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O PODER SIMBLICO RETRICO DOS DIREITOS HUMANOS NO DISCURSO JURDICO DOGMTICO THE SYMBOLIC RHETORICAL POWER OF THE HUMAN RIGHTS IN THE JURIDICAL DOGMATIC DISCOURSE
Ramon Rebouas Nolasco de Oliveira*
RESUMO: No presente estudo, abordam-se os direitos humanos e seu poder simblico numa perspectiva tpicoretrica, enfocando o emprego persuasrio destes direitos no discurso decisrio produzido pela dogmtica jurdica, vista como tecnologia da deciso. Nesse sentido, investiga-se a fora retrico-ideolgica das declaraes de direitos humanos para legitimao das decises jurdicas, pautadas na razoabilidade, conforme interesses prevalecentes no contexto social casustico. Na primeira parte do trabalho, dedica-se a apontar o carter tpico-retrico do discurso jurdico sobre direitos humanos e, na segunda parte, investiga-se a fora retrica das declaraes de direitos humanos. Por fim, apresentam-se consideraes finais sobre a problemtica. Para tanto, busca-se aporte terico em autores como Joo Maurcio Adeodato, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Marcelo Neves, Chim Perelman, Boaventura de Sousa Santos e Theodor Viehweg. Palavras-chave: Direitos humanos. Discurso jurdico. Retrica. ABSTRACT: The present study addresses the human rights and their symbolic power in a topic-rhetorical perspective, focusing in the use persuasive of human rights in the juridical discourse produced by juridical dogmatic, seen like a technology of the decision. In this sense, investigates the rhetoric and ideological strength of the declarations of human rights for legitimacy of legal decisions, guided by the reasonableness, according with prevailing interests in the social casuistic context. The first part of the work is dedicated to pointing out the topicrhetorical character of legal discourse about the human rights and in the second part investigates the rhetorical force of the declarations of human rights. Finally, presents concluding remarks on the issue. For that, it seeks to theoretical support in authors such as Joo Maurcio Adeodato, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Marcelo Neves, Chim Perelman, Boaventura de Sousa Santos e Theodor Viehweg. Keywords: Human rights. Juridical discourse. Rhetoric.

1 INTRODUO No presente estudo, parte-se da ideia de que a dogmtica jurdica comporta-se, contemporaneamente, como expresso do fenmeno jurdico estatizado (do Estado de Direito),

Especialista em Direitos Humanos pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte UERN. Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte UERN. Assessor da Pr-Reitoria de Pesquisa e Ps-Graduao PROPEG da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte UERN. Advogado. Mossor Rio Grande do Norte Brasil.

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que exerce, sobretudo atravs da jurisdio, o papel de tecnologia da deciso, tornando a decidibilidade o problema central deste direito (FERRAZ JUNIOR, 2007). Diante dos frequentes conflitos constitucionais e internacionais, nos quais os direitos fundamentais so confrontados, os juzes tm buscado, atravs de critrios de proporcionalidade e razoabilidade, ponderar as colises de direitos, a fim de apresentarem respostas plausveis. Argumentar com base nos direitos humanos, nesse sentido, cumpre bem o papel de manter as esperanas, ao mesmo passo que frustra (e neutraliza com qualidade) a realizao imediata de expectativas no amparadas pela deciso razovel. A hiptese testada neste trabalho de que os direitos humanos tm se revelado uma matriz imprecisa e funcional para o discurso jurdico, tendo grande utilidade, por sua abrangncia semntica, arraigada de fora simblico-retrica, para o desempenho da funo social da dogmtica jurdica, haja vista que se caracterizam aqueles direitos como tpicos argumentativos para reforo persuasrio em favor das decises jurdicas estatais, as quais fazem uso regulatrio dos direitos humanos, favorecendo um controle social em detrimento da efetivao radical das declaraes de direito. Nessa perspectiva, esta investigao de carter crtico ao discurso ideolgico dos direitos humanos como produtos culturais moderno-ocidentais, no contexto do capitalismo prevalecente. 2 O CARTER TPICO-RETRICO DO DISCURSO JURDICO SOBRE OS DIREITOS HUMANOS Ao tratar do uso retrico dos direitos humanos, interessante frisar que a filosofia do direito tende hoje a reconhecer o carcter tpico-retrico do discurso e do raciocnio jurdicos (SANTOS, 1988, p.5). De modo mais geral, se verifica que toda comunicao intersubjetiva retrica, quer dizer, o ser humano, mais que um animal racional, um animal retrico (ADEODATO, 2009, p. 33). Parte-se da distino aristotlica (VIEHWEG, 2008, p. 21-31) entre: conhecimento apodtico (ou de raciocnio analtico), dedicado ao estudo do que seja verdadeiro e absoluto, mediante demonstrao analtica e uso da lgica formal (silogstica) ou demonstrao emprica; e o raciocnio dialtico-retrico, dedicado s deliberaes e controvrsias, que tenciona a adeso, pelo convencimento ou persuaso, do que seja crvel, razovel, plausvel, sendo, portanto, 209
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varivel e provisrio, valendo-se da argumentao e discusso de opinies ou pontos de vistas geralmente aceitos (os topoi) (SANTOS, 1988, p.6). Pela tese de Theodor Viehweg (VIEHWEG, 2008, p. 12), a tpica desenvolve uma tcnica de pensar o problema a partir da retrica, sendo esta um elemento caracterstico do pensamento e da estrutura jurdica, tendo em vista que o direito dedica-se a problemas e a resolver sobre questes aporticas. Por se referir a problemas, evidencia-se a existncia de mais de uma soluo possvel, sem caracterizar umas ou outras como verdadeiras. Na medida em que os contedos persuasivos so preenchidos por lugares-comuns, o humanismo vem preencher a tpica de contedo tico (ADEODATO, 2009, p. 29). Para que o debate no parea funcionalista e formal, d-se um contedo, mesmo que impreciso, com os direitos humanos. A prpria pluralidade da expresso direitos humanos demonstra que h vrios elementos extraveis, vrios direitos atribudos aos seres humanos, ampliando o catlogo de possibilidades e de expectativas e, paradoxalmente, aumentando as escolhas tolerveis, porquanto, a partir de cada direito humano, uma construo lingustica se apresenta, com significados, ideologicamente, variveis e condies de concretizao real e normativa contingentes. Nessa perspectiva, o discurso jurdico decisrio da dogmtica estabelece-se no campo da dialtica-retrica, com sua natureza argumentativa, logo, persuasria, balizado conforme a lgica do razovel1, segundo as circunstncias do caso concreto, tendo em vista as peculiaridades do problema, o que afasta a realidade do pretenso emprego da lgica formal e dedutiva dos enunciados normativos, os quais so prescritivos, com o dever-ser elaborado, e no descritivos e sujeitos a meras anlises e aplicao mecnica. Desse modo, dada credibilidade a esta hiptese, criticam-se as razes de quaisquer concepes de cunho jus-filosfico, naturalista, ontolgico, essencialista, sobretudo, dos direitos humanos. A partir disso, impe-se rechaar a noo do direito como sistema, ontologicamente, fechado e completo, no qual a tcnica jurdica encontra solues racionais e verdadeiras pela lgica formal dedutiva. Contudo, o fundamento das codificaes e dos projetos liberais de Estado tem repousado a autoridade e a legitimidade nessa relao formal dedutivista, como se fosse racional e real esta criao fictcia e artificial dos polticos e da doutrina jurdica. Sob a tica da vertente tpico-retrica, esta pode ser vista como um modelo mais democrtico para o direito e para a sociedade, pela pluralidade discursiva, pela dialogicidade e
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Recasns Siches, pensador do culturalismo jurdico, trabalha esta ideia da lgica do razovel, embora no dirigida, diretamente, decidibilidade, como nesta pesquisa (DINIZ, 2005. p. 132).

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horizontalidade, as quais relativizam a verdade, que construda, assumidamente (aqui, defende-se que, em cincias sociais, sobretudo, todo saber ou interpretao se trata de uma construo tico-axiolgica, apesar de poder ser feita de modo velado e sob pretexto de neutralidade cientfica), mediante a interao na situao, no contexto histrico-social concreto, no havendo fundamentos transcendentes ao discurso, nem regras vlidas fora do debate, pois, mesmo que se alegue serem externos os pressupostos, ser avaliada sua aceitao na situao concreta, porquanto a construo retrica do processo de deciso condiciona a prpria deciso e , ao mesmo tempo, produto deste discurso. Frise-se que esse carter democrtico, no caso dos processos judiciais, um recurso de engodo atrativo e crvel, propagando a ideia de participao e influncia nos resultados da deciso, o que desejado pela autoridade, que passa a ter com quem dividir o peso de uma deciso, tornando as partes parceiras e corresponsveis pelos r esultados. Nesse espao, nem sempre se consagram e se partem de normas gerais e abstratas, mas apenas quando estas ideias so, concretamente, aceitas de forma generalizada, cuja carga normativa coloque essas opinies como adequadas ao desenvolvimento da argumentao, como lugares comuns retricos (pontos de vista, tpicos, loci, topoi), os quais no se impem pelo contedo de verdade, mas pela capacidade persuasiva, por serem comumente aceitos. Isso porque, com efeito, a retrica (arte ou tcnica de argumentar e persuadir, na viso de Aristteles) parte de premissas provveis para concluses provveis, atravs de silogismos retricos, que convencem (persuadem), valendo -se de elementos emocionais e psicolgicos, mas no se apresentam como irrefutveis, pois no so decorrentes de raciocnio apodtico. Diante disso, percebe-se a adequao desta forma de discurso ao exigido pela tecnologia da deciso, tendo em vista que, em ambas as formas (retrica e dogmtica), exsurge o carter problemtico de suas questes e a necessidade de mutabilidade (positivao). A chamada nova hermenutica2, que agora se assume como atividade criativa (entende-se aqui que o processo de interpretao-aplicao do direito sempre criativo, em que pese possa ser apresentado como reprodutivo de uma vontade preexistente, seja do legislador ou da lei, como pretendeu apresentar o saber exegtico), e a normatividade jurdica dos princpios (gerais) do direito representam uma postura declarada do fazer dogmtico, visto desde a Antiguidade Clssica, na qual os jurisconsultos romanos valiam-se de topoi forenses. Da, a clarividente e bvia utilizao da retrica no discurso jurdico, o qual se dedica a obter a maior aceitao possvel do auditrio, repelindo e marginalizando opinies contrrias, legitimando at o
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Conferir mais sobre a denominada nova hermenutica em Bonavides (2007, p. 488-524). Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 14, n. 1, p. 208 226 jan/jun 2012.

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uso da fora fsica contra partidrios destas, os quais restam estigmatizados como desobedientes ordem do direito oficial institucionalizado. Diante da crescente complexificao social, o direito estatal nem sempre consegue manter-se firme, em decidir demandas que lhe exigem respostas tolerveis, pautado na institucionalizao de sua autoridade por meios formais e tcnicos, tendo em vista que a prevalncia e autossuficincia da oficialidade do direito so enfraquecidas pela plural izao e democratizao dos espaos de poder decisrio. Exemplos disso so a crescente arbitragem de litgios por particulares e o aumento de questes solucionveis extrajudicialmente em cartrios. A fragilidade do formalismo radical destaca a importnc ia da tpica como contedo persuasivo do discurso, pois as figuras mais formais no subsistem a uma anlise mais acurada (ADEODATO, 2009, p. 28). Nessa perspectiva de dividir, por presses, a funo jurdica com terceiros, o Estado deve aperfeioar o discurso em relao aos problemas que, ainda, lhe competem com exclusividade apreciar e organizar a violncia, legitimamente, para impor as decises tomadas. Nesse nterim, no espao retrico, da tpica-dialtica, percebe-se certa aproximao da figura do Estado-juiz em relao s partes, visando legitimao das decises, diante do movimento de desjudicializar demandas. Essa onda culmina por popularizar (democratizar) os espaos forenses e requerer o incremento retrico da fala judicial, haja vista que a relao de autoridade/sujeito amenizada. Destarte, por buscar manter o monoplio da jurisdio e no ser suportvel declararse um totalitarismo, no qual o aporte da violncia legitimada seja recorrente para impor as decises, os rgos judiciais so impelidos ampliao da retrica para cuidar de no perder a adeso do auditrio, que tambm fala. Isso porque se concorda com a afirmao de que nas sociedades em que o direito apresenta um baixo nvel de institucionalizao da funo jurdica e instrumentos de coero pouco poderosos, o discurso jurdico tende a caracterizar-se por um amplo espao retrico (SANTOS, 1988, p.7). preciso notar que o direito estatal, formalizado, profissionalizado e tecnicista, no se contrape retrica, mas o espao ret rico existe assim entre outros espaos, o espao sistmico e o espao da violncia, com os quais se articula de modo estruturado (SANTOS, 1988, p.84). Dada a dialeticidade discursiva, possvel notar que os fatores funcionais e estruturais se agregam de modo tecnolgico para preparar uma deciso aceitvel. O reforo da dimenso retrica serve para apoiar ideologicamente o Estado capitalista e garantir um controle social a preo mdico, visto que a fala do direito, as promessas das leis, constituies e 212
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declaraes humanitrias no so acompanhadas, em mesmo passo, por mudanas reais, concretas e efetivas nas desigualdades materiais entre os seres humanos, mas as decises estatais, que no contrariam essa lgica, precisam legitimar-se de algum modo, sob pena de ruir o projeto estatal capitalista. Nesse quadro, o agente privilegiado do discurso (juiz, promotor, mediador, rbitro) vale-se, institucionalmente, da competncia que lhe atribuda para participar e exercer a jurisdio (dizer o direito), mediante um discurso tpico-retrico argumentativo, com apoio da ameaa do aparelho coercitivo. Nesse enredo, as partes se sujeitam, institucionalmente, a um processo, dirigido por regras procedimentais prescritivas, no qual so persuadidos e encontram, para a hiptese de desrespeito, uma coero organizada. Ampliando para uma viso da sociedade envolvida, o grupo social relevante encara a discusso como uma programao racional, nascida de um consenso generalizado, que encara a represso como forma de assegurar esse consenso compartilhado, haja vista aceitar-se a racionalidade do sistema. Em que pese se notar que a retrica floresceu e desenvolveu-se mais em contextos de liberdade e de mais espaos democrticos, sendo inclusive os retricos perseguidos pelas autoridades tiranas, a proposta retrica no evidencia, necessariamente, um projeto emancipatrio, mas pode revelar-se um meio de reproduo e conservadorismo ideolgicos, como se aponta neste ensaio: a retrica de dominao que decorre do uso retrico do topos direitos humanos. Ocorre que o contedo democrtico da retrica exige condies sociais de real igualdade entre os atores do discurso, igualdade de oportunidades dos participantes da comunicao, liberdade para buscar argumentos para cada circunstncia, haja vista que a questo resolvida com base na lgica do razovel, obtido pela persuaso de uma parte em relao tese contrria. Como veculo democratizante, a retrica, enquanto promessa ideal, abala a violncia das provas absolutas, das quais decorrem solues necessrias, e as violncias fsica e psquica da coero ficam afastadas. Todavia, Boaventura de Sousa Santos, na esteira do pensamento gadameriano, sustenta a existncia de uma violncia retrica que se impe pelo encantamento da conscincia atravs do poder do discurso (SANTOS, 1988, p.94). Ao lado da violncia tcnico-burocrtica, fsica e psquica, a retrica constri uma nova e eficiente modalidade em contextos complexos: a violncia simblica. possvel vincular a noo retrica de igualdade entre os integrantes do discurso e a igualdade formal apregoada pelo liberalismo. Esse simulacro tem suportado uma poltica 213
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funcionalista estatal, diante das desigualdades estruturais na distribuio do poder e condies materiais. Esse panorama estendido para o mbito do discurso, evidenciando o cinismo que pode resultar a ideia de identificar retrica com liberdade democrtica concreta, mas, ao revs, permite-se encontrar razes para verificar que a retrica (dos direitos) culmina por desempenhar um papel ideolgico importante para a mistificao e ocultao, auxiliando a manuteno do estado atual das coisas (status quo) nas sociedades capitalistas. A prpria declarao de direitos humanos que coloca o ser humano, enquanto indivduo (igual e digno), como sujeito de direitos perante o prximo, diante da sociedade e de todos os Estados do planeta, revela um recurso retrico formal, que conduz crena generalizada de que o ser humano igual perante todos os outros e diante de tudo, inclusive diante do direito. Em termos de f, num ambiente discursivo, em que a verdade construda, o importante a crena no relato [...] o sucesso do relato depende de fazer os circunstantes tambm acreditarem nele (ADEODATO, 2009, p. 33-34). Com efeito, a verificao real do relato j outro procedimento retrico. Portanto, destaca-se, aqui, o conservadorismo da retrica, sobretudo por sua faceta tpica, ou seja, por assentar-se em lugares comuns (topoi). Dentro de comunidade, os lugares aceitos de modo generalizado expressam o poder socialmente hegemnico, representando os sentidos ideolgicos que prevalecem nos jogos de foras. Em Estados capitalistas ocidentais, quais lugares comuns podem se tornar prevalentes e hegemnicos quando se propem, efetivamente, a modificar a raiz (por isso, radicalmente) econmica do sistema de produo e de trocas de mercadorias? Com efeito, os direitos (ditos humanos ou no) nascidos e propagados, neste contexto, so produtos culturais desta comunidade e, enraizados nela, carregam consigo a marca do poder hegemnico, sem descartar gritos utpicos marginalizados, os quais, tambm, servem para legitimao, pois a autoridade necessita de parceiros, sditos, ouvintes que participem do processo dialtico-retrico. Dada a ambivalncia do poder simblico dos direitos humanos, pode-se anuir com Boaventura de Sousa Santos que o que parece em geral como conservador pode estar de facto ao servio de uma estratgia de transformao, porventura radical da sociedade. Por esta via, a tpica retrica pode ser vista a servio da utpica retrica (SANTOS, 1988, p.101 destaques no original). Todavia, sem desprezar o notrio papel que os direitos humanos exercem para a exigncia de mudanas, este trabalho realiza um enfoque crtico sobre o seu papel ideolgico e 214
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estabilizador (regulador), neutralizando posturas contestatrias, justificando e amparando condutas de inrcia na concretizao real, atual e efetiva dos direitos humanos proclamados. Partindo-se destes direitos como topoi, no desenvolvimento deste estilo retrico, percebe-se uma funcionalidade eficiente ao problema central da dogmtica, qual seja, a decidibilidade de conflitos com menor perturbao social, porquanto a estes direitos humanos so aliados princpios e doutrinas que servem para gerar consenso a respeito dos pressupostos do discurso (pontos de partida inegveis da dogmtica), sem um compromisso necessrio com o resultado, desde que cumpra a finalidade decisria (reduzir a insegurana). Em razo disso, afirma-se que a tpica , originariamente, fonte da dogmtica (VIEHWEG, 2008, p. 13). Num ambiente retrico, quando o ouvinte anui aos argumentos iniciais, torna-se plausvel e aceitvel a deciso a que se chegar, pela racionalidade discursiva. A adeso prvia garante a legitimidade, haja vista que o contexto da pr-compreenso o substrato ideolgico responsvel pela estabilizao que sustenta os lugares comuns tidos por certos e indiscutveis para o funcionamento do direito. Quem ou quantos, dotados de credibilidade social, ousariam ser contrrios aos direitos humanos, por menos preciso que isso seja? Da, sua funcionalidade retrica. Tal a importncia dos direitos humanos, que, no mbito dos Estados de direito, as Constituies institucionalizam diversos daqueles direitos como fundamentais, a ponto de Marcelo Neves afirmar que, atravs da institucionalizao dos direitos fundamentais, a Constituio responde semntica social dos direitos humanos (NEVES, 2007, p. 159). Dentre os direitos humanos fundamentais estabelecidos nas Constituies ocidentais contemporneas, mxime nas declaraes de direitos humanos, demonstrando o papel simblicoideolgico destes textos, destaca-se aqui o direito igualdade, porquanto este dirigido a todos os seres humanos, com pretenso de incluir, de modo isonmico, a integralidade das pessoas humanas. Contudo, percebe-se que a realidade social e constitucional particularista. Ao texto constitucional simblico includente, apresenta-se uma realidade excludente, na qual se notabiliza uma generalizao de excluso por parte dos rgos estatais, com grande neutralidade social, a partir de critrios de natureza poltica ou econmica, entre outros (sexistas, racistas, como exemplos). Fala-se em constitucionalizao simblica porque as instituies de direitos fundamentais (civis, polticos e sociais) so abaladas em favor da hipertrofia do texto com funo 215
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poltico-ideolgica, sem compromisso real com sua concretizao. Nesse contexto, as instituies permanecem como referncias no discurso do p oder, porquanto declaram promessas, nas quais se nutrem esperanas. O teor simblico negativo, ora denunciado, diz respeito ao emprego de textos jurdicos como libis, refreando um processo crtico, imunizando o sistema poltico e transferindo a soluo dos problemas para um futuro remoto, representando um adiamento retrico (NEVES, 2007, p. 100-101). No dizer de Marcelo Neves, no mbito do constitucionalismo simblico, que se aplica s declaraes de direitos humanos, o texto constitucional, enquanto libi invocado recorrentemente na retrica do poder, serve, em certa medida, como mecanismo substitutivo de legitimao poltica (NEVES, 2007, p. 158). O citado autor afirma (NEVES, 2007, p. 161) que a efetivao dos direitos fundamentais constitui-se em privilgio de minorias sobrevivendo, para a maioria da populao, quase apenas na retrica poltico-social dos direitos humanos, tanto dos idelogos do sistema de dominao quanto dos seus crticos. Nesses termos, o texto constitucional atua como figura retrica poltica, atravs da qual a minoria dominante possui o poder para dar significado s coisas (e textos), inclusive ao que so direitos humanos e quais as consequncias e efeitos possveis de sua aplicao, qual alcance e efetividade realizveis, considerando as circunstncias de dominao. Com efeito, as circunstncias reais condicionam a no concretizao constitucional. Desse modo, o prprio argumentar constitucional se torna uma questo de poltica e sua efetivao um problema econmico, pelo que se enfraquecem as mensagens jurdico-normativas, no sentido de no dirigirem e controlarem aquelas esferas, mas, ao revs, por elas so controladas. Por isso, mesmo nos discursos crticos, pode-se notar que, por exemplo, a retrica poltico-social dos direitos humanos, paradoxalmente, tanto mais intensa quanto menor o grau de concretizao normativa do texto constitucional (NEVES, 2007, p. 186). Ora, dizer que a prpria realidade retrica significa tambm que a linguagem controla as relaes humanas por meio de promessas (ADEODATO, 2009, p. 37), que, no futuro, podem ser cumpridas ou no, mas j exercem o poder de controle real e efetivo no presente. a retrica prtica que vai analisar os comportamentos, fazer dos fatos objetos com elementos comunicveis, estudar e selecionar topoi para um discurso, a fim de trabalhar e influir 216
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nas condutas dos sujeitos, refletindo sobre os seus prprios resultados. Nesse proceder, revela sua dimenso estratgica (enganadora, persuasiva), na busca orientada por aceitao. Desse ponto, surge a crtica de que a retrica no serve justia, mas sim manipulao do prximo com o objetivo de estabelecer, de efetivar os pontos de vista daquele que fala (ADEODATO, 2009, p. 39 destaque no original). Num contexto de hegemonia do capitalismo, defende-se aqui que a tolerncia e os seus limites so regidos pela tica do capitalismo, a qual trata de preencher os contedos, inicial e retoricamente, esvaziados e persuasivos, mas que, ao trmino, os mais privilegiados e bemsucedidos, no embate discursivo, dotam de sentido os textos, preenchendo e compondo o contedo tico circunstancial da norma jurdica. Como os limites da tolerncia so casusticos, o poder dominante traa os marcos da deciso razovel, conforme a melhor interpretao. Nesse sentido, compartilhando a tese deste trabalho, sobre a problemtica que envolve os direitos humanos, George Browne Rego (ADEODATO, 2009, p. 25) afirma que a retrica dos direitos humanos, globalmente, pode ser usada, estrategicamente, para impor uma tica capitalista eurocntrica ou norte-americana sobre outra sociedade ou cultura. E, no mbito de um Estado Democrtico e de Direito, vive-se o paradoxo de estabelecer-se um contedo material de direitos humanos e de validade de regras e procedimentos. Nesse rumo, o citado jurista esclarece que as exigncias retricas so ampliadas quando da utilizao de topos que invocam, numa argumentao estratgica, a aplicao dos direitos humanos, porquanto isso feito mesmo sem haver correspondncia entre o direito positivado e sua realizao no plano social, gerando uma expanso paradoxal da fora simblica dos direitos humanos, na medida em que so frustrados. Ao lado dos topos mais formais de celeridade, devido processo, direito de defes a, ao contraditrio e segurana jurdica, os direitos humanos se apresentam, no discurso, como a substncia essencial das decises, refletindo a ideologia dominante. Assim, as justificaes das relaes do poder, tendendo estabilizao social e neutralizao das crticas, so mais evidentes na realidade, pois, apesar de declaraes humanistas e movimentos de protesto em contrrio, a realizao dos direitos tem sido postergada de modo satisfatrio para manuteno do sistema econmico pautado na acumulao do capital. Evidentemente, que a contradio dos direitos humanos no se revela em abstrato, pelo que suas declaraes e textualizaes fortalecem discursos. Esses discursos, na realidade mais concreta, evidenciam a problemtica da contradio, porquanto posies ideolgicas diversas se fundamentam na expresso direitos humanos. 217
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3 FORA RETRICA DAS DECLARAES DE DIREITOS HUMANOS Na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, h um acordo, firmado por representantes de ideologias diversas e conflitantes, sobre uma lista de direitos dos seres humanos. Isso porque no se fixaram, no texto declaratrio, os limites, o alcance e a hierarquizao dos direitos. Ora, possvel vislumbrar a obteno de acordos sobre questes to fundamentais enquanto estas permanecem abstratas e indefinidas. No surgem contestaes sobre aspectos indeterminveis, mas as contradies se revelam quando essas regras gerais so impelidas concretizao (PERELMAN, 1996, p. 398). Todavia, em que pesem os paradoxos casusticos, a expresso dota de legitimidade o resultado decisrio, pela aceitao prvia que garante ao prprio processo jurdico de preparao da deciso. Diante dos impasses surgidos na especificao dos direitos humanos, a posio razovel deve ser encontrada, para no se arrogar uma pretenso absoluta e infalvel ou de puro arbtrio. Desse modo, recorre-se razoabilidade, critrio para as normas prticas, segundo Chim Perelman, buscando solues que se apresentem como razoveis na medida em que so submetidas aprovao do auditrio universal, constitudo pelo conjunto dos homens normais e competentes para julg-las (PERELMAN, 1996, p. 399). A impreciso e a vagueza dos textos legais ampliam o poder retrico do Judicirio, em face da liberdade hermenutica. Nesse sentido, compreende-se que a aplicao de textos atinentes a direitos humanos s possa ser confiada a um tribunal que goza da confiana dos jurisdicionados (PERELMAN, 1996, p. 402). Isso porque Perelman defende a necessidade de que a aplicao observe uma ideologia relativamente uniforme (hegemnica, dominante) entre os Estados e tribunais, tendo em vista que esses Estados signatrios das declaraes universais so de diferentes religies e ideologias. Ora, no existe, em matria de direitos humanos, critrio objetivo que permita traar a fronteira de equilbrios entre os direitos de uns e de outros (PERELMAN, 1996, p. 403). Da aumenta o encargo dos Estados em trabalhar com esses limites, o que repercute num acrscimo de atpicas funes executivas e legislativas, por parte do Judicirio, o qual passa a andar numa tnue linha que, facilmente, descamba para o uso arbitrrio do poder retrico (judicialismos e ativismos judiciais). Todavia, preciso reconhecer que o sistema jurdico tem sofrido influncia decisiva a partir de critrios polticos e econmicos. Nesse contexto, a hegemonia capitalista termina por se 218
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tornar um critrio sobremaneira definidor para aplicao e interpretao do direito, especialmente nas questes de direitos humanos fundamentais sociais, que demandem investimentos financeiros do Estado e do setor privado, sobretudo pela ausncia de um sistema democrtico satisfatrio para incluso real de todos. Alm disso, preciso notar que a doutrina dos direitos humanos expresso mais contundente do individualismo, sendo, portanto, uma concepo burguesa que ganha fora e se espraia desde a modernidade. A luta contra o abuso de autoridade gerou um liberalismo individualista, pondo em questo toda ordem de legitimidade em nome da dignidade do indivduo humano. Quando se discute a noo dos direitos humanos, no se est diante de uma questo terica, em que h apenas uma resposta verdadeira, mas se est frente a um problema prtico, porquanto a noo deve ser adaptvel a situaes diversas, a fim de servir a aplicaes concretas. Entre fatos, valores e lugares-comuns, o orador deve realizar escolhas e selecionar pontos fortes para a argumentao que deseja desenvolver, com intuito de legitimar uma deciso. Destacam-se, aqui, os direitos humanos como lugares-comuns ou como fora argumentativa auxiliar do discurso decisrio, na retrica jurdica, porque eles desempenham um papel anlogo ao dos axiomas em um sistema formal (PERELMAN, 1998, p. 159), servem de ponto de partida porque so, supostamente, comuns a todos, mas conquistam a adeso no pela evidncia, ao revs, diante de suas diversas possibilidades interpretativas e de aplicao. Com efeito, todos os seres humanos esto na condio comum de portarem os ditos direitos humanos e isso agrega e serve para a desejada conquista da adeso, por menos precisos e claros sejam as concepes e os resultados prticos decorrentes da interpretao e aplicao daqueles direitos. Afastando-se de ontologias, volve-se o olhar para um ceticismo quanto essncia dos direitos humanos, uma vez que se considera a razo prtica como critrio de plausibilidade, porquanto os conflitos prticos passam a visar no a verdades, mas objetivam razoabilidade, evidenciando uma razo utilitria, falseada, pautada em fices e aparncias que terminam sendo sustentadas e aproveitadas, em ltima anlise, pelos mais poderosos e fortes no discurso. Isso faz do discurso (do direito, da tica, da moral, da economia, da poltica, etc.) uma forma de ideologia e de legitimao dos interesses, anteriormente, vencedores, transformando a justia, a equidade, o razovel, enfim, tambm os direitos humanos em palavras vazias (mas que no aparece assim para a maioria), dotadas de sentido ao sabor da retrica do poder (PERELMAN, 1998, p. 152153). 219
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Se os direitos humanos, declarados como universais, possuem aceitao como tpico comum, porque diferentes interpretaes podem ser extradas deles, haja vista que as partes que se antagonizam num conflito podero valer-se das mesmas declaraes em seu favor, mas buscar garantir que tenham um sentido desejado, o que revela a capacidade dos topoi de conduzir legitimao, compreendendo uma frmula vazia para se chegar ao razovel. Noes polissmicas, como a de direitos humanos, so teis ao jurdico, o qual convive com imprevistos reais que interpelam decises a todo tempo. Quanto mais formalizado e preciso o conceito, mais problemas se apresentam quando da aplicao aos casos concretos, pelo que se mostram mais eficientes noes vagas e confusas. Mesmo havendo a expresso textual direitos humanos, dogmaticamente, estes sofrem reflexes hermenuticas e ajustes interpretativos que lhe modelam a eficcia (OLBRECHTS-TYTEC; PERELMAN, 2005, p. 148149). O respeito pela dignidade humana considerado hoje um princpio geral do direito comum a todos os povos civilizados. Mas esse acordo geral s diz respeito a noes abstratas, cujo carter vago, e mesmo confuso, aparecer imediatamente quando se tratar de passar do acordo sobre o princpio para as aplicaes particulares (PERELMAN, 1996, p. 401). Com efeito, pode-se destacar que o recurso a noes confusas , por vezes, indispensvel para o direito, tanto no plano interno quanto no internacional, porquanto a confuso das noes uma condio indisp ensvel para realizar o acordo sobre um texto entre Estados que tm ideologias diferentes, se no incompatveis, o que explica como se pde realizar, em 1948, o acordo sobre o texto da Declarao Universal dos Direitos do Homem, haja vista que os signatrios puseram-se de acordo sobre textos concernentes a noes confusas, suscetveis de interpretaes variadas, cada qual se reservando o direito de interpret-las sua maneira (PERELMAN, 1996, p. 676). Perelman e Olbrechts-Tyteca (2005, p. 153), como se falassem sobre os direitos humanos, mas, dirigindo-se s noes obscuras, entendem que tm tanto mais possibilidades de serem obscurecidas quanto mais as proposies nas quais esto inseridas parecerem difceis de rejeitar, seja porque confirmam valores universais, seja porque so obrigatoriamente vlidas, como textos sagrados ou prescries legais. No espao da interpretao de textos legais e sua aplicao a casos concretos, os efeitos reais e prticos, certamente, so diretrizes mestras para entender o modo como se aclaram e se obscurecem, funcionalmente, termos jurdicos. Aproveitando -se da plasticidade das noes, o orador usa, de modo argumentativo, o direito, conforme as necessidades e possibilidades do momento. 220
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A eloquncia da retrica jurdica est em no apresentar a dogmtica jurdica como uma mera tecnologia de preparo de decises tolerveis. Portanto, so indispensveis smbolos aceitos socialmente, a fim de que o aparelho judicirio, por exemplo, se garanta contra crticas. Da, o uso retrico dos direitos humanos, dado seu valor simblico expressivo. Aps a Segunda Guerra Mundial, as Constituies de diversos pases incluram vrios dispositivos assegurando a proteo aos direitos humanos, numa ideia de que so fundamentais, essenciais e, at certo ponto, so concebidos como eternos e imutveis, sem desprezar que seus contedos variam com as circunstncias histricas. Da inumerveis conflitos. Como dirimi -los sem cair na arbitrariedade? Como motivar as decises tomadas de um modo coerente ? (PERELMAN, 1996, p. 664). Embora a larga utilizao da expresso direitos humanos possa parecer preocupaes em, de fato, satisfaz-los, como defende este trabalho, adverte Marcelo Neves (NEVES, 2005) que h um uso exagerado, abusivo e indiscriminado quanto utilizao da expresso direitos humanos, sem maiores preocupaes com os seus contedos significativos e o problema, sobretudo, diz respeito questo normativa. A afirmao de que certos direitos so direitos humanos ou esto includos neste rol de grande fora simblica fruto de lutas de poder na vivncia histrico-social. Conseguir adentrar nessa camada superprotegida do direito se torna o desejo jurdico das classes e seus interesses. Ante a sua flacidez e pertinncia ao que seja humano, nada est, previamente, impedido de ser direito humano, dependo sempre das condies e circunstncias dos jogos de poder, pelo que o uso semanticamente arbitrrio se torna problemtico, como ocorre com os direitos fundamentais e suas dimenses inventadas. A fora retrica dos direitos humanos reafirmada pela utilidade destes na legitimao das decises, sejam elas no sentido de favorecer a concretizao real da melhoria da qualidade de vida dos seres humanos ou no sentido de servir, ideologicamente, para estabilizar as relaes e fazer prevalecer o interesse hegemnico. Logo, para evitar o choque que seria a concretizao social dos direitos declarados, toda uma estrutura de poder tem que lidar com a ambivalncia de suas promessas, pois, em regra, muito do que se legisla sabido que no se cumprir, o que traz consequncias crticas. Isso exige, ao mesmo tempo, que a estrutura de poder valha-se do uso retrico das promessas, tardando, tecnologicamente, os cumprimentos. Interessa notar que, no mbito da discusso a respeito da natureza dos direitos humanos (se possuem validade antes ou somente aps sua positivao), a textualizao das 221
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declaraes polticas, em seguida, absorvida pelos Estados de Direito ocidentais, apresenta os direitos humanos como naturais, o que se infere a partir da forma de prescrio das normas, utilizando-se do verbo ser ao invs da frmula dentica tradicional dever -ser (por exemplo, declara-se: o ser humano livre ao invs de toda pessoa deve ser livre). Da, refora-se a falta de clareza acerca da compreenso social do que seriam os direitos humanos, facilitando-se seu emprego retrico pela argumentao jurdica. No plano internacional, o uso indefinido e sem fora cogente se intensifica no discurso globalizante dos direitos humanos. A retrica dos direitos humanos, diante de tanta falta de realizao ftica das declaraes, chega a permitir colocaes com a feita por Luhmann, de que a validade da norma manifesta-se em sua violao, ou seja, faz-se surgir um paradoxo de que os direitos humanos so mais afirmados e reconhecidos na medida em que so desrespeitados e descumpridos (LUHMANN, 2000). Mesmo que se entenda pela uniformizao da compreenso sobre os direitos humanos e a necessidade de sua implementao, o fato que esta questo de concretizao se reporta mais ao enfrentamento de questes socioeconmicas, polticas e culturais do que, propriamente, jurdicas. Nesse quadro, as constituies se comportam como nominalistas, cumprindo um papel simblico e no de base para ampliar a fora normativa de suas declaraes textualizadas, as quais so bloqueadas pelas circunstncias fticas que exigem dos rgos judiciais, responsveis para dizer o direito, cautelas para no romper estruturas e gerar perturbaes sociais indesejveis, tendo em vista a funo social da dogmtica jurdica. Conforme pontua Marcelo Neves (NEVES, 2005):
Cria-se, assim, a iluso dos direitos humanos, constitucionalmente sagrados e obstrui se, ao mesmo tempo, uma discusso conseqente dos fatores que impedem a sua concretizao normativa. Destarte, a textualizao dos direitos humanos, embora tambm possa ter as funes de confirmao de valores de determinado grupo ou de compromisso dilatrio, tpicas da legislao simblica em geral, de sempenha sobretudo uma funo de libi.

Nesse contexto, at mesmo crticas imobilidade social decorrente do falseamento dos direitos humanos podem tornar-se um elemento de encenao poltica inconsequente, mas, apenas e tambm, valendo-se da retrica destes direitos com intuito eleitoral e partidrio (e no de universalizao concreta), omitindo, por instantes, um renovado compromisso com as estruturas dominantes que impedem a concretizao real dos direitos. 222
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Deparando-se com o paradoxo existente entre a ampliao das declaraes sobre direitos humanos e suas contumazes e crescentes violaes, Giuseppe Tosi (TOSI, 1999) sustenta que o abismo sempre maior, entre as declaraes de princpios e a realidade, arrisca tornar os direitos humanos uma retrica vazia. Na tentativa de justificar essa situao, Giuseppe Tosi (TOSI, 1999) sustenta que a soluo do paradoxo contemporneo de uma sociedade obsessiva em definir e proclamar uma lista crescente de direitos humanos e imponte para faz-los descer das formalidades abstratas inoperantes para a realidade concreta, para alm de exercer um poder simblico-ideolgico favorvel a uma retrica do cinismo poltico das elites, exige uma resposta atenta ao problema da relao entre direitos civis e polticos (de liberdade) e os direitos econmico-sociais (de crdito). Nesse sentido, a tese que queremos apresentar que, apesar de uma aparente complementaridade entre essas duas classes de direitos [de liberdade e sociais], existe uma real contraditoriedade, dificilmente reconcilivel (TOSI, 1999, p. 47). De fato, no h espao para universalizao dos direitos econmico-sociais e/ou de solidariedade da tradio socialista e do cristianismo social se mantido o compromisso com a desigual concesso de liberdades reais, negada a efetivao dos direitos sociais (de crdito). A proliferao de direitos, que no conseguem se realizar praticamente, faz com que as solenes proclamaes universais corram o risco de se tornarem uma retrica vazia, mas devidamente preenchida pelos interesses do poder hegemnico. Nesse sentido, interessante a manifestao de Joaqun Herrera Flores (HERRERA FLORES, 2009, p. 2 destacou-se):
Uma srie de questes surge de imediato: estamos diante de algo eterno que esteve latente em nossos interiores at que a Constituio Internacional de Juristas presidida por Eleanor Roosevelt formulou, em 1948, a Declarao Universal dos Direitos Humanos? Todas as formaes sociais, em cujo interior reage-se culturalmente de um modo diferente diante dos entornos de relaes que constituem suas prprias realidades, reclamam-se herdeiras da concepo dos direitos que se proclama em referida Declarao? No ser que, quando utilizado o conceito de direitos humanos, estamos nos referindo a uma forma especfica de reagir funcional ou antagonicamente diante dos sistemas de relaes que predominam em um contexto particular concreto (por exemplo, o Ocidente), mas que com o objetivo de outorgar-lhes mais fora simblica os propomos como universais? Por fim, so os direitos humanos um produto cultural surgido num contexto especfico de relaes ou um produto natural que levamos inscritos em nossa histria gentica?

A forma como expandida a noo de direitos humanos, universais mesmo sem realizao efetiva generalizada no mbito local, carregada de teor retrico-simblico, de funcionalidade indubitvel ao sistema globalizador que prepondera na sociedade fundada no 223
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capital. As declaraes de direitos humanos podem ser consideradas, de acordo com seu emprego, conquistas e/ou modernos engodos a servio do capitalismo, usadas com astcia e/ou com boas intenes. 4 CONCLUSO A ttulo de concluso, pode-se dizer que, quanto mais inalcanvel a realizao dos direitos humanos, maior influncia poltica ganha esta ideia, na retrica do poder, com textos declaratrios e cheios de promessas de um futuro melhor, explicando a carga simblica destes direitos. Nesse agir, os textos declaratrios de direitos humanos se tornam imaculados, fonte de esperana, e funcionam de modo excelente neutralizao da poltica. Logo, as Constituies dos Estados e as declaraes de direitos humanos, quando atingem um nvel simblico como apontado aqui, tornam-se excelentes instrumentos poltico-econmicos e ideolgicos para neutralizao acrtica e estabilizao social. Recorrentemente, a legislao e textualizao destes direitos declarados tm cumprido muito mais o papel de prometedor de situaes fticas indesejveis (programas) ou insuportveis ao sistema, atualmente, dominante, pelo que o grande esforo em manter a ineficcia sustentvel destes direitos atravs de decises que reforam o estgio de dominncia, mesmo valendo-se do topoi direitos humanos. Com efeito, o que se frisa nesta pesquisa que, diante de tanta ineficcia social na realizao dos direitos positivados, estes direitos permanecem eficazes no discurso (na retrica), atuando como orientadores vigentes para interpretao e aplicao do direito positivo no mbito dos Estados. Assim, a democratizao e a institucionalizao de procedimentos e tcnicas que efetivem mudanas estruturais e sistmicas, no sentido de realizar os direitos no plano material, so, funcionalmente, postergadas com apoio do discurso retrico. Desse modo, pode-se enxergar o discurso jurdico-decisrio como um modo de pensar e atuar retrico, no qual os direitos humanos so pervertidos ideologicamente em favor da legitimao da estabilizao das relaes sociais, sem compromisso real com a concretizao. REFERNCIAS 224
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_______________________________ Correspondncia | Correspondence: RAMON REBOUAS NOLASCO DE OLIVEIRA Universidade do Estado do Rio Grande do Norte UERN, Av. Professor Antonio Campos, s/n, 225
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