que la iniciativa de la reforma constitucional se tramit como proposicin de los grupos parlamentarios y no como proyecto del gobierno. La exposicin de motivos que encabeza la reforma hace hincapi en la idea de que sta es producto del amplio acuerdo que debe inspirar el ejercicio del poder constituyente. Por otra parte, el resultado de la votacin parlamentaria de la reforma es una prueba concluyente de ese consenso: en el Congreso fue votada por los 332 diputados presentes, mientras que en el Senado obtuvo 238 votos favorables, 1 voto en contra y 1 abstencin. La Constitucin superaba as una nueva prueba: sobreponerse al miedo a su propia reforma. En estos ltimos das, precisamente, ha empezado a germinar un nuevo fruto del paso dado en 1992, ponindose de manifiesto la fortaleza del pacto constitucional, ms all de los intereses coyunturales de las fuerzas polticas mayoritarias; stas han comenzado un proceso de reflexin de cara a realizar una nueva modificacin de la Constitucin, de mayor entidad poltica y, por tanto, ms complicada que la del artculo 13.2: la reforma del Senado. Con independencia del resultado final de ese proceso, lo realmente significativo es el consenso ya alcanzado en torno a la necesidad de revisin y la
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predisposicin al estudio conjunto del tema. Ello hubiera sido mucho ms difcil, posiblemente, si no se hubiera llevado a cabo la reforma de 1992. La reforma de 1992 de la Constitucin espaola es un buen ejemplo de cmo, a menudo, pequeas cuestiones entraan problemas jurdicos ricos y complejos, y de cmo, en ocasiones, esas mismas pequeas cuestiones tienen una trascendencia poltica mucho mayor de la que se deriva de su entidad intrnseca. IX. NOTA BIBLIOGRFICA Un anlisis general de las implicaciones constitucionales de la integracin europea puede verse en Prez Tremps, P., Constitucin espaola y Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1994. Un estudio comparado de las distintas reformas constitucionales llevadas a cabo con ocasin de la ratificacin del TUE se encuentra en los siguientes trabajos: P. Prez Tremps, Las condiciones constitucionales al proceso de ratificacin del Tratado de Maastricht en el derecho comparado , Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 18 monogrfico, 1994, con informacin bibliogrfica sobre los procesos de los distintos pases; Jimnez-Blanco, A., Las Constituciones de Francia, Espaa y Alemania y el Tratado de la Unin Europea , Poder Exterior 39, 1994; Lotito, P. F., Integrazione comunitaria e regole costituzionali; gli esempi di Francia, Spagna e Germania , Quaderni Costituzionali 1, 1993. En el Boletn de Legislacin Extranjera 147-148, 1994 se encuentra la mayor parte de los documentos espaoles y extranjeros relacionados con las diversas reformas; el texto de stas, resoluciones vinculantes o consultivas sobre su necesidad, normas de desarrollo, etctera. Sobre la reforma del artculo 13.2 de la Constitucin espaola, adems de los trabajos anteriormente citados, pueden sealarse los siguientes. Como planteamiento previo a la reforma, Lpez Aguilar, J. F., Maastricht y la problemtica de la reforma de la Constitucin , Revista de Estudios Polticos 77, 1992; como anlisis posteriores, Cmara Puig, M. de la, Los problemas constitucionales en torno a Maastricht: el derecho de sufragio de los ciudadanos europeos en el mbito local , Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense 80, 1991-1992. Sobre la declaracin del Tribunal Constitucional en relacin con el TUE: Lpez Castillo, A. y J. Polakiewicz, Verfassung und Gemeinschftsrecht in Spanien. Zur Maastricht-Esklrung des Spanischen Verfassungsgerichts , Europische Grundrechte Zeitschrift, 1993;
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Mangas Martn, A., La declaracin del Tribunal Constitucional sobre el artculo 13.2 de la Constitucin (derecho de sufragio pasivo de los extranjeros): una reforma constitucional innecesaria o insuficiente , Revista Espaola de Derecho Internacional 2, 1992; Rubio Llorente, F., La Constitucin espaola y el Tratado de Maastricht , Revista Espaola de Derecho Constitucional 36, 1992. Pequeas crnicas del proceso de ratificacin pueden consultarse en: Arpio Santacruz, M., Spain , European Law Review 3, 1993; Dez Moreno, F., Espaa: la ratificacin de Maastricht , Poltica Exterior 30, 1992-1993; Rallo Lombarte, A., La prima riforma della Costituzione spagnola del 1978 , Quaderni Costituzionali 3, 1993. En relacin con el procedimiento de reforma constitucional en Espaa, puede verse, con carcter general, el trabajo de Prez Royo, J., La reforma de la Constitucin, Congreso de los Diputados, Madrid 1987; o el de Vega, P. de, La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1985. Por lo que respecta al problema genrico del sentido y alcance del poder de integracin consagrado en el artculo 93 de la Constitucin espaola, pueden consultarse las obras de Muoz Machado, S., La Unin Europea y las mutaciones del Estado, Madrid, Alianza, 1993; o de Prez Tremps, P., Constitucin espaola y Comunidad Europea, cit., y bibliografa all citada. El tema de los controles de constitucionalidad de los tratados internacionales ha sido analizado, con anterioridad a la declaracin del Tribunal Constitucional de 1o. de julio de 1992, por Remiro Brotons, A., Los tratados internacionales y su control por el Tribunal Constitucional , en la obra colectiva El Tribunal Constitucional, Madrid 1981, vol. III ; y por Rodrguez Zapata, J., Los tratados internacionales y los controles de constitucionalidad , Revista Espaola de Derecho Administrativo 30, 1981. Una visin general del sistema de justicia constitucional espaol puede verse en Lpez Guerra, L. E. Espn, J. Garca Morillo, P. Prez Tremps y M. Satrstegui, Derecho Constitucional II, Valencia, Tirant Lo Blanc, 1994. Sobre el contenido y alcance del TUE la bibliografa espaola y de los dems pases comunitarios en los ltimos aos ha sido abundantsima; a ttulo meramente de ejemplo, puede verse el trabajo colectivo El Tratado de la Unin Europea , publicado como nmero monogrfico 114-115 de la Gaceta Jurdica de la CEE, 1992.
LA CONSULTA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN PANAM Csar QUINTERO

SUMARIO: I. Derechos y garantas constitucionales. II. El sistema de garantas en el derecho constitucional panameo. III. Gnesis de la jurisdiccin constitucional panamea. IV. Establecimiento pleno de la jurisdiccin constitucional en Panam. V. Antecedentes, establecimiento y evolucin de la consulta de inconstitucionalidad.
La consulta de inconstitucionalidad, denominada asimismo consulta sobre constitucionalidad y conocida tambin como advertencia de inconstitucionalidad, es tcnicamente una de las garantas constitucionales destinadas a asegurar, o a hacer efectivo, el cumplimiento de ciertos derechos fundamentales. En vista de que la doctrina, la jurisprudencia y las propias constituciones adolecen de una marcada ambigedad en cuanto a los conceptos de garantas y de derechos, es necesario, ante todo, tratar de hacer una distincin entre ellos. I. DERECHOS Y GARANTAS CONSTITUCIONALES Bielsa fue uno de los primeros y pocos autores que advirti la confusin reinante entre derechos y garantas. En su obra El recurso de amparo lamenta la falta de precisin que existe, especialmente en el derecho pblico, en torno al concepto de garanta . Se queja, asimismo, de que en las obras de derecho constitucional no haya las necesarias ideas claras y precisas sobre este asunto. Considera que las declaraciones de derechos se quedan en simples declaraciones tericas, es decir, no adquieren efectiva vigencia, sino cuentan con un correlativo sistema de garantas. Y concibe stas como recursos o medios de poner en movimiento la autoridad para que restablezca el derecho subjetivo cuando ste ha sido violado. 1 El citado autor, despus de observar que en el derecho pblico se suele confundir la garanta con el derecho que sta garantiza, hace la diferencia entre garantas constitucionales polticas y garantas constitucionales jurisdiccionales. Entre las primeras cita el llamado juicio poltico como garanta
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Bielsa, Rafael, El recurso de amparo, Buenos Aires, Depalma, 1965, p. 4. 751
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de buen gobierno . No da ejemplos de las segundas. Pero entre stas, sin duda se hallan el amparo, el habeas corpus y la guarda jurisdiccional de la Constitucin.2 Con respecto al aporte de Bielsa en esta cuestin, estimamos que, no obstante sus penetrantes atisbos jurdicos, no establece un claro deslinde de los dos controvertidos conceptos. Esto quiz obedezca a la misma naturaleza proteica de ellos. Gelsi Bidart trata, asimismo, de diferenciar entre derechos y garantas en su obra precisamente titulada De derechos, deberes y garantas del hombre comn. Pero, en nuestro concepto, tampoco logra precisar con claridad qu son derechos y qu son garantas. Para este autor las garantas son medios adecuados para asegurar la efectividad, ejercicio y realizacin de derechos. Textualmente dice que: La garanta est al servicio de los derechos y deberes... y es tan indispensable como stos para que los mismos tengan vigencia social y no ficticia ...3 Las observaciones de este autor contribuyen, desde luego, a apreciar la diferencia entre derechos y garantas, pero no la dilucidan a cabalidad. Fix-Zamudio, por su parte, advierte certeramente la ineficacia de los derechos contenidos en las constituciones, si no van acompaados de correlativas garantas fundamentales, es decir, de adecuados dispositivos procesales. As dice que: No es suficiente la consagracin de los derechos humanos en los textos de las Constituciones para que su eficacia quede asegurada, sino que se requiere del establecimiento de instrumentos procesales para prevenir y reparar la violacin de los propios derechos. 4 El joven jurista panameo, Sebastin Rodrguez Robles, se ha esmerado en hacer un cuidadoso examen del concepto de garantas en su relacin con los correspondientes derechos. Para los efectos del tema que tratamos, el aludido examen tiene el mrito de circunscribirse a las garantas constitucionales y a los derechos fundamentales. Segn el referido autor, las garantas constitucionales son los mecanismos establecidos en la propia Ley Superior, que tienen por finalidad conservar la supremaca e integridad de la misma; y asegurar, tutelar o defender, uno o varios derechos subjetivos descritos en la Carta Fundamental, de su virtual o real violacin o deterioro. Indica, asimismo, que los derechos y las garantas
Idem, p. 26 y ss. Gelsi Bidart, Adolfo, De derechos, deberes y garantas del hombre comn, Montevideo, Fundacin de Cultura Universitaria, 1987, p. 120. 4 Fix-Zamudio, Hctor, Proteccin procesal de los derechos humanos , ponencia presentada en el V Congreso Internacional de Derecho Procesal, Mxico, 1972, p. 3.
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estn indisolublemente relacionadas, ya que aqullos sin stas se convierten en reglas de contenido cvico desprovistas de obligatoriedad. 5 Este autor clasifica las garantas constitucionales en: a) Ordinarias o no jurisdiccionales; b) Extraordinarias o jurisdiccionales; c) Garantas constitucionales del debido proceso.6 En nuestra opinin, para poder precisar los conceptos de garantas constitucionales y de derechos constitucionales, es menester repetir ciertas cuestiones elementales del derecho. As tenemos que el derecho objetivo fundamental consiste en normas jurdicas establecidas por la Constitucin, que deben ser forzosamente aplicadas por las autoridades pblicas y obligatoriamente cumplidas por stas y por los particulares. Las referidas normas constitucionales automticamente engendran facultades jurdicas fundamentales en favor de las correspondientes personas: pblicas o privadas; naturales o jurdicas. Dichas facultades conforman los derechos subjetivos fundamentales de las personas. Por tanto, estos derechos son una automtica proyeccin o un necesario reflejo de las respectivas normas objetivas contenidas en la Constitucin. Ahora bien, las normas constitucionales objetivas y los derechos subjetivos que de ellas fluyen requieren otras normas fundamentales destinadas a asegurar la integridad del ordenamiento constitucional y la eficacia de los correlativos derechos fundamentales. Estas normas protectoras vienen a ser las garantas constitucionales. Muchas de ellas son de carcter simple y de aplicacin directa, e incluso algunas aparecen insertadas en el propio precepto que tutelan. En cambio, otras garantas fundamentales son instituciones de naturaleza procesal y han de ser tramitadas por la va jurisdiccional. Entre stas en Panam existen el habeas corpus, el amparo de derechos constitucionales, la accin de inconstitucionalidad, la consulta de inconstitucionalidad y la objecin de inexequibilidad constitucional. Entre las garantas constitucionales simples y directas tenemos la mayora de las garantas penales, as como las garantas para asegurar directamente, por ejemplo, las libertades de expresin, de asociacin, de locomocin, de reunin y las establecidas en el texto constitucional para hacer efectivo el derecho de peticin. Como ya hemos indicado en este estudio y como han advertido casi todos los autores aqu citados, tanto la doctrina y la jurisprudencia como las constituciones, confunden y mezclan los conceptos de garantas y de derechos. As, por ejemplo, la Constitucin de Panam habla de recurso de amparo de garantas constitucionales . La confusin, como puede advertirse, estriba en
5 Rodrguez Robles, Sebastin, Fundamentos del derecho procesal constitucional panameo, Universidad de Panam, 1993, p. 85. 6 Idem, p. 94.
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que la garanta es la accin de amparo; y lo que sta garantiza son derechos constitucionales. De igual modo, los autores y los tribunales suelen referirse a la garanta del llamado debido proceso legal , cuando ste en realidad es un derecho constitucionalizado que, para su ejercicio y eficacia, est protegido por varias garantas.7 Con lo expuesto, creemos haber contribuido a despejar los conceptos de garantas y derechos. Sabemos, sin embargo, que tampoco hemos logrado hacer un deslinde completo y difano, lo cual en parte obedece a que las dos nociones se hallan inextricablemente unidas. II. EL SISTEMA DE GARANTAS EN EL DERECHO
CONSTITUCIONAL PANAMEO
Como hemos indicado, las garantas constitucionales pueden ser ordinarias o simples y jurisdiccionales o complejas. Las simples u ordinarias generalmente no requieren actuacin jurisdiccional; se aplican, por as decirlo, en forma directa. Las jurisdiccionales, como ya dijimos, son instituciones procesales. Por tanto, su aplicacin debe ser promovida por las personas afectadas en sus derechos fundamentales o simplemente interesadas en preservar la integridad del ordenamiento constitucional. A su vez, la jurisdiccin constitucional puede clasificarse en subjetiva y objetiva.8 La subjetiva instituye y regula la defensa de los derechos constitucionales de las personas. Por tanto, la respectiva accin, slo puede ser usualmente promovida por la persona cuyos derechos han sido amenazados o vulnerados mediante actuaciones arbitrarias de la autoridad pblica.9 Asimismo, los efectos de la sentencia con que culmina el proceso en esta clase de jurisdiccin se circunscriben a proteger o reparar el derecho subjetivo de la persona afectada. Las dos garantas jurisdiccionales de carcter subjetivo establecidas por la Constitucin de Panam son el habeas corpus y el amparo de derechos constitucionales. La accin de amparo slo puede ser interpuesta, mediante apoderado judicial, por la persona contra la cual cualquier autoridad pblica haya expedido o ejecutado una orden de hacer o de no hacer, violatoria de derechos
7 Cfr. Vscovi, Enrique, Teora general del proceso, Bogot, Temis, 1984, p. 9 y Rodrguez Robles, Sebastin, op. cit., pp. 101 y ss. 8 Cfr. Rodrguez Robles, Sebastin, op. cit., pp. 144 y ss. 9 Hay quienes sostienen que la justicia constitucional subjetiva tambin procede contra actos de particulares. Esta tesis puede ser valedera en otros pases, pero no en Panam donde el habeas corpus y el amparo slo proceden contra actuaciones oficiales.
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constitucionales. En cambio, la accin de habeas corpus puede ser presentada, sin necesidad de apoderado judicial, por el individuo arbitrariamente detenido o por cualquier otra persona. La jurisdiccin constitucional objetiva tiene como finalidad esencial la defensa de la primaca del ordenamiento fundamental del Estado; y, en consecuencia, de la jerarqua y armona jurdicas que en l deben imperar. Las instituciones que en Panam configuran la jurisdiccin constitucional objetiva son la accin de inconstitucionalidad, la consulta de inconstitucionalidad y la objecin de inexequibilidad constitucional. En la presente ponencia slo pretendemos estudiar la consulta de inconstitucionalidad como una original y tpica garanta constitucional panamea. Pero, para ello, expondremos brevemente las orgenes y el advenimiento de la jurisdiccin constitucional en Panam y veremos en forma muy esquemtica la accin de inconstitucionalidad y la objecin de inexequibilidad constitucional en nuestro pas. III. GNESIS DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL PANAMEA La Constitucin de 1904 fue la primera que tuvo Panam despus de su secesin de Colombia; y sigui el modelo de la Constitucin colombiana de 1886, la cual no haba instituido an la accin de inconstitucionalidad. Esto explica que la referida accin no apareciera en la primera ley fundamental panamea; y explica, asimismo, que en ella figurara la objecin de inexequibilidad constitucional de los proyectos de leyes. Pues, el artculo 90 del texto originario de la Constitucin colombiana de 1886 ya estableca que, si el Congreso insista, por dos tercios de sus miembros en aprobar un proyecto de ley objetado como inconstitucional por el presidente de la Repblica, el proyecto pasara a la Corte Suprema para que sta decidiera sobre su exequibilidad. En consecuencia, la Constitucin panamea de 1904 slo estableci esta garanta de jurisdiccin constitucional objetiva.10 1. Naturaleza de la objecin de inexequibilidad Hay quienes arguyen que la objecin de inexequibilidad constitucional de las leyes no es ms que un control previo de stas; y que, por tanto, debe
10 Aunque la Constitucin panamea no la prev, en Panam tambin existe la objecin de inexequibilidad constitucional de los proyectos de reformas a la Constitucin. Estamos de acuerdo con esta institucin y creemos que debe ser constitucionalizada, como siempre lo ha sido en Colombia.
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usarse esta ltima expresin y no aqulla. Incluso hay quienes hablan de control a priori. Esta ltima denominacin es lgicamente impropia. Pues, a priori no significa previo, como vulgarmente se cree. Los juicios a priori son los que no se adquieren por medio de la experiencia. De ah que la ndole de estos juicios sea esencialmente especulativa. Las opiniones o ideas apriorsticas se basan en hiptesis o conjeturas, no en realidades conocidas y probadas. En cambio, los juicios a posteriori necesariamente se adquieren por el concurso de la experiencia. En el campo de la filosofa del derecho los conocimientos a posteriori son los obtenidos por los mtodos de observacin y valoracin de la experiencia jurdica, con criterio histrico y cientfico.11 De acuerdo con lo expuesto, la locucin control a priori es completamente inapropiada a la luz de la filosofa y de la lgica jurdicas. A su vez, la expresin control previo , en contra de lo que algunos pretenden, no es ms tcnica y exacta que la de objecin de inexequibilidad constitucional. En todo caso, sta podra ser una forma de control previo o, mejor dicho, de defensa previa de la Constitucin. Pero, puede haber muchas formas de control previo o de defensa previa de la Constitucin. En cambio, la objecin de inexequibilidad es un mecanismo procesal especfico que solo debe ser ejercido por el ejecutivo cuando concepta que un proyecto de ley, que le ha sido enviado para su sancin, es contrario al ordenamiento constitucional. Algunos juristas panameos han emitido diferentes opiniones en torno a la naturaleza procesal de la objecin de inexequibilidad. A este respecto, el profesor Jorge Fbrega afirma que dicha objecin no tiene carcter jurisdiccional porque con ella no se resuelve una pretensin procesal. En consecuencia, considera que la decisin emitida por la Corte Suprema sobre la exequibilidad o inexequibilidad constitucional de un proyecto de ley, slo es un dictamen, aunque vinculante.12 Por su parte, el magistrado Arturo Hoyos, en salvamento de voto emitido contra la sentencia de 25 de marzo de 1991 de la Corte Suprema, sostuvo que la objecin de inexequibilidad constitucional es una accin. Las dos aludidas tesis son, sin duda, discutibles. As tenemos que un dictamen es solo una opinin, un juicio, un consejo carente de coercibilidad. De modo que si se le atribuye fuerza vinculante se distorsiona su naturaleza. Por otra parte, la decisin de la Corte Suprema con que culmina la objecin de inexequibilidad adquiere autoridad de cosa juzgada; y sta, como es sabido,
Cfr. Goblot, E., Vocabulario filosfico, Buenos Aires, 1942. Cfr. Fbrega, Jorge, Derecho constitucional procesal panameo , en Estudios de derecho constitucional panameo, Panam, Jurdica Panamea, 1987, p. 926.
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supone necesariamente una sentencia. A su vez, la sentencia es un acto coercitivo netamente procesal, que difiere por completo de un dictamen. En cuanto a la tesis de que la objecin de inexequibilidad es una accin, sucede que, segn los procesalistas, la accin es el derecho a demandar, vale decir, a hacer valer una pretensin.13 Por tanto, es una facultad potestativa, discrecional. Nadie, en consecuencia, est obligado a ejercer su derecho de accin. Este requisito impedira que se atribuyera carcter de accin a la objecin de inexequibilidad, porque el ejecutivo, segn la Constitucin, est obligado a someter dicha objecin a la Corte Suprema. As, la parte pertinente del artculo 165 de la ley fundamental dice: Cuando el Ejecutivo objetare un proyecto de Ley por inexequibilidad y la Asamblea Legislativa, por la mayora expresada, insistiere en su adopcin, aqul lo pasar a la Corte Suprema de Justicia para que decida sobre su inconstitucionalidad . Por su parte, el Cdigo Judicial, al complementar el transcrito precepto constitucional, establece que cuando el rgano Ejecutivo objete un proyecto de Ley por considerarlo constitucionalmente inexequible dispondr de un trmino de seis das hbiles para enviar el proyecto con las respectivas objeciones a la Corte Suprema de Justicia, la cual decidir definitivamente sobre la exequibilidad del mismo. Obsrvese que, tanto la Constitucin como la ley, emplean un lenguaje imperativo para subrayar la obligacin, por parte del ejecutivo, de remitir a la Corte Suprema el proyecto de ley que ha objetado y las objeciones por l presentadas ante el Parlamento. La ley incluso seala un trmino perentorio dentro del cual el Ejecutivo debe enviar el proyecto con las respectivas objeciones a la Corte Suprema de Justicia. Ntese, asimismo, que ni la Constitucin ni la ley aluden a demanda alguna que haya de interponer el ejecutivo, sino slo al simple envo por ste a la Corte del proyecto objetado y de sus objeciones. Queda, pues, por determinar el carcter procesal de la objecin de inexequibilidad constitucional de los proyectos de leyes. A este respecto debemos, ante todo, advertir que los dos juristas, sobre este tema citados, han hecho un meritorio esfuerzo para definir el carcter procesal o no procesal de la objecin de inexequibilidad. Pero han tropezado lo mismo que todos los que hemos pretendido tratar esta materia con la inveterada tendencia a encasillar dentro de los parmetros estereotipados del proceso civil, las instituciones del derecho procesal constitucional o del derecho constitucional procesal. Es preciso, por
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Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, 3a. ed., Depalma, 1990, pp. 72 y 74.
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ello, emancipar, de ciertas peculiaridades del proceso civil, al proceso constitucional, reconociendo a ste modalidades propias, cuando ello sea necesario. En tal caso, pueden mantenerse los trminos establecidos por el derecho procesal civil, pero sin ceirse necesariamente a sus tradicionales requisitos y significados. En cuanto a la objecin de inexequibilidad en Panam, bien podra ser considerada una accin, pero una accin de derecho pblico, no sometida, por tanto, a ciertas particularidades rgidas de la accin civil. De esta manera la ley podra exigir al ejecutivo que en estos casos ejerciera una autntica accin interponiendo demanda formal ante la Corte Suprema. Con ello, el Ejecutivo tendra que abandonar la prctica de trasladar a dicha Corte, sin formalidades procesales, las objeciones por l presentadas ante la Asamblea Legislativa . IV. ESTABLECIMIENTO PLENO DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN PANAM La Constitucin de 1941, la segunda de la Repblica de Panam, fue la que estableci la guarda jurisdiccional, centralizada y plena, del ordenamiento constitucional de este pas. La incluy en su ttulo XV, denominado instituciones de garanta. Dicho ttulo contena, asimismo el llamado amparo de las garantas constitucionales y la jurisdiccin contencioso-administrativa. El anteproyecto de la tercera Constitucin panamea, la de 1946, elaborado por tres distinguidos juristas, contena, lo mismo que la Constitucin de 1941, un ttulo denominado instituciones de garanta que regulaba lo concerniente a la jurisdiccin constitucional y a la contencioso administrativa. Pero la Asamblea Constituyente de ese ao que en muchos aspectos desmejor notablemente el aludido anteproyecto desorden los preceptos del mencionado ttulo desperdigndolos en diferentes partes de la mencionada Carta de 1946. Con todo, mantuvo sustancialmente el contenido de las llamadas instituciones de garanta. Lo mismo han hecho las dos constituciones subsiguientes: la de 1972 y la de 1983 que rige en la actualidad. Por tanto, puede decirse que nuestro ordenamiento constitucional mantiene esencialmente el sistema de garantas introducido por la Carta de 1941. 1. Apreciaciones generales sobre la accin de inconstitucionalidad El primer prrafo del artculo 188 de la Carta 1941 y el primer prrafo del numeral del artculo 203 de la Constitucin vigente comienzan con la misma
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frmula de la Constitucin que rigi en Colombia hasta 1991. Por consiguiente, en sus primeras lneas dichos prrafos confieren a la Corte Suprema de Justicia la guarda de la integridad de la Constitucin ... Pero, fuera de esta castiza y correcta denominacin, las constituciones panameas han adoptado la mencionada guarda con modalidades propias que la diferencian en varios aspectos de la colombiana. Las diferencias se han acentuado desde la vigencia de la actual Constitucin de Colombia que atribuye la guarda de su integridad y supremaca no ya a la Corte Suprema de Justicia, sino a una Corte Constitucional. En lo que concierne a la accin de inconstitucionalidad, es preciso indicar que la jurisdiccin constitucional panamea sigue manteniendo varias caractersticas fundamentalmente similares a la colombiana. Veremos, en forma sucinta y sumaria, las aludidas caractersticas e indicaremos las respectivas diferencias. Las principales, con las variaciones que se indicarn, son las siguientes: 1. Accin pblica. Como antes hemos sostenido, Colombia fue el primer pas del mundo que instituy la accin de inconstitucionalidad; y la concibi como accin pblica. Panam la adopt con el mismo carcter y le atribuy an mayor amplitud. Pues, en Colombia la accin debe ser interpuesta por un ciudadano; mientras que en Panam puede interponerla cualquier persona (natural o jurdica, nacional o extranjera). No es necesario que la persona demandante haya sido lesionada en sus derechos subjetivos por el acto (general o individualizado) cuya inconstitucionalidad solicita. Consideramos que esta extraordinaria amplitud en cuanto a la capacidad para presentar demandas de inconstitucionalidad en Panam ha trado ms perjuicios que beneficios. 2. Accin imprescriptible. La accin para demandar la inconstitucionalidad de cualquier norma o acto jurdicos no prescribe mientras stos estn vigentes. 3. Efectos generales de la sentencia. La sentencia que recae sobre una demanda de inconstitucionalidad tiene siempre efectos erga omnes en Colombia. Ello se debe a que en ese pas las demandas de inconstitucionalidad slo proceden contra normas de carcter general. Como quiera que en Panam la demanda de inconstitucionalidad tambin cabe contra actos individualizados, la sentencia tiene efectos generales si recae sobre una norma general legal o reglamentaria. En cambio, los efectos slo son inter partes si se trata de sentencia recada sobre un acto individualizado o concreto. 4. Demandas contra actos individualizados. En casi todos los pases que han instituido la accin de inconstitucionalidad, sta slo se ejerce con respecto a normas jurdicas de carcter general; y en la mayora de ellos nicamente en relacin con normas estrictamente legales, ya sean stas leyes for-
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males, es decir, emitidas por el parlamento; o bien, leyes materiales, esto es, decretos con valor de ley formal dictados por el ejecutivo. Panam es una excepcin sobre el particular. En este pas son susceptibles de demandas de inconstitucionalidad todos los actos jurdicos, generales o particulares, emitidos por cualquier autoridad pblica. No importa, a este respecto, la categora de la autoridad ni el poder u rgano estatal del cual forme parte. Por tanto, la Corte Suprema de Justicia puede conocer sobre la constitucionalidad de leyes, decretos-leyes y decretos de gabinete, as como de reglamentos, disposiciones, resoluciones, rdenes, acuerdos y dems actos administrativos. Estos pueden haber sido expedidos por la Asamblea Legislativa, por las autoridades jurisdiccionales, por el ejecutivo, por cualquier institucin autnoma, o por cualquiera autoridad administrativa nacional, provincial o municipal. Asimismo, pueden ser objeto de demandas de inconstitucionalidad los actos jurisdiccionales, ya sean sentencias u otras resoluciones dictadas por cualquier juez o tribunal ordinario o especial. Esta gran cantidad de actos susceptibles del llamado control de constitucionalidad, confiere a la institucin una vastedad excesiva. De la mencionada gama de actos slo han sido excluidas las acciones de inconstitucionalidad y de amparo contra decisiones de la propia Corte Suprema y de sus Salas, as como las acciones contra contratos civiles del Estado y contra contratos u otros actos celebrados entre particulares. 5. Efectos pro futuro. Tradicionalmente, tanto en Colombia como en Panam, la sentencia en materia constitucional no tiene efecto retroactivo con respecto a la norma que declara contraria o conforme a la Constitucin. La vigencia de la decisin es, por tanto, ex nunc. No incide, pues, en los efectos que ya surti la norma ni en los derechos adquiridos a tenor de ella. En Panam, al ser declarada inconstitucional una norma (legal o reglamentaria) de carcter general se considera derogada a partir de ese momento. El problema surge con respecto a la declaratoria de inconstitucionalidad de actos individualizados. La Constitucin nada dice sobre el particular. Pero la ley s dice expresamente que: Las decisiones de la Corte proferidas en materia de inconstitucionalidad... no tienen efecto retroactivo. La jurisprudencia predominante de la Corte Suprema haba sido, asimismo, en el sentido expresado por la ley. Pero, en los ltimos aos la Corte ha estimado que la citada disposicin legal slo rige plenamente con respecto a normas de carcter general. Por tanto, en determinados casos referentes a actos individualizados ha atribuido efectos retroactivos a la respectiva sentencia. A este respecto, hemos venido sosteniendo que si se trata de actos individualizados (sentencias jurisdiccio-
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nales, actos administrativos individualizados y otros semejantes) la sentencia puede tener efectos retroactivos, ya que de lo contrario sera inoperante. 6. La Corte no acta de oficio. Ni en Colombia ni en Panam la Corte puede declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma jurdica. Este requisito es, sin duda, indispensable, sobre todo en Panam donde incluso la llamada accin popular de inconstitucionalidad ha sido, y sigue siendo, fuente de abusos.14 7. Guarda centralizada en la Corte Suprema de Justicia. Desde 1945 la guarda de la Constitucin en Colombia dej de estar centralizada en la Corte Suprema. A partir de ese ao dicha guarda devino compartida entre la Corte y el Consejo de Estado. La descentralizacin ha sido intensificada por la nueva Constitucin colombiana. De ah que, segn Luis Carlos Schica, el sistema de control de constitucionalidad establecido en Colombia por la Constitucin de 1991, no es ya slo compartido, sino difuso.15 Panam, en cambio, mantiene completamente centralizada la guarda de la Constitucin en el supremo tribunal judicial. La Corte Suprema es, as, el nico intrprete autntico de la Constitucin; y, por tanto, ninguna otra autoridad puede interpretarla con carcter vlido y vinculante. Desde hace algn tiempo en Panam se viene hablando de la conveniencia de establecer una Corte Constitucional, en aras del principio de especialidad y a fin de descargar a la Corte Suprema de Justicia del exceso de funciones que en la actualidad la agobian. Segn los proponentes del cambio, la Corte Constitucional ejercera privativamente la guarda de la integridad de la Constitucin. De ah que se mantendra la centralizacin, pero conferida a un tribunal especializado. V. ANTECEDENTES, ESTABLECIMIENTO Y EVOLUCIN
DE LA CONSULTA DE INCONSTITUCIONALIDAD
Como hemos indicado, la primera Constitucin de la Repblica de Panam, la de 1904, no previ forma alguna de guarda jurisdiccional de la carta fundamental. La aludida omisin fue compensada, en cierto modo, por la ley. El Cdigo Judicial de 1917, en su artculo 4, dispona lo siguiente: Es prohibido a los funcionarios del orden judicial aplicar en la administracin de justicia, leyes, acuerdos municipales o decretos del Poder Ejecutivo que sean contrarios a la Constitucin.
Cfr. Moscote, J. D., Instituciones de garantas, Panam, Imprenta Nacional, 1943, p. 21. Cfr. Schica, Luis Carlos, Consideraciones para replantear el control de constitucionalidad en Colombia , en Simposio Internacional sobre Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1993, t. I, p. 275.
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El transcrito precepto y otros similares contenidos en el Cdigo Civil dieron origen a una especie de guarda descentralizada o difusa del ordenamiento constitucional. Los jueces y magistrados de cualquier categora se limitaban a no aplicar al caso que tramitaban cualquier norma legal o reglamentaria que estimasen contraria a la Constitucin. La norma segua, por tanto, rigiendo; y muchas veces un funcionario judicial aplicaba, a un caso del cual conoca, la misma norma que otro funcionario del mismo ramo no haba aplicado por estimarla inconstitucional. En 1919 el jurista panameo, Eusebio A. Morales, seal las deficiencias de la entonces vigente jurisdiccin constitucional y propuso una reforma al Cdigo Judicial sobre las bases siguientes:
1a. Atribuir a la Corte Suprema de Justicia la facultad de declarar de oficio en cualquier caso cuando una ley nacional es contraria a la Constitucin y por lo mismo inaplicable por el Poder Judicial; 2a. Atribuir a la Corte Suprema el conocimiento por consulta obligatoria de todo asunto en el cual se decida judicialmente que una ley es contraria a la Constitucin cualquiera que sea la categora del juez o tribunal que haya dictado el fallo.
Esta propuesta reforma del Cdigo de procedimiento judicial pretenda, como puede apreciarse, concentrar en el mximo tribunal judicial de la Repblica la facultad de decidir definitivamente si una ley contravena o no la Constitucin. Pero entraaba el grave peligro de proponer que la Corte Suprema ejerciera dicha facultad de oficio. En cambio, tuvo el mrito de concebir, por vez primera, la consulta de inconstitucionalidad, como luego veremos.16 Poco tiempo despus de la sugerencia de Morales, el constitucionalista, Jos D. Moscote, hizo tambin certeras crticas al sistema entonces vigente. Pero, a diferencia de Morales, consider que la reforma sobre la inconstitucionalidad de las leyes slo descansara sobre bases slidas si se efectuaba no en la ley de procedimiento, sino en la propia Constitucin .17 En realidad, lo que en el presente estudio interesa sobre la propuesta de Morales, es su original concepcin de la consulta de inconstitucionalidad. De acuerdo con su frmula, todo juez o tribunal, al decidir un caso, estaba obligado a consultar a la Corte Suprema, para que sta decidiera definitivamente
16 Morales, Eusebio A., Leyes inconstitucionales , en Ensayos, documentos y discursos, Panam, La Moderna, 1978, t. I., p. 221. 17 Moscote, J. D., Introduccin al estudio de la Constitucin, Panam, La Moderna, 1929, p. 116.
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la constitucionalidad de una ley que el juez o tribunal a quo hubiese declarado contraria a la Constitucin. La redaccin y concepcin de la mencionada formula no eran, en verdad muy tcnicas. Pero ella, sin duda, constituy el embrin de lo que ha venido a ser la consulta oficial de inconstitucionalidad en Panam. Sin embargo, mientras rigi la Constitucin de 1904 no fue posible introducir cambio alguno, legal ni constitucional, en la materia que nos ocupa. El aludido cambio, como antes advertimos, correspondi a la Constitucin de 1941, sta en el segundo prrafo de su artculo 188 dispuso lo siguiente: Todo funcionario encargado de impartir justicia, que al ir a decidir una causa cualquiera considere que la disposicin legal o reglamentaria aplicable es inconstitucional, consultar, antes de decidir, a la Corte Suprema de Justicia para que sta resuelva si la disposicin es constitucional o no . Este precepto, como puede observarse, lo que estableci fue la consulta oficial de oficio por parte de todo funcionario encargado de impartir justicia... Este no tena que ser necesariamente del ramo judicial; y la consulta ante la Corte Suprema proceda cuando el funcionario consideraba que una disposicin legal o reglamentaria, aplicable al caso que tramitaba, era inconstitucional. Esta clase de consulta es, en nuestro concepto, propia de los sistemas centralizados de control de constitucionalidad. De ah que Hans Kelsen, el creador en Europa de este sistema, la adoptara para las Constituciones de Austria y de Checoslovaquia, promulgadas ambas en la dcada del 20.18 Actualmente existe, entre otros pases, en Alemania. La Constitucin de 1949 de ese pas, en su artculo 100, dice:
Cuando un tribunal considere inconstitucional una ley de cuya validez depende un fallo, suspender el proceso y recabar, cuando se trate de la violacin de la Constitucin de un Land, la decisin del Tribunal del Land competente en asuntos constitucionales, y la de la Corte Constitucional Federal cuando se trate de la violacin de la presente Ley Fundamental.
Cabe observar que, a tenor del transcrito precepto, en Alemania, como en otros pases, la consulta debe hacerla un juez o tribunal y debe referirse a una norma legal. En cambio, en Panam, desde que fue instituida la consulta oficial, sta puede ser hecha por cualquier funcionario encargado de impartir
18 Cfr. Brewer-Caras, Allan R. El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes , en Simposio internacional sobre derecho pblico, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1993, t. II, pp. 719 y ss.
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justicia y la consulta ha de versar sobre una norma de carcter general, ya sea legal o bien reglamentaria. Es preciso advertir que a pesar de que, en nuestra opinin, la consulta oficial sobre la constitucionalidad de normas jurdicas debiera existir en todo sistema centralizado de guarda de la Constitucin, no ha sido instituida en pases que llevan mucho tiempo de haber establecido dicha clase de guarda. Tal es el caso, entre otros, de Colombia que estableci la jurisdiccin constitucional concentrada desde 1910, es decir, diez aos antes que Austria. El texto originario de la tercera Constitucin de la Repblica de Panam, la de 1946, dej sustancialmente intacta la frmula adoptada por la Constitucin de 1941, ya que se limit a hacerle algunas acertadas correcciones puramente formales. As tenemos, que el referido precepto, en la Constitucin del 46, qued originariamente formulado de la manera siguiente: Todo funcionario encargado de impartir justicia que al estudiar una causa cualquiera considere que la disposicin legal o reglamentaria aplicable al caso es inconstitucional, consultar a la Corte Suprema de Justicia, antes de decidir, para que sta resuelva el punto. Las reformas introducidas en 1956 a la mencionada Constitucin de 1946, s efectuaron modificaciones relevantes en cuanto a la consulta oficial de inconstitucionalidad. Entre otras cosas, dispusieron que el funcionario que administraba justicia estaba obligado a elevar la consulta a la Corte, si una de las partes en un proceso lo solicitaba. El texto del precepto en cuestin, enmendado por las reformas de 1956 dice lo siguiente: Cuando en un proceso el funcionario encargado de impartir justicia advirtiere o se lo advirtiere alguna de las partes que la disposicin legal o reglamentaria aplicable al caso es inconstitucional, suspender el curso del negocio y someter la cuestin al conocimiento del pleno de la Corte (cursivas nuestras). Lo ms importante en este precepto reformado, como ya indicamos, es la atribucin a cualquiera de las partes en un proceso de la capacidad para advertir al juzgador que una de ellas considera inconstitucional una norma legal o reglamentaria que se va a aplicar en el respectivo proceso. Esta advertencia de parte, como hemos dicho, obliga al juzgador del caso a elevar la consulta a la Corte Suprema y a suspender el curso del proceso hasta que la Corte decida si la objetada norma es o no inconstitucional. 1. Consulta y advertencia. La anotada circunstancia ha dado lugar a que se hable indistintamente de advertencia o consulta de inconstitucionalidad; a que slo se utilice la expresin advertencia de inconstitucionalidad; o a que,
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pretendiendo distinguir entre una y otra, se arguya que hay consulta cuando en un proceso el administrador de justicia la eleva motu proprio a la Corte; y que hay advertencia cuando el juzgador del caso ha de hacer la consulta porque la solicita una de las partes.19 En nuestro concepto, todas estas pretendidas similitudes, preferencias y distinciones, con respecto a las locuciones consulta de inconstitucionalidad y advertencia de inconstitucionalidad , carecen de fundamento jurdico. Pues, en todo caso, slo el juzgador hace la consulta. Por tanto, siempre se trata de una consulta oficial, ya que ninguna de las partes puede hacerla por s misma. Lo nico que cualquiera de las partes puede hacer es advertir, o sea, hacer presente, al funcionario del caso, que ella considera que una norma especifica que se va a aplicar en ese caso es contraria a determinado o determinados preceptos constitucionales. De ah que el verbo advertir, en el sentido que ha sido empleado por el precepto constitucional en examen, no es de lo ms apropiado ni exacto. Porque ni el juzgador ni las partes pueden, en rigor jurdico, advertir que es inconstitucional una disposicin legal o reglamentaria. Lo ms que el funcionario o la parte interesada pueden hacer es manifestar y sustentar su opinin sobre la inconstitucionalidad de una norma que se va a aplicar en un proceso. Y es que en Panam slo la Corte Suprema de Justicia tiene la competencia de advertir y declarar la inconstitucionalidad de cualquier acto jurdico emitido por autoridad pblica. 2. Concepto de proceso. Otro de los aspectos esenciales de la frmula adoptada en 1956 consiste en que sta comienza diciendo: Cuando en un proceso el funcionario encargado de impartir justicia ... La frmula originaria, como hemos visto, deca: Todo funcionario encargado de impartir justicia ... La insercin expresa del trmino proceso engendr, sin duda, un problema tcnico, aunque hasta ahora slo haya sido terico. Como es sabido, segn los neoprocesalistas, el proceso slo adviene cuando un negocio jurdico entra en el mbito jurisdiccional. As, para Guasp: fuera de la jurisdiccin podr haber actuacin de pretensiones, pero stas no constituyen propiamente un proceso... Y a continuacin agrega: es necesario distinguir el proceso como tal del mero orden de proceder o tramitacin o procedimiento en sentido estricto .20 Por su parte Prieto Castro, otro procesalista espaol mentor de los hispanoamericanos, afirma que: El proceso es el medio para llevar a cabo la funcin jurisdiccional .21
19 Rodrguez Robles, Francisco, El proceso de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurdico panameo, Panam, Universidad de Panam, 1991, p. 57. 20 Guasp, Jaime, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 1943, p. 15. 21 Prieto Castro, Leonardo, Derecho procesal civil, Zaragoza, 1946, t. 1, p. 2.
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A estas distinciones adhieren, con caracterstica uniformidad la mayora de los neoprocesalistas iberoamericanos. No obstante, con todo respeto, nosotros no compartimos este excluyente concepto de proceso. Consideramos, de acuerdo con Merkl, que no es posible desconocer, junto al procedimiento jurisdiccional, el procedimiento administrativo y otros como variantes de los procesos jurdicos 22 y especialmente seguimos a Ballb quien, luego de atinadas consideraciones, estima que la doctrina procesal dominante no es correcta a este respecto, pues el proceso puede dirigirse, no slo a la actuacin jurisdiccional, sino tambin, a las dems funciones pblicas.23 Lo curioso sobre el particular es que, a pesar de que el vigente Cdigo Judicial panameo (1987) oficializ el concepto restrictivo y excluyente de proceso, la realidad jurdica ha determinado que en la prctica prevalezca la concepcin amplia y objetiva del trmino en cuanto a las consultas de inconstitucionalidad. En consecuencia, la Corte Suprema ha admitido desde el comienzo dichas consultas con respecto a actuaciones administrativas y similares, siempre que se trate de casos reales en que cualquier autoridad pblica imparta justicia. 3. Suspensin del proceso. La reforma de 1956 introdujo otra innovacin. Consisti esta en que el funcionario, al hacer la consulta a la Corte Suprema, deba suspender el curso del negocio hasta que la Corte se pronunciara. La medida era, sin duda, apropiada y correcta. No obstante, fue objeto de abusos, como siempre ocurre con la adopcin de garantas refinadas en pases de poca cultura y de escasas virtudes cvicas. De ah que las partes en los procesos comenzaron a hacer toda clase de infundadas advertencias de inconstitucionalidad con propsitos puramente dilatorios. De igual modo, si una advertencia les era rechazada por improcedente, interponan otra, igualmente ftil, en la misma instancia del proceso y con la misma finalidad dilatoria. 4. Las modificaciones de 1972. La referida prctica dio lugar a que la consulta de inconstitucionalidad fuera objeto de adicionales modificaciones en el texto de la cuarta Constitucin de la Repblica, promulgada en 1972. Tres han sido las modificaciones introducidas en dicha Constitucin a la referida consulta. Segn la primera de estas modificaciones, el funcionario ante el cual una de las partes arguya la inconstitucionalidad de una disposicin aplicable en el
22 Merkl, Adolfo, Teora general del derecho administrativo, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1935, pp. 279 y ss. 23 Ballb, Manuel, La esencia del proceso , Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, 1947, p. 26.
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caso que se tramita, elevar la consulta a la Corte, salvo que la disposicin haya sido objeto de pronunciamiento por parte de sta ... La aludida rectificacin trat de impedir otro abuso de los litigantes, muchos de los cuales advertan al juzgador, para complicar el proceso, la inconstitucionalidad de una norma ya declarada constitucional por la Corte Suprema. La segunda innovacin estableci que el funcionario del caso continuar el curso del negocio hasta colocarlo en estado de decidir. Esta enmienda tiende a contrarrestar la perniciosa prctica de estancar los procesos mediante injustificadas advertencias de inconstitucionalidad aducidas por cualquiera de las partes en un litigio. La tercera variacin dispone que: Las partes slo podrn formular tales advertencias una sola vez por instancia. La transcrita limitacin elimin la nociva modalidad de hacer sucesivas advertencias de inconstitucionalidad dentro de una misma instancia, a fin de enervarla. Con los anotados cambios, el texto constitucional que actualmente regula la consulta de inconstitucionalidad es el siguiente:
Cuando en un proceso el funcionario pblico encargado de impartir justicia advirtiere o se lo advirtiere alguna de las partes que la disposicin legal o reglamentaria aplicable al caso es inconstitucionalidad, someter la cuestin al conocimiento del pleno de la Corte, salvo que la disposicin haya sido objeto de pronunciamiento por parte de sta, y continuar el curso del negocio hasta colocarlo en estado de decidir. Las partes slo podrn formular tales advertencias una sola vez por instancia.
A pesar de las enunciadas disposiciones preventivas y correctivas, todava muchos litigantes logran utilizar las llamadas advertencias de inconstitucionalidad para retardar y complicar indebidamente los procesos; y como la ley no establece sanciones para quienes as actan, stos persisten en sus prcticas desleales. 1. La consulta de inconstitucionalidad en derecho comparado Salvo un pas, Italia, no sabemos de ninguno otro donde funcione la consulta de inconstitucionalidad tal como existe en Panam. Es decir, que la consulta proceda, tanto a peticin de la autoridad juzgadora, como de cualquiera de las partes dentro de un proceso. La Constitucin de Italia establece, en su ttulo VI, las garantas constitucionales; y, en la seccin I de dicho ttulo instituye la Corte Constitucional.
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Pero, en ninguna de las disposiciones del mencionado ttulo incluye la consulta de inconstitucionalidad. Sin embargo, confa a la ley el desarrollo de las aludidas garantas y de la instituida Corte Constitucional. En consecuencia, la Ley 87 de 11 de marzo de 1953, intitulada Normas sobre constitucin y funcionamiento de la Corte Constitucional , en su captulo 11 regula las cuestiones de legitimidad constitucional . En dicho captulo, el artculo 23 de la mencionada ley, establece la consulta de inconstitucionalidad, a peticin de parte o del Ministerio Pblico y por propia iniciativa de la autoridad jurisdiccional. Segn el citado artculo 23: En el caso de un juicio ante una autoridad jurisdiccional una de las partes o el Ministerio Pblico pueden presentar cuestiones de ilegitimidad constitucional... Agrega el referido artculo que en tal circunstancia:
La autoridad jurisdiccional, en caso de que el juicio no pueda ser decidido independientemente de la resolucin atinente a la ilegitimidad constitucional o no considere que la peticin promovida es manifiestamente infundada... enviar las piezas procesales a la Corte Constitucional y suspender el juicio en trmite.
Aade el artculo que tambin la consulta de inconstitucionalidad puede ser presentada de oficio por la autoridad jurisdiccional ante la cual se surte el juicio... La detallada vastedad del referido artculo no hace aconsejable su reproduccin ntegra. Por ello, nos hemos limitado a traducir y reproducir, de la manera ms fiel posible, las partes que conceptuamos esenciales para la presente investigacin. As tenemos que, a tenor de la ley italiana, debe tratarse de un proceso tramitado necesariamente ante una autoridad jurisdiccional . En cambio, como hemos visto, en Panam puede tratarse de una autoridad pblica cualquiera, jurisdiccional o no, siempre que est impartiendo justicia. En segundo trmino, la objecin de ilegitimidad constitucional, en Italia puede ser presentada por una de las partes o por el Ministerio Pblico . En Panam, la advertencia de inconstitucionalidad slo puede ser promovida por cualquiera de las partes en un proceso (jurisdiccional o administrativo) que tramita la autoridad del caso. En tercer lugar, la autoridad jurisdiccional en Italia eleva la consulta si el juicio no puede ser decidido sin la resolucin de la Corte sobre la cuestionada constitucionalidad o si no considera que la solicitud promovida es manifiestamente infundada. Por tanto, la autoridad juzgadora tiene cierto mbito de
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discrecionalidad. En Panam, por el contrario, el juzgador est obligado a hacer la consulta solicitada por una de las partes, no importa cuan antojadiza sea, a menos que la Corte se haya pronunciado sobre la disposicin objetada. Lo cierto es que en Panam muchos funcionarios, por desconocimiento o apata, hacen a menudo consultas de inconstitucionalidad, solicitadas por cualquiera de las partes, sobre disposiciones legales o reglamentarias ya declaradas constitucionales por la Corte. Consideramos que debiera haber en estos casos una sancin para el funcionario y para el litigante. Finalmente, tanto en Italia como en Panam la consulta de inconstitucionalidad puede ser presentada de oficio por la autoridad ante la cual se tramita el proceso. La nica diferencia a este respecto es que en Italia, en el decurso del juicio, slo puede hacer la consulta una autoridad jurisdiccional; mientras que en Panam puede elevarla, dentro de un proceso, cualquier autoridad apta para impartir justicia. 2. Naturaleza jurdica de la consulta de inconstitucionalidad La consulta de inconstitucionalidad, ya sea formulada de oficio o a peticin de parte, es una garanta constitucional de naturaleza procesal. Dicha consulta es en nuestro pas uno de los mecanismos utilizados para iniciar un proceso destinado a determinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas jurdicas. Adems, su viabilidad est supeditada a la existencia previa de otro proceso jurisdiccional. 24 Partiendo de esta aceptada premisa y tratando de encuadrar la garanta en examen dentro de los moldes del derecho procesal tradicional, los autores nacionales discuten si la consulta oficial de inconstitucionalidad es una accin, un recurso, una excepcin o un incidente. Consideramos que a este respecto es preciso distinguir entre la consulta hecha de oficio por el funcionario que tramita un caso y la que debe formular a peticin de cualquiera de las partes litigantes en dicho caso. Sobre el particular estimamos que si el funcionario hace la consulta motu proprio en realidad est ejerciendo una facultad que le confiere la Constitucin y que ha devenido necesaria, para la mejor administracin de justicia, desde que la propia Carta Magna atribuy privativamente su guarda a la Corte Suprema de Justicia. De modo que en esta clase de consulta es mucho ms difcil encuadrar la referida consulta dentro de las usuales figuras procesales. Con
24 Doss Thomas, Sandra, La consulta sobre constitucionalidad en Panam (Evolucin constitucional, legislativa v jurisprudencial), Panam, Universidad de Panam, 1992, p. 4.
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todo, forzando un tanto los cnones tradicionales, podra considerrsele un incidente sui generis. Ello es as porque esta clase de consulta ocurre dentro de un proceso cuya decisin se suspende hasta que la consulta sea decidida por la Corte Suprema. En cuanto a la consulta que el funcionario debe hacer a peticin de una de las partes, hay quienes consideran que constituye un recurso. A este respecto, es preciso advertir que, segn el derecho procesal prevaleciente, los recursos slo son medios de impugnacin de resoluciones judiciales .25 Por tanto, nicamente se dan dentro de un proceso y slo puede promoverlos la parte que se considere agraviada por una resolucin, la cual impugna sta para obtener su reforma o revocacin. En consecuencia, la llamada advertencia de inconstitucionalidad no puede ser un recurso. Y no tanto, porque sta puede ser interpuesta por cualquiera de las partes y no slo por la adversamente afectada, sino porque la llamada advertencia de inconstitucionalidad slo puede ser formulada antes de que el funcionario haya dictado la resolucin del caso. Pues, luego de aplicada la controvertida norma, no caben advertencia ni consulta algunas. Por eso, el precepto constitucional habla de norma aplicable al caso. A este respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido firme e invariable. La tesis de que la llamada advertencia de inconstitucionalidad hecha por cualquiera de las partes litigantes en un caso, es una excepcin, tambin suscita serias objeciones. Por una parte, existe el viejo adagio de que el juez de la accin conoce de la excepcin . Pero no es slo por esto por lo que la advertencia de inconstitucionalidad no puede ser una excepcin. sta, como es sabido, es el derecho o facultad que tiene el demandado de oponerse a una accin promovida contra l.26 La excepcin es, pues, por as decirlo, una contraofensiva, una reaccin del demandado. Su objeto es, por tanto, el de oponerse a una demanda, el de atacar la pretensin del demandante, ya sea para dilatarla, entorpecerla o destruirla. Y estas caractersticas esenciales de la excepcin, no se dan en la llamada advertencia de inconstitucionalidad. En primer lugar, sta puede ser presentada, tanto por el demandante como por el demandado. En segundo trmino, la finalidad formal del advirtiente27 no es
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Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, 3a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1990,
p. 339. Idem, p. 89. En nuestro pas suele hablarse de advertidor de advirtente y de advirtiente para designar a quien interpone una advertencia. Lo cierto es que ninguna de las tres palabras ha sido consagrada an por el Diccionario de la Lengua Espaola. No obstante, es necesario usar uno de estos trminos y consideramos que advirtiente es el ms indicado a tenor de la conjugacin del verbo irregular advertir.
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precisamente la de enervar o extinguir la pretensin de la contraparte, sino la de que sea declarada la inconstitucionalidad de una norma jurdica. Queda por examinar la tercera tesis: la de que la llamada advertencia de inconstitucionalidad presentada por alguna de las partes en un proceso es un incidente. A este respecto es preciso indicar que algunos distinguidos procesalistas se abstienen de definir qu es el incidente e, incluso, de explicarlo a fondo en sus obras o tratados. Con todo, puede afirmarse que los incidentes son cuestiones o controversias accesorias que se debaten en el curso de un proceso o de cualquier litigio y que requieren una decisin especial que puede darle la propia autoridad pblica que tramita el caso u otra superior Cabe agregar que los incidentes pueden ser interpuestos por cualquiera de las partes y no slo por la demandada. Si ello es as, la tesis ms aceptable vendra ser la de que la peticin de cualquiera de las partes al funcionario que tramita un caso para que consulte a la Corte Suprema la constitucionalidad de una norma jurdica aplicable a dicho caso, es un incidente procesal. El procesalista panameo, Jorge Fbrega, ha denominado a la consulta de inconstitucionalidad incidente autnomo. 28 Este es un sugestivo nombre que certeramente apunta a la adopcin de trminos y conceptos especiales para ir designando apropiadamente las instituciones del derecho procesal constitucional. Antes de concluir este breve estudio de la consulta de inconstitucionalidad en Panam, reiteramos que esta es una garanta jurisdiccional fundamental original y gradualmente creada por juristas nacionales a partir de 1919. El xito o el fracaso de esta institucin depender, por una parte, de su apropiada regulacin legislativa y jurisprudencial; y, por otra parte, de la superacin del espritu cvico de los juzgadores y litigantes panameos.
28 Fbrega, Jorge, El objeto litigioso: El principio de inmutabilidad del proceso, San Jos, Costa Rica, Texto, 1985, p. 173.
SUPREMACA CONSTITUCIONAL Ernesto REY CANTOR

SUMARIO: I. Supremaca de las normas constitucionales. II. Jurisdiccin constitucional. III. Derecho constitucional procesal y derecho procesal constitucional. IV. Proceso constitucional. V. Conclusiones.
Es exagerado afirmar que el control de constitucionalidad constituye la columna vertebral de todos los estudios acerca del derecho constitucional. Muy por el contrario, me parece que sta es una afirmacin fundada en la realidad ms estricta de esta disciplina. La Constitucin es aqu, entre nosotros y en cualquier parte del mundo, la ley suprema, eso es lo que la distingue de las restantes leyes.1
La supremaca constitucional conlleva esencialmente la jerarquizacin de la norma constitucional en la cspide del ordenamiento jurdico sobre la norma ordinaria. Cuando sta es violatoria de aqulla, a quin le corresponde conocer del conflicto jurdico, o en otra palabras, los problemas relacionados con la materia constitucional? A la jurisdiccin constitucional. Cul es la disciplina del derecho que se ocupa de estudiar esta jurisdiccin especial y los siguientes cuestionamientos? El derecho procesal constitucional. A travs de qu clase de actuacin judicial se resuelve el conflicto? El proceso constitucional. Mediante cul medio se promueve este proceso? El control de constitucionalidad. El eje central de la temtica que vamos a estudiar es la supremaca constitucional y, a la vez, el punto de partida para iniciarnos en el anlisis de la jurisdiccin constitucional, el derecho procesal constitucional, el proceso constitucional y el control de constitucionalidad. I. SUPREMACA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES El tratadista argentino German J. Bidart Campos comenta que
la teora constitucional moderna y el constitucionalismo clsico han construido la doctrina de la supremaca de la Constitucin. Para entender lo que significa esta
1 Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, Buenos Aires, Edit. Abaco de Rodolfo Depalma, 1992, p. 23.
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supremaca en el sistema del aludido constitucionalismo hay que recordar que ste acoge y difunde la tipologa de las constituciones escritas, o codificadas, o formales, como complejos normativos unitarios [...]
La doctrina de la supremaca de la Constitucin es una construccin elaborada en el plano de los principios, que formula un deber ser, y que se incorpora as a la normacin constitucional...2 1. La supremaca en el ordenamiento jurdico colombiano El principio de la supremaca constitucional est contenido en dos disposiciones de la Constitucin de 1991; implcitamente en el artculo 4 cuando dice que La Constitucin es norma de normas y expresamente en el artculo 241 de la Carta que estipula que a la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca y de la Constitucin... Esa integridad excluye del nivel en que se hallan las normas constitucionales otro tipo de normas (las ordinarias) y propende por la incolumidad de la normatividad constitucional. La supremaca conlleva el sometimiento de las normas inferiores a las superiores o sea las constitucionales. Aqullas estn verticalmente subordinadas a stas, a fin de fortificar esa relacin de dependencia y contribuir a mantener dicha integridad , guardando as un equilibrio jurdico normativo. 2. El ordenamiento jurdico La supremaca de la Constitucin es principio rector del ordenamiento jurdico, esto es, el conjunto de normas jurdicas expedidas por los rganos del Estado facultados por el constituyente o el legislador para ello. Se entiende por normas jurdicas las leyes, los decretos del gobierno nacional con o sin fuerza de ley, las ordenanzas departamentales, los decretos del gobernador con o sin fuerza de ordenanza, o sea, aquellos que suelen llamarse decretos ordenanzales, los acuerdos municipales, los actos de los alcaldes (sean decretos o resoluciones), entre los cuales estn contemplados los decretos con fuerza o sin fuerza de acuerdos, los acuerdos populares etctera. Este es el orden jerrquico de las normas jurdicas en el ordenamiento jurdico estatal colombiano. El conjunto normativo que integra el ordenamiento jurdico est subordi2 Bidart Campos, German J., La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, pp. 31 y 118.
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nado a la normatividad constitucional. Escala jerarquizante que implica que la norma inferior debe guardar armona con la normatividad superior a la cual est sometida. a) Clases de normas jurdicas La supremaca conlleva a la distincin de dos tipos de normas jurdicas. Sostiene Alejandro E. Ghigliani3 que
el problema del control de constitucionalidad se plantea dentro de un orden jurdico en que pueden distinguirse dos categoras de normas positivas: Unas, de jerarqua superior, las llamadas normas constitucionales , que instituyen los rganos creadores del Derecho con su respectiva competencia, establecen las reglas bsicas que rigen el funcionamiento del Estado y reconocen, a la vez, los derechos esenciales de los individuos. Otras, de jerarqua inferior, las normas ordinarias , que actuando dentro de su respectiva competencia producen los rganos creados, como se ha dicho, por las normas constitucionales.
En el ordenamiento jurdico constitucional colombiano se distinguen dos categoras de normas jurdicas: Normas especiales o de mayor jerarqua que son las llamadas normas constitucionales. Normas ordinarias o de menor jerarqua; leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos municipales. Segn Hans Kelsen4 en trminos figurados se califica como norma superior a aquella que constituye el fundamento de otra: es superior con respecto a esta otra, que aparece entonces como inferior a ella . La prelacin de la norma superior implica que no puede transgredirla o violarla una norma de inferior jerarqua; sencillamente, porque se trata de normas supremas o normas que tienen prioridad en la jerarqua de la normatividad jurdica del Estado. II. JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Antes de precisar el concepto de jurisdiccin constitucional, por razones metodolgicas deben hacerse unas consideraciones previas con el objeto de racionalizar la temtica que a partir de esta institucin se va a desarrollar.
3 Ghigliani, Alejandro E., Control jurisdicional de constitucionalidad, Buenos Aires, Roque Depalma Editor, 1952, p. 1. 4 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Pars, Dalloz, 1962, p. 255.
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1. Consideraciones previas Como lo enunciamos en la iniciacin del presente trabajo el tema del control de constitucionalidad no se puede estudiar de entrada. Para llegar a l es necesario averiguar a quin le corresponde resolver los problemas relacionados con la materia constitucional: la jurisdiccin constitucional. A cul disciplina del derecho procesal le corresponde el estudio del conjunto de preceptos que reglan el proceso constitucional: el derecho procesal constitucional. El derecho procesal constitucional para el tratadista argentino Nstor Pedro Sagus5 es, principalmente, el derecho de la jurisdiccin constitucional, y tiene dos ramas claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales . Existe una rama del derecho constitucional que se denomina derecho constitucional procesal; diferente obviamente del derecho procesal constitucional. La autntica problemtica reside en el encuentro de las dos disciplinas derecho constitucional y derecho procesal; hay una zona de confluencia, una verdadera zona fronteriza. Esto origina dos materias: derecho constitucional procesal y derecho procesal constitucional. El primero surge con Eduardo J. Couture y el segundo con Hans Kelsen. Estas precisiones conceptuales permiten formular una ltima pregunta. A travs de qu clase de procesos se ventilan los problemas de ndole constitucional: el proceso constitucional. Se viene difundiendo cada vez ms la locucin jurisdiccin constitucional . Hay que buscar el sentido del sustantivo jurisdiccin y del adjetivo constitucional . Jurisdiccin apunta a una de las tres funciones clsicas del poder en el reparto divisorio: La funcin jurisdiccional o administracin de justicia. Y el calificativo constitucional alude a una relacin con la Constitucin. Sin demasiado vigor cabe, entonces, vislumbrar que la jurisdiccin constitucional existe cuando en un Estado hay una actividad jurisdiccional (o judiciaria) que resuelve cuestiones de ndole constitucional.6 Como se observa la jurisdiccin constitucional obedece a uno de los repartos de las competencias en el Estado social de derecho. 2. Definicin El constitucionalista peruano Domingo Garca Belande7 considera que la jurisdiccin constitucional es fundamentalmente la capacidad de los rganos
Sagus, Nstor Pedro, Recurso extraordinario, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1989, t. I, p. 4. Bidart, op. cit., 257. Quiroga Len, Anibal y otros, Sobre la jurisdiccin constitucional, Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 1990, p. 31.
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del Estado (no importa cules) para pronunciarse sobre temas constitucionales y que sus decisiones sean de carcter vinculante . Ms adelante Garca Belande seala que
El trmino jurisdiccin constitucional , o su equivalente justicia constitucional empez a ser usado desde un primer momento para afirmar la idea de que era factible que alguien (un rgano) controlase la constitucionalidad de las normas o de los actos inconstitucionales de autoridad o particulares. Es decir, frente al dogma de la soberana del parlamento y de la ley, era menester afirmar que alguien fuera de ese rgano, pudiese controlarlo. Y controlarlo era fundamentalmente pronunciarse sobre una conducta determinada, y eso era precisamente la jurisdiccin, y si el tema era constitucional, entonces el concepto en juego era necesariamente una jurisdiccin constitucional.8
Comenta Mara Mercedes Serra9 que es ms acertado distinguir la jurisdiccin constitucional segn la materia sobre la cual conoce, independientemente de que exista o no rgano especializado para entender en los asuntos de naturaleza constitucional , a fin de fijar el significado en torno del concepto de jurisdiccin constitucional desde el punto de vista material, tal como lo enfoca Garca Belande. La jurisdiccin constitucional puede estar a cargo de un juez constitucional nico autnomo y especial, o en manos de jueces que ejercen distintas jurisdicciones. En el primer caso una corte o tribunal constitucional y en el segundo distintos tribunales. Anota Paolo Biscaretti di Ruffa10 que la tendencia actual parece ser, claramente, conceder siempre mayor extensin en la atribucin de las mencionadas funciones jurisdiccionales materialmente constitucionales a rganos diversos de los judiciales ordinarios; y han contribuido a tal resultado conjuntamente motivos de tcnica jurdica y de oportunidad poltica . 3. La jurisdiccin constitucional en Colombia En Colombia no existe una jurisdiccin constitucional y un control constitucional concentrados, es decir, que sea un juez nico que ejerza la primera y aplique el segundo. Uno y otro es difuso, lo que quiere decir que la jurisdiccin constitucional la ostentan distintos rganos de la rama judicial.
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Garca Belande, op. cit., p. 32. Serra, Mara Mercedes, Procesos y recursos constitucionales, Buenos Aires, Edicin Depalma, 1992, Biscaretti di Ruffa, Paolo, Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1973, p. 546.
p. 5.
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El ttulo VIII de la Constitucin se ocupa de la rama judicial y el captulo 4 de la jurisdiccin constitucional (artculo 239 a 245). El artculo 241 establece que a la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin... , y a rengln seguido enumera las competencias que se le asignan. El captulo 3 de este ttulo trata de la jurisdiccin contenciosa administrativa. La segunda atribucin del Consejo de Estado que enumera el artculo 237 de la Constitucin, precepta. Son atribuciones del Consejo de Estado[...] conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional . En otras palabras, la jurisdiccin constitucional le corresponde en principio a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado se le asigna una competencia residual. En la jurisdiccin contenciosa administrativa existen en un nivel secundario los tribunales de lo contencioso administrativo. En cada Departamento existe un tribunal y le corresponde conocer de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos del orden departamental (ordenanzas, actos del gobernador, etctera) y municipal (acuerdos municipales, actos de los alcaldes, etctera) y artculos 305, numerales 9 y 10,31 y numeral 6). Adems, cualquier juez de la Repblica puede inaplicar una ley a un caso concreto y aplicar de preferencia la Constitucin. Este mecanismo se conoce con el nombre de control de constitucionalidad por va de excepcin. III. DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL Y DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL
El profesor Hctor Fix-Zamudio11 define estas disciplinas del derecho en la siguiente forma. 1. Derecho constitucional procesal Es un sector del derecho constitucional que se ocupa de algunas instituciones procesales reputadas fundamentales por el constituyente . En trminos similares Rafael Mrquez Piero12 lo define como aquella rama del derecho
11 Fix-Zamudio, Hctor, Reflexiones sobre el derecho constitucional procesal mexicano , en Memorias de El Colegio Nacional, t. IX, nm. 4, pp. 44-87. 12 Mrquez Piero, Rafael, La jurisdiccin constitucional , Estudios en Homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988, t, III, p. 2089.
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constitucional que se ocupa del estudio sistemtico de los conceptos, categoras de instituciones procesales consagradas por las disposiciones de la ley fundamental . A manera de ejemplo en Colombia puede citarse el artculo 29 que contiene las instituciones procesales del debido proceso y el derecho de defensa; artculo 30 que regula el recurso de habeas corpus; artculo 31 con el principio de la doble instancia; artculo 32 del estado de flagrancia; artculo 33 sobre la prohibicin de declarar contra s mismo; artculo 228 con el principio de la prevalencia del derecho sustancial con el derecho procesal; artculo 229 el derecho constitucional fundamental del acceso a la justicia, etctera. Como se observa son instituciones procesales reguladas por el Constituyente. Algunas de ellas se hallaban en la ley, o sea, en los cdigos de procedimiento y el Constituyente las elev al rango constitucional, adquiriendo de esta forma el carcter de derechos constitucionales fundamentales, abrigados por la supremaca que la Constitucin les imprime. Que esto sea as se debe a que, por primera vez en nuestra Constitucin, se han reconocido, junto a las modalidades clsicas de proteccin de los derechos, un conjunto de garantas eminentemente jurisdiccionales y procesales, que han sido elevadas al rango de derecho fundamental, pasando de ser meras garantas de los derechos, a ostentar el carcter de garantas como derechos fundamentales .13 2. Derecho procesal constitucional La denominacin de esta nueva disciplina del derecho es empleada por un gran sector de la doctrina, a saber: Jess Gonzlez Prez, Derecho Procesal Constitucional, Madrid, Civitas, 1980; Alcal Zamora, Niceto, Revista de Derecho Procesal, t. III, segunda parte; Hctor Fix-Zamudio en la obra citada anteriormente, Nstor Pedro Sages, en la obra citada (sic), quin a su vez cita a los anteriores autores; Juan C. Hitters, Mara Mercedes Serra y Rafael Mrquez Piero, en obras citadas, Nicols Gonzlez Deleito-Domingo, Tribunales constitucionales. Organizacin y funcionamiento, Manuales Universitarios Espaoles, IX, Madrid, Tecnos, 1980. Hctor Fix-Zamudio lo define atendiendo a su objeto inmediato como la rama del derecho que se sita en el derecho procesal, y atiende a los dispositivos (obviamente jurdicos procesales) destinados a asegurar la supremaca constitucional.
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Figueruelo Burrieza, Angela, Tutela efectiva del acceso a la justicia, Madrid, Tecnos.
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En cuanto a la disciplina del derecho en s, Fix-Zamudio14 define el derecho procesal constitucional como el estudio dogmtico terico, sistematizado, del examen de los rganos y de los procedimientos para resolver el problema de los actos de constitucionalidad, del control jurisdiccional de la actividad administrativa . Para otros autores el elemento esencial de la definicin es el proceso constitucional . Jess Gonzlez Prez15 lo define como el conjunto de normas referentes a los requisitos, contenido y efectos del proceso constitucional . Para Juan Carlos Hitters16 es el conjunto de preceptos que regulan el proceso constitucional . Nicols Gonzlez-Deleito Domingo expresa que
por derecho procesal constitucional ha de entenderse la rama del derecho procesal que estudia y regula las cuestiones derivadas de la inconstitucionalidad de las leyes, de las violaciones de derechos y libertades proclamadas en los textos constitucionales... Lo ms caracterstico del derecho procesal constitucional es, sin duda, el recurso de inconstitucionalidad de las leyes.
Fix-Zamudio circunscribe el contenido del derecho procesal constitucional, segn su definicin a dos aspectos principalmente, que la doctrina concretiza, as: a) los procesos constitucionales y b) la magistratura constitucional. a) Los procesos constitucionales Siguiendo a la tratadista argentina Serra Rad17 con las adopciones consiguientes a nuestro derecho constitucional tenemos que los procesos constitucionales son los procedimientos previstos para impugnar las normas contrarias a la Constitucin (los controles de constitucionalidad como la accin de inconstitucionalidad, la excepcin de inconstitucionalidad, auto control preventivo y auto control posterior de constitucionalidad, cuyos procedimientos estn enunciados en los artculos 242 a 244 de la Constitucin y reglamentados en el decreto 2067 de septiembre 4 de 1991) y para la defensa de los derechos fundamentales consagrados, expresa o implcitamente, en la Constitucin (accin de tutela, artculo 86 constitucional, decreto 2591 de 1991 y decreto 306 de 1992); habeas corpus, artculo 30 constitucional, Cdigo de Procedimientos Penales, artculos 5, 430 a 437; accin de ejecucin o cumplimiento, artculo 87 constitucional, ley 99 de diciembre 22 de 1994, por la cual se crea el
14 Fix-Zamudio, Hctor, Explicaciones de ctedra, Divisin de Estudios de Post-Grado, Mxico, UNAM, Curso 1983-1984. 15 Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980, p. 49. 16 Hitters, Juan Carlos, El derecho procesal constitucional, Buenos Aires, El Derecho, 1986, t. 121, p. 882. 17 Serra Rad, op. cit., p. 39.
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Ministerio del Medio Ambiente, artculos 77 a 82; acciones populares, artculo 88 constitucional, Cdigo de Procedimientos Civiles, artculo 445 a 450; acceso a los documentos, artculo 74, ley 57 de 1985). Estas seran las materias que comprenden los procesos constitucionales, principalmente. Bidart Campos18 dice que tambin lo integran otros procesos relativos a la funcin jurisdiccional constitucional, (12) como el juicio poltico , el cual opera en Argentina. En Colombia existen otros procesos constitucionales especiales como la prdida de la investidura de los congresistas que consagra el artculo 184 de la Constitucin, cuya competencia es asignada al Consejo de Estado, el cual como lo anotamos anteriormente ejerce funcin de jurisdiccin constitucional. b) La magistratura constitucional La estructura y funcionamiento de la magistratura constitucional, cualquiera que sea su conformacin dentro del orden estatal, incumbe al derecho procesal constitucional.19 En Colombia la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (rgano que tiene jurisdiccin constitucional), junto con otros rganos administran justicia, segn lo preceptuado por el artculo 116 de la Constitucin y forman parte de la estructura de la rama judicial del poder pblico, artculo 113. 3. La Corte Constitucional La composicin, estructura de la Corte y las calidades para ser magistrado de la misma es el tema que pasa a desarrollarse. a) Composicin. El artculo 239 de la Constitucin establece que la Corte Constitucional tendr el nmero impar de miembros que determine la ley. En su integracin se atender el criterio de designacin de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del derecho. Los magistrados de la Corte Constitucional sern elegidos por el Senado de la Repblica para perodos individuales de ocho aos, de sendas ternas que le presenten el presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Los magistrados de la Corte Constitucional no podrn ser reelegidos. b) Calidades. El artculo 232 de la Carta enumera las siguientes calidades para ser magistrado de la Corte Constitucional:
1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio. 2. Ser abogado.
Bidart Campos, German J., El derecho constitucional del poder, Buenos Aires, Ediar, 1967, t. I, p. 383. Sagus, Nstor Pedro, Derecho procesal constitucional y jurisdiccin constitucional , en La Ley, Buenos Aires, 1981-C-865.
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3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos polticos o culposos. 4. Haber desempeado, durante diez aos, cargos en la rama judicial o en el ministerio pblico, o haber ejercido, con buen crdito, por el mismo tiempo, la profesin de abogado, o la ctedra universitaria en disciplina jurdica en establecimientos reconocidos oficialmente.
c) Estructura. El acuerdo nmero 05 de 15 octubre de 1992, expedidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional, por el cual se recodifica el reglamento de la Corporacin , en el artculo 1 dispone que la reunin de todos los magistrados forma la Sala Plena de la Corte . El artculo 50 trata lo relacionado con las Salas de revisin de tutelas:
A medida que se repartan los negocios de tutela se irn conformando las Salas de Revisin, una por cada reparto, as: El magistrado a quien corresponda alfabticamente recibirlo, presidir la Sala conformada por los dos magistrados que le sigan en orden. La sala decidir por mayora absoluta y el magistrado disidente podr salvar o aclarar su voto.
Esta es la estructura de la Corte Constitucional. d) Competencia. El artculo 241 de la Carta enumera las siguientes funciones de la Corte Constitucional:
1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera que sea su origen, solo por vicios de procedimiento en su formacin. 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea constituyente para reformar la Constitucin, solo por vicios de procedimiento en su formacin. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos ltimos solo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realizacin. 4. Decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el gobierno con fundamento en los artculos 150 numeral 10 y 341 de la Constitucin, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formacin. 6. Decidir sobre las excusas de que trata el artculo 137 de la Constitucin.
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7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el gobierno con fundamento en los artculos 212, 213 y 215 de la Constitucin. 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin. 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los derechos constitucionales. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno los remitir a la Corte, dentro de los seis das siguientes a la sancin de la ley. Cualquier ciudadano podr intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el gobierno podr efectuar el canje de notas; en caso contrario no sern ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el presidente de la repblica solo podr manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. 11. Darse su propio reglamento.
4. El Consejo de Estado La composicin, la estructura del Consejo de Estado y las calidades para ser consejero de estado, es el tema que a continuacin se estudia. a) Composicin. El artculo 236 de la Carta establece que el Consejo de Estado tendr el nmero impar de magistrados que determine la ley. El Consejo se dividir en salas y secciones para separar las funciones jurisdiccionales de las dems que le asignen la Constitucin y la ley. La ley sealar las funciones de cada una de las salas y secciones, el nmero de magistrados que deban integrarlas y su organizacin interna. b) Calidades. El artculo 232 de la Constitucin, dice que para ser magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere , las calidades en esta disposicin enumeradas; por lo tanto, nos remitimos a lo expuesto anteriormente. c) Estructura. El Consejo de Estado tiene la siguiente estructura. La Sala Plena integrada por 26 magistrados; la Sala de lo Contencioso Administrativo, integrada por 22 magistrados y la Sala de Consulta y Servicio Civil, integrada por 4 magistrados. d) Competencia. La competencia del Consejo de Estado en relacin con el control jurisdiccional de constitucionalidad que la Constitucin le ha asignado, se estudiar ms adelante.
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Es preciso advertir que los tribunales administrativos en Colombia tambin ejercen este control, como lo analizaremos posteriormente. IV. PROCESO CONSTITUCIONAL Estudiemos el concepto, la naturaleza y el objeto del proceso constitucional, as como tambin la estructuracin de ste en el derecho procesal constitucional colombiano. 1. Concepto Desde el punto de vista material Nstor Pedro Sagus20 comenta que los
procesos constitucionales se ocupan sustancialmente de tutelar el principio de supremaca constitucional (meta principal) y de proteger los derechos pblicos subjetivos. Estn comprendidos en tal esfera, por ende, los recursos o acciones de amparo, hbeas corpus, inconstitucionalidad, exequibilidad, extraordinario, etctera. No importa dnde y ante quien se diligencien (jurisdiccin judicial, administrativa, ordinaria, especializada, etctera) [...]
2. Naturaleza En cuanto a la naturaleza jurdica del proceso constitucional el tratadista Nicols Gonzlez-Deleito y Domingo21 sostiene que el presupuesto ineludible para poder hablar de proceso constitucional es la preexistencia de un status litigioso: la posible colisin entre constitucin y ley, el entrecruzamiento de intereses subjetivos contradictorios (la parte a quien conviene la declaracin de inconstitucionalidad y la parte a quien perjudica tal declaracin). 3. Objeto Para el tratadista uruguayo Enrique Vscovi22 el proceso constitucional es aquel que
tiene por objeto la materia constitucional [...] No es ninguna clase especial de justicia, entonces, ms que por el objeto que trata. Por esto, tampoco ser un
Sagus, op. cit., p. 12. Gonzlez Deleito-Domingo, Nicolas, Tribunales constitucionales. Organizacin y funcionamiento, Madrid, Tecnos, 1980, p. 12. 22 Vscovi, Enrique, Principios estructurales del proceso constitucional, Santafe, Argentina, 1969, pp. 437-439.
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proceso diferente al que conocemos, salvo por las especialidades que impondr la referida materia...Se trata, en todos los casos, de procesos que tienden en su totalidad, como el de inconstitucionalidad de la ley, y en forma parcial los otros se refieren al amparo, al contencioso administrativo, al mandato de seguranca, a garantizar la vigencia de las normas constitucionales en forma directa, es decir, sin que una ley o un decreto y otra norma inferior las ampare, o mejor an, cuando una ley, decreto o norma inferior las desconozca.
Para Mara Mercedes Serra Rad23

el objeto del proceso la constituir, pues, esa ley, o acto u omisin administrativa o judicial impugnada, que colisiona con una norma constitucional. Por tanto, el fin del proceso constitucional apuntar al control y a la declaracin sobre la constitucionalidad o no de un determinado acto u omisin estatal, o de determinada disposicin legal, por parte del rgano constitucional competente, como resultado del proceso previsto para efectuar el control constitucional...
La Corte Constitucional seala que

el control de constitucionalidad a cargo de esta Corte implica la instauracin de procesos que tienen por objeto especial y caracterstico la defensa del ordenamiento fundamental, para los cuales indispensable establecer si las normas a l subordinadas se avienen a su preceptiva o la desconoce (Sentencia C-132 de abril 1 de 1993, Magistrado Ponente Jos Gregorio Hernndez Galindo, actor Pablo Segundo Galindo Nieves, Expediente D.-195).
4. El proceso constitucional en Colombia Con fundamento en lo expuesto anteriormente en la Constitucin Poltica y en el decreto 2067 de 1991, analicemos si en Colombia se estructura un proceso constitucional. Partiremos de la nocin general del proceso que nos presenta el tratadista Hernan Fabio Lpez:
Es el proceso una relacin jurdica que busca, mediante una serie de actos preordenados por el legislador, resolver las pretensiones que en ejercicio del derecho de accin someten los sujetos de derecho a la consideracin del aparato jurisdiccional del Estado... Es el proceso una relacin jurdica, por cuanto en l se establecen vinculaciones entre los sujetos de derecho, de manera directa entre las partes, demandante y demandada, y el juez e indirecta entre ellos mismos, pues el juez quien sirve de intermediario (31).
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Serra Rad, op. cit., p. 56.
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Intervienen en el proceso constitucional como sujetos de derecho el ciudadano que ejerce la accin popular de inconstitucionalidad (artculos 40-6, 2411-4-5, 242-1 constitucional), el cual adquiere la calidad de demandante (artculos 6,12 decreto 2067), el Procurador General de la Nacin (artculos 242-2 su intervencin es un deber), el presidente de la Repblica, el presidente del Congreso y los organismos o entidades del Estado que hubieren participado en la elaboracin o expedicin de la norma (artculo 244 constitucional, 11 decreto 2067), a solicitud de cualquier persona, el Defensor del Pueblo podr demandar, impugnar o defender ante la Corte normas directamente relacionadas con los derechos constitucionales (artculo 7, inciso f, decreto 2067) y cualquier ciudadano podr intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros (artculo 242, nm. 1, 7 inciso 2, decreto 2067); finalmente, el magistrado sustanciador podr invitar a entidades pblicas, u organizaciones privadas y expertos en la materia relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito, que ser pblico, su concepto sobre puntos relevantes para la elaboracin del proyecto de fallo (artculo 13, decreto 2067). Aunque la Constitucin y el decreto 2067 no sealan expresamente a la parte demandada se deduce claramente a esta calidad jurdica de estas disposiciones, por las siguientes razones. Una vez se efectu la comunicacin el presidente de la Repblica o el presidente del Congreso, o a los organismos o entidades del Estado del auto admisorio de la demanda, se traba la relacin jurdica procesal y, consecuentemente, se inicia el proceso constitucional. Es errneo lo preceptuado por el artculo 244 de la Constitucin cuando advierte que se comunicar la iniciacin de cualquier proceso, por cuanto antes de la comunicacin no existe proceso, precisamente cuando se lleva a cabo la comunicacin del auto admisorio de la demanda se inicia el proceso. Promovido el proceso se evidencia en los extremos de la relacin jurdica-procesal dos partes que defienden intereses jurdicos contrapuestos; por la activa quien promueve la pretensin de inconstitucionalidad de una norma jurdica de alcance legal y por la pasiva el rgano que la expidi defiende su constitucionalidad. En uno u otro extremo puede situarse el Procurador General de la Nacin, es decir, o est de acuerdo con el actor o con la parte pasiva, para lo cual expondr sus argumentaciones jurdicas en el concepto que debe rendir en todos los procesos constitucionales. Se trata en estricto sentido de un autntico debate procesal dirigido por el juez constitucional. El proceso constitucional colombiano se estructura con los siguientes actos preordenados por el decreto 2067. El reparte de la demanda (artculo, 3), la
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acumulacin de demandas (artculo 5), inadmisin y rechazo de la demanda, recursos (artculo 6); caducidad de la accin (artculos 242 nmero 3,379 constitucional, 43 del decreto 2067); El auto admisorio de la demanda ordena las comunicaciones (artculo 11), el traslado al Procurador con entrega de copia del expediente, la fijacin en lista para facilitar la participacin ciudadana y el decreto de pruebas (artculo 7), admitida la demanda y en cualquier oportunidad procesal un magistrado de la Corte podr solicitar que se rena la Sala Plena de la Corte para llevar a cabo una deliberacin preliminar (artculo 4). Procede la celebracin de una audiencia para que quien hubiere dictado la norma o participado en su elaboracin y el demandante concurra a responder preguntas para profundizar en los argumentos expuestos por escrito o aclarar hechos relevantes para tomar la decisin; podr participar en la audiencia el Procurador y a juicio de la Corte como invitado los impugnadores y defensores que hubieren concurrido durante la fijacin en lista, las entidades pblicas, organizaciones privadas y expertos en las materias relacionadas con el tema de sentencia y sentencia (artculo 8 y 9); las votaciones para aprobar la parte motiva y la parte resolutiva de las sentencias, los salvamentos y aclaraciones de voto (artculo 14), la notificacin, publicacin y aclaracin de las sentencias (artculos 16, 18 y 21), la cosa juzgada constitucional (artculo 243 constitucional y artculo 21); impedimentos, recusaciones y trmite incidental , designacin y sorteo de conjueces (artculos 25 a 31), los trminos procesales (artculo 242 numerales 3, 4 y 5 constitucional; artculos 8, 48, y 51 del decreto 2067); nulidades procesales (artculo 49); causales de mala conducta (artculo 242, nmero 5 constitucional y artculo 50 del decreto 2067). En sntesis, se estructura el proceso constitucional con la confluencia de los siguientes elementos: Un demandante que pretende en ejercicio de la accin popular de inconstitucionalidad la declaracin de inconstitucionalidad del acto acusado y un demandado que en ejercicio del derecho de contradiccin se opone a la pretensin del actor; trmino probatorio, audiencia pblica, alegaciones y sentencia. Sin embargo, el proceso constitucional no siempre se promueve con una demanda de parte. Algunas actuaciones se inician por remisin de las objeciones presidenciales que hace el presidente del Congreso a la Secretara de la Corte (artculo 167 constitucional, 32 y siguientes del decreto 2067), igualmente de la remisin de los proyectos de ley estatutaria (artculos 153 constitucional, 39 del decreto 2067), por envo del presidente de la Repblica a la Corte de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepcin. En estos casos como en los previstos en los numerales 2 y 3 del artculo 241
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de la Carta se tramita un proceso constitucional sin que el impulso procesal de su iniciacin corresponda a un ciudadano que demanda; incluso la Corte Constitucional puede de oficio conocer de la constitucionalidad de los decretos legislativos de estados de excepcin (artculo 214 numeral 6 y pargrafo del artculo 215 constitucional). El trmite de cada uno de estos asuntos se ventila por los procesos constitucionales que clasificamos a continuacin 5. El proceso constitucional ordinario y los procesos constitucionales especiales El Presidente de la Repblica con fundamento en el artculo 23 transitorio de la Constitucin Poltica de 1991 expidi el Decreto No. 2067 de septiembre 4 de 1991, por el cual se dicta el rgimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional . En este decreto se reglan dos tipos de procesos constitucionales a. Proceso constitucional ordinario Se tramitarn y decidirn en proceso ordinario los siguientes asuntos: La accin popular de inconstitucionalidad. b. Proyectos de ley estatutaria (captulo VIII, artculos 39 a 41); Ley de convocatoria a un referndum constitucional o una asamblea constituyente (artculo 42), por vicios de procedimiento (artculo 241); Referndum legislativo, consultas populares nacionales y plebiscitos nacionales (artculo 42, inciso 2 y artculo 241, nmero 3.); Tratados pblicos internacionales y las leyes que lo aprueban (artculo 44). b. Procesos constitucionales especiales Por esta va se tramitarn y decidirn los siguientes asuntos: Objeciones presidenciales (captulo VI, artculos 32 a 35); Estados de Excepcin (captulo VII artculos 36 a 38). V. CONCLUSIONES Las siguientes son las conclusiones de la ponencia anterior. 1. En la Constitucin de 1886 que rigi a Colombia hasta el 7 de julio de 1991, no se contempl expresamente la denominacin proceso constitucional.
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2. La Constitucin de 1991, dedic el ttulo VIII, captulo IV, artculos 239 a 245, a la jurisdiccin constitucional. En esta parte se puede observar que el Constituyente emple el trmino proceso, as: a) Artculo 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refiere este ttulo, sern regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: Cualquier ciudadano podr ejercer la acciones pblicas previstas en el artculo precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, as como en aquellos para los cuales no existe accin pblica. El Procurador General de la Nacin deber intervenir en todos los procesos. En los procesos a que se refiere el numeral 7 del artculo anterior, los trminos ordinarios se reducirn a una tercera parte y su incumplimiento es causal de mala conducta, que ser sancionada conforme a la ley. b) Artculo 244. La Corte Constitucional comunicar al presidente de la Repblica o al presidente del Congreso, segn el caso, la iniciacin de cualquier proceso que tenga por objeto el examen de constitucionalidad de normas dictadas por ellos. Esta comunicacin no dilatar los trminos del proceso . 3. El conjunto de normas jurdicas que rigen los procesos constitucionales en Colombia, se encuentran contenidas en el decreto 2067 de septiembre 4 de 1991, por el cual se dicta el rgimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional . En este decreto se consagr en el artculo 2 los requisitos formales de la demanda de inconstitucionalidad; el reparto, inadmisin, correccin, rechazo y admisin de la demanda (artculo 6); el contenido del auto admisorio de la demanda lo regula el artculo 7; el traslado al Procurador General de la Nacin, el registro del proyecto de sentencia y la decisin de la Sala Plena de la Corte Constitucional, esta previsto en el artculo 8. 4. Lo anterior permite concluir que en el ordenamiento constitucional colombiano se configuran los elementos esenciales de todo proceso, esto es, la accin popular de inconstitucionalidad que se promueve con una demanda, el juez competente (Corte Constitucional, contestacin de la demanda, debate probatorio, alegaciones y sentencia). 5. En efecto, en Colombia se estructura el derecho procesal constitucional, de conformidad con lo expuesto en esta ponencia.
EL FEDERALISMO EN LAS AMRICAS, UNA COMPARACIN PERSPECTIVA Keith S. ROSENN1

SUMARIO: I. La flexibilidad del concepto de federalismo. II. Distribucin constitucional de competencias. III. La solucin de controversias en el sistema federal. IV. La solucin de controversias en el sistema federal en Latinoamrica. V. Las lecciones de estas seis experiencias dentro del federalismo.
Es mi intencin en esta ponencia comparar las experiencias de los seis pases americanos que han adoptado formalmente sistemas de gobiernos federales. Otros pases americanos han tenido efmeras experiencias con el federalismo, como Chile (1826-1827), las provincias Unidas de Amrica Central (18291828), y Colombia (1853-1886), pero los nicos pases de Amrica con larga tradicin federalista son los Estados Unidos, Canad, Argentina, Brasil, Mxico, y Venezuela. Estos pases son tambin los ms grandes del hemisferio lo que en parte explica por qu adoptaron y mantuvieron sistemas federales. Al permitir autonoma a unidades polticas regionales, el federalismo ha sido una tcnica extremadamente til para gobernar grandes regiones y poblaciones diversas. Las tradiciones federalistas de los Estados Unidos y Canad son muy distintas a las de Latinoamrica. Canad y Estados Unidos fueron colonizados por los britnicos, quienes otorgaron mucha libertad a sus colonos para que se gobernaran. En estos dos pases, un sistema federal era percibido como una tcnica til para integrar a las colonias, que anteriormente tenan mucha autonoma, en una sola nacin. En cambio, Latinoamrica fue colonizada por los espaoles y los portugueses, quienes tenan regmenes estrictamente centralizados que permitan a sus colonias muy poca libertad para gobernarse. El federalismo en Latinoamrica era percibido como una tcnica til para la descentralizacin de los gobiernos que estaban fuertemente centralizados. Entonces, no sorprende que las cuatro repblicas federales de Amrica Latina sean mucho ms centralizadas que los Estados Unidos y Canad.
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Profesor de Leyes, Universidad de Miami. 791
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En la dcada pasada, la descentralizacin poltica se convirti en un componente importante de los esfuerzos para consolidar la democracia en muchos pases Latinoamericanos. Durante este perodo, Brasil, Chile, Colombia, El Salvador, Mxico, Nicaragua, Per, y Venezuela han instituido reformas polticas importantes dirigidas a la transferencia de poderes y recursos del gobierno central a los gobiernos estatales y locales.2 Adems la nueva Constitucin argentina de 22 de agosto de 1994, contiene medidas que fortalecen al federalismo.3 Aparte Canad ha estado pasando por una crisis constitucional al tratar de ponerse de acuerdo sobre una frmula constitucional para relocalizar los poderes dentro de su sistema federal.4 Sean que estas reformas refuercen la democracia y hagan que el gobierno sea ms abierto al deseo popular, o sean que stas hagan a los pases ms difciles y ms caros de gobernar, sigue siendo incgnita. [sic] I. LA FLEXIBILIDAD DEL CONCEPTO DE FEDERALISMO El federalismo es una tcnica constitucional que divide la competencia entre distintos niveles de gobierno. Generalmente, los dos niveles bsicos son el gobierno nacional y los estados miembros. Algunos sistemas incluyen un distrito federal tanto como condados o municipalidades. Algunas facultades son exclusivas del gobierno federal o del estatal y otras son concurrentes. Sin embargo, dentro del concepto del federalismo no se indica cmo estas competencias se deben atribuir, y cada sistema federal ditribuye las competencias de distintas maneras. Adems, dentro de cada pas, el otorgamiento o concesin de facultades se desarrolla a medida que pasa el tiempo. Una de la caractersticas notables del federalismo es que el punto de equilibrio ideal entre el poder nacional y regional es debatido constantemente por las fuerzas polticas quienes promueven la centralizacin o la descentralizacin.
2 Morris, Arthur & Stella Lowder (eds.), Decentralization in Latinoamerica: an Evaluation (preager, N. Y. 1992); Diether Nohelen (ed.), Descentralizacin poltica y consolidacin democrtica, Caracas, Nueva Sociedad, 1991. 3 Por ejemplo, el federalismo est fortalecido por las reformas que reducen el poder del presidente de gobernar por decreto y permite que la ciudad de Buenos Aires elija a su intendente. Por otro lado, la eleccin directa de los senadores a partir del ao 2001 en lugar de su eleccin por las legislaturas provinciales implica una disminucin en el grado de la representacin de los intereses provinciales por parte del Senado. 4 Vase K. E. Swinton & C. J. Rogerson, Competing Constitutional Vision: The Meech Lake Accord, Toronto, Carswell, 1988.
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1. Las ventajas del federalismo Desde un punto de vista poltico terico, el federalismo fomenta varios valores. Primero, acta como un resguardo contra la tirana, evitando la concentracin del poder gubernamental y contrarrestando centros de poder. Segundo, el federalismo estimula la participacin en el gobierno a nivel local, promoviendo ms participacin de los ciudadanos en tareas gubernamentales. Tercero, el federalismo suele desarrollar nuevas e imaginativas soluciones para los problemas de la sociedad ya que unidades locales pueden actuar ms fcilmente como pequeos laboratorios de experimentacin. Cuarto, facilita la consideracin de la diversidad lingstica, tnica, religiosa, y cultural por parte de los gobiernos, haciendo as ms fcil gobernar regiones grandes y sociedades pluralistas. 2. Las desventajas del federalismo El federalismo a sido expuesto a varias criticas. Primero, es una forma anacrnica de gobierno que crea grandes dificultades para los gobiernos modernos con polticas que sobrepasan lmites estatales o provinciales. Segundo, suele impedir el crecimiento de un mercado nacional. Tercero, somete a las empresas nacionales e internacionales a una estructura desconcertante y complicada de regulaciones legales inconsistentes y repetidas. Cuarto, estimula a que compitan los estados para promulgar legislaciones menos restrictivas o para atraer a las industrias. Quinto, agrega numerosos niveles de burocracia improductiva o ineficiente. Sexto, multiplica las oportunidades para la corrupcin. Sptimo, suele ser inestable, y a menudo se puede fragmentar una nacin o se requiere de ayuda de las fuerzas militares para preservar la unin. II. DISTRIBUCIN CONSTITUCIONAL DE COMPETENCIAS El federalismo comenz en los Estados Unidos hace ms de 200 aos, fue una solucin prctica al problema de unir a 13 ex-colonias autnomas britnicas en una forma de gobierno que permitiera el desarrollo de un mercado comn, pero que tambin permitiera a los estados retener la mayora de sus poderes soberanos. Inicialmente, algunos de los autores originales de la Constitucin de los Estados Unidos argumentaban que la frmula correcta para la distribucin de competencias entre los estados y el gobierno nacional, era simplemente darle al gobierno nacional el poder legislativo en todos los
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casos en los cuales las legislaturas estatales fueran individualmente incompetentes.5 Eventualmente, los autores decidieron que sera ms aconsejable enumerar especficamente las atribuciones del gobierno federal. Sorpresivamente, estas atribuciones son pocas, principalmente las de imponer impuestos y utilizar estos fondos, pedir prestamos de dinero, reglamentar el comercio entre los estados y el comercio exterior, acuar la moneda, proteger patentes y los derechos de autores, declarar la guerra y reclutar un ejrcito, crear los tribunales federales inferiores, establecer una norma uniforme de naturalizacin y bancarrota, y crear todas las leyes necesarias y apropiadas para llevar a cabo todos los poderes delegados.6 Las atribuciones de los estados no estn enumerados; todos los poderes no otorgados al gobierno nacional son simplemente reservados para los estados o para el pueblo.7 Por consiguiente, en Estados Unidos, la gran mayora de los derechos privados son estatales. Aunque se hallan creado una gran cantidad de leyes federales en materia penal, particularmente en las tres dcadas pasadas, stas estn basadas en algn poder delegado, como las atribuciones constitucionales para regular el comercio interestadual o para imponer impuestos. Por eso, los delitos federales tpicamente tienen como uno de los elementos, el atravesar las fronteras estatales con una vctima secuestrada o un auto robado, o posesin de narcticos sin pagar impuestos federales[sic]. En Canad, la mayor parte de los derechos privados son tambin competencia estatal, pero la frmula constitucional canadiense para la asignacin de atribuciones es bastante diferente a la de los Estados Unidos. La Constitucin canadiense otorga al gobierno nacional ms competencias que la Constitucin estadounidense. Como la de Estados Unidos, la Constitucin canadiense concede al gobierno nacional competencia para legislar con respecto a bancarrota, patentes, derechos literarios, comercio, seguro de desempleo, impuestos, fuerzas armadas, navegacin, moneda, y naturalizacin. Pero Canad tambin le otorga al gobierno nacional atribuciones para legislar sobre materia penal, matrimonios y divorcios, la banca, intereses, letras de cambio, y pagars.8 En lugar de otorgarle a las provincias el resto de los poderes, como lo hizo Estados Unidos en la Dcima Enmienda, la Constitucin de Canad especficamente otorga a las provincias una larga lista de atribuciones exclusivas, incluyendo el poder de gobernar propiedades y derechos civiles en la provincia. 9 Ade5 Madisons Notes on the proceedings in the Federal Convention, May 31, 1787, I Farrand, Records of the Federal Convention of 1787 (1911), p. 53. 6 Constitucin de Estados Unidos, artculo I, seccin 8. 7 Constitucin de Estados Unidos, dcima enmienda. 8 Constitucin canadiense, artculo 91. 9 Idem, artculo 92.
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ms, la Constitucin otorga las atribuciones restantes al gobierno nacional y a los gobiernos provinciales. El gobierno federal tiene el poder de legislar para la paz, el orden, y el buen gobierno de Canad en todas las materias que no sean asignadas exclusivamente a las provincias,10 mientras que los gobiernos provinciales tienen el poder de legislar Generalmente todos los asuntos de estilo local y privado en la provincia. 11 Una de las diferencias ms notables entre los Estados Unidos y Canad y las naciones Latinoamericanas es que las primeras son herederas de la tradicin de derecho anglosajn, mientras que las ltimas son herederas de la tradicin de derecho civil.12 En la tradicin civilista, gran cantidad de legislacin est escrita en cdigos. Con la excepcin de Mxico, la facultad de dictar los cdigos bsicos en los pases Latinoamericanos es otorgada al gobierno federal en lugar de los estados o provincias. En la tradicin de Common Law el juez, en el proceso, crea una parte importante del derecho, en contra parte del juez de tradicin civilista. La Constitucin argentina bsicamente sigue la frmula de distribucin de competencias de la Constitucin estadounidense. Esta constitucin especficamente otorga al gobierno federal una lista de competencias inspirada en la Constitucin estadounidense, tal y como stas han sido interpretadas por la Suprema Corte de los Estados Unidos.13 El artculo 121 sigue el modelo de la Dcima Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos, conservando para las provincias las facultades no delegadas al gobierno federal. Pero se desva radicalmente del modelo estadounidense al prohibir a las provincias ejercer las atribuciones que se han delegado a la Nacin y otorgar expresamente a la federacin la facultad de dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, y de Minera.14 Despus que el Congreso federal ha sancionado estos cdigos, las provincias no pueden dictar ningn cdigo sobre la misma materia. Tambin las provincias argentinas no pueden expedir leyes sobre comercio, navegacin interior o exterior, y aduanas, ni acuar moneda ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorizacin del Congreso federal, y tienen expresamente prohibido dictar leyes sobre ciudadana y naturalizacin, bancarrota, y falsificacin de moneda o documentos de Estado.15 Las provincias
Idem, artculo 91, primer prrafo. Idem, artculo 92 (16). Vase Rosenn, Keith S. A Comparison of Latin American and North America Legal Traditions , in Multinational Managers and Host Goverment Interactions, Lee Tavis ed., University of Notre Dame Press 1988, pp. 127 a 152. 13 Constitucin argentina, artculo 75. 14 Ibidem. El Congreso federal tambin tiene la facultad especfica de dictar los Cdigos de Trabajo y Seguridad Social. 15 Idem, artculo 126.
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han expedido cdigos de procedimientos civil y criminal, pero la mayora siguen de cerca a los cdigos de la capital federal. En Brasil, todos los cdigos bsicos, incluyendo a los Cdigos de Procedimiento Criminal y Civil, son federales. La Constitucin brasilea otorga al gobierno federal la facultad de legislar sobre diversas materias, como las de relaciones internacionales, moneda, guerra y defensa, y la declaracin de estado de sitio.16 Tambin la Constitucin otorga al gobierno federal una amplia serie de atribuciones exclusivas, como las de regular el comercio nacional y extranjero, expropiacin, minera, informacin, transportacin, naturalizacin, seguro social, y publicidad comercial. Tambin es competente para dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, Procesal, Electoral, Agrario, Martimo, Aeronutico, Espacial y del Trabajo. 17 La Constitucin brasilea contiene materias (12) donde se faculta para legislar al gobierno federal, a los estados, al Distrito Federal, y a los condados;18 tambin establecen materias (16) en donde el gobierno federal, los estados y el distrito federal tienen que legislar concurrentemente.19 Finalmente, contiene una clusula residual que reserva para los estados los poderes no prohibidos para ellos por la Constitucin.20 Como la brasilea, la Constitucin venezolana otorga especficamente al gobierno nacional la facultad de expedir el Cdigo Civil, Comercial, Criminal, y Procesal. Tambin otorga una amplia facultad para legislar en casi todos los aspectos de un estado moderno, como los de actos y operaciones extranjeras, defensa, naturalizacin, moneda, impuestos, fuerzas armadas, recursos minerales, expropiacin, navegacin, transportacin, comunicaciones, bancos y reforma agraria.21 Sin embargo la Constitucin venezolana no otorga a los estados facultades significativas con excepcin de la organizacin de sus propios gobiernos y sobre la polica rural y urbana. Aunque los poderes residuales son conferidos a los estados,22 las atribuciones otorgadas al gobierno federal son tan amplias que deja poco a los estados.23 El Congreso federal, por una votacin
Constitucin brasilea, artculo 21. Idem, artculo 22 (I). Pero una sola ley complementaria (una aprobada por mayora absoluta) puede autorizar a los estados a legislar en estas reas exclusivas de la Federacin. 18 Idem, artculo 23. 19 Idem, artculo 24. 20 Idem, artculo 25, S 1. 21 Constitucin venezolana, artculo 136 (24). 22 Idem, artculo 136 (25), el cual otorga al gobierno federal el poder sobre Todas las otras cosas que esta Constitucin atribuye al poder Nacional o que corresponda a ste por su clase o naturaleza. 23 Brewer-Caras, Allan R., El sistema constitucional venezolano , Los sistemas constitucionales Iberoamericanos, 771, 778 (Domingo Garca Belande, Francisco Fernndez Segado & Rubn Hernndez Valle eds. 1992).
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de dos tercios, puede otorgar facultades a los estados para su descentralizacin.24 La Constitucin mexicana otorga al gobierno federal amplia competencia para legislar en materia de hidrocarburos, minas, comercio, establecer casas de moneda, servicio de bancas y crdito sobre vas generales de , comunicacin, regular la inversin extranjera, tecnologa, y expedir leyes de trabajo, etctera;25 las atribuciones que no se encuentran expresamente otorgadas a la federacin, se entienden otorgadas a los Estados.26 Los Estados establecen sus propios cdigos bsicos (con la excepcin de los cdigos de Comercio y del Trabajo); los cdigos estatales civil, penal, de procedimiento penal, y civil aunque algunos sean copias exactas de los cdigos de la federacin. No existe una manera uniforme para establecer la competencia entre la federacin y los estados. Esto se desprende por la forma en que las constituciones de estas seis Repblicas americanas reparten la facultad de regular el derecho penal y el derecho de familia. Estos temas son reservados para los gobiernos locales en Estados Unidos y en Mxico. En Canad, Argentina, Brasil, y Venezuela, el derecho penal y el derecho de la familia son competencia exclusiva de la federacin. A pesar de la asignacin constitucional, el derecho penal y las relaciones familiares, como la mayora de los temas asignados por constituciones federales, son todos temas de inters nacional, estatal, y local. Las constituciones suelen ser omisas o ambiguas en temas fundamentales del federalismo. Por eso es que la pregunta de quien decide cmo se resuelve una disputa y cul gobierno tiene competencia legislativa es importante. Dejar la decisin al presidente del Consejo o al Congreso federal es como pedirle al zorro que cuide el gallinero y va a inclinar seguramente la balanza a favor del gobierno federal. Dejarle la decisin a los gobernadores o a las legislaturas estatales produce el resultado opuesto. Por lo tanto, quien puede resolver sobre estas disputas es el Poder Judicial. Esto tambin produce un problema porque los sistemas federales generalmente consisten de dos ramas de tribunales. Otorgndole la decisin a las cortes federales suelen aumentar las facultades de la federacin a costa del poder estatal y local, mientras que otorgndole la decisin a las cortes estatales suele producir un aumento en el poder estatal. Como sta es una cuestin de la interpretacin de la constitucin federal, en los Estados Unidos y Canad la Corte Suprema Federal es la que tiene la ltima palabra sobre el equilibrio de poderes entre intereses federales y esta24 25 26
Constitucin venezolana, artculos 17, 137. Constitucin mexicana, artculo 73. Idem, artculo 124.
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tales. En Latinoamrica el constitucionalismo y los tribunales histricamente han sido ms dbiles, el Poder Judicial no ha sido el ltimo rbitro del equilibrio entre los estados y la federacin. Ese cargo generalmente era asumido por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo. III. LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN EL SISTEMA FEDERAL 1. La necesidad de una revisin judicial Uno de los ms famosos jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Oliver Wendell Holmes, una vez coment: Yo no creo que Estados Unidos llegara a su fin si perdieramos nuestro poder para declarar nulo un acto del Congreso. Pero si pienso que la Unin estara en peligro si no pudiramos hacer esta misma declaracin contra las leyes de varios estados .27 Lo significativo del comentario de Holmes es su reconocimiento de que cada sistema federal debe tener algn mecanismo que haga prevalecer la supremaca de la constitucin, los tratados y las leyes federales sobre las normas inconsistentes de las leyes y constituciones estatales; sino, se separara. La exitosa experiencia de Suiza, donde el Tribunal Federal (Bundesgericht) tiene el derecho de declarar inconstitucional la legislacin cantonal pero no puede invalidar actos de la Asamblea Federal, otorga validez a la observacin de Holmes.28 Estos seis sistemas federales se adhieren al principio de la supremaca de las normas federales sobre las normas estatales contradictorias. En la Constitucin de los Estados Unidos, la clusula de supremaca curiosamente se expresa como una orden dirigida a los jueces estatales:
Esta constitucin, y las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso, y todos los tratados creados, o que se van a crear, bajo la autorizacin de los Estados Unidos, son la ley suprema de la Nacin; y los jueces en cada estado estn obligados a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposicin al contrario que contengan las constituciones o las leyes estatales.29
Las cortes estadounidenses con regularidad invalidan la legislacin estatal, no solamente por violar normas constitucionales, sino tambin por conflictos
27 Law and the Court , speech at the Harvard Law Association, New York, Feb, 15, 1913, reprinted in The Mind and Faith of Justice, Holmes 387, 390 (Max Lerner ed. 1943). 28 Koen Lenarts, Constitionalism and the Many Faces of Federalism , 38 AM., J. Comp. L. 205 (1990), p. 254. 29 Constitucin de Estados Unidos, artculo VI, sec 2.
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con la legislacin federal. El conflicto puede ser explcito o implcito, como cuando la legislacin federal tiene prioridad en la materia. Argentina y Mxico tienen disposiciones constitucionales que son copiadas directamente de la clusula de supremaca de la Constitucin de los Estados Unidos.30 Brasil tiene una disposicin similar.31 Venezuela obtiene el mismo resultado al no permitir a los estados legislar en materias que no estn contempladas expresamente en la Constitucin.32 En 1982, Canad finalmente promulg una norma constitucional que especficamente establece que la Constitucin es la ley suprema de la nacin y cualquier legislacin inconsistente con sta no es vlida.33 Todos estos pases han creado complicados sistemas de control judicial de la constitucionalidad. Aunque no existe en las constituciones de los Estados Unidos, Canad y Argentina nada que explcitamente permita a los tribunales federales declarar leyes inconstitucionales, los tres pases han establecido sistemas descentralizados de control de la constitucionalidad en los cuales, todos los niveles de jueces federales y estatales determinan rutinariamente la validez constitucional de normas federales y estatales. Brasil tambin tiene un sistema descentralizado de control de la constitucionalidad, pero est basado en el lenguaje constitucional especfico que se origin en la Constitucin de 1891,34 que fue la primera que adopt el federalismo. La Constitucin brasilea de 1988 contiene un procedimiento detallado para el control de la constitucionalidad.35 La Constitucin mexicana restringe la facultad del control de la constitucionalidad a las cortes federales.36 La Constitucin venezolana restringe el control de la constitucionalidad a la Suprema Corte37 pero el artculo 20 del Cdigo de Procedimiento Civil le permite a todas las cortes que declaren cualquier acto estatal inconstitucional.38 2. Cual es el tribunal de interpretacin de la legislacin estatal? Las Cortes Supremas federales de las Repblicas americanas han desarrollado distintos enfoques para determinar el significado de la ley estatal o proConstitucin de Argentina, artculo 31; Constitucin mexicana, artculo 41. Constitucin de Brasil, artculo 24, S 4. Constitucin de Venezuela, artculos 17 (7) y 177. Acto Const. de Canad de 1982, artculo 52(1). Constitucin de Brasil de 1891, artculo 59 (II) S 1. Rosenn, Keith S. A Comparision of the Protection of Individual Rights in the New Constitutions of Colombia and Brazil , 23 U. Miami Inter-american Law Review, 1992, pp. 680-688. 36 Constitucin mexicana, artculos 103 (I) y 107 (VIII). 37 Constitucin de Venezuela, artculo 215. 38 Brewer-Caras, Allan, Judicial Review in Comparative Law, 276, 1989.
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vincial. Muchas veces las cortes federales tienen que aplicar ley estatal, tal como sucede en los Estados Unidos con los asuntos de jurisdiccin federal pero, basados en la diversidad de la ciudadana estatal a que pertenecen los litigantes. En 1842 en el leading case de Swift v. Tyson,39 la Suprema Corte de los Estados Unidos decidi crear un derecho casustico para resolver los casos federales donde la jurisdiccin federal estaba basada solamente en la diversidad de ciudadana, a menos que el caso fuera controlado por una provisin constitucional estatal, o de ley escrita, o de un inters particular local. La decisin en Swift v. Tyson fue principalmente motivada por el deseo de la Corte Suprema de crear un federal common law que facilitara las transacciones comerciales. La Corte Suprema tena grandes esperanzas de que los estados siguieran el modelo de las decisiones de las cortes federales, la cual estimula el desarrollo de una economa nacional al crear un conjunto uniforme de reglas de transacciones comerciales, mientras que las cortes estatales siguieron su propio precedente de federal common law. Los Estados Unidos sufrieron grandes dificultades al tener unas normas jurdicas aplicadas por las cortes federales y otras aplicadas por las cortes estatales. Las normas que regulaban una transaccin dependa de la ciudadana de los litigantes. Finalmente, en el ao de 1930 en la famosa decisin de Eria v. Tompkins,40 la Corte Suprema destin Swift v. Tyson decidiendo que en casos de jurisdiccin basados en la diversidad de ciudadana, los tribunales federales deberan abandonar la creacin de un Federal Common Law ; en lugar de aplicar la ley estatal tal como si fueran tribunales del estado. Las cortes supremas estatales, y no la Corte Suprema de la Nacin son las que tienen la decisin final sobre el significado de la ley estatal. Aunque la Constitucin no lo requiera, desde el ao de 1875, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha decidido que los tribunales estatales tengan la ltima palabra sobre el significado de sus propias constituciones y leyes, y que sus interpretaciones son obligatorias para los tribunales federales. 41 La Corte Suprema de la Nacin puede revisar un fallo de un tribunal estatal solamente si presenta una cuestin que involucra la interpretacin de la Constitucin, de un tratado, o de una ley federal. La Corte Suprema de la Nacin ni siquiera revisar un fallo de un tribunal estatal que pueda violar la Constitucin, un tratado, o ley federal; si la decisin tambin est basada en un dictamen estatal independiente y adecuado.42
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U.S., (16 Pet.) 1 (1842). 304 U.S. 64 (1938). Murdock v. City of Memphis, 87 U.S. (20 Wallace) 590 (1875) Michigan v. Long, 463 U.S. 1032 (1983).
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El enfoque canadiense es muy diferente. Los tribunales primarios son los tribunales provinciales. Sin embargo, la Corte Suprema es el rbitro final de la interpretacin del Common law y las leyes provinciales.43 Aunque la Constitucin canadiense otorga a las provincias ms competencia legislativa exclusiva que la Constitucin estadounidense, las cortes federales canadienses tienen un control ms centralizado sobre la legislacin provincial que los tribunales federales en los Estados Unidos. En Mxico, el control judicial federal sobre las decisiones de los tribunales estatales y de las leyes estatales es todava ms centralizado. El concepto de el debido proceso est expresado en el artculo 14 de la Constitucin mexicana en estas palabras:
Nadie podr ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho... En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra, o a la interpretacin jurdica de la ley, y a la falta de sta se fundar en los principios generales de derecho.
Leda literalmente, esta clusula establece un derecho constitucional de tener juicio seguido correctamente y la Corte Suprema mexicana despus de mucho debate, as lo ha interpretado. Entonces, la Corte Suprema revisa decisiones de cortes estatales sin tomar en cuenta si se trata de una cuestin federal. El artculo 14 se ha convertido en una manera de apelar, por medio de amparo directo, desde los tribunales estatales hasta la Corte Suprema Federal, en casi todos los casos. Este tipo de amparo se llama amparo de la legalidad o el amparo casacin. La interpretacin de los hechos es dejada a los tribunales estatales, pero cada cuestin sobre el significado de la ley estatal puede ser convertida en una cuestin del artculo 14 de la Constitucin Federal. El resultado fue un enorme rezago de casos para la Corte Suprema, que en el ao 1923 excedieron en ms de 12,000. En el ao de 1920 el nmero de jueces aument de 11 a 16 y la Corte fue dividida en tres salas. En el ao de 1934 el nmero de jueces fue aumentado a 21 y una cuarta sala fue agregada a la Corte. En el ao de 1951, fueron creados los tribunales colegiados de circuito, y una parte del rezago fue transferido a stos en una forma no apelable. En
43 Field, Martha A., The Differing Federalisms of Canada and the United States , 55 Law & Contemporary Problems, 1992, p. 113.
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el ao de 1967, cuando el rezago exceda a los 20,000 casos, fueron introducidas por primera vez las facultades discrecionales de la Suprema Corte para conocer los casos de inters nacional, pero solamente para la Segunda Sala (la Sala Administrativa del tribunal). En 1986, las salas penal, civil y laboral y el pleno de la Suprema Corte dejaron de conocer, a su discrecin, los amparos que carecan de importancia y transcendencia social como una manera de impedir el enorme rezago. Finalmente, en el ao de 1987 la Corte Suprema mexicana fue convertida en una corte constitucional y las cuestiones de legalidad fueron dejadas a los tribunales colegiados de circuito.44 Esta experiencia no se asemeja a un federalismo genuino, y cre muchos problemas de administracin de justicia para la Suprema Corte mexicana. En Brasil, el ltimo rbitro sobre la interpretacin de la ley estatal puede ser un tribunal estatal o federal dependiendo de los litigantes o del caso. Ambas cortes estatales y federales tienen jurisdiccin concurrente sobre casos basados en la ley federal o estatal. Los cdigos bsicos son federales, pero la competencia de una corte estatal o federal por lo general no depende de la ley involucrada. Depende si el gobierno federal tiene inters en el litigio, y de si hay un juez federal en el distrito judicial. Si el gobierno federal o una de sus instituciones tiene inters en el resultado, el caso generalmente comienza en las corte federal. Pero si no hay un juez federal en el distrito, ser del conocimiento de un juez estatal.45 Una apelacin se puede hacer ante un tribunal regional federal apropiado. Otros casos son normalmente presentados en cortes estatales y pueden ser apelados al tribunal estatal de justicia o al tribunal de alzada, dependiendo del objetivo del juicio o el valor de la causa. Si la decisin es contraria a un tratado o ley federal, confirma una ley estatal o municipal que desafa a la ley federal, o interpreta la ley federal de otra manera que otro tribunal, la decisin puede ser revisada en una apelacin especial por el recin creado Tribunal Superior de la Justicia. Si la decisin es contraria a una provisin de la Constitucin Federal, declara un tratado o una ley federal inconstitucional, o confirma la constitucionalidad de un acto estatal o local, cabe una apelacin extraordinaria al Tribunal Federal Supremo. 46
44 Kenneth L. Karst & Keith S. Rossen, Law and Development in Latin America, 130-132 (1975); Carpizo, Jorge & Madrazo, Jorge, El sistema constitucional mexicano , en Los sistemas constitucionales iberoamericanos, 1992, pp. 557, 594 y 595 (Garca Belande, Domingo; Fernndez Segado, Francisco; Hernndez Valle, Rubn, eds.). 45 Constitucin de Brasil, artculo 109. 46 Idem, artculos 102-108.
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En Argentina el proceso de revisin federal de decisiones de tribunales estatales es similar al de los Estados Unidos.47 En Venezuela no hay tribunales estatales; por lo tanto no hay discusin sobre los tribunales que deban de conocer sobre el asunto en litigio; los tribunales federales son los que tienen la ltima decisin sobre la interpretacin de las leyes estatales. 3. La regulacin econmica y el libre comercio La Corte Suprema de los Estados Unidos desde el principio ha sostenido que las atribuciones especficamente otorgadas al gobierno federal tambin incluyen los poderes que son razonablemente implcitos en ellas y permiten amplitud sobre la manera en que se implementaran estas atribuciones.48 Entre 1895 y 1937, decisiones de la Corte Suprema limitaron el mbito de los poderes federales que lidiaban con problemas socio-econmicos nacionales bajo las clusulas de comercio y de impuestos y de egresos. En el ao de 1937, esta manera estricta de interpretar las atribuciones federales dio como resultado declaraciones de inconstitucionalidad de un gran nmero de estatutos federales que eran considerados esenciales para la administracin del presidente Franklin Roosvelt para poder lograr una recuperacin econmica despus de la gran depresin y lo cual condujo a Roosvelt a anunciar su plan de aumentar el nmero de jueces de la Suprema Corte. Aunque sin xito, el plan llamado court packing rpidamente condujo a un cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema, denominado: The switch in time that saved nine. Desde 1937, La Corte Suprema ha interpretado la clusula de comercio interestatal permitiendo al congreso regular cualquier actividad que tenga un substancial impacto econmico en el comercio entre estados.49 Las decisiones de la Corte Suprema han permitido que los gobiernos estatales asuman las directrices que sobre financiamiento federal establece el gobierno nacional. En el caso de South Dakota v. Dole,50 la Corte confirm la constitucionalidad de un estatuto federal que insista en una edad mnima necesaria nacional para tomar bebidas alcohlicas, negandoles 5% de todos los fondos para autopistas federales a los estados que no prohibiesen a menores de 21 aos el consumo de bebidas alcohlicas. La Corte indic que estas medidas condicionales pueden ser invalidadas si no fuesen para el bienestar
47 Vase Bidart Campos, German J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, 1989, pp. 351-353; Sagus, Nstor Pedro, Recurso extraordinario, 1984, pp. 199-255. 48 McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819). 49 Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111 (1942). 50 483 U.S. 203 (1987).
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general, si la condicin no esta relacionada a un inters federal en el programa particular, o si coacciona a los estados. Desde el ao 1936, la Corte Suprema no ha invalidado ninguna medida federal que disponga de gastos por motivos federales, aunque han invadido la esfera de competencia de la autonoma estatal por medio de las subvenciones federales.51 La Corte Suprema de los Estados Unidos tambin ha invalidado leyes estatales por violacin de la llamada clusula de comercio interstatal adormecida . La Corte Suprema ha agregado una negativa formulada en su interpretacin de la clusula de comercio; la cual invalid legislacin estatal que discrimina o restringe el intercambio de productos o personas entre los estados, hasta donde el Congreso no haba usado su poder de la clusula de comercio.52 Pero el Congreso tiene el derecho de consentir a la legislacin estatal que de otra manera violara la clusula adormecida de comercio.53 Dada la gran inercia del Congreso, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha visto su papel de protectora del libre comercio y de un mercado comn, ha sido un vigilante combatiendo el proteccionismo estatal. Pero en el rea de la clusula adormecida de comercio la Corte Suprema de Estados Unidos no acta como el ltimo rbitro del sistema federal. El Congreso, si quiere, puede desestimar las decisiones de la Suprema Corte, validando o invalidando leyes estatales que de acuerdo con la jurisprudencia seran consideradas inconstitucionales o constitucionales si el Congreso fuese silencioso.54 En Canad, el papel del Privy Council (consejo privado del monarca) y su sucesor la Corte Suprema, han sido bsicamente lo opuesto a la Corte estadounidense. Aunque la asignacin de las atribuciones en el Acta Constitucional de 1867 sugera que el gobierno nacional tendra que tomar una funcin dominante en la regulacin de la economa pues a ste era asignado facultades ms amplias para regular la industria y el comercio, el Privy Council y despus la Corte Suprema canadiense limitaron al gobierno nacional a regular la industria y el comercio internacional o entre provincias. Esto fue logrado al construir generosamente el poder provincial de legislar con respecto a propiedades y derechos civiles, un poder que originalmente tena la intencin de proteger el sistema de derecho civilista de Quebec. La cortes canadienses interpretaron la clusula de propiedades y de derechos civiles para permitir
51 Rosenthal, Albert J. Conditional Federal Spending and the Constitution , 39 Stan. L. Rev. 1103, 1162 (1987). 52 Vide Regan, The Supreme Court and State Protectionism: Marking Senes of the Dormant Commerce Clausule , 84 Mich. L. Rev, 1901 (1986). 53 Prudential Insurance Co. v. Benjamin, 328 U.S. 408 (1946). 54 William Cohen, Congressional Power to Validate Unconstitutional State Laws: A Forgotten Solution to an Old Enigma , 35 Stan Law Review, 387, (1983).
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que las provincias regulasen prcticamente todas las leyes de trabajo, parmetros de productos de consumo, accin u otros ttulos de deuda, seguro, y de actividad financiera.55 El gobierno federal de Canad ha utilizado la facultad discrecional de gastos de los fondos para imponer a las provincias condiciones sobre los subsidios para que stas aprueben una determinada legislacin. Pero el uso de este poder ha sido mucho ms problemtico en Canad que en los Estados Unidos. Quebec no ha querido participar en ciertos programas sociales que estaban financiados con subsidios condicionados por el gobierno federal. Quebec condujo sus propios programas sociales y obtuvo subsidios, no condicionales, del gobierno federal. El resentimiento provincial contra subsidios condicionales federales caus la enmienda constitucional del ao de 1987, la cual limita la facultad del gobierno de gastar fondos cuando ste crea un programa de gastos repartidos en reas donde las provincias tienen jurisdiccin exclusiva. Tales programas deben permitir a cualquier provincia el derecho de salirse de este programa y recibir subsidios no condicionados del gobierno federal si la provincia mantiene un programa o iniciativa que es compatible con los objetivos nacionales. 56 Irnicamente, el proceso de interpretacin judicial ha resultado en la evolucin del federalismo canadiense en una manera que se parece a la divisin de poderes originalmente estructurada para los Estados Unidos, mientras que el federalismo estadounidense se ha desarrollado de una manera que parece la divisin originalmente estructurada para Canad. La intencin de la Constitucin canadiense de 1867 era que el gobierno nacional predominara, pero la interpretacin judicial ha dado a las provincias un papel ms importante en la conduccin del pas. En los Estados Unidos, la Constitucin contempla un papel mucho ms limitado para el gobierno nacional y un papel ms dominante para los estados, pero la interpretacin judicial ha ampliado las facultades del gobierno federal. 4. La preservacin de funciones esenciales estatales En los Estados Unidos, la Corte Suprema ha buscado la manera de poner lmites al ejercicio de las atribuciones que sobre la materia de comercio tiene el gobierno federal invadiendo la competencia de los gobiernos estatales.
55 Katherine Swinton, Federalism Under Fire: The Role of the Supreme Court of Canad , 55 Law & Contemporary Problems, 121 (1992), p. 123. 56 Constitution Act, sec. 106A. Vide Koen Lenaerts, supra, nota 27, p. 246.
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Antes del ao 1976, la Corte Suprema uniformemente mantuvo la aplicacin de estatutos federales reguladores a actividades estatales. En National League of Cities v. Usery,57 revocando un precedente del ao 1968, la Corte Suprema mantuvo las provisiones federales de un salario mnimo no se podan utilizar en casos de empleados estatales trabajando en funciones tradicionalmente estatales. La teora de la Corte no era muy clara, pero la decisin estableci el principio que el gobierno federal no puede usar su poder de regular el comercio para directamente desplazar la libertad estatal de estructurar operaciones integrales en funciones que son tradicionalmente estatales. Nueve aos despus, la Corte Suprema revoc esta decisin, anunciando en el caso de Garca v. San Antonio Metropolitan Transist Authority,58 que la distincin que hizo entre funciones tradicionalmente estatales y funciones que no son tradicionalmente estatales no funcionaba. En vez de reemplazar esta distincin con una nueva formula, la Corte Suprema abandon la tarea de proteger la soberana estatal en el sistema federal. La opinin del juez Blacknum anunci que la manera principal elegida por los autores de la Constitucin para asegurar el papel de los estados en el sistema federal se encuentra en la estructura del mismo Gobierno Federal. Cada estado tiene dos senadores, el presidente es elegido por los estados por medio del Colegio electoral, y los estados tienen influencia indirecta en la eleccin de sus representantes, y por lo tanto el proceso poltico es un verdadero control de cualquier tipo por parte del gobierno federal, y no las cortes. En el ao de 1992, la Corte Suprema volvi a este problema por tercera ocasin. En el caso de New York v. United States,59 la Corte Suprema invalid la provisin del Acto de Enmiendas de Bajos Niveles de Residuos Radioactivos que obligaban a los estados a controlar, de acuerdo con la regulacin federal, o aceptar residuos radioactivos de bajos niveles. Esta decisin anunci el dudoso principio que el Congreso no puede imponerle a los gobiernos estatales a que apliquen legislacin aprobada por el Congreso. En qu est basado este principio, todava no queda claro. IV. LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN EL SISTEMA FEDERAL EN LATINOAMRICA El texto de las constituciones de Argentina, Brasil, Mxico, y Venezuela establecen el sistema federal semejante al de los Estados Unidos y Canad.
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426 U.S. 833 (1976). 469 U.S. 528 (1985). 112 S. Ct. 2408 (1192).
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Pero la realidad es distinta. El poder poltico ha sido centralizado en la federacin, particularmente en el Poder Ejecutivo, los estados o las provincias tienen una autonoma mnima. Por otro lado, el poder de los gobiernos centrales no siempre ha penetrado al interior de estos pases, que tradicionalmente han sido gobernados por dueos de propiedades locales o caudillos. Como observaron Howard Wiarda y Harvey Kline, Un sistema fuerte de facto de reglamentacin local apareci en Latinoamrica, a pesar de lo que proclamaban las leyes y las constituciones. 60 Por ejemplo, si uno se fija en la Constitucin de argentina, su federalismo se parece bastante al de los Estados Unidos, lo cual no es sorprendente, pues aproximadamente dos tercios de la Constitucin Argentina fue copiada de la de los Estados Unidos. La autoridad poltica esta dividida entre el gobierno nacional y 22 provincias semiautnomas. Cada provincia tiene su propia Constitucin, su propio Poder Ejecutivo, Legislatura, y Poder Judicial. Pero la realidad es muy diferente. El gobierno nacional domina casi totalmente a las provincias. Las estipulaciones constitucionales designadas para asegurar la autonoma provincial han sido fcilmente puestas a un lado por intervenciones federales que aseguran la forma de un gobierno repblicano. Esta normatividad le ha dado al gobierno federal una carta blanca para asumir un control total sobre cualquier provincia en cualquier momento. Esta regulacin, que fue tomada de la Constitucin estadounidense no es usada en los Estados Unidos. Pero en Argentina el Poder Ejecutivo lo usa constantemente. En los primeros cuatro aos de su presidencia, el presidente Menem ha usado este poder para poner a seis de las 22 provincias bajo un fideicomiso federal.61 Generalmente, solo una amenaza de intervencin es suficiente para asegurar que las provincias obedezcan a los deseos del gobierno federal. Adems, las provincias no tienen autonoma fiscal, dependiendo econmicamente del gobierno federal. Hasta en el nivel federal el poder est ms centralizado en la presidencia. Los poderes Legislativo y Judicial han sido dominados por el Poder Ejecutivo. En teora, el federalismo ha sido la forma de organizacin poltica mexicana desde su primera constitucin en el ao de 1822 cuando existan 22 estados. El artculo 40 de la Constitucin Mexicana caracteriza al pas como una repblica federal representativa y democrtica formada por estados libres y soberanos en todos los aspectos que sean de inters a sus gobiernos internos,
60 Government Machinery and the Role of the State , in Latin American Politics and Development, 81 (Howard J. Wiarda & Harvey F. Kline eds., 3d ed. (1990), p. 90. 61 M. Garro, Alejandro, Nine Years of Transition to Democracy in Argentina: Partial Failure or Qualified Sucess, 31 Colum J. Transnatl L., 1, 1993, pp. 87-88.
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pero unidos en una federacin establecida.... El artculo 124, que est copiado de la Dcima Enmienda de la Constitucin estadounidense, establece que las facultades que no estn expresamente concedidas a la federacin, se entendieron reservadas para los estados. Pero Mxico, como Argentina, sufre de lo que el difunto Carlos Nino llamaba hyperpresidencialismo. Prcticamente, todos los poderes polticos reales estn concentrados en el gobierno federal, y ms precisamente en las manos del presidente y del partido mayoritario (PRI). Lo que Jorge Carpizo escribi en el ao de 1973 es esencialmente verdad hoy mismo: Una gran parte de la autonoma de los estados federales existe bajo la voluntad central. De esta manera, lo que realmente existe en Mxico es un gobierno centralizado con algunos aspectos decentralizados .62 En los primeros 65 aos de su existencia, Brasil, tena un sistema unitario de gobierno bajo una monarqua constitucional. La primera Repblica (18891930) adopt una constitucin muy influenciada por los Estados Unidos que cambi el estado unitario a una federacin de 20 estados con bastante autonoma. La Constitucin no funcion bien y fue caracterizada de gran fraude electoral, Getlio Vargas, quien gobern el pas desde 1930 hasta 1945, centraliz fuertemente el poder en el Ejecutivo nacional. El regreso de la democracia en el corto tiempo de 1946 a 1964 permiti una autonoma mucho ms significativa para los estados y los gobierno locales, pero la militarizacin desde 1964 a 1985 result en una fuerte centralizacin de poder a costa de los estados y los condados. Esto fue logrado en gran parte al concentrar la facultad tributaria en el gobierno federal. El regreso de la democracia produjo una nueva Constitucin que restructuraba en gran parte la asignacin de los ingresos provenientes de los impuestos del gobierno federal a los estados y municipios. Tambin se ha tratado de reasignar poderes del Poder Ejecutivo al Poder Legislativo.63 El resultado ha sido una inflacin de un 40% mensual y quejas del gobierno central que la constitucin hace que sea imposible gobernar el pas (sic). Las proposiciones para crear una mayor revisin constitucional estn en este momento estancadas, pero un pacto reciente ha permitido la introduccin del Plan Real que comenz a estabilizar la economa. La Constitucin venezolana de 1961, siguiendo la tradicin empezada en el ao de 1811 y reformada en el ao de 1863, cre un estado federal. Gradualmente, este estado federal se ha convertido cada vez ms en centralizado. Aunque los estados tengan poderes residuarios, la amplitud del poder constiCarpizo, Jorge, Federalismo en Latinoamrica, 1973, p. 78. Vide Keith S. Rosenn, Brazils New Constitution: An Exercise in Transient Constitutionalism for Transnational Society , 38 AM. J. Comp. L. 773 (1990); Wayne A. Selcher, A New Start Toward a More Decentralized Federalism in Brazil ,Publius: The Jounal of Federalism, 167 (Summer 1989).
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tucional otorgado al gobierno federal ha dejado a los estados con poderes mnimos, ya que el derecho de imponer impuestos fue negado a los estados. Adems stos han tenido una autonoma poltica muy limitada. Hasta diciembre de 1989, los gobernadores de los estados eran seleccionados y sacados de sus puestos por el presidente de la Repblica. La excesividad del centralismo hizo que surjan demandas por una reforma poltica. En el ao de 1989, el Congreso Nacional adopt una ley de descentralizacin que progresivamente transfiere a los estados poderes concurrentes de servicios que el gobierno federal haba asumido, como el de planificacin, proteccin familiar, educacin, cultura, deportes, empleo, salud, promocin de la agricultura, industria y comercio, proteccin del medio ambiente, la ordenacin de territorios, proteccin al consumidor, vivienda popular, y obras pblicas.64 Si esto va a producir un federalismo con ms sentido en Venezuela queda por verse. V. LAS LECCIONES DE ESTAS SEIS EXPERIENCIAS
DENTRO DEL FEDERALISMO
En estos tiempos de globalizacin, de comunicaciones de satlite, y de sistemas computarizados, parecera raro volver a tocar el tema del federalismo. Pero el tema del federalismo es crucial para la integracin econmica internacional. Muchos de los problemas que estos seis pases han tenido que confrontar son precisamente los problemas que se estn tratando de resolver en el contexto del Mercado Comn Europeo, el Mercado Comn del Caribe, Mercosur y NAFTA. Una leccin a aprender es que no hay frmula mgica para el federalismo. Hay una mirada de maneras de distribuir los poderes federales. Ver si el gobierno federal o los estados tienen los poderes residuarios no es tan importante como asegurarse que ciertos poderes esenciales sean otorgados al gobierno central, como son el poder de tributar y gastar, la defensa comn, asuntos extranjeros, y la regulacin del comercio interastadual e internacional. Una segunda leccin es que el Poder Judicial independiente es necesario para que controle el sistema federal. En un mnimo, el Poder Judicial necesita atribuciones para declarar invlida la legislacin estatal cuando sea contraria a la Constitucin federal. A pesar de las garantas formales de independencia
64 Ley orgnica de descentralizacin, delimitacin y transferencia de competencias del poder pblico de 28 de diciembre de 1989, analizado en Brewer-Caras, Allan R., Principios del rgimen jurdico de la organizacin administrativa venezolana, 72-74 (1991).
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judicial, el Poder Judicial en Latinoamrica histricamente ha sido dependiente de los otros poderes del Estado. Al haberle otorgado mayores facultades al Poder Ejecutivo Federal o al Congreso en detrimento de los Estados ha propiciado una centralizacin que va en contra del federalismo. Una tercera leccin es que el federalismo es un proceso continuo de conflictos y de acuerdos polticos. Es necesario construir dentro del sistema controles polticos y judiciales. Los estados deben estar representados adecuadamente en la legislatura federal para que el proceso normal poltico asegure respeto hacia la estructura federal. Una cuarta leccin es que los estados necesitan una base independiente para tributar. Un poco de agrandamiento del poder federal al colocar condiciones a las concesiones federales a los estados es inevitable, pero sin suficiente independencia econmica, la autonoma estatal desaparece rpidamente. La ltima leccin es que los modelos no son tan importantes como lo es el contenido. El federalismo no es un sustituto de liderazgo poltico honesto y capaz. El canto de Alexander Pope hace este punto sucintamente: Por formas de gobierno dejen que los sonsos se peleen; lo que administre mejor es lo mejor [sic].
LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: SU EJECUCIN DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO Y ESPAOL Carlos RUIZ MIGUEL1
SUMARIO: I. Las previsiones del sistema europeo de derechos humanos para la ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). II. La ejecucin de las sentencias del TEDH en el derecho comparado. III. La ejecucin de las sentencias del TEDH ante el derecho constitucional espaol. IV. Conclusiones.
I. LAS PREVISIONES DEL SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (TEDH) 1. El CEDH ha tratado esta cuestin de forma muy sucinta. En principio, con carcter general, el artculo 53 CEDH establece que las Altas Partes Contratantes se comprometen a conformarse a las decisiones del Tribunal en los litigios en que sean parte .2 Ahora bien, esta clusula alude ms a la obligatoriedad (artculo 46.1 CEDH) de la sentencia del TEDH que a su ejecutividad. Ese conformarse , sin embargo no especifica el alcance concreto que deba darse a ese compromiso. El Convenio de Roma, sin embargo, contiene otras clusulas que especifican ms otros aspectos de esta cuestin, a saber, el alcance de la obligatoriedad en derecho interno de ejecutar la sentencia y el rgano europeo encargado de vigilar esta ejecucin. El primer aspecto, tiene su tratamiento en el artculo 50 CEDH. Este precepto dice que, en el supuesto de dictarse una sentencia constatando una infraccin del Convenio por una Parte Contratante, si el derecho interno de dicha parte slo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de la medida infractora, la decisin del Tribunal conceder, si procede, una satisfaccin equitativa a la parte lesionada (artculo 50 CEDH). Esta norma dice dos cosas muy importantes. En primer lugar, que el Convenio admite
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Profesor de derecho constitucional, Universidad de Santiago de Compostela. El Protocolo nm. 11 (no en vigor), no vara este precepto. 811
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como lcita la posibilidad de que el derecho interno no permita reparar de forma perfecta las consecuencias de la violacin declarada por el TEDH, lo que equivale a decir que el derecho interno no tiene obligacin, en virtud del Convenio, de dar ejecucin en sus propios trminos a una sentencia del TEDH, por ms que ello parezca estimarse como deseable por el propio Convenio. En segundo lugar, que la ejecucin de la sentencia del TEDH corresponde primariamente al Estado afectado, no al TEDH. Es necesario advertir que la reforma del CEDH que contempla el Protocolo nmero 11, reproduce este precepto sin ninguna alteracin. El segundo aspecto, esto es, el referido al rgano europeo encargado de vigilar la ejecucin de la sentencia del Tribunal de Estrasburgo, tiene su regulacin en el artculo 54 CEDH que indica que la sentencia del Tribunal ser trasladada al Comit de Ministros, que vigilar su ejecucin . Por tanto, no es el Tribunal quien debe seguir el proceso de ejecucin de sus sentencias, sino el Comit de Ministros. Tambin este extremo queda intacto en la reforma del CEDH que se propone el Protocolo nmero 11. El Comit de Ministros ha adoptado unas reglas para regir esta vigilancia de la ejecucin.3 Dos consecuencias muy relevantes se desprenden del procedimiento de vigilancia de ejecucin de las sentencias del TEDH ante el Comit de Ministros. En primer lugar, que la vctima, esto es, el particular, carece de legitimacin para intervenir en ese proceso de ejecucin, el cual se confina en los lmites del derecho internacional.4 La segunda consecuencia es que no existe posibilidad de ejecucin forzosa de las sentencias del TEDH, incluso de las dictadas en aplicacin del artculo 50.5 2. Todo lo anterior no apura la solucin del problema planteado. Frente a un posible incumplimiento de una sentencia del TEDH se han sugerido por Escobar dos posibilidades. La primera sera acudir al artculo 24 CEDH que manifiesta que toda Parte Contratante puede denunciar a la Comisin, a travs del Secretario General del Consejo de Europa, cualquier incumplimiento de las disposiciones del [...] Convenio que crea poder ser imputado a otra Parte Contratante . Aqu se ofrecera cobertura jurdica frente a una violacin, no de una disposicin material del Convenio, sino del artculo 53 CEDH. Este procedimiento, sin embargo, tiene una eficacia muy discutible. En primer lugar, el particular perjudicado queda desposedo de este mecanismo que
3 Reglas relativas a la aplicacin del artculo 54 , adoptadas por el Comit de Ministros del Consejo de Europa en febrero de 1976. 4 Morenilla, La ejecucin... , cit., p. 942. 5 Escobar Hernndez, Concepcin, Ejecucin de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , Revista Espaola de Derecho Internacional (REDI) t. XLII (1990), pp. 547 y ss., especialmente p. 560.
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tan slo es reconocido a los restantes Estados Parte. En segundo lugar, el recurso interestatal es muy poco utilizado en el sistema europeo de derechos humanos frente a posibles violaciones de los derechos del Convenio y es previsible una menor utilizacin en relacin con una norma (artculo 53 CEDH) que no resulta necesariamente obligatoria para los Estados partes, por encontrarse incluida en el marco del mecanismo de proteccin de carcter facultativo. En tercer lugar, finalmente, no ofrece garantas adicionales, pues dar lugar a un nuevo proceso que ha de finalizar bien por una sentencia del TEDH o bien por una resolucin del Comit de Ministros, cuya ejecucin se enfrenta a los mismos problemas que se pretende resolver. La nica posible eficacia del procedimiento del artculo 24 CEDH es la derivada del mayor peso poltico de cualquier decisin adoptada conforme al mismo.6 La segunda posibilidad para obtener ese cumplimiento forzoso de las sentencias del TEDH sera acudir a las previsiones del Estatuto del Consejo de Europa (ECE). Conforme al mismo, el Comit de Miembros del Consejo de Europa puede, de un lado, dejar en suspenso el derecho de representacin del Miembro del Consejo de Europa[...] e invitarle a retirarse del mismo. De otro lado, si no atiende a dicha invitacin, el Comit puede decidir que el Miembro de que se trata ha cesado de pertenecer al Consejo a partir de una fecha que determinar el propio Comit (artculo 8 ECE). Este Comit puede suspender o expulsar a un Estado de dicha organizacin si infringe lo dispuesto en el artculo 3 ECE conforme al cual cada uno de los Miembros del Consejo de Europa reconoce el principio del imperio del derecho y el principio en virtud del cual cualquier persona que se halle bajo su jurisdiccin ha de gozar de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y se compromete a colaborar sincera y activamente en la consecucin de la finalidad definida en el captulo primero del ECE, a saber, realizar una unin ms estrecha entre sus miembros para salvaguardar y promover los ideales y los principios que constituyen su patrimonio comn y favorecer su progreso econmico y social. Esta ltima posibilidad, sin embargo, plantea graves problemas. De un lado, hay que recordar que aqu el Comit de Ministros acta necesariamente al margen del Convenio, y lo hace en tanto que rgano poltico, con las consiguientes incidencias en el sistema de adopcin de decisiones.7 De otro lado, hay que contar con el recelo de los Estados miembros ante este tipo de
Escobar, Ejecucin... , cit., pp. 560-561. Exigencia de mayora de dos tercios de los votos emitidos y por la mayora de los representantes con derecho a formar parte del Comit (artculo 20.d) ECE). Adems, es posible que el Comit decida, siguiendo el procedimiento antedicho, someter cualquier asunto, a la regla de la unanimidad (artculo 20.a.vi) ECE).
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medidas que crean precedentes que en su da se pueden volver contra ellos. Finalmente, la naturaleza de las sanciones imponibles por este medio las hacen inadecuadas al fin que persiguen por dos razones. La primera es que sancionar con la suspensin o expulsin del Consejo de Europa por un supuesto aislado de inejecucin de una sentencia es algo desproporcionado. La segunda es que dichas sanciones se sitan en el plano de la mera sancin internacional, desvindose as del principio teleolgico bsico presente en el Convenio que es el garantizar adecuada y efectivamente en el interior de los Estados partes el disfrute de los derechos fundamentales a las personas sometidas a su jurisdiccin.8 En definitiva, la decisin ltima acerca del cumplimiento de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo y del Convenio de Roma depende de la voluntad de los Estados. Tal y como sostiene Escobar, estas limitaciones en la ejecucin de las sentencias del TEDH han de ser sometidas a una interpretacin de buena fe (de los Estados, claro) de las disposiciones del Convenio.9 3. La jurisprudencia del TEDH ha sido muy prudente a este respecto, por ms que s haya dado ciertos pasos en pro de dotar de una mayor ejecutividad a sus sentencias. En octubre de 1991, el Tribunal de Estrasburgo introdujo en uno de sus fallos una importante clusula sin haber justificado la misma en los fundamentos de derecho. En su virtud, al clsico pronunciamiento de que el Estado responsable de la infraccin del Convenio deba pagar una determinada cantidad, se aadi que ello deba hacerse en tres meses .10 Esta clusula se ha consolidado en la jurisprudencia del TEDH, que en posteriores sentencias del artculo 50 CEDH s que alude a la misma en los fundamentos de derecho.11 Pero esta imperatividad slo afecta al plazo de ejecucin del fallo, no al contenido del mismo que es el tpico del artculo 50, a saber, la concesin de una satisfaccin equitativa , normalmente de tipo econmico. El TEDH, sin embargo, ha rechazado expresamente las pretensiones solicitadas por las vctimas reconocidas de una infraccin del Convenio de que la sentencia el TEDH condene a dictar o a abolir una ley. De una parte, ha declinado la peticin de que incluya la condena, o al menos una advertencia decidida y explcita, al Estado infractor para que ponga inmediatamente en vigor, por
Escobar, Ejecucin... , cit., pp. 561-562. Idem, p. 556. Creo que la primera sentencia que incluye esta clusula es la STEDH Helmers, A 212-A, de 29 de octubre de 1991. En el punto 3 de la parte dispositiva dice que el Tribunal... 3. Declara, por unanimidad, que Suecia debe pagar al interesado en un plazo de tres meses, 25.000 (veinticinco mil) coronas suecas por daos morales . 11 SSTEDH Diana, A 229-A, nms. 23 y 24; Casciaroli, A 229-C, nms. 25 y 26; Manieri, A 229-D, nms. 24 y 25; Mastrantonio, A 229-E, nms. 23 y 24; Idrocalce, A 229-F, nms. 24 y 25; Golino, A 229-H, nms. 22 y 23; Taiuti, A 229-I, nms. 24 y 25.
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la va legislativa, todos los medios necesarios para una reparacin efectiva de los derechos del Convenio violados en el caso juzgado. A juicio del Tribunal, el Convenio no le atribuye competencia para dirigir tal mandato a un Estado contratante.12 De otra parte, tambin ha rehusado el requerimiento del reclamante de que el Tribunal obtenga: la aprobacin por el Parlamento de una resolucin (revocando aquellas otras resoluciones parlamentarias que resultaron lesivas del Convenio de Roma), la reforma de un artculo de una ley y, finalmente, la supresin de ciertas referencias contenidas en la propia Constitucin. Estrasburgo, sin embargo, ha declarado que el Convenio no le habilita para aceptar esta demanda , pues recuerda que corresponde al Estado elegir los medios que debe utilizar en su orden jurdico interno para restablecer una situacin que ha entraado una violacin .13 El Tribunal, por tanto, ha reconocido de forma expresa la carencia de ejecutividad de sus sentencias. 4. Esta visin del problema de la ejecucin de las decisiones del TEDH en el sistema europeo, no obstante, no es compartida por algn autor. Segn Lin, el artculo 50 CEDH y la consiguiente facultad del TEDH de conceder slo una reparacin equitativa y no una reparacin total de la violacin es algo que debe explicarse en funcin de los lmites de la competencia del Tribunal y no como una simple opcin para el Estado, menos costosa, poltica y jurdicamente, que la eliminacin de todas las consecuencias de una violacin de derechos o libertades. A juicio de este autor, el categrico artculo 53 del Convenio elimina cualquier duda acerca de la obligacin de los Estados de crear las condiciones jurdicas necesarias para que una sentencia del Tribunal pueda generar en el derecho interno los efectos que exija la plena reparacin de la violacin de derechos o libertades estimada por el Tribunal .14 Esta tesis, sin embargo, como se ha visto, difcilmente puede ser compartida. En primer lugar, porque como ya se ha advertido, el artculo 50 CEDH admite como lcita en el sistema del Convenio la posibilidad de que el derecho interno del Estado afectado slo permita de manera imperfecta reparar las consecuencias de la medida que el Tribunal declar infractora del Convenio. O, lo que es lo mismo, no es cierto que el Convenio exija a los Estados crear las condiciones jurdicas necesarias para que una sentencia del Tribunal pueda generar en el derecho interno los efectos que exija la plena reparacin de la violacin , como dice Lin. En segundo lugar, la jurisprudencia de Estras-
SSTEDH Vocaturo A 206-C, nm. 21; Idrocalce, A 229-F, nm. 26. STEDH Demicoli, A 210, nm. 45. Lin Nogueiras, Diego: Efectos de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Derecho Espaol , Redi t. XXXVII (1985), p. 355 ss., p. 361-362.
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burgo ha sido prudente al rechazar expresamente la posibilidad de obligar al Estado en una sentencia del TEDH a tomar medidas reparatorias. II. LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS DEL TEDH
EN EL DERECHO COMPARADO
1. El modelo dualista a) Consideraciones generales a. El modelo dualista (o pluralista, habida cuenta del gran nmero de ordenamientos jurdicos nacionales) de relaciones entre el derecho internacional y el nacional tiene una de sus formulaciones clsicas en la obra de Hans Triepel. Para este autor, el derecho nacional y el internacional no slo son partes del derecho distintas, sino que son tambin sistemas jurdicos distintos. Se trata de crculos que estn en un contacto ntimo, pero que nunca se superponen.15. Las diferencias entre ambos sistemas radican fundamentalmente en dos aspectos: el uno, relativo a las relaciones jurdicas reguladas (entre Estados en el derecho internacional, con individuos en el derecho interno);16 el otro, referido a las fuentes de creacin de tales derechos (voluntad comn de varios Estados en el derecho internacional, voluntad unilateral del Estado el derecho interno).17 b. El modelo dualista de relaciones entre el derecho interno y el internacional, por ms que pueda merecer ciertas crticas doctrinales, a las que luego se aludir, rige en diversos Estados parte del Convenio de Roma. En virtud del modelo dualista, el derecho internacional (el CEDH, en el caso presente) no genera directamente derechos y obligaciones para los ciudadanos del Estado Parte en el convenio en cuestin. Para que una norma internacional produzca ese efecto se precisa que se dicte una norma interna (normalmente, una ley) transformando en derecho interno la norma internacional. Entre los Estados miembros del Consejo de Europa encontramos algunos en los que no se ha dictado la correspondiente norma de transformacin del CEDH en derecho interno y otros en los que s se ha producido tal transformacin.
15 Triepel, Hans, Droit international et droit interne (trad. francesa de Ren Brunet), Pdone-Pars/ Universidad de Oxford, 1920 (1a. ed. alemana, 1899), p. 110. 16 Idem, pp. 20-21. 17 Idem, pp. 31-32.
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b) Estados en los que el Convenio carece de eficacia interna En diversos Estados miembros del Consejo de Europa que siguen el modelo dualista de relaciones entre el derecho internacional y el interno el Convenio de Roma slo tiene status de derecho internacional, pues no se ha dictado la correspondiente ley para transformarlo al derecho interno. Tales Estados son Dinamarca,18 Irlanda,19 Islandia,20 Suecia,21 Noruega22 y el Reino Unido.23 Si el CEDH en dichos Estados no es derecho interno, es fcil deducir que las sentencias del TEDH para los mismos son pronunciamientos que tienen un carcter estrictamente internacional, por lo que su ejecucin pura y simple no es posible. Los incumplimientos del Convenio por parte de uno de esos Estados declarados por el TEDH slo darn origen a una responsabilidad jurdico internacional. No hay, en consecuencia, ningn mecanismo en el derecho interno para ejecutar en sus propios trminos las sentencias del TEDH. A lo sumo, tras una sentencia de este tipo pueden dictarse medidas polticas para paliar los efectos de la violacin. c) Estados en los que el Convenio goza de eficacia interna Existen tambin Estados miembros del Consejo de Europa en los que el CEDH ha sido transformado en derecho interno mediante la correspondiente norma estatal. Entre tales Estados puede citarse a Chipre,24 Finlandia,25, Grecia,26 Italia,27 San Marino,28 la Repblica Federal Alemana, Luxemburgo y
18 Drzemczewski, Andrew Z., European human rights convention in domestic law. A comparative study, Clarendon, Oxford, 1983, p. 125-126; Polakiewicz, Jorg y Jacob-Foltzer, Valrie, The european human rights convention in domestic law: the impact o Stasbourg caselaw in states where direct effect is given to the convention , Human Rights Law Journal (HRLJ), vol. 12, pp. 65 y ss. y 125 y ss., p. 66. 19 Drzcemczwski, op. cit., pp. 170 y ss. 20 Idem, pp. 129 y ss. 21 Idem, p. 136. 22 Idem, p. 132. 23 Idem, pp. 177 y ss. 24 Idem, p. 168; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 73. El CEDH ha sido incorporado por la ley 39/1962, de acuerdo con el artculo 169.2 de la Constitucin de 1960. 25 Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 74. El Convenio de Roma se ha transformado por la ley 438/1990, de 4 de mayo, de acuerdo con el artculo 33 de la Constitucin finlandesa de 1919. 26 Drzemczewski, op. cit., pp. 142 y ss.; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., pp. 81-82. El Convenio de Roma se transform en derecho interno por la ley 2329 de 18 de marzo de 1953, al amparo del artculo 32 de la Constitucin de 1952 (substituida por la de 1975, que en su artculo 28.1 sigue manteniendo un sistema dualista). 27 Drzemczewski, op. cit., p. 146; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 83 ss.; Pizzorusso, Alessandro: Lecciones de derecho constitucional (trad. de Javier Jimnez Campo), Madrid, CEC, 1984, t. I, p. 227 y 231. Italia ha incorporado el CEDH a su ordenamiento mediante la ley nm. 884 de 4 de agosto de 1955, de acuerdo con el artculo 80 de la Constitucin de 1947. 28 Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 132.
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Malta. Aunque en estos pases el Convenio sea derecho interno, no por ello las sentencias del TEDH tienen carcter ejecutivo. Existen, a este respecto, diversas diferencias entre los diversos pases. Nos referiremos a Alemania, Luxemburgo y Malta. Repblica Federal Alemana. En Alemania el Convenio ha sido transformado en derecho interno por medio de una ley federal, como exige el artculo 59.2 de la Ley Fundamental de Bonn.29 Aunque, por su carcter de ley federal, el CEDH parece que estara sometido, en el derecho interno alemn, al juego del principio lex posterior derogat legi priori, es lo cierto que, como sucede en general en el derecho constitucional alemn salvo en las leyes de reforma constitucional , fundamentalmente opera el principio lex specialis derogat legi generali,30 lo que dota de cierta fuerza pasiva al CEDH respecto a las dems leyes ordinarias. Ahora bien, ello no significa que una decisin del Comit de Ministros del Consejo de Europa o una sentencia del TEDH puedan poner en cuestin la cosa juzgada y permitan reabrir un procedimiento (penal, por ejemplo). La jurisprudencia de tribunales regionales alemanes atestigua que una sentencia del TEDH no se considera un hecho nuevo a los efectos del artculo 359.5 del Cdigo de Procedimiento Criminal alemn.31 Esta posicin ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional Federal alemn en su auto sobre el caso Pakelli. A juicio del de Karlsruhe, las sentencias del TEDH son declaratorias (como sostuvo el propio TEDH en la sentencia Marckx) y dejan a los Estados afectados la eleccin de los medios adecuados segn el derecho interno para llevar a cabo las obligaciones asumidas en el Convenio. Es ms, segn el alto rgano alemn, tampoco la Ley Fundamental obliga a que una sentencia del TEDH en la que se declare que la decisin de un Tribunal alemn viola el Convenio de Roma tenga atribuida la eficacia de eliminar el valor de cosa juzgada de que disfruta esta ltima. Ahora bien, el Constitucional alemn dej abierto un resquicio frente a esa tesis. A su juicio, est por ver , si la solucin sera distinta en dos supuestos. El primero sera que est en cuestin la (ulterior) ejecucin de una sentencia de un tribunal interno y el TEDH determinara que el derecho sustantivo aplicado (la norma general) violara el CEDH. El segundo sera que la decisin del tribunal alemn censurado estuviera basada en un error procedimental de tal magnitud que pusiera en cuestin incluso su carcter de acto judicial.32
El CEDH se transform en derecho interno por la Zustimmungsgesetz de 7 de agosto de 1952. Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 79. Ibidem. Auto del Tribunal Constitucional Federal Alemn de 11 de octubre de l985, caso Pakelli, Europaische Grundrechte Zeitschrift (EGRZ) 1985, pp. 654-656, pp. 654 (esta decisin no se ha publicado en la coleccin oficial BVerfGE).
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La carencia de ejecutividad de las sentencias del TEDH y su inaptitud para cuestionar la cosa juzgada de los tribunales alemanes se deriva tambin, segn el Tribunal de Karlsruhe, de los artculos 50 y 13 CEDH. Conforme al primero, el propio Convenio toma en cuenta la posibilidad de que las leyes internas de los Estados parte no establezcan una perfecta reparacin de la lesin declarada por el TEDH. Este precepto, muestra la consideracin que tuvieron los Estados parte con el instituto de la cosa juzgada y con el alto rango que se le atribuye en el ordenamiento jurdico interno. Por su parte, tampoco el artculo 13 CEDH permite fundamentar una revisin de sentencias nacionales que rompa con la cosa juzgada.33 Finalmente, la no ejecucin de una STEDH por un tribunal alemn tampoco vulnera el artculo 52 CEDH, pues tal decisin del rgano alemn no pone en absoluto en cuestin el valor de cosa juzgada que tienen las sentencias del TEDH in suo ordine.34 En consecuencia, en principio y con carcter general, las sentencias del TEDH no tienen fuerza ejecutiva en el derecho interno alemn y no pueden poner en cuestin la cosa juzgada de una sentencia alemana salvo en las dos excepciones mencionadas arriba en las que el problema sera discutible. Luxemburgo. La Constitucin de Luxemburgo nicamente establece la forma en que los tratados internacionales tendrn eficacia en el foro interno, a saber, mediante la correspondiente ley de aprobacin del tratado,35 pero no establece el rango de los tratados. Ha sido la jurisprudencia de los tribunales luxemburgueses la que ha afirmado la primaca del derecho internacional convencional sobre el derecho interno.36 Luxemburgo ha ido ms all del mero reconocimiento de la supremaca del derecho internacional convencional sobre el derecho interno. El ordenamiento luxemburgus contiene una normativa especial para hacer posible la revisin de un proceso penal cuando una persona ha sido condenada con violacin del CEDH. La ley de 30 de abril de 1981, de reforma del Cdigo de procedimiento criminal ha introducido un precepto, el artculo 443.5 en el que se establece que una persona tiene derecho a que se revise su causa cuando el TEDH o el Comit de Ministros ha decidido que su condena ha sido formulada en contravencin del Convenio. De esta suerte, las sentencias del TEDH adquieren carcter ejecutivo en derecho luxemburgus, pero slo cuando afecten a una causa penal. No existen previsiones normativas para el suIdem, p. 655. Auto del TCFA de 11 de octubre de 1985, cit., p. 656. Ley de 29 de agosto de 1953, dictada conforme al artculo 37.1 de la Constitucin del Gran Ducado de Luxemburgo de 17 de octubre de 1868 (revisada en diversas ocasiones). 36 Sentencias de 8 de junio de 1950 y de 14 de julio de 1954, del Tribunal de Casacin (citado por Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 126).
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puesto de que las sentencias del TEDH afecten a causas de otros rdenes jurisdiccionales, o declaren la disconformidad con el Convenio de normas generales. Malta. El CEDH ha sido transformado en derecho interno malts mediante una ley de 1987.37 Esta norma no se limita slo a transformar el CEDH en derecho malts, sino que tambin declara la prevalencia del Convenio sobre el derecho malts no constitucional (seccin 3) y adems establece un mecanismo especial para ejecutar las sentencias del TEDH (seccin 6). Segn esta normativa, toda sentencia del TEDH afectada por la declaracin maltesa de reconocimiento de su jurisdiccin, puede ser ejecutada por el Tribunal Constitucional de Malta, de la misma forma que las sentencias dictadas por este Tribunal y ejecutables por l . A tal efecto debe formularse una demanda ante el Tribunal Constitucional, que debe notificarse al Fiscal General (Attorney General) solicitando que se ordene la ejecucin de tal sentencia. Antes de dictar sentencia sobre tal demanda el Tribunal Constitucional debe examinar si la STEDH que se pide ejecutar est amparada por el reconocimiento malts de la jurisdiccin del TEDH, de acuerdo con el artculo 46 CEDH. Si la sentencia del Tribunal europeo es preferible al supuesto de reconocimiento malts de jurisdiccin, el Tribunal Constitucional ordenar la ejecucin de la sentencia europea.38 La normativa maltesa en consecuencia, otorga a las sentencias del TEDH un carcter plenamente ejecutivo, y ello con independencia de si declaran la no conformidad del Convenio de una norma de carcter general o de una norma de carcter singular, y en este ltimo supuesto sin distincin al orden jurisdiccional (criminal, civil, contencioso,...) que haya dictado la sentencia que el TEDH estim violatoria del Convenio. Por ello, el sistema malts de reconocimiento de la eficacia de las sentencias del TEDH es mucho ms completo que el luxemburgus. 2. El modelo monista a) Consideraciones generales El modelo dualista de relaciones entre el derecho interno y el internacional suscit muy diversas crticas entre los autores que postulaban un modelo monista de relaciones entre ambos ordenamientos. Segn Kelsen, que defiende
37 Ley XIV de 19 de agosto de 1987, del Convenio Europeo, dictada de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 66.1 y 73 de la Constitucin de 1964. 38 Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 127.
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un modelo monista radical, no se puede admitir dos o ms normas u rdenes, que deban estar vigentes, situados uno al lado de otro, sin referir la validez de ambos a un nico y mismo fundamento. Esta unidad del sistema normativo es, el correlato de la unidad del conocimiento normativo.39 Su discpulo Verdross ha mantenido un monismo moderado o estructurado en el que se reconoce, en la unidad del sistema jurdico, una autonoma relativa tanto del derecho internacional como del derecho interno.40 En Espaa, Antonio de Luna ha defendido la teora de la coordinacin jerrquica del derecho internacional y del derecho interno bajo un orden jurdico comn superior. Este orden jurdico comn superior sera el derecho natural. Esta concepcin lleva a considerar que ambos ordenamientos no estn aislados totalmente entre s aunque las fuentes que los positivizan y los sujetos a los que se aplican sean diferentes.41 El modelo monista admite diversas modalidades. La primera (Philipp y Albert Zorn) es el monismo con primaca del orden jurdico nacional. Desde esta perspectiva, el derecho internacional slo es vlido para un Estado en la medida en que ese Estado le haya reconocido carcter obligatorio.42 La segunda (Scelle y Krabbe), sera el monismo con primaca del orden jurdico internacional. Para este enfoque, el orden jurdico nacional (todos los rdenes jurdicos nacionales), o, lo que es lo mismo segn Kelsen, todos los Estados estn subordinados al derecho internacional y no pueden ser soberanos.43 La tercera (Kelsen), sera el monismo de libre eleccin de primaca del derecho interno o del derecho internacional, pues, a la luz de la ciencia jurdica, ambos sistemas son igualmente admisibles, pues dicha ciencia no conoce el mtodo de dar preferencia a uno sobre el otro por razones jurdicas, ya que se trata de supuestos de teora del derecho.44 b. El submodelo de primaca del derecho internacional Prcticamente es Holanda45 el nico Estado del Consejo de Europa que sigue un modelo monista de relaciones entre el derecho interno y el interna39 Kelsen, Hans, Compendio de teora general del Estado (trad. de Luis Recasns Siches y Justino de Azcrate Flrez), 3a ed., Barcelona, Blume, 1979, p. 147. 40 Una exposicin de esta doctrina en Truyol y Serra, Antonio, Thorie du droit international public. Cours gnral , Rcadi, t. 173 (1981), pp. 9 y ss., pp. 278-279. 41 Idem, p. 280. 42 Kelsen, Hans, Teora general del Estado (trad. de Luis Legaz Lacambra), Mxico, Editora Nacional, 1979 (l5a ed., la. ed. alemana, 1925), pp. 158-160. 43 Idem, p. 162. 44 Idem, p. 168. 45 Drzemczewski, op. cit., p. 86 ss.; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., pp. 128 y ss.
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cional reconociendo la primaca de este ltimo. La Constitucin holandesa de 1983 establece en su artculo 93 que las clusulas de tratados y las decisiones de organizaciones internacionales cuyo contenido sea vinculante para todos, tendrn este efecto vinculante en Holanda desde el momento de su publicacin. La Constitucin de 1983 tambin establece, en su artculo 94, que las normas en vigor en el Reino de los Pases Bajos no se aplicarn si su aplicacin no es conforme con las prescripciones de tratados o decisiones de organizaciones internacionales que sean vinculantes para todos . Por tanto, los tribunales holandeses tienen que dar prevalencia a las prescripciones de tratados selfexecuting sobre el derecho interno que no sea conforme con las mismas, y ello con independencia de que ese derecho interno sea anterior o posterior a la norma internacional de que se trate, o ya se trate de normas legales o incluso constitucionales. Los tribunales holandeses incluso han dado prevalencia al CEDH y a su Protocolo nmero 6 sobre el resto de los tratados internacionales. Ahora bien, en el supuesto de que se produzca ese conflicto entre la norma nacional y la internacional, los tribunales holandeses no tienen competencia para anular, rechazar o reformar la legislacin interna en cuestin. Por ello, cuando se da ese conflicto, las prescripciones de derecho interno quedan en vigor, pero son inaplicadas. Este sistema permite pensar que las sentencias del TEDH tendrn carcter plenamente ejecutivo en el sistema holands, pues se reconoce preeminencia sobre el derecho interno a las decisiones de organizaciones internacionales cuyo contenido sea vinculante para todos . De un lado, puede considerarse a las sentencias del TEDH como una decisin de una organizacin internacional , a saber, del Consejo de Europa; y, de otro, puede afirmarse que esas sentencias son vinculantes, pues segn el CEDH el Estado se obliga a conformarse a la misma. En todo caso, no hay casos en la jurisprudencia holandesa en la que se haya reabierto un procedimiento despus de una sentencia del TEDH que declare la violacin de una norma del Convenio en un procedimiento conducente a una determinada sentencia. En el derecho holands slo se permite la revisin de un proceso en lo criminal y en lo administrativo cuando surja una nueva prueba desde el juicio y que podra haber llevado a un resultado distinto de haber sido conocida antes. Dado el rango que el ordenamiento holands atribuye al derecho internacional, Polakiewicz y JacobFoltzer creen que una sentencia adversa del TEDH podra ser considerada una nueva prueba .
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c) El submodelo de primaca del derecho nacional La generalidad de los Estados miembros del Consejo de Europa, con la nica excepcin de Holanda, que asumen el modelo monista de relaciones entre el derecho internacional y el nacional, se inclinan por reconocer la primaca del derecho nacional constitucional. Los Estados que pueden incluirse en este submodelo monista de primaca del derecho nacional son, aparte de Espaa, Francia,46 Liechtenstein,47 Portugal,48 Turqua,49 Austria, Blgica y Suiza. Es cierto que en estos pases se reconoce la preeminencia del derecho internacional sobre las leyes internas, pero tambin lo es que dicha preeminencia cede ante la Constitucin. De la asuncin del modelo monista con primaca del derecho nacional no se deriva como consecuencia necesaria que las sentencias del TEDH deban tener carcter ejecutivo en el seno de cada Estado. La eficacia que tengan esas sentencias depender de lo que establezca el derecho nacional que, en ltima instancia, tiene la primaca. Nos referiremos a la situacin en Austria, Blgica y Suiza. Austria.50 Tras la ratificacin del CEDH por Austria el 3 de septiembre de 1958, los tribunales concordaron que el rango que tena el CEDH era slo de ley federal. Sin embargo, el artculo II de la ley de reforma constitucional de 4 de marzo de 1964 estableci que el CEDH tena en Austria rango de ley constitucional con efectos retroactivos desde la fecha de su ratificacin. Tal situacin se ha quebrado a raz de una importantsima sentencia del Tribunal Constitucional austraco que, ante una discrepancia entre el CEDH tal y como lo haba interpretado el TEDH y la Constitucin, estableci que no poda seguir la jurisprudencia de Estrasburgo si sta contradeca la Constitucin.51 La nica posibilidad de ejecutar las sentencias del TEDH consiste en que el fiscal general (General prokurator) ejerza su facultad de interponer ante el Tribunal Supremo una demanda de nulidad de la sentencia penal impugnada en inters de la aplicacin de la ley (Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes), cuando haya habido violacin o incorrecta aplicacin del derecho, al amparo del artculo 33.2 del Cdigo de Procedimiento Criminal. Si el Tri46 Drzemczewski, op. cit., p. 71-72; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., pp. 75 y ss. El artculo 55 de la Constitucin de 1955 contiene el rgimen de ratificacin de los tratados y su rango. 47 Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 125-126. El artculo 8.2 de la Constitucin de 1862 (revisada en numerosas ocasiones) regula la ratificacin de los tratados. 48 Polakiewicz y JacobFoltzer, op. cit., p. 130 y ss. El artculo 8.1 de la Constitucin de 1976 rige el status de los tratados internacionales. 49 El artculo 90.5 de la Constitucin de 1982 especifica el status de los tratados. 50 Drzemcewski, op. cit., pp. 93 y ss.; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., pp. 67 y ss. 51 Sentencia del Tribunal Constitucional austraco de 14 de octubre de 1987. El texto puede consultarse en EuGRZ, 1988, p. 166
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bunal Supremo estima la demanda puede casar la sentencia original o modificar la pena impuesta. Las SSTEDH Unterpertinger y Windisch se ejecutaron siguiendo esta modalidad.52 Esta normativa, sin embargo, presenta la misma carencia que la luxemburguesa, a saber, slo permite la ejecucin de las sentencias del TEDH cuando stas tienen por objeto el examen de la conformidad con el Convenio de sentencias penales. Cuando las sentencias del Tribunal europeo tienen otro objeto no hay, en principio, instrumentos en el derecho austraco para que gocen de ejecutividad. Blgica.53 La Constitucin belga no se pronuncia acerca de las cuestiones de jerarqua entre las diversas normas, pero la prevalencia de los tratados sobre las normas de derecho interno no se discute. Esta primaca del derecho internacional fue confirmada por el Tribunal de Casacin en su sentencia de 27 de mayo de 1971. A partir de entonces, los tribunales nacionales son requeridos para que den prevalencia al CEDH y suspendan la aplicacin de la ley nacional cuando sta se muestre en conflicto con el Convenio. Este sistema monista no lleva de forma automtica a proceder a la ejecucin de las sentencias del TEDH. Sin embargo, el derecho belga contiene dos mecanismos que pueden permitirlo. El primero, contenido en el artculo 441 del Cdigo de Procedimiento Criminal, es bastante similar al austraco. En su virtud, el Fiscal General (Procureur gnral), por instrucciones del Ministro de Justicia, puede denunciar ante el Tribunal de Casacin sentencias definitivas de los tribunales belgas que sean contrarios a la ley. El Tribunal de Casacin puede decidir la reapertura de la causa. El segundo se halla en el artculo 1088 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil, y permite que el Fiscal General pueda denunciar, a instancia del Ministro de Justicia y tambin ante el Tribunal de Casacin, sentencias realizadas con exceso de poder de jueces y otros rganos. Mientras no nos consta que se haya utilizado el segundo procedimiento,54 el primero se ha utilizado en Blgica para la revisin de procesos penales en los que se declar por una sentencia del TEDH una violacin del Convenio, pero no puede emplearse para dar ejecucin a decisiones del Comit de Ministros del Consejo de Europa que declaren una transgresin del Convenio. Esta normativa se aplic para ejecutar la sentencia del caso Piersack,55 pero, sin embargo, no sucedi lo mismo cuando el fiscal inst la ejecucin de la sentencia del caso De Cubber.56 En este ltimo supuesto el Tribunal de Casa52 STEDH Unterpertinger, A 110 y sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Austria de 21 de julio de 1987; STEDH Windisch, A 186 y sentencia del Tribunal Supremo de 23 de agosto de 1990. 53 Drzemczewski, op. cit., p. 63 ss.; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., pp. 70 y ss. 54 Aunque Linn defiende su aplicabilidad para ejecutar sentencias del TEDH (op. cit., p. 370). 55 STEDH Piersack, A 53; sentencia del Tribunal de Casacin de 18 de mayo de 1983. 56 STEDH De Cubber, A 86.
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cin lleg a decir que l era un rgano del poder judicial que no puede identificarse con una de las Altas Partes Contratantes aludidas en el artculo 50 CEDH, a saber con el Estado belga,57 afirmacin sta ms propia de un sistema dualista de relaciones entre el derecho interno y el internacional que de uno monista. El mecanismo de ejecucin de las sentencias del TEDH previsto en la legislacin belga, como se ve, presenta los mismos problemas que los contemplados en Luxemburgo y Austria, a saber, que slo afecta a la ejecucin de sentencias del TEDH que declaren que la violacin del Convenio tiene su origen en una sentencia penal. Suiza.58 La Constitucin helvtica no define el status de los tratados internacionales dentro del sistema legal suizo, sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan la preeminencia de los tratados internacionales sobre las leyes internas. Ms discutida es la cuestin acerca de la relacin jerrquica entre el derecho internacional convencional (en especial, el CEDH) y la Constitucin, que ha sido contestada de mltiples formas: para unos el tratado es inferior, para otros es igual y para el resto es superior en rango a la Constitucin. El asunto tiene un diferente tratamiento segn se refiera al derecho federal o al cantonal. En cuanto al primero, por mor del artculo 113.3 de la Constitucin federal, el Tribunal Federal no puede enjuiciar la conformidad de las leyes federales con la Constitucin y, por ende, tampoco con el CEDH, por lo que, en principio, las leyes federales pueden aplicarse con independencia de que sean disconformes con el CEDH. En todo caso, el sistema suizo es insatisfactorio, segn Haefliger, porque mientras el TEDH puede decidir si la aplicacin concreta de una ley federal es contraria al CEDH, en el derecho interno suizo la cuestin no puede ser examinada. En cuanto al derecho constitucional cantonal, sin embargo, el Parlamento Federal puede ejercer un control de garanta sobre el mismo para verificar su conformidad con el derecho federal. Desde la entrada en vigor del CEDH, el Parlamento Federal tambin examina su conformidad con el Convenio. En principio, los tribunales no pueden examinar la compatibilidad del derecho constitucional cantonal cuando dicho examen ya haya sido hecho por el Parlamento, ya que no es tarea de los tribunales controlar las tareas del Parlamento. Slo excepcionalmente pueden los tribunales enjuiciar la compatibilidad de las Constituciones cantonales con la Constitucin federal e incluso con el CEDH, a saber, cuando el Parlamento Federal haya ejercido su control de
Sentencia del Tribunal de Casacin de 27 de enero de 1987. Drzemczewski, op. cit., p. 116 ss.; Polakiewicz y Jacob-Foltzer, op. cit., p. 136 y ss.; Haefliger, Arthur: The hierarchy of constitutional norms and its function in protecting human rights , HRLJ, vol. 13 (1992), pp. 81 y ss.
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garanta antes de la entrada en vigor del CEDH sin que, por tanto, haya podido tener ocasin de examinar la conformidad con ste.59 A pesar de la privilegiada posicin que se atribuye al CEDH, las sentencias del TEDH, por s mismas, no tienen carcter ejecutivo. Para dar aplicacin a las mismas se han propuesto dos procedimientos, uno con xito y el otro rechazado. El primero es el existente en el cantn suizo de Appenzell-Ausserrhoden, se introdujo un mecanismo para dar ejecucin a ciertas sentencias del TEDH, a travs del artculo 223.4 de la Ley de Procedimiento Criminal de 30 de abril de 1978. Este precepto permite, en cualquier momento, la revisin de un procedimiento penal concluso, cuando as lo exija la decisin de una autoridad internacional. Este sistema tiene en comn con los de Luxemburgo, y Austria que slo permite la revisin en los casos en los que el origen de la violacin del CEDH sea una sentencia penal. El segundo de los mecanismos propuestos no ha llegado a entrar en vigor. Se contiene en la Ley de Revisin de la Administracin Federal de Justicia de 29 de mayo de 1985. La misma establece que
sern admisibles las demandas de revisin de una sentencia del Tribunal Federal o de un tribunal inferior si el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Comit de Ministros del Consejo de Europa hubiera aceptado las alegaciones de una reclamacin individual denunciando una infraccin del Convenio ... o uno de sus protocolos, y si la reparacin no pudiera ser obtenida por otros medios.
La ley tambin establece otras prescripciones. De un lado, que si el Tribunal Federal estima que la revisin es procedente, pero es competencia de un tribunal inferior, deferir el caso a dicho tribunal. De otro, que la autoridad cantonal ser requerida a tramitar la demanda de revisin aunque el derecho cantonal no contenga ninguna previsin al respecto. Procedimientos similares de revisin, con el mismo tenor literal se contemplan para el procedimiento administrativo, para el procedimiento criminal y para el procedimiento criminal militar. Este sistema, tcnicamente bastante aceptable y que supera las lagunas de los establecidos en Luxemburgo, Austria y Appenzell-Ausserrhoden, acercndose al existente en Malta, sin embargo, no lleg a entrar en vigor al rechazarse la ley en referndum celebrado el 1 de abril de 1990. Quiz una de las razones del rechazo estribe en que, bajo la presin de Estrasburgo, el Tribunal Federal ha declarado diversos preceptos legislativos de los cantones incompatibles con
59 Sentencia del Tribunal Federal de 27 de noviembre de 1985 que contradice la sentencia del Tribunal Federal de 21 de junio de 1978.
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el CEDH. Esto es difcil de aceptar en un pas cuya estructura federal est profundamente enraizada y cuya poblacin ha sido tradicionalmente reticente ante los jueces extranjeros . As se explica que en septiembre de 1988 se rechazara por slo 16 votos contra 15 en el Consejo de los Estados (donde se hallan los representantes de los cantones) una mocin que pretenda restaurar la soberana de la Confederacin y de los cantones respecto a las instituciones europeas, reformular la reserva suiza al CEDH y, si fuera necesario, retirarse del Convenio. Es altamente significativo que un pas de riqusima tradicin democrtica como Suiza adopte esta postura. En efecto, no pasa inadvertido para la exquisita sensibilidad democrtica suiza el peligro de que rganos internacionales (como el TEDH) de muy dbil legitimacin democrtica puedan desautorizar y aun llevar a anular normas o decisiones adoptadas con el ms escrupuloso respeto de las reglas y los principios democrticos y mantenidas con el consentimiento mayoritario de sus destinatarios. Si la democracia es algo ms que una palabra, este peligro, tan bien visto por los suizos, debe estar siempre presente en nuestras consideraciones. III. LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS DEL TEDH
ANTE EL DERECHO CONSTITUCIONAL ESPAOL
1. Las sentencias del TEDH en la relacin entre el ordenamiento espaol y el europeo a) El sistema monista de relacin entre el derecho internacional y el interno A tenor del artculo 96 CE los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno . Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional . De lo anterior parece desprenderse un sistema monista de relaciones entre el derecho interno y el internacional. En efecto, un tratado internacional tiene vigor en Espaa desde su publicacin en el Boletn Oficial del Estado, como las dems normas estatales, y no tiene necesidad de que una ley lo transforme en derecho interno. Este monismo, por otra parte, pertenece al subtipo de sistema con primaca del derecho nacional. Cuando aqu se habla de derecho nacional se alude a la Constitucin y no a la relacin entre los tratados y las leyes. La primaca
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de la Constitucin sobre los tratados tiene apoyo en los datos positivos, en la jurisprudencia y en la doctrina. La Constitucin proclama el principio de soberana nacional (prrafo 1 del Prembulo y artculo 1.2 CE), y ya sabemos por el mismo Kelsen que la afirmacin de esa soberana supone optar por la primaca del derecho nacional sobre el internacional. Esto se confirma en las normas constitucionales sobre los tratados internacionales. El artculo 95.1 CE es tajante al afirmar que la celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional , ergo la celebracin de un tal convenio sin efectuar la correspondiente revisin constitucional no es vlida. El propio artculo 96.1 CE establece como condicin para que los tratados internacionales formen parte del ordenamiento nacional el que hayan sido vlidamente celebrados. En consecuencia, en la propia Constitucin est clara la preeminencia de la misma sobre el derecho internacional. Esta primaca tambin ha sido afirmada en la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El Alto Tribunal se ha pronunciado recientemente sobre este asunto. De un lado, con carcter previo a su ratificacin y entrada en vigor, el artculo 95 CE exige la conformidad de todos los tratados internacionales, incluidos los suscritos al amparo del artculo 93 CE con la Constitucin, por lo que su posible contradiccin con esta ltima exige la reforma constitucional para poder ratificar el tratado.60 De otro lado, la supremaca de la Constitucin est asegurada tambin cuando el Tratado se encuentra ya ratificado y en vigor, dada la posibilidad de impugnar (artculos 27.2.c., 31 y 32.1 LOTC) o cuestionar (artculo 35 LOTC) la constitucionalidad de los tratados una vez que formen parte del ordenamiento interno (artculo 96.1 CE).61 Finalmente, tambin ha afirmado esta primaca la doctrina, tanto internacionalista62 como constitucionalista.63 Ciertamente hay un sector minoritario (Requejo) que, sin llegar a sostener la preeminencia de los tratados internacionales sobre los preceptos constitucionales, defiende, utilizando el artculo
Declaracin del Tribunal Constitucional de 1o. de julio de 1992 (FFJJ 2 y 4). DTC (FJ 4). Dez de Velasco Vallejo, Manuel, Instituciones de derecho internacional pblico, 9a. ed., Madrid, Tecnos, t. I, 1991, pp. 195-198; Pastor Ridruejo, Jos Antonio; Curso de derecho internacional pblico y organizaciones internacionales, 4 ed., Madrid, Tecnos, 1992, pp. 201-202; Gonzlez Campos, Julio, D. Luis Ignacio Snchez Rodrguez y Mara Paz Andrs Senz de Santamara; Curso de derecho internacional pblico, 4a. ed., Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1990, pp. 236 y 240. 63 De Otto y Pardo, Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes I, 1a. reimp. de la 2 ed., Barcelona, Ariel, 1989, pp. 124-126; Fernndez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, Madrid, Dykinson, 1992, pp. 644-645 (aunque niega fuerza activa a los tratados del artculo 94.2 CE sobre las leyes); Esteban, Jorge De y Pedro J. Gonzlez Trevijano, Curso de derecho constitucional espaol, Madrid, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, t. I, 1992, pp. 217 y 220; lvarez Conde, Enrique, Curso de derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1992, vol. I, pp. 161-162.
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93 CE, la igualdad de rango entre los mismos.64 Ahora bien, toda esta tesis est construida sobre un presupuesto que ha sido tajantemente rechazado por el TC, a saber, que los artculos 93 y siguientes CE son normas de reforma constitucional. Por sus exigencias de elaboracin y aprobacin nadie puede discutir que los procedimientos de reforma constitucional son ms democrticos que los de adopcin de los tratados.65 b) La potestad jurisdiccional del Estado i. La competencia exclusiva del Estado sobre la jurisdiccin I. Tanto en las Partidas (1256-1263)66 como en la formulacin clsica de Bodino, en su gran teorizacin del poder soberano es cierto que afirma que uno de los atributos del poder soberano es conocer en ltima instancia de los juicios de todos los magistrados.67 Y aade: el modo ms seguro de conservar un estado es no otorgar ningn atributo de la soberana al sbdito, y an menos al extranjero ( subrayado nuestro), porque es el peldao para ascender a la soberana.68 II. El artculo 117.1 CE establece que: la justicia emana del pueblo . Se puede entender la justicia como el poder o la competencia para realizar tal actividad cognoscitiva en que consiste la justicia como virtud,69 o si se quiere, para realizar la jurisdiccin. En este sentido, ese poder emana del pueblo, y ms especficamente, del pueblo espaol, pues es de ste del que emanan todos los poderes del Estado (artculo 1.2 CE). La atribucin en exclusiva al Estado de la potestad jurisdiccional o jurisdiccin va a estar fundamentada en los artculos 117.1 CE,70, 123.1 CE y l49.l.5 a CE.
64 Requejo Pags, Juan Luis, Consideraciones en torno a la posicin de las normas internacionales en el ordenamiento espaol , Revista Espaola de Derecho Constitucional (REDC) nm. 34 (1992), pp. 41 y ss., pp. 50 y ss.; Id.: La articulacin de las jurisdicciones internacional, constitucional y ordinaria en la defensa de los derechos fundamentales , REDC nm. 35 (1992), pp. 179 y ss., pp. 186-188. 65 Ya advirti Schmitt que a pesar de los grandes cambios polticos y sociales de los Estados, apenas han cambiado en el ltimo siglo las reglas generalmente reconocidas del derecho internacional sobre las relaciones diplomticas; convenios y costumbres de una poca monrquica pura siguen valiendo hoy de igual manera, a pesar del desarrollo hacia la Democracia . Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, trad. de Francisco Ayala, Madrid, Alianza, 1982 (la ed. alemana, 1928), p. 261. 66 Partida 2a, ttulo I, ley II y ley VIII. 67 Bodino, Juan, Los seis libros de la Repblica (seleccin, traduccin y estudio preliminar de Pedro Bravo Gala), Madrid, Tecnos, 1985, libro I, cap. X, p. 75. 68 Bodino, op. cit., 1, X, pp. 7880. 69 Fernndez Segado, op. cit., p. 755. 70 Otto y Pardo, Ignacio de, Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989, pp. 85-86; Dez-Picazo, Luis Mara, Rgimen constitucional del Poder Judicial, Madrid, Civitas, 1991, p. 37.
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ii. La atribucin al Poder Judicial de la potestad jurisdiccional I. La Constitucin de 1978 confiere al Estado la exclusividad de la potestad jurisdiccional. Ahora bien, esto no supone contestar a la cuestin de qu rgano del Estado va a asumir el ejercicio de aquella potestad. En la monarqua absoluta, dicha potestad poda ser ejercida por el rey en persona. En la Constitucin de 1978 se establece (artculo 117.1, 3 y 5 CE) que el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde al Poder Judicial, el cual, como afirma Dez-Picazo, tiene una estructura interna policntrica y descentralizada. Aqu se encuentra lo que se ha llamado principio de exclusividad en sentido positivo o reserva de jurisdiccin, en cuya virtud no se puede atribuir la potestad jurisdiccional a ningn rgano que no forme parte del poder judicial.71 Esta reserva de jurisdiccin en favor de los jueces y magistrados del poder judicial no es absoluta. Se reconocen excepciones a la misma en casos en los que se ejerce jurisdiccin por rganos no integrados en el poder judicial. Es el caso del Tribunal Constitucional,72 del Tribunal de Cuentas,73 y de los tribunales extranjeros, pero slo cuando sus resoluciones obtienen el correspondiente exequatur.74 II. La integracin de los jueces y magistrados en el seno del poder judicial lleva anejo un determinado status. En virtud del mismo, tales jueces y magistrados son, en primer lugar, funcionarios pblicos (artculo 122.1 CE). Esto tiene varias consecuencias: necesidad de procedimientos concurrenciales o competitivos para el acceso a la carrera judicial (artculos 23.2 y 103.3 CE); garanta institucional de la inamovilidad judicial; incompatibilidades (artculo 127 CE) tanto respecto a las actividades pblicas como privadas.75 La pertenencia al poder judicial implica, en segundo lugar una exigencia de independencia. La independencia puede ser de dos tipos, bien ad extra (frente a injerencias de fuera del poder judicial) o bien ad intra (ante presiones que surjan desde dentro del poder judicial).76 La independencia as entendida se configura como algo ms que la independencia como ausencia de subordinacin jurdica que es como la entiende De Otto,77 ya que obliga al legislador a eliminar todas las amenazas previsibles a la misma.
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Dez-Pcazo, op. cit., p. 43. De Otto, Estudios..., cit., p. 55; Dez-Picazo, op. cit., p. 45. De Otto, Ibid. Dez Picazo guarda un significativo silencio respecto al Tribunal de Cuentas. Dez-Picazo, op. cit., p. 47. Idem, pp. 98-102. Dez-Picazo, op. cit., pp. 102-105. De Otto, Estudios..., cit., p. 58.
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La tercera consecuencia de la pertenencia de los jueces al poder judicial es la exigencia de responsabilidad. En nuestro sistema los jueces estn sometidos a una triple responsabilidad: disciplinaria (expresamente prevista en artculo 122.2 CE), penal y civil.78
c) La no integracin del TEDH en el Poder Judicial Se ha expuesto que, con arreglo a la Constitucin espaola, el ejercicio de la potestad jurisdiccional o jurisdiccin se atribuye a los jueces y magistrados integrantes del poder judicial. Aceptando, al menos a efectos dialcticos, que la actividad que ejerce el TEDH es jurisdiccin, cumple ahora saber si el TEDH est integrado en el poder judicial espaol que, en principio, y salvo determinadas excepciones, es quien ejerce la competencia estatal de la jurisdiccin. El anlisis comparativo entre los elementos que caracterizan orgnicamente al TEDH y que perfilan el estatuto de sus miembros y los requisitos que deben reunir los miembros del poder judicial, segn la Constitucin, es altamente revelador en este sentido. I. El primer requisito que deben reunir los miembros del poder judicial espaol es, como se ha visto, el de ser funcionarios con lo que ello conlleva: acceso en condiciones de igualdad y con arreglo a criterios de mrito y capacidad; inamovilidad; incompatibilidades. Pues bien, los miembros del TEDH no tienen por qu ser funcionarios de carrera pertenecientes a un cuerpo de jueces. Tampoco se accede a su puesto con arreglo a los principios de igualdad, mrito y capacidad, pues los jueces del TEDH son nombrados libremente por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa que elige a una persona de entre una terna de candidatos presentada por el Estado, lo cual no impide que se rechace al ms competente , pudiendo elegirse al simplemente competente . La garanta de inamovilidad de los jueces, por su parte, es relativa. Los jueces del TEDH son elegidos por un perodo de nueve aos y son reelegibles, pero para ser reelegibles deben ser incluidos en la terna que elabora el Estado (normalmente, el Gobierno). En cuanto a las incompatibilidades de los jueces del TEDH ya hubo ocasin de ver que se regulan con mucha mayor laxitud de lo previsto para los integrantes del poder judicial espaol. La razn de sto, es que los jueces del TEDH no tienen una percepcin fija, sino que cobran dietas por los das que efectivamente acuden a su puesto. De ah
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Dez-Picazo, op. cit., pp. 106 y ss.
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que, para evitar que puedan sufrir merma en su patrimonio personal el puesto de juez del TEDH sea compatible con otras actividades en el sector pblico o en el privado. II. El segundo elemento del estatuto jurdico de los miembros del poder judicial es la independencia. A este respecto, parece difcilmente cuestionable que la figura del juez ad hoc del TEDH, nombrado especialmente por el Estado en un caso determinado en el que el juez representante del Estado est impedido de ejercer sus funciones, no rene la independencia necesaria. Ciertamente, puede haber jueces ad hoc sumamente honestos e independientes, pero la norma deja la puerta abierta para nombrar jueces de ese tipo que no lo sean. La norma, pues, no elimina las amenazas previsibles a la independencia judicial. Por otra parte, el poco estricto rgimen de incompatibilidades al que estn sometidos los jueces del Tribunal europeo implica que la norma no ha eliminado ciertas amenazas previsibles a la independencia de los jueces titulares del TEDH. III. La tercera nota caracterstica de los miembros del poder judicial espaol es la responsabilidad. Esta responsabilidad puede ser de tres tipos: disciplinaria, civil y penal. En la medida en que los jueces del TEDH no estn integrados en el poder judicial espaol resulta sumamente problemtico la aplicacin a los mismos de las normas sobre responsabilidad contenidas en la LOPJ. Esta dificultad se acrecienta si se atiende al hecho de que, en principio, todos los jueces del TEDH, menos uno, no son nacionales espaoles. A ello se suma la carencia de normas de responsabilidad disciplinaria especficas para los jueces del TEDH, incluso aunque el juez sea espaol. En cuanto a la responsabilidad civil slo cabe acudir a la regla general del artculo 1902 del Cdigo Civil. Finalmente, en lo que respecta a la responsabilidad penal, las conductas de los jueces del TEDH parecen atpicas, en la medida en que los mismos no son funcionarios ni miembros del poder judicial espaol. A la vista de todo lo anterior, cabe concluir, sin lugar a dudas, que los jueces del TEDH no estn integrados en el Poder Judicial espaol. Como ya se dijo, la integracin en el Poder Judicial espaol no es condicin sine qua non para ejercer jurisdiccin. Se mencion las excepciones que suponen el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Cuentas, as como el caso, ciertamente distinto en virtud del exequatur, de los tribunales extranjeros. Pero cabe, como han visto De Otto y Dez-Picazo,79 la posibilidad de acudir al artculo 93 CE para que un rgano no integrante del Poder Judicial espaol pueda
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De Otto, Estudios..., cit., pp. 85-86; Dez-Picazo, op. cit., pp. 47-48.
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ejercer una competencia derivada de la Constitucin como es la potestad jurisdiccional. d) Irregular atribucin al TEDH de la competencia estatal jurisdiccional? El Convenio de Roma crea un TEDH en los artculos 38 y ss. CEDH estableciendo que cada una de las Altas Partes Contratantes puede declarar, en cualquier momento, que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convenio especial la jurisdiccin del Tribunal para todos los asuntos relativos a la interpretacin y aplicacin del presente Convenio (artculo 46.1 CEDH). Dichas declaraciones podrn hacerse pura y simplemente o bajo condicin de reciprocidad por parte de varias o de ciertas otras Altas Partes Contratantes, o por un perodo determinado (artculo 46.3 CEDH). La ratificacin del Convenio no supone per se la aceptacin de la jurisdiccin del Tribunal como obligatoria de pleno derecho , pero, si por un lado deja abierta la puerta a dicha aceptacin mediante una mera declaracin sin convenio especial , por otro, al mismo tiempo, cierra la posibilidad de que la aceptacin de dicha jurisdiccin se efecte mediante un convenio. En consecuencia, la ratificacin del CEDH supone una transferencia en diferido (pues la transferencia efectiva se difiere al momento de formular la declaracin sin convenio especial de aceptacin de la jurisdiccin) a un rgano (el TEDH) de una organizacin internacional (el Consejo de Europa) del ejercicio de la potestad jurisdiccional (jurisdiccin obligatoria de pleno derecho ), competencia sta derivada de la Constitucin (artculo 117.1, 3 y 5 CE). La jurisdiccin del TEDH puede concebirse de dos formas: o como internacional o como supranacional. Si se entiende que el TEDH ejerce una jurisdiccin de tipo supranacional, para que este rgano ejerza vlidamente en Espaa la potestad jurisdiccional slo cabe admitir la va del artculo 93 CE. Segn este precepto,
mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesin.
En consecuencia, en este caso se necesitara de ley orgnica para autorizar la celebracin del propio CEDH, pues en ste ya va nsita la posibilidad de atribucin a una organizacin internacional del ejercicio de la competencia
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estatal que es la potestad jurisdiccional. Rige aqu plenamente el principio jurdico causa causae est causa causati. No es bice a todo lo anterior el que la declaracin de aceptacin de la jurisdiccin obligatoria de pleno derecho del TEDH pueda hacerse pura y simplemente o bajo condicin de reciprocidad por parte de varias o de ciertas otras Altas Partes Contratantes, o por un perodo determinado (artculo 46.3 CEDH). En efecto, el artculo 93 no autoriza la transferencia de la titularidad de competencias derivadas de la Constitucin (con lo que conllevara la ausencia de condiciones o un perodo indeterminado), sino la transferencia del ejercicio de dichas competencias cuya titularidad permanece en el Estado por lo que ste puede recuperar lo que es suyo. Precisamente por ello, el artculo 93 CE no es una reforma constitucional stricto sensu . Ya Bodino dej claros estos extremos.80 El Convenio de Roma, aunque ha sido ratificado despus de entrar en vigor la Constitucin de 1978, no lo ha sido por la va del artculo 93 CE, sino por la del 94.1.c) CE. El instrumento de ratificacin del CEDH de 26 de septiembre de 1979,81 especifica que la autorizacin para efectuar dicha ratificacin no se efectu mediante una ley orgnica, sino por aprobacin no legislativa de las Cortes Generales. Pero si no se ha seguido la va del artculo 93 CE para la ratificacin del CEDH, tampoco se ha seguido dicho camino (por ms que, a nuestro juicio, fuese heterodoxo) para efectuar las declaraciones de reconocimiento de la jurisdiccin del TEDH.82 Siendo esto as, habra que estimar que, efectivamente, con la ratificacin del TEDH y la emisin de las declaraciones de reconocimiento de competencia del TEDH se ha producido una transferencia del ejercicio de una competencia derivada de la Constitucin sin haber seguido el procedimiento constitucionalmente previsto (artculo 93 CE). En ese supuesto, la ratificacin del CEDH y el propio Convenio, en consecuencia, seran contrarios a la Constitucin. Cualquier rgano judicial ordinario al que se le requiriese para ejecutar en Espaa una sentencia del TEDH podra plantear la oportuna cuestin de inconstitucionalidad; cualquier actuacin administrativa en el mismo sentido
80 Quienes conceden el poder y la autoridad de juzgar o mandar, sea por tiempo determinado y limitado, sean por tanto tiempo como les plazca, continan, no obstante, en posesin del poder y la jurisdiccin, que los otros ejercen a ttulo de prstamo o en precario. Por esta razn, la ley manda que el gobernador del pas, o el lugarteniente del prncipe, devuelva, una vez que su plazo ha expirado, el poder, puesto que slo es su depositario y custodio (Bodino, op. cit., 1o., VIII, p. 48). De igual modo, la soberana dada a un prncipe con cargas y condiciones no constituye propiamente soberana, ni poder absoluto (Bodino, op. cit., 1, VIII, p. 51). 81 Publicado en el BOE de 10 de octubre de 1979. 82 Declaraciones de 26 de septiembre de 1979, 24 de septiembre de 1982, de 18 de octubre de 1985 y de 10 de octubre de 1990.
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podra ser recurrida ante los Tribunales con fundamento en su presunta inconstitucionalidad; y el propio TC, si se le solicitara la ejecucin de una sentencia del TEDH podra formularse una autocuestin de inconstitucionalidad (artculo 55.2 LOTC). Si se estima que el TEDH ejerce una jurisdiccin de tipo supranacional, la transferencia de la competencia estatal a un rgano no estatal exigira que ste ofreciera un nivel de garantas similar o equivalente al que brinda el rgano estatal que ejerca hasta ese momento la competencia. La utilizacin de los procedimientos constitucionalmente previstos para disminuir el nivel de garantas constitucionalmente establecido sera un fraude a la Constitucin . Por ello, una transferencia del ejercicio de la competencia estatal de jurisdiccin a un organismo internacional o supranacional debera cumplir dos requisitos: uno procedimental y el otro material. En cuanto al primero, dicha transferencia debe operarse mediante el artculo 93 CE; en cuanto al segundo, el rgano beneficiario de la transferencia debe ofrecer un nivel de garantas equivalente al que ofrece la Constitucin, sin que sea admisible una reduccin de dicho nivel. Pero tambin puede sostenerse que la jurisdiccin del TEDH es de tipo internacional. Esta segunda solucin, ms atenta al principio de conservacin de actos, sera la preconizada por Morenilla y Dez-Picazo. Dado que el CEDH no se ha ratificado siguiendo el procedimiento del artculo 93 CE, no ha habido transferencia del ejercicio de la competencia estatal de jurisdiccin. En consecuencia, para Dez-Picazo el TEDH no ejerce stricto sensu potestad jurisdiccional en Espaa, desde el momento en que sus resoluciones tan slo vinculan internacionalmente al Estado espaol, por ms que gocen de una indiscutible auctoritas .83 Las consecuencias varan a la luz de esta solucin, sumamente interesante en cuanto retoma la distincin entre auctoritas y potestas, considerando que el artculo 93 CE slo afecta al ejercicio de la segunda, pero no de la primera. De un lado, el hecho de que la ratificacin del CEDH y las declaraciones complementarias supongan la aceptacin de la jurisdiccin obligatoria de pleno derecho del TEDH significara que esa obligatoriedad se hallara en el plano del derecho internacional (jugando, por ello, la responsabilidad internacional), pero no del derecho nacional, precisamente porque ste as lo establece. De otro lado, el mecanismo del sistema europeo lleva a considerar que las sentencias de Estrasburgo no son ejecutivas por s mismas, dependiendo su ejecutividad de lo que libremente decidiera el derecho interno. Lo dicho no queda alterado porque en Espaa exista un modelo monista de relacin entre el derecho internacional y el nacional, pues ese modelo est
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Morenilla, La ejecucin... , cit., pp. 963 y 964; Dez-Picazo, op. cit., p. 48.
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regido por la primaca de la Constitucin nacional. Si sta determina que la ejecutividad interna de una sentencia internacional depende de que se transfiera al organismo internacional a travs del artculo 93 CE tal caracterstica, y el Estado voluntariamente no transfiere al organismo internacional por el procedimiento indicado dicha competencia derivada de la Constitucin (norma suprema del sistema), hay que concluir que la Constitucin admite la posibilidad de que haya sentencias de tribunales internacionales que en el plano interno no sean ejecutivas, esto es, que carezcan de potestas, sino que slo tengan slo auctoritas. En cuanto que este efecto es querido por la Constitucin, no se rompe el modelo monista. En este supuesto, la atribucin al TEDH por la va del artculo 94.1.c) CE de esa competencia jurisdiccional internacional no ejecutiva resulta conforme con la Constitucin. 2. Doctrina general. Las contradicciones de la jurisprudencia constitucional La cuestin de la ejecucin de las sentencias del TEDH en el ordenamiento espaol se plante en Espaa con toda su crudeza a raz de la STEDH recada en el caso Bult.84 Los seores Barber, Messeguer y Jabardo fueron condenados a diversas penas por sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de enero de 1982, confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre 1982. Contra ambos, los condenados interpusieron un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional alegando diversas vulneraciones de derechos fundamentales que el TC no admiti.85 Tras acudir a los rganos de Estrasburgo, el TEDH dict sentencia declarando que en el proceso se haba producido una violacin del artculo 6.1 CEDH y declinando la existencia de infraccin del artculo 6.2 CEDH.86 Los afectados instaron la nulidad de las sentencias espaolas condenatorias. La Audiencia Nacional se declar incompetente. El Tribunal Supremo rechaz la demanda de nulidad a travs de una correcta sentencia.87 Frente a la sentencia del Supremo se acudi al TC.
Stedh Barbera, Messeguer y Jabardo, A 146. ATC 173/1983, de 20 de abril. STEDH Barber, Messeguer y Jabardo, A 146. Esta sentencia se aprob por el estrecho margen de 10 a favor contra 8 votos que rechazaron la existencia de violacin de derechos del Convenio. El artculo 6.1 CEDH dice que toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativamente..., por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley que decidir ... sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella... . El artculo 6.2, declara que toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada . 87 STS de 4 de abril de 1990 (Sala 2a, Sierra), Aranzadi 3157. Esta sentencia recoge los argumentos expuestos poco antes (el 15-II-1990) por el Magistrado del TS y hoy juez espaol en el TEDH Morenilla en su artculo La ejecucin... , ya citado.
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El TC dej entrever su posicin definitiva en un auto de suspensin de la condena de los afectados.88 La sentencia del TC lleg ao y medio despus acompaada de un dursimo voto particular disidente del magistrado Gimeno89 y de otro voto concurrente del magistrado Leguina. La sentencia del TC no da respuesta a uno de los extremos solicitados en la demanda, a saber, un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la cuestin de los efectos internos de las decisiones del Tribunal Europeo, con carcter general (subrayado mo), que marcara la pauta a seguir en otros casos similares y que agotara todos los posibles enfoques jurdicos ;90 antes bien, la sentencia tiene un alcance muy limitado. El TC comienza recordando la doctrina ortodoxa sobre la cuestin de la ejecucin de las sentencias del TEDH. A tal efecto afirma que el CEDH
ni ha introducido en el orden jurdico interno una instancia superior supranacional ..., ni tampoco impone a los Estados miembros unas medidas procesales concretas de carcter anulatorio o rescisorio para asegurar la reparacin de la violacin ..., antes bien el artculo 50 permite sustituir por una satisfaccin equitativa ese restablecimiento ... cuando el derecho interno no permite la reparacin perfecta de las consecuencias de la resolucin o sentencia estatal.
Todo ello, claro est, no significa que en el plano de nuestro sistema constitucional de proteccin de los derechos y libertades fundamentales los poderes pblicos hayan de permanecer indiferentes ante esa declaracin de violacin del derecho reconocido en el Convenio .91 Ahora bien, pronto va el TC a introducir unos razonamientos cuando menos discutibles, como muy bien puso de manifiesto el magistrado Gimeno. Los puntos fundamentales del razonamiento del TC son los siguientes. Cuestionamiento de la supremaca de la Constitucin. El TC ha puesto en cuestin este principio bsico de nuestro ordenamiento al afirmar que de la sentencia declarativa del TEDH, cuyo carcter obligatorio es incuestionable, ha de deducirse, como efecto indirecto de la misma, una infraccin del artculo 24.2 C.E. y, sobre todo, que en nuestro sistema constitucional ..., la declaracin de violacin del artculo 6.1 del Convenio implica en este caso al mismo tiempo, de acuerdo a la clusula del artculo 10.2 C.E., una constatacin
88 ATC 312/1990. El texto de este auto, no publicado en la coleccin oficial jurisprudencia constitucional, se halla parcialmente reproducido por Escobar ( Ejecucin... , cit., p. 548-549). 89 STC 245/1991. Esta sentencia ha sido objeto de diversos comentarios por Escobar ( Problemas ... , cit.), Soria Jimnez ( La problemtica ..., cit.) y Requejo ( La articulacin..., cit.). 90 STC 245/1991, Antecedente 3. 91 STC 245/1991, FJ 2.
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de la existencia de una violacin del derecho a un proceso pblico con todas las garantas del artculo 24.2 C.E. 92 Frente a sto, Gimeno Sendra record que la Constitucin tan slo consagra la necesidad de que los derechos fundamentales se interpreten de conformidad con el CEDH y, por ende, con la doctrina del TEDH (artculo 10.2) . Es ms, las normas constitucionales poseen un rango jerrquico superior a las del CEDH ,93 dado que fuera de nuestra C.E. no existen derechos fundamentales , como dijo el propio Tribunal.94 Cuestionamiento de la posicin del TC como intrprete supremo de la Constitucin y nico en su orden. Este principio caracterstico de nuestro sistema de control concentrado de la constitucionalidad ha sido tambin puesto en tela de juicio en la sentencia Bult al sostener el TC que la declaracin de violacin del artculo 6.1 del Convenio (hecha por el TEDH y no por el TC) implica en este caso al mismo tiempo, de acuerdo a la clusula del artculo 10.2 C.E., una constatacin de la existencia de una violacin del derecho a un proceso pblico con todas las garantas del artculo 24.2 C.E. .95 Esto ha llevado a declarar por el TC la existencia de una violacin de un derecho fundamental (artculo 24.2 CE) porque as lo ha declarado el TEDH, convertido as en supremo intrprete de nuestra Constitucin, al menos de sus normas sobre derechos fundamentales. Cuestionamiento del valor de cosa juzgada de las resoluciones del TC. Este valor de cosa juzgada de las resoluciones del TC tambin se tambalea en la sentencia Bult. La sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional y la confirmatoria de la anterior del Tribunal Supremo, ambas de 1982, fueron ya objeto de un recurso de amparo. En dicho recurso de amparo se alegaron, bajo las rbricas constitucionales que los demandantes creyeron oportunas, los mismos hechos supuestamente irregulares que fueron declarados contrarios al artculo 6.1 CEDH por una estrecha mayora del Tribunal de Estrasburgo. Ahora bien, dicho recurso de amparo fue inadmitido por un auto del TC, que entendi del fondo del asunto.96 El TC menciona esta circunstancia en los antecedentes de hecho (Antecedente 2.c), pero la ignora total y deliberadamente en los fundamentos jurdicos de la sentencia. Como indica Gimeno Sendra
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STC 245/1991 (FJ 4). VP de Gimeno Sendra (Motivo de discrepancia 3). STC 84/1989 (FJ 5). STC 245/199l (FJ 4). ATC 173/1983.
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si el ATC 173/1983 fue una resolucin inadmisoria <de fondo> [puesto que la demanda se rechaz por falta manifiesta de contenido constitucional del antiguo artculo 50.2.b) LOTC], que versaba sobre el mismo objeto, las mismas partes e idntica causa de pedir (no obstante el distinto nomen iuris de la calificacin jurdica), es evidente que la actual Sentencia ha infringido tambin la cosa juzgada de nuestra resolucin desestimatoria, por lo que, no slo debi haberla considerado explcitamente, sino que tambin debi de haberla anulado expresamente al igual que ha declarado la nulidad de las Sentencias de la A. N. y del T. S.
Gimeno sostiene que el que no se haya hecho as, parece inexplicable y tan slo se entiende desde una concepcin subliminar del TEDH como rgano superior a este T.C. y del recurso individual del artculo 25 CEDH como una supercasacin constitucional .97 Por lo dems, Gimeno Sendra sostiene muy fundadamente que tambin las sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo de 1982 estaban protegidas por la institucin de la cosa juzgada, la cual est garantizada en la Constitucin, segn el mismo TC.98 En efecto, los sistemas que admiten la ejecucin de las sentencias del TEDH han instituido recursos especiales pues, de no haberlos, la sentencia de Estrasburgo no podra afectar al valor de cosa juzgada de las sentencias nacionales. Cuestionamiento de la sumisin del TC a la LOTC. El Constitucional recuerda que el artculo 55.1 LOTC permite que puedan ser anuladas por este Tribunal Sentencias firmes .99 Ahora bien, Gimeno Sendra ha advertido muy oportunamente que este poder del TC de anular sentencias firmes no es ilimitado, sino que est perfectamente delimitado en la LOTC, a la que el Tribunal debe someterse. Entre esos lmites se hallan el haber agotado todos los recursos utilizables dentro de la va judicial (artculo 44.1.a LOTC), haber invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado, tan pronto como, una vez conocida la violacin, hubiere lugar para ello (artculo 44.1.b LOTC) y el interponer el amparo en el plazo de veinte das a partir de la notificacin de la resolucin judicial (artculo 44.2 LOTC). Pues bien, el primero de esos requisitos no se cumple, de un lado, porque los recursos utilizables en la va ordinaria son los previstos en el ordenamiento y los implicados utilizaron un recurso, el de nulidad contra sentencias firmes, declarado proscrito por el propio TC, y de otro lado, porque el propio TC declar inadecuado el recurso de nulidad para prolongar artificiosamente la va ordi97 98 99
VP de Gimeno Sendra (Motivo de discrepancia 5.B). VP de Gimeno Sendra (Motivo de discrepancia 5.A). STC 245/1991 (FJ 5).
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naria. El segundo de los requisitos, en buena medida tampoco se cumpli, segn declar el Tribunal en el ATC 173/1983. El tercero, tampoco al interponerse el amparo diez aos despus de haberse notificado la sentencia cuya nulidad se pretende. En definitiva, la sentencia Bult, como dice Gimeno, al haber infringido el artculo 44.2 LOTC, ha venido a convertir al recurso de amparo en un medio de rescisin de la cosa juzgada o, lo que es lo mismo, ha convertido el amparo en una revisin de Sentencias firmes con respecto a las cuales el TEDH haya podido constatar la infraccin de algn precepto del Convenio .100 Invasin de competencias del poder legislativo y discriminacin entre derechos fundamentales. En la sentencia Bult el TC realiza ciertas afirmaciones de poltica legislativa que exceden a su funcin propia de control de la constitucionalidad de las leyes. As, llega a decir que no es suficiente, desde el punto de vista constitucional, una indemnizacin compensatoria como la que prev el artculo 50 del Convenio Europeo, en una situacin como la presente en la que est en juego la libertad personal de los afectados (FJ 4). En otro lugar, sostiene que el Poder legislativo debera establecer cauces procesales adecuados a travs de los cuales sea posible articular, ante los rganos del Poder Judicial, la eficacia de las resoluciones del TEDH en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, se haya declarado la infraccin de derechos fundamentales en la imposicin de una condena penal que se encuentra an en trmite de ejecucin (FJ 5). Sin embargo, como ha sostenido Gimeno, no es misin del TC, a travs de una sentencia, recomendarle al poder legislativo medidas de reforma. Adems, si el artculo 50 CEDH no es suficiente , la modificacin de un tratado internacional no es competencia del TC, sino que son el gobierno y, eventualmente, las Cortes Generales las que deben intervenir en tal caso. Adems, de ninguna norma constitucional se infiere que las sentencias del TEDH hayan de ejecutarse en sus propios trminos hasta el punto de que hayan de anularse las sentencias firmes dimanantes del poder judicial espaol . Esto es una solucin que la Constitucin permite, pero que no impone , pues el poder legislativo es dueo de instaurar o no en nuestro ordenamiento procesal tan novedoso sistema de ejecucin de sentencias .101 A todo lo dicho por Gimeno se pueden aadir otras consideraciones. En primer lugar, si, como sostiene el TC, el artculo 50 CEDH no es suficiente, desde el punto de vista constitucional, ... en una situacin como la presente
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VP de Gimeno Sendra (Motivo de discrepancia 4). VP de Gimeno Sendra (Motivo de discrepancia 2).
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en la que est en juego la libertad personal de los afectados (FJ 4) el TC debera haberse planteado una autocuestin de inconstitucionalidad acerca de la conformidad con la Constitucin de dicho precepto. Si el precepto fuera inconstitucional habra que denunciar el tratado, y si el precepto es constitucional no se ve la razn de que el TC lo descalifique. A nuestro modesto entender, el artculo 50 CEDH es plenamente conforme con la Constitucin. Precisamente porque las sentencias del TEDH no son ejecutivas, dicho Convenio no se ratific por la va del artculo 93 CE, y dicho Convenio incluye el procedimiento del artculo 50. Pero adems, en segundo lugar, el TC parece introducir una muy peligrosa discriminacin entre derechos fundamentales de primera y de segunda categora. Ya no se trata de la tesis segn la cual los derechos fundamentales, con independencia de la localizacin normativa de sus enunciados (sean) para el derecho espaol un conjunto homogneo y unitario de derechos cuya conculcacin slo puede ser reparada de un modo igualmente uniforme .102 Es que se discrimina entre derechos que tienen una misma localizacin normativa y, en virtud de la misma, un mismo rgimen jurdico. El TC parece dar a entender que su pronunciamiento se debe a que est en juego el derecho a la libertad (artculo 17.1 CE, que, por cierto, no fue invocado por los demandantes), pero que de estar en juego otro derecho su postura quiz hubiera variado. Creemos que la elaboracin de esta peligrosa distincin no se ha argumentado suficientemente por el TC. Es una cruel irona que tras haber realizado nuestro TC lo que ningn Tribunal de ningn Estado miembro del Consejo de Europa haba hecho para dar ejecutividad a las sentencias del TEDH, con la intencin de evitar el proceso del artculo 50 CEDH que slo opera cuando el derecho interno (del Estado Parte) ... slo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de la resolucin que incumple las obligaciones del Convenio, el TEDH no ha considerado suficiente la resolucin del TC y ha estimado que la absolucin y liberacin no constituyen una completa reparacin de daos. Para colmo, el TEDH, aunque reconoce que en Espaa existe un recurso para obtener reparacin en casos de funcionamiento anormal de la justicia, el mismo tiene una duracin poco compatible con una proteccin eficaz de los derechos del Convenio. As, el propio TEDH fija unas indemnizaciones econmicas a los condenados en el caso Bult.103
Requejo, op. cit., p. 185. STEDH Barber, Messeguer y Jabardo de junio de 1994 (slo conozco referencias de prensa al no haber podido obtener el texto de la sentencia).
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La sentencia Bult cerr en falso el problema de la ejecucin de las sentencias del TEDH en el ordenamiento espaol. As se ha comprobado recientemente a raz de la STEDH del caso Ruiz Mateos. En 1983, el gobierno dict un Decreto-ley expropiando el grupo Rumasa.104 Posteriormente, se dict una ley de caso nico sobre el mismo asunto.105 El Decreto-ley fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad resuelto por el Tribunal en 1983.106 Frente a la ley se interpusieron dos cuestiones de inconstitucionalidad resueltas en 1986 y 1991.107 Frente a tales sentencias Ruiz Mateos inici un procedimiento en Estrasburgo que culmin con una sentencia parcialmente estimatoria de sus pretensiones. La sentencia del TEDH no estim lesin del derecho de propiedad, pero s que en las cuestiones de inconstitucionalidad de la ley Rumasa se haba vulnerado su derecho a un juicio justo (artculo 6.1 CEDH).108 El seor Ruiz Mateos, invocando la doctrina de la STC 245/1991, acudi al TC mediante sendos recursos de amparo (uno frente a la sentencia que aval el Decreto-ley y otro frente a las que declararon constitucional la ley) para solicitar la ejecucin de la STEDH. El TC, rechaz el primer recurso por estimar que la STEDH no haba enjuiciado a la STC 111/1983, la cual, por tanto, no estaba afectada por el pronunciamiento de Estrasburgo. El segundo recurso lo rechaz, sin embargo, por razones de fondo.109 En sus resoluciones (principalmente en la segunda) sobre la pretensin de Ruiz Mateos de dar ejecucin a la STEDH que le afecta, el TC va a desmontar casi todos los pilares fundamentales sobre los que construy su doctrina de la sentencia Bult. 1. Supremaca de la Constitucin. El Constitucional va a decir que si bien tanto al TEDH como a este Tribunal les corresponde declarar la violacin de derechos y libertades fundamentales , sus respectivas funciones se llevan a cabo en el mbito de distintos rdenes jurdicos, estando nicamente sometido a la Constitucin y a lo dispuesto en su Ley Orgnica (artculo 1.1 LOTC), con independencia del mandato de interpretacin que deriva del artculo 10.2 C.E. (Providencia II). El TC como intrprete supremo de la Constitucin. Como consecuencia de lo anterior, va a ser afirmado el carcter del TC como intrprete supremo de la
104 Real Decreto-ley 2/1983, de 23 de febrero, de expropiacin por razones de utilidad pblica e inters social de los Bancos y otras sociedades que componen el grupo Rumasa, Sociedad Annima . 105 Ley 7/1983, de 29 de junio, de expropiacin por razones de utilidad pblica e inters social de los bancos y otras sociedades que componen el grupo Rumasa, Sociedad Annima . 106 STC 111/1983. 107 SSTC 166/1986 y 6/1991. 108 STEDH Ruiz Mateos, A 262. 109 Providencias de 31 de enero de 1994, recadas en los recursos de amparo 2291/93 (contra la sentencia sobre el Decreto-ley) y 2292/93 (contra las sentencias sobre la ley).
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Constitucin. La afirmacin de la Constitucin como norma suprema que prevalece sobre el Convenio, va a producir ciertas consecuencias. En primer lugar, que la declaracin por el TEDH de violacin de un derecho del Convenio no va a significar una declaracin de vulneracin de un derecho constitucional, a menos que el TC as lo disponga. En segundo lugar, el Tribunal va a decir que del artculo 53 y concordantes del Convenio de Roma de 1950 no se desprende en modo alguno que este Tribunal sea una instancia jerrquicamente subordinada al TEDH y obligada, por tanto, a dar cumplimiento a sus Sentencias en el orden interno (Providencia II). Valor de cosa juzgada de las resoluciones del TC. Coherentemente con lo anterior, el Constitucional va a decir que carece de jurisdiccin para revisar sus propias Sentencias, que gozan del efecto de cosa juzgada (artculo 164.1 C.E.) y contra las que no cabe recurso alguno (artculo 93.1 LOTC) . De ah que el Tribunal carezca de jurisdiccin o competencia (artculo 4.2 LOTC) para modificar sus resoluciones, salvo las escasas excepciones previstas en su Ley Orgnica (Providencia II). No es extrao entonces que el TC se niegue a revisar sus resoluciones aunque el TEDH haya dicho que las mismas sean el origen directo de una vulneracin de los derechos fundamentales reconocidos en el Convenio. Sumisin del TC a la LOTC. En conexin con lo expuesto hasta ahora, se recuerda con nitidez que estando sometido este Tribunal a la Constitucin y a lo dispuesto en su Ley Orgnica (artculo 1.1 LOTC) , no puede dar cumplimiento ... en el orden interno a las sentencias del TEDH ya que esa posibilidad tampoco se halla prevista en la Ley Orgnica de este Tribunal, mxime cuando ello entraa la anulacin de sus propias sentencias como se ha solicitado por los recurrentes, pues stas tienen valor de cosa juzgada (artculo 164.1 C.E.) y contra las mismas no cabe recurso alguno (artculo 93.1 LOTC) (Providencia II). A diferencia de lo ocurrido en el caso Bult, en el Ruiz Mateos, el TC se sujeta escrupulosamente a lo previsto en su Ley Orgnica sin forzarla para dar cumplimiento a la sentencia de Estrasburgo. Respeto a las competencias del poder legislativo. A diferencia del caso Bult, aqu no va a hacer el Tribunal consideraciones de poltica legislativa, ni en lo referente al Convenio ni en lo relativo al propio ordenamiento espaol. El TC se va a limitar a recordar que del Convenio no se desprende en modo alguno que este Tribunal sea una instancia jerrquicamente subordinada al TEDH y obligada, por tanto, a dar cumplimiento a sus sentencias en el orden interno y que esa posibilidad tampoco se halla prevista en la LOTC (Providencia II).
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El TC se separa conscientemente de la va abierta en el caso Bult. De seguir sta, no cabe duda que, si hubiera querido, l mismo podra haber dado cumplimiento a la STEDH Ruiz Mateos. Como all se dijo, si el poder legislativo no establece los cauces procesales adecuados, en tanto tales reformas no se establezcan, este Tribunal no puede sustraerse de conocer la alegada infraccin del derecho a un proceso justo con todas las garantas (FJ 5). En efecto,
el que el Convenio ... no obligue a Espaa a reconocer en su ordenamiento jurdico la fuerza ejecutoria directa de las decisiones del TEDH ... no significa que en el plano de nuestro sistema constitucional de proteccin de los derechos fundamentales los poderes pblicos hayan de permanecer indiferentes ante esa declaracin de violacin del derecho reconocido en el Convenio (FJ 2).
Parece, sin embargo, que en el caso Ruiz Mateos los poderes pblicos, empezando por el TC, han permanecido indiferentes y que el TC se ha sustrado de conocer una infraccin del derecho a un proceso justo con todas las garantas. Mantenimiento de la discriminacin entre derechos. El cambio entre la jurisprudencia de la sentencia Bult y la providencia del caso Ruiz Mateos era demasiado ostentoso como para que el TC no intentara justificarse. El expediente de escape va a ser la peligrosa discriminacin entre derechos fundamentales. A juicio del Constitucional entre el presente caso y el que dio lugar a la STC 245/1991 median sustanciales diferencias, que impiden que tenga aplicacin aqu la doctrina sentada en esta resolucin . En efecto, es de observar que en aquel caso se trataba de remediar la vulneracin de derechos en el curso de un proceso penal, declarada por el Tribunal de Estrasburgo, afectando a unas penas de privacin de libertad que se encontraban en curso de ejecucin; circunstancia sta que exiga la intervencin de este Tribunal como nica va para impedir la prolongacin de la situacin de prisin, directamente lesiva del derecho a la libertad personal (Providencia II). La argumentacin del TC no slo es peligrosa, sino tambin falsa. Es falsa porque no era la intervencin del TC la nica va para impedir la prolongacin de la situacin de prisin, directamente lesiva del derecho a la libertad personal (derecho que, recordemos, no fue invocado por los recurrentes). En efecto, un indulto regio hubiera conseguido exactamente ese mismo objetivo, incluso ms rpida y eficazmente. Pero el razonamiento del TC tambin es peligroso. Segn el mismo, el TC puede ignorar las exigencias que le impone el sometimiento a la Constitucin y a su Ley Orgnica cuando est en juego el
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derecho a la libertad personal, pero no cuando estn en juego otros derechos fundamentales. La estrategia de los abogados ser por tanto, invocar el derecho a la libertad cuando no deseen la aplicacin de los preceptos de la CE o de la LOTC que puedan perjudicar a su cliente. A nuestro modesto entender, este argumento del TC desluce una resolucin (la Providencia II) ortodoxa en muchos aspectos. IV. CONCLUSIONES Primero. El sistema europeo de derechos humanos no contempla como necesario el carcter ejecutivo de las sentencias del TEDH y admite como lcita la posibilidad de que las mismas no se ejecuten de forma perfecta. Segundo. Tanto la regulacin del Convenio de Roma como la propia jurisprudencia del TEDH confirman que ste no tiene potestas para anular decisiones o normas internas, sino que lo que se pone en juego es la responsabilidad internacional. Tercero. La ejecucin de las sentencias del TEDH es competencia de los Estados, libres totalmente en la eleccin de los medios para realizarla. Cuarto. La asuncin de un modelo monista o dualista en la configuracin de las relaciones entre el derecho interno y el internacional no es totalmente decisiva para dar carcter ejecutivo a las sentencias del TEDH. Es posible dar ejecutividad a las sentencias del TEDH en sistemas dualistas y negrsela en sistemas monistas de primaca del derecho nacional. Quinto. El sistema espaol de relaciones entre los derechos internacional e interno es monista con primaca del derecho nacional constitucional. Sexto. La potestad jurisdiccional en Espaa es una competencia exclusiva del Estado que est encomendada con carcter exclusivo a los rganos del Poder Judicial, con las excepciones que la propia Constitucin admite. Sptimo. El ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado no ha sido transferido al Consejo de Europa, uno de cuyos rganos es el TEDH, pues el Convenio de Roma se ha ratificado por la va del artculo 94.1 y no por la del 93 CE. Octavo. La jurisprudencia constitucional espaola ha variado sustancialmente su posicin. Si en la sentencia del caso Bult defendi la ejecutividad de las sentencias del TEDH en Espaa, poniendo en cuestin importantsimos principios de nuestro derecho constitucional, en la providencia del caso Ruiz Mateos la neg, afirmando esos mismos principios.
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Noveno. En nuestro sistema las sentencias del TEDH no son ejecutivas: ninguna norma obliga a ejecutarlas en sus propios trminos. Para dar ejecutividad a las sentencias del TEDH se necesita una reforma legislativa interna y, eventualmente, una reforma del CEDH. Dcimo. Los poderes espaoles son libres de adoptar normas o procedimientos para dar ejecucin a las sentencias del TEDH o para intentar ejecutarlas con los medios jurdicos actualmente existentes, bien entendido que si la reparacin de la violacin del derecho del Convenio no es perfecta, el TEDH podr conceder al afectado una satisfaccin equitativa , la cual est sometida a los mismos problemas que suscitan las dems sentencias del TEDH.
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL Luis Carlos SCHICA

SUMARIO: I. El marco general. II. Los principios y las normas constitucionales. III. El control de constitucionalidad de los tratados pblicos. IV. El derecho internacional humanitario. V. El derecho de la integracin econmica. VI. Estatutos para zonas fronterizas. VII. Comentarios finales. Algunas tendencias.
I. EL MARCO GENERAL Esta es una cuestin que hay que repensar superados los esquemas monistas y dualistas que polarizaron los enfoques acadmicos del problema al influjo de nuevas realidades, como la globalizacin de los sistemas econmicos transnacionales en que se estn integrando los mercados nacionales, las redes de comunicaciones y el tratamiento de los asuntos ecolgicos, que son hechos ineludibles que obligan a replantear la vieja temtica. En primer trmino, hay que notar cmo el concepto clsico de soberana ha sido remodelado por la cada vez ms poderosa influencia de los organismos internacionales en asuntos vitales para pueblos y Estados, as como por la necesaria interdependencia, cooperacin y solidaridad entre los mismos, que vienen a ser una tendencia ineludible de finales del milenio. Por otra parte, es evidente el fortalecimiento de la comunidad internacional y su ya indiscutida capacidad para intervenir bajo la bandera de las Naciones Unidas en conflictos internos y regionales, as como su voluntad de asumir la lucha contra los delitos de lesa humanidad, no dejan duda de la incidencia determinante de lo internacional en el derecho pblico interno. Simultnea y paralelamente a este proceso se cumple otro de debilitamiento y crisis del Estado, que deja expuestos los rdenes jurdicos particulares a una reduccin de su mbito autnomo y cuestiona la validez originaria de sus normaciones. Nadie puede negar que muchos de los contenidos del derecho constitucional se han internacionalizado, en razn de que son materias en los cuales las decisiones se han transferido de las instancias nacionales a las internacionales y que, de todas maneras, las constituciones de los Estados se han impregnado de derecho internacional o que, si as se quiere, esos estatutos se han abierto
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y flexibilizado para recibir este derecho. Basta con observar lo que sucedi con lo atinente a derechos humanos o ecolgicos para dar validez a este proceso de reciprocidad entre las dos reas de regulacin jurdica. Tampoco se puede desconocer el impacto que sobre el derecho interno han producido los proyectos de integracin econmica regional y aqu y all, en busca de lograr espacios favorables en los mercados mundiales, todo lo cual impone un nuevo examen de teoras y doctrinas elaboradas para otras situaciones. Sin embargo, an no es hora de tener una visin definitiva de lo que est pasando para afirmar, por ejemplo, que estamos en va de una integracin jurdica, de un ensamble de los ordenamientos jurdicos nacionales con la normatividad internacional, o que hay zonas comunes a una y otra normatividad, o que subsisten las salvaguardias del derecho interno que mantienen todava su autonoma y vigencia propias. Aqu solamente me ocupar del caso colombiano, a la fecha. II. LOS PRINCIPIOS Y LAS NORMAS CONSTITUCIONALES La Constitucin de 1991 significa un avance en la formulacin de los principios rectores de los asuntos internacionales, que el anterior estatuto haba librado a la jurisprudencia. Actualmente, se encuentran expresados as esos principios: Primero. Una vocacin pacifista, enunciada en el prembulo y en el artculo 22, que no puede significar otra cosa que el repudio de la guerra como medio de solucin de controversias internacionales, que equivale a sostener como vlidas nicamente los principios y normas del derecho internacional pblico; Segundo. En el artculo 9o. se declara: a. Que las relaciones exteriores se fundan en la soberana nacional y el respeto a la autodeterminacin de los pueblos, as como en, b. el reconocimiento de los principios del derecho internacional nm. 8610 las normas y tratados pblicos aceptados por Colombia , en las respectivas declaraciones y dems instrumentos aptos para esta adopcin expresa, y c. Que la poltica exterior de Colombia estar orientada hacia la integracin latinoamericana y del Caribe. Pero, hay ms. Y de profundos efectos. El artculo 93 declara que: los tratados internacionales sobre derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin prevalecen en el orden interno , lo que parece un reconocimiento, al menos en ese campo, de la validez y autonoma propia del derecho internacional; y que los derechos
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reconocidos en la Constitucin se interpretarn de acuerdo con los tratados internacionales sobre los derechos humanos ratificados por Colombia , de lo que hay que deducir que no cabe interpretacin alguna restrictiva, ni menos, contraria a lo que en esta misma materia implique para el Estado obligacin internacional Tercero. En lo referente a derechos de los extranjeros, el artculo 100 les otorga, como en el rgimen anterior, igualdad con los nacionales en cuanto a los civiles aunque les pueden ser negados o limitados por razones de orden pblico les confieren las mismas garantas que a los nacionales, y les niega los derechos polticos, salvo el sufragio en consultas y elecciones municipales. Cuarto. El dominio territorial de la Repblica es el establecido mediante tratados internacionales o definidos por laudos arbitrales, frmula del artculo 101, que reconoce la prioridad del derecho internacional pblico en los asuntos que no son objeto propio del derecho interno, como este. Quinto. Una innovacin acorde con la globalizacin y la apertura econmica es la excepcin contenida en el artculo 224: el presidente de la Repblica puede dar aplicacin provisional a los tratados de naturaleza econmica y comercial, siempre que hayan sido convenidos en el mbito de organismos internacionales que incluyan esa previsin, sin perjuicio de la obligacin de presentarlos al Congreso para su aprobacin, cuya negativa suspender la aplicacin anticipada. Sexto. La internacionalizacin es una poltica constitucional permanente. As lo dispone el artculo 226, cuando ordena al Estado la internacionalizacin de las relaciones polticas, econmicas, sociales y ecolgicas , reiterando que la equidad, la reciprocidad y la conveniencia nacional guan este propsito; Sptimo. Colombia reconoce el derecho de asilo. No lo califica. Luego comprende todas sus modalidades. Sin embargo, el artculo 36 lo refiere a la regulacin legislativa y no a las de derecho internacional, lo que supone una aplicacin restrictiva y variable. Octavo. Se prohbe en el artculo 35 la extradicin de colombianos por nacimiento (antes se regulaba esta materia en los tratados pblicos a los que remitan las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal) y, de otro lado, como ordena el artculo 36, No se conceder la extradicin de extranjeros por delitos polticos o de opinin . No parece ser una norma congruente y acorde con el concepto de delitos transnacionales o los de lesa humanidad, en los que la cooperacin internacional y la solidaridad son esenciales, Noveno. Los artculos 80 y 81 plantean cuestiones de la mayor actualidad: la cooperacin internacional en la proteccin de los ecosistemas compartidos
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en las zonas fronterizas, el primero, y el otro: la prohibicin de introducir al territorio nacional residuos nucleares y desechos txicos. Asimismo, ste, vincula al inters nacional el ingreso y la salida de dicho territorio de los recursos genticos . Se ha iniciado una regulacin internacional de estas cuestiones. Cada vez ms pases se adhieren a los tratados suscritos al efecto. Pero son asuntos nuevos y espinosos para los pases no desarrollados aunque con gran riqueza por la diversidad de recursos naturales. Tampoco la legislacin interna est al da. El problema est ah. Es de alcance internacional. Hay que abordarlos previo estudio y fijacin de criterios. III. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LOS TRATADOS PBLICOS
El control previo de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional sobre tratados y leyes aprobatorios de los mismos es campo de dura controversia, por los problemas que envuelve. El numeral 10 del artculo 243 lo establece, al lado de las dems competencias de dicha Corte. Su aplicacin exige tomar nota, entre otros, de estos aspectos: Primero. Parece determinar que en Colombia el sistema es monista, con prevalencia de la Constitucin sobre los tratados. Segundo. Hace pensar en una discutible interferencia de los jueces en la competencia del jefe del Estado para dirigir las relaciones exteriores y celebrar tratados, rompiendo la separacin de poderes. Tercero. Acumula al control poltico que ejerce el Congreso al aprobar o improbar los tratados un control judicial de constitucionalidad, haciendo ms compleja e insegura la gestin diplomtica. Cuarto. Permite que en el respectivo procedimiento de revisin de constitucionalidad pueda intervenir cualquier ciudadano, lo que puede resultar inconveniente, si se mezclan al proceso intereses de orden particular afectados por un tratado en trmite. Quinto. Autoriza a la Corte para que pueda hacer declaraciones parciales de inconstitucionalidad que pueden modificar el tratado o parcelarlo en forma inconveniente, ya que el gobierno debe acatar el fallo y canjear ese instrumento con las salvedades que interponga la sentencia. Sexto. Una sentencia negativa impide la ratificacin y perfeccionamiento del tratado, sin que el Jefe del Estado pueda hacer otra cosa que someterse a los efectos definitivos y absolutos de la cosa juzgada constitucional.
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Sptimo. Aunque esta remisin obligatoria y se practica de oficio abre la posibilidad de instaurar demandas contra tratados con vigencia anterior a la Constitucin, lo cual deja en vilo la seguridad de las relaciones internacionales con Colombia, y puede dejar sin control oportuno los tratados econmicos y comerciales que pueden tener aplicacin provisional, al menos mientras no se dicte la correspondiente ley aprobatoria. IV. EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO El derecho internacional, bajo su forma especfica de derecho humanitario, hizo su entrada espectacular en el derecho colombiano al ser incorporado directa y expresamente en el artculo 214 que seala las reglas comunes a los denominados estados de excepcin guerra internacional y comunicacin interior determinando que: a. De una parte, no podrn (en ejercicio de los poderes extraordinarios atribuidos por la Constitucin al gobierno en tales casos) suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales ; b. De otra, que en todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional humanitario ; c. Adicionalmente, que una ley estatutaria regular las facultades del Gobierno durante los estados de excepcin y establecer los controles judiciales y las garantas para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales , y d. De una vez, establece el control judicial y de oficio de la Corte Constitucional sobre los decretos dictados en estas circunstancias, control expedito y determinante. De estas prescripciones resulta que el derecho internacional humanitario viene a servir de muro de contencin de las competencias constitucionales del gobierno, al lado de las garantas constitucionales, a la vez que remite la legislacin nacional garante de estos derechos a su correspondencia y conformidad con los tratados pblicos. Podra pensarse, sin incurrir en imprecisin, que en Colombia el derecho internacional humanitario ha sido incorporado, en bloque, al derecho interno, por disposicin constitucional; que rige a la par con las normas constitucionales sobre esta materia y que, como stas condiciona y subordina el contenido de las leyes nacionales sobre dichas cuestiones. En verdad, se est produciendo una simbiosis o integracin normativa entre derecho internacional y derecho constitucional, olvidando jerarquas y prevalencias ya que, por otra parte, las normas de uno y otro ordenamiento coinciden
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la mayora de las veces, se complementan o se son recprocas, de modo que vienen a formar un todo armnico, protegido adems por acciones judiciales que procuran garantizar su aplicacin eficaz, hasta el punto de comprometer tambin la responsabilidad poltica del gobierno y sus funcionarios. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en Colombia, desde el siglo pasado, en las Constituciones de 1863 y 1860 se estableci la obligacin de que las situaciones conflictivas guerra civil, guerrilla se regan por el Derecho de gentes para la guerra entre naciones , que podemos considerar como un antecedente de la integracin de normas internacionales en el contexto de situaciones de derecho interno. V. EL DERECHO DE LA INTEGRACIN ECONMICA La necesidad de generar, mantener o acelerar el desarrollo econmico, segn la situacin de cada pas, promovi, con una tendencia hoy generalizada, procesos de integracin econmica supranacional que implican una evolucin impresionante de los dos derechos involucrados en tales movimientos. Se trata, en concreto, de ampliar mercados para impulsar una produccin, mayor, ms eficaz, con mejores resultados en trminos de utilidad. Cmo? borrando las fronteras econmicas entre los territorios de varios pases contiguos para formar un mercado comn, que no es ms que un rea integrada por aquellos espacios en la que se puedan movilizar, sin trabas, personas, mercancas, capital, tecnologa, como si se tratara de un slo pas. Hay, pues, que desgravar el comercio, prescindir de los aranceles entre los pases integrados, adoptar un arancel comn frente a terceros pases, liberar las inversiones del capital procedente de los pases miembros y unificar el rgimen de la propiedad industrial; as como reprogramar la industria, segn las ventajas comparativas de los pases y de la regin o espacio integrado. El vehculo para estos proyectos es, desde luego, el derecho. Porque esto slo se torna viable por la celebracin de tratados pblicos en que se convienen las bases y propsitos de la comunidad econmica en gestacin, su organizacin, los poderes y los medios de accin de sta, como promotora de aqulla. Constitucin de una organizacin comunitaria que envuelve, y ste es el paso crucial, una cesin o transferencia de competencias estatales de los pases miembros hacia los rganos comunitarios pero no para que sean ejercidos, como en las organizaciones internacionales clsicas, por los procedimientos y mecanismos que aseguren la igualdad y reciprocidad en procesos de negociacin intergubernamental, sino directamente, con efecto in-
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mediato, con alcance supranacional, como si se pusieran en acto competencias propias y no simplemente delegadas. Lo que significa una revolucin jurdica en el orden constitucional e internacional, porque ello implica: a. La renuncia, ms o menos definitiva, por parte de los Estados Miembros al ejercicio de poderes propios de su soberana, en el sentido tradicional del concepto, tanto de naturaleza normativa, como judicial y administrativa o, si no se quiere hablar de renuncia o recorte de soberana, el compromiso de ejercer tales competencias conjuntamente, por intermedio de los rganos de la comunidad econmica que constituyeron; b. La capacidad de los rganos comunitarios para dictar ordenamientos o regulaciones con fuerza propia, de aplicacin directa en el territorio de los pases miembros, en forma igual y simultnea a la de aplicacin de las normas del derecho interno, por intermedio de las correspondientes autoridades nacionales, formando un derecho nuevo derecho supranacional y derecho comunitario han sido las denominaciones ms usadas que, por tanto, es un derecho autnomo. Tanto que no requiere para regir de la utilizacin de los procedimientos usados para incorporar las estipulaciones de los tratados pblicos aprobacin legislativa expresa, canje o depsito de ratificaciones y promulgaciones pues, una vez promulgado por el rgano legislativo de la comunidad obliga y entra en vigencia, sin que lo puedan obstruir ni dilatar, c. Al lado del derecho interno se forma un derecho comn el supranacional que suspende las normas de la legislacin interna que regulaban anteriormente las materias definidas en el tratado de integracin, pues tienen aplicacin preferente. La comunidad econmica no slo tiene sus propias competencias autnomas y su derecho propio y prevalente: dispone de justicia o tribunales que aplican, interpretan y sancionan el derecho supranacional, con efecto de cosa juzgada y sin que sus fallos requieran para ser eficaces el exceptuar de las autoridades nacionales. Implicaciones de tanta gravedad inciden definitivamente en los conceptos de Estado soberano, derecho internacional y derecho constitucional. Porque la idea de lo supranacional superpone a la estatal una instancia en que se deciden cuestiones antes puramente nacionales, con independencia de los poderes internos, y sin los procedimientos cautelosos y lentos del derecho internacional, garantes de la soberana. El derecho comunitario y la integracin econmica en l contenida produce una fusin de poderes a nivel supraestatal que sale del marco clsico de los ordenamientos jurdicos constitucionales y de las normas del derecho internacional pblico.
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Por eso, las constituciones tienen que prever estos procesos, autorizarlos, abrirse a ellos. En el caso colombiano hay que resear estas disposiciones: 1. Desde el mismo prembulo es enunciado entre los propsitos de la nueva Constitucin, aunque desde 1968 el anterior estatuto ya haba facultado la celebracin de tratados de integracin, el de la promocin de la integracin latinoamericana; 2. En el artculo 9 entre los principios fundamentales se declara que la poltica exterior se orientar hacia la integracin latinoamericana y del Caribe; 3. En el numeral 16 del artculo 150 est prevista la celebracin de tratados pblicos en que sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional se puede transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integracin econmica con otros Estados ; 4. El artculo 227 ordena promover la integracin econmica, social y poltica, especialmente con Amrica Latina y el Caribe, mediante la celebracin de tratados que sobre bases de equidad y reciprocidad, corren organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones e incluye la posibilidad de elegir un parlamento latinoamericano en elecciones directas. Como se ve, en el caso colombiano se entra de lleno en la evolucin indicada, la que sustrae competencias estatales modificando el campo tradicional del derecho constitucional y adopta la supranacionalidad que, a su vez, deja atrs los criterios clsicos del derecho internacional, para facilitar la integracin econmica, que aparece hoy como un imperativo del desarrollo mundial. VI. ESTATUTOS PARA ZONAS FRONTERIZAS A tono con los tiempos es la disposicin del artculo 289 sobre zonas fronterizas. De conformidad con esta norma, por mandato de la ley , las entidades territoriales departamentos y municipios ubicadas en zonas fronterizas podrn adelantar directamente o sea, sin atender los procedimientos y las competencias ordinarias con la entidad territorial del paso limtrofe de igual nivel, programas de cooperacin e integracin dirigidos a fomentar el desarrollo comunitario, la prestacin de servicios pblicos y la preservacin del ambiente . Este es el caso, tan frecuente, de las ciudades binacionales, conurbanadas, que por esa integracin material necesariamente han de complementarse en
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aspectos administrativos, como el trnsito y los servicios pblicos, para afrontar en comn sus problemas y su satisfaccin. Situacin que puede presentarse tambin en el nivel regional respecto de las mismas cuestiones o de la defensa ecolgica o la explotacin de recursos naturales. Ya no es el caso de la relacin de Estado a Estado, en el orden poltico. No. No es cuestin de soberana, sino de administracin pblica, de gestin estatal, en relacin directa de pueblo a pueblo, de sociedad a sociedad. Son relaciones interadministrativas que no exigen las solemnidades y precauciones del derecho internacional, y que por eso pueden operar al modo como la empresa privada trabaja con los afines o competidores de un lado y otro de la frontera. En realidad la integracin econmica va de la mano de la integracin social, cultural y administrativa, ya que los medios de comunicacin, los intereses econmicos y las necesidades comunes imponen esa manera de aunar esfuerzos y recursos. De mayor envergadura son los primeros ensayos para autorizar que las regiones administrativas y econmicas de gran tradicin cultural y personalidad histrica Catalua en Espaa, para poner su ejemplo bastante conocido puedan celebrar directamente es decir, sin contar con las instancias nacionales con un derecho a emplearlos en ese sentido. VII. COMENTARIOS FINALES. ALGUNAS TENDENCIAS El proceso que aqu se ha descrito se cumple en el campo poltico de derecho internacional pblico, pero tambin, paralelamente y con ms intensidad y profundidad, en el plano del derecho internacional privado, por la globalizacin del sistema econmico, las masivas migraciones, la inversin transnacional de capitales y la utilizacin de la misma tecnologa en todo el mundo. El campo propio y la autonoma de los ordenamientos nacionales se ha reducido y seguir disminuyndose. Cada vez ms ser usual que las autoridades nacionales apliquen derecho internacional en igualdad de condiciones con el nacional. La eliminacin de la incorporacin expresa del derecho forneo se har cada vez frecuente de origen y los convenios a nivel no poltico se utilizarn como procedimiento ordinario. Estas tendencias harn necesario volver a trazar fronteras entre lo constitucional y lo internacional.
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Si para terminar estas glosas elementales tomamos, al azar cualquier repertorio de lo que se podra llamar problemtica actual , que son los desafos inmediatos y ms graves a que est enfrentada la humanidad, quedar en claro que casi todas son cuestiones del nivel econmico, propios de la universalidad de un derecho con tal alcance, y que las cuestiones nacionales se reducen a los asuntos de las regiones y de sus localidades del mbito del derecho administrativo ms que del espacio poltico-constitucional obligndonos a un deslinde acadmico y conceptual entre las dos reas a consecuencia de nuevas realidades que han puesto en crisis al Estado-Nacin: 1. Crecimiento de la poblacin, con impacto catastrfico en la economa y los ecosistemas; 2. Urbanizacin incontenible; 3. Desigualdades econmicas crecientes entre el Norte y el Sur y en el interior de los pases; 4. Aumento alarmante de la poblacin que vive en extrema pobreza; 5. Migraciones masivas hacia los pases desarrollados; 6. Multiplicacin de asilados y refugiados por razones tnicas, polticas o religiosas; 7. Mayor porcentaje de ancianos en el Norte y de jvenes en el sur; 8. Deterioro generalizado de la economas salvo en los pocos pases, siete u ocho, que controlan este sistema mundial; 9. Presin irresistible de la deuda externa, que convierte a los pases deudores en organizaciones dirigidas al servicio de la misma, con sacrificio de su desarrollo social; 10. Degradacin de la biosfera y de la capa protectora de ozono y, en general, de todos los elementos del ambiente; 11. Produccin y comercio de drogas y propagacin del SIDA; 12. Racismo, xenofobia, ultranacionalismo, fundamentalismo religioso, limpieza tnica; 13. Violacin de los derechos humanos, violencia y corrupcin administrativa y poltica; 14. Indebida utilizacin de los medios de comunicacin, en tanto difunden contravalores del sistema social; 15. Imposibilidad de dirigir el desarrollo cientfico y tecnolgico hacia la realizacin de un nuevo humanismo. Este es un catlogo incompleto de cuestiones al da. Derecho internacional y derecho constitucional las comparten y deben aportar soluciones jurdicas.
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Se impone una renovacin total de la temtica de una y otra de esas dos especializaciones, seguramente integrndolas. Una y otra han de ocuparse a las preocupaciones tericas de la otra y trabajar en el mismo sentido. Estamos atrasados, somos anacrnicos. Otras realidades piden otra teora. Y hay que trabajar prospectivamente, para que no nos atropelle el futuro. Nuevos principios y nuevas normas exigen el esfuerzo intelectual de hacer otro derecho, para otro hombre, el del ao 2000. Un derecho en el que florezca la plena conciencia de que entramos en una poca distinta. Finalmente, podra uno pensar que es hora de cambiar el sentido mismo cambio derivado del famoso cambio de contenidos de las ramas jurdicas nombradas. Vale decir que el derecho internacional est perdiendo significacin poltica lo interestatal como su objeto especfico por lo simplemente humano, sin salvacin como finalidad de sus normas universales. El hombre, su dignidad, seran la razn de un derecho comn de la humanidad, no de los Estados. La soberana del hombre, en vez de la soberana del Estado. Y el derecho constitucional como un derecho abierto y proyectado hacia la comunidad del hombre y a su servicio y no como la coraza de un nacionalismo ya no justificado. O, si se prefiere, un derecho constitucional que refleje el esfuerzo de tener una concepcin total del hombre y que incluya, por eso, todas sus particularidades que asegure vivir en paz, aqu y all, todos los das. En sntesis no reduzcamos la cuestin planteada relaciones entre derecho constitucional e internacional a un problema de jerarqua normativa, ni deslinde formal de contenidos, ni de procedimientos operativos. El derecho es uno slo y tiene un slo objeto o, mejor, un slo sujeto: el hombre. Reintegramos conceptos, unifiquemos, porque el derecho es instrumento para impedir y solucionar conflictos racionalmente. El derecho no puede escapar a las necesidades consecuencias de los inmensos cambios polticos ocurridos en el inmediato pasado. Quiz el trabajo interdisciplinario es la prctica recomendable para encontrar puntos de vista coincidentes que hagan del estudio y la produccin del derecho una funcin compartida que supere la divisin tradicional del derecho en pblico y privado, interno e internacional, porque las sociedades de ahora y el mundo ya no entienden esa fragmentacin academista, aproximndose como estn sociedad y Estado.
Santaf de Bogot, 7 de septiembre de 1994.
EL HABEAS DATA: SU DESARROLLO CONSTITUCIONAL Nstor Pedro SAGS

SUMARIO: I. Introduccin. II. Dimensin constitucional del habeas data: Derecho informtico y poder informtico. III. Conflicto de derechos. IV. Vas de armonizacin. V. Enunciado constitucional. VI. El hbeas data como captulo del derecho procesal constitucional de Brasil. VII. Constituciones de Colombia (1991) y Paraguay. VIII. El hbeas data en la Constitucin peruana de 1993. IX. Reforma constitucional en Argentina (1994). X. Hacia un reencuadre constitucional del habeas data.
I. INTRODUCCIN El habeas data es un proceso constitucional con fines diversos. Literalmente, apunta a traer los datos (as como el hbeas corpus procura traer el cuerpo ), y su objetivo principal es contener ciertos excesos del llamado poder informtico . Como tal, el habeas data genera dos rdenes de interrogantes. El primero es tpicamente de derecho constitucional: cules son los derechos en juego (y en conflicto) en el habeas data? qu categora de derechos debe privilegiar el legislador y el juez en el habeas data? La segunda esfera de problemas es propia del derecho procesal constitucional: qu trmite tiene que darse al hbeas data? quin debe tener legitimitacin activa y pasiva? cul ser el rgano competente para conocer y decidir en l?1 II. DIMENSIN CONSTITUCIONAL DEL HABEAS DATA. DERECHO
INFORMTICO Y PODER INFORMTICO
Siempre ha existido, por supuesto, la operacin de recolectar, clasificar y conservar informacin. Lo que ocurre es que en el siglo XX, y en particular despus de la aparicin de las computadoras, el asunto ha tomado una dimensin insospechada.
1 Sobre derecho procesal constitucional, vase Sags, Nstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, 3. ed., Buenos Aires, Astrea, 1993, t. I, pp. 1 y ss.
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La existencia, ahora, de impresionantes bases o bancos de datos parte del supuesto de tres operadores principales en tal sistema: el productor de datos (quien los recolecta y los traduce en lenguaje computarizado), el gestor (que conserva y organiza aquella informacin, y crea el software indispensable para que los datos sean consultables por los usuarios), y el distribuidor, que es quien transmite (cobrando o no por su tarea) tales datos, intermediando as entre el gestor y el usuario.2 El productor, el gestor y el distribuidor cuentan con derechos constitucionales que amparan su labor. Cualquier constitucin dispone de un arsenal tradicional de derechos que de modo directo o mediato sirven para tutelar esas tareas: por ejemplo, los derechos de trabajar y ejercer el comercio, la inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados, de propiedad (incluyendo los derechos a la propiedad intelectual y, en trminos generales, los derechos intelectuales ), intimidad, etctera. Existe, en sntesis, un derecho informtico , de base constitucional, que da pie a las actividades reseadas. El problema que evidencia la ltima parte del siglo XX es que, con el auge de los sistemas computarizados, ese derecho informtico genera un poder informtico de dimensiones insospechadas. La capacidad de registro de las computadoras, la rapidez de consulta y de transferencia de datos y la cobertura de toda esa informacin genera para quien la posee o puede acceder a ella una fuerte dosis de poder (contar con informacin es, desde ya, contar con poder), que puede ser tanto de poder econmico ( la informacin se compra y se vende, viaja de un lugar a otro sin que el interesado lo sepa ),3 como de poder poltico (ya que conocer minuciosamente la vida de los dems permite, en buena medida, regular, controlar y vigilar su comportamiento). III. CONFLICTO DE DERECHOS Precisamente, el derecho informtico (y sobre todo, el poder informtico ) pueden entrar en colisin con los derechos constitucionales de las personas registradas. Un primer nivel de conflicto ocurre con el derecho a la privacidad: es legtimo que un banco de datos acumule informacin sobre, por ejemplo, la
2 Stiglitz, Rosana M., Impacto de la informtica en la sociedad , en Revista La Ley, Buenos Aires, 1987, E-859. 3 Cfr. Heredero, Manuel, La informtica jurdica y el uso de la informacin personal , en Introduccin a la informtica jurdica, Madrid, Rievero-Santodomingo, 1986, citado por Stiglitz Rosana M., op. cit., en nota 2, p. 860.
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conducta sexual de un individuo? es bueno que archive detalles sobre qu hace y qu no hace en su domicilio? que puntualice si se embriaga o consume drogas en su casa de veraneo? Otro frente polmico aparece con el derecho a la libertad de cultos: es conveniente que una base de datos explore la religin que practica una persona? Con relacin al derecho a la igualdad pueden suscitarse los mismos interrogantes si el banco de datos acumula noticias sobre el color de un habitante, ya que ello puede generar posteriormente actitudes discriminatorias. Al mismo tiempo, las anotaciones respecto a las inclinaciones polticas, filiacin ideolgica, compromisos sindicales, etctera, pueden fomentar tratos discriminatorios o perjudicar el libre ejercicio de los derechos polticos y gremiales. A su turno, es factible observar que el registro de ciertos datos puede ser perfectamente aceptable, pero no as su divulgacin a terceros. Tal sera el caso, verbi gratia, de ciertos movimientos contables cuyo conocimiento es comprensible para un ente oficial de recaudacin impositiva (para determinar, por ejemplo, si la empresa del caso ha tributado bien o mal), pero que su transmisin a una empresa rival importara quebrar las reglas habituales de discrecin y competencia mercantil, en perjuicio para la corporacin desnudada . IV. VAS DE ARMONIZACIN La compatibilidad entre el derecho informtico y los otros derechos eventualmente perjudicados por el primero (privacidad, honor, propia imagen, igualdad, libertad de cultos y poltica, etctera), no es fcil,4 pero s posible. Una va de solucin estriba en definir una zona de informacin sensible , no registrable en los bancos de datos, o con rea insusceptibles de registrar. La informacin sensible cubre puntos como religin, ideas polticas, comportamiento sexual, salud moral y fsica, vinculaciones sindicales, raza.5 Otro mecanismo de adaptacin consiste es auspiciar un proceso judicial expeditivo (en concreto, el habeas data), con los siguientes objetivos:
4 As, se ha dicho que resulta de todo punto de vista necesario y urgente impedir las intromisiones perturbadoras y la inadecuada difusin de datos procesados conforme a los modernos adelantos tecnolgicos que pudieren afectar la esfera familiar y personal , mxime cuando el mero hecho de la conjuncin de informaciones nominativas puede llevar a desnudar la intimidad de cada una de las personas fsicas haciendo ilusorias las garantas constitucionales . Andorno, Luis O., La informtica y el derecho a la intimidad , en La Ley 1985-A-1108, con cita de Faustina Zurich de Piatti, La revolucin informtica y el derecho a la privacidad , Rosario, 1984. 5 Cfr. Correa, Carlos M. y otros, Derecho informtico, Buenos Aires, Depalma, 1987, pp. 248 y ss.
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1. Derecho al acceso. Conforme a l, cuando un sujeto est registrado de algn modo en un banco o base de datos, tiene derecho a saber lo que consta en l mismo, acerca de su persona. Este derecho al acceso presenta serios problemas cuando una ley (o la propia Constitucin, como es el caso de la brasilea, en su artculo 5) declara reservada la informacin que concierne a la seguridad de la sociedad y del Estado. En tales supuestos, la coexistencia entre el derecho personal de cada uno a saber qu se dice de l en el banco de datos (en tutela de una gama de derechos constitucionales personalsimos, como honor, privacidad, dignidad, etctera) y los derechos de la sociedad y del Estado a la autoconservacin (cosa que legitimara el secreto, en aras de la seguridad colectiva) es una empresa harto complicada, pero que de todos modos debe hacerse. El riesgo que se corre, cuando se habilita una excepcin al derecho al acceso con el argumento de la seguridad social o es tal, es que la administracin pblica recurra habitualmente a la excusa de tal seguridad para negarse a suministrar informacin. A su vez, si no se permite tal reserva, existe el peligro de difundir (mediante el ejercicio del derecho al acceso ) noticias que efectivamente pueden perjudicar la defensa nacional o la seguridad de todos. Un dispositivo consiste en autorizar la excepcin de la reserva estatal por razones de seguridad colectiva, pero sometida a la revisin judicial de razonabilidad de tal alegacin. En tal esquema, el Poder Judicial evala si la excusa estatal tiene sustento que la justifique. Ello parece ser una solucin equitativa. 2. derecho a la actualizacin. En esta variable, el habeas data permite que una persona logre que los datos relativos a ella, queden puestos al da (por ejemplo, si figuraba en el banco de datos como deudor, que se anote haber pagado su obligacin; si aparece como procesado, que conste su sobreseimiento o absolucin). 3. Derecho a la rectificacin. Aqu el interesado procura que se corrija informacin inexacta. Verbi gratia si figura como abogado, siendo arquitecto; o que ha viajado a Cuba, cuando nunca lo ha hecho; o que es hijo de fulano de tal, cuando lo es de mengano, etctera. 4. Derecho a la confidencialidad. En este campo, el sujeto en cuestin exige que una informacin que l ha proporcionado, y que ha sido legalmente requerida, permanezca secreta para los terceros. Es el caso, por ejemplo, del secreto fiscal o del secreto bancario . como el del secreto mdico . 5. Derecho a la exclusin. Respecto a diversos datos conceptuados como informacin sensible , el fin del habeas data puede consistir en cancelar o borrar tales noticias de los bancos de datos. Como se anticip, algunas
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veces es posible registrar algn tipo de informacin, o algn modo de archivo; y no ciertos informes o maneras de guardarlos. Por ejemplo, la ley 23. 798 de Argentina, de lucha contra el sida , prohbe individualizar a las personas (que padecen tal mal) a travs de fichas, registros o almacenamiento de datos, los cuales, a tales efectos, debern llevarse en forma codificada (artculo 2, inciso e).6 V. ENUNCIADO CONSTITUCIONAL El derecho constitucional comparado exhibe distintas tcnicas para lograr la coexistencia entre el derecho informtico y los dems derechos constitucionales personales en conflicto. a) una variante es que la Constitucin presente el problema, d algunas directrices fundamentales, y remita el grueso del tema a la legislacin ordinaria. As, el artculo 18, inciso 4 de la constitucin espaola indica que La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos . b) Otra variable es que la Constitucin explicite con mayor detalle el asunto y formule reglas operativas concretas. Un buen antecedente de ello est en el artculo 35 de la Constitucin de Portugal:
Todos los ciudadanos tendrn derecho a tomar conocimiento de lo que conste en forma de registros mecanogrficos acerca de ellos y de la finalidad a que se destinan las informaciones y podrn exigir la rectificacin de los datos, as como su actualizacin. No se podr utilizar la informtica para el tratamiento de datos, as como su actualizacin. No se podr utilizar la informtica para el tratamiento de datos referentes a convicciones polticas, fe religiosa o privada, salvo cuando se trate de la elaboracin de datos no identificables para fines estadsticos. Se prohbe atribuir un nmero nacional nico a los ciudadanos.
Una muestra de explicitacin circunstanciada de cmo amalgamar los derechos que citamos, se encuentra tambin en el artculo 20 de la Constitucin de Provincia de Ro Negro (Argentina):
La ley asegura la intimidad de las personas. El uso de la informacin de toda ndole o categora, almacenada, procesada o distribuida a travs de cualquier medio fsico o electrnico, debe respetar el honor, la privacidad y el goce com6 Nos hemos referido a estas proyecciones del habeas data en Sags, Nstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1993, t. 2, p. 86.
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pleto de los derechos. La ley reglamenta su utilizacin de acuerdo a los principios de justificacin social, limitacin de las recoleccin de datos, calidad, especificacin del propsito, confidencialidad, salvaguardia de la seguridad, apertura de los registros, limitacin en el tiempo y control pblico. Asegura el acceso de las personas afectadas a la informacin para su rectificacin, actualizacin o cancelacin cuando no fuera razonable su mantenimiento.7
c) silencio constitucional. A menudo, la constitucin nada seala expresamente sobre el poder informtico y su inestable coexistencia con los dems derechos constitucionales. Ellos se explica en parte por la novedad del problema. Si hay silencio constitucional, cabe concluir que la persona citada en un banco de datos carece de los derechos al acceso, rectificacin, actualizacin, confidencialidad o exclusin? Una primera reaccin, de tipo negativo, podra concluir que si esos derechos no estn mencionados en la Constitucin, no son constitucionales, aunque una ley s podra habilitarlos (hiptesis en las que tendran base legal, pero constitucional). No obstante, es posible afirmar que si la constitucin admite de modo explcito o implcito (vergi gratia, mediante la clusula de los derechos enumerados, al estilo de la enmienda IX de los Estados Unidos de Amrica, artculo 33 de la constitucin argentina o artculo 3 de la constitucin del Per de 1993) ciertos derechos constitucionales (intimidad, honor, propia imagen, no discriminacin, libertad de cultos, etctera) de tales derecho se infieren otros, tambin constitucionales, que son consecuencia inevitable de los primeros. Por ejemplo, del derecho a la igualdad se deduce el de borrar de los bancos de datos informes sobre mi raza o creencia religiosa.8 As, el citado derecho a la exclusin o a la cancelacin sera un derecho constitucional inferido. VI. EL HABEAS DATA COMO CAPTULO DEL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL DE BRASIL
La constitucin brasilea de 1988 instrument un amparo especfico, denominado habeas data , destinado a asegurar a las personas el conocimiento
7 Sobre otras constituciones que han normado puntos concernientes al habeas data, v. por ejemplo las provincias argentinas de Crdoba (artculo 50), Tierra del Fuego (artculo 45), Jujuy (artculo 23), San Juan (artculo 26), San Luis (artculo 24), etctera. 8 El decreto reglamentario 1.244/91 de la ley argentina 23.798 de lucha contra el SIDA, especific que en los registros o almacenamiento de datos slo deber consignarse, con relacin a los afectados por aquella dolencia, un sistema que combine las iniciales del nombre y del apellido, da y ao de nacimiento .
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de informaciones referidas a ellas, que constasen en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico, y para rectificar tales datos.9 El sujeto activo, en el caso brasileo, es cualquier nacional o extranjero residente en el pas; pero se trata del ejercicio; de un derecho personalsimo, que no debe confundirse con el ejercicio; genrico del derecho a la informacin que posee, por ejemplo, un periodista. En el habeas data, es mi derecho a recabar mis datos.10 El sujeto pasivo es el Estado propietario del banco de datos, pero tambin todo sujeto titular de un registro susceptible de generar informacin. Esto es importante, por que algunas leyes reglamentarias del habeas data , lo han ceido al caso de registros oficiales, cuando en rigor de verdad cualquier base de datos apta para ser utilizada por terceros, debe ser sujeto pasivo del proceso que comentamos. Por el contrario, un banco de datos de uso exclusivamente personal para su titular, estara cubierto por el derecho a la privacidad de ste, como papel o correspondencia privada, y (al menos al principio) sera incuestionable mediante el habeas data. Respecto al rgano competente para tramitar al habeas data, el derecho brasileo ha reservado jurisdiccin al Supremo Tribunal Federal para juzgar originalmente los que cuestionen actos del presidente de la Repblica y de otros dignatarios nacionales.11 Se intenta de tal modo excluir a jueces de primera o de segunda instancia el conocimiento de decisin de cuestiones de posible gran importancia, donde por lo comn surgirn temas prximos a la seguridad nacional. El trmite de habeas data ofrece dos posibilidades principales: o se aceptan las reglas habituales de cualquier amparo (pauta seguida, por ejemplo, por la ley 4444 de la provincia de Jujuy, Argentina), aunque existan algunas pequeas variaciones de procedimiento; o se programa un nuevo y distinto amparo, con plazos generalmente breves (as, la ley 2384 de la Provincia de Ro Negro, Argentina, contempla una demanda, traslado por dos das de prueba y sentencia en cinco das).12
9 Sobre el habeas data en Brasil, cfr. Othon Sidou, J.M., habeas data, mandado de injucao, Habeas corpus, Mandado de seguranca, acao popular, 3 ed., Ro de Janeiro, ed. Forense, 1989, pp. 446 y ss. En concreto, el artculo 5-LXXII de la Constitucin: Se concede habeas data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del solicitante, contenidas en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico; b) para la rectificacin de datos, cuando no se prefiere hacerlo por procedimiento secreto de carcter judicial o administrativo . 10 Da Silva Jos Alfredo, Curso de direito constitucional positivo, 8a. ed., San Pablo, Malheiros, 1992, p. 397. 11 Othon Sidou, J.M., op. cit. en nota 9, p. 450. 12 Vase Sags, Nstor Pedro, Derecho procesal constitucional. Accin de amparo, 3 ed., Buenos Aires, Astrea, 1992, t. 3, pp. 654 y ss.
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La eleccin de una u otra variante es a todas luces una cuestin accesoria. En principio, el amparo genrico debe ser un trmite gil y comprimido, y de ah que como regla no se justificara para el habeas data otra reduccin suplementaria. No obstante, los particularismos locales pueden exigir una instrumentacin peculiar para este ltimo. La sentencia del habeas data detalla Othon Sidou, es constitutiva y condenatoria (cuando hace lugar al mismo), con vigor de cosa juzgada cuando adquiera firmeza, si es pasible de recursos. VII. CONSTITUCIONES DE COLOMBIA (1991) Y PARAGUAY (1992) El modelo brasileo se ha extendido a otras constituciones. As, la de Colombia, despus de afirmar en su artculo 15 que todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, con obligacin del Estado de respetarlos y hacerlos respetar, agrega:
De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas. En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin.
La constitucin del Paraguay de 1992 dedica al instituto un artculo especial, el 135, bajo el rtulo de habeas data . En concreto, puntualiza que
Toda persona podr acceder a la informacin y a los datos que sobre s misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de carcter pblico, as como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podr solicitar ante el magistrado competente la actualizacin, la rectificacin o la destruccin de aqullos, si fuesen errneos o afectaran ilegtimamente sus derechos.
En el caso paraguayo, interesa subrayar que la tutela del habeas data pasa a cubrir, adems de derechos personalsimos (privacidad, no discriminacin) y no patrimoniales (convicciones religiosas, ideas polticas, etctera), reas de tipo patrimonial, ya que se lo planea, tambin, para atacar informacin equivocada sobre los bienes de un individuo o corporacin (la voz persona que encabeza el mentado artculo 135, puede en efecto cubrir a las personas ideales).
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VIII. EL HABEAS DATA EN LA CONSTITUCIN PERUANA DE 1993. El artculo 200 de la nueva constitucin del Per, menciona en su inciso tercero, como garanta constitucional , a la accin de habeas data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5, 6 y 7 de la Constitucin . Estos ltimos refieren a distintos rubros. Por un lado al derecho genrico a la informacin, a obtener de cualquier entidad pblica, en el plazo legal , con excepcin de las informaciones que afecten la intimidad personal y las excludas por ley o por razones de seguridad nacional. Aade el inciso 5 que el secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido de juez, del Fiscal de la Nacin o de una comisin investigadora del Congreso, con arreglo a la ley. El inciso 6 del artculo 2 enuncia el derecho a que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar . Finalmente, el inciso 7 enuncia el derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias , as como el derecho de rplica, tambin llamado de rectificacin o respuesta. Una apreciacin global del rgimen del habeas data peruano conduce a afirmar que tienen un radio de accin decididamente amplio, probablemente excesivo. Para empezar, engloba al derecho de rplica, instituto que es debidamente distinto al habeas data. Este pecado conceptual, dicho sea en favor del constituyente peruano, no fue original: ya lo haba cometido la ley 2384 de la provincia de argentina de Ro Negro. Por los dems, el habeas data tiene como meta natural tutelar a las personas por excesos del poder informtico, y no, en trminos generales, por cualquier lesin que se infieran, por cualquier medio, a su honor, privacidad o propia imagen, o a la intimidad familiar y la voz. Para decirlo ms claro, y como su nombre lo indica, el habeas data es un amparo especial referente a datos (y a datos registrados en bancos o bases de datos). A raz de la amplitud de sus trminos, el habeas data peruano ha hecho preguntarse a muchos, si no poda emplearse para imponer, sopretexto de tutelar el honor y la privacidad, la censura previa a peridicos, radioemisoras o canales de televisin. Una errnea interpretacin del inciso 5 del artculo 2 de la constitucin, cuando se menciona a los servicios informticos como sujetos pasibles, mediante el habeas data, de no suministrar informacin, ha permitido auspiciar aquella hiptesis de la censura previa.
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Sin embargo, hay que distinguir entre servicio informtico o servicio informativo . La constitucin, cuando menciona a los primeros, habla claramente de los servicios informticos computarizados o no . Es decir, a bancos o bases de datos. No alude a medios de comunicacin. Paralelamente, el inciso 4 del artculo 2 de la nueva constitucin excluye enfticamente cualquier clase de censura o previa autorizacin para ejercer las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento, con lo que, segn una interpretacin orgnica y sistmica de la Constitucin, cualquier programacin del habeas data, en tutela de los derechos de los incisos 5, 6 y 7 del mencionado artculo 2, debe compatibilizarse con la directriz de no censura del inciso 4 del mismo artculo. De todos modos, el caso peruano evidencia la necesidad de reducir al habeas data a sus objetivos propios: acceder, actualizar, rectificar, excitar (en su caso) informacin, y reservarla algunas veces en virtud del principio de confidencialidad; y no aumentarlo con otros propsitos o en proteccin de otros derechos, para lo cual est la accin de amparo general.13 IX. REFORMA CONSTITUCIONAL EN ARGENTINA (1994) El 16 de agosto de 1994 la convencin constituyente nacional, reunida en la ciudad de Santa Fe, aprob un nuevo artculo constitucional que contempla especficamente al habeas data, aunque sin darle de modo explcito esa denominacin.14 Los detalles de esta figura son los siguientes: a) amparo particular: la constitucin programa al habeas data como una variable de la accin de amparo, tesis por cierto correcta. b) legitimacin. En cuanto la legitimacin activa, el nuevo texto habilita para ello a toda persona con lo que, entendemos, cabe aceptar que puede plantearlo (como en el caso paraguayo) tanto un individuo como una persona
13 Sobre el hbeas data en Per, cfr. Nez Ponce, Julio, El habeas data y la proteccin jurdica de la informacin computarizada , en Jus et praxis, Lima, Universidad de Lima, 1993, nm. 21/2, pp. 193 y ss.; Abud Yupanqui, Samuel, Habeas data y conflicto entre rganos constitucionales. Dos nuevos procesos constitucionales , en Comisin Andina de Juristas, La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios, Lima, 1994, serie Lecturas sobre temas constitucionales 10 , pp. 265 y ss., quien critica los desbordes del instituto en la nueva constitucin, y su innecesariedad, atento las normas en materia de amparo. 14 Vase Puccinelli, scar, Habeas data , trabajo presentado ante la convencin constituyente, en prensa. El autor sigui la tesis de Prez Luo, sostenida tambin por el Tribunal Constitucional alemn, del derecho a la autodeterminacin informativa , a fin de acceder a la informacin, rectificarla, exclurla, etctera. Vase Prez Luo, Antonio Enrique, Los derechos humanos en la sociedad tecnolgica , en Losano Mario y otros, Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales, Madrid, Centro de Estudios constitucionales, 1989, pp. 140 y ss.
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de existencia ideal. Pero no es una accin popular slo puede articularla el afectado (el artculo constitucional prev el habeas data para tomar conocimiento de los datos a ella referidos , vale decir, concernientes al peticionante concreto). Respecto a la legitimacin pasiva, el habeas data queda programado con relacin a registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes . Por ende, podr plantearse contra autoridades pblicas o particulares que dirijan bases o registros que suministren informes. En el debate habido en la asamblea, el convencional Ivn J. M. Cunetl mencion por agregar, despus de las palabras proveer informes , la expresin de uso pblico . El fin de ese aadido, dijo, era evitar que a travs de este recurso pudiera peligrosamente existir algn riesgo para el secreto profesional de abogados, contadores, etctera. Su idea, sin embargo, no fue aceptada. Respecto a particulares, en sntesis, el flamante texto es por un lado amplio, porque basta que la base de datos est destinada a proveer informes, para que pueda prosperar el habeas data; pero por otro es de alguna medida restrictivo, ya que no es suficiente con que el registro privado sea susceptible de generar informacin: debe hallarse pensado para proveer informes. Desde luego, la ley reglamentaria podra ampliar la rbita de actuacin de este proceso constitucional. c) derechos tutelados. Quiz por apresuramiento, el nuevo texto contempla el habeas data para supuestos de falsedad o discriminacin , y no para otras hiptesis clsicas de esta figura, como la proteccin de la privacidad o el honor. Este problema puede resolverse teniendo en cuenta que el amparo de la intimidad o el honor se vincula a menudo con falsedad o discriminacin; y que as no fuera, una norma reglamentaria del habeas data estara habilitada para proyectarlo para aquellos derechos. De todos modos, es posible concluir que si la privacidad Y el honor son derechos de raigambre constitucional, deben lo mismo protegerse por el vehculo que sea necesario a tales fines, y que por ello el habeas data no podra negarse en la especie. Volviendo al texto constitucional, el promotor del habeas data tendr que alegar, para plantearlo con buen suceso, que los registros del caso incluyen informacin que es inexacta, o que puede provocarle discriminacin. Es necesario que la falsedad o eventual discriminacin le cause perjuicio? En rigor de verdad, el eventual dao es obvio en los supuestos de discriminacin, o al menos est siempre latente. En cuanto los datos falsos, si se admite que el valor verdad integra el mundo jurdico, 15 cabe reconocer al interesado aptitud
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Goldsmith Werner, Justicia y Verdad, Buenos Aires, La Ley, 1978, pp. 50 y ss.
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para promover al habeas data, en resguardo de la simple verdad, aunque la inexactitud de un registro no le ocasione un agravio diferente o especial. d) objetivos. El habeas data argentino tiene las siguientes metas: acceder a la informacin; suprimirla; rectificarla; actualizarla, y tambin (esto por mocin del referido convencional Cunen), asegurar el principio de confidencialidad. Cubre, entonces, los cinco objetivos fundamentales del instituto, que ya hemos descripto. Un interrogante significativo que plantea este habeas data es si la autoridad pblica podra alegar razones de seguridad del Estado, o similares, para negarse a suministrar informacin. En principio, y como el texto constitucional no incluye la aludida excepcin para la operatividad de este proceso, la respuesta ser negativa. Sin embargo, cabe tener presente que como variante que es de la accin de amparo, el habeas data est sometido a las previsiones constitucionales de aqulla, entre las que se cita, segn el nuevo texto constitucional, la necesidad de que el acto lesivo padezca de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta . Por ello, si existe la negativa estatal que apuntamos, tendr el juez del hbeas data que evaluar su grado de razonabilidad o de irrazonabilidad en el caso concreto, y decidir en su consecuencia. De cualquier manera, sera provechoso que la ley reglamentaria futura atienda esta cuestin. e) el habeas data y los medios de difusin. Alertada por el debate generado sobre la posible incompatibilidad entre este proceso y la libertad de expresin, y ante el riesgo de utilizrsele para borrar datos de los archivos de prensa, y an de emplersele como censura previa, la parte final del nuevo prrafo constitucional argentino advierte que con el habeas data No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica . La regla es prudente, y pone punto final a la discusin aludida. La armonizacin entre la libertad de expresin y los dems derechos y garantas constitucionales no es siempre fcil, y la convencin constituyente opt por privilegiar en este tema a la primera, seguramente por el carcter sistmico que tiene (es decir, como elemento indispensable para el flujo de ideas en el rgimen democrtico). X. HACIA UN REENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL HABEAS DATA La experiencia habida hasta el momento muestra un incremento progresivo de la constitucionalizacin del habeas data, en el sentido que tal proceso est apareciendo cada vez ms en las cartas constitucionales. Al mismo tiempo,
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emergen ya ciertos problemas en torno a esa constitucionalizacin, que conviene atender con premura. a) uno de ellos, tal vez el principal, es la desnaturalizacin del instituto, vale decir, su uso para fines anmalos, como por ejemplo viabilizar el derecho de rplica respecto a los medios de difusin por medio del habeas data. Otra, la de destinarlo para tutelar en trminos genricos el honor, el derecho a la propia imagen o la voz, como ha ocurrido en la ltima constitucin peruana. Debe tenerse presente, en este punto, que el habeas data es un mecanismo de defensa contra los excesos del poder informtico (no confundir con el poder informativo), y para tutelar derechos constitucionales de tipo personalsimo precisamente en el mbito de la informtica, y no en otras reas. Para la proteccin general de los derechos personales, est la accin de amparo comn. b) otra cuestin importante gira sobre el perfil constitucional del habeas data. La constitucin puede limitarse a una mencin escueta de esta figura, cosa en principio acertada, en cuyo caso confa su desenvolvimiento a la judicatura y al Poder Legislativo; o en cambio, entrar a describirla con mayor o menor detalle. El problema es que si el constituyente prefiere la ruta de la descripcin , puede pecar por exceso (si prescribe reglas detallistas que despus resultan poco felices, o que exigen enmiendas difciles de concretar con relacin a un documento constitucional), o por omisin (verbi gratia, si enuncia dos o tres finalidades del habeas data, y deja en el tintero las restantes). Aunque algunos, y tal vez muchos, de esos defectos reglamentaristas del constituyente pueden encontrar remedio en la legislacin infraconstitucional complementaria que dicte el legislador, y sobre todo, en una jurisprudencia inteligente que pula y adapte razonablemente el texto constitucional, lo cierto es que conviene prevenirlos; y en la duda, es mejor que el constituyente guarde silencio a que hable incorrectamente. c) otro asunto digno de destacarse es que al establecer el habeas data, el constituyente debe tener en claro que est definiendo un conflicto de derechos: derechos de quien recluta y distribuye datos, por un lado, y derechos del registrado, por el otro. Nada es aqu gratuito; todo tiene un costo jurdicopoltico, porque lo que se concede a uno se quita al otro, y viceversa. Bueno es entonces evaluar con cautela el activo y el pasivo de cada opcin constitucional, e incluso meditar los efectos y las reacciones que puede despertar en un medio social concreto tal eleccin. En ese orden de ideas, el riesgo ms frecuente en que puede incurrirse es afectar la operatividad de los medios de comunicacin social (para subsanar lo cual hubo que colocar una advertencia especfica, en la ltima reforma
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constitucional argentina), o la privacidad de los archivos y bases de datos privados no destinados a generar informacin. Otro punto urticante es el problema de la seguridad del Estado, y el secreto consecuente en esas zonas. Aqu el dilema es harto complejo y difcil de solucionar. En ltima instancia habr que respetar tal reserva, pero sometiendo el juicio de razonabilidad sobre su extensin y la presencia misma de estar implicada en ella la seguridad de la comunidad, al veredicto del Poder Judicial. De lo contrario, sera muy fcil al Estado eludir al habeas data, so pretexto de que la informacin requerida debe silenciarse por los aludidos motivos de seguridad.
FIN DEL SISTEMA UNICAMERAL ECUATORIANO? Hernn SALGADO PESANTES1

SUMARIO: I. Antecedentes unicamerales en Ecuador. II. El sistema unicameral en la Constitucin vigente. III. La doctrina jurdico-poltica sobre los dos sistemas. IV. La Cmara nica en tela de discusin. V. Bicameralismo y representacin funcional. VI. Conclusiones.
El reciente proceso de reformas constitucionales que vive la Repblica del Ecuador ha hecho renacer la vieja controversia sobre el bicameralismo y unicameralismo como formas de organizacin del Poder Legislativo. Esto nos ha motivado a buscar de nuevo los fundamentos doctrinarios y las posibilidades reales que sirven para aceptar uno de los dos sistemas. El Ecuador, como casi todos los pases del Continente (con excepcin de los pases centroamericanos), practic el bicameralismo por regla general; sin embargo, en su experiencia constitucional, tambin est presente la cmara nica y, precisamente, es el sistema que ha mantenido en estos ltimos quince aos: hoy puesto en tela de discusin.2 I. ANTECEDENTES UNICAMERALES EN ECUADOR El sistema unicameral fue recogido por el constitucionalismo ecuatoriano en cuatro ocasiones. La primera, en los inicios mismos de la Repblica, cuando, luego de la disolucin de la Gran Colombia en 1830, se erige el Estado del Ecuador. No obstante los antecedentes bicamerales de las Constituciones grancolombianas de Ccuta (1821) y de Bogot (1830), los constituyentes ecuatorianos prefirieron organizar al Poder Legislativo en una sola cmara: la de los representantes o diputados. Las razones que tuvieron para adoptar el unicameralismo no han podido ser establecidas con claridad, pero todo parece indicar que se quiso simplificar la estructura del Poder Legislativo y por ende del Estado.
1 ExDecano y Profesor de derecho constitucional de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2 Como se conoce, la reciente Constitucin de Per de 1993 establece la unicameralidad del Congreso con 120 legisladores, denominados congresistas .
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La Constitucin de 1851 por segunda vez introduce la Cmara nica con el criterio de dar al cuerpo legislativo mayor agilidad en la toma de decisiones y particularmente en la elaboracin de leyes. Este sistema fue adoptado bajo la influencia de la Constitucin francesa de 1848 que estableca para este pas europeo, una asamblea nica por tercera y ltima ocasin (antes fue en 1791 y 1793). Coincidentemente tanto la Constitucin gala como la ecuatoriana tuvieron una breve duracin. En nuestro siglo, el Ecuador se decide nuevamente por la unicameralidad en la Constitucin de 1945. Las ideas de propiciar diversos cambios en la estructura estatal y de impulsarlos desde la Legislatura, sirven de fundamento a los constituyentes influidos por las corrientes socialistas de la poca. Es decir, en esta ocasin juega el criterio de que la unicameralidad es factor de transformacin, en tanto que la bicameralidad constituye un freno al cambio. Este mismo razonamiento con otros se har presente en la actual Carta Poltica ecuatoriana de 1978-79. Sin embargo, el Ecuador no experimentara realmente el sistema unicameral en las tres ocasiones anteriores, debido a la corta duracin de las constituciones que lo establecieron. Es la actual Ley Fundamental, vigente desde 1979, la que permite conocer las bondades y desventajas de un Congreso unicameral. Balance que puede realizarse con mayor objetividad al tener una perspectiva histrica de quince aos. II. EL SISTEMA UNICAMERAL EN LA CONSTITUCIN VIGENTE El actual ordenamiento constitucional ecuatoriano, no obstante estructurar un sistema unicameral, establece dos clases de diputados para conformar el Congreso: los nacionales y los provinciales. Los primeros son en total doce y se caracterizan por ser elegidos mediante votacin en todo el pas, duran cuatro aos y adems de los requisitos generales deben tener una edad mnima de treinta aos. Los diputados provinciales son elegidos al interior de las veintin provincias ecuatorianas en un nmero proporcional a sus habitantes y de acuerdo con la base poblacional sealada en la Constitucin; duran dos aos y la edad mnima exigida es de veinte y cinco aos. Actualmente son sesenta y cinco. Como se observa, el nmero de diputados es reducido (a la fecha setenta y siete en total), lo cual responde al criterio prevaleciente al momento de elaborar la Constitucin de que el Poder Legislativo estuviera conformado por una representacin pequea de cada provincia, en contraste con el Congreso bicameral anterior que tuvo el doble de miembros, no obstante que la pobla-
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cin del pas era inferior a la actual. Se esperaba, adems, que este nmero reducido de legisladores, dara celeridad en los procedimientos del rgano colegiado y por ende, una mayor eficiencia, al margen de que, en trminos econmicos, resultara menos costoso. Cabe sealar que no existen diferencias sustanciales entre los diputados nacionales y los provinciales, especialmente en lo relativo a las atribuciones que son las mismas para unos y otros, a pesar de tener mayor relevancia el diputado nacional al ser elegido por todo el pas. Esta integracin de un Congreso unicameral con dos clases de diputados resultara ms congruente si se hubieran diferenciado de alguna manera las atribuciones. Sobre este discutible punto, la nica utilidad que se puede encontrar es la de obligar a los partidos polticos a organizarse a nivel nacional, superando la circunscripcin de la provincia, para obtener uno o ms legisladores nacionales. De paso sealemos que los partidos, por mandato constitucional, tienen el monopolio de presentar candidatos a elecciones populares y lo que es peor, a todo candidato si quiere serlo se le obliga a estar afiliado a un partido. Luego de mucha controversia, esta cuestin de la obligatoriedad de la afiliacin para ser candidato a elecciones populares va a desaparecer de la Constitucin, al aprobarse en la reciente consulta popular de agosto 28 de 1994 que los independientes , es decir, los no afiliados puedan serlo sin estar afiliados. III. LA DOCTRINA JURDICO-POLTICA SOBRE LOS DOS SISTEMAS Antigua y apasionada ha sido la polmica sobre la organizacin del legislativo en una o dos cmaras. Quiz, como anotan algunos tratadistas, tal discusin responde ms a cierto academismo constitucional que a la preocupacin real de adaptar las instituciones a las necesidades actuales. Pues, tanto el bicameralismo como el unicameralismo implican ventajas y desventajas que cada Estado deber analizarlas desde su particular situacin. Solo en caso de los Estados Federales aparece como fuera de discusin la existencia de un Legislativo bicameral: el senado, para la representacin territorial, y los diputados para la representacin poblacional. Algunos autores, como el profesor Maurice Duverger,3 sealan una tendencia hacia el unicameralismo a partir de la segunda mitad de este siglo y citan como ejemplos los casos de Noruega, Dinamarca, Suecia, Finlandia e inclusive Gran Bretaa donde la Cmara de los Lores, tras larga evolucin, ha ido
3 Duverger, Maurice, Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, 16e dition, Pars, PUF, 1980, vol. 1, pp. 163 y ss.
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cediendo sus atribuciones a la de Comunes. Sin embargo, creo que se debe sealar que en estos Estados de sistema parlamentario, la cmara alta que no provena de elecciones populares, constitua una cmara aristocrtica destinada a mantener la sobrevivencia e intereses de una clase social en contrapeso a la cmara denominada popular y de origen democrtico. Se trata, pues, de una situacin diferente de lo que ocurre en muchos Estados, como el nuestro, donde tanto la Cmara de Senadores como la de Diputados provienen de elecciones populares con las caractersticas que se han generalizado: para el senado se requiere una edad mayor, se otorga un mandato ms largo, con atribuciones diferentes en mayor o menor grado a las de la cmara baja. Tambin suele prescribirse la renovacin parcial del senado, por mitad o por tercios, y en ciertos casos, como en Francia, se utiliza el sufragio indirecto para su eleccin. En cuanto a los argumentos en favor como en contra del bicameralismo, y por en ende en pro de la cmara nica, son relativos. Si dejar de serlo insisto es en funcin de la realidad concreta de un pas, de sus necesidades y experiencias. Recogiendo los criterios ms generalizados y pensando en nuestros pases, se pueden resumir los mritos del bicameralismo en tres planos: en el tcnico-jurdico, en el poltico y en el de la organizacin constitucional del Estado.4 En el plano tcnico-jurdico, el bicameralismo establece las condiciones adecuadas para obtener una mejor calidad en el trabajo legislativo. La expedicin de leyes y la adopcin de otras decisiones por el Congreso corren el riesgo de ser dictadas o resueltas por impulsos pasajeros, lo cual se evita cuando existe la necesidad de un doble examen. La segunda cmara es un correctivo contra toda precipitacin; ella introduce los perodos de tiempo necesarios para la reflexin y opone la ponderacin a la prisa, de donde proceden las leyes intiles o mal hechas. En este sentido se habla del senado como la cmara de la reflexin, cuya prudencia y mesura equilibran la accin del rgano Legislativo y cuya presencia es condicin de buen gobierno. En el plano poltico se recomienda el bicameralismo como una garanta eficaz contra el predominio de una cmara nica que podra asumir un papel hegemnico rompiendo el necesario equilibrio que debe entraar la separacin de poderes, particularmente en un sistema presidencial. Sobre este punto han insistido la mayora de autores y ms si se tiene en cuenta el denominado gobierno de asamblea .
4 Cfr. Vergottini, Giuseppe de, Derecho constitucional comparado, 2. ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1985, pp. 328 y ss.; Burdeau, Georges, Trait de Science Politique, 2e dition, Pars, L.G.D.J., 1971, t. VI, vol. II, pp. 304 y ss.
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Adems, la existencia de las dos cmaras permiten que se realice, de modo ms efectivo, el control interno que debe haber en el Legislativo, en este caso un control mutuo.5 Tambin se debe tener presente que la bicameralidad amortigua los efectos de la inestabilidad de la voluntad popular. En nuestros sistemas presidenciales esta inestabilidad del electorado permite formar en el Congreso mayoras que se deslizan entre los extremos: o de sumisin al Ejecutivo o de cerrada oposicin. Al existir dos cmaras y si las dos no son elegidas por igual duracin ni siempre al mismo tiempo, las presiones coyunturales de la opinin encontrarn en una de las cmaras una resistencia saludable y, por otro lado, no se impide que se reflejen las nuevas tendencias polticas. En el plano de la organizacin constitucional del Estado, la divisin del Legislativo facilita el establecimiento de relaciones normales entre ste y el Ejecutivo. Si el Legislativo se compone de una sola cmara se corre el riesgo de que los conflictos que se produzcan con el Ejecutivo se tornen insolubles; en cambio, la existencia de la bicameralidad permite amortiguar las oposiciones y encontrar los compromisos oportunos, pudiendo el senado asumir un papel de rbitro mediador. De la experiencia de muchos pases, inclusive del nuestro, se observa que por lo general entre las dos cmaras no se presentan conflictos graves u oposicin sistemtica. Se trata de un saludable contrapeso. Adems, es menos peligroso un conflicto entre las dos cmaras que entre el Ejecutivo y un Congreso unicameral. Quienes critican al bicameralismo y optan por el unicameralismo, sealan que la existencia de una segunda cmara constituye una duplicacin intil de la voluntad popular. Se piensa que sta entraba y entorpece el funcionamiento del Congreso que de por s mantiene un ritmo lento en su labor legislativa. No es un freno que debera buscarse a las iniciativas de la cmara baja sino un acelerador. En resumen, al bicameralismo se lo ve como un obstculo para un Estado que busca transformarse. IV. LA CMARA NICA EN TELA DE DISCUSIN En el Ecuador, al analizar lo acontecido en los ltimos quince aos, en los cuales ha regido el sistema unicameral del Legislativo, encuentro como muchos que los resultados no han sido positivos. No cabe duda de que al lado del elemento cmara nica, han jugado otros factores particularmente
5 Karl Loewenstein habla del sistema bicameral como un eficaz control intrargano. Cfr. Teora de la Constitucin, reimpresin de la 2da. Barcelona, Ariel, 1979, pp. 246 y ss.
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polticos y todos ellos han contribuido a que en la opinin pblica se tuviera un criterio favorable a la reimplantacin del bicameralismo. Resumidamente sealar las principales deficiencias de nuestro Congreso unicameral y creo que, de alguna manera, han confirmado en la prctica muchos aspectos previstos por la doctrina, dejando al descubierto las desventajas del unicameralismo. Desde luego, si se adopta nuevamente el sistema bicameral no quiere decir que por este solo hecho obtendremos todos los beneficios atribuidos a este sistema. Aquello sobre el predominio a veces arbitrario de la cmara nica se ha vivido en el Ecuador, dando lugar a lo que la opinin pblica calificara como pugna de poderes . Los conflictos peridicos con el Ejecutivo, cualquiera que haya sido su origen, dej saldos altamente negativos; conflictos que amenazaron tornarse sistemticos e insolubles. Creo que la Cmara de Senadores (an con una composicin poltica semejante a la que tiene en la Cmara de Diputados) hubiera superado o amortiguado, al menos en parte, las situaciones antedichas. Generalmente, el senado se ha caracterizado por tener un espritu de cuerpo diferente al de los diputados, y frente a los conflictos entre diputados y presidente de la Repblica jugara el papel de un rbitro mediador. En cuanto al trabajo legislativo, este ni fue gil ni tuvo sentido de oportunidad, a pesar de que en receso del Congreso las comisiones legislativas y su plenario buscaron aprobar leyes. Adems se impuso la precipitacin en mltiples decisiones de trascendencia nacional. En consecuencia y con base en nuestras experiencias, parecera que la organizacin bicameral del Congreso responde mejor a nuestra realidad. Este criterio se lo puede sustentar, adems, en otro argumento que lo considero importante: la bicameralidad permite una representacin nacional ms completa, con una funcin integradora. Hay que tener presente que el rgano representativo por excelencia, a donde confluye la expresin de la voluntad popular, es el congreso o parlamento; si ste se estructura con dos cmaras de distinta composicin puede representar de mejor manera la diversidad de elementos que integran un Estado, a sus diferentes regiones e intereses. Al reflexionar con criterio de unidad nacional se aceptar que dada la conformacin del senado se asegura que las 21 provincias ecuatorianas tengan igual participacin y peso en las decisiones del Legislativo. Cosa que no ocurre en un sistema unicameral, donde vemos el predominio de dos o tres provincias que ostentan mayor representacin en detrimento de las otras.
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V. BICAMERALISMO Y REPRESENTACIN FUNCIONAL En el Ecuador, otra tendencia que no ha sido incorporada en el proceso actual de reformas constitucionales, es la relativa a la representacin funcional o corporativa, que existi en el pas desde 1929 pero que la Constitucin vigente la suprimi. Este tipo de representacin ha sido sealada como un complemento del sistema bicameral: los representantes funcionales deben integrarse en la cmara del senado, como fue tradicional. Sin embargo, cabe sealar que en la Constitucin ecuatoriana de 1945, siendo el Congreso unicameral, la representacin funcional se incorpor en la cmara nica. Son diversas las doctrinas sobre la representacin funcional o corporativa que, bajo diferentes denominaciones y modalidades, se desarrollaron en el perodo intermedio de las dos guerras mundiales, siendo muchas de inspiracin totalitaria.6 Como se sabe, estas doctrinas surgen en oposicin a la representacin poltica, fundamento del rgimen representativo del Estado liberal, cuya teora y prctica son impugnadas. En este sentido se critica su carcter irreal de la representacin poltica por partir de una concepcin errada sobre la naturaleza de la comunidad poltica que no es un mero agregado de voluntades individuales, sino un organismo conformado por elementos naturales entre los cuales estn los ncleos locales y los numerosos grupos sociales diferenciados por la diversidad de sus fines. Y, es mediante estos ncleos y grupos que debe organizarse y funcionar la representacin popular. Tambin se argumenta considerando la estructura social que los diversos grupos intermedios que surgen de la divisin del trabajo social se van multiplicando y diversificando cada vez ms, dado el creciente proceso de industrializacin. Que los integrantes de estos grupos intermedios poseen idntico inters como consecuencia de desarrollar la misma actividad y es en defensa de este idntico inters que intervienen en la vida poltica en perjuicio del inters general. La solucin propugnada es darles a tales grupos una intervencin propia, franca y directa en la accin del gobierno, tendente a armonizar el inters general e integrarse en l. Cuestin que en la prctica ser muy difcil. Desde otro ngulo, el profesor Len Duguit, al criticar a la democracia representativa, dice que sta solo expresa el pensamiento de los individuos o, a lo ms, de determinados grupos polticos y sociales. Pero, aparte de los
6 Cfr. Justo Lpez, Mario, Introduccin a los estudios polticos, Buenos Aires, Kapelusz, 1971, vol. II, pp. 391 y ss.
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individuos y partidos hay otros elementos que constituyen la infraestructura del edificio social: son los grupos fundados sobre la comunidad de intereses y del trabajo, los grupos profesionales, dando a esta expresin el sentido ms amplio.7 En sntesis, con la representacin funcional se busca organizar institucionalmente a los diversos intereses profesionales y sociales; que el pueblo intervenga en el Estado en relacin con las funciones que desarrolla en la sociedad y no como expresin individual de voluntad. Las doctrinas y los ensayos de institucionalizacin de la representacin funcional o corporativista han recibido duras crticas, especialmente por haber servido este sistema de fachada a regmenes totalitarios. Se ha sealado su gran contradiccin; al reunir los intereses econmicos y sociales antagnicos no suprime el conflicto, no consigue la integracin deseada, la transmutacin de los intereses particulares (gremiales) en el inters general, lo mismo que se haba criticado a la representacin poltica. No logra en definitiva la unidad social y nacional, de all que surja inevitablemente el dictador para imponer su voluntad como hipottica expresin de la de todos. Sin embargo, no se ha descartado la posibilidad de que la representacin funcional con lo ms positivo de sus tesis pueda ser til como complemento de la representacin poltica y del rgimen representativo. En el caso concreto del Ecuador, la Constitucin de 1929 ensay por primera vez una modalidad de representacin funcional: determinadas organizaciones con intereses sociales, econmicos y culturales, (inclusive militares y tambin de mbito regional; sierra, costa) eligieron a quince representantes que tuvieron la calidad de senadores funcionales y como tales integraron el rgano legislativo. Obviamente, fueron los portavoces y defensores de los intereses de su clase o rama profesional. Las Constituciones posteriores (la no promulgada de 1938, las de 1945, 1946 y 1967) recogieron esta modalidad de representacin funcional, procurando una mejor selectividad en cuanto a las organizaciones e instituciones que deban ser representadas en la cmara alta, a excepcin de la Carta de 1945 que, como ya fue sealado, la adapt al Congreso unicameral. Las experiencias del Ecuador en esta materia han sido calificadas por muchos de positivas, al permitir que diversas fuerzas sociales organizadas (trabajadores, agricultores, comerciantes, periodistas, profesores, militares, entre
7 Duguit, Len, Manual de derecho constitucional (trad. de Jos G. Acua), 2. ed. espaola, Madrid, Francisco Beltrn, 1926, pp. 167 y ss.; Id., Trait de Droit Constitucionnel, Paris, Boccard, 1923, t. II, p. 605.
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otros) puedan estar representadas en la legislatura y defender sus autnticos intereses.8 Pienso que lo positivo de esta modalidad funcional, como complemento de la representacin poltica, estara en dar un mecanismo jurdico de expresin a determinados grupos importantes que conforman la estructura social del Estado, debidamente organizados. Los cuales de otro modo quedaran excluidos dado el sistema de representacin poltica y de las elecciones populares; pues, siendo organizaciones no estructuradas como los partidos ni que tienen como fin captar el poder, carecen de actividad proselitista y cuyos intereses profesionales, propios de su quehacer, no tienen eco dentro de los intereses polticos del electorado. Lo dicho no impide que puedan gravitar con mayor o menor fuerza en las decisiones polticas del Estado, obstaculizando su accin o desvindola en su particular provecho. Estas organizaciones configuran los llamados grupos de presin, en la correcta terminologa y conceptualizacin de la ciencia poltica. El aspecto negativo surgira si estos grupos se desarticulan, si no alcanzan una organizacin disciplinada y slida, si no estn estructurados democrticamente, si su representatividad o trascendencia social es mnima. En tales casos, quienes los representen lo seran de fracciones pequeas y privilegiadas, de grupos autocrticos y cerrados; quedando los dems miembros y agrupaciones excluidos de toda representacin funcional, desvirtuando su razn de ser. VI. CONCLUSIONES La Comisin de Juristas integrada por el presidente de la Repblica para elaborar un proyecto de reformas a la Constitucin vigente ha incluido la bicameralidad, habr que esperar la aprobacin del Congreso Nacional en donde no faltan los criterios en pro de mantener la Cmara nica. En cuanto a la representacin funcional tambin existen opiniones contrapuestas. Vale destacar la siguiente observacin: en el Ecuador de los ltimos aos se ha visto disminuido el papel que corresponde a la funcin legislativa, tanto en el control poltico como en el proceso de elaboracin de leyes. El Congreso Nacional se ha excedido en la utilizacin del juicio poltico en contra de los ministros de Estado, con el propsito de obtener la destitucin del funcionario y causar problemas al presidente de la Repblica. Este hecho y los continuos enfrentamientos con el Ejecutivo han menoscabado su prestigio.
8 Otro mrito de la representacin funcional, establecido en 1929, fue el de haber constreido a los diversos sectores a organizarse debidamente, as sucedi, por ejemplo, con los trabajadores.
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En cuanto al proceso legislativo, este ha sido desatendido y no obstante la unicameralidad la aprobacin de leyes no es gil; la iniciativa para presentar proyectos de ley ha quedado en manos del Ejecutivo por cuanto el Congreso prefiere dedicar su escaso tiempo a cuestiones de carcter poltico. Es de esperar que la funcin legislativa retome el papel que le corresponde para el sano equilibrio de los poderes del Estado. Por ltimo, creo que el proceso de revisin o reforma de la Constitucin busca adaptar las normas superiores a las nuevas realidades socioeconmicas, polticas y culturales de la comunidad estatal con el fin de fortalecer la democracia como sistema de gobierno. Ojal podamos superar lo que sealaba G. Burdeau con sutil irona: La democracia es hoy una filosofa, una manera de vivir, una religin y, casi accesoriamente, una forma de gobierno...
EL ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES PARA LA PROTECCIN DE LOS BIENES CULTURALES. LA LEGISLACIN MEXICANA RELATIVA. LA REALIDAD Y LAS AUTORIDADES Francisco Arturo SCHROEDER CORDERO Monumentum generaliter res est, memoriae causa in posterum prodita Digesto.
SUMARIO: I. Prembulo II. Tratados multilaterales. III. Legislacin nacional vigente. IV. Principales declaratorias. V. La UNESCO. VI. La realidad mexicana.
I. PREMBULO 1. La cultura. Es el desarrollo intelectual y artstico del individuo. Es la accin de ejercitar las facultades mentales y fsicas para el conocimiento de las letras, las ciencias, las artes, la msica, las artesanas y todo aquello que sublima el espritu humano. Ser culto es tener una educacin cientfica y humanstica. 2. La barbarie: es el antnimo de la cultura, o sea la ausencia o rechazo de sta, la rusticidad, la liberacin de los instintos, especialmente de los bajos instintos. 3. La cultura se obtiene a travs de muchos aos de estudio, dedicacin y ejercicio, requiere de inteligencia, sensibilidad y disciplina, adquirindose sobre todo en las universidades, de ah que quienes egresan de ellas constituyen una lite. Los monumentos son producto de la cultura, generalmente son obras de arquitectura, escultura, pintura, msica o cualquiera otra de las bellas artes, realizadas con magnificencia o bien tienen un sentido histrico que hay que conservar para la posteridad, son la huella del paso del hombre sobre la tierra en el transcurso de los siglos; infortunadamente no toda la civilizacin humana es cultura, sino lo contrario, la guerra que requiere de alta tecnologa, es el ejemplo ms dramtico de este aserto.
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4. Precisamente debido a ello, los Estados-naciones del orbe han constituido instrumentos de derecho pblico internacional para conservar, preservar y restaurar los monumentos que por su importancia se consideran ya no slo nacionales, sino tambin patrimonio de la humanidad. II. TRATADOS MULTILATERALES Principales tratados y convenciones internacionales que estn suscritos, ratificados y publicados por Mxico, habindose cumplido o satisfecho los presupuestos legales del artculo 133 constitucional, 1 por lo cual forman ya parte de la legislacin vigente en nuestro pas. 1. Convenio sobre la proteccin de Instituciones Artsticas y Cientficas y Monumentos Histricos (Pacto Roerich). Se concluy y firm en Washington, D. C., el 15 de abril de 1935, denominado tambin Pacto Roerich, iniciado por el Museo Roerich de los Estados Unidos y tuvo entre otros por objeto
preservar en cualquier poca de peligro a todos los inmuebles de propiedad nacional y particular que forman el tesoro cultural de los pueblos, mediante la adopcin de una bandera distintiva (crculo rojo, con triple esfera roja dentro del crculo, sobre un fondo blanco), con el fin de que los tesoros de la cultura sean respetados y protegidos en tiempo de guerra y de paz...
Dicho convenio fue suscrito por el embajador de Mxico, F. Castillo Njera, el 15 de abril de 1935 y ratificado por Mxico el 2 de octubre de 1936, previamente fue aprobado por la Cmara de Senadores el 23 de diciembre de 1935 y suscrito por el presidente Lzaro Crdenas el 7 de abril de 1936, quien lo promulg el 17 de febrero de 1937 y se public en el Diario Oficial del 18 de agosto del mismo ao. 2. Tratado sobre la proteccin de muebles de valor histrico. Igualmente fue suscrito en Washington el mismo da que el anterior, 15 de abril de 1935, y ratificado el 16 de mayo de 1939, previa aprobacin del Senado de la Repblica del da 9 de enero anterior y suscrito por el presidente Lzaro Crdenas el 21 de febrero siguiente, quien lo promulg despus, el 22 de agosto del mismo ao y se public en el Diario Oficial del 2 de enero del ao siguiente de 1940.
Cfr. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
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3. Convencin para la proteccin de los bienes culturales en caso de conflicto armado. Se adopt en la ciudad de La Haya, Holanda, el 14 de mayo de 1954, habiendo sido ratificado por nuestro pas el 7 de mayo de 1956, previa aprobacin de la Cmara Alta del 30 de diciembre de 1955 y suscrito por el presidente Adolfo Ruiz Cortines el 23 de marzo siguiente, quien lo promulg el 11 de julio de 1956 y se public en el Diario Oficial del 3 de agosto del mismo ao. Esta Convencin cre tambin un emblema consistente en un escudo terminado en punta y cuyo campo, dividido en sotuer o aspa, como letra equis, cuyos tringulos superior e inferior ofrecen el esmalte azul o azul ultramar y los laterales el blanco, para usarse aislado o repetido tres veces, en diseo triangular, segn la importancia del caso que establece en el captulo relativo. 4. Estatutos del Centro Internacional de Estudio de los Problemas Tcnicos de la Conservacin y de la Restauracin de los bienes Culturales, suscritos en Nueva Delh, India, el 5 de noviembre de 1956, la adhesin respectiva de nuestro pas fue hecha el 8 de agosto de 1961, en que entraron en vigor para Mxico, no fueron publicados en el Diario Oficial de la Federacin. 5. Convencin sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importacin, la exportacin y la transferencia de propiedad ilcitas de bienes culturales, suscrita en Pars, Francia, el 14 de noviembre de 1970, aceptada por Mxico el 4 de octubre de 1972 y previamente aprobada por el Senado de la Repblica el 29 de diciembre de 1971; posteriormente fue promulgada el 24 de noviembre de 1972 y publicada en el Diario Oficial del 4 de abril de 1973. 6. Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras literarias y artsticas. Firmado en Pars, Francia, el 24 de julio de 1971, ratificado por nuestro pas el 12 de septiembre de 1974 y que previamente fue aprobado por la Cmara Alta el 28 de diciembre de 1973, habiendo sido suscrito por el presidente Luis Echeverra lvarez el 4 de julio del siguiente ao y promulgado el 20 de septiembre del mismo, pero fue publicado en el Diario Oficial de la Federacin hasta el 24 de enero de 1975. Debemos aadir que tiene antecedentes, pues se inicio en Berna, desde 1886. 7. Convencin para la proteccin del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural. Adoptada en Pars, Francia, el 16 de noviembre de 1972, aceptada por Mxico el 23 de febrero de 1984, previa aprobacin de la Cmara de Senadores el 22 de diciembre de 1983, suscrito por el presidente Miguel de la Madrid Hurtado el 24 de enero de 1984 y promulgado por el mismo el 13 de marzo siguiente; habiendo sido publicado en el Diario Oficial del 2 de mayo del propio ao.
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III. LEGISLACIN NACIONAL VIGENTE 1. Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueolgicos, Artsticos e Histricos. Expedida por el Congreso de la Unin el 28 de abril de 1972, promulgada por el presidente Luis Echeverra lvarez el mismo da y publicada en el Diario Oficial del 6 de mayo siguiente. Solamente ha tenido dos reformas: a) la del 31 de octubre de 1984 del Congreso Federal promulgada por el presidente Miguel de la Madrid Hurtado el 5 de noviembre siguiente y publicada en el Diario Oficial del da 26 del mismo mes y ao y b) la del 19 de diciembre de 1985, del propio Congreso promulgada por el primer mandatario el mismo da y publicada en el Diario Oficial del 13 de enero de 1986. 2. Reglamento de dicha ley, expedido por el presidente Luis Echeverra lvarez y publicado en el Diario Oficial del 8 de diciembre de 1975, sin reforma hasta la fecha. 3. Decreto por el cual se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, expedido por el Congreso de la Unin, el 21 de mayo de 1992, promulgado por el presidente Carlos Salinas de Gortari al da siguiente y publicado en el Diario Oficial del 25 del mismo mes y ao, por dicha reforma desapareci la Secretara de Desarrollo Urbano y Ecologa y se cre, en su lugar, la de Desarrollo Social, por lo que en el precepto 32 fracciones XVI y XVII, se le encomendaron y dieron facultades para el despacho de la materia que nos ocupa, a pesar de la clara taxativa que en el mismo decreto se reconoce e impone para que no se incurra en violacin de jurisdicciones (en este caso de carcter administrativo), al decir textualmente: ... con excepcin de los encomendados a otras dependencias o entidades, atendiendo las disposiciones en materia de zonas y monumentos arqueolgicos, histricos y artsticos.... y precisamente, eso es lo que han hecho por aos, primero la entonces Secretaria del Patrimonio Nacional y posteriormente la de Desarrollo Urbano y Ecologa, actual SEDESOL, pues nuevamente en el reciente reglamento interior de esta ltima, expedido por el presidente Carlos Salinas de Gortari, el 3 de junio de 1992, Diario Oficial del da siguiente, en lo relativo a la competencia de la Direccin General de Sitios y Monumentos del Patrimonio Cultural, y cuyas atribuciones estn comprendidas en el artculo 25, son las mismas, con otras frases y vocablos que las conferidas al INAH en el artculo 2, fraccin II de su Ley Orgnica y que acreditan la violacin al orden jurdico establecido y la dualidad de mandos respecto a los monumentos histricos, confirmndose la desordenada e ingobernable situacin que como dijimos se
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ha producido ya desde hace aos y se agrava al estar ahora con el Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, creado por decreto del presidente Salinas de Gortari del 6 de diciembre de 1988, Diario Oficial del da siguiente, que carece legalmente de competencia en esta materia y del que sin embargo y para nuestro asombro, depende de facto, la Comisin Nacional para la Preservacin del Patrimonio Cultural, creada por el titular del Ejecutivo Federal por Acuerdo del 27 de junio de 1989, Diario Oficial del da siguiente, y cuyo secretario ejecutivo tiene encargadas entre otras, algunas funciones propias del INAH. 4. Institutos nacionales con personalidad jurdica propia, dependientes de la SEP, encargados y responsables de la vigilancia, conservacin y restauracin de los monumentos arqueolgicos, artsticos e histricos: a) Instituto Nacional de Antropologa e Historia, (INAH), creado por Ley Orgnica expedida por el Congreso de la Unin y promulgada por el presidente Lzaro Crdenas el 31 de diciembre de 1938, Diario Oficial del da 3 de febrero de 1939, correspondindole todo lo relativo a las Zonas y Monumentos Arqueolgicos e Histricos. b) Instituto Nacional de Bellas Artes y Literatura (INBA), creado por Ley expedida por el Congreso Federal y promulgada por el presidente Miguel Alemn Valds el 30 de diciembre de 1946, Diario Oficial del da siguiente, correspondindole todo lo relativo a las zonas y monumentos artsticos. 5. Legislacin federal supletoria. a) Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia de Fuero Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, del 30 de agosto de 1928; b) Cdigo Federal de procedimientos Civiles del 29 de agosto de 1932; c) Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia del fuero Comn y para toda la Repblica en Materia del Fuero Federal de 13 de agosto de 1931; d) Cdigo Federal de Procedimientos Penales, de 23 de agosto de 1934; e) Ley General de Bienes Nacionales de 22 de diciembre de 1981; f) Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos de 30 de diciembre de 1982, en relacin a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, ttulo cuarto, artculos 108 a 114. IV. PRINCIPALES DECLARATORIAS Estas declaratorias han sido producidas conjuntamente por organizaciones culturales en eventos acadmicos internacionales del ms alto nivel y que por su contenido,... importancia y trascendencia van formando cuerpo de doctrina, que posteriormente influye en las decisiones legislativas:
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a) La Carta de Atenas , suscrita en el barco Petrides II, durante la travesa de Marsella hacia Atenas, en 1933; b) Carta Internacional de la Restauracin , Venecia, 29 de mayo de 1964; c) Las Normas de Quito , Quito, Ecuador, 29 de noviembre a 2 de diciembre de 1967; d) Carta de Mxico en Defensa del Patrimonio Cultural , Mxico, D.F., 12 de agosto de 1976; e) Identificacin, Registro, Proteccin y Vigilancia del Patrimonio Arqueolgico, Histrico y Artstico de las Naciones Americanas , Ro de Janeiro, 15 de agosto 1975. V. LA UNESCO La doctora Lyndel Prott, Directora de la Divisin de Normas Internacionales de la UNESCO con sede en Pars, seala en un artculo titulado Crmenes contra el Patrimonio , reproducido en la Revista Fuentes de la UNESCO, de marzo de 1994, la inutilidad prctica de la Convencin para la Proteccin de Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado suscrita en La Haya, en 1954, frente a las guerras actuales cuya naturaleza ha cambiado, hacindolas cada vez ms destructivas, por este motivo se debe dar mayor poder de intervencin a la comunidad internacional cuando no se cumplen sus disposiciones, como fue el caso de la Guerra del Golfo Prsico con la destruccin de Bagdad; actualmente en Croacia los bombardeos inmisericordes sobre Dubrovnik y en Bosnia Herzegovina en la Ciudad de Sarajevo, etctera. Para los destructores de cultura milenaria ninguna sancin y si la hubiera preguntamos; quin la aplicara?, es donde el derecho trgicamente enmudece; sin embargo, la doctora Lyndel Prott apunta, como dbil esperanza que:
... en una carta dirigida al Director General de la UNESCO, Seor Federico Mayor, el Secretario General de las Naciones Unidas, Butros Butros-Ghali, asegur que los Cascos Azules seguiran.... facilitando el trabajo de los expertos de la UNESCO en las zonas de misin de operaciones de las Naciones Unidas ... Tambin convino en llamar la atencin sobre la necesidad de formar a los Cascos Azules en la conservacin de los sitios culturales... Pero la iniciativa ms audaz ha sido la institucin del Tribunal de las Naciones Unidas para los crmenes de Guerra, encargado de examinar las acusaciones de genocidio y de violaciones en el conflicto de los Balkanes y habilitado tambin para perseguir a los autores de crmenes culturales . Los expedientes que actualmente se instruyen, incluyen el ataque a Dubrovnik, y la destruccin de las mezquitas de la ciudad histrica Bosnia Destolac y Herzegovina, la UNESCO trabaja en estrecha colaboracin con la Comisin de
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Crmenes de Guerra de las Naciones Unidas, que est reuniendo los elementos probatorios para recurrir a la justicia. Esta es la primera vez que se podrn castigar tales crmenes, lo cual muestra la importancia que mantiene la Convencin de La Haya en el inicio de sus cuarenta aos.2
VI. LA REALIDAD MEXICANA Dada la legislacin y hechos anteriormente expuestos y concatenados, slo resta manifestar que frente a esa montaa de ordenamientos legales de carcter nacional e internacional vigente, a las slidas y mltiples declaraciones de doctrina relativas, tambin tanto nacionales como internacionales, e igualmente a tantas y variadas autoridades federales y estatales, as como no pocas instituciones de la iniciativa privada que existen para conservar y defender a los monumentos, puesto que estos son parte de nuestra identidad nacional y adems un elemento valioso para la atraccin del turismo, principalmente extranjero, resulta paradjico que las mismas autoridades gubernamentales, federales y estatales, son las que en ocasiones encabezan con su anuencia, pasividad o acciones, la destruccin de las zonas y los monumentos y como para muestra bastan unos botones, menciono estos ejemplos: 1. Cerro del Tetzcotzingo, Mxico, 8 kilmetros al oriente de la Ciudad de Texcoco, Mxico, en plena zona arqueolgica conforme a los planos oficiales de acotamiento relativos, hay una invasin sobre 22,500 m2 en planta cuadrada de 150 m2 por lado aproximadamente y cercada toda la extensin con malla de fuerte alambre sujeta a postes, y se le conoce como una propiedad particular, nadie dice nada, situacin que viene ya desde hace muchos aos, slo que conforme al artculo 27 de la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueolgicos, Artsticos e Histricos, los monumentos arqueolgicos muebles e inmuebles son propiedad de la nacin, en manos de quien estn, e inalienables e imprescriptibles, qu esperan las autoridades correspondientes? o porqu se tolera esta situacin? 2. Tochimilco, Puebla. Templo conventual franciscano del siglo XVI; sobre el paramento sur de la base de la torre, estuvo una pintura mural del siglo de la evangelizacin, que representaba un enorme San Cristbal cargando al Nio Dios e igualmente en las enjutas de los arcos de la portera se vean sendos medallones androcfalos con las figuras de los cuatro evangelistas, y en el segundo cuerpo, sobre la portera, flanqueando la inmensa capilla abierta y
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Cfr. Prott, Lyndel, Crmenes contra el patrimonio, Fuentes, UNESCO, nm. 56, marzo de 1994,
p. 16.
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sobre las caras de las pilastras que sostienen el magnfico arco escarzano, se miraban un San Pedro y un San Pablo, slo que en vez de recibir la restauracin que ya todos requeran con suma urgencia, los encargados del rescate brbaramente rasparon el enjarre o aplanado de los muros sobre los cuales se encontraban dichas pinturas murales hechas con la antigua tcnica del buen fresco, si bien muy desgastadas ya al paso de cuatro siglos, pero an visibles y dignsimas de restauracin, tan solo recibieron la destruccin por mano de sus falsos restauradores, que todava colocaron un gran letrero en el atrio que deca Obras de restauracin a cargo de la Secretaria del Patrimonio Nacional , esto aconteci por 1967, pero eso s lavaron bien la fachada del enorme templo y pintaron con cal las juntas entre las piedras de la mampostera. 3. San Andrs Calpan, Puebla. Atrio del conjunto arquitectnico conventual franciscano, cuarta Capilla Posa, su retablo, finisecular del siglo XVI, fue robado y posteriormente rescatados dos pneles del primer cuerpo y dos del segundo, sean cuatro de los siete sustrados y desde 1972 aproximadamente fueron enviados al Museo Nacional del Virreinato, Tepotzotlan, Mxico, donde permanecen en exhibicin , desarticulados de su retablo, situacin absurda e indebida desde cualquier punto de vista y muy perjudicial para la integridad del monumento. 4. San Lorenzo Ro Tenco, Mxico. Destruccin de la barda atrial por las autoridades municipales de Cuautitlan Izcalli, en 1982, al tiempo que reconstruyeron completamente la plaza cvica del pueblo, pero visualmente ya se confunden el atrio de propiedad federal y la plaza pueblerina, de propiedad municipal, adems que al remodelar esta ltima en forma incongruente, con grandes arriates, fuertes desniveles y kiosko de hormign todo con estilo muy modernista, fractura la armona que debe prevalecer entre el venerable monumento, contiguo, iglesia del siglo XVIII, con un soberbio retablo churrigueresco y nacionalista y su entorno. 5. Iglesia de Santa Brbara Tlcatecpan, Mxico. En octubre de 1982 sufri tambin la demolicin de su barda atrial, sta era de fines del siglo XVIII, muy neoclsica, para dejar solamente y como postes aislados, tanto el gran prtico de entrada como los pequeos pilares que sostenan a las hojas de las puertas a la mitad de los costados laterales de la barda, al tiempo que remodelaban atrio y plaza cvica etctera, las mismas autoridades del municipio de Cuautitln Izcalli. 6. Casa nm. 32 de las calles de Tacuba, Centro Histrico, Mxico, D.F., catalogada en Monumentos Coloniales, con fachada y valiosa hornacina, de principios del siglo XVIII, derruida para hacer la estacin del metro Allende, en el costado norte de la calle. Los ejemplos pueden prolongarse indefinidamente, de tal modo que sin pesimismo ni exageracin podemos decir que a
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diario el pas sufre la destruccin de su patrimonio cultural, casi irremediablemente, porque quienes deban poner coto no lo hacen y como vemos son las propias autoridades uno de los principales enemigos de nuestros monumentos y no tenemos aqu siquiera la esperanza de que nos habla la doctora Lyndell Prott, resultando as estriles y burlados tambin los tratados internacionales antes relacionados y a que se contrae el artculo 133 constitucional.3
3 Art. 133: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL Fernando SERRANO MIGALLN Hoy dentro de los principales problemas a que se enfrenta el derecho internacional y que cuestiona la naturaleza jurdica de esta rama normativa, est la desigual actitud de los Estados al establecer sus compromisos internacionales. La vida internacional est regulada por esta rama especial del derecho, que ha integrado principios e instituciones existentes desde hace ms de cuatro mil aos, poca en la cual, en Asia se establecen en las relaciones jurdicas de los imperios, convenios internacionales, y el intercambio de representantes diplomticos; los Dharma Sastras hindes, desarrollaron junto a principios de religin y moral, aspectos jurdicos y de poltica interna y exterior; el budismo y el confucionismo aportan principios humanitarios en los derechos de guerra y de paz, aunque para el nacimiento del derecho internacional pblico, faltaran ms de tres milenios. La desigualdad con que en ocasiones se negocia entre estados tericamente iguales, polticamente, pero econmica, militar o culturalmente diferentes, dificulta el desarrollo de esta rama del derecho, situacin que desde siempre y hasta ahora se ha presentado y cuyo trato es uno de los problemas capitales del derecho internacional. Csar Seplveda reitera que la propensin general a menospreciar el orden jurdico internacional, se debe al nacionalismo de los Estados, la tendencia a erigir a la fuerza como suprema razn en las relaciones internacionales, as como la debilidad del derecho de gentes, que han sido los principales obstculos que ha tenido que vencer el derecho internacional en su evolucin, misma que en la actualidad adquiere la mayor importancia dada la tendencia natural del mundo contemporneo a configurarse en bloques de estados, los cuales darn nacimiento a una especie de soberana comn entre ellos, a travs del derecho internacional, con la conformacin de grandes bloques de naciones, donde tenga vigencia acuerdos multinacionales que implican en un principio aspectos comerciales, econmicos en general, culturales y finalmente incluso polticos, como es el caso de la Comunidad Econmica Europea.
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La relacin directa que existe entre la posibilidad de los Estados de relacionarse y aun integrarse con otras entidades pares, ha hecho que el derecho interno regule esta posibilidad al ms alto nivel, al rango constitucional. Mxico, no ha sido inmune a esta tendencia, ya por su ubicacin geogrfica, evolucin e historia, nos encontramos en la posibilidad de una integracin econmica tanto con la Amrica del Norte, como en la parte del continente que se encuentra al sur de nuestras fronteras; en el primer caso por ser el mayor mercado del mundo, y en el segundo por nuestra historia, y por los orgenes comunes con pueblos con los que compartimos races, tradiciones, lengua, pero tambin ambiciones, anhelos y esperanzas. El derecho constitucional y el derecho internacional tienen una ntima relacin, el primero da las normas bsicas de ubicacin, dando pautas para los mbitos material, temporal, personal y territorial de validez del mismo, estos principios, siendo bsicamente de derecho internacional, han sido incorporados dentro de nuestro ordenamiento supremo, dada la preocupacin del legislador por proteger al ms alto nivel posible los principios bsicos de nuestro sistema jurdico. La base constitucional de todos los tratados o convenios internacionales que celebre el gobierno de Mxico, se establece dentro del artculo 133 que seala:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados internacionales que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados.
Este artculo constitucional aprobado por unanimidad de 154 votos el 25 de enero de 1917, se vio modificado el 18 de enero de 1934, en tres puntos, variando al trmino ms tcnico de celebrados y que se celebren , por el de hechos y que se hicieren , una segunda modificacin se refiere a que los tratados sern ley suprema siempre que estn de acuerdo con la Constitucin, no presente en el texto original, y la tercera modificacin es que originalmente se requera la aprobacin del Congreso de la Unin para los tratados en vez del Senado. El encargado de dirigir las relaciones internacionales, la poltica exterior y celebrar los tratados internacionales, es el presidente de la Repblica, el que deber observar en el desarrollo de dichas atribuciones los principios normativos que especifican la autodeterminacin de los pueblos; la no intervencin;
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la solucin pacfica de controversias; la proscripcin de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurdica de los estados; la cooperacin internacional para el desarrollo; la lucha por la paz y la seguridad nacionales, de acuerdo a lo que estipula el artculo 89 fraccin X de nuestra Carta Magna. Por otra parte, es de tomarse en cuenta, que en razn de que los tratados internacionales son en Mxico ley de aplicabilidad federal, y con carcter de suprema, en la celebracin de los mismos, y a fin de evitar el rompimiento del principio de divisin de poderes, contenido en el artculo 49 constitucional, constituyndose en un legislador irregular, el Presidente de la Repblica, a la hora de convenir el clausulado de dichas convenciones, deber tomar en cuenta el artculo 72 inciso f) de la propia Constitucin, que seala que para la interpretacin, reforma o, derogacin de las leyes se deber seguir el mismo procedimiento que para su creacin. De acuerdo con el anterior principio, la concertacin de tratados internacionales, en los que participe nuestro pas, se deber apegar al derecho positivo mexicano, no debiendo negociar situaciones en contrario a la normatividad vigente en cada materia, salvo el caso especfico del artculo 131 segundo prrafo constitucional que faculta al Ejecutivo para legislar en materia de Comercio Exterior, nica situacin en que el Ejecutivo puede ejercer funciones legislativas en materia internacional, ya que el otro supuesto constitucional se refiere a la suspensin de garantas individuales dentro del territorio nacional. La razn del anterior comentario es en tanto que dos normas jurdicas que se contravinieran, una derivada de una ley constitucional emanada del Congreso, de acuerdo al proceso legislativo regulado en la propia Constitucin, siendo la materia regulada por la ley, exclusiva del Congreso, de los Diputados o Senadores, y la cual deriv de su cmara de origen, pas a la revisora posteriormente siendo sancionada y promulgada por el Ejecutivo Federal, esta ley no debera ser variada en su contenido por la convencin a que llegue el Ejecutivo Federal en el cuerpo normativo de un tratado internacional, pues si esta disposicin prevaleciera, se estara modificando, o derogando aunque fuese parcialmente la aplicabilidad de una ley vlida, con un procedimiento no establecido constitucionalmente, pues con nitidez seala nuestra Ley fundamental, que se debe seguir el mismo procedimiento de creacin y a travs de los mismos rganos a fin de variar normas legislativas. La convencin internacional, nos seala Kelsen una vez concluida reduce la autonoma de las partes contratantes pues estarn los Estados sujetos al pacta sun servanda, los compromisos deben cumplirse, al referirnos al estado, su soberana radica en el mbito interno en su capacidad de ejecutar las fa-
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cultades de autoridad, entre estas la legislativa principalmente, en tanto que el marco exterior, en la posibilidad de autodeterminacin poltica, pero dentro de sta el celebrar tratados internacionales, y al estar obligado el Estado a una actitud determinada, por la celebracin de stos, se debe entender que en esa materia su soberana se encuentra, precisamente, en la celebracin de los compromisos o no, pero una vez realizado el procedimiento completo de convencin, dicha soberana en esa materia, encuentra preestablecidas sus facultades y obligaciones con respecto al estado al que actu como contraparte. La actual tendencia de la poltica, de la economa, es la regionalizacin de los Estados, el derecho no es menos en este aspecto, la nueva integracin comercial del pas contiene principios ms all que los puramente comerciales, es realmente una integracin econmica, que facilita un proceso acelerado de desarrollo econmico en nuestro pas, que vive, en este aspecto, con un retraso con respecto de las dos contrapartes del TLC, que pretende, entre otras cosas, elevar el nivel actual de la economa mexicana, en varios aspectos, a fin de lograr la posible equiparacin del pas, en rubros tan importantes como son la inflacin, el desempleo, tasas de inters, etctera. Las negociaciones del Tratado de Libre Comercio, en los rubros que se opusieran al derecho positivo mexicano, paralelamente provocaron una serie de iniciativas de reforma a varias leyes ordinarias mexicanas, las cuales antes de la entrada en vigor del tratado mismo, se encontraran adecuadas a fin de que no se diera el supuesto de normas jurdicas contradictorias en cualquier materia, y por motivo de la entrada en vigencia del TLC, evitando as el efecto de que se pudiese sealar como anticonstitucional al mismo tratado. La ratificacin por el Senado de la Repblica de los tratados internacionales, deriva de la necesidad de que las Entidades Federativas, las que debern acatar el texto del tratado en caso de aprobarlo como ley suprema de la Federacin que forman parte, conozcan su contenido, discutan el beneficio de su aprobacin o no y en su caso resuelva; por otra parte, la soberana Federal no es otra cosa ms que la suma de la soberana de todos los estados federados, representada en el mbito internacional por esa soberana superior creada a travs del pacto federal. El derecho constitucional, deber continuar estudiando las implicaciones que esta prctica comn de hoy, la regionalizacin, imponga en el derecho mexicano, es conveniente ratificar la capacidad negociadora del Ejecutivo Federal, en el sentido de que no es una facultad legislativa, como en ocasiones indebidamente se trata de interpretar, pues al realizar tratados internacionales, si bien no se encuentra determinado por el derecho, ni an por tesis jurisprudenciales la materias de que debern versar los tratados ni en forma limitativa
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o enunciativa, es evidente que al realizarlos, el presidente debe tomar en cuenta al derecho interno para no contravenirlo con sus negociaciones. El por naturaleza cambiante, derecho internacional, redundar progresivamente en aumento de normatividad al derecho interno, provocando el reconocimiento de estos acuerdos regionales que seguirn producindose e integrndose a nuestro derecho positivo.
ESTADO SOCIAL DE DERECHO E IMPARTICIN DE JUSTICIA EN COLOMBIA1 Javier TOBO RODRGUEZ2

SUMARIO: I. Introduccin. II. De un Estado de derecho a un Estado social de derecho. III. El Estado social de derecho en Colombia. IV. Estado social de derecho e imparticin de justicia. V. Mecanismos para la defensa de los derechos de la persona. VI. Accin de tutela contra resoluciones judiciales. VII. Accin de tutela contra particulares. VIII. Conclusin.
I. INTRODUCCIN A partir del 7 de julio de 19913 los colombianos tenemos vigente una Constitucin poltica que ha transformado profundamente nuestras instituciones, convirtiendo el medio jurdico nacional en una especie de laboratorio constitucional , en el que desde esa fecha se vienen haciendo hallazgos, innovaciones, adecuaciones y, debe reconocerse, transplantes de instituciones que han tenido origen en sistemas jurdicos forneos. Con apenas tres aos de vigencia, la carta fundamental ha permitido a sus intrpretes establecer los lineamientos dentro de los cuales el nuevo pas 4 actuar para el logro de los fines sealados al Estado. En el futuro el comportamiento de gobernantes y gobernados deber adecuarse a la naturaleza del Estado social de derecho, proclamado por el artculo 1 de la Constitucin, lo que implica, para los encargados de velar por la integridad y supremaca de
1 Ponencia presentada en el Quinto Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional realizado entre los das 3 y 6 de octubre de 1994, en Quertaro, Mxico. 2 Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional. Profesor de pregrado en las universidades Externado de Colombia y Santo Toms; de posgrado en derecho pblico en la Universidad Externado de Colombia. Profesor de la Especializacin en derecho constitucional y en derecho administrativo de la Universidad Libre. 3 Corte Constitucional, Sentencia C553 de octubre 8 de 1992. Magistrado Ponente doctor Jaime Sann Greiffenstein. En ella se estableci que si bien las tareas de la Asamblea Nacional Constituyente concluyeron el 4 de julio de 1991, el texto final fue promulgado el 7 de julio de 1991 y slo a partir de esta fecha comenzaron a tener vigencia sus normas. 4 Este concepto debe entenderse como el resultado de la reforma constitucional de 1991. El nuevo pas significa lo opuesto a los vicios existentes merced a la Constitucin derogada.
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la norma superior, no solo controlar el ejercicio regular de las funciones encomendadas a los diversos rganos estatales, sino, adems, corresponder a las expectativas de una sociedad que evoluciona a grandes pasos. El cambio en las instituciones colombianas obedece a un proceso rpido y perceptible de evolucin social, generado, en buena medida, por las mismas causas que motivan la dinmica existente en los Estados latinoamericanos. As, hemos pasado, merced a la modificacin constitucional, de una sociedad que consideraba al Estado como la entidad a la cual el individuo deba servir, a una en la que se piensa que es aqul quien se encuentra al servicio de la persona humana. La nueva naturaleza del Estado colombiano implica que las funciones por l realizadas deben adecuarse a lo que conceptualmente significa ser un Estado social de derecho. Las ramas Legislativa, Ejecutiva y Judicial del poder pblico, los rganos de control, la organizacin electoral y el banco emisor, han de asumir un comportamiento acorde con la modificacin. En cuanto a la imparticin de justicia se refiere, los jueces colombianos vienen asimilando paulatinamente la transformacin institucional, produciendo a diario decisiones que para muchos resultan exticas, pero que en realidad son la expresin real y viviente de lo que es el nuevo Estado colombiano Una de las caractersticas ms relevantes del Estado social de derecho consiste en la importancia que adquiere el juez en sus relaciones con el legislador y con la administracin, pues l es portador de la visin institucional del inters general. El juez, a travs de sus decisiones, pone en relacin los principios y normas constitucionales con la ley y con los hechos, y en desarrollo de su actividad ejerce una discrecionalidad interpretativa que limita el sentido poltico de los textos constitucionales as, la legislacin y la decisin judicial se constituyen en procesos de creacin de derecho.5 En este orden, los derechos son aquellos que los jueces dicen a travs de las sentencias y por lo mismo debern abandonar la labor mecnica consistente en buscar la norma que permita dirimir un litigio, a fin de propiciar con sus fallos las condiciones requeridas para conjurar las causas de las controversias Lo anterior resulta acorde con el sentido actual que tienen los derechos fundamentales, anteriormente considerados lmites al ejercicio del poder, hoy convertidos en directivos de la actividad estatal.
Cappelleti, Mauro, Le pouvoir des juges; Press Universitaire daixMarseille, 1990, p. 35.
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II. DE UN ESTADO DE DERECHO A UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO El auge del liberalismo poltico, el predominio de la clase burguesa y la economa capitalista, sirvieron de escenario para la aparicin, desarrollo y perfeccionamiento del Estado de derecho. En la base de su filosofa social y jurdica se encontraba el respeto por los derechos del hombre y del ciudadano, concebidos en forma individualista. En el campo industrial, comercial, financiero y poltico, los cimientos estaban dados por la libertad individual. Esta forma de concebir el Estado dio origen a toda una serie de principios que sirvieron como salvaguarda intemporal a los individuos, para defender derechos y privilegios por los cuales venan luchando de tiempo atrs. El Estado de derecho surge con el sometimiento del poder pblico a un ordenamiento jurdico, aparecido luego de varios procesos revolucionarios, entre los cuales debe darse especial relevancia a la Revolucin francesa, toda vez que con ella vieron la luz muchos de los principios e instituciones sobre los cuales se han construido los Estados modernos. Fue as como con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, se sentaron las bases del Estado de derecho, al establecer en el artculo 16 Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, na point de constitution . A partir de all ha quedado claro que la existencia de un estado de derecho requiere, como mnimo, garanta de los derechos y separacin de los poderes, factores que a su vez condicionan la vigencia de la Constitucin. Significa, entonces, que en un Estado de derecho debe haber una Constitucin ubicada en la cspide de la jerarqua normativa, que organice los poderes en ramas y contenga un catlogo de derechos reconocidos en favor de la persona, al lado de los cuales han de sealarse las garantas o medios para su proteccin. Adems, entre las notas caractersticas del Estado de derecho se mencionan la sujecin de la administracin pblica a la ley, un gobierno representativo del pueblo, una opinin pblica libremente organizada y un sistema apropiado y eficaz de recursos jurisdiccionales y administrativos para la defensa de los particulares frente a las arbitrariedades del poder pblico.6 Para el caso colombiano, la Constitucin Poltica de 1886, derogada en 1991, contena todos los elementos requeridos para que pudiera predicarse la existencia de un Estado de derecho. Aunque con ella no se declaraba textual6
Gonzlez Uribe, Hctor, Hombre y Estado, Mxico, Porra, 1988, p. 122.
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mente que Colombia fuese un Estado de derecho, s se encontraban en sus normas las caractersticas que le son propias, como puede observarse al realizar una interpretacin valindonos para ello del mtodo sistemtico. Veamos: El artculo 2 determinaba La soberana reside esencial y exclusivamente en la Nacin, y de ella emanan los poderes pblicos, que se ejercern en los trminos que esta Constitucin establece . Por su parte, el artculo 55 de la misma codificacin estableca Son ramas del Poder Pblico la Legislativa, la Ejecutiva y la Jurisdiccional. El Congreso, el Gobierno y los Jueces tienen funciones separadas, pero colaboran armnicamente en la realizacin de los Fines del Estado . A las ramas del poder pblico se les someta a la legalidad al disponer en el artculo 63 No habr en Colombia ningn empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento , en concordancia con la responsabilidad que precisaba el artculo 20 de la siguiente manera: Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por la infraccin de la Constitucin y de las leyes. Los funcionarios pblicos lo son por las mismas causas y por extralimitacin de funciones, o por omisin en el ejercicio de stas . La obligacin genrica de proteger los derechos de las personas se encontraba en el artculo 16, de acuerdo con el cual Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares . La competencia para hacer las leyes, segn el artculo 76, estaba a cargo de la Rama Legislativa Corresponde al Congreso hacer las leyes (...) , al paso que, segn lo preceptuaba el artculo 120 Corresponde al Presidente de la Repblica como Jefe de Estado y suprema autoridad administrativa: (..) Promulgar las leyes sancionadas, obedecerlas y velar por su exacto cumplimiento (...) . Por ltimo, una Rama Judicial integrada por el Consejo de Estado (artculo 136) y por la Corte Suprema de Justicia (artculo 147). Mediante una interpretacin sistemtica de la Constitucin Poltica de 1886 se evidenciaba la existencia de un Estado de derecho, convertido por los destinatarios de las normas, gobernantes y gobernados, en una fra elaboracin de esquemas, de organizacin del poder en ramas, creacin de controles, de garantas ciudadanas formales, sin que existiera la obligacin real de ofrecer proteccin a los derechos enunciados en la Carta. Ante esta realidad, se hizo necesario introducir al constitucionalismo colombiano el concepto de Estado social de derecho, novedoso para nosotros, pero comn en las instituciones del derecho pblico de otros Estados. El cam-
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bio significa la transformacin de un Estado formal de derecho en un Estado material de derecho. El Estado solamente es legtimo ante la conciencia de los hombres por los fines que se propone y realiza, como tambin por los valores que encarna y defiende. Los conceptos de dignidad y libertad del hombre, en el Estado social de derecho, son reconocidos y respetados, pero sacndolos de la esfera abstracta y formalista, para situarlos en un contexto existencial, pues a nada sirve, por ejemplo, la igualdad formal ante las notorias desigualdades materiales. Con esta concepcin del Estado se procura modificar el sentido de las garantas individuales, toda vez que antes se haca nfasis en la justicia conmutativa y en el derecho privado, mientras que ahora se pretende aplicar una justicia distributiva y social. Este concepto fue institucionalizado por la Repblica Federal Alemana, que en el artculo 20 de su Constitucin dispuso Principios constitucionales y derecho a la resistencia. (l) La Repblica Federal de Alemania es un Estado federal, democrtico y social . La Constitucin francesa de 1958, en su artculo 2, establece Francia es una Repblica indivisible, laica, democrtica y social . El artculo 1 de la Constitucin espaola precepta Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico . En Amrica Latina, la Constitucin Poltica del Per, sometida a consulta en referndum el 31 de octubre de 1993, dispone en su artculo 43 La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana . El Estado social de derecho representa un mandato al Estado para la bsqueda, consecucin y preservacin de la justicia social, con el fin de suministrar a la persona humana condiciones dignas de convivencia. Con l se pretende desarrollar la condicin humana en la vida en comunidad, aadiendo nuevos derechos sociales, econmicos, polticos y colectivos, acordes con la necesidad de proteger a la persona. En la elaboracin del concepto de Estado social de derecho influy notablemente el eminente jurista y politlogo alemn Hermann Heller, quien, preocupado por los avances del nazismo en su pas, que significaron para l su destierro y muerte en 1934, consideraba que no deba destruirse lo bueno del Estado liberal de derecho, sino transformarlo para darle un contenido econmico y social, capacitndolo para resolver los conflictos laborales y lograr una mejor distribucin de las riquezas.
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En sus propias palabras

La institucin estatal se justifica, pues, por el hecho de que en una determinada etapa de la divisin del trabajo y del intercambio social la certidumbre de sentido y de ejecucin del derecho hacen preciso al Estado del mismo modo que el aumento del trfico urbano hasta un cierto grado reclama una regulacin del mismo, e incluso rganos especiales de polica de trfico, as tambin el desarrollo de la civilizacin hace precisa una organizacin estatal cada vez ms diferenciada para el establecimiento, aplicacin y ejecucin del derecho.7
Sin embargo, se menciona tambin como precursor del Estado social de derecho a Lorenz Stein, quien en 1850 afirmaba, en su Historia del Movimiento Social, que haba pasado la poca de las revoluciones y de las reformas polticas, y comenzaba la de las reformas sociales. Ante las injusticias causadas por el libre juego de las fuerzas econmicas, consideraba que corresponda al Estado actuar, para evitar, con las reformas sociales, las posibles revoluciones.8 El Estado social de derecho pretende el desarrollo de la condicin humana en la vida social, proteger la dignidad del hombre como dinmica de la libertad, a travs de la creacin de una organizacin social adecuada a esos objetivos. Es el compromiso social que implica la ampliacin de la igualdad y la libertad como tarea del Estado con l se adopta el principio de dignidad, valor supremo de la persona humana materializado en supuestos socioeconmicos. La dignidad es una condicin para el ejercicio de la libertad, a partir de la igualdad material de los hombres. III. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN COLOMBIA La Constitucin de 1991 define a Colombia como un Estado social de derecho. Esa es la frmula poltica adoptada por el Constituyente y el fin poltico que debe guiar al intrprete en la bsqueda del contenido, alcance y sentido del ordenamiento jurdico Al rastrear los fundamentos y fines esenciales del Estado social de derecho en Colombia, encontramos que con la Constitucin de 1991 se retoman y afirman muchos de los principios que aparecan en la Carta anterior. As, la vida, la libertad, el trabajo, la educacin, la propiedad, la igualdad, la seguridad jurdica y la democracia representativa, entre tantos derechos, se mantienen y amplan en su concepcin y garantas. Pero a su lado surgen nuevos valores
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Heller, Herman, Teora del Estado, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1942, p. 249. Gonzlez Uribe, Hctor, op. cit., p. 129.
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como la dignidad humana, la solidaridad, la promocin de la prosperidad general, el pluralismo, la democracia participativa, la moral social, la garanta de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la norma superior, que aseguran la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. La Constitucin de 1991 consagra de manera expresa y clara la existencia de un nuevo concepto de Estado. El artculo 1 establece Colombia es un Estado social de derecho... , postulado que irradia todo el ordenamiento jurdico. A la entidad estatal, en el artculo 2, le son sealados como fines esenciales
Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afecten y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo.
La bsqueda de estos fines necesariamente requiere ampliar la rbita de atribuciones del gobernante, pero, lgicamente, no de manera absoluta, sino correlativa al cumplimiento de tales propsitos. El artculo 3 determina que La soberana reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder pblico. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los trminos que la Constitucin establece . Se consagra as la democracia participativa y la consecuente habilitacin a los ciudadanos para ejercer, directamente, acciones en defensa de sus derechos pblicos subjetivos, como tambin en pro del orden constitucional y legal. El artculo 5 precepta El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad . De esta manera el Constituyente seal la superioridad jerrquica de los derechos inherentes al ser humano. 1. Los fundamentos del Estado social de derecho El primer fundamento del Estado social de derecho en la norma superior colombiana, es la dignidad de la persona humana, concepto que se erige como columna vertebral de las constituciones de Alemania (artculo 1), Italia (artculo 2) y Per (artculo 1), para slo mencionar algunas de ellas.
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El segundo fundamento de la Repblica es el trabajo, que se define como un derecho y una obligacin social y goza, en todas sus modalidades, de la especial proteccin del Estado. Adems, segn el artculo 25, toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. El tercer fundamento del Estado social de derecho es la solidaridad, que se refleja en: El prembulo, que propugna por asegurar a los integrantes de la nacin la convivencia dentro de un marco jurdico, que garantice un orden social justo; en el artculo 1, como principio fundante de la Repblica; en el artculo 2, cuando se establece que hacen parte de los fines del Estado la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo; El artculo 25, en la funcin social que tiene el trabajo; en el artculo 48, de acuerdo con el cual la seguridad social se prestar con sujecin a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad; en el artculo 5, al sealar que la propiedad es una funcin social que implica obligaciones; en el artculo 95, numeral 2, relativo a los deberes de la persona y del ciudadano, se encuentra el de obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; En el artculo 333, sobre la libertad de empresa, al manifestar que sta tiene una funcin social que implica obligaciones. El cuarto fundamento del Estado social de derecho es la prevalencia del inters general, que constituye una hipoteca social que vincula por igual a todos los integrantes de la comunidad. La Repblica se funda en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Sobre estas cuatro columnas se pretende construir, da tras da, el Estado social de derecho colombiano. Su legitimidad radica en la capacidad para resolver los problemas y conflictos sociales desde la perspectiva de la justicia social, inspirada en la dignidad de la persona, es decir, la capacidad del Estado para cumplir su fin de ordenamiento social, de servicio efectivo a la sociedad. Por lo tanto, la organizacin y forma de actuacin del Estado deben estar en funcin de la nueva configuracin de los principios que la nutren. La necesidad de legitimar el Estado social de derecho llev al constituyente a elaborar una nueva teora organizativa y de funcionamiento del Estado, disponiendo en el artculo 209 de la Carta la funcin administrativa est al servicio y los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones .
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Adems, para que los derechos no se queden en mera enunciacin, se dispuso la verificacin del cumplimiento de los fines del Estado. Para ello se prev un control operativo a cargo de la administracin y de los administrados, as: a) De la Contralora General de la Repblica, para determinar el grado de eficiencia, eficacia y economa con que haya obrado la administracin pblica (artculo 268); b) Por parte de la comunidad, quien vigilar la gestin pblica que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados (artculo 270); c) A su vez, la Procuradura General de la Nacin tiene entre sus funciones la de velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas (artculo 277, numeral 5); d) Los organismos de planeacin tienen a su cargo el diseo y la organizacin de los sistemas de evaluacin de gestin y de resultados de la administracin pblica (artculos 343 y 344). IV. ESTADO SOCIAL DE DERECHO E IMPARTICIN DE JUSTICIA La nueva manera de comportarse del Estado colombiano impone que sus jueces se integren en la bsqueda de los fines sealados por el artculo 2 de la Constitucin Poltica. Con la reforma de 1991, la Rama Judicial fue, sin duda, la que ms transformaciones sufri, tanto cuantitativa como cualitativamente. Respecto del organigrama, de dos tribunales supremos que existan con la Constitucin derogada, despus de la reforma se cuenta con la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin y las jurisdicciones especiales integradas por las autoridades de los pueblos indgenas, quienes pueden ejercer funciones dentro de su mbito territorial y jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. En relacin con la razn de ser de la rama judicial, tal como se ha dicho, ella se encuentra iluminada por el concepto de Estado social de derecho, que dispone, ms que lmites al comportamiento del juez, directivos para la tarea cotidiana de quien antes slo deba limitarse a decir el derecho . Al referirnos a la funcin jurisdiccional, adoptaremos la denominacin de imparticin de justicia antes que la tradicional de administracin de justicia, pues, consideramos acertada la distincin que entre una y otra hace la doctrina, al estimar que esta ltima se encuentra afectada por la ideologa liberal e individualista resultante del pensamiento de los revolucionarios franceses, para quienes esta funcin era secundaria en relacin con la de legislar.9
9 Cfr., Fix-Zamudio, Hctor, La problemtica contempornea de la imparticin de justicia y el derecho constitucional , Simposio Internacional sobre Derecho del Estado. Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahta, Universidad Externado de Colombia, 1993, t. II, p. 523.
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En Francia lleg a tanto el culto a la expresin de la voluntad general , que ni siquiera los derechos y libertades del individuo podan representar un lmite para la ley. Es por ello que las constituciones francesas, comprendidas las que reafirman su fidelidad a la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, no disponan mecanismos jurisdiccionales para asegurar la proteccin de la persona, toda vez que esto era considerado intil y contrario a la soberana nacional, en cuanto permitira oponerse a la ley. Esta clase de proteccin operaba solamente frente a actos del ejecutivo (decretos o medidas ejecutivas contrarias a la libertad), pero no contra leyes o actos del legislativo, pues la ley todo lo puede , incluso autorizar al ejecutivo para realizar actos contrarios a la libertad. As, un acto del ejecutivo que violase los derechos del individuo, no poda ser revisado por el juez, ya que se trataba de una accin justificada como ejecucin de una ley. Con la Constitucin de 1958 los franceses no avanzaron en este campo, toda vez que durante la elaboracin de la Carta, Francia se encontraba en guerra contra Argelia, circunstancia que llev al legislador a permitir medidas contrarias a la Constitucin, pues se tema que una proteccin de la libertad se convirtiera en obstculo para el esfuerzo de la guerra.10 Como se ha dicho, el artculo 2 de la Constitucin colombiana seala los fines esenciales del Estado. Por su parte, el artculo 113, que trata de las ramas del poder pblico, dispone que los rganos del Estado colaboran armnicamente para la realizacin de sus fines. Los jueces, como integrantes de una de las ramas del poder, deben adecuar su comportamiento a la norma constitucional, contribuyendo real y eficazmente en la bsqueda y obtencin de los objetivos sealados por el constituyente, toda vez que la aspiracin histrica de la Constitucin quedar truncada si los rganos del poder pblico no se proponen cumplirla. En la norma superior se encuentran las obligaciones que en forma expresa han sido sealadas al Estado. La funcin del juez no puede ser ajena a una realidad que presenta nuevas esperanzas y posibilidades de progreso para la persona y el grupo social al que ella pertenece. En relacin con la rama judicial, el artculo 228 de la Carta dispone.
La Administracin de Justicia es funcin pblica. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial. Los trminos
10 Luchaire, Francois, El Consejo Constitucional Francs , en Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 56.
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procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo.
El inciso tercero del artculo 58 de la Constitucin derogada, dispona: La justicia es un servicio pblico de cargo de la nacin. Como puede observarse, la imparticin de justicia ha dejado de ser considerada un servicio pblico para ser llamada funcin pblica, denominacin ms acorde con la naturaleza de esta actividad. Con la reforma se ha elevado a canon constitucional la autonoma del juez colombiano. Para este fin fueron creados varios rganos, entre los que se destaca el Consejo Superior de la Judicatura, a quien corresponde, segn el artculo 256, administrar la carrera judicial, elaborar las listas de candidatos para la designacin de funcionarios judiciales y enviarla a la entidad que deba hacerla, examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, llevar el control de rendimiento de las corporaciones y despachos judiciales, elaborar el proyecto de presupuesto del Poder Judicial y ejecutarlo de conformidad con la aprobacin que haga el Congreso, como tambin dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. Sin embargo, la independencia no significa que el juez se desentienda de su responsabilidad social y de sus consecuencias, su independencia es respecto de las dems ramas del poder pblico, mas no de la voluntad de la nacin. Como lo manifiesta Dromi, los jueces adems de ser buenos ciudadanos, hombres probos e instruidos, tambin deben comportarse como hombres de Estado y no del Estado . Es preciso que sepan discernir el espritu de su tiempo dado que a ellos se les ha confiado decidir sobre la libertad, el honor y la propiedad de los ciudadanos .11 El Estado-Juez, en cumplimiento de su funcin de impartir justicia, debe dar prioridad al derecho sustancial, interpretando las normas de tal manera que las soluciones a los conflictos atiendan ms a la justicia material que a la justicia formal. El juez, como medio para la realizacin de los fines del Estado social de derecho, con sus actos debe convertirse en artfice y constructor del orden justo, proclamado por el prembulo de la Carta. l es garante y promotor de la convivencia pacfica, razn para que, ante las amenazas o violaciones a los derechos de las personas, imparta las rdenes requeridas para la recuperacin y mantenimiento del orden social. El Poder Judicial, como los dems poderes pblicos, emana del pueblo. A l debe su existencia y por lo mismo sus actos han de corresponder a las
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Dromi, Roberto, Los jueces, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina 1992, p. 57.
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expectativas, a la manera de ser y de comportarse la comunidad a la cual debe su investidura. El artculo 229 de la Carta, relativo al derecho constitucional fundamental para acceder a la rama encargada de la imparticin de justicia, dispone. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia. La ley indicar en qu casos podr hacerlo sin la representacin de abogado . La existencia formal de los rganos encargados de impartir justicia no garantiza per se el cumplimiento de esta funcin. As lo entendi el constituyente al consagrar como derecho constitucional fundamental la facultad reconocida a todas las personas para ser atendidas y escuchadas por los jueces. Desde luego, acceder a los rganos judiciales no es slo contar con la posibilidad de presentar ante ellos peticiones, sino que stas sern resueltas en forma motivada y dentro del trmino establecido en la ley. El artculo 230 de la Constitucin establece Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son principios auxiliares de la actividad judicial . Si bien, la norma retoma uno de los postulados bsicos del Estado de derecho, esto es la sumisin del juez a la ley, ahora ella se inserta dentro de un contexto axiolgico que, como el de Estado social de derecho, impone al funcionario encargado de interpretar y aplicar la Constitucin y la ley un sentido acorde con los nuevos horizontes sociales. La Constitucin y las leyes viven a diario merced a las resoluciones de los jueces y por lo mismo el desarrollo del Estado social de derecho est condicionado, en buena medida, a la manera como los funcionarios judiciales perciban, sientan e interpreten el querer del constituyente. V. MECANISMOS PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONA Para la doctrina moderna existe una marcada diferencia entre la justicia constitucional, el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional procesal. La primera est relacionada con los instrumentos que carecen de carcter jurisdiccional, esto es, que se encuentran en el mbito de lo poltico, mientras el segundo, segn lo recuerda el profesor Fix-Zamudio,12 est relacionado con los medios para resolver los conflictos de naturaleza constitucional y de proteccin de los derechos fundamentales.
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Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., p. 532.
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A su vez, el derecho constitucional procesal tiene por objeto estudiar las instituciones procesales establecidas por la propia Constitucin, es decir aquellas reguladas directamente por la Carta y en las que se sealan los principios bsicos del derecho procesal, como los de tipicidad, juez natural, debido proceso, favorabilidad, presuncin de inocencia y derecho de defensa. Los medios de defensa judicial de los derechos constitucionales fundamentales hacen parte del derecho procesal constitucional. La Constitucin Poltica de Colombia es generosa en cuanto ha creado y reafirmado varios instrumentos de esta naturaleza, entre los que se cuenta el hbeas data (artculo 15), el hbeas corpus (artculo 28), las acciones pblicas (artculo 40.5), la accin de tutela (artculo 86), la accin de cumplimiento (artculo 87), las acciones populares (artculo 88) y las acciones en pro del orden jurdico (artculo 89). Al lado de estos mecanismos fue creada la figura del Defensor del Pueblo, quien velar por la promocin, el ejercicio y la divulgacin de los derechos humanos (artculo 282). El Estado social de derecho necesita de la existencia y eficacia de estos instrumentos, pues, solamente a travs de ellos el catlogo de derechos descender del pedestal en el que el constitucionalismo clsico lo haba mantenido, para ser ubicado en el terreno real de las necesidades de quien constituye la razn de ser de la organizacin estatal, esto es el hombre. A travs de tales medios de defensa se lograr invertir el principio acorde con el cual el individuo se encontraba al servicio del Estado, para establecer un orden donde sea ste el que acte en funcin de la persona humana. Con los medios jurdicos creados por la Constitucin se pretende convertir en realidad todo el amplio catlogo de derechos consagrados en favor de la persona humana. Se quiere, a travs de ellos, poner la Carta en contacto con sus destinatarios, acercar la norma de normas a las situaciones y circunstancias que a diario afectan la vida de la gente, para que la Carta y su contenido no sigan siendo considerados como modelos etreos sino elementos tangibles. Es tanto como pretender que la Constitucin descienda del sitial en que quiso Kelsen que permaneciera, para colocarla a nivel de las necesidades y vivencias diarias de los gobernados. En la relacin gobernante-gobernado se requiere del establecimiento de instituciones garantes de los derechos y libertades de quien constituye la parte vulnerable de este vnculo, ms si se sabe que quien detenta el poder tiende naturalmente a abusar de l, a diario las informaciones muestran de lo que es capaz el hombre ejerciendo poder o luchando por obtenerlo. Un episodio que llama siempre a reflexionar acerca del ejercicio omnmodo del poder por parte del gobernante, es el narrado por Sfocles, cuando el
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centinela sorprende a Antgona tratando de dar sepultura al cadver de su hermano y es llevada ante Creonte. El dilogo que se da entre el tirano y su vctima es el siguiente:
Creonte. !Oh T!, t que bajas la frente hacia tierra, confirmas o niegas haber hecho lo que ste dice?. Antgona. Lo confirmo, y no niego absolutamente nada. Creonte. Conocas la prohibicin que yo haba promulgado? Contesta claramente. Antgona. La conoca. Poda ignorarla? Fue pblicamente proclamada. Creonte. Y has osado, a pesar de ello, desobedecer mis rdenes? Antgona. S, porque no es Zeus quien ha promulgado para m esa prohibicin, ni tampoco Dik, compaera de los dioses subterrneos, la que ha promulgado semejantes leyes a los hombres; y no he credo que tus decretos, como mortal que eres, puedan tener primaca sobre las leyes no escritas, inmutables de los dioses. No son de hoy ni de ayer esas leyes; existen desde siempre y nadie a que tiempos se remontan. No tena, pues, por qu yo, que no temo la voluntad de ningn hombre, temer que los dioses me castigasen por haber infringido tus rdenes. Saba muy bien, an antes de tu decreto, que tena que morir, y Cmo ignorarlo? Pero si debo morir antes de tiempo, declaro que a mis ojos esto tiene una ventaja. Quin es el que, teniendo que vivir como yo en medio de innumerables angustias, no considera ms ventajoso morir? Por tanto, la suerte que me espera y t me reservas no me causa ninguna pena. En cambio, hubiera sido inmenso mi pesar si hubiese tolerado que el cuerpo del hijo de mi madre, despus de su muerte, quedase sin sepultura. Lo dems me es indiferente. Si, a pesar de todo, te parece que he obrado como una insensata, bueno ser que sepas que es quiz un loco quien me trata de loca.13
La necesidad de crear mecanismos para la defensa de los derechos del gobernado tiene una doble importancia, toda vez que significa limitar el ejercicio del poder del gobernante, y permitir al gobernado participar en la toma de las decisiones que lo afectan. Esta es puesta de manifiesto por el profesor Karl Loewenstein, quien afirma
En un sentido ontolgico, se deber considerar como el telos de toda Constitucin la creacin de instituciones para limitar y controlar el poder poltico. En este sentido, cada constitucin presenta una doble significacin ideolgica: liberar a los destinatarios del poder del control social absoluto de sus dominadores, y asignarles una legtima participacin en el proceso del poder.14
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Sofocles, Dramas y tragedias, Barcelona Espaa, Editorial Obras Maestras, 1969, p. 112. Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1986, p. 151.
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El nimo del constituyente, con la creacin de los instrumentos anteriormente reseados, no fue otro que el de suministrarle a los integrantes de la comunidad mecanismos jurdicos para oponerse ante el ejercicio arbitrario del poder, entre las instituciones creadas para este fin ha cobrado especial relevancia la accin de que trata el artculo 86 de la Carta, conocida, no slo en el medio colombiano sino allende, como accin de tutela . Su naturaleza jurdica se enmarca dentro del derecho procesal constitucional, toda vez que hace parte ...del conjunto de instrumentos normativos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos y repararse las violaciones de los principios y disposiciones fundamentales, instrumentos que tambin pueden calificarse como garantas constitucionales .15 El derecho procesal constitucional ha sido clasificado en tres reas a) jurisdiccin constitucional de la libertad; b) jurisdiccin constitucional orgnica; y c) jurisdiccin constitucional transnacional. La primera de ellas alude a los mecanismos establecidos para la tutela de los derechos fundamentales de la persona; la segunda, orientada a la proteccin de las disposiciones y principios constitucionales que reconocen las atribuciones de los rganos del poder, y la tercera, referente a la regulacin de los conflictos surgidos por la aplicacin de las disposiciones constitucionales y las que corresponden al campo transnacional, algunas de las cuales forman parte del orden jurdico interno.16 Es evidente que la accin de tutela se inserta dentro del campo de la jurisdiccin constitucional de la libertad; sin embargo, el derecho constitucional colombiano, a travs de la jurisdiccin constitucional orgnica, tambin procura la defensa y promocin de los derechos fundamentales. La jurisdiccin constitucional orgnica est integrada por un control abstracto de las normas constitucionales, que pretende resolver conflictos entre los rganos del poder relacionados con el alcance de sus facultades y competencias, especficamente cuando se concretan en normas legales. En Colombia, al lado de los instrumentos propios de la denominada jurisdiccin constitucional de la libertad, existen otros que si bien se pueden tener como integrantes de la jurisdiccin constitucional orgnica, pertenecen, en esencia, a la primera de las formas de jurisdiccin constitucional. Tal afirmacin se hace atendiendo a que la Constitucin, llegado el momento de darle atribuciones al Congreso de la Repblica para legislar en materia de derechos fundamentales competencia orgnica, impone que estas atribuciones se ejerzan mediante las denominadas leyes estatutarias , que se
15 16
Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., p. 532. Ibidem.
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caracterizan porque su aprobacin, modificacin o derogacin requieren un trmite legislativo especial y, lo que es ms importante, un control previo, automtico y concentrado de constitucionalidad a cargo de la Corte Constitucional. Es decir, que cuando el legislador colombiano, en desarrollo de su competencia orgnica, regula el ejercicio de los derechos fundamentales, sus actos son sometidos, por ministerio de la Carta, al control del Tribunal Constitucional que en ese momento ejerce jurisdiccin constitucional de la libertad. El texto de las normas es el siguiente:
Artculo 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la Repblica regular las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su proteccin. Artculo 153. La aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes estatutarias exigir la mayora absoluta de los miembros del Congreso y deber efectuarse dentro de una sola legislatura. Dicho trmite comprender la revisin previa, por parte de la Corte Constitucional, de la exequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podr intervenir para defenderla o impugnarla.
Dentro del ordenamiento jurdico colombiano, la accin de tutela ha ganado un lugar preponderante, mostrando a diario las bondades de su creacin. La jurisprudencia, particularmente de la Corte Constitucional, ha servido para decantar su concepcin, sealando derroteros, en algunos de sus aspectos, como los relacionados con la legitimidad en la causa para ejercerla; competencia temporal y territorial de los jueces; naturaleza del procedimiento y circunstancias en las cuales ella puede ser ejercida contra particulares. La opinin nacional ha vibrado con muchos de los fallos proferidos por el Tribunal Constitucional relacionados con la accin de tutela. Cuando la Corte Constitucional decide sobre este tipo de demanda, pretende hacerlo de cara a la realidad e interpretando el Estado social de derecho, entre los fallos de mayor trascendencia en el derecho pblico se encuentran los relacionados con la proteccin, a travs de la accin de tutela, contra las resoluciones de los jueces y los que han servido para explicar los alcances de este mecanismo cuando se utiliza contra particulares. VI. ACCIN DE TUTELA CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES Como se sabe, el artculo 86 de la Constitucin se ocupa de la accin de tutela en los siguientes trminos:
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Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. La proteccin consistir en una orden para que aqul respecto de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin. Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin. La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin.
El fundamento de la accin es la proteccin oportuna y eficaz de los derechos fundamentales para hacer justicia en circunstancias que escapan a las previsiones ordinarias del sistema jurdico. El legislador colombiano entendi que las resoluciones judiciales podan ser cuestionadas a travs de la accin de tutela y as lo dej establecido en tres artculos del decreto 2591 de 1991, por el cual se reglament este mecanismo de defensa. Estas normas establecan.
Artculo 11. Caducidad. La accin de tutela podr ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducar a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente . Artculo 12. Efectos de la caducidad. La caducidad de la accin de tutela no ser obstculo para impugnar el acto o la actuacin mediante otra accin, si fuere posible hacerlo de conformidad con la ley. Artculo 40. Competencia especial. Cuando las sentencias y las dems providencias judiciales que pongan trmino a un proceso, proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, amenacen o vulneren un derecho fundamental, ser competente para conocer de la accin de tutela el superior jerrquico correspondiente. Cuando dichas providencias emanen de Magistrados, conocer el Magistrado que le siga en turno, cuya actuacin podr ser impugnada ante la correspondiente sala o seccin.
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Tratndose de sentencias emanadas de una sala o seccin, conocer el Magistrado que le siga en turno, cuya actuacin podr ser impugnada ante la correspondiente sala o seccin. Pargrafo 1o. La accin de tutela contra tales providencias judiciales slo proceder cuando la lesin del derecho sea consecuencia directa de estas por deducirse de manera manifiesta y directa de su parte resolutiva, se hubieren agotado todos los recursos en la va judicial y no exista otro mecanismo idneo para reclamar la proteccin del derecho vulnerado o amenazado. Cuando el derecho invocado sea el debido proceso, la tutela deber interponerse conjuntamente con el recurso procedente. Quien hubiere interpuesto un recurso, o disponga de medios de defensa judicial, podr solicitar tambin la tutela si sta es utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Tambin podr hacerlo quien, en el caso concreto, careciere de otro mecanismo de defensa judicial, siempre y cuando la accin sea interpuesta dentro de los sesenta das siguientes a la firmeza de la providencia que hubiere puesto fin al proceso. La tutela no proceder por errnea interpretacin judicial de la ley ni para controvertir pruebas. Pargrafo 2 El ejercicio temerario de la accin de tutela sobre sentencias emanadas de autoridad judicial por parte de apoderado ser causal de sancin disciplinaria. Para estos efectos, se dar traslado a la autoridad correspondiente. Pargrafo 3 La presentacin de la solicitud de tutela no suspende la ejecucin de la sentencia o de la providencia que puso fin al proceso. Pargrafo 4 No proceder la tutela contra fallos de tutela.
Llegado el momento de decidir sobre la exequibilidad de las disposiciones mencionadas, la Corte Constitucional resolvi que eran inconstitucionales. Sin embargo, en la correspondiente sentencia la corporacin dej establecido que los jueces son autoridades pblicas y que por lo mismo, en ejercicio de sus funciones, pueden amenazar o vulnerar un derecho constitucional fundamental. Ante esta realidad, y en aras del orden justo, el alto tribunal dej abierta la posibilidad para que la accin de tutela pueda ser ejercida contra resoluciones judiciales pero solamente en tres hiptesis. A este respecto puede leerse en la sentencia:
Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades pblicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la funcin de administrar justicia, y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y tambin para el Estado. En esa condicin no estn excluidos de la accin de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen
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derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha accin contra sus providencias si, por ejemplo, nada obsta para que por la de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en la dilacin injustificada en la adopcin de decisiones a su cargo que proceda a resolver, o que observe con diligencia los trminos judiciales, ni rie con los preceptos constitucionales la utilizacin de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales ni tampoco cuando la decisin pueda causar un perjuicio irremediable. para lo cual s est constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artculos 86 de la Constitucin Poltica, y 8o. del Decreto 2591 de 1991). En hiptesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurdica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia. (cursivas nuestras).17
Si bien, las normas que permitan ejercer la accin contra resoluciones judiciales fueron declaradas inexequibles por el Tribunal Constitucional, l mismo, por va jurisprudencial, dej establecidas las hiptesis dentro de las cuales, mediante el mecanismo de la accin de tutela, las personas pueden controvertir las decisiones de los jueces cuando consideren que con ellas se amenaza o vulnera sus derechos constitucionales fundamentales De las tres hiptesis consideradas por la Corte Constitucional, se ha desarrollado, subsumiendo en la prctica a las otras dos, la denominada inicialmente actuacin de hecho , hoy conocida en el derecho constitucional colombiano como va de hecho , utilizada como causal para incoar la accin contra resoluciones judiciales De esta manera ha sido trasladada al derecho constitucional una institucin con entidad propia, originada en la jurisprudencia del derecho administrativo francs y que est llamada a convertirse en tabla de salvacin contra los abusos en que pueda incurrir el juez colombiano. En el derecho de la administracin la va de hecho permite que un acto administrativo o una operacin administrativa puedan ser demandados ante la jurisdiccin administrativa para obtener una indemnizacin por daos y perjuicios. En algunos casos la irregularidad de la administracin es tan grave que el acto no es atribuible a la accin constitucional de los rganos estatales, evento en el cual se dice que hay va de hecho , para dar a entender que el acto sometido a anlisis debe considerarse un puro hecho, que no puede pre17 Corte Constitucional. Sentencia C-543 del l de octubre de 1992. Magistrado Ponente, doctor Jos Gregorio Hernndez Galindo.
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tender juridicidad, es decir, el acto ya no es administrativo, no hay en l actividad pblica. Si se consideran los dos criterios de la va de hecho: a) como resultante de un acto manifiestamente no susceptible de atribuirse a la aplicacin de un texto legislativo o reglamentario, que se presenta cuando la administracin ejecuta o amenaza con ejecutar un acto que carece de fundamento legal; y b) como resultado de la ejecucin forzosa irregular de una decisin regular, que se da cuando una decisin, aunque sea regular, es ejecutada por la fuerza sin que concurran los requisitos que hacen posible la ejecucin forzosa, se encuentra que en ambos la va de hecho atenta contra derechos fundamentales. El vicio que afecta al acto en el caso de la va de hecho es de tal magnitud, por el atentado que supone a los derechos de los ciudadanos, que l se desnaturaliza y en consecuencia la jurisdiccin ordinaria es exclusiva y totalmente competente.18 Los tres elementos de la definicin de va de hecho aportan mayor claridad. En primer lugar, la calificacin de va de hecho resulta de que la administracin procede a la ejecucin material de su decisin. En segundo lugar, por ser de su competencia, el juez ordinario puede tasar el perjuicio sufrido por la vctima y condenar a la administracin a pagar el dao causado. En tercer lugar, el juez ordinario dispone de un gran poder (en relacin con aqul reconocido a la jurisdiccin administrativa) l puede impartir rdenes injonctions, y pronunciarse obligando a la administracin con el objeto de faire cesser la voie de fait.19 La jurisprudencia francesa en materia de va de hecho ha servido, entre varios aspectos, para determinar la competencia del juez, sealando que cuando se est frente a ella es el juez ordinario quien debe resolver. La Corte Constitucional colombiana tiene establecido, en materia de resoluciones judiciales, que cuando con ellas se incurre en una va de hecho , con la cual se atente contra derechos fundamentales, es competente para conocer el juez de tutela, es decir cualquier juez del territorio nacional El Tribunal Constitucional ha considerado que la va de hecho se presenta cuando: ...la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneracin de los derechos fundamentales de la persona .20
18 19
Cfr. Vedel, Georges, Derecho administrativo, Madrid, Aguilar, 1980, p. 85. Dupuis Georges et Guedon, MarieJos, Droit Administratif, Pars, Armand Colin diteur, 1986, p.
494.
20 Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 1993. Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes Muoz.
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Para diferenciar las providencias judiciales de las vas de hecho, el alto tribunal ha expresado:
Las primeras son invulnerables a la accin de tutela en cuanto corresponden al ejercicio autnomo de la decisin judicial y respecto de las cuales existen, dentro del respectivo proceso, los medios de defensa judiciales establecidos por el orden jurdico. Las segundas son apariencias de providencias judiciales que vulneran los derechos bsicos de las personas. De suerte que la violacin de la Constitucin Poltica por parte de la autoridad judicial puede ser atacada mediante la accin de tutela, siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artculo 86 de la Carta.21
La misma corporacin ha sealado que en materia de derecho constitucional, la va de hecho reviste las siguientes caractersticas:
Las actuaciones de hecho estn caracterizadas por el capricho del funcionario judicial, por su falta de fundamento objetivo y por vulnerar los derechos fundamentales. Los elementos propios de una va de hecho en el derecho constitucional son: 1. La existencia de un acto con incidencia manifiesta en la realidad; 2. la imposibilidad de comprender dicho acto bajo parmetros jurdicos; y 3. la violacin manifiesta de un derecho fundamental.22
Recientemente el alto tribunal ha dispuesto:

Los defectos calificados como va de hecho son aquellos que tienen una dimensin superlativa y que, en esa misma medida, agravian el ordenamiento jurdico. Los errores ordinarios, aun graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere.23
De esta manera se puede concluir que la accin s procede contra resoluciones judiciales. Entonces, al observar el texto de las normas declaradas inconstitucionales, aparecen, por lo menos, dos consecuencias que merecen ser
Corte Constitucional. Sentencia T368 de 1993. Magistrado Ponente doctor. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional, Sentencia T~SS de 1994. Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes Muoz. 23 Corte Constitucional. Sentencia T23 1 de 1994. Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes Muoz.
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consideradas: la primera est relacionada con la competencia funcional para interponer la accin de tutela contra resoluciones judiciales, toda vez que el artculo 40 del decreto 2591 de 1991, sealaba cul era la autoridad judicial competente para conocer de este tipo de procedimiento, disponiendo, en general, que sera el superior jerrquico de quien hubiere producido la resolucin atacada, estableciendo, por ejemplo, que si la providencia era proferida por una Sala o Seccin de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado, la misma poda ser demandada ante la Sala o Seccin que le siguiera en orden. Como quiera que la norma (artculo 40 del decreto 2591 de 1991), fue excluida del ordenamiento jurdico, se tiene, entonces, que cuando cualquiera de los altos tribunales, a travs de una resolucin judicial, incurra en una va de hecho , podr ser demandado, mediante la accin de tutela, segn las voces del artculo 86 de la Constitucin, ante cualquier juez de la Repblica, sin atender al nivel jerrquico que ste ocupe en la escala de la jurisdiccin. La segunda consecuencia est relacionada con la prohibicin que contena el pargrafo 4 del artculo 40 del decreto 2591, segn el cual No proceder la tutela contra fallos de tutela . Teniendo en cuenta que el artculo 40 fue declarado inconstitucional en su totalidad, bien puede considerarse, entonces, que la accin de tutela s puede ser ejercida contra fallos de tutela. Lo que sucede es que los fallos mediante los cuales se resuelve sobre peticiones de amparo, evidentemente son resoluciones judiciales, contra las cuales solamente se puede utilizar la accin de tutela si se da alguna de las hiptesis que, como la de la va de hecho , han sido sealadas jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, quedando desestimada toda interpretacin textual acorde con la cual el mecanismo excepcional y subsidiario de la tutela pudiera ser empleado en todos los casos para controvertir fallos de tutela. VII. ACCIN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES La Constitucin colombiana presenta como medio de defensa de los derechos fundamentales la posibilidad de que la accin de tutela pueda ser ejercida contra particulares. Esta garanta constitucional corresponde a la indiscutible realidad que representa la existencia de personas que, sin hacer parte de la entidad estatal, detentan, en algunos sectores, tanto o ms poder que el propio Estado. Si bien la Carta prev, en el artculo 13, la igualdad de todas las personas ante la ley, es sabido que se trata de la consagracin de una igualdad formal, toda vez que realmente existen profundas diferencias entre quienes integran
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una comunidad poltica, ms an en tratndose de sociedades en las que el Estado reconoce, autoriza y promociona la competencia econmica, pues, como ocurre en todo tipo de competencia, siempre habr ganadores y vencidos, hacindose necesaria la intervencin de la autoridad pblica con el fin de buscar el equilibrio en lo poltico, econmico, social y cultural. La desigualdad como fundamento de la accin de tutela contra particulares, es puesta de manifiesto por la Corte Constitucional, al expresar que las normas constitucionales y legales conceden a las personas que pueden ser afectadas por el abuso del poder privado la posibilidad de ejercer directamente la accin de tutela para defender sus derechos fundamentales susceptibles de ser violados por quien detenta una posicin de supremaca .24 El culto extremo al derecho de propiedad, la libertad de empresa convertida en libertinaje, y el trabajo del hombre en condiciones que atenten contra su dignidad, dan como resultado una sociedad injusta, en la que algunos de sus miembros detentan privilegios frente a otros a quienes es necesario reconocer como indefensos o subordinados, para crear mecanismos eficaces que les permitan defenderse ante las agresiones de que puedan ser objeto. El Estado, en ejercicio de su funcin mediadora en los conflictos surgidos entre particulares, reconoce tcitamente que estas controversias se originan en las desigualdades materiales. La solucin se encuentra en la creacin de instituciones que permitan resolver pacficamente las diferencias entre particulares, cuando quiera que se vean amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales. La accin de tutela contra particulares corresponde a lo que la doctrina alemana denomina Drittwirkung der Gmndrechte (efecto frente a terceros de los derechos fundamentales), que muestra la importancia de los derechos fundamentales en el derecho privado y en las relaciones jurdicas privadas. Los conflictos inter privatos, en los que resultan conculcados derechos constitucionales fundamentales, son objeto de diversas clases de regulacin, entre las que se destaca la defendida tesis alemana desarrollada en virtud del clebre caso Luth-Urteil de 15 de enero de 1958.25 En el sistema constitucional espaol, donde se cuenta con el recurso de amparo, ste no puede ser ejercido sino contra actos emanados de los poderes pblicos, pues el medio de defensa est concebido para proteger al ciudadano de las infracciones que contra sus derechos pueda acometer el Estado. Se
24 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T251 de 1993. Magistrado Ponente doctor Eduardo Cifuentes Muoz. 25 Garca Torres, Jess y Jimnez Blanco, Antonio, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Madrid, Civitas, 1986, p. 26.
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considera que frente a los dems, la persona afectada tiene la va de los tribunales ordinarios, principalmente a travs de la accin penal, toda vez que en la prctica la totalidad de las conductas atentatorias contra el ejercicio de los derechos fundamentales se encuentran tipificadas en el Cdigo Penal.26 El artculo 86, inciso quinto, de la Constitucin colombiana, estableci tres hiptesis dentro de las cuales un particular puede amenazar o vulnerar los derechos fundamentales de la persona. Los tres casos estn referidos a particulares: 1. Encargados de la prestacin de un servicio pblico; 2. Cuya conducta afecte grave y directamente el inters colectivo; y 3. Respecto de quienes la persona afectada se halle en estado de subordinacin e indefensin. La Carta dej al legislador la tarea de sealar los casos en los cuales la accin de tutela se puede ejercer contra acciones u omisiones de particulares, situaciones que se encuentran sealadas en el artculo 42 del decreto 2591 de 1991 referidas a particulares encargados de la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, de educacin y de salud; a particulares que controlen o sean beneficiarios de la situacin que motive la accin, siempre y cuando el solicitante se encuentre en estado de subordinacin o indefensin; a particulares que pretendan ejercer la trata de seres humanos; a personas que recauden y almacenen informacin; a medios de comunicacin; a particulares que acten en ejercicio de funciones pblicas, y para proteger a las personas de particulares respecto de los cuales se encuentren en situacin de subordinacin o indefensin. La norma constitucional permite la proteccin de los derechos fundamentales de las personas, cuando stos resulten amenazados o vulnerados por otros particulares, ya sean personas naturales o jurdicas. Sin embargo, la Constitucin seal nicamente tres hiptesis, toda vez que la accin de tutela contra particulares es excepcional, es decir que no procede en todas las relaciones entre particulares, pues permitirlo significara la homologacin de las competencias que tienen las jurisdicciones ordinarias. El constituyente dej al legislador la atribucin de sealar los casos especficos en los cuales la accin puede ser ejercida contra particulares, lo cual no significa que ste se encuentre facultado para sealar los derechos que pueden ser objeto de amenaza o vulneracin. La Corte Constitucional se ha referido a esta materia en la siguiente forma:
... al legislador le corresponde sealar los casos, esto es, las situaciones o las circunstancias en los que procede la tutela contra particulares. Por ende, no era
26 Cfr., Cascajo Castro, Jos L. y Gimeno Sendra, Vicente, El Recurso de Amparo, Madrid, Tecnos, 1992, p. 124.
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atribucin de la ley, so pretexto de dar cumplimiento a un mandato constitucional, determinar los derechos fundamentales que pueden ser invocados por el solicitante cuando el sujeto pasivo de la tutela es un particular, pues, conviene sealarlo, los derechos fundamentales son la base, el sustento de toda legislacin, y no su efecto.27
Puede notarse que esta especial forma de la accin de tutela tiene fundamento conceptual en el Estado social de derecho, que procura amparar real y eficazmente a las personas, dejando en segundo plano la consideracin de saber si los atentados contra sus derechos fundamentales provienen del poder pblico o de los particulares. El verdadero origen de la tutela contra particulares est en las desigualdades que existen entre los hombres. El constituyente y el legislador no hacen ms que reconocer tal desigualdad para crear instrumentos que permitan solucionar pacficamente los conflictos entre personas que no son sino componentes de una estructura social desequilibrada. VIII. CONCLUSIN Como lo decamos al iniciar, el paso de un Estado de derecho a un Estado social de derecho no obedece a un juego de palabras ni a un retoque semntico ideado por los publicistas. Se trata de un gran salto cualitativo y cuantitativo en la concepcin de las tareas estatales, que compromete a todos los entes pblicos, sin que haya posibilidad para considerar que los jueces escapan a las obligaciones que les impone la nueva razn de ser y de comportarse el Estado. El Estado social de derecho ha sido la respuesta jurdico-poltica a los defectos de los cuales adolece el Estado de derecho. Esta respuesta se funda en nuevos valores-derechos, consagrados, en su mayor parte, por la segunda y tercera generacin de derechos humanos, y se manifiesta institucionalmente a travs de la creacin de mecanismos de democracia participativa, de control poltico y jurdico en el ejercicio del poder y, sobre todo, mediante la consagracin de un catlogo de principios y derechos fundamentales que inspiran la interpretacin y el funcionamiento de la organizacin poltica. En adelante, con esta transformacin, es el Estado quien debe servir a la persona humana, porque ella es, segn lo ha recordado la Corte Constitucional, El sujeto, razn y fin de la Constitucin de 1991. No es pues el individuo
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Corte Constitucional. Sentencia C134 de 1994. Magistrado Ponente doctor Vladimiro Naranjo Mesa.
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en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano en su dimensin social, visto en la tensin individuocomunidad, la razn ltima de la nueva Carta Poltica .28 La funcin de impartir justicia no es ajena a este cambio. El juez colombiano ha dejado de ser un operador jurdico , encargado de buscar mecnicamente la norma, como si sta se encontrara en un archivador, para aplicarla de manera fija y distante a las partes que conforman, junto con l, la relacin jurdico procesal. El servidor pblico encargado de la sagrada misin de impartir justicia debe asumir la modificacin institucional para adecuar su conducta, y por ende sus decisiones, a la nueva concepcin del Estado. No es necesario derogar toda la legislacin que estaba vigente con anterioridad a la modificacin constitucional, simplemente se trata de darle a esas mismas normas un contenido, alcance y sentido acordes con un cambio, en virtud del cual los jueces dejaron de ser simple medio para convertirse en causa de la solucin a los conflictos sociales. La obtencin de los fines propuestos en el Estado social de derecho, mediando para tal propsito la actividad de quienes tienen a su cargo la noble funcin de impartir justicia, permitir afirmar, como lo pensaba Hegel, que el Estado es el ingreso de Dios en el mundo .
28 Corte Constitucional. Sentencia T002 de 1992. Magistrado Ponente doctor Alejandro Martnez Caballero.
LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN ARGENTINA DE 1994 Alberto R. ZARZA MENSAQUE

SUMARIO: I. Introduccin. II. El proyecto de reforma constitucional. III. Las clusulas incorporadas. IV. Conclusin.
I. INTRODUCCIN El 24 de agosto del presente ao, el presidente de la Nacin Argentina, sus ministros y los convencionales constituyentes, juraron solemnemente el texto de la Constitucin Nacional, con enmiendas introducidas por la Convencin que durante tres meses, sesion en la ciudad de Santa Fe. Excluyendo el texto sancionado en 1949, al que numerosos juristas calificaron como una nueva Constitucin; el proceso que acaba de culminar, ha concretado la reforma ms profunda al texto constitucional de 1853. En la Convencin se debieron tratar y dejar de lado 1573 propuestas de los convencionales y 29 dictmenes de comisin elaborados con ms buena fe que tcnica legislativa ,1 aprobndose la incorporacin de 19 nuevos artculos al texto anterior, numerosas modificaciones a la reaccin de los ya existentes y 17 clusulas transitorias. Como consecuencia de ello, el Congreso de la Nacin deber avocarse al tratamiento y sancin de 21 leyes que complementarn el texto de la Ley Suprema. Este proceso reviste singular trascendencia para los argentinos, por lo que hemos credo oportuno formular estas primeras reflexiones sobre el texto reformado. La constitucin argentina es escrita y codificada en un solo texto legal y hasta la sancin de la reforma, tena supremaca con relacin a las dems normas inferiores (artculo 31 constitucional). Es rgida2 pues no puede reformarse por medio de una ley comn, necesita la concurrencia de un rgano especial y de un procedimiento especfico.
1 Faras, Pedro J., Concluida la Convencin, comienzan nuestros deberes Diario La voz del interior, Argentina, pp. 308-394. 2 Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, Buenos Aires, Plus Ultra, 1978, t. III, pp. 118 y ss.
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Tiene dos partes precedidas por un prembulo; una denominada dogmtica (artculos 1 al 43) y otra orgnica (artculos 44 al 129). La primera se divide en declaraciones. Los derechos y las garantas. Tanto los derechos como las garantas son aplicables a nacionales y extranjeros que habitan el territorio nacional. Sus normas son operativas en general y obligatorias, tienen igualdad jerrquica, debiendo, interpretarse armnicamente. La segunda parte orgnica contiene el diseo de los rganos del poder poltico. La constitucin es una de las ms antiguas del mundo, tiene 141 aos, sancionada el 1 de mayo de 1853 por una convencin constituyente de la que estuvo ausente la provincia de Buenos Aires, fue modificada en 1860 para permitir la incorporacin de ese estado a la Confederacin, posteriormente se produjeron reformas de escasa magnitud al texto primigenio en los aos 1866 y 1898. En el ao de 1949 durante la primera presidencia del general Pern, se reuni una Convencin Constituyente reformadora. La minora plante la nulidad de la convocatoria, sosteniendo que la ley declarativa careca de validez, por haberse sancionado sin el qurum legal de votos previsto por el artculo 30; y por que tampoco explicitaba los puntos que deberan ser sujetos a consideracin. Dichas impugnaciones fueron rechazadas por la mayora adicta al gobierno y cuando se present el despacho de comisin con el proyecto reformado, los convencionales opositores sostuvieron que todo el proceso tena como trasfondo la pretensin de modificar el artculo 77, para posibilitar la reeleccin del entonces presidente de la Nacin y optaron por el retiro de la sesiones. La Convencin continu sesionando, dado que tena qurum propio, aprobando el 11 de marzo de 1949 las enmiendas propuestas por la comisin. Dicho texto tuvo validez hasta el ao de 1955, en que se produjo el derrocamiento del gobierno y las fuerzas armadas gobernantes, decidieron restituir la vigencia de la Constitucin primigenia, por proclama de 27 de abril de 1956. En el ao de 1957 el gobierno provisional, convoc a una Convencin Constituyente en virtud de sus poderes revolucionarios . Reunida sta, solamente alcanz a incorporar los derechos sociales consignados en el denominado artculo 14 nuevo y modificar parcialmente el artculo 67, inciso 11. Posteriormente se produjo el retiro de un nmero considerable de convencionales, quedando la asamblea sin qurum y ces en sus funciones sin cumplir la totalidad de su cometido. Es el 24 de agosto de 1972 la Junta de Comandantes en jefe, rgano mximo del gobierno de facto, dict el Estatuto Fundamental , mediante el cual se introducan reformas a la parte orgnica del texto de 1853. Tambin se esta-
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bleci que este estatuto rigiera hasta el 24 de mayo de 1977. Si una Convencin constituyente (a reunirse posteriormente) no decidiera acerca de su incorporacin definitiva al texto constitucional o su derogacin total o parcial antes del 25 de agosto de 1976, su vigencia quedaba prorrogada hasta el 24 de mayo de 1981. El gobierno constitucional que asumi en 1973, hizo caso omiso a las reformas y luego de cumplido el plazo fijado por la Junta de Comandantes stas quedaron invalidadas. Como puede apreciarse, la simple enunciacin de las circunstancias histricas en que se produjeron las enmiendas constitucionales resultan testimonio elocuente de lo azaroso de la vida poltica del pas. II. EL PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL El 29 de diciembre de 1993, el congreso de la Nacin Argentina, sancion mediante la ley nmero 24.309, la declaracin de la necesidad de reforma de la Constitucin Nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957. La iniciativa se haba originado en el bloque de senadores justicialistas. La Cmara de Diputados al tratarla la modific incluyndole otros temas al proyecto con base en acuerdo celebrado por el presidente Menem y el lder de la Unin Cvica Radical, principal partido opositor, doctor Ral Alfonsn, con fecha 13 de diciembre del mismo ao. El proyecto con las modificaciones volvi al Senado, ste acept las reformas de diputados, salvo el aspecto referente a la duracin del mandato de los senadores y luego lo remiti al Poder Ejecutivo para su promulgacin, sin respetar las disposiciones constitucionales referidas al procedimiento de sancin de las leyes. Es inocultable que la voluntad de llevar adelante el proceso de reforma constitucional, estaba impulsada por el partido oficialista que contaba con mayora en ambas cmaras, con la intencin de remover los obstculos a la posibilidad de la reeleccin del presidente de la Repblica.3 Dejando de lado el anlisis poltico de este acuerdo, nos referiremos a los puntos objeto de la reforma vinculados al tema en tratamiento. El texto de la ley contena dos partes sujetas a la consideracin de la Convencin Constituyente: el ncleo de coincidencias bsicas, que abarcaba trece puntos y los temas habilitados para la reforma con diecisis puntos. La necesidad de la reforma constitucional es un tema que suscit arduas controversias entre los especialistas y dirigentes polticos, pero no gener demasiadas preocupaciones en el hombre comn. Mayor discrepancia gener el
3 Revista Criterio, nm. 2: 115 La crisis de ejemplaridad p. 327; Prez Guilouh, Dardo, Reeleccin presidencial , pp. 334 y ss.
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tema de la oportunidad y conveniencia actual de encararla. Quienes sustentaban la posicin antirreformista argumentaron que lo que fallaba en la argentina no son las leyes, que la vigencia del texto originario de la Constitucin no signific un obstculo para el desarrollo del pas, pues las modificaciones a travs de las leyes ordinarias permitieron su actualizacin. Para ellos, lo que deba lograrse era un cambio de conductas que se tradujera en un irrestricto acatamiento de las normas bsicas. A quienes pensaban de esta manera, debemos recordarles que desde 1930 solamente dos presidentes argentinos culminaron sus mandatos de seis aos (Justo y Pern en su primer periodo presidencial). Si bien la Constitucin nos rige desde hace 141 aos, ha sido tantas veces alterada, enmendada de hecho o subordinada a otras normas a las que se les otorg supremaca sobre su texto, que en realidad sostener su vigencia plena, resultaba histricamente un sofisma; basta recordar que por proclama de 27 de abril de 1956 el gobierno militar derog la Constitucin de 1949, restaurando el texto de 1853, con las modificaciones de 1860, 1866 y 1898. Que en el 24 de agosto de 1972, la Junta de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas dict el Estatuto Fundamental que introdujo substanciales modificaciones a la parte orgnica del texto de 1853. Mediante el Acta para el proceso de Reorganizacin Nacional del 24 de marzo de 1976 completada por el Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional , se dictaron normas que tambin suplantaron las clusulas constitucionales. Por ello afirmamos que en los gobiernos de las fuerzas armadas. Fue una constante establecer que el texto constitucional quedaba subordinado a los fines y objetivos por ellas establecidos. Sostener que la antigedad de esta Constitucin le otorga prestigio y permanencia, obviando el tiempo en que fue subalternizada o no acatada, en el mejor de los casos, pone de manifiesto un grave estado de amnesia poltica. Detrs de estos argumentos que argan quienes eran contrarios a las reformas, quizs subyaca el temor que la Convencin penetrara en la parte dogmtica, en donde se encuentran plasmados los derechos, declaraciones y garantas de neto corte liberal. Antes que se concretara la reforma constitucional existieron en las distintas pocas de nuestra azarosa vida constitucional innumerables proyectos para modificarla. Baste citar entre otros, los dictmenes y antecedentes de la Comisin Asesora para el estudio de la reforma institucional de 1971, las reuniones promovidas por la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional y los colegios o asociaciones profesionales de abogados y las importantes conclusiones del Consejo de Consolidacin de la Democracia bajo la presidencia del doctor Alfonsn. De esta inquietud no ha estado ajeno el Congreso de la
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Nacin. Por razones de brevedad debemos circunscribirnos a los proyectos presentados luego de que se establecieran en plenitud las instituciones republicanas. En el ao de 1984 se presentaron tres propuestas de reformas parciales y una integral; en 1985 dos proyectos de reforma parcial; en el ao 1986 un proyecto de reforma parcial, otro integral y un tercero que propona la restauracin de la Constitucin de 1949; el ao de 1987 un proyecto de reforma integral; en 1988 tres proyectos de reformas parciales y uno integral; en 1989 cinco proyectos de reformas parciales y tres integrales.4 A los ya mencionados, debemos agregar uno en 1992 y otro en 1993 que difiere en algunos aspectos del preconizado por el bloque de senadores justicialistas, que sirvi como iniciativa para la sancin de la ley nmero 24.309. La ley nmero 24.309 La declaracin de la necesidad de la reforma, fue sancionada el 29 de diciembre de 1993. El artculo 2 dispona que la Convencin Constituyente podr:
a) Modificar los siguientes artculos: 45, 46, 48, 55, 67 inc. 27, 68, 69, 70, 71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85 y 86 incisos 1, 3, 5, 10, 13, 20, 87 y 99. b) Reformar el captulo IV, seccin II, parte segunda de la Constitucin Nacional. c) Incorporar dos nuevos inicios al artculo 67, un nuevo inciso al artculo 86, un nuevo artculo en un nuevo captulo de la seccin IV de la parte segunda de la Constitucin Nacional y un nuevo artculo en el captulo I de la Seccin III de la parte Segunda de la Constitucin Nacional. d) Sancionar las clusulas transitorias que fueren necesarias. Concluye el artculo sealando que: La finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que habilita este artculo 2, se expresa en el contenido del ncleo de Coincidencias Bsicas, que a continuacin se detalla.
Como expresramos precedentemente ese ncleo de coincidencias bsicas abarcaba 16 puntos, pero la declaracin dispona:
Artculo 4. La Convencin Constituyente se reunir con el nico objeto de considerar las reformas al texto constitucional incluidas en el ncleo de coincidencias bsicas y los temas que tambin sean habilitados por el Congreso Nacional para su debate, conforme queda establecido en los artculos 2 y 3 de la presente ley de declaracin.
Hasta aqu la norma no ofreca problemas. Lo que resulta altamente cuestionable era lo dispuesto por el artculo 5 que dice as:
4 Fuentes, estudios e investigaciones, Argentina, Ediciones Informacin Parlamentaria del Congreso de la Nacin, 1992.
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La Convencin podr tratar en sesiones diferentes el contenido de la reforma, pero debern ser votados conjuntamente, entendindose que la votacin afirmativa importar la incorporacin constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que la negativa importar el rechazo en su conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos legales vigentes.
El sentido limitativo de tal dispositivo resultaba notoriamente inconstitucional. Si bien la doctrina y la legislacin reconocen que el Congreso es el rgano habilitado para determinar el punto o puntos sujetos a reforma en ejercicio del poder constituyente derivado, de los cuales los convencionales no pueden apartarse, siempre se ha sostenido, que dentro de los temas habilitados la convencin es soberana. Como bien lo expresara Alberto Spota,5 en todo poder constituyente derivado, no pueden imponerse a la Convencin la manera de ejecutar su mandato, el Congreso puede habilitar pero no limitar. Por otra parte, la historia argentina no registra antecedentes que se haya constreido a la Convencin, por va de la declaracin de necesidad de la reforma, a votar a libro cerrado un paquete legislativo con texto acordado, ello resulta notoriamente inconstitucional.6 La incorporacin de esta clusula gener la lgica reaccin de las fuerzas minoritarias, que plantearon sus discrepancias en el seno de la convencin durante ms de un mes que llev la aprobacin del reglamento del cuerpo. No obstante ello, se mantuvo la postura mayoritaria y los puntos del ncleo de coincidencias bsicas fueron aprobados en su totalidad tal como haban sido acordados y hoy son parte de la Ley Suprema. La declaracin tambin en su artculo 3 estableca que se habilitaban para el debate y resolucin de la Convencin, 13 puntos que se explicitaban y que no estaban sometidos a la clusula cerrojo que protega al ncleo de coincidencias bsicas. Adems, dispona que toda modificacin que realiza la convencin apartndose de las competencias acordadas en los puntos 2 y 3 seran nulas de nulidad absoluta (artculo 6) y por el artculo (7) se estableci que la convencin no podra introducir modificacin alguna a las declaraciones y garantas contenidas en el captulo nico de la Primera parte de la Constitucin; imperativo que a nuestro entender no fue cumplimentado, tal como lo explicitaremos posteriormente. Antes de entrar al anlisis del texto constitucional aprobado, es mantener dejar sentado que a nuestro criterio, a pesar de que se han producido reformas substanciales al texto constitucional de 1853, ello no justifica que se pueda
5 Spota, Alberto Antonio, Origen y naturaleza del Poder Reformador en un sistema de constitucin rgida , La reforma constitucional argentina, A. A. D. C., 1994. 6 Zarza Mensaque, Alberto, Reflexiones ante una eventual reforma constitucional , Homenaje al doctor Pedro Jose Fras, Cordoba, Academia Nacional de Derecho de Crdoba, 1993, t. II, p. 939, .
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argir que estamos ante una nueva constitucin, tal como lo sostienen algunos juristas7 por el contrario consideramos que se trata de la continuidad y complementacin y adecuacin del texto original. III. LAS CLUSULAS INCORPORADAS El texto agrega a la primera parte un captulo segundo. En l se han plasmado una serie de principios extrados de varias constituciones provinciales sancionadas a partir del ao 1983. Con anterioridad hemos resaltado este fenmeno singular que se produce a partir del retorno a la vigencia del orden democrtico.8 Por primera vez en la historia institucional argentina, las reformas de las constitucionales provinciales no se produjeron como consecuencia de las enmiendas de la Constitucin nacional; sino que los estados provinciales generaron un proceso autnomo con la intencin de adecuar sus normas fundamentales a la vigencia de un nuevo orden de creencias. Este fenmeno que produjo la modificacin de los textos de las constituciones provinciales, signific la oferta de los estados federales del nuevo modelo de sociedad que se diseaba desde el interior del pas hacia el centro del poder poltico. Yendo al anlisis del articulado, se dispuso la incorporacin de un captulo a la primera parte de la constitucin que lleva como ttulo: Nuevos derechos y garantas . Comienza con el artculo 36 que establece una norma protectora del orden constitucional y defensa de la democracia, disponiendo que
Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos. Sus autores sern pasibles de las sanciones previstas en el artculo 2 (infames traidores a la patria) inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas.
La norma extiende tales sanciones a quienes como consecuencia de estos actos usurparon funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin o las de las provincias, estableciendo asimismo que ellos sern responsables civil y penalmente de sus actos, siendo tales acciones imprescriptibles.9
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Sags, Nstor, La Constitucin esta por hacerse , diario La Nacin, Argentina, 31 de agosto de
1994.
8 Fras, Pedro J. y otros; La nueva Constitucin de Crdoba, Crdoba, Edicin Marcos Lerner, 1991; Las nuevas constituciones provinciales, Depalma, 1989. 9 Conforme Constitucin de Crdoba artculo 17 y La Rioja artculo 12 entre otras.
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En el prrafo siguiente se reconoce el derecho de resistencia de los ciudadanos contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo.10 A continuacin estatuye que los actos de corrupcin significan atentados contra el sistema democrtico ... quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento,... quedar inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos y empleos pblicos . Luego el artculo establece que el congreso deber dictar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la funcin. El artculo 37 se refiere a los derechos polticos. Estos no se encontraban siquiera mencionados en el antiguo texto y la mayora de la doctrina y la jurisprudencia argentina sealaban que ellos surgan como derechos implcitos protegidos por el artculo 33. La norma establece que: Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio . Ms adelante establece la igualdad real de varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios, que se garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral. Este dispositivo otorga jerarqua constitucional a una ley nacional de reciente sancin, denominada del cupo femenino que garantizaba un porcentaje en las candidaturas electivas a personas de distinto sexo. Esta clusula se ve complementada con la transitoria segunda que dispone que las acciones positivas a que hace referencia el artculo 37 no podrn ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse esta Constitucin. El artculo 38 plasma un principio admitido por las constituciones provinciales ms modernas, y en las leyes nacionales vigentes reguladoras en esta materia; el reconocimiento de los partidos polticos a los que considera instituciones fundamentales del sistema democrtico. Vale la pena recordar con Bidart Campos11 que el trmino democracia, solo aparece tangencialmente mencionado en la modificacin de 1957 en el artculo 14 bis o nuevo. El texto dice:
los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico. Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento democrtico, la representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de
10 11
Conforme Constitucin de Ro Negro (artculo 7) y San Juan del Ro (artculo 123). Bidart Campos, Germn, Los sistemas constitucionales Iberoamericanos, Madrid, Dykinson, 1992,
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candidatos a cargos pblicos electivos, el acceso a la informacin pblica y la difusin de sus ideas. El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la capacitacin de sus dirigentes. Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.
Como se ha expresado, ninguna de estas clusulas resultan novedosas en el moderno derecho pblico provincial argentino, pero en general no han sido debidamente cumplimentadas. Por otra parte, el Estado no ha ejercido un adecuado control sobre las aportaciones en dinero. Si bien las leyes vigentes disponen el otorgamiento de aportes estatales para los partidos polticos, ellos resultan siempre escasos. En Argentina como en los dems pases de occidente, el germen de la corrupcin pblica radica en las aportaciones secretas de los grupos de inters para la financiacin de las campaas electorales. Tampoco existe actividad orgnica del Estado para capacitar a la dirigencia poltica, tarea que queda circunscrita a la escasa actividad que pudieran realizar espordicamente algunas de las fuerzas polticas, en este aspecto, todo est por hacerse. Los artculos 39 y 40 han incorporado tmidamente instituciones de democracia semidirecta, el primero otorga el derecho de iniciativa al electorado para presentar proyectos de leyes a la Cmara de Diputados, que debern ser tratados en el plazo de doce meses. Se estatuye que el Congreso con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara sancionar la ley reglamentaria de la institucin, que no podr exigir ms del tres por ciento del padrn electoral nacional ...dentro del cual deber contemplar una adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa. Se excluyen de este procedimiento los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal... reproduciendo las limitaciones que rigen en la mayora de las constituciones provinciales reformadas. El artculo 40 dispone que el Congreso podr someter a consulta popular un proyecto que votado afirmativamente se convertir en ley con promulgacin automtica. Se trata de una posibilidad de referndum restringido. La norma establece que el Congreso o el Presidente de la Nacin, tambin podrn convocar a consulta popular no vinculante, en este caso el voto no ser obligatorio, difiriendo a la ley su futura reglamentacin. El artculo 41 contiene normas protectoras del medio ambiente siguiendo las pautas existentes en legislaciones de avanzada. Es de destacar la clusula
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que prohbe la introduccin de residuos peligrosos o radiactivos al territorio nacional. Ello significa un instrumento de defensa para los pases subdesarrollados o en va de desarrollo ante la pretensin de los pases ricos de exportar hacia ellos sus desechos contaminantes. El artculo 42 fija las pautas de proteccin a los consumidores, al control de los monopolios y de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos. Todas estas disposiciones, trasuntan la inclinacin del legislador de incorporar los valores del constitucionalismo social. El artculo 43 regula el amparo y el habeas corpus, instituciones de antigua data en la legislacin ordinaria. Se agrega como novedad el habeas data que garantiza a los habitantes tomar conocimiento de los datos que existan sobre ellos en los registros pblicos y hacerlos modificar si estos fueran errneos o incorrectos. 1. El presidente y el jefe de gabinete de ministros Las transformaciones ms importantes se produjeron con relacin a la estructura y funcionamiento del poder. La Argentina como la mayora de los pases americanos, conservaba un ejecutivo fuerte que concentraba un cmulo de potestades de gobierno, segn el modelo propuesto por Alberdi.12 La enmienda pretende modificar el sistema convirtindolo en semiparlamentario o semipresidencialista, mediante la creacin de la figura del Ministro Coordinador, al que nos referiremos oportunamente. El presidente de la Nacin en la Constitucin anterior a la reforma, era elegido indirectamente por intermedio de colegios electorales y del Congreso. Duraba seis aos en sus funciones y no poda ser reelecto inmediatamente de fenecido su perodo. Se exiga adems que perteneciera a la religin catlica. La enmienda ha dispuesto la eleccin directa del presidente y vicepresidente, por un sistema de doble vuelta (artculo 94). Si la frmula que resultara ms votada en la primera vuelta obtuviera ms del 45% de los votos afirmativos vlidamente emitidos, sus integrantes sern proclamados como presidente y vicepresidente (artculo 97). Pero si hubiera obtenido el 40% por lo menos de los votos y existiera una diferencia mayor de 10 puntos porcentuales sobre la formula que le sigue en nmero de votos, tambin corresponder la consagracin de la formula ganadora (artculo 98) En caso de no producirse estas hiptesis, se deber efectuar la segunda vuelta entre las dos frmulas de can12
Alberdi, Juan Bautista, Bases, captulo XXV, Buenos Aires, Ed. Plus Ultra, 1980.
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didatos ms votadas, lo que significa que no puede haber recomposicin ni reacondicionamiento de frmulas para la segunda vuelta. La duracin del mandato del presidente y vicepresidente se ha limitado a cuatro aos con posibilidad de ser reelegido o sucederse recprocamente por un solo perodo consecutivo. A partir de ese momento, no pueden postularse sino con intervalo de un perodo. El requisito de la pertenencia a la religin catlica ha sido suprimido (artculo 89) y tambin se ha liberalizado la frmula del juramento (artculo 93). Con el declarado propsito de atenuar el rgimen presidencialista, se ha instituido la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, nombrado y removido por el presidente de la Nacin (artculo 99 inc. 7), con responsabilidad poltica ante el Congreso (artculo 100), quien podr tambin removerlo mediante un voto de censura (artculo 101) La designacin del jefe de gabinete de Ministros deber concretarse antes del 8 de julio de 1995 (clusula transitoria 12). As se da la situacin paradjica de que un funcionario en cuya designacin no ha participando directamente el pueblo mediante el acto eleccin, goza de atribuciones superiores a la de los dems ministros, artculo 100, como son la de ejercer la administracin general del pas (inciso 1), efectuar los nombramientos de los empleados de la administracin excepto las que correspondan al presidente (inciso 3), enviar al Congreso los proyectos de la Ley de Ministerio y de Presupuesto Nacional (inciso 6), refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso (inciso 12), refrendar conjuntamente con los dems ministerios los decretos de necesidad y urgencia y los que promulgan parcialmente las leyes, (inciso 13). A l le corresponde ejercer una relacin directa con el Congreso al que debe concurrir una vez por mes al menos, alternativamente a cada una de sus cmaras para informar sobre la marcha del gobierno (artculo 101) Si nos atenemos a los trminos constitucionales, no solamente se atena el sistema presidencialista sino que se lo lica. Se genera un espacio amplio y riesgoso de conflictos entre el presidente y el ministro coordinador, que habitualmente se resolver a favor del presidente, en virtud de la facultad de remocin que ste se reserva. En realidad, esta potestad revocatoria del presidente, torna inocuas las amplias atribuciones que formalmente se le conceden al Jefe de Gabinete. Opinamos que en la prctica no se producir el efecto buscado, pues el ministro deber ser siempre un fiel ejecutor de la decisin presidencial o de lo contrario, ante situaciones de roces de competencias, tendr que abandonar el gabinete. Por otra parte, algunas potestades presidenciales han sido potenciadas al habrsele otorgado atribuciones para dictar decretos
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de necesidad y urgencia, ejercer legislacin delegada, promulgar parcialmente las leyes (artculo 99, inciso 3; 76, 100, inciso 12; 80). La efectiva concrecin de un sistema semipresidencialista hubiera sido viable si el nombramiento del Jefe de Gabinete de Ministros requiriera el acuerdo del Congreso y su remocin estuviera sujeta tambin al control del Legislativo. Si bien la propuesta incorpora la posibilidad de remocin del funcionario mediante el voto de censura por las Cmaras del Congreso, ello resulta de difcil concrecin ante la mayora calificada que requiere (artculo 101). La adopcin de este mecanismo, solo sera aceptable en caso que se hiciera extensiva a todos los ministros, en cuyo caso debera consignarse cules seran las consecuencias jurdicas de tal decisin (alejamiento del censurado del gabinete y no solamente del cargo, con la prohibicin de ser designado en otra funcin ministerial, establecer lmites al nmero de ministros pasibles de censura, posibilidad de disolucin de las Cmaras del Congreso por el Ejecutivo etctera). Segn el nuevo texto (artculo 99) el presidente es el Jefe Supremo de la Nacin, jefe del gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas (inciso 1), conserva la atribucin de designar los magistrados de acuerdo a las modalidades que sealaremos oportunamente, nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciario y encargados de negocios con acuerdo del Senado y por si solo nombra y remueve al Jefe de Gabinete de Ministros y a los dems ministros de despacho, los oficiales de su secretara y agentes consulares (inciso 7); concluye y firma tratados internacionales (inciso 11), es comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, declara la guerra (inciso 15) y en receso del Congreso puede disponer el estado de sitio y la intervencin federal en una provincia o en la ciudad de Buenos Aires, la que por la reforma ostenta un status especial. 2. El Congreso El Congreso Nacional se compone de dos Cmaras, una de Diputados de la nacin y otra de Senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, (artculo 44), el antiguo texto tambin otorgaba representacin legislativa a la capital federal. El actual artculo 45 dispone que tanto la ciudad de Buenos Aires como la capital federal en caso de traslado, elegirn diputados. La reforma ha mantenido en lo dems el texto de los artculos 45, 46, 47 y 49 que consignan bases de representacin anacrnicas superadas por la legislacin electoral vigente. En cuanto al nmero de senadores que anteriormente eran dos por provincia y dos por la capital federal, electos por las legislaturas locales, ahora se han
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aumentado a tres elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido mayoritario y una a la primera minora. Se ha reducido el mandato que anteriormente era de nueve aos a seis, con renovaciones por tercios cada dos aos. Como se han respetado los mandatos vigentes, el sistema tendr plena operatividad en el ao 2001, hasta tanto y en virtud de las clusulas transitorias 4, 5 y 6 se ha establecido un engorroso sistema para ir integrando el cuerpo. En relacin a las disposiciones comunes a ambas cmaras, se ha ampliado el perodo de sesiones ordinarias. En materia de sancin de las leyes, se admite que luego de aprobado un proyecto en general por una de las cmaras sea aprobado en particular por las comisiones (artculo 79), decisin que resulta a nuestro parecer cuestionable. Se ha pretendido simplificar el trmite de los proyectos modificados por las cmaras revisoras, disponindose que la segunda cmara deber comunicar a la de origen si la enmienda ha sido sancionada por mayora absoluta de los presentes o por los dos tercios, la cmara de origen para insistir en el proyecto original deber lograr una mayora igual o superior al de la cmara revisora (artculo 81). Adems por imperio del artculo 82 se excluye la sancin tcita o ficta. Se permite el veto y promulgacin parcial, siempre que las partes no observadas tengan autonoma normativa y sean aprobadas por el Congreso con intervencin de la comisin bicameral permanente (artculo 80). El artculo 75 consigna las atribuciones del Congreso y en este aspecto se han producido significativas modificaciones. El inciso 2 permite que las contribuciones que imponen el Estado federal sean coparticipables con las provincias siempre que no tengan asignacin especfica. Una ley-convenio instituir los regmenes de coparticipacin, establecindose pautas de equidad y solidaridad para el reparto. Esta ley-convenio, deber tener como cmara de origen al Senado. Se dispone tambin la creacin de un organismo fiscal federal para el control y fiscalizacin de la distribucin impositiva. El inciso 22 tiene especial trascendencia pues convierte a las cmaras en un rgano constituyente atpico. Su redaccin es obscura y confusa y seguramente requerir de la debida interpretacin jurisprudencial. Se reconoce al Congreso la atribucin de aprobar y desechar los tratados, imponindose que stos tienen jerarqua superior a las leyes, modificando con ello las disposiciones de los artculos 27 y 31 de la Constitucin, prohibidas expresamente en la declaracin de la necesidad de la reforma. Se incorporan con jerarqua constitucional una serie de tratados preexistentes, declarando que no derogan artculo alguno de la primera parte de la constitucin y que deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Los dems
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tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de las cmaras para gozar de jerarqua constitucional, transformando con ello al Congreso en rgano constituyente atpico. Por el inciso 24 se admite aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones superestatales, las normas dictadas en su consecuencia, tienen jerarqua superior a las leyes. Adems se establece diferencias en la mayora de votos exigida para la aprobacin de los tratados con naciones latinoamericanas y en relacin con los otros estados, estos ltimos debern ser aprobados en doble lectura y con mayora calificada. Resolviendo una antigua controversia, el inciso 31 establece como facultad propia del Congreso disponer la intervencin federal a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires. Por el artculo 76 se prohbe la delegacin legislativa, admitindola slo en situaciones excepcionales. 3. Organismos de control La Constitucin ha reforzado los rganos de control, creando la Auditora General de la Nacin y el Defensor del Pueblo (artculos 85 y 86). En el primer artculo se declara que El control externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos financieros y operativos, ser una atribucin propia del Poder Legislativo . La opinin que emita sobre la situacin de la administracin estar fundamentada por los dictmenes de la Auditora General de la Nacin. Este organismo, al que se le dota de autonoma funcional, ser presidido por un funcionario designado a propuesta del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso. El defensor del pueblo es un rgano independiente instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, dotado de autonoma funcional. Su misin ser la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en la Constitucin y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas, para lo cual se le otorga legitimacin procesal. Es nombrado y removido por el Congreso, dura cinco aos en el ejercicio de sus funciones y puede ser reelegido por una sola vez. 4. Poder Judicial Las disposiciones ms importantes referidas al Poder Judicial, significan un recorte a las atribuciones discrecionales que tena el presidente en cuanto a la designacin de los magistrados con acuerdo del Senado. Segn el texto
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reformado, ste mantiene la potestad de nombrar a los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado en sesin pblica y con mayora calificada de votos. Los dems magistrados son designados por el Poder Ejecutivo en base en la propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, tenindose en cuenta la idoneidad de los candidatos (artculo 99 inciso 4). Este organismo, con ciertas semejanzas funcionales con el Consejo General del Poder Judicial espaol,13 tendr a su cargo la seleccin de magistrados y la administracin del Poder Judicial. Las atribuciones que le han sido otorgadas, propias de un sistema parlamentario pueden llegar a colisionar con las reconocidas a la Corte Suprema (artculo 113). El Consejo de la Magistratura ser integrado por representantes de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias, de los abogados con matrcula federal y otras personas del mbito acadmico y cientfico. Entre sus atribuciones es dable destacar que seleccionar mediante concurso pblico a los postulantes a las magistraturas inferiores, emitir propuestas en ternas vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los Tribunales inferiores, ejercer facultades disciplinarias sobre los magistrados pudiendo decidir la apertura del procedimiento de su remocin, disponiendo la suspensin y formulando la acusacin pertinente. Adems, administra los recursos y ejecutar el presupuesto de la administracin de justicia, amen de dictar reglamentos para la organizacin judicial y todos los que sean necesarios para la prestacin del servicio de justicia (artculo 114). La reforma excluy a los jueces de los tribunales inferiores del juicio poltico, sometindolos a un jury de enjuiciamiento de magistrados, integrado por los legisladores, magistrados y abogados, quienes debern expedirse en un plazo de ciento ochenta das. Concluyendo con una antigua controversia, por el artculo 120 se ha regulado el Ministro Pblico como rgano independiente, con autonoma funcional y autarqua financiera, quien deber promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad; se integrar por un procurador General de la Nacin y los dems miembros que la ley establezca, quienes gozarn de similares inmunidades de los magistrados. 5. Reafirmacin de las autonomas El texto reformado consagra las autonomas de las municipalidades en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero (artculo
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Fernndez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, Dykinson, 1992, pp. 793 y ss.
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123). Establece asimismo un status especial para la ciudad de Buenos Aires a quien se le garantiza un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin. Su jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad, durante el ao de 1995 (clusula transitoria 15). Se dispone que una ley garantizar los intereses del Estado nacional mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la nacin, y que el Congreso deber convocar a sus habitantes para que por intermedio de sus representantes, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones (artculo 129). Ratificando la vocacin de reafirmar la autonoma y protagonismo a las provincias, se las faculta para crear entre ellas regiones para el desarrollo econmico y social y celebrar convenios internacionales que no sean incompatibles con la poltica exterior de la nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crdito pblico de la nacin, con conocimiento del Congreso. Tambin se les reconoce el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. IV. CONCLUSIN Es indiscutible que la concrecin de la reforma constitucional, se debi fundamentalmente a la decisin del gobierno de modificar las clusulas que prohiban la reeleccin presidencial. Ello oblig acelerar los tiempos y cometer improlijidades para lograr obtener el objetivo buscado, consintiendo a la vez con algunos requerimientos de la principal fuerza opositora, referidas a la disminucin de las potestades presidenciales. La reforma no se instal en la sociedad argentina, que asisti con indiferencia, ms que un meditado y erudito debate sobre el diseo de la norma fundamental, a un juego de estrategias para lograr mayores rditos polticos. No obstante estos aspectos negativos, existen otros valiosos que no pueden dejarse de resaltar. La Convencin Constituyente se concret en el imperio de un sistema de amplia democracia poltica, con la participacin de la mayora de las distintas vertientes ideolgicas existentes, sin prohibiciones ni proscripciones sobre personas o grupos polticos, ms all del error o el acierto que hayan tenido los partidos actuantes en las propuestas de sus candidatos o convencionales constituyentes. En segundo lugar, pese a los arduos y prolongados debates, no hubo escndalos ni retiros intempestivos de las agrupaciones representadas, salvo dos convencionales que renunciaron a escasas horas de hacerse cargo. Todos los convencionales al concluir las sesiones juraron solemnemente el texto reformado, acatando su legitimidad.
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La Constitucin modificada en sus aspectos ms relevantes, fue el fruto de acuerdo de las cpulas partidarias de dos fuerzas polticas que al momento de suscribirlo representaban la voluntad de un 80% del electorado, lo que objetivamente revela un alto grado de madurez cvica, sin perjuicio de la validez de las observaciones que formulramos sobre la decisin de votar en bloque el ncleo de coincidencias bsicas. El texto sancionado no es una nueva constitucin, sino un remozamiento de nuestra Carta Magna tradicional, en la que muchas de las innovaciones incorporadas abrevaron en el proceso constitucional provincial, previo a la reforma. Si bien es de lamentar la indiferencia pblica sobre la sancin del texto reformado pensamos con Heller que la Constitucin resulta la oferta de un diseo de sociedad futura que la clase poltica hace al pueblo para que ste acepte, su adhesin depender de la ejemplaridad que exhiba la clase dirigente en su observancia. Para evaluar la reforma debemos tener en cuenta las atinadas reflexiones de Bidart Campos, cuando dice: Lo que todos hemos de tener presente, es que nadie...... puede pretender al emitir su juicio valorativo que el texto sancionado sea como si quien lo enjuicia hubiera sido su autor .14 Por ello, tratando de ser prudentes, podremos criticar el estilo a veces verborrgico, exageradamente detallista y confuso del constituyente, pero no obstante, reconocemos que en l han quedado patentizadas las creencias o las ideas fuerzas de la sociedad argentina. As podemos destacar que: 1) Se ha avanzado en un alineamiento dentro de lo que Fras llama estado social de derecho, entendiendo por tal a la conjuncin del estado de derecho de raz liberal con el constitucionalismo social, de la libertad con la igualdad, de la propiedad privada con funcin social, de la libre iniciativa con la solidaridad, del sistema representativo con la participacin popular. 2) Ha quedado patentizada una clara y definida vocacin en la defensa del orden democrtico como sistema de vida irrenunciable, a travs del reconocimiento expreso de los derechos polticos de los ciudadanos y de la libre organizacin de los partidos polticos, sentando asimismo las pautas sobre las que deben organizarse. Tambin ha quedado plasmada la vocacin general de lograr concretar una ley sobre eticidad de la funcin pblica y de castigar el enriquecimiento ilcito de los mandatarios del pueblo.
14 Bidart Campos, Germn, Ni mamarracho ni obra de arte Diario Clarn, Buenos Aires, 23 de agosto de 1994.
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3) Se otorga a la ciudadana una participacin protagnica en las decisiones polticas fundamentales, mediante la eleccin directa y a doble vuelta del presidente y vicepresidente de la nacin y de los senadores nacionales, como tambin mediante el reconocimiento de los derechos de iniciativa legislativa y de consulta popular, aunque esta ltima haya sido tmidamente esbozada. 4) Existe una marcada decisin para lograr proteger el medio ambiente, controlar la prestacin de los servicios pblicos y garantizar los derechos de los consumidores. 5) Es manifiesta la intencin de atenuar el poder del presidente de la Repblica, mediante la creacin de la figura del ministro coordinador, y el mayor protagonismo del Congreso. 6) Existe un reforzamiento de los sistemas de control independiente sobre el obrar del Ejecutivo y del propio congreso mediante la instauracin de la comisin bicameral permanente quien tiene protagonismo sobre la legislacin delegada y los decretos de necesidad y urgencia y la promulgacin parcial de las leyes. 7) Se ha privilegiado la obtencin del consenso dentro de las cmaras legislativas, al requerirse mayoras especiales para las decisiones trascendentales, dotndolas a stas de mayor celeridad y eficiencia. 8) El sistema federal se ha revitalizado con una mayor participacin de las provincias y la concrecin de la autonoma municipal. 9) Queda patentizada una clara vocacin de integracin latinoamericana y una apertura hacia el mundo. A partir de este momento la Constitucin debe ser integrada por leyes fundamentales que sancionar el Congreso Nacional y que definirn el perfil definitivo del Estado. A nuestro entender, la reforma pudo ser ms completa,15 sin embargo ahora surgen deberes para toda la sociedad, quien tendr que suscitar conductas pblicas apropiadas y crecer todos en conciencia constitucional: la que hace de la ley fundamental la regla de la vida cotidiana en la esfera pblica .16
15 Zarza Mensaque, Alberto, El Congreso y el Poder Ejecutivo. Equilibrio o subordinacin , Revista de la Facultad, Facultad de Derecho de la U.N.C., 1994, ao 2, nm. 1, pp. 238 y ss. 16 Fras, Pedro Jos, Concluida la Convencin comienzan nuestros deberes , Diario La Voz del Interior, 1o. de septiembre de 1994.

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Fernndez Segado, Francisco, op. cit., p. 19.

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Canado Trindade, A., loc. cit., pp. 239 y 240.

CARLOS M. AYALA CORAO

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Nikken, Pedro, loc. cit., p. 44. Idem, p. 43.