La Destinación Del Padre de Familia Como Título de

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La destinacin del padre de familia como ttulo de la servidumbre voluntaria

Luis Claro Solar
Doctrinas esenciales. Derecho Civil Bienes Sumario
Autor: Luis Claro Solar Pginas: 741-765 Id. vLex: VLEX-231606897 http://vlex.com/vid/destinacion-padre-servidumbre-voluntaria-231606897
Resumen
1. Segn la definicin que da el artculo 820 del Cdigo Civil, servidumbre predial, o simplemente, servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. Las servidumbres slo pueden existir, por consiguiente, sobre las casas o las heredades que son los bienes races a que la ley (art. 568 inc. 2) da el nombre de predios o fundos; y tienen por objeto actos materiales que nicamente pueden realizarse sobre cosas corporales. (...)
Texto
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XIX, Nros. 6 a 10, 63 a 84 Cita Westlaw Chile: DD21862010 [Pgina 741] 1. Segn la definicin que da el artculo 820 del Cdigo Civil, servidumbre predial, o simplemente, servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. Las servidumbres slo pueden existir, por consiguiente, sobre las casas o las
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heredades que son los bienes races a que la ley (art. 568 inc. 2) da el nombre de predios o fundos; y tienen por objeto actos materiales que nicamente pueden realizarse sobre cosas corporales. 2. Es condicin esencial, al mismo tiempo, para la existencia de una servidumbre que el gravamen que la constituye sea impuesto a un predio en utilidad o beneficio de otro predio, y que los dos predios pertenezcan a distinto dueo. La servidumbre es una relacin de dependencia del predio gravado, que se llama predio sirviente con respecto al predio beneficiado, que se llama predio dominante (art. 821); y esta relacin no podra existir entre dos predios pertenecientes al mismo dueo, pues las cosas no sirven a su dueo, nemini res sua servit. (D. libro 8 tt. 2, ley 26). El propietario nico de dos predios puede disponer de uno de ellos en provecho de otro y obtener para ste la misma utilidad que le podra procurar una servidumbre, si aqul hubiera pertenecido a otro dueo, como por ejemplo, transitar por uno para ir al otro, abrir en uno un acueducto para regar el otro; pero ejercitar el derecho de trnsito o de acueducto en ejercicio de las facultades que le da el dominio para gozar y disponer del predio arbitrariamente, como propietario y a ttulo de propiedad, no a ttulo de servidumbre. 3. Este requisito es tan esencial a la servidumbre que ella se extingue por la confusin, o sea la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo; de tal modo, establecida una servidumbre [Pgina 742] entre predios de distinto dueo, si el propietario de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una nueva venta se separan dichos predios, no revive (art. 885 N 3). La confusin viene a ser as, para las servidumbres, la aplicacin de la mxima que acabamos de recordar, nemini res sua servil. El jurisconsulto Gaius deca a este respecto: Serv tutes prediorum confunduntur, si idem altruis que praedii dominus esse coeperit (D. L. 1 lib. VII quem ad modum serv. amitt.): las servidumbres de los predios se extinguen por confusin si una misma persona llega a ser dueo de ambos predios. 4. -La ley distingue tres clases de servidumbres: las naturales, que provienen de la natural situacin de los lugares y son, puede decirse, la obra de la naturaleza misma; de modo que no dan lugar a indemnizacin alguna a favor del dueo del predio sirviente; las legales que son impuestas por la ley; y las voluntarias, que son constituidas por un pacto del hombre. 5. -Refirindose a estas ltimas dice la ley (art. 880) que cada cual puede sujetar su predio a las servidumbres que quiera y adquirirlas sobre los predios vecinos con la
voluntad de sus dueos, con tal que no se dae con ellas al orden pblico, ni se contravenga a las leyes. Pero no todas las servidumbres pueden adquirirse del mismo modo. Las servidumbres discontinuas de todas clases, aparentes o inaparentes, y las servidumbres continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el goce inmemorial bastara para constituirlas. Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por ttulo, o por prescripcin de diez aos contados como para la adquisicin del dominio de los fundos (art. 882). 6. Es esta la importancia mayor que tiene esta clasificacin de las servidumbres segn sus caracteres y la forma de su ejercicio. Para la ley es continua, la servidumbre que se ejerce o se puede ejercer continuamente sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y es discontinua, la que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de trnsito (art. 822). Una servidumbre es aparente, cuando est continuamente a la vista, como la de trnsito cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a l; y es inaparente, cuando no se conoce por una seal exterior, como la misma de trnsito, cuando carece de estas circunstancias y de otras anlogas (art. 824). [Pgina 743] La combinacin de estos caracteres da lugar a cuatro categoras de servidumbres de los cuales solamente los continuas y aparentes son susceptibles de prescripcin; las otras son imprescriptibles, no bastando ni an el goce inmemorial para constituirlas, porque dada la forma de su ejercicio, no pueden ser posedas en la forma pblica, notoria y sin interrupcin que la ley requiere para la prescripcin[1]. 7. Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse, pues, por ttulo y por prescripcin; pero el artculo 883 agrega que el ttulo constitutivo de la servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente y que la destinacin anterior, segn el artculo 881, puede tambin servir de ttulo. El artculo 881 expresa que si el dueo de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio que tambin le pertenece, y enajena despus uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueos por particin, subsistir el mismo servicio con el carcter de servidumbre entre los dos predios, a menos que en el ttulo constitutivo de la enajenacin o de la particin se haya establecido expresamente otra cosa. Tenemos as que las servidumbres voluntarias, continuas y aparentes, pueden adquirirse o constituirse de cuatro maneras diferentes: 1 Por ttulo;
2 Por reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente; 3 Por prescripcin de diez aos contados como para la adquisicin del dominio de los fundos: y 4 Por la destinacin anterior del propietario del predio sirviente que lo es al mismo tiempo del predio dominante. Nos proponemos tratar someramente de este ltimo. 8. Las disposiciones citadas de nuestro Cdigo Civil consagran lo que en la doctrina jurdica se llama la destinacin del padre de familia. Precisamente, porque la servidumbre continua y aparente es constitutiva de la disposicin misma de las heredades y de su estado permanente, dice Demolombe[2] se dice que ella resulta, en este caso, de la destinacin del padre de familia. Destinacin es la misma palabra que hemos encontrado en los artculos 517, 524 y 525 (nuestros arts. 570 y 572) que consideran inmuebles por destinacin los efectos muebles de un predio afectado a l a perpetuidad, para seguir la suerte de este predio, [Pgina 744] para ser vendidos, legados, partidos, enajenados siempre, en fin, con l. Es la misma palabra, digo, y tambin la misma idea. Y del mismo modo que cuando se compra o se hace la particin de una casa, en la cual se encuentran espejos embutidos en un marco que forma un solo cuerpo con la ornamentacin de las paredes, la venta o la particin comprende la casa tal cual est, cum sua causa, cuando se compra o parte una casa que tiene vistas o desages sobre un terreno vecino, se compra o se parte con las vistas y desages, activa o pasivamente, que son su manera de ser. En los dos casos, en efecto, hay destinacin del padre de familia, es decir un cierto arreglo perpetui usus causa, que en la intencin del propietario debe estar en adelante asociado a la destinacin de cada una de las heredades y seguirlas activa o pasivamente a cualquier poder que pasen. Dice por eso el artculo 883 que la destinacin anterior puede tambin servir de ttulo de la servidumbre, es decir, del acto jurdico en virtud del cual el propietario acepta su establecimiento, que puede ser un contrato o un testamento. La palabra ttulo designa tambin en general todo instrumento o escrito que sirva de prueba del acto jurdico que importe; pero aqu est tomada en el sentido del acto jurdico mismo, venta, donacin, o cualquier otro entre vivos, o legado u otro por causa de muerte. La destinacin del padre de familia equivale as a la voluntad contractual o a la ulterior voluntad del propietario que, conocedor de sus predios, ha considerado que su
conveniente explotacin y aprovechamiento exigen la existencia de ese servicio del uno en favor del otro. Al vender uno de los dos predios se supone que la transferencia del predio vendido se hace en el estado en que se encuentra y con los mismos servicios que como gravmenes o como beneficios, activa o pasivamente considerados, existen en l, cum sua causa. 9. Para que la servidumbre predial exista como tal, es decir, como una limitacin del dominio que debe consentir el propietario cuando se trata de servidumbres simplemente voluntarias, no de servidumbres naturales o legales, se requiere que el predio en cuya utilidad se ha establecido el gravamen impuesto en otro predio, sea de distinto dueo, porque si fueran del mismo dueo no cabra la idea de una limitacin de su dominio en el establecimiento de tal servicio sino el ejercicio de su mismo dominio que le da la facultad de usar, gozar y disponer de las cosas corporales a su arbitrio, no siendo contra ley y derecho ajeno la servidumbre es precisamente una limitacin de estas facultades que constituyen el dominio, limitacin que slo se concibe cuando existe en beneficio de otra persona de quien compete su ejercicio. [Pgina 745] Pero ese servicio continuo y aparente que el propietario ha establecido en un predio suyo en utilidad de otro predio que tambin le pertenece, se convierte en servidumbre entre los dos predios desde el momento que se realiza la condicin de ser de distintos dueos, aunque nada se haya dicho o establecido al respecto de mantener dicho servicio con el carcter de servidumbre al enajenar por el propietario uno de los predios o pasar a ser de distinto dueo por particin en caso de fallecimiento del propietario. Para la ley es tal la fuerza y eficacia de la destinacin del propietario, que para que no subsista el mismo servicio continuo y aparente que haba establecido en uno de los dos predios en favor del otro, se necesita, al contrario, que en el ttulo constitutivo de la enajenacin el propietario vendedor establezca expresamente con la aceptacin del comprador que ese servicio se extingua y no haba servidumbre; o que fallecido el propietario y efectuando sus herederos la particin en que los predios, por adjudicacin a distintos herederos o por enajenacin a terceros, pasan a ser de diversos dueos, establezcan expresamente que el servicio no subsistir como servidumbre. 10. El derecho ha evolucionado a este respecto. Los romanos no admitan en la constitucin de las servidumbres la destinacin del padre de familia, y observaban severamente la regla que toda servidumbre deba ser formalmente estipulada. En el formulismo exagerado del derecho romano esto se explica. El modo general de establecer una servidumbre en el derecho civil estricto era
antiguamente la in jure cessio que era un simulacro de la accin confesoria, como la in jure cessio de una cosa corporal era una reivindicacin ficticia. Para las servidumbres rurales que eran resmancipi se usaba tambin la mancipacin. Mas, estos modos civiles de que slo podan servirse los ciudadanos romanos y aplicables a los bienes races situados en Italia, no podan servir entre extranjeros o con respecto a los predios provinciales; y en el derecho pretorio eran reemplazados por una simple convencin generalmente con clusula penal para el caso de contravencin a la estipulacin de la servidumbre. En el derecho nuevo de Justiniano el uso de la simple convencin se generaliz, reemplazando la in jure cessio y la mancipacin. Las servidumbres se establecan tambin por testamento. Las Instituas decan: Si quis velit vicino aliquod jus constituere pretionibus atque stipulationibus id efficere debit. Potest etiam in testamento quis heredem suum damnare ne altius tollat ades suas ne luminibus aedium vicini officiat, vel ut patiatur aun tignum in parietem immittere vel stillicidium habere vel ut patiatur eumperfundumir, agere, aquamve ex eo ducere. (Gaius 1. 16 Comm. praed 8-4) Si [Pgina 746] alguno quiere constituir una servidumbre a favor de un vecino, lo debe hacer por pactos y estipulaciones. Se puede tambin por testamento condenar a un heredero a no dar ms altura a su casa para no quitar la luz al vecino, a dejar apoyar las vigas en su pared, a recibir en su predio las aguas lluvias del techo vecino, o a sufrir que el vecino ejercite el derecho de trnsito a pie, de conduccin de carros o de acueducto por su predio. La servidumbre se estableca as o por un acto testamentario o por una convencin en que el propietario conceda el derecho de ejecutarla sobre el predio sirviente al propietario del predio en cuyo favor se estableca; pero era menester que las circunstancias no dejaran duda alguna sobre la instruccin del testador o de las partes contratantes, porque el establecimiento de una servidumbre implica enajenacin y las enajenaciones no se presumen[3]. Las leyes romanas, sin embargo, daban valor a la reserva de un derecho de servidumbre, deductio, que posea el propietario de dos predios, sobre el predio que enajenaba en provecho de otro predio cuyo dominio conservaba o al otorgamiento del mismo derecho de servidumbre sobre algn predio suyo en favor del predio que enajenaba en esa forma[4]. [Pgina 747] En tales casos, es evidente o a lo menos es muy probable que existiera ya el servicio establecido en un predio en favor del otro, que si no constitua servidumbre mientras eran ambos predios del mismo dueo, pasaba a serlo al enajenarse uno de ellos, vista la necesidad de que ese servicio fuera mantenido; pero se consideraba necesario que as se expresara. Por eso dice Pothier en su versin de las Pandectas que como una servidumbre deba ser mencionada en el acto mismo de la tradicin se segua de ello que el que lega un predio por el cual tena costumbre de pasar para ir a otro, aunque se considere que ha debido querer mantener este servicio, sin embargo, su heredero debe mencionarlo en la tradicin del predio legado[5].
11. La legislacin de las Partidas que rega entre nosotros al promulgarse el Cdigo Civil haba seguido el derecho romano. En las cosas que son suyas o como suyas, deca la ley 13 del tt. 31, Part. 3, pueden ser puestas servidumbres.Pero esto se entiende de aquella servidumbre que ome pone en su cosa que sea provechosa al heredamiento o casa de otro e non a la suya. Ca los omes hanse de servir de sus cosas non como en manera de servidumbre, sino usando de ellas como de lo suyo; y la ley 14 del mismo ttulo deca que las servidumbres podan establecerse de tres maneras: La primera es por otorgamiento que facen aquellos cuyas son las cosas, otorgando de su voluntad servidumbre en ellas a otros, por facerles amor o por precio que reciben de ellos. La segunda es la que facen los omes en sus testamentos... La tercera es cuando ganan los omes servidumbres en casas o en heredamientos por uso de tiempo. [Pgina 748] La ley 11 del mismo ttulo que trataba de la constitucin de la servidumbre por convencin, otorgamiento, se refera tambin expresamente al caso en que el vendedor impona una servidumbre sobre la casa o heredad que vendra en provecho de otro predio de su propiedad o de un tercero, y deca que si tal servidumbre otorga el comprador, maguer la cosa que compra non sea aun pasada a su poder, vale tambin como si la otorgase en otra cosa suya de que fuese ya seor o tenedor. No aceptaba, por lo tanto, la legislacin Alfonsina la constitucin de la servidumbre por la simple destinacin del padre de familia, sino que exiga una declaracin expresa de establecimiento de la servidumbre en el acto mismo de la enajenacin tal como la legislacin Justiniana, si bien no puede caber duda de que en el caso contemplado se tomaba en cuenta la existencia de un servicio que era natural suponer que las partes tomaban por eso en cuenta para consagrarlo como verdadera servidumbre. Por eso al referirse a la extincin de la servidumbre la ley 17 del ttulo citado, reproduciendo las leyes romanas que consagran los principios de la confusin o consolidacin, deca: La otra manera (como se pierde la servidumbre) es como cuando aquel cuya es la cosa que debe la servidumbre, compra la otra en que la ava ganado. Ca por razn de la compra que se ayunta la una cosa con la otra en su seoro, pierden la servidumbre. E maguer la enajene despus, o la tenga para s, de all adelante nunca debe ser demandada, ni es obligada la cosa que as es comprada a aquella servidumbre. Fueras ende si despus desso fuesse puesta nuevamente. 12. Nuestro Cdigo se ha apartado, pues, de las legislaciones madres y adoptado la regla contraria de presumir que la intencin de los contratantes, cuando no se han explicado sobre la subsistencia del servicio que el propietario tena establecido sobre uno de los predios en favor del otro, ha sido mantener el estado de cosas existente, la destinacin del padre de familia. El signo exterior, aparente, del servicio continuo, que no puede escapar a los contratantes, quienes no podran, por lo mismo, llamarse a engao, habla por s solo[6].
Esta disposicin es ms lgica y conforme con las prcticas contractuales, que la exigencia de una declaracin expresa de voluntad para hacer revivir una servidumbre extinguida por confusin por la reunin del predio sirviente y del predio dominante en manos de un mismo dueo, o para establecer por primera vez una servidumbre entre dos predios del mismo dueo en uno de los cuales ste habra establecido el servi[Pgina 749] cio continuo y aparente que se transforma en servidumbre, subsistiendo despus que dichos predios pasan a ser de distinto dueo. As como el reconocimiento expreso de la servidumbre por parte del dueo del predio sirviente que no slo tolera, sino que acepta y reconoce el derecho del dueo del predio dominante para ejercitar la servidumbre, suple al ttulo constitutivo de la servidumbre, la destinacin del padre de familia equivale tambin a ese ttulo constitutivo que no ha llegado a producirse de un modo expreso. La destinacin anterior puede tambin servir de ttulo, dice el artculo 883, es decir, la destinacin anterior al acto de enajenacin de uno de los dos predios o al acto de particin que separa el dominio de los dos predios en dueos diversos. Esta destinacin anterior puede resultar de la voluntad del actual propietario de los predios que establece el servicio, o de la voluntad del mismo propietario que adquiri uno de los predios cuando la servidumbre haba sido ya establecida y mantiene el mismo servicio despus de extinguida dicha servidumbre por confusin. En uno y otro caso para que el servicio no subsista o no reviva como servidumbre se requiere que se establezcan expresamente: a menos que en el ttulo constitutivo de la enajenacin o de la particin, dice el artculo 881, se haya establecido expresamente otra cosa que es precisamente lo contrario de lo que dispona la antigua legislacin: si rursus vendere vult nominatim inponenda servitus est; alia quin liberse veniunt (L. 30, Paulus Lib. 15 ad. Sabinum tt. 2 Libro 8 D). 13. Nuestro Cdigo consagra a este respecto en las disposiciones citadas los mismos principios que el Cdigo francs, que le sirvi de modelo, adapt de acuerdo con el derecho consuetudinario. Segn el artculo 692 de este Cdigo, la destinacin del padre de familia vale por ttulo con respecto a las servidumbres continuas y aparentes; y el artculo 693 agrega que hay destinacin del padre de familia cuando se prueba que los dos predios actualmente divididos han pertenecido al mismo propietario y es l quien ha puesto las cosas en el estado del cual resulta la servidumbre. El artculo 694 del mismo Cdigo completa estos preceptos disponiendo que si el propietario de dos heredades entre las cuales existe un signo aparente de servidumbre, dispone de una de las dos heredades sin que el contrato contenga convenio alguno relativo a la servidumbre, sta contina existiendo activa o pasivamente en favor del predio enajenado o sobre el predio enajenado.
El artculo 881 de nuestro Cdigo queda as suficientemente precisado en su alcance. Consulta este artculo en principio que la destina[Pgina 750] cin del padre de familia puede constituir ttulo de servidumbre activa cuando el dominio del predio dominante viene a estar en el hecho en manos de una persona que no es a la vez propietario del predio sirviente. Mientras el dominio de ambos predios es de un solo y mismo dueo los gravmenes materiales que uno de los predios soporta en utilidad del otro predio, no son servidumbre, ni pueden serlo jurdicamente, porque no representan sino una forma o manera en que se ejercita por el propietario su derecho de dominio; pero tales gravmenes se transforman en servidumbre desde el momento que el dominio de los dos predios corresponde a distintas personas. Nada significa, por consiguiente, que ese servicio sea un medio natural y acostumbrado de explotacin, a fin de obtener de esto un mejor aprovechamiento de los recursos y facilidades que puedan obtenerse de uno de los predios en provecho del otro, porque la ley no atiende a otra consideracin que a la naturaleza continua y aparente del servicio establecido por el padre de familia para dar por subsistente tal servicio continuo y aparente, como servidumbre, si no se establece los contrario en el acto jurdico o ttulo que produce la separacin del dominio en manos de diversos propietarios. Del mismo modo, si una persona duea de un predio, goza de una servidumbre continua y aparente establecida en el predio de otra persona y compra a sta el predio sirviente, aunque la servidumbre desaparece, de acuerdo con el artculo 705 del Cdigo francs,[7] por confusin, revive en el caso de nueva venta si el contrato no contiene convencin alguna relativa a esa servidumbre. El artculo 885 de nuestro Cdigo consagra expresamente esta solucin: As, dice, cuando el dueo de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una nueva venta se separan no revive; salvo el caso del artculo 881. 14. Del contexto de los artculos 881, 882, 883 y 885 N 3 se desprende que la destinacin del padre de familia, como ttulo constitutivo de la servidumbre, slo es aplicable a las servidumbres continuas y aparentes. El servicio continuo y aparente que considera el primero de estos artculos, no envuelve la idea de continuidad fsica absoluta; no exige la ley que a ms de aparente, esto es que est continuamente a la vista, el servicio sea constante y no pueda ser contingente o eventual: las cualidades indicadas en el servicio para que ste pueda convertirse en servidumbre desde el momento en que el dominio de los dos predios deja de estar en manos de un mismo dueo son las que deben caracterizar una servidumbre continua y aparente, puesto que las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo. [Pgina 751] Ahora bien, la servidumbre es el gravamen de cualquiera clase, constante o transitorio, permanente o eventual, que se impone sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueo; y de aqu nacen las diferencias que presentan las servidumbres y a que nos hemos ya referido. Hemos visto que servidumbre continua es, no aquella que constantemente se est ejercitando, sin interrupcin, sino la que se ejerce o se puede ejercer continuamente sin necesidad de un hecho actual del hombre; y que servidumbre discontinua es la que no puede ser ejercida sin un hecho actual del hombre aunque se ejerza a intervalos ms o menos largos de tiempo o diariamente: la ley cita como ejemplo de la primera clase la servidumbre de acueducto, y como ejemplo de la segunda clase de servidumbre de trnsito. Segn esto lo que caracteriza la servidumbre discontinua es que su ejercicio no sobreviva al hecho del hombre: ella cesa desde que este hecho cesa de producirse. Del mismo modo, lo que caracteriza la servidumbre continua es que una vez que ha sido establecida y que las cosas han sido puestas en el estado necesario para su ejercicio, se ejercer sola e independientemente, sin una actual intervencin del hombre, es decir del propietario del predio dominante, sin su hecho actual segn la expresin de la ley, por consiguiente en su ausencia como en su presencia, durante su sueo como durante su vigilia. Naturalmente, salvo las servidumbres que resultan de la natural situacin de los lugares, toda servidumbre supone el hecho del hombre para su establecimiento; pero una vez establecida, ser continua si para su ejercicio actual no se necesita la intervencin activa del dueo del predio dominante. Una vez construido el acueducto el agua seguir indefinidamente la va que le ha sido abierta: puede ser que la servidumbre se ejercite con intermitencias ms o menos largas porque, por ejemplo, la fuente que alimenta el acueducto puede secarse en ciertos das o en ciertas pocas del ao; pero no por eso la servidumbre dejar de ser continua. Por la inversa, la servidumbre de trnsito o paso, slo se ejercitar cuando el propietario del predio dominante pasa por el predio sirviente; y por lo tanto, ser discontinua, aunque sea aparente por hacerse uso de una senda o de una puerta especialmente destinada a ello[8]. El hecho actual del hombre que sirve para calificar la servidumbre de continua o discontinua es, pues, el hecho del propietario del predio dominante, puesto que la ley, en sus definiciones, se refiere al ejercicio de la servidumbre. Las expresiones hecho actual del hombre que emplea el artculo 688 (del Cdigo francs) se refieren a un hecho constitutivo [Pgina 752] del ejercicio de la servidumbre y no al establecimiento del estado de cosas que suponen su existencia, segn la doctrina de Laurent, tomo 8 Nos. 126 y 203; Baudry Lacantinerie y Chauveau, Nos. 1085 y 1089; Aubry y Rau, 5 edicin, tomo III, 248. El artculo 688 del Cdigo francs, que corresponde al artculo 882 de nuestro Cdigo, dice que las servidumbres continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo sin tener necesidad de un hecho actual del hombre: tales son los acueductos, los desages, las vistas y otras de esta especie; y llama discontinuas aquellas que
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tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercitadas: tales son los derechos de trnsito, de sacar agua de un pozo, de pastaje y otros semejantes[9] Las, servidumbres discontinuas, dicen Aubry y Rau, son aquellas cuyo uso consiste en hechos sucesivos, ejercitados por el propietario del predio dominante sobre el predio sirviente. Nada tienen que ver, por lo tanto, para caracterizar la servidumbre los hechos del propietario del predio sirviente; a ellos no se refiere la ley. Esta definicin (la del art. 688 del Cdigo francs) contra la cual se podra formular una crtica, dice Planiol[10], contiene a lo menos la idea esencial, la cual es que las servidumbres continuas se ejercitan sin el hecho actual del hombre, es decir, que su ejercicio no exige actos sucesivos y repetidos de parte del propietario del predio dominante. Esto resulta de que ellas consisten en cierto estado de cosas, beneficioso para uno de los predios, que, una vez establecido, dura indefinidamente y procura por s mismo el beneficio de la servidumbre... En todos los casos el ejercicio de la servidumbre continua resulta de una situacin de hecho natural o artificial, establecida en permanencia, y se puede decir que una vez puestos los lugares en el estado en que deben estar, la servidumbre se ejerce sola, sin intervencin del propietario: el agua corre en el acueducto; la ventana deja entrar la luz. Las servidumbres discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para su ejercicio. Ellas consisten esencialmente en la posibilidad para el propietario del predio dominante de hacer ciertos actos sobre el predio sirviente; de suerte que, mientras ese propietario no obra, la servidumbre no es ejercida y de nada sirve. El hecho actual que hay que tomar en cuenta es, pues, el del propietario del predio a cuyo favor est establecida la servidumbre. 15. Tocando de paso las aplicaciones prcticas de este principio fundamental que sirve de norma general para caracterizar una servidumbre en continua o discontinua, creemos til para precisar an ms la doctrina, referirnos a las contraversiones que ha solido suscitar la apreciacin de una que otra servidumbre. Con respecto al carcter variable que presenta la servidumbre para dar salida a las aguas sobrantes, servitude d gout, dice Planiol que segn la jurisprudencia, esta servidumbre es ya continua, ya discontinua. Su carcter depende de la naturaleza de las aguas que se escurran. Aplicada a las aguas-lluvias la servidumbre es continua, aunque la lluvia no caiga de una manera continua; en efecto, una vez puestos los tubos, la servidumbre se ejercer por s sola todas las veces que llueva, y sin que el propietario tenga algo que hacer para ayudar a ello. Esto basta para dar la continuidad a una servidumbre. Comparad el texto de la ley Foramen y reproducida arriba[11]. Aplicada a las aguas servidas (eaux mnagres), al canaln de una cocina, por ejemplo, la misma servidumbre se hace discontinua, porque, para que el agua corra, es preciso que alguna persona la eche al desage: el ejercicio de la servidumbre supone aqu el hecho actual del hombre (Cas. 17 de febrero de 1875. D. 76. 504. S. 77. 1. 74). Es la aplicacin muy exacta de la distincin hecha por el artculo 688. Se ha presentado a los jueces una objecin que considero falsa. La servidumbre de vista, se dice, es de la misma naturaleza que la servidumbre de vertedero (vier): ella tambin se ejercita solamente cuando una persona se pone a mirar por la ventana; de otro modo la servidumbre no sirve para nada. Si la ley la declara continua, es porque la ventana constituye una amenaza perpetua para el vecino;
ahora bien, ocurre lo mismo con la servidumbre de desage: hay tubos conductores que tambin son una amenaza constante. Luego esta servidumbre debera ser continua como la de vista. Este es un mal razonamiento. La servidumbre de desage no consiste en el derecho de tener un tubo abierto sobre el predio vecino: todos los propietarios pueden tenerlo si no se sirven de l; sino que consiste [Pgina 754] en el derecho de hacer correr el agua. Ahora bien, las aguas lluvias se escurren solas; y las aguas servidas no se escurren sin un hecho particular del hombre. En cuanto a la servidumbre de vista, no es ella el derecho de ver, de mirar la casa del vecino; todo el mundo puede hacerlo subindose a una escala, es el derecho de tener aberturas o balcones que den sobre la propiedad vecina a una distancia menor que la distancia legal, lo que no requiere actos repetidos para subsistir. Por consiguiente, es la Corte Suprema la que tiene razn, y los autores que critican sus decisiones se dejan engaar por la palabra vista. Refirese Planiol en este comentario a las opiniones, entre otras, de Demolombe, Baudry-Lacantinerie, Chauveau, y Aubry y Rau, quienes en la tercera edicin adoptaban la opinin de Demolombe y en la quinta edicin dicen[12] al hablar de que una servidumbre que es discontinua por [Pgina 755] naturaleza, no deja de serlo cuando se manifiesta por signos aparentes permanentemente a la vista: Es lo que ocurre tambin en la servidumbre de desage (d?coulement) de aguas servidas o industriales cuando se manifiesta por obras aparentes destinadas a trasmitir las aguas al predio vecino, agregando en una nota especial en que explican el cambio de su opinin: La existencia de obras destinadas a trasmitir al predio vecino aguas servidas o industriales, tales como un vertedero (vier) con tubos de descenso no imprime a la servidumbre de que se trata el carcter de continua. Es verdad que una vez derramadas en el vertedero, las aguas se escurren sin el hecho ulterior del hombre; pero como este escurrimiento no trasmitir al predio sirviente sino las aguas derramadas en el vertedero por el propietario del predio dominante, hay que reconocer que la servidumbre no se ejercer sino por actos sucesivos de este ltimo, y que por consiguiente es discontinua. No se podra sostener lo contrario sino confundiendo, con el objeto mismo de la servidumbre que consiste en la trasmisin de las aguas, los medios con ayuda de los cuales ella es ejercida por el propietario de la heredad dominante. 16. Pero todos los tratadistas estn de acuerdo, como ha podido verse en las citas que dejamos hechas, que el hecho del hombre que sirve de base a la distincin de las servidumbres en continuas y discontinuas es hecho del propietario del predio dominante Esto es lo que ensean tambin Colin y Capitant[13] quienes consideran servidumbres continuas, no aquellas cuyo ejercicio o utilidad son continuas, sino aquellos cuyo uso es o puede ser continua, sin tener necesidad del hecho actual del hombre, el cual es forzosamente intermitente.
Manresa y Navarro[14], comentando el Cdigo Civil espaol, confirman este mismo criterio doctrinal, expresando con toda claridad que el acto del hombre que caracteriza la servidumbre ha de verificarse en el predio sirviente y no en el predio dominante, lo que en otros trminos quiere decir que debe consistir en un hecho del propietario de este ltimo. [Pgina 756] Ricci[15], refirindose a los artculos 617 y 618 del Cdigo italiano, despus de reproducir las mismas ideas, dice: El fundamento, pues, de la continuidad o discontinuidad de las servidumbres est todo entero en el hecho del hombre que sea, o no, requerido para poderlas ejercitarse. Dos observaciones importan a este propsito. La una que el hecho del hombre a que es preciso atender para distinguir la servidumbre continua de la discontinua no es el relativo de adquisicin de la misma, sino el que se requiere para ejercitar o poner en prctica el derecho ya adquirido de servidumbre; la otra que el hecho no debe referirse a los medios por los cuales es dable ejercitar la servidumbre sino que debe representar la servidumbre misma en actuacin. 17. El artculo 881 habla claramente de dos predios, en uno de los cuales el propietario establece o crea un servicio continuo y aparente a favor de otro que tambin le pertenece; y el artculo 885 se refiere tambin a dos predios entre los cuales est establecida una servidumbre y que pasan a ser del mismo dueo, extinguindose la servidumbre por confusin, si bien el propietario mantiene en el hecho ese servicio continuo y aparente; pero la idea de la destinacin del padre de familia tal como dichas disposiciones la contemplan slo surge en el momento actual en que por pertenecer a distintos dueos puede dudarse si el servicio establecido en uno de los predios en utilidad del otro, debe considerarse o no subsistente como servidumbre. Para la ley se presenta como indiferente la circunstancia de que los dos predios contiguos no fueran ya del mismo dueo en el momento de establecerse el servicio de que se trata, o que establecida anteriormente una servidumbre en un predio en favor de otro predio de distinto dueo, lleguen ambos a ser del mismo dueo, sea porque el dueo del predio dominante adquiere el dominio del predio sirviente, o vice versa, o porque una tercera persona adquiere ambos predios. La referencia que el articulo 885 N 3 hace al artculo 881, revela, as, que el servicio continuo y aparente que subsistir como servidumbre si ambos predios pasan a ser de distinto dueo, no es necesario que haya sido establecido desde su origen por el propietario nico de ambos predios; basta que ste haya mantenido el servicio que gravaba uno de los dos predios en provecho del otro cuando el dominio de ambos se concentr en sus manos: Si deja subsistir este estado de cosas, se lo apropia, del mismo modo que si lo hubiera establecido l mismo. La doctrina y la jurisprudencia francesas estn de acuerdo a este respecto, con contadas excepciones que se atienen con rigor excesivo a la letra del artculo 693 del
Cdigo de Napolen, segn la cual no hay des[Pgina 757] tinacin del padre de familia sino cuando se prueba que los dos predios actualmente divididos han pertenecido al mismo propietario y es por l que las cosas han sido puestas en el estado del cual resulta la servidumbre. Pero es necesario probar precisamente que es el propietario de los dos predios quien ha puesto las cosas en el estado del cual resulta la servidumbre? pregunta Demolombe. Acaso no bastara establecer que este estado de cosas es anterior a la divisin de los dos predios? Veremos luego que un partido considerable en la doctrina ensea que es preciso atenerse aqu literalmente a los trminos restrictivos, se dice, del artculo 693...(Duvergier sobre Toullier, t. II N 609 nota a. Marcad, art. 694 N 3. Zacharioe, t. II, 820. Bordeaux, 4 dicbre 1867). Mas, nos parece cierto que esta interpretacin desconoce el verdadero pensamiento de nuestro artculo 693. De qu resulta la destinacin del padre de familia y cul es esencialmente la causa eficiente de este modo de establecimiento de las servidumbres? Esta causa es el estado en que se encuentran respectivamente los dos predios en el momento en que la divisin ha tenido lugar, estado que constitua en ese momento su manera de ser y que las partes han aceptado tal cual era. Pues bien, es muy indiferente, para esto, saber por quin han sido dispuestas as las cosas, si este arreglo ha precedido a la reunin primitiva de los dos predios, si es la obra de los antiguos propietarios, o de un tercero, o del ltimo propietario de los dos predios reunidos; todas estas circunstancias importan aqu muy poco, puesto que no es, una vez ms, sino del estado respectivo de los predios, en el momento de la divisin, de donde resulta la destinacin del padre de familia[16]. En nuestro Cdigo la cuestin nos parece an ms clara, puesto que por una parte el artculo 883 dice que puede servir de ttulo de la servidumbre la destinacin anterior segn el artculo 881, en que la voz anterior se refiere evidentemente al momento en que el propietario enajena [Pgina 758] uno de los dos predios o al momento en que stos pasan a ser de diversos dueos por particin; y por otra parte el artculo 885, N 3 despus de establecer que las servidumbres se extinguen por la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo, dice que si por una nueva venta (o cualquier otro acto) se separan, no revive la servidumbre, salvo el caso del artculo 881, es decir salvo que se trate de un servicio continuo y aparente mantenido por el propietario mientras ambos predios estuvieron reunidos en manos de un mismo dueo. 18. El artculo 881 considera, pues, los predios en el momento en que se presentan separados en poder de distinto dueo; y es aplicable tambin, por lo mismo, al caso de predios que antes de esa separacin eran secciones o partes de un predio nico. Es cierto que el artculo 885 contempla precisamente el caso de dos predios distintos
que se renen en manos de un mismo dueo, y que el artculo 881 parece referirse tambin a predios diversos del mismo propietario; pero esto no excluye la idea de que, sea que se trate de dos predios de distinto dueo que por estar contiguos pasaron a formar un solo predio, sea que se trate de un nico predio que ha pertenecido todo entero a un propietario nico, pueda existir en una seccin de ese predio un servicio continuo y aparente necesario para el beneficio de otra seccin, y que esas dos secciones pasen por enajenacin o particin a constituir predios distintos. Podr tener cabida la destinacin del padre de familia? No habra, en verdad, razn alguna para que las disposiciones de los artculos 881 y 885 N 3 se aplicaran al caso de predios no contiguos o que hubieran sido adquiridos en actos separados y de diversas personas; y no pudieran aplicarse a las diversas partes o secciones de un mismo predio que pasan a constituir predios distintos por enajenacin o particin o a predios contiguos adquiridos en un solo acto o en actos separados; siendo como es esto de tanta frecuencia en la prctica en que por la muerte del padre de familia se divide en hijuelas el fundo que ste posea, hijuelas que tienen servicios dependientes los unos de los otros. Lo que determina esas disposiciones legales y se impone al legislador es la existencia misma del servicio continuo y aparente que grava a uno de los predios hoy separados en utilidad del otro predio, que mientras fueron ambos predios del mismo dueo no poda importar servidumbre, porque no era una limitacin del dominio sino el ejercicio mismo de una de las facultades inherentes a la propiedad; pero que debe mantenerse o subsistir como servidumbre, porque es de suponer que las partes han procedido en esa inteligencia. [Pgina 759] Baudry-Lacantinerie y Chauveau comentando las disposiciones del Cdigo francs, dicen:[17] Propietario de dos predios contiguos, el predio A, en el cual he construido una casa-habitacin, y el predio B, en que surge una vertiente, yo he establecido un acueducto descubierto en el predio B para conducir el agua de la fuente a mi casa. La relacin que he establecido as entre mis dos predios no constituye una servidumbre mientras esos dos predios me pertenezcan, pues nadie puede tener servidumbre sobre su propia cosa, nemine res sua servit[18]. Pero supongamos que los dos predios lleguen a estar separados: por ejemplo, yo vendo uno y conservo el otro; o bien, me muero dejando dos herederos y la particin atribuye a uno el fundo A y al otro el fundo B. En adelante, la relacin de servidumbre nacer entre los dos predios, porque ha desaparecido el obstculo que puntualiza la regla nemini res sua servit. En otros trminos, la servidumbre de acueducto, que no exista ms que en estado latente[19] cuando los dos predios eran la propiedad de un mismo dueo, saldr a luz el da en que los dos predios pertenezcan a dueos diferentes[20]. La ley supone que ha entrado en la intencin comn de las partes mantener el estado de cosas establecido por el padre de familia, es decir, por el propietario de los dos predios, y que subsista an en el momento de la separacin de las dos heredades. Suposicin muy racional, en efecto, basada en la naturaleza misma de la relacin establecida entre los dos
predios, relacin que presenta los caracteres de una servidumbre continua y aparente. En razn de su apariencia las partes no han podido ignorar la existencia de ella, y su continuidad no les ha permitido considerarla como constituyendo un estado de cosas precario y transitorio. Si las partes nada han dicho, han debido, pues, querer mantenerse el statu quo, han tenido la voluntad de ceder y de adquirir los dos predios tales como los hallaban, de conservar a las cosas la destinacin que se les ha dado; la misma idea explica por qu ciertos objetos muebles transformados en inmuebles por destinacin, siguen la suerte del predio a que estn afectos, entendiendo las partes conservar las cosas en el mismo estado. He ah el pensamiento que ha entendido expresar el artculo 692 cuando dispone que: La destinacin del padre de familia vale como ttulo respecto de las servidumbres continuas y aparentes. Ttulo, es decir convencin. No por ser tcita, tal convencin aparece menos cierta. Este modo de establecimiento de las servidumbres no est fundado, pues, sobre la voluntad unilateral del propietario de los dos predios, sobre la in[Pgina 760] tervencin nica del padre de familia en el momento en que ha creado el estado de cosas que, ms tarde, ser constitutivo de servidumbre: tiene por base una convencin tcita relativa al mantenimiento del estado de cosas anterior, a la creacin de la servidumbre, de suerte que el elemento consensual slo aparece en el momento de la divisin de los predios. Y los mismos autores[21] agregan en seguida: A pesar de la redaccin restrictiva en apariencia del artculo 693, se admite en doctrina y en jurisprudencia que la destinacin del padre de familia puede establecer una servidumbre, no solamente entre dos predios, sino tambin entre dos partes de un mismo predio perteneciente a un solo dueo. As, propietario de un terreno yo construyo una casa en medio de ese terreno con ventanas de vista por todos sus costados; en seguida vendo una porcin de terreno contigua a la casa; esta porcin quedar gravada con la servidumbre de vista en provecho de mi casa. La expresin del artculo 693[22] se explica o bien porque l legislador ha tenido en vista la hiptesis ms ordinaria o ms bien porque ha contemplado el momento mismo de la separacin de la heredad, aquel en que la servidumbre nace en provecho de un predio sobre otro predio (argumento de las palabras actualmente divididas). Basta[23] que la divisin se opere y que la propiedad del inmueble gravado pertenezca a una persona distinta del propietario del inmueble que aprovecha el estado de cosas establecido. Esta divisin de las heredades o de las partes de un mismo predio resulta lo ms a menudo de una enajenacin voluntaria o de una particin. Aubry y Rau formulan la misma doctrina[24]. La destinacin del padre de familia, dicen, es segn el artculo 693, el acto por el cual, el propietario de dos heredades establece entre ellas un estado de cosas que constituira una servidumbre si pertenecieran a dueos diferentes. Pero la idea de la destinacin del padre de familia es en s misma ms general, y a pesar de la redaccin en apariencia restrictiva del
artculo 693, se debe admitir la existencia de esta destinacin en el caso en que el propietario de un solo y mismo fundo establece sobre una de sus partes un gravamen en provecho de la otra parte, como tambin en el caso en que el propietario de dos predios, uno de los cuales se hallaba gravado con una servidumbre a favor del otro antes de la reunin en su mano, ha mantenido este estado de cosas. [Pgina 761] Y en la nota puesta a esta parte del texto se agrega: No existe razn alguna plausible para distinguir entre el caso en que se trata de dos heredades, una de las cuales est gravada con un servicio en utilidad de la otra, y el caso en que una parte de un predio est sometida a un servicio hacia la otra parte de este mismo predio. Si en los artculos 693 y 694 se habla de dos predios, es porque el legislador se ha colocado en el momento de la separacin, cuyo efecto, aun en el ltimo caso es crear dos heredades distintas. Hay necesidad de que haya dos predios distintos? se pregunta Laurent[25]. El artculo 693 parece exigirlo: debe haber dos predios actualmente divididos, y es preciso que estos predios hayan pertenecido al mismo propietario antes de su divisin. Se seguira de aqu que si el propietario de un solo predio hiciera servir una parte del predio a la otra, y si en seguida el predio fuera dividido por una enajenacin o particin no habra destinacin ni servidumbre. Semejante interpretacin es inadmisible: que el propietario de una casa practique ventanas en su pared y venda en seguida el patio a que esas ventanas dan no concurren aqu acaso todos los elementos que constituyen la destinacin lo mismo que si las ventanas hubiesen sido sobre un terreno separado? Sin duda si el texto fuera formal, habra que atenerse a l; pero la ley no exige, como condicin de la destinacin, que haya dos predios. Todo lo que el artculo 693 quiere es que haya dos predios actualmente divididos, y que estos dos predios hayan pertenecido antes a un solo y mismo propietario... Lo que constituye la destinacin, es la intencin del propietario de consagrar una parte de su predio al servicio de la otra; desde que esta intencin existe hay destinacin. La doctrina y la jurisprudencia estn d acuerdo al respecto. Y Ricci, comentando los artculos correspondientes del Cdigo Civil de Italia, dice[26] tambin: Pasando ahora a hablar de las condiciones indicadas, observaremos en cuanto a la primera que no es necesario que los predios actualmente divididos, lo estuvieran tambin cuando pertenecan a un mismo propietario, porque el que los dos predios constituyan uno solo no impide que el propietario haya podido hacer que una de las partes se preste para el uso fcil y cmodo servicio de la otra. Supongamos que un latifundio mo est atravesado por un acueducto del cual me sirvo para regar una parte del mismo destinada a un cultivo especial: si yo enajeno la parte no regada conservando la otra, o bien me reservo aqulla y enajeno esta ltima, en uno y otro caso la parte atravesada por el acueducto puede quedar gravada con la servidumbre respectiva, si no resulta nada en contrario del ttulo de la adquisicin... No es necesario que el estado de cosas se hubiera efectuado desde un principio por el propietario; puede haber sido obra de otro y consentido despus o aceptado por el propietario. De modo que, si el
[Pgina 762] estado de cosas exista cuando el propietario ha adquirido los dos predios y lo mantiene, tendremos la destinacin del padre de familia.[27] La redaccin del artculo 881 de nuestro Cdigo Civil no se opone tampoco a la aplicacin de sus disposiciones a las partes o secciones de un mismo predio en uno de los cuales el propietario ha establecido un servicio til o tal vez indispensable para el cultivo de la otra seccin. La correlacin que queda establecida entre el caso del artculo 885 y el del artculo 881 con la referencia que aqul hace a ste, es completa y manifiesta que el Cdigo no ha distinguido entre el establecimiento de la servidumbre por la destinacin originaria del padre de familia y la conservacin de la servidumbre por su voluntad al mantener el servicio que antes exista como servidumbre y que se extingue como tal al reunirse en sus manos el dominio de ambos predios y pasar stos a formar un solo predio si son contiguos. La disposicin del artculo 881 es perfectamente aplicable a las diversas secciones de un predio que segn la destinacin del padre de familia y la explotacin que les d, pueden estar subordinadas las unas a las otras y constituir en este sentido predios diversos, que divididos, o enajenado uno de ellos, requieren la permanencia como servidumbre de la que antes constitua un simple aprovechamiento a que no poda darse el calificativo de servidumbre por referirse a un mismo propietario. No de otro modo en las servidumbres naturales, mientras pertenecen a un solo dueo las diversas secciones en que topogrficamente puede estar dividido un predio, la seccin inferior habr de recibir las aguas que bajan de la seccin superior y no se dir que aqulla est sujeta a la servidumbre de recibir las aguas que descienden naturalmente de la seccin superior, empleando el lenguaje jurdico; pero divididas entre dos herederos dichas secciones o vendida por el propietario la seccin superior, es evidente que, desde ese instante, existir en el predio inferior el gravamen de recibir esas aguas como servidumbre natural. Esto es, precisamente, lo que el artculo 881 consagra para las servidumbres voluntarias; y no habra razn para no aplicar a las secciones de un predio que pasan a constituir predios distintos, lo que puede aplicarse a predios contiguos que durante algn tiempo pertenecieron a distintas personas y que pasan a ser del mismo dueo durante algunos aos, para volver [Pgina 763] a separarse, que es el caso expresamente contemplado por el artculo 885 N 3. La teora queda as completa y de ella resulta que la naturaleza del servicio establecido por el padre de familia, sea en un predio en favor de otro predio separado que tambin le pertenece, sea en una parte de un predio de su propiedad en favor de otra parte del mismo predio, basta para determinar la existencia de la servidumbre en el momento mismo de la separacin de los dos predios o de la divisin del predio en
manos de distinto dueo. 19. La destinacin del padre de familia tiene el valor de un ttulo, es decir, de una convencin expresa, y desde que se produce la separacin en el dominio de los dos predios, entre los cuales el propietario ha establecido el servicio continuo y aparente, la servidumbre aparece y subsiste como tal, a menos que en el ttulo constitutivo de la enajenacin o de la particin se haya establecido expresamente otra cosa. La ley exige esta declaracin expresa en contrario para que no subsista con el carcter de servidumbre entre los dos predios el servicio continuo y aparente establecido en uno a favor del otro y que exista en esta forma cuando ambos predios se hallaban en manos de un mismo dueo; y donde la ley exige declaracin expresa no bastaran conjeturas ni interpretaciones por fundadas que pudieran aparecer de otras clusulas del contrato. En esta materia no cabra, en efecto, entrar a determinar propsitos o interpretar intenciones de las partes, es necesario una estipulacin terminante y expresa que establezca que el servicio continuo y aparente que el propietario tena establecido, no subsistir con el carcter de servidumbre entre los predios separados por el acto de enajenacin o participacin; de otro modo ese servicio subsistir como tal servidumbre. A este respecto nuestro Cdigo es an ms terminante y preciso que el francs. El artculo 694 de este ltimo dice que la servidumbre contina existiendo activa o pasivamente en favor o sobre el predio enajenado cuando el contrato no contiene convencin alguna relativa a la servidumbre;o sea en el silencio del contrato al respecto, lo que ha dado lugar a ciertas conjeturas. Sucede a menudo, dice Laurent[28], que los ttulos contienen una clusula general en que se expresa que el predio se vende con sus servidumbres activas y pasivas, cosa perfectamente intil porque esto es de derecho. Se pregunta si una clusula semejante sera un obstculo para la aplicacin del artculo 694. Hay un motivo de duda y es que habindose ocupado las partes de las servidumbres existentes, habran [Pgina 764] tambin manifestado su voluntad de establecer una servidumbre nueva si tal hubiera sido su intencin; no hay ya silencio del ttulo y en consecuencia, nada de servidumbre; habiendo hablado el ttulo, uno no podra ya prevalerse de la voluntad tcita de las partes. La Corte de Casacin no ha admitido esta interpretacin; ella es, en efecto, contraria al texto del artculo 694; ste no prev el caso de una clusula general y sin alcance alguno, supone que no hay convencin relativa a la servidumbre, es decir a la servidumbre que se anuncia por un signo aparente. Es preciso aadir que las clusulas generales no son a decir verdad una convencin de las partes contratantes es una frmula de estilo. El proyecto del Cdigo Civil espaol de 1851 que tom las disposiciones del Cdigo francs en esta materia, cambi la redaccin exigiendo declaracin expresa en
contrario en el ttulo de la enajenacin para que el servicio no continuara como servidumbre[29]; y nuestro Cdigo sigui este ejemplo acentuando as an ms la fuerza atribuida a la destinacin del padre de familia. Es indispensable, pues, para que un servicio continuo y aparente establecido entre dos predios cuyo dominio se separa en distintos dueos por un acto de enajenacin o de particin, y que habra constituido un servicio continuo y aparente si los dos predios hubieran pertenecido a distintos dueos en el momento de su establecimiento, no subsista como tal servidumbre despus de esa divisin que expresamente se establezca en el ttulo constitutivo de la enajenacin o de la particin que la servidumbre no subsistir. Los tribunales, en esta materia no podran entrar a interpretar las clusulas del acto de enajenacin o particin, ni a buscar en ellos o en otros antecedentes la intencin probable y lcita de las partes: la ley exige una disposicin expresa y terminante para que no contine como servidumbre el servicio continuo y aparente que determina la situacin o relacin respectiva de las predios que se separan. 20. Lo nico que los tribunales tendrn que resolver en cada caso es si el servicio establecido entre dos predios rene las condiciones que la ley exige, es decir: 1 Si los dos predios actualmente pertenecientes a distinto dueo pertenecieron anteriormente al mismo propietario. Faltara esta condicin si, por ejemplo, el marido hubiera establecido tal servicio en un predio [Pgina 765] de su mujer en favor de otro predio suyo o de la sociedad conyugal, o vice versa, porque los predios seran de distinto dueo y no podra haber en ello destinacin del padre de familia. Por esto mismo, dice la ley[30] que, si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los cnyuges, no habr confusin sino cuando, disuelta la sociedad se adjudiquen ambas heredades a una misma persona; y por los mismo si antes de la disolucin de la sociedad, el marido enajenara uno de los dos predios, continuara la servidumbre, no por destinacin del padre de familia, sino en virtud del ttulo mismo con arreglo al cual habra sido constituida. 2 Si es el dueo de ambos predios quien ha establecido el servicio originariamente, o ha mantenido este estado de cosas que exista entre ambos predios cuando l reuni el dominio de ambos predios en sus manos. 3 Si se trata de un servicio creado entre los dos predios con carcter permanente e idea de perpetuidad, es decir, de un servicio continuo y aparente que subordine un predio al otro. La nica norma a este respecto no puede ser otra, que la servidumbre en estado latente, la servidumbre causal, debe tener el mismo carcter que la
servidumbre verdadera, la servidumbre formal, que deba ser establecida en el inters mismo de los predios. Todas las condiciones exigidas para el establecimiento de servidumbres por destinacin del padre de familia consisten en hechos puros y simples y para los cuales la prueba testimonial es, por lo mismo, admisible. -------[1] Vase nuestro artculo Ligeras observaciones sobre la continuidad y apariencia en las servidumbres, en esta Revista T. II, pg. 187, parte 1. [2] Tomo XII, c. 2 del Tratado de las servidumbres prediales, N 810. [3] MAYNZ, Cours de Droit Romain t.1 139 y 140. Accarias, Prcis de droit romain, tomo 1 N 270, sostiene que no bastaba el simple pacto o la estipulacin de la servidumbre para constituirla porque un derecho real requera a ms del ttulo el modo de adquirir y que, en consecuencia, era indispensable la quasi-tradicin de la servidumbre que el propietario se obligaba a constituir en el pacto. POTHIER en su exposicin de las Pandectas (Pandect Justinianese in novum ordinum digestae, T. 4 pg. 267) refirindose este mismo punto dice: Cmo, por lo dems, una servidumbre establecida en favor de un predio, por testamento, por convencin o por estipulacin ser adquirida por esta heredad, y qu podr reemplazar a este respecto la tradicin que no tiene lugar para los derechos incorporales? JAVALEMIS nos lo ensea: Si alguien te compra un derecho de camino, va, o cualquier otro derecho relativo a un predio. LABEN piensa, dice, que t debes dar caucin de no oponeros a que el comprador goce de este derecho; porque esta clase de cosas no son susceptibles de tradicin. Ego puto usum ejus juris per traditione possessionis accipiendum esse: ides que et interdicta velutti possessoria constitua sunt. Yo pienso que el uso de este derecho equivale a la tradicin de la posesin; y que es por esto que se han establecido los interdictos como en materia de posesin. Es lo mismo que se dice en otra parte: traditio plane et ptientia servitutum, inducet officium pr? toris, 1.1 2. de serv. proed. rur. ULPIANO lib. 2 institut. En materia de servidumbre la tradicin se hace dejando gozar y el pretor no debe exigirnos. JULIANO refiere un ejemplo de esta quasi-tradicin Si yo te he comprado el derecho de verter las aguas del tejado de mi casa sobre tu casa, y en seguida, con tu conocimiento (este conocimiento sin reclamacin equivale a una tradicin) he en virtud de un acto de venta, ejercitado este derecho, se pregunta si yo puedo oponer en razn de este goce alguna excepcin o alguna accin: yo he respondido que podra recurrir a la una y a la otra de estas dos vas. (1.16 ff. si serv. vidic. JULIANO lib. 7 D.). [4] Duorum praediorum dominus si atterum ea lege tibi dederit, ut id prosedium quod datur, serviat ei quod ipse retinet, vel contra, jure imposita servitus intelligitur (Gaius, D. I 3 lib. 8 D.) 4. Comm. prdius. Si el dueo de dos predios te dio uno de ellos con la condicin que el que te da debe servidumbre al que retiene, o al contrario, se entiende que segn derecho se impuso servidumbre. Si quis duos aedes habeat et altera teadat: potest legem traditioni dicere ut vel ist quae non traduntur, servae
sint his qu traduntur; vel contra, ut tradit retintes dibus serviant. Par vique refert vicin sin amb aedes, au non. Idem erit et in pr ?diis rusticis: nam et si quis duos fundos habeat alium alii potest servum facere tradundo (D. C. 6 ff. Comm. prd. ULPIANO). Si alguien tiene dos casas y transfiere una de ellas puede poner como condicin de la tradicin que la que retiene deba servidumbre a la que entrega, o al contrario, que la que entrega le deba a aqulla; e importa poco que las dos casas estn o no contiguas. Y lo mismo sera tratndose de predios rsticos, porque si alguien tiene dos fundos, al entregar el uno puede imponerle servidumbre a favor del otro. Lo mismo dispone la ley siguiente para la constitucin de la servidumbre por acto testamentario: Potest etiam in testamento heredem suum quis damnare ne altius des suas tollat, ne luminibus aedium vicinarum officiat; vel tu patiatur eum signum in parietem immittere; vel stillicidia adversus eum habere, vel ut patiatur vicinum per fundum suum, vel heredis, ir ajere, aquamse ex eo ducere (1. 16 ff. Comm. prd. GAIUS). Tambin puede cualquiera persona condenar en su testamento a su heredero a que no levante ms sus casas, para que no quite las luces a su vecino; o que tolere que introduzca sus vigas en la pared o que reciba las aguas del tejado vecino (stillicidia), o no impida a su vecino o al heredero de ste el paso al camino o llevar el acueducto por su fundo. [5] D. 1. 20 ff. si servil vindic. SCVOLA lib. 4. [6] GARCA GOYENA, Concordancias, sobre el artculo 540 del Proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851. [7] Art. 705. Toute servitude est teinte lors que le fonds a qui elle est due et celui qui la doit sont remis dans la mme main. [8] AUBRY et RAU. T.III, 248; BAUDRY-LACANTINERIE et CHAUVEAU, Nros. 1082, 1083, 1085 y 1086; Laurent, T. 8, N 126. [9] Articulo 688. Les servitudes sont ou continues, ou discontinues. Les servitudes continues sont celles dont lusage est ou peut tre continuel sans avoir besoin du fait actuel de l homme: tels sont les conduites d eaux, les gouts, les vues et autres de cette espce. Les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l?homme pour tre exercs: tels sont les droits de passage, puisage, pacage et autres semblables. [10] PLANIOL, Trat lm. de Droit Civ. T.I N 1773. La crtica en que alude este autor consiste en el germen de error a que pueden hacer incurrir las palabras de la ley que se prestan a la idea de que las servidumbres continuas sean aquellas cuya utilidad es continua y llama la atencin al error que habra en creer que la servidumbre es continua cuando se ejercita siempre y discontinua cuando su ejercicio es intermitente...Este carcter, agrega, depende nicamente de la intervencin o de la
abstencin del hombre en el ejercicio que de ella se hace. Como lo deca en el siglo XV CEPOLLA: Licet non excerceatur o semper, tamen semper apta est excerceri sine.facto hominis. [11] Foramen in uno pariete conclavis vel triclia quod esset proluendi pavimente causa, id neque flumen esse, neque tempore adquir plout. Hoc ita verum est si in cum locum nihil ex clo agua veniat neque enim perpetuam causam habet quod mann fit at quod ex clo cadit etsa non assidue fit, ex naturali tamen causa fit, et ideo perpetuo fieri existimatur...(D. Lib. 8, tt. 2. De servil prald. urb.) Se ha decidido que no se poda considerar como vertiente (flumen) o como servidumbre que se adquiere por prescripcin, el agujero (foramen) practicado en la parte inferior de la pared de una pieza o de un comedor para el escurrimiento del agua que ha servido para lavar el suelo. Y esto no es cierto sino en caso que no sea el agua del cielo la que se recibe en este lugar, porque lo que es la obra del hombre no tiene causa perpetua; mientras que el agua que cae del cielo, aunque no sea continuamente, cae por causa natural y por esto se estima que cae perpetuamente. [12] DEMOLOMBE, T. 12, N 712 se pronuncia por la continuidad de la servidumbre de vertedero o desage de aguas servidas o de desage de las aguas de que se sirve un establecimiento industrial, fundndose: 1 En que el texto del artculo 688 pone como ejemplo de servidumbres continuas los desages (les gouts) sin distincin; 2 En que el ejercicio de la servidumbre no consiste en el hecho del hombre que echa las aguas al desage. El hombre arroja las aguas, dice, para desembarazarse de ellas: y hasta aqu no hay acto de servidumbre sobre el predio vecino; la servidumbre no comienza sino por el escurrimiento de las aguas; ahora bien, este escurrimiento se opera sin el hecho del hombre. El ejercicio de la servidumbre, en efecto, consiste en el escurrimiento de las aguas que una vez en el canaln se escapan solas y llegan por s mismas a la heredad sirviente. El hecho del hombre es sin duda necesario para que el agua corra, es decir, para que la servidumbre se ejerza; pero este hecho mismo no constituye verdaderamente su ejercicio; porque a pesar del hecho del hombre, si el conducto est obstruido la servidumbre de escurrimiento no se ejercer; 3 En que esta servidumbre de desage de aguas corrompidas e infectas, es, entre todas, una de las ms molestas y odiosas. No es difcil, dice, admitir el argumento empleado por la sentencia precitada del tribunal de Rouen, que precisamente fundndose en que la transmisin de aguas sucias y servidas es mucho ms incmoda que la de las aguas naturales, ha concluido que no deban adquirirse por prescripcin. BAUDRYLACANTINERIE y CHAVEAU, N 1029, despus de aludir a la importancia que bajo diversos aspectos tiene la cuestin y entre ellos el de la destinacin del padre de familia, dice: Segn la jurisprudencia la servidumbre de vertedero (servitude dvier) es discontinua. En su ltima sentencia sobre esta cuestin (Cass. 17 febrero 1875, D. 76. I. 504. S. 77. 1. 74. V. tambin Cas. 19 junio 1865. Aix 31 enero 1838, la consulta de Duranton. D. 38.2 400. Bordeaux 31 agosto 1866. Rin 8 marzo 1888) la Corte de Casacin dice que la servidumbre de vertedero tiene por destinacin especial el
escurrimiento de aguas servidas y que este escurrimiento no tiene ni puede tener lugar sino por el hecho actual e incesantemente renovado del hombre. Incontestablemente, el hecho del hombre es necesario para que el servicio se ejerza: el agua no correr sino cuando se la derrama en el vertedero. Pero correr durante cierto tiempo an despus que el hecho del hombre habr dejado de producirse, y no puede impedirse notar la analoga qu a este respecto existe con la servidumbre de acueducto que no se ejercita sino levantando una compuerta, circunstancia que no le impide ser continua. La analoga es mayor an con la servidumbre de vista que la ley declara continua, aunque parezca no poder ejercerse sino mediante el hecho actual del hombre, sin duda porque la ventana por medio de la cual se ejecuta es una amenaza continua para el vecino, que puede siempre temer que ella d paso a cualquiera mirada indiscreta. Es realmente extrao que jurisconsultos de tanta clarividencia se dejen perturbar con esta clase de observaciones. [13] Cours lmentaire des Droit Civil francais. T. I, pg. 843. [14] El artculo 522 del Cdigo espaol dce Las servidumbres pueden ser continuas o discontinuas, aparentes y no aparentes. Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervencin de ningn hecho del hombre. Discontinuas son las que se usan a intervalos ms o menos largos y dependen de actos del hombre. Aparentes son las que se anuncian y estn constantemente a la vista por signos exteriores y que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas. No aparentes las que no presentan indicio alguno externo de su existencia. [15] Crso terico-pratico di Diritto Civile, T. II N 280 y 284. [16] DEMOLOMBE, T. 12, N 814; DELVINCOURT, I, p. 417; TOULLIER, III, N 609; Demante et Comet de Santerre, T. II, 548 bis; Du Caurray, bonnier et Roustain T. II, 252; ZACHARI, 252; LAURENT, VIII; Huc, T.IV, N 426. BAUDRY-LACANTINERIE y CHAUVEAU, N 1118 sintetizan en esta forma las ideas: No habra, pues, destinacin del padre de familia si el estado de que se pretende hacer resultar la servidumbre ha sido creado por otro que el propietario, por ejemplo, por un usufructuario... A menos, sin embargo, que el propietario no haya mantenido este estado de cosas; pues entonces sera exacto tratarlo como si verdaderamente fuera su autor ya que se lo haba apropiado conservndolo. En conclusin, pues, diremos que es preciso que el estado de cosas del cual se pretende hacer resultar la servidumbre haya sido establecido o mantenido por el propietario de las dos heredades. La condicin exigida para la aplicacin de los artculos 692 y 693 (la destinacin del padre de familia) se encuentra, pues, satisfecha en la hiptesis en que el arreglo ha sido creado por el vendedor de las dos heredades y en aquella en que la servidumbre ha sido creada entre dos predios, distintos desde luego, en seguida reunidos en la misma mano, cuando el propietario nico ha mantenido el estado primitivo del sometimiento de los predios, [17] Des biens N. 1115. [18] En este caso como deca POTHIER, Cour dOrleans, artculo 228: Es destinacin
del padre de familia. Nota de los autores citados. [19] No hay aqu, para emplear la expresin de los antiguos doctores, ms que una servidumbre causar. Nota de los autores. [20] La servidumbre causal llega a ser servidumbre formal. Nota de los mismos autores. [21] N 1116. [22] Les deux fonds actuellement divises: los dos predios actualmente divididos. [23] N 1117. [24] 5 Edicin, T. III 252, pg. 144. [25] Tomo VIII. N 176. [26] Tomo II, N 453. [27] Los artculos del Cdigo Civil italiano dicen: Art. 632. La destinazione del padre di famiglia ha luogo quando consta per qualunque genere di prova, che due fondi, attualment divisi, sono stati posseduti dallo stesso propietario, e che questi pose o lascio le cose nello stato dal quale resulta la servitu. Art. 633. Cesoando y due fondi di appartenere allo stesso propietario, senza alcuno dispoizione relativa alla servit questa sintende stabilita attivamente e passivamente a favore e sopra ciascuno dei fondi separati. [28] Tomo VII. N 187. [29] Proyecto de Goyena. Art. 540. La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considera como ttulo para que la servidumbre contine activa y pasivamente, a no ser que al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el ttulo de enajenacin de cualquiera de ellas. [30] Artculo 885 N 3, inciso segundo, parte final.

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La destinacin del padre de familia como ttulo de la servidumbre voluntaria

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