A GLOBALIZAO, A OMC E O COMRCIO ELETRNICO

Alexandre Dias Pereira 1

Sumrio: I. Introduo; 1. A (r)evoluo da Internet (convergncia e interoperabilidade) e sua comercializao (as empresas tecnolgicas e a migrao para o mercado digital); 2. Noo, vantagens e modalidades do comrcio eletrnico (B2B, B2C; direto e indireto); 3. A dimenso mundial do comrcio eletrnico e a regulao da Internet: do estado de anarquia em linha afirmao de novas zonas de soberania. II. O mito do comrcio livre (ou a falcia do mercantilismo globalitrio) na Internet 1. Das taxas pblicas s rendas privadas no Acordo sobre aspectos dos direitos de propriedade intelectual relacionados com o comrcio (ADPIC/TRIPS); 1.1. O direito de distribuio e o problema do (no) esgotamento dos direitos no comrcio eletrnico; 1.2. As excees aos direitos de propriedade intelectual e a regra dos trs passos, segundo as exigncias do comrcio mundial; 2. A sutileza do neoprotecionismo; 2.1. A propsito da proteo do consumidor (incluindo o investidor); 2.2. A propsito da proteo da sade pblica: o caso da comercializao de medicamentos na Internet; Concluso; Referncias consultadas.

Resumo: Os interesses do comrcio mundial que presidem actuao da OMC esto a tomar conta da Internet. Neste trabalho, procura-se denunciar o mito de comrcio eletrnico livre, atravs da anlise da substituio das taxas pblicas pelas rendas privadas no ADPIC/ TRIPS, em especial no que respeita ao direito de distribuio e s excees aos direitos de propriedade intelectual, por um lado, e da sutileza do neoprotecionismo, ora a propsito da proteo do consumidor ora a propsito da proteo da sade pblica, por outro.

Abstract: The interests of the world trade, that the WTO protects, are taking over the Internet. This paper is an essay to denounce the myth of a free e-commerce by the analysis of the replacement of public taxes by private royalties, in particular in what concerns the right of distribution and the exceptions to intellectual property rights, on one hand, and the subtleness of the neoprotectionism regarding consumer and public health protection.

Palavras-chave: Globalizao, Internet, co- Key words: Globalization, Internet, Electronic mrcio eletrnico, OMC, propriedade Commerce, WTO, Intellectual Property. intelectual.

1 Mestre em Cincias Jurdico-Empresariais e Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Portugal (www.fd.uc.pt/~alexis).

Revista Seqncia, n. 45, p. 173-195, dez. de 2002

Introduo
. O crescimento exponencial da Internet trouxe consigo a nova economia digital, com a formao de um mercado eletrnico (ou virtual) e o aparecimento de ciberempresas de matriz tecnolgica. Ao mesmo tempo, assistiu-se migrao das empresas tradicionais para o mercado eletrnico.2 Na base desta nova realidade encontram-se determinados imperativos tecnolgicos, que permitem rede eletrnica global o seu crescimento. Por um lado, o imperativo da interoperabilidade e da convergncia tecnolgica ao nvel da informtica, do audiovisual e das telecomunicaes. Por outro lado, o imperativo da segurana tcnica postulado pelas tecnologias seguras, nomeadamente as assinaturas digitais e servios de certificao com funo de autenticidade e integridade dos dados, e a cifragem e os envelopes criptogrficos com funo de confidencialidade dos dados.3 2. Em termos gerais, o comrcio eletrnico traduz-se na negociao realizada por via eletrnica, isto , atravs do processamento e transmisso eletrnicos de dados, incluindo texto, som e imagem.4 As vantagens
2 Cf. o nosso Comrcio Electrnico na Sociedade da Informao: Da Segurana Tcnica Confiana Jurdica, Almedina, Coimbra, 1999, p. 13 e 18 ss (com nota de atualizao no site da editora). 3 Sobre as questes tecnolgicas vide, nomeadamente, Convergncia dos sectores das telecomunicaes, dos meios de comunicao social e das tecnologias da informao e s suas implicaes na regulamentao para uma abordagem centrada na Sociedade da Informao, Livro Verde da Comisso, COM(97) 623 final, 3.12.1997; Guide To Enactment Of The Uncitral Model Law On Electronic Commerce, 1996; Garantir a segurana e a confiana nas comunicaes eletrnicas contribuio para a definio de um quadro europeu para as assinaturas digitais e a cifragem, Comunicao da Comisso ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comit Econmico e Social e ao Comit das Regies, COM(97) 503 final, 8.10.1997; Recomendation of the OECD Council Concerning Guidelines for Cryptography Policy; e o nosso Servios da Sociedade da Informao: Alguns Problemas Jurdicos do Comrcio Electrnico na Internet, http://www.fd.unl.pt 1/1. 4 O comrcio eletrnico tem por base os chamados servios da sociedade da informao que a lei define como qualquer prestao de actividade distncia, por via eletrnica e mediante pedido individual do seu destinatrio, geralmente mediante remunerao (cfr. Decreto-Lei n. 58/2000, de 18 de Abril, que transpe para o direito portugus a Directiva 98/34/CE do Parlamento

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do comrcio eletrnico traduzem-se, fundamentalmente, no chamado comrcio sem papel (paperless trade), no just in time e na possibilidade de acesso rpido e atualizado a diversas fontes de informao e de fornecimento de bens. Em vista das suas inegveis vantagens, o comrcio eletrnico abrange cada vez mais atividades econmicas, como sejam, por exemplo: a venda em linha de mercadorias; os servios no remunerados pelo destinatrio como o fornecimento de informao em linha; e os servios transmitidos ponto a ponto, como o vdeo a pedido ou o envio de comunicaes comerciais por correio eletrnico. Podemos distinguir dois tipos de comrcio eletrnico tendo em conta o critrio dos sujeitos que o praticam e o critrio do modo de cumprimento das transaes. Atendendo ao critrio dos sujeitos, distingue-se entre o comrcio eletrnico que se realiza apenas entre empresas ou entidades equiparadas (o chamado B2B) e o comrcio eletrnico que aberto ao pblico consumidor (o chamado B2C). Sendo que a vertente B2C tem crescido muito nos ltimos anos, com a passagem de um tradicional EDI fechado ao novo comrcio eletrnico em redes abertas, como a Internet. Alm disso, atendendo ao critrio do modo de cumprimento das transaces, distinguem-se duas modalidades principais no comrcio eletrnico. Por um lado, o comrcio eletrnico direto, que se traduz na encomenda, pagamento e entrega direta em linha de bens incorpreos e servios, como, por exemplo, a compra e venda em linha de programas de computador ou de contedos de diverso e de informao. Por outro lado, o comrcio eletrnico indireto, que se traduz na encomenda eletrnica de bens que tm de ser entregados fisicamente por meio dos canais tradicionais, como os servios postais ou os servios privados de correio expresso.5 Assim, o comrcio eletrnico direto abrange as transaces cujo objeto susceptvel de entrega eletrnica em linha, ao passo que o comrcio eletrnico indireto corresponde s transaes cujo objeto um bem tangvel ou est incorporado num suporte corpreo (por exemplo, a
Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa a um procedimento de informao no domnio das normas e regulamentaes tcnicas, alterada pela Directiva 98/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Julho de 1998). Vide o nosso Programas de computador, sistemas informticos e comunicaes eletrnicas , Revista da Ordem dos Advogados , 1999, III, p. 978 ss. 5 Cf. Uma iniciativa europeia para o comrcio electrnico, Comunicao da Comisso, COM(1997) 157 final.

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distribuio de exemplares de programas de computador em suporte CDROM com encomenda e eventual pagamento em linha). 3. Em que medida tem o comrcio eletrnico a ver com a globalizao e qual o papel da OMC na regulao do comrcio eletrnico? A Organizao Mundial do Comrcio (OMC) destina-se a organizar o comrcio escala mundial. A OMC , ao mesmo tempo, uma causa e uma conseqncia da chamada globalizao. Causa, porque a OMC ordena o comrcio mundialmente, tornando possvel a globalizao das trocas comerciais. Conseqncia, porque a globalizao das trocas comerciais exigiu a criao de uma instncia que as organizasse. Por seu turno, o comrcio eletrnico , desde logo, comrcio atravs das redes globais de comunicao, nomeadamente a Internet. Alm disso, o comrcio eletrnico tem dimenso mundial. Assim, o comrcio eletrnico est jurisdio da OMC porque mundial e tambm comrcio. A considerao do papel da OMC na regulao do comrcio eletrnico ser mais um exemplo da passagem de um estado de anarquia em linha para a um estado de ordenao jurdica de uma nova zona de soberania: o chamado ciberespao. 6 Com efeito, depois de ter sido alegada a obsolescncia do Estado e a incompetncia dos juristas e de os tecnologos revolucionrios terem autoproclamado a sua soberania no ciberespao, assiste-se atualmente a um processo de interveno reguladora de organizaes de fonte estadual, que pretendem chamar o tempo real da Internet ao tempo administrativo e ao tempo judicial. Porm, so detectveis alguns paradoxos neste processo de regulao, uma vez que, se por um lado se apela auto-regulao e aos ADRs (veja-se, por exemplo, em matria de nomes de domnio e de procedimentos de arbitragem da WIPO), ao mesmo tempo, por outro lado visvel um movimento de neocriminalizao, com destaque para a recente Conveno sobre o cibercrime. Alm disso, questionvel se a globalizao no significa, em matria de comrcio eletrnico, a afirmao de novas soberanias, pblicas e privadas, como o caso da interveno reguladora da Unio Europia em matria da sociedade da informao e da regulao dos nomes de domnio pela ICANN.
6 Vide, desenvolvidamente, o nosso A Jurisdio na Internet segundo do Regulamento 44/2001 (e as alternativas extrajudiciais e tecnolgicas), Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, LXXVII, 2001.

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Sem pretender evitar estas questes, vamos considerar o papel da OMC na regulao do comrcio eletrnico. Com efeito, sendo comrcio escala mundial, o comrcio eletrnico cai sob a jurisdio da OMC, a qual pode controlar as leis nacionais em diversos domnios. Destacaremos dois aspectos deveras importantes no domnio do comrcio eletrnico, quer direto ou indireto, quer entre empresas ou com consumidores, que so a propriedade intelectual e o marketing. Estes aspectos jurdicos do comrcio eletrnico permitir-nos-o, alm do mais, compreender o mito do comrcio livre (ou a falcia do mercantilismo globalitrio) na Internet, com a passagem das taxas pblicas s rendas privadas e a sutileza do neoprotecionismo a propsito da proteo do consumidor (... incluindo o investidor) e da proteo da sade pblica na comercializao de medicamentos na Internet.

O mito do comrcio livre (ou a falcia do mercantilismo globalitrio) na Internet

1. Em anexo ao acordo do GATT encontra-se um outro acordo que diz respeito aos aspectos dos direitos de propriedade intelectual relacionados com o comrcio (ADPIC/TRIPS).7 Nos termos deste acordo, os Estados Contra7 Acordo sobre Aspectos de Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comrcio (ADPIC ou TRIPs), constante do Anexo 1C do Acordo que institui a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), de 15 de Abril de 1994, na seqncia das negociaes comerciais multilaterais do Uruguay Round do Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT). Sobre este Acordo vide, nomeadamente, Bercovitz, Alberto [et al.], Propiedad Intelectual en el GATT, Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1997; Bercovitz, Alberto, El derecho de autor en el acuerdo TRIPS, in Num Novo Mundo do Direito de Autor?, II, Lisboa, 1994, p. 877; Reinbothe, Jrg, Der Schutz des Urheberrechts und der Leistungsschutzrechte im Abkommensentwurf GATT/TRIPs, GRUR Int. 1992, p. 707; Idem, Geistiges Eigentum in der Uruguay-Runde des GATT: Materiellrechtliche Aspekte aus der Sicht der EG, in Hilf, Meinhard / Oehler, Wolfgang (Hrsg.), Der Schutz des geistigen Eigentums in Europa, Baden-Baden: Nomos, 1991, p. 149; Worthy, John, Intellectual Property After GATT, EIPR 1994, p. 195; Correa, Carlos M., TRIPs Agreement: Copyright and Related Rights, IIC 1994, p. 543; Ricketson, Sam, The Future of the Traditional Intellectual Property Conventions in the Brave New World of Trade-Related Intellectual Property Rights, IIC 1995, p. 872; Katzenberger, Paul, TRIPS und das Urheberrecht , GRUR Int. 1995, p. 447; Dreier, Thomas, TRIPS und die Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums, GRUR Int. 1996, p. 205; Lehmann, Michael, TRIPS/WTO und der internationale Schutz von Computerprogrammen, CR 1996, p. 2; Lewinski, Silke von, Urheberrecht als Gegenstand des internationalen Wirtschaftsrechts, GRUR Int. 1996, p. 630; Gmez Segade, Jos Antnio, A mundializao da propriedade industrial e do direito de autor, in Conferncias na Faculdade de Direito de Coimbra 1999/2000, Stvdia Ivridica 48, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 2000, p. 7; Geller, Paul Edward, Can the GATT Incorporate Berne Whole , EIPR 1990, p. 423; Drexl, Josef, Entwicklungsmglichkeiten des Urheberrechts im Rahmen des Gatt, Mnchen: Beck, 1990.

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tantes obrigam-se a respeitar determinados padres em matria de direitos de autor, patentes, marcas e outros direitos de propriedade industrial. A observncia desses padres de proteo da propriedade intelectual est sujeita fiscalizao da OMC, que assim pode controlar as legislaes nacionais dos Estados Contratantes neste domnio.8 De um modo geral, o Acordo ADPIC estabelece, inter alia, o princpio do tratamento nacional (art. 3.) e define como objetivos do regime dos direitos de propriedade intelectual a promoo da inovao tecnolgica e a transferncia e divulgao de tecnologia, em benefcio mtuo dos geradores e utilizadores dos conhecimentos tecnolgicos e de um modo conducente ao bem-estar social e econmico e, ainda, o equilbrio entre direitos e obrigaes (art. 7.). Alm disso, estabelece certas normas relativas existncia, mbito e exerccio dos direitos de propriedade intelectual, comeando pelo direito de autor e direitos conexos.9 Ora, a instituio global de um sistema apertado de direitos de propriedade intelectual feita no contexto de um acordo sobre a reduo ou eliminao das taxas aduaneiras com vista ao comrcio livre entre as naes. Isto significar a substituio dos impostos do Estado pelas royalties das grandes empresas privadas, ficando ainda por cima o Estado onerado com os custos administrativos de fiscalizao e punio das infraes?10
8 Nos termos do art. 1., 2, Acordo ADPIC, os direitos de propriedade intelectual abrangem o direito de autor e os direitos conexos, as marcas, as indicaes geogrficas, os desenhos e modelos industriais, as patentes, as topografias de produtos semicondutores (configuraes de circuitos integrados) e o saber-fazer (informaes no divulgadas). 9 Em matria de direitos de autor, apesar de sujeitar os Membros observncia da Conveno de Berna (Acto de Paris 1971), dispe que eles no tero direitos ou obrigaes ao abrigo do presente Acordo no que diz respeito aos direitos conferidos pelo artigo 6. bis da referida Conveno ou aos direitos deles decorrentes (art. 9., 1). Alm disso, o Acordo ADPIC declara o princpio de que a proteco do direito de autor abrange as expresses, e no as ideias, processos, mtodos de execuo ou conceitos matemticos enquanto tais (art. 9., 2), consagrando, depois, a proteo dos programas de computador, quer sejam expressos em cdigo fonte ou em cdigo objeto, pelo direito de autor como obras literrias ao abrigo da Conveno de Berna (art. 10., 1), e estabelecendo que as compilaes de dados ou de outros elementos, quer sejam fixadas num suporte legvel por mquina ou sob qualquer outra forma, que constituam criaes intelectuais, em virtude da seleo ou da disposio dos respectivos elementos constitutivos, sero protegidas enquanto tal, exceptuando-se os prprios dados ou elementos, e no se prejudicando os eventuais direitos de autor aplicveis a esses dados ou elementos (art. 10., 2). 1 0 Com efeito, uma das partes do ADPIC consideradas mais importantes a que contm normas sobre aplicao efetiva dos direitos de propriedade intelectual (parte III, arts. 41. ss).

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O Acordo ADPIC no contempla expressamente as exigncias do moderno comrcio eletrnico, uma vez que se trata de um acordo pr-revoluo da Internet. Todavia, no deixa de conter normas que regulam aspectos nucleares do comrcio eletrnico. Por exemplo, prevista a proteo do software (programas de computador) e das bases de dados pelo copyright (art. 10.), sendo estes bens essenciais no domnio da comercializao eletrnica. Por outro lado, a Internet tambm utilizada para comercializar livros eletrnicos, msica, filmes, alm dos programas de computador e das bases de dados. Ora, o Acordo ADPIC da OMC obriga os legisladores nacionais a preverem medidas que protejam os interesses dos autores, dos editores, dos produtores e de outros titulares de direitos, ao mesmo tempo que o GATT aponta no sentido da tendencial reduo das taxas aduaneiras relativamente ao comrcio internacional destes bens. 1.1. Ora, um aspecto que interessa considerar diz respeito ao chamado esgotamento internacional de direitos, em especial do direito de distribuio. O Acordo ADPIC no cuida desta matria e consagra, alis, uma norma nos termos da qual nenhuma disposio do presente acordo ser utilizada para tratar a questo do esgotamento dos direitos de propriedade intelectual (art. 6.). O direito de distribuio permite ao titular de direitos controlar, desde logo, a primeira venda de um objeto protegido no mercado de um determinado Estado. Tendo em conta o princpio da territorialidade dos direitos de propriedade intelectual, isto significa que o titular de direitos pode controlar as importaes paralelas, fragmentando os mercados e praticando os preos de primeira venda em cada mercado nacional que mais lhe convier. No direito europeu formou-se o princpio do esgotamento comunitrio, nos termos do qual o titular de direitos s pode controlar a primeira venda em todo o mercado nico.11 Isto significa, desde logo, que o titular de direitos no poder proibir a importao entre Estados-membros, exercendo o seu exclusivo de distribuio no territrio de cada um deles, uma vez que a primeira venda no mercado comunitrio exaure esse direito. Todavia, no domnio do comrcio eletrnico direto esse princpio no se aplica, uma
11 Em matria de direitos de autor, veja-se, por exemplo, a diretiva sobre direitos de autor na sociedade da informao (2001/29/CE), art. 4., 2.

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vez que se entende que se trata de uma atividade de prestao de servios (os servios da sociedade da informao).12 Assim, a inexistncia de um princpio de esgotamento internacional (e at comunitrio no domnio do comrcio eletrnico direto) significa que os titulares de direitos podero controlar as importaes entre os Estados, exercendo o seu exclusivo no territrio de cada um deles. Nesse sentido, os direitos de propriedade intelectual conferem um privilgio comercial muito significativo aos titulares de direitos, privilgio esse que se traduz numa barreira ao livrecomrcio. Ou, por outras palavras, ao mesmo tempo que as taxas aduaneiras dos Estados tm que ser reduzidas ou eliminadas, os direitos de propriedade intelectual das empresas privadas tero que ser observados escala global. 1.2. Mas, alm disso, deve destacar-se que o Acordo ADPIC limita a liberdade dos Estados Contratantes no que respeita existncia de limitaes e excees aos direitos exclusivos, sujeitando as legislaes dos Estados-membros regra dos trs passos, nos termos da qual as excees aos direitos exclusivos sero restritas a casos especiais que no obstem explorao da obra e no prejudiquem de forma injustificvel os legtimos interesses do titular do direito (art. 13.), em sintonia com a Conveno de Berna (art. 9., 2).13 Assim, as leis nacionais dos Estados Contratantes estaro sujeitas ao controle desta regra. Pelo que um Estado Contratante cujas indstrias do copyright se sintam prejudicadas pelas leis nacionais de outro Estado Contratante poder solicitar OMC o controle de conformidade destas leis nacionais com a regra dos trs passos prevista no Acordo ADPIC. Em vista
1 2 Vide cons. 18 da Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de Junho de 2000 relativa a certos aspectos legais dos servios da sociedade de informao, em especial do comrcio eletrnico, no mercado interno; art. 5. c, e cons. 33, da Diretiva 96/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maro de 1996, relativa proteo jurdica das bases de dados; cons. 19 da Directiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa harmonizao de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na Sociedade da Informao; Comunicao da Comisso ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comit Econmico e Social Comrcio eletrnico e fiscalidade indirecta COM (98) 374 final; Tratado OMPI sobre Direito de Autor, art.6. e respectivas declaraes acordadas, WCT, Dezembro de 1996. Para desenvolvimentos sobre esta questo vide o nosso Informtica, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital, Boletim da Faculdade de Direito, Studia Ivridica, 55, Universidade de Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 568 ss, com mais referncias. 13 Relativamente aos direitos conexos, o Acordo ADPIC remete para os termos em que as limitaes e excees so permitidas pela Conveno de Roma (art. 14., 6), sendo que o Tratado OMPI sobre direitos conexos consagra, tambm neste domnio, a referida regra dos trs (art. 16.).

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disso, antecipou-se um movimento forte de caa s excees . A este propsito interessa referir que o novo Tratado da OMPI (1996) sobre direito de autor tambm consagra expressamente a regra dos trs passos (art. 10.). Este Tratado destina-se a atualizar a Conveno de Berna s exigncias prprias do ambiente digital. Ora, em matria de excees, pode ler-se nas Declaraes Acordadas que as Partes Contratantes podem continuar e estender apropriadamente no ambiente digital as limitaes e excees nas suas leis nacionais que tm sido consideradas aceitveis ao abrigo da Conveno de Berna. Em termos idnticos, estas disposies devem ser interpretadas no sentido de permitir s Partes Contraentes configurar novas excees e limitaes que so apropriadas no ambiente de rede digital. Esta Declarao da mxima importncia, pois permite s Partes Contratantes adequar o direito de autor sua poltica cultural, educativa e cientfica, instituindo novas excees e limites no ambiente de rede digital. Todavia, no direito comunitrio, a diretiva sobre aspectos do direito de autor na sociedade da informao14 harmonizou o tronco patrimonial deste instituto, definindo os direitos de reproduo, de comunicao ao pblico e de distribuio (incluindo o seu esgotamento comunitrio) e prevendo a proteo jurdica dos sistemas tcnicos de identificao e proteo. Este ato de harmonizao comunitria utiliza os direitos de autor como um instrumento poltico na construo da sociedade da informao, baseando-se no entendimento de que a cultura tem um valor econmico que a insere em certa medida numa lgica de mercado.15 Em matria de excees e limitaes, exclui do exclusivo as reprodues tcnicas meramente temporrias (art. 5., 1), de modo a facilitar a circulao da informao atravs da Internet, na linha dos preceitos de iseno de responsabilidade dos prestadores de servios da sociedade da informao previstos na diretiva sobre comrcio eletrnico.16 Alm disso, prev um catlogo
1 4 Diretiva 2001/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2001, relativa harmonizao de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na Sociedade da Informao. 1 5 O direito de autor e os direitos conexos na sociedade de informao, Livro Verde, COM(95) 382 final, 19.7.95, p. 15-16. 16 Diretiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de Junho de 2000 relativa a certos aspectos legais dos servios da sociedade de informao, em especial do comrcio eletrnico, no mercado interno (Diretiva sobre comrcio eletrnico).

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exaustivo de excees e limitaes, de adoo opcional e facultativa (art. 5., 2 e 3) no quadro da regra dos trs passos, isto , em certos casos especiais que no entrem em conflito com uma explorao normal da obra ou outro material protegido e no prejudiquem irrazoavelmente os legtimos interesses do titular do direito (art. 5., 5). Mas isto parece ser uma contradio. Com efeito, as excees previstas na diretiva no so elas mesmas permitidas pela regra dos trs passos? Que significado tem a referncia regra dos trs passos depois de terem sido definidas todas as excees possveis? Poder funcionar ainda como um critrio que vincula os atos de legislao nacional que transpem a diretiva? Ou tratar-se- antes de um critrio interpretativo para os tribunais, tal como parece ter sido antes consagrado pelas diretivas sobre os programas de computador17 e sobre as bases de dados?18 Ora, a verdade que a introduo de excees legais aos direitos de autor est sujeita ao controle da OMC, por fora do Acordo ADPIC. Nesse sentido, as excees previstas na diretiva estaro sujeitas ao controle de conformidade com a regra dos trs passos prevista no Acordo ADPIC. Ser que a diretiva comunitria viola o Acordo ADPIC? Em ltima instncia, parece caber OMC dizer que excees estaro em conformidade com a regra dos trs passos. Isto significa, ainda, que as exigncias do comrcio mundial poder-se-o sobrepor liberdade dos Estados no que diz respeito adequao da sua legislao sobre direitos de autor aos fins de poltica cultural, educativa e cientfica, instituindo excees (art. 13.). Historicamente, a lei dos direitos de autor prev excees ao exclusivo destinadas a promover a cincia, a investigao, a educao, o acesso pblico informao e a preservao da herana cultural. Isto , os direitos de autor comportam tradicionalmente excees relevantes aos direitos exclusivos, destinadas a promover o desenvolvimento da investigao cientfica e da educao, nomeadamente atravs das escolas e bibliotecas. De igual modo, so normalmente contempladas excees destinadas a permitir o livre fluxo da informao atravs dos
1 7 Diretiva 91/250/CEE do Conselho, de 14 de Maio de 1991, relativa proteo jurdica dos programas de computador, art. 6., 3. 18 Diretiva 96/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maro de 1996, relativa proteo jurdica das bases de dados, art. 6., 3.

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media, para alm de que os direitos de autor no protegem determinados tipos de informao e so limitados no tempo. Alm disso, os direitos de autor consagram excees para fins de arquivo, permitindo a preservao da memria cultural em arquivos e centros de documentao.19 Ora, entre outros aspectos, estas limitaes aos poderes exclusivos do direito de autor jogam um papel de extrema importncia ao nvel da formao de uma opinio pblica crtica que indispensvel existncia de um genuno dilogo democrtico.20 Alm disso, os legisladores nacionais podero querer utilizar as suas leis do direito de autor com vista promoo da liberdade de navegao na Internet,21 permitindo os atos de reproduo meramente tcnica, os atos de descompilao de software e regulando as protees tecnolgicas. Por um lado, a liberdade de navegao na Internet assenta na licitude de certos atos de reproduo temporria;22 por outro, a promoo da interoperabilidade postula a licitude de operaes de descompilao (ou engenharia regressiva) em ordem
19 Cf. o nosso Internet, Direito Autor e Acesso Reservado, in: As Telecomunicaes e o Direito na Sociedade da Informao, Instituto Jurdico da Comunicao, FDUC, Coimbra 1999, p. 268 ss. 20 Refira-se que a diretiva comunitria, embora permita aos Estados-membros a adoo (e/ou a manuteno) deste tipo de excees, tambm lhes permite, ao mesmo tempo, que no consagrem a licitude de atos de neutralizao de sistemas tcnicos de proteo das obras para os fins visados por essas excees alm de que estende o regime de proteo destes sistemas ao direito especial do fabricante de bases de dados institudo pelo Diretiva 96/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maro, que em larga medida poder eclipsar esses fins sociais do direito de autor. Sobre esta problemtica vide, por exemplo, o nosso Direitos de Autor, Cdigos Tecnolgicos e a Lei Milnio Digital. Boletim da Faculdade de Direito, LXXV, 1999, p. 475 ss. 21 Vide o nosso A Liberdade de Navegao na Internet , Estudos de Direito da Comunicao, IJC, Coimbra, 2002. 22 No direito comunitrio, a Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos legais do servios da sociedade da informao, em especial do comrcio eletrnico, no mercado interno (Diretiva sobre comrcio eletrnico), determina as condies segundo as quais o direito de reproduo no abrange esses atos, no sentido de serem excludos do exclusivo os atos de simples transporte e armazenagem temporria e em servidor (mere conduit, system caching, hosting), isentando de responsabilidade os prestadores de servios da sociedade da informao relativamente prtica de tais atos. A Diretiva sobre direitos de autor na sociedade da informao (2001/29/CE) veio esclarecer que no so abrangidos no exclusivo de reproduo os actos transitrios e episdicos (1) que constituam parte integrante e essencial de um processo tecnolgico (2) cujo nico objectivo seja permitir uma transmisso numa rede entre terceiros por parte de um intermedirio (3.1.) ou uma utilizao legtima de uma obra ou de outro material a realizar (3.2.), e que no tenham, em si, significado econmico (4). Isto significa que tambm o browsing excludo do direito de reproduo, bem como, a nosso ver, os atos de hiperligaes (hyperlinks), sejam simples, profundas ou mesmo incorporantes (o que no significa que no possam ser proibidos por outros institutos jurdicos, nomeadamente a concorrncia desleal).

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criao de produtos compatveis ainda que concorrente.23 Um outro aspecto diz respeito regulamentao das licenas contratuais de utilizao de bens informacionais em suporte eletrnico, bem como proteo dos sistemas tcnicos de proteo e identificao, que indispensvel para se impedir que a propsito da liberdade contratual e, em especial, do direito de autor se acabe por instituir uma espcie de propriedade tecnolgica, legitimando a chamada eletrificao da rede.24 Diante do direito comunitrio, o livre fluxo de informao e a liberdade de navegao parecem j bastante comprometidas, uma vez que o direito especial do fabricante de bases de dados beneficiar de toda a proteo jurdica do arsenal tecnolgico da criptografia; sendo que esse direito protege o que o direito de autor no protegia e no seu recorte negativo no se contam excees que tradicionalmente esto presentes no direito de autor. A lgica deste direito apenas a lgica da proteo do investimento, em ordem a promover a chamada indstria e o mercado da informao.25 Pelo que essa lgica mercantilista parece sobrepor-se aos demais imperativos do direito de autor ao nvel da definio da sua estrutura como pilar da sociedade da informao.
2 3 Neste sentido de saudar a Lei Milnio Digital dos EUA que veio consagrar expressamente, em forma de lei, o case law deste pas elaborado pela jurisprudncia com base no princpio de fair use. Esta opo do legislador estadunidense no deixa de contrastar com a soluo do legislador comunitrio, que se limita a salvaguardar no prembulo da diretiva sobre direitos de autor na sociedade da informao a clusula de descompilao prevista na Diretiva 91/250/CEE, de 14 de Maio, relativa proteo jurdica dos programas de computador. De todo o modo, a liberdade de navegao na Internet por via da promoo da interoperabilidade atravs da licitude da descompilao para esses fins parece ser devidamente ressalvada na recente proposta de directiva sobre a patenteabilidade dos inventos que implicam programas de computador. Vide o nosso The Protection of Intellectual Property in the Legal Framework of Electronic Commerce and the Information Society, Boletim da Faculdade de Direito, LXXVI, 2000, p. 312 ss. 24 Pense-se na importncia de decidir que excepes aos direitos de autor (e em especial ao enigmtico direito do fabricante de bases de dados) devero justificar a licitude de atos de neutralizao (e de atividades acessrias) de medidas tecnolgicas de proteo. Com efeito, se toda e qualquer neutralizao de um sistema tcnico de proteo for ilcita ento de nada valero as excees ao direito de autor, no se prosseguindo no ambiente digital os interesses que acautelam. Pense-se, nomeadamente, na importncia dessas excees para o ensino a distncia. Vide o nosso Copyright Issues of Techno-Digital Property, in Intellectual Property in the Digital Age: Commodification, Infonomics and Electronic Commerce. Heath & Saunders (eds.), London, Kluwer, 2001, p. 65 ss. 25 De resto, um outro direito de proteo dos agentes deste mercado foi institudo pela Diretiva 98/84/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa proteo jurdica dos servios de acesso condicional.

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Mas, podero as exigncias mundiais do comrcio levar a que a regra dos trs passos no permita sequer o j apertado espao de interesse geral deixado aos Estados-membros pelas diretivas comunitrias? Com efeito, a filosofia do Acordo TRIPs/ADPIC parece, em larga medida, tratar os direitos de autor como uma mera mercadoria de comrcio,26 no que de resto no se afasta muito o legislador comunitrio. Estes direitos parecem ser convertidos em privilgios do comrcio, esquecendo-se at a sua razo de ser, que proteger, desde logo, a autoria, isto , a criatividade do engenho humano ao nvel de formas originais de expresso literria e artstica. Este valor, no qual deve continuar a assentar o direito de autor, encontra-se consagrado no Art. 27 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e no art. 42. da Constituio da Repblica Portuguesa, e projeta-se na compreenso destes direitos como algo de qualitativamente distinto de meras mercadorias de comrcio. Mas significativo que o Acordo ADPIC no cuide da dimenso moral destes direitos, bastando-se com o seu valor mercantil (art. 9., 1, 2. parte), segundo a mais estrita concepo do copyright. Com isso gera-se escala mundial um direito de autor imoral ou sem autor. A regra dos trs passos em matria de direitos de autor aplica-se, mutatis mutandis, em matria de patentes, marcas e outros direitos de propriedade intelectual (arts. 17., 26., 2, 30.). Assim, em matria de marcas dispe-se que as excees so permitidas, como por exemplo a utilizao leal de termos descritivos, desde que se leve em conta os legtimos interesses do titular da marca e dos terceiros (art. 17). Isto levanta diversos problemas, como por exemplo no direito comunitrio, em que a utilizao de marcas em publicidade comparativa admitida em determinadas condies restritas.27 Mas, poder a OMC con26 Esta orientao parece informar tambm a Conveno relativa ao Cibercrime, adotada pelo Conselho da Europa em 23 de Novembro de 2001, em Budapeste (vide Art. 10 relativo s ofensas relacionadas com violaes dolosas aos direitos patrimoniais de autor e direitos conexos por meio de computadores e para fins comerciais). 27 Vide Diretiva n. 97/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Outubro de 1997 (que altera a Diretiva n. 84/450/CEE relativa publicidade enganosa para incluir a publicidade comparativa). Com efeito, em ordem a assegurar o efeito til da publicidade comparativa, entende-se que indispensvel identificar os produtos ou servios de um concorrente, atravs de referncias sua designao comercial ou a uma marca de que seja titular, no infringindo a utilizao da marca, da designao comercial ou de qualquer outra marca distintiva de outrem o direito exclusivo do titular, na medida em que cumpra as condies estabelecidas na diretiva, j que o objectivo

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siderar que o regime da publicidade comparativa previsto na diretiva no est em conformidade com a regra do Acordo ADPIC? Ainda no que diz respeito s marcas, uma questo que se coloca no domnio do comrcio eletrnico resulta da utilizao de marcas como metadados, incluindo a sua venda.28 Os metadados (meta-tags) so etiquetas eletrnicas ou descritores digitais das pginas da rede, que permitem a sua identificao e catalogao por motores de pesquisa. Na jurisprudncia do direito comparado a utilizao de signos protegidos pelo direito de marca como metadados foi j considerada como violao do direito de marca, ao mesmo tempo que em outros casos se afirmou a possibilidade de utilizao legtima de marcas como metadados em virtude do princpio de fair use no direito das marcas. De igual modo, coloca-se a questo da licitude da venda de marcas como metadados pelas chamadas empresas da Internet, de modo que, sempre que num motor de pesquisa se procure uma determinada palavra protegida como marca, certos sites apaream nos primeiros lugares dos resultados de pesquisa ou ento uma janela para esses sites seja automaticamente aberta. problemtico que tais usos sejam abrangidos pelo contedo do direito de marca definido no nosso Cdigo da Propriedade Industrial, embora nos inclinemos para o entendimento de que se poder tratar de uma utilizao publicitria de signos protegidos, reservada, nessa medida, ao respectivo titular de direitos, dentro dos limites da lei. Suponha-se, todavia, que uma legislao nacional de um Membro do Acordo ADPIC vem considerar lcita a utilizao de marcas como metadados de modo a promover a liberdade de navegao na Internet: poder a OMC considerar essa legislao contrria ao regime das marcas definido pelo ADPIC? Mas, sendo assim, no estar seriamente comprometido o princpio da territorialidade que tradicionalmente informa estes direitos de propriedade intelectual e no se estar a permitir

consiste unicamente em acentuar objetivamente as respectivas diferenas (cons. 14, 15). Entre ns, a publicidade comparativa est regulada no art. 16. do Cdigo da Publicidade, aprovado pelo Decreto-Lei n. 330/90, de 23 de outubro, segundo a redao introduzida pelo Decreto-Lei n. 275/98, de 9 de Setembro, que inter alia transpe a diretiva sobre publicidade comparativa. Vide o nosso Publicidade comparativa, IJC, Coimbra, 1993. 2 8 Vide o nosso Meta-tags, marca e concorrncia desleal, Direito Industrial, III, APDI, Almedina, em publicao.

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injunes com efeito global, que probem a utilizao de marcas como metadados mesmo em pases nos quais as marcas no so protegidas? Um outro exemplo sobre o efeito globalizante do Acordo ADPIC pode colher-se no direito de patente. Este Acordo parece consagrar uma ampla noo de objecto patentevel, abrangendo as invenes no apenas de produtos mas tambm de processos (art. 27., 1). Ora, uma questo muito debatida no espao europeu prende-se com a patenteabilidade de processos e mtodos funcionais de escrita de programas de computador (os algoritmos e outros elementos do cdigo gentico do software), levando em conta o valor econmico destas informaes tecnolgicas. Com efeito, a Conveno de Munique sobre a Patente Europia exclui dos objetos de patente os programas de computador, como tais. Mas, estar em conformidade com o Acordo ADPIC uma legislao que no permita a emisso de patentes para cdigos de programao informtica ao abrigo da referida Conveno de Munique? A questo , de fato, muito atual, tanto mais que nos EUA se tem assistido a um crescente recurso via da patente para proteger o software (incluindo os mtodos de negociao na Internet), depois da jurisprudncia deste pas ter deixado descoberto a espinha dorsal dos programas aplicando-lhes critrios idnticos aos utilizados para as obras literrias ao nvel da dicotomica idia funcional/forma de expresso e julgando lcitas ao abrigo do fair use as prticas de engenharia regressiva para fins de interoperabilidade informtica, semelhana do previsto na diretiva comunitria sobre a proteo dos programas de computador.29 2. O GATT animado pela filosofia do comrcio livre escala mundial. Nesse sentido, aponta para a reduo ou eliminao das taxas aduaneiras, de modo que no existam fronteiras para o livre-comrcio. Vimos que, ao mesmo tempo, institui um sistema global de propriedade intelectual, nos termos do qual essas barreiras so reerguidas ainda que agora em benefcio direto de outros agentes, que no propriamente os Estados. Todavia, podemos identificar novas formas de protecionismo, ainda que sutil. Pensamos nomeadamente na proteo do consumidor e da sade pblica. Estas medidas produzem efeitos significativos em matria de co29 Vide, desenvolvidamente, o nosso Patentes de Software: Sobre a Patenteabilidade dos Programas de Computador, Direito Industrial, I, APDI, Coimbra, 2001, p. 387 ss.

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mrcio eletrnico, ao menos em termos de blocos regionais. Seguidamente apontam-se alguns exemplos da sutileza do neo-protecionismo. 2.1. Para comear, a propsito da proteo do consumidor (... incluindo o investidor) institui-se um sistema regulador com efeitos protecionistas, em especial no domnio do comrcio eletrnico.30 Com efeito, o direito comunitrio tem sido animado pela cruzada da defesa do consumidor. Este propsito tem legitimado a interveno do legislador comunitrio, atravs da adoo de medidas de harmonizao, as quais prosseguem um elevado nvel de proteo, no obstante serem muitas vezes medidas de harmonizao mnima deixando aos Estados-membros a possibilidade de praticarem padres normativos de proteo dos consumidores ainda mais elevados. Exemplos desta poltica comunitria de proteo do consumidor, que todavia tem manifestado relevo mercantil (e por isso a sua adopo se justificou), so nomeadamente a directiva sobre clusulas abusivas31 e a directiva sobre contratos distncia.32 Ambas tm manifestado interesse no domnio do comrcio eletrnico com consumidores, consagrando normas imperativas de proteo. Em especial, a diretiva sobre contratos a distncia confere ao consumidor um prazo mnimo de sete dias teis para rescindir o contrato celebrado, por exemplo, pela Internet (art. 6.). Em Portugal, o diploma de transposio desta diretiva33 , alargou o prazo mnimo para 14 dias. Por si s, esta regra poderia levar muitas empresas a ponderar os custos de comercializar eletronicamente bens junto aos consumidores europeus, uma vez que correm o risco de ver as encomendas desfeitas por eles no referido prazo, sem necessidade de justificao. Acresce que, para alm de outras normas substantivas de proteo do consumidor previstas nomeadamente na diretiva sobre comrcio eletrnico,34 o Regulamento 44/

3 0 Vide o nosso A proteco jurdica do consumidor no quadro da directiva sobre o comrcio electrnico . In: Estudos de Direito do Consumidor , II, Centro de Direito do Consumo FDUC, Coimbra, 2000, p. 43 ss. 31 Diretiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa s clusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores. 32 Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 1997, relativa proteco dos consumidores em matria de contratos a distncia. 33 Decreto-Lei n. 143/2001, de 26 de abril. 34 Vide arts. 10. e 11. relativos s informaes a prestar e ordem de encomenda, respectivamente.

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200135 estabelece a competncia judiciria dos tribunais dos pases do domiclio dos consumidores (art. 16.), alm do que a Conveno de Roma36 prev a possibilidade de aplicao da lei do seu domiclio (art. 5.), a qual dever respeitar os mnimos da diretiva sobre contratos a distncia. Estas regras so adotadas em nome do princpio da proteo da parte mais fraca, que justifica desvios ao sacrossanto princpio da liberdade contratual, constituindo parte essencial do acervo contratual comunitrio.37 Isto significa que quem pretender fazer comrcio eletrnico com consumidores europeus v-se confrontado com o risco de se sujeitar a tantas jurisdies quantas as ordens jurdicas do domiclio dos consumidores, alm de ter que cumprir as normas de proteo dos consumidores, como a referida regra de possibilidade de resciso dos contratos. Pelo que a poltica comunitria de proteo do consumidor acaba por ter um efeito proteccionista, ainda que sutil, surgindo como um obstculo ao livre-comrcio. 2.2. Depois, a propsito da proteo da sade pblica, a regulao de certas atividades tambm produz efeitos protecionistas, que se sentem especialmente no domnio do comrcio eletrnico. Um exemplo desta poltica de proteo da sade pblica com efeitos restritivos o regime da comercializao de medicamentos, em especial pela Internet.38 Com efeito, o regime de compra e venda de medicamentos pela Internet parece ser bastante restritivo, sobretudo nas relaes com consumidores. Efetivamente, no que respeita s relaes com o pblico utente (B2C) o distribuidor em grosso de medicamentos de uso humano no pode vender diretamente ao pblico, uma vez que s o pode fazer a farmcias ou a outros estabelecimentos de distribuio em grosso de medicamentos de uso humano, segundo o regime jurdico da distribuio em grosso de medicamentos
35 Regulamento (CE) n. 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, relativo competncia judiciria, ao reconhecimento e execuo de decises em matria civil e comercial, Jornal Oficial n L 012 de 16/01/2001, p. 1. 36 Conveno sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes Contratuais, assinada em Roma a 16 de Junho de 1980, a que Portugal aderiu atravs da Conveno do Funchal de 18 de maio de 1992. 37 Vide o nosso Os pactos atributivos de jurisdio nos contratos electrnicos de consumo. In: Estudos de Direito do Consumidor, III, Centro de Direito do Consumo FDUC, Coimbra, 2001, p. 281 ss. 3 8 Para desenvolvimentos vide o nosso Comrcio electrnico farmacutico. Textos de apoio ao 1. Curso de Ps-Graduao em Direito da Farmcia e do Medicamento, Centro de Direito Biomdico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2002.

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de uso humano39 (art. 12., 1-e). Alm disso, segundo o Estatuto do Medicamento,40 os fabricantes, importadores e grossistas s podem vender medicamentos diretamente s farmcias (art. 62.). Ora, se estes agentes no podem vender medicamentos ao pblico pelas vias tradicionais, ento conseqentemente tambm no o podem fazer pela Internet. Mas, afinal, quem pode vender diretamente medicamentos ao pblico? A esta questo responde o regime jurdico do exerccio farmacutic,41 nos termos do qual s os farmacuticos podem distribuir medicamentos ao pblico (art. 1, 1). E parece que os farmacuticos no podem vender medicamentos pela Internet, uma vez que a lei do exerccio farmacutico estatui que o aviamento de receitas e a venda ou entrega de medicamentos ou substncias medicamentosas ao pblico so atos a exercer exclusivamente nas farmcias pelos farmacuticos ou pelos seus diretos colaboradores (art. 29., 1), j que os sites da Internet parecem ser estranhos ao conceito normativo de farmcia, que se afigura dificilmente coadunvel com um sistema de acesso universal s farmcias, em que cada site da Internet pode ser acessado por qualquer pessoa em qualquer parte do mundo. Com efeito, parece a lei exigir a presena fsica simultnea das partes no ato de compra e venda ao pblico de medicamentos para uso humano, no se distinguindo os medicamentos de venda livre dos que carecem de receita mdica.42 Esta proibio de
3 9 Decreto-Lei n. 135/95, de 9 de Junho, transpe a Diretiva 92/25/CEE do Conselho, de 31 de maro de 1992. O regime jurdico do exerccio farmacutico, aprovado pelo Decreto-Lei n. 48547, de 27 de agosto de 1968, estabelecia j antes que os laboratrios de produtos farmacuticos e todos os estabelecimentos que se dediquem ao comrcio por grosso de medicamentos e de substncias medicamentosas no podem vender esses produtos diretamente ao pblico (art. 103.). 4 0 Aprovado pelo Decreto-Lei n. 72/91, de 8 de fevereiro, com alteraes posteriores. 41 Decreto-Lei n. 48547, de 27 de agosto de 1968. 4 2 Apesar disto, talvez fosse interessante, numa primeira fase, alargar a experincia da Pharma 24 aos meios eletrnicos e interativos, acautelados todos os interesses envolvidos. Por exemplo, no que diz respeito proteo dos dados pessoais. Por dados pessoais entende-se qualquer informao, de qualquer natureza e independentemente do respectivo suporte, incluindo som e imagem, relativa a uma pessoa singular identificada ou identificvel (titular dos dados); considerada identificvel a pessoa que possa ser identificada direta ou indiretamente, designadamente por referncia a um nmero de identificao ou a um ou mais elementos especficos da sua identidade fsica, fisiolgica, psquica, econmica, cultural ou social. Cfr. Lei da Proteo de Dados Pessoais (Lei n. 67/98 de 26 de outubro, que transpe para a ordem jurdica portuguesa a Diretiva n. 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa proteo das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento dos dados pessoais e livre circulao desses dados). Veja-se, tambm, o regime do tratamento dos dados pessoais e da proteo da privacidade no setor das telecomunicaes (Lei n. 69/98 de 28 de outubro, que transpe a Diretiva n. 97/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de

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venda de medicamentos ao pblico pela Internet vale no apenas para as farmcias portuguesas, mas tambm para as farmcias estrangeiras que operam na Internet. Isto no significa que o farmacutico no possa ter um site passivo, isto , um site que contm apenas informao sobre a farmcia e os respectivos produtos. A questo coloca-se sobretudo se a pgina publicidade ou se pode conter publicidade. Com efeito, o art. 106. do Estatuto da Ordem dos Farmacuticos,43 dispe que proibida a publicidade, por qualquer meio, da atividade profissional. A nosso ver, esta norma no probe um site passivo, meramente informativo, uma vez que ele dever ser equiparado s indicaes inerentes ao exerccio profissional, principalmente letreiros, impressos e outros documentos, os quais devem ser redigidos de forma a no afetar a dignidade profissional (art. 106., 2, do Estatuto). De resto, a diretiva sobre comrcio eletrnico44 define, no art. 2., f), a publicidade ou comunicao comercial como todas as formas de comunicao destinadas a promover, direta ou indiretamente, mercadorias, servios ou a imagem de uma empresa, organizao ou pessoa que exera uma profisso regulamentada ou uma atividade de comrcio, indstria ou artesanato. Ora, a mesma norma desta diretiva dispe expressamente que no constituem comunicaes comerciais: (1) as informaes que permitam o acesso direto atividade da sociedade, da organizao ou da pessoa, sobretudo um nome de rea ou um endereo de correio eletrnico; e (2) as comunicaes relativas s mercadorias, aos servios ou imagem da sociedade, organizao ou pessoa, compiladas de forma imparcial, em particular quando no existam implicaes financeiras. A nosso ver, caiam no mbito negativo desta definio os sites meramente passivos, que no contm mensagens de natureza promocional, isto , os sites que no incitam aquisio de medicamentos pela Internet.
1997). Refira-se, ainda, a Deciso da Comisso de 26 de julho de 2000 nos termos da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e relativa ao nvel de proteo assegurado pelos princpios do porto seguro e pelas respectivas questes mais freqentes (FAQ) emitidos pelo Department of Commerce dos Estados Unidos da Amrica. No plano internacional pode ver-se, nomeadamente, a Recommendation of the OECD Council Concerning Guidelines Governing For The Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data. 4 3 Aprovado pelo Decreto-Lei n. 288/2001, de 10 de novembro. 44 Directiva 2000/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2000, relativa a certos aspectos legais dos servios da sociedade de informao, em especial do comrcio eletrnico, no mercado interno (Diretiva sobre comrcio eletrnico).

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Alm disso, a diretiva sobre comrcio eletrnico introduz novidades neste domnio, no sentido de permitir a publicidade de profisses regulamentadas na Internet. Com efeito, segundo o art. 8., cabe aos Estados-membros assegurar que a utilizao de comunicaes comerciais que constituam ou sejam parte de um servio da sociedade da informao prestado por um oficial de uma profisso regulamentada seja autorizada mediante sujeio ao cumprimento das regras profissionais em matria de independncia, dignidade e honra da profisso, bem como do sigilo profissional e da lealdade para com clientes e outros membros da profisso. Neste contexto, o n. 2 prev que as associaes e organizaes profissionais devero ser incentivadas a elaborar cdigos de conduta em nvel comunitrio, que permitam determinar os tipos de informaes que podem ser prestados para efeitos de comunicao comercial. Em vista disso, parece que os sites ativos de farmacuticos sero lcitos, podendo incluir mensagens de natureza promocional, segundo os parmetros a serem definidos por cdigos de conduta.45

Concluso
As novas possibilidades tecnolgicas oferecidas pela chamada convergncia multimdia (informtica, audiovisual e telecomunicaes), num quadro da interoperabilidade permitido pela tecnologia digital, tornaram possvel a (r)evoluo da Internet. Em poucos anos, os interesses comerciais dominaram a rede, no apenas atravs da criao de empresas tecnolgicas mas tambm na migrao para o mercado digital das empresas eletrnicas. A Internet transformou-se, assim, na praa global do comrcio eletrnico, direto ou indireto, B2B ou B2C. Por outro lado, a dimenso mundial do comrcio eletrnico suscita questes delicadas ao nvel da regulao da Internet. Paradoxalmente, ao mesmo tempo que se afirma um aparente estado de anarquia em linha notria a afirmao de novas zonas de soberania, servindo de exemplo o regime dos nomes de domnio.
4 5 O regime jurdico da publicidade de medicamentos para uso humano estabelecido pelo Decreto-Lei n. 100/94, de 19 de abril, alterado pelo DL 48/99, de 16 de fevereiro, transpondo a Diretiva 92/28/CEE do Conselho, de 31 de maro.

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Para alm disso, procuramos denunciar o mito do comrcio livre (ou a falcia do mercantilismo globalitrio) na Internet, atravs da anlise da substituio das taxas pblicas pelas rendas privadas no Acordo sobre aspectos dos direitos de propriedade intelectual relacionados com o comrcio (ADPIC/TRIPS), em especial no que diz respeito ao direito de distribuio (e o no-esgotamento dos direitos no comrcio eletrnico) e s excees aos direitos de propriedade intelectual (em que as exigncias do comrcio mundial parecem pautar a regra dos trs passos). Vimos ainda que o mito do comrcio livre depara com a sutileza do neoprotecionismo, intervindo ora a propsito da proteo do consumidor (... incluindo o investidor), ora a propsito da proteo da sade pblica, como o caso da comercializao de medicamentos na Internet.

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