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UNIVERSIDADE DO ESTADO DA BAHIA DEPARTAMENTO DE EDUCAO CAMPUS XV COLGIADO DE DIREITO

RESENHA CRTICA DO CAPTULO I DO LIVRO HANS KELSEN ENSAIOS INTRODUTRIOS (2001-2005)

Resenha Crtica realizada pelo discente Jos Elsio da Silva Neto, em solicitao do Professor Dr. Cleber Lzaro Julio Costa da disciplina Introduo ao Estudo do Direito II do Curso de Bacharel em Direito da UNEB Campus XV.

VALENA BAHIA MAIO/2013

RESENHA CRTICA

Sgarbi, Adrian; Ensaios Introdutrios: Captulo I. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001-2005.

Em sua introduo, o autor Adrian Sgarbi visa caracterizar de maneira geral as intenes de Kelsen ao elaborar a Teoria Pura do Direito, deixando claro que essa teoria tem o objetivo de elevar o direito a uma posio de cincia jurdica, de forma que o direito positivo se tornasse independente das particularidades de cada pas. Para que possamos entender a fundo onde Kelsen desejava chegar precisamos saber distinguir bem o que pureza, nas palavras do autor, pura a leitura especfica da juridicidade sem a interferncia de outros campos de conhecimento, j que o direito a congregao de valores de diversas reas (poltica, social, econmica, etc.) e ele queria se referir doutrina, onde para se valer como cincia necessrio essa despolitizao. Para Kelsen, cincia aquilo que explica e que nos d algum controle sobre o objeto estudado, permitindo fazer afirmaes seguras sobre o assunto, e essa segurana que quer ao abordar as normas jurdicas. Porm ele vai se deparar com uma incgnita, j que a norma uma estrutura de dever, como saber se o que est em questo um dever em geral ou um dever jurdico em particular? Para responder essa pergunta, Sgarbi em seu terceiro ponto vai trazer alguns aspectos que nos auxiliam na resoluo dessa questo. O primeiro deles o direito como tcnica social especfica, motivadora indireta das aes humanas, dessa forma as consequncia jurdicas do direito consistem em uma ao do Estado. Outro aspecto apresentado o da coero, onde levando-se em conta as semelhanas entre direito e moral no que tange as normas de conduta, necessrio diferencia-los dando ao direito sanes respaldadas no uso da fora do Estado, e ai que o direito ganha tom condicionador das aes humanas, j que ser criado o conceito do certo ou errado atravs de medidas punitivas. Em seu terceiro aspecto temos uma distino diversa da ordem natural, enquanto as leis naturais acontecem com base na casualidade, as normativas so imputadas, restritas ao espao e tempo. Em seguida ele nos trs o questionamento de porque devemos acatar a norma, nesse momento devemos entender o conceito de validade para Kelsen, que simples, se a norma existe, ele obrigatria, ou seja, se faz parte do sistema jurdico porque tem-se necessidade, por isso ela vlida. S que ai iremos nos deparar com outra indagao, quais os critrios que devemos utilizar para validar uma norma? Para responder deveremos utilizar esttica e a dinmica, a primeira nos coloca junto da moral e da lgica, j a segunda nos mostra que para criao de uma norma necessrio se basear em outras normas, assim uma sempre vai depender da competncia da outra, gerando uma cadeia de autorizaes.

Aps essas definies o autor trs no tpico seguinte as ideias de Constituio e Concretizao, onde a constituio que vai firmar quais critrios sero utilizados para uma norma adentrar ao sistema jurdico, j que ela tem que se basear em algo maior e mais organizado, para Kelsen cada vez que se criam normas abaixo da constituio significa estar tornando a norma mais especfica. Assim o direito ser responsvel por sua prpria criao e execuo. Colocando-se a constituio com base teremos que toda vez que a aplicamos estamos produzindo direito, para explicar melhor isso, o autor transforma a carta magna numa pirmide, onde so baseados na constituio que os juzes tomas suas decises. Porm mais uma dvida surge, como e porque validar a constituio? Para isso, nosso grande jurista do sculo XX formular a Teoria da Norma Fundamental onde considerar vlida a constituio histrica primeira, em resposta de encontrar o elemento normativo da norma. No prximo tpico ele visa nos trazer a viso kantiniana, cujo pensamento racional e emprico, onde o conhecimento formado por matria e forma, sendo as coisas a matria e ns as formas, e o conhecer fruto da ao de nossa sensibilidade sobre a matria, sempre utilizando o conceito de quantidade, qualidade, relao e modalidade. A seguir a eficcia da ordem jurdica abordada, e sua validade eficaz quando a ordem for globalmente eficiente. Por fim, Kelsen visa em sua teoria distinguir totalmente o conceito de cincia do direito dos conceitos de justo e justia, fazendo uma anlise de seu objeto sem levar em conta ponderaes morais, j que o conhecimento cientfico no pode fazer julgamento de valores, deixando essa questo para outras reas. Ele visa sim, um conhecimento seguro sobre seu objeto, as normas jurdicas. Em uma anlise crtica Kelsen vai apresentar o direito exatamente como ele , sem interpretaes morais do justo ou injusto, indagando sobre o direito real e possvel e tratando-o realmente como cincia, a fim de revela-lo como objeto, descartando as ideologias que geralmente tomam um ponto de vista, a favor ou contra. O jurista realmente foi um dos maiores contribuidores para a cincia do direito, porm vlido destacar alguns pontos da teoria kelseniana. O primeiro deles, que mesmo o autor considerando uma teoria pura, sem defender ideologias, ela claramente fruto do positivismo, e seu desejo de uma cincia do direito objetiva e exata, ainda ser passvel de questionamentos, pois tudo relativo, depende de pontos de vista. Outro ponto abordado e que devemos levar em conta de que teorizar o direito sem considerarmos a justia serviria apenas como instrumento de dominao e poder, deixando-se perder no tempo as conquistas da humanidade. importante ressaltar o objetivo kelseniano de separar o direito e moral, porm criticamente, entendemos que esta pertence ao universo jurdico, inclusive como fonte do direito. No entanto, cabe aqui reafirmarmos a importncia histrica de Kelsen como construtor do conhecimento e o legado que deixou para a cincia do direito como um todo.