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ORIENTAO JURDICA1 EMENTA: Licitao Consrcio Constituio Emisso de faturas. LEGISLAO APLICVEL: Art. 33 da Lei n 8.

8.666/93, Instruo Normativa n 200, de 13 de setembro de 2002, da Secretaria da Receita Federal. 1. O consrcio ser constitudo apenas quando da contratao. Para fins de habilitao exige-se apenas a comprovao de compromisso pblico ou particular de constituio de consrcio, nos termos do inc. I do art. 33 da Lei de Licitao. 2. Quando da constituio do consrcio pelo adjudicatrio da licitao, torna-se obrigatria a inscrio do consrcio no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica (CNPJ). 3. O consrcio no detm personalidade jurdica, mas o ordenamento jurdico equiparou o consrcio a tal condio. Necessidade de inscrio no CNPJ, de forma que, quando atuar para a consecuo da atividade para a qual o consrcio foi constitudo, o far em nome prprio, com CNPJ prprio. Assim, as faturas relativas aos servios executados pelo consrcio sero emitidas em nome desse. 1 CONSULTA Foi realizada licitao para a contratao dos servios de manuteno de veculos oficiais e para fornecimento de peas. Foram vencedoras duas empresas, sendo uma para fornecimento de peas e outra para servios de manuteno. No edital constou que, aps julgamento e definio dos vencedores, teriam essas empresas que formar um consrcio entre elas. Fomos informados que esse consrcio no considerado pessoa jurdica. Informamos que na ata com o resultado final constou como vencedores de primeiros menores preos as duas empresas que formaram esse consrcio, sendo responsvel pelo consrcio uma dessas empresas. Est correta a solicitao de formao de consrcio aps a licitao? Para quem deve ser solicitada a fatura: para cada empresa ou para esse consrcio? Quais procedimentos devemos tomar, agora que o processo est concludo? 2 PRELIMINAR Convm destacar que atravs do consrcio que duas ou mais empresas se renem para o alcance de uma finalidade comum, que, sozinhas, no teriam condies de realizar. Trata-se de uma associao temporria, visto que, executado o objeto para o qual foi constitudo, o consrcio extingue-se. Assim, o consrcio de empresas para fins de participao em licitao consiste na associao eventual de empresas para um empreendimento

especfico (objeto da licitao). Saliente-se que responsabilidade entre os consorciados solidria.

nesse

tipo

As regras especficas para a participao de consrcios em licitaes vm especificadas no art. 33 da Lei n 8.666/93. mister ressaltar que o consrcio 2 de empresas em licitaes somente ser possvel quando expressamente admitido no instrumento convocatrio essa forma de participao. E, ainda, que esse apenas ser constitudo quando da contratao. Ou seja, a efetiva constituio do consrcio requisito de contratao em relao ao adjudicatrio da licitao e no como condio de habilitao de todos os proponentes do certame.3 No entanto, para fins de habilitao, h a exigncia da comprovao de compromisso pblico ou particular de constituio de consrcio , subscrito pelos consorciados, nos termos do que determina o inc. I do art. 33 da Lei de Licitao. vista dessa premissa, de que h uma obrigatoriedade de efetiva constituio do consrcio na fase contratual e de que para fins de habilitao exige-se a demonstrao do compromisso de constituio de consrcio, verifica-se que os licitantes j participam do certame conjuntamente, ou seja, os requisitos de habilitao de ambas so avaliados sob esse enfoque, considerando que as empresas X e Y atuaro na execuo do objeto licitado na forma de consrcio. Veja-se: Art. 33 Quando permitida na licitao a participao de empresas em consrcio, observar-se-o as seguintes normas: I - comprovao do compromisso pblico ou particular de constituio de consrcio, subscrito pelos consorciados; II - indicao da empresa responsvel pelo consrcio que dever atender s condies de liderana, obrigatoriamente fixadas no edital; III - apresentao dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado , admitindo-se, para efeito de qualificao tcnica, o somatrio dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificao econmico-financeira, o somatrio dos valores de cada consorciado, na proporo de sua respectiva participao, podendo a Administrao estabelecer, para o consrcio, um acrscimo de at 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigvel este acrscimo para os consrcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei; IV - impedimento de participao de empresa consorciada , na mesma licitao, atravs de mais de um consrcio ou isoladamente;

V - responsabilidade solidria dos integrantes pelos atos praticados em consrcio, tanto na fase de licitao quanto na de execuo do contrato. 1 No consrcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderana caber, obrigatoriamente, empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo. 2 O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebrao do contrato, a constituio e o registro do consrcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo. (Grifamos.) Das normas acima colacionadas, em especial dos pontos grifados deflui que a participao das empresas no de forma isolada, para somente ao final, eleitas as vencedoras de cada objeto em separado do certame exigir-se que elas renam-se em consrcio. O que se tem no consrcio em verdade um objeto nico que ser executado por duas ou mais empresas reunidas em forma de consrcio, o qual ser formalizado antes da contratao. Desse modo, considerando o acima expendido e os termos da indagao ora em anlise, constata-se que o consrcio mencionado pelo Consulente no se coaduna com a disciplina dada a esse instituto, pela Lei de Licitaes, o que aponta para a necessidade de anular o referido procedimento, conforme o exarado no art. 49 do aludido Diploma Legal: Art. 49 A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. E, ainda, o entendimento consubstanciado na Smula n 473 do Supremo Tribunal Federal: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcio que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Assim, ante o dispositivo reproduzido e o teor da smula do STF, entendese que a Administrao pode, e deve, sempre que houver ilegalidade, anular seus atos, seja de ofcio ou mediante provocao.4 3 FUNDAMENTOS LEGAIS E DOUTRINRIOS Ultrapassada essa preliminar passa-se a avaliar a indagao sob o prisma da validade do referido consrcio, ou seja, como se esse estivesse em consonncia com o ordenamento jurdico vigente. Nessa tica, asseverase que efetivamente consrcio no detm personalidade jurdica prpria,

como menciona a Consulente, o que no o impede de emitir as faturas relativas execuo do objeto do contrato, pois para tanto, existe uma disciplina prpria na legislao fiscal. Entende-se que a Instruo Normativa n 200, de setembro de 2002, da Secretaria da Receita Federal a qual aprova as instrues para a prtica de atos perante o Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica (CNPJ) de observncia obrigatria tambm quando da constituio de consrcio para fins de formalizao de contratos administrativos. Assim, quando da constituio do consrcio pelo adjudicatrio da licitao, torna-se obrigatria a inscrio do consrcio no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC) atual Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica (CNPJ). Ressalte-se que essa obrigatoriedade surgir quando da formalizao do contrato. Na fase habilitatria, tendo em vista que no haver necessidade de constituio do consrcio, mas apenas da apresentao do compromisso de constituio, no h que se falar da inscrio do consrcio na CNPJ. Essa surgir na sua efetiva constituio, na fase contratual. Dessa forma, ainda que a Lei de Licitaes, n 8.666/93, no se refira obrigao de que, quando da constituio do consrcio, haja a inscrio do mesmo junto ao CNPJ, entendemos pela sua obrigatoriedade, por fora do comando insculpido no art. 12, 3, inc. II da referida IN n 200/02, da Secretaria da Receita Federal. mister ressaltar que o dispositivo legal refere-se a consrcios constitudos na forma dos arts. 278 e 279 da Lei n 6.404/76. Ainda que exista traos caractersticos constantes da Lei de Licitaes em relao aos consrcios para a participao em licitaes (como, por exemplo, a responsabilidade solidria entre as empresas formadoras do consrcio), entendemos que a regra se aplica tambm a essa unio (consrcio para a participao em licitao). Ademais, em geral, as regras concernentes constituio e formalizao desse tipo de consrcio so disciplinadas pelos comandos da Lei n 6.404, com as especificidades constantes da Lei de Licitaes. Diante dessa situao, pode-se afirmar que o CNPJ ter condo de individualizar o consrcio em relao a informaes cadastrais das administraes tributrias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e da Previdncia Social (art. 2 da IN n 200/02). O consrcio, enquanto ente equiparado pessoa jurdica, ainda que no possuindo personalidade jurdica, dever estar inscrito no CNPJ (arts. 12, 3 da IN n 200/02). Assim, o consrcio, quando desempenhando a atividade para o qual foi constitudo, atuar em nome prprio, atravs do CNPJ.

Destarte, conclui-se que os consrcios no so pessoas jurdicas, ou seja, no detm personalidade jurdica, mas foram equiparados a tal, em relao obrigao de inscrio na CNPJ. Mais uma vez assevere-se que, com a inscrio no Cadastro Nacional das Pessoas Jurdicas, os consrcios no passaro a ter personalidade jurdica, mas sero equiparados s pessoas jurdicas, o que viabiliza sua atuao em nome prprio, com seu CNPJ prprio. Assim, tendo a Administrao formalizado dada contratao com um consrcio, quando da emisso de faturas e notas fiscais decorrentes da execuo do contrato, tais sero emitidas em nome do prprio consrcio, o qual dispe de CNPJ e no apenas em nome da empresa lder ou ento em nome de todas as empresas que compem o aludido consrcio. V-se, pois, que no possvel que uma das empresas formadoras do consrcio, emita em seu nome faturas e notas fiscais em nome desse. Se assim o fizer, estar atuando em nome prprio e no do consrcio. 4 CONCLUSES Em face das consideraes acima, responde-se objetivamente ao questionamento formulado asseverando que no caso em exame no foram observadas as normas insculpidas na Lei de Licitaes para participao de consrcio no certame, o que impe a sua nulidade, nos termos do art. 49. E, ainda, que se a licitao fosse vlida, a execuo do objeto seria por parte do consrcio, no havendo qualquer bice emisso de faturas em seu nome, pela inexistncia de personalidade jurdica prpria, uma vez que, conforme determinao da Secretaria da Receita Federal, atravs da Instruo Normativa n 200/02, os consrcios devem promover sua inscrio no CNPJ. Salvo melhor juzo, essa a orientao da Consultoria Znite, elaborada de acordo com os subsdios fornecidos pela Consulente.

Orientao jurdica elaborada pelo Corpo de Consultores da Consultoria Znite consulta formulada por assinante do ILC cuja identificao foi propositadamente omitida.
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Acerca da distino entre o consrcio comercial e aquele constitudo para a participao em licitaes, ver ILC n 54, ago./98, p. 770. E, ainda, indica-se a leitura do ILC n 60, seo Perguntas e Respostas, fev./99, p. 107, que trata dos requisitos legais para a constituio do consrcio.
2

Sobre o momento da constituio do consrcio, indicamos a leitura do ILC n 48, seo Perguntas e Respostas, fev./98, p. 137.
3

Sobre anulao de licitao, indica-se a leitura dos seguintes ILCs: n 80, out./2000, p. 856, seo Comentrios; n 77, jul./2000, p. 576, seo Consulta em Destaque; n 67, set./1999, p. 736, seo Jurisprudncia; n 55, set./1998, p. 818, seo Doutrina/Parecer; e n 73, mar./2000, p. 186, seo Doutrina/Parecer
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