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TILIZAO DE TELEFONE CELULAR PRESO E A LEI N 11.466/07

PELO

segurana pblica, um dos sustentculos da estrutura democrtica, vem sofrendo srio abalo com o avano da criminalidade organizada. Rememore-se o gravssimo episdio em que o maior Estado do Brasil foi assolado por atos brbaros de violncia, comandados e articulados pelo lder de uma organizao criminosa, mediante o uso de telefonia mvel (celular), ficando completamente "rendido", com o consequente engessa-mento de suas atividades econmicas. A combinao da ausncia de medidas administrativas visando impedir a entrada de telefone mvel nos presdios com a inexistncia de punio efetiva para quem permitisse a sua entrada e queles que o utilizasse trouxe, efetiva-mente, um resultado bombstico: a atua-o vertiginosa e descontrolada da criminalidade organizada por todo o Pas. Assim, do interior de um presdio em So Paulo seria possvel provocar uma rebelio no Estado do Acre. Bastaria o uso do telefone celular. A situao afigurou-se ainda mais grave em virtude de, at ento, inexis-tir qualquer punio para os presos flagrados de posse de telefone celular, haja vista que tal conduta sequer constitua falta disciplinar grave. A Administrao Estadual Penitenciria, na tentativa de preencher o vazio legislativo, editou resoluo sobre o tema que, entretanto, tornou-se inaplicvel em face do bice contido no art. 49 da Lei de Execuo Penal (LEP), que dispe: "As faltas disciplinares classificam-se em leves, mdias e graves. A legislao local especificar as leves e mdias, bem assim as respectivas sanes". Nesse sentido, inclusive, manifestou-se a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, Relator Ministro Felix Fischer, j. em 02.02.06, DJ 03.04.06, p. 378. Infelizmente, o uso do telefone celular tornou-se uma arma letal nas mos dos criminosos. A tecnologia criada, via de regra, para proporcionar bem-estar ao homem, trouxe vis assustador: favoreceu os tentculos da criminalidade organizada, j que do interior das unidades prisionais detentos ainda ameaam, extorquem, mediante o emprego dessa tecnologia mvel, deixando a populao completamente indefesa, encontrando a criminalidade organizada, nesse modus operandi, mais uma forma segura de praticar ilcitos e obter indevida vantagem econmica. uscando dar uma resposta sociedade, ainda que a destempo, foi pro-mulgada a Lei n 11.466, de 28 de maro de 2007, que entrou em vigor na data de sua publicao, isto , em 29 de maro de 2007. O mencionado diploma legal trouxe duas modificaes: a) incluiu o inciso VII no art. 50 da LEP, passando a considerar autor de falta grave o condenado pena privativa de liberdade que "tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente

externo"', b) acrescentou o art. 319-A ao Cdigo Penal, que passou a vigorar com a seguinte reda-o: "Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo. Pena: deteno, de 3 (trs) meses a l (um) ano". A partir do advento da Lei n 11.4667 07, aquele que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico, de rdio ou similar que permita a comunicao com outros presos ou o ambiente externo cometer falta grave. Tal situao acarretar ao detento uma srie de consequncias, como a perda dos dias remidos, a impossibilidade da concesso do livramento condicional pela ausncia de comportamento satisfatrio e da progresso de regime, alm de ensejar a regresso de regime. No bastasse essa modificao legislativa, a Lei n 11.466/07 considerou criminosa a conduta daquele que, tendo o dever legal de impedir o acesso do preso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, torna-se omisso. No se pune criminalmente, no caso, o preso que o utiliza, mas to-somente o Diretor de Penitenciria ou agente pblico (por exemplo, carcereiro) que deixa de cumprir o dever de vedar ao preso o acesso a esses bens. O criminoso apenas comete falta grave. Registre-se, por oportuno, que o crime se consuma no momento em que se verifica o descumprimento do dever legal pelo Diretor ou agente pblico, possibilitando o acesso do preso ao aparelho, independentemente deste lograr a comunicao com outros presos ou o ambiente externo. Em virtude da pena cominada, est-se diante de infrao de menor potencial ofensivo, sujeita aos institutos e procedimentos da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Finalmente, por se tratar de novatio legis incrimi-nadora, no poder a norma retroagir para atingir fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei n 11.466/07. Muito embora os objetivos da Lei de sancionar disciplinarmente o preso e penalmente o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, tais reprimendas, infelizmente, no tm impedido, a contento, o uso da telefonia mvel no interior dos presdios. Com efeito, segundo notcia veiculada recentemente na mdia1, todos os meses so apreendidos de 800 a 900 telefones celulares, nas prises paulistas, dado este revelado pelo prprio Secretrio da Administrao Penitenciria, ANTNIO FERREIRA PINTO. Apurou-se, ainda, a existncia de dois preos para facilitar a entrada de celular no presdio: R$ 500,00 (quinhentos reais), se por meio de agente penitencirio, e R$ 200 (duzentos reais), se por intermdio de visita. Obviamente, a persistncia dessa situao se deve a inmeros fatores, que no podero ser combatidos apenas com a ao repressiva do Estado. Na realidade, tais dados refletem a crise na qual se encontra o sistema prisional e que antecede promulgao da Lei n 11.466/07. Para exemplificar, cite-se a existncia de uma estrutura administrativa deficiente, com reduzido nmero de agentes penitencirios, remunerados de forma inadequada, constituindo-se a corrupo um problema endmico nos presdios e grave obstculo ao perfeito funcionamento dos sistemas que dificultam a entrada de telefones celulares ali. Aliado a isso, a represso encontra barreiras na prpria estrutura prisional que permite a superlotao das celas, impedindo, com isso, a identificao do possuidor do telefone mvel guardado no seu interior. Nessa realidade carcerria catica tambm assume complexidade a punio do Diretor de Penitenciria, pois, muito embora seja sua a atribuio de gerir e fiscalizar a unidade prisional, na prtica, a organizao interna do sistema penitencirio, em muitos Estados, possui outros diretores, por exemplo, Diretor de Disciplina, o que dificulta a individualizao da conduta. Da, as sanes introduzidas pela Lei n 11.466/07 se constiturem um pequeno naco do conjunto de medidas que devem ser tomadas pelo Poder Pblico no combate ao uso da telefonia mvel, pois, em se tratando da proteo de um bem maior, a segurana da coletividade, o Estado deve agir principalmente de forma preventiva, no podendo sequer correr o risco de que um nico telefone mvel adentre a unidade prisional. Assim, no basta a mera punio, pois, at que o preso seja flagrado de posse do telefone mvel e sancionado, j transcorreu tempo suficiente para que articule e comande rebelies, determine a depredao de nibus, agncias bancrias, enfim, cometa atos brbaros contra a populao, que no tem sada, a no ser sentir-se assolada e abandonada pelo Poder Pblico cuja lenincia pode ser desastrosa e at mesmo fatal. Cabe ao Estado, portanto, implementar medidas administrativas eficientes visando impedir a entrada de telefone celular no interior da unidade prisional, aliadas a urna alternativa rpida e eficaz, que o emprego de tecnologia que evite a transmisso de sinais. Sem isso, no h como impedir que integrantes de organizaes criminosas continuem a comandar e articular, de dentro dos presdios, o trfico de drogas, de armas, o contrabando, as extorses etc. omente o conjunto de medidas preventivas e repressivas impedir que se tornem letra morta os termos plasma dos no art. 144, caput, da Constituio da Repblica, segundo o qual a segurana pblica constitui dever do Estado, direito e responsabilidade de todos,sendo exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio.

APEZ Mestre em Direito Penal pela Universidade de So Paulo (USP) e doutorando em Direito Penal pela Pontifcia Universi dade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Promotor de Justia licenciado, DiretorAcadmico do Curso de Direito da Universidade Bandeirantes de So Paulo (Uniban), Professor no Complexo Jurdico Damsio de Jesus e na Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Deputado Estadual (PSDB-SP) e Presidente da Comisso de Constituio e Justia da Assembleia Legislativa de So Paulo. REVISTA JURDICA CONSULEX - ANO XII - N9 269 - 31 DE MARO/2008