JOS MARA GASTALDI

GUIAPARALA REDACCION DE UN CONTRATO

A manera de introduccin Numerosos trabajos doctrinarios se han ocupado de la redaccin de los contratos, contndose con varias obras que contienen modelos de stos, en sus diversos tipos y variantes. Ello se debe, sin duda, a la enorme importancia que tiene esta categora de los actos jurdicos, tanto desde el punto de vista social como econmico. Se debe tambin a que la legislacin admite la posibilidad de realizar no slo los contratos que ella contempla tpicos, sino cualquier otro, en base al principio de la autonoma de la voluntad consagrado en el art. 1197 del Cd. Civil, que autoriza la creacin de nuevos contratos no legislados expresamente atpicos que se desarrollan a la par de la evolucin social y econmica de un pas, lo que provoca la superacin de los antiguos esquemas consagrados por los cdigos y leyes del siglo anterior. En el presente trabajo slo nos proponemos, como su ttulo lo indica, fijar una gua, un esquema, para la redaccin de un contrato en general, independientemente de las modalidades de cada caso concreto. Intentamos simplemente orientar al alumno o al recin iniciado en su labor profesional para que no olvide los puntos esenciales de la realizacin de un contrato. Por ello indicamos aspectos no solamente jurdicos, sino tambin aquellos de orden prctico, que hay que tener en cuenta cuando se encarga al abogado la confeccin de un instrumento que refleje la realidad de una negociacin contractual, o sea, que debe plasmarse en un contrato.

I. CUESTIONES PREVIAS (elasticidad de ellas)

Detallamos en este apartado una serie de aspectos que estimamos previos a encarar la redaccin de un instrumento contractual, es decir, que debe plantearse quien es encargado de tal tarea.

1. Concepto de contrato Es sabido que no existe acuerdo ni en la legislacin ni en la doctrina, a nivel universal, sobre la nocin de contrato. Incluso en nuestro Derecho subiste la polmica respecto a su verdadero concepto, no obstante haberse consagrado una definicin en el artculo 1137 del Cdigo Civil. Ello por cuanto en la misma nota de esa norma el codificador contradice su propia nocin, dando pie a una polmica sobre los rasgos esenciales del instituto. Siendo as, el concepto que tengamos de contrato ser el que determine los actos a los cuales cabe la aplicacin de las normas que lo regulan y, por cierto, del modelo que por la presente formulamos. En nuestra opinin, contrato es el acto jurdico bilateral, entre vivos, que tiene por fin reglar los derechos de las partes en el mbito patrimonial (coincidimos, en lneas generales, con la definicin que suministra el Dr. Federico Videla Escalada).

2. Denominacin del contrato Es costumbre incluir la denominacin del contrato en su instrumentacin, aunque no sea necesario. Tal mencin no es suficiente para calificar un contrato, pues la existencia de uno u otro tipo depender no del nombre sino de su esencia. Es lo que dice el articulo 1326 del Cdigo Civil, que no obstante estar ubicado en la compra y venta, se admite pacficamente que es de aplicacin genrica (El contrato no ser juzgado como de compra y venta, aunque las partes as lo estipulen, si para ser tal le faltase algn requisito esencial). Sin embargo, el nombre que las partes han dado y por tanto han querido celebrar tal contrato puede tener importancia en su interpretacin sobre todo cuando se trata de figuras atpicas.

3. Contenido operativo del contrato Determinacin clara de lo que las partes quieren acordar, o sea, aspectos negociales no jurdicos. Obviamente, es fundamental para redactar un contrato tener en claro el contenido bsico del negocio y sus diversos aspectos, independientemente de la colaboracin del cliente en tal aspecto.

4. Eleccin o imposicin de la forma

Dado el principio de libertad de formas, stas podrn elegir- se, salvo imposicin legal o de las partes, de una determinada forma. Debe, pues, verificarse la cuestin antes de redactar, para tener en cuenta si as corresponde los requisitos formales. A veces es dificultoso (p.ej.: poderes o autorizaciones, si necesitan o no escritura pblica). En caso de duda, convendr estipular la forma ms rgida. Debemos tambin recordar que las partes pueden establecer una formalidad mayor que la que establece la ley para el caso concreto.

5. Determinacin de los sujetos Las partes y quienes, en su caso, las representen. Acreditacin de su carcter.

6. Domicilios de las partes Real y a constituir.

7. Revisin de los aspectos legales del contrato Con los datos del punto 3, encuadrar prima facie el negocio a realizar y revisar sus aspectos legales y jurdicos. Ello es fundamental para evitar errores u omisiones, sobre todo en aspectos que resultan imperativos de acuerdo a las normas legales.

8. Apoyo del rea operativa correspondiente Obtener un colaborador a quien se puedan consultar aspectos del punto 3 cuando ello sea necesario. En algunos casos, sobre todo contrataciones importantes, complejas, interempresarias, se hace indispensable contar con un apoyo tcnico, para comprender mejor los alcances no jurdicos del negocio y formular el contrato de acuerdo a ellos.

9. Determirtacin de la intervencin

Determinar a quin le compete, en primera alternativa, la redaccin (uno mismo o letrado de contraparte). Acuerdo con el letrado de la contraparte sobre anteproyectos, etctera.

10. Determinacin de pasos a seguir Depende de la situacin y requerimientos Conforme a ello podr plantearse la elaboracin alternativa o continuada de: a) carta de intencin; b) cartas reversales: c) oferta, d) minuta; e) anteproyecto; 1) proyecto; g) puede no existir otra instrumentacin que rdenes de compra, remisin de mercadera con facturas simplemente, etctera (se produce as una suerte de contratacin expresa por signos inequvocos o tcita, ver arts. 1145 y 1146, Cd. Civil).

II. ESQUEMA
1. Depender de lo expuesto en el punto 1.10. 2. Depender de las circunstancias de cada caso.

III. ESQUEMA BASICO (no siempre)

a) Denominacin. b) Cuerpo: Es el que traduce los aspectos jurdicos del negocio, es decir, la clusulas con alcances jurdico. c) Anexos: Referidos habitualmente a aspectos tcnicos. No siempre es necesario incluirlos, pero es de prctica en contrataciones con tales aspectos (p.ej.: descripcin es detalle en la construccin de un edificio o mquina; descripcin de mquinas que se toman en alquiler o leasing; descripcin de mercadera; etc.).

IV. DENOMINAClON
1. No es necesaria (nota art. 1629, Cd. Civil) pero s habitual o a veces conveniente (vase punto 1.2). 2. Puede ir de ttulo o en algn otro lugar (clusula inicial). 3. No es determinante (art. 1326, Cd. Civil).

4. En un caso claro de tipicidad determina la aplicacin de normas imperativas o supletorias. 5. Puede ser un punto de partida para la interpretacin, sobre imperativa o supletorias. 6. La buena fe, en principio, determina que si las partes dieron una denominacin al contrato es porque quisieron celebrar se y no otro. Pero obviamente, si bien puede ser una pauta interpretativa debe ceder ante los elementos esenciales del contrato que en definitiva se conform (argumento del ya citado art. 1326, Cd. Civil).

V. CUERPO DEL CONTRATO

Suele dividirse en: 1. Proemio o encabezamiento 2. Clusulas 3. Cierre 4. Ocasionalmente: considerandos 5. Ocasionalmente: otras (p.ej., relativas a interpretacin, arbitraje, etc.) Veamos cada una de estas partes 1. Proemio o encabezamiento Habitualmente ubican en l: a) Nombre de las partes (personas fsicas o jurdicas) a. 1. Cuando se trata de personas jurdicas; indicacin de cargos que ocupan los intervinientes a.2. Cuando se trata de representantes debe indicarse claramente la fuente de su representacin y, eventualmente, descripcin y/o constancia de exhibicin y/o (mejor) agregacin de original o fotocopia autenticada. Puede incluirse en el cuerpo, como clusula inicial (p.ej.: ... las partes declaran que obran en representacin de ... 1.- la parte ... o el ... de ... 2.- la parte ... etc.). b) Documentos de identidad: es conveniente tenerlos a la vista. c) Domicilios: c. 1. Entre particulares no es habitual verificarlo, pero es conveniente.

c.2. Entre empresas es conveniente determinarlo, sobre todo por el alcance legal que suele tener (p.ej., sociedades annimas). No es de prctica exigir acreditacin. d) Individualizacin de las partes para el resto del contrato. Es solamente una cuestin prctica (p.ej.: ... en adelante El Comprador o NN nombre de la empresa a secas , etc.).

Aspectos prcticos El ms importante es el de la representacin. Al respecto, cabe destacar lo siguiente: 1) Averiguar quin firmar 2) Solicitar documentacin que acredita. 3) Analizarla, determinando: a) Si es vlido en la forma en que est otorgado (poder, p.ej., que requiere escritura pblica, p.ej. art. 1184, inc. 7 y art. 1211). b) Si es necesario que sea con facultad expresa (los llamados poderes especiales del art. 1881, Cd. Civil). c) Si se han cumplido los actos para la autorizacin: c. 1. Legalizacin del poder de extraa jurisdiccin o del extranjero. c.2. Es muy importante en el caso de personas jurdicas, determinar si el representante est legitimado y facultado (p.ej.: acta de directorio -arts. 73 y 255, ley 19.550; el acto no puede ser extrao al objeto -arts. 35, Cd. Civil y 58, ley 19.550). d) Si es personas fsica puede actuar por su cuenta o puede ser representante legal de la parte de un menor, demente, etc. y debe exigirse acreditacin. En cualquier caso debe verificarse la capacidad, teniendo en cuenta las incapacidades o inhabilidades genricas o especificas del contrato que se celebra. Si es inhabilitado del artculo 152 bis, debe firmar tambin ste. e) Si los sujetos son titulares de los derechos sobre los que contratan, con la amplitud que exige el contrato de que se trata. Si se puede contratar sobre l sea por acto de disposicin o de administracin, segn el caso.

2. Clusulas del contrato

Dada la disparidad, resulta imposible abarcar todas, por lo que estableceremos los lineamientos de las de mayor uso o, si se quiere, las que hacen al esquema corriente de cualquier contrato. En realidad, debe admitirse que las clusulas se relacionan con diversos aspectos diferentes, que son los que pretendemos sintetizar. Para calificar tales aspectos es conveniente partir de los elementos de los contratos: esenciales, naturales y accidentales. En base a ellos podemos definir clusulas del contrato. No siempre se denominan las diferentes clusulas, aunque es una prctica que cada vez se hace ms frecuente. a) La llamada clusula de objeto Es comn establecer, como primera clusula, la llamada clusula objeto. Es la clusula principal, pues en ella se menciona lo sustancial del contrato, lo que hace a su esencia, es decir, los elementos esenciales, desde el punto de vista de la configuracin de un contrato. En nuestro criterio, correspondera hablar de finalidad o fin, abarcando en esta clusula aquella finalidad genrica calificadora, de que habla la doctrina, que se repite en todos los contratos de la misma naturaleza. Si se trata de un contrato tpico ser una suerte de repeticin de los elementos esenciales del contrato. Si se trata de un contrato atpico, en esta clusula estar igualmente contenido aquello que las partes establecieron como esencial para el contrato que queran armar.

b) Plazo (ver tambin letra m de este apartado) En los contratos sujetos a un plazo, es corriente colocar el mismo a continuacin de la clusula objeto. Cuando se establecen plazos relacionados con das, es conveniente aclarar si se trata de corridos o hbiles. Tambin debe redactarse con claridad la clusula eventual de opcin de un nuevo piazo, si es para una o ambas partes, cmo se ejerce, con qu antelacin (tiene que ponerse un plazo razonable), mediante qu forma de comunicacin, etc. En caso de plazo indeterminado en los contratos de duracin, es conveniente dejar bien aclarados en qu forma puede denunciarse el contrato, con qu antelacin, siendo

conveniente establecer la obligatoriedad de un preaviso, para evitar que se aduzca una resolucin intempestiva o de mala fe.

c) Obligaciones de las partes Las obligaciones de las partes suelen establecerse en varias clusulas. En este caso difiere tambin la redaccin si se trata de un contrato tpico o de un atipico. En el caso de contrato tpico, teniendo en cuenta que las obligaciones las establece la ley, pueden no incluirse. No obstante, es comn y hasta conveniente su inclusin al menos de las principales, para que las partes sepan a qu resultan obligadas. Adems esto es muy importante habr que determinar aquellas obligaciones respecto a las cuales la ley acta supletoriamente p.ej., lugar de pago, domicilio de pago, etctera. En el caso de contrato atpico, es necesario detallar, pormenorizar, las obligaciones, pues no debe olvidarse que el contenido lo dan las partes, no la ley. En general, las clusulas de obligaciones deben ser de deta - llada y cuidadosa redaccin.

d) Clusula del precio Si bien integra las clusulas de obligaciones, la destacamos por su importancia. Debe pactarse claramente las sumas, la moneda de que se trata, el carcter de las entregas sea, cuenta de precio, etc., los plazos fechas de pago, etc.. Recordemos que es factible la contratacin en moneda extranjera, como as tambin que hoy se considera a las obligaciones en dicha moneda como de dar sumas de dinero (conf. modificacin del art. 617, Cd. Civil, por la Ley 23.928 de Convertibilidad).

e) Clusulas de sea. Reservas Aunque suelen aparecer vinculadas a la forma de pago del precio, en realidad estn referidas a la posibilidad de conformar el contrato sea confirmatoria o de facultar al arrepentimiento sea penitencial, pacto de displicencia. Su redaccin debe ser cuidadosa, no contradictoria recordemos la polmica en torno a la interpretacin de la clusula como sea y a cuenta de precio. incluso sealando, en el caso de penitencial. si el arrepentimiento es factible para ambas partes o slo una, el plazo de

arrepentimiento como tambin los efectos econmicos del mismo, desde el punto de vista de la indemnizacin a abonar habitualmente, juega el art. 1189, Cd. Civil, relativo a la sea como predeterminacin del dao. No debemos olvidar que es factible dar al pacto de displicencia otro efecto (a veces tal denominacin se reserva para el supuesto de pactarse tal efecto): que cualquiera de las partes o slo una puedan desligarse del contrato sin responsabilidad (ver art. 1373, Cd. Civil). Sin embargo, no siempre es admitido. En cuanto a la clusula de reserva, en realidad la misma no integra un contrato, sino que se establece en forma independiente, precediendo a la eventual contratacin. Debe manejarse con suma prudencia pues segn su redaccin puede interpretarse que se est frente a un contrato si la supuesta reserva contiene todos los elementos esenciales, segn jurisprudencia o, al menos, que se ha pactado una sea, ms all de una reserva. Es fundamental fijar plazo a la reserva.

f) Clusulas de ajuste Aunque se relaciona con el precio, la separamos por su importancia. Antes de la vigencia de la Ley de Convertibilidad 23.928, eran de aplicacin corriente clusulas de ajuste. Al estar hoy prohibidas. habr que determinar, si corresponde, su eventual reemplazo. En otros casos, podrn usarse los intereses. Debemos agregar que, en nuestro criterio, no han quedado prohibidas las clusulas de variacin conforme a los costos, en la medida en que no se trata de la aplicacin automtica de un costo sino de la incidencia concreta del mismo sobre el valor del contrato (p.ej., en una locacin de obra mediante el sistema de costo y costas).

g) Transmisin del contrato De uso muy comn, la clusula de posibilidad o prohibicin de ceder, total o parcialmente, el contrato o alguna de las obligaciones emergentes del mismo p.ej., el derecho al precio. Si nada se consigna, se considera salvo casos especiales establecidos por la naturaleza del derecho o por la ley que es factible ceder.

h) Clusula relativa a la mora Si bien se vincula con las obligaciones, es conveniente pactarlas por separado. Dada la interpretacin de las normas sobre mora sobre todo, la del art. 509, Cd. Civil no siempre coincidente, es fundamental una redaccin clara a este respecto. Incluso, si bien lo corriente es la mora del deudor, no debe olvidarse considerar la del acreedor. Para una u otra se debe tener en cuenta: si la mora se pacta com automtica aun sindolo por ley puede establecerse la necesidad de interpelacin previa, cundo se produce si el lugar de pago no es el domicilio del deudor (si en este caso es automtica o no), etctera.

i) Clusula penal Vinculada habitualmente con la mora, aunque a veces no es por retardo (clusula penal moratoria) sino por inejecucin (clusula penal compensatoria o resarcitoria). Es habitual fijar intereses punitorios, en cuyo caso habr que establecer una tasa que no resulte violatoria de la moral y las buenas costumbres y, por tanto, cuestionable judicialmente la Justicia reduce, pero no anula.

j) Clusulas de responsabilidad Es frecuente pactos sobre la responsabilidad. Uno de ellos es la asuncin del caso fortuito. En tal caso es conveniente aclarar cules se asumen, si todos o algunos (en el caso de todos, se hable de pacto de garanta). Tambin puede pactarse expresamente el supuesto de liberacin por imposibilidad que no siempre coincide con caso fortuito.

k) Clusulas de irresponsabilidad Suelen excluir y limitar p.ej., el monto indemnizatorio la responsabilidad del incumplidor. Hay que recordar la inoperancia de ciertas clusulas de irresponsabilidad (accidentes en ascensores, liberacin de responsabilidad en los garajes, etc.).

1) Clusulas de garanta

Pueden utilizarse referidas a los contratantes en s o a terceros. En el primer caso, por ejemplo, limitando las facultades de los contratantes p.ej., impidiendo la realizacin de ciertos actos por el contratante, que disminuyan su patrimonio, incluso, con sancin de caducidad de plazos si as lo hiciera, etc.. En el segundo caso, garantas personales de terceros, mediante el contrato de fianza. En este aspecto, cuidar la redaccin de la clusula, que suele ser hasta contradictoria o, al menos, sobreabundante. Por ejemplo, la costumbre de decir que se obliga al fiador como fiador solidario, liso, llano y principal pagador .... Al ser contradictorio lo primero con lo segundo, hasta puede debilitar la segunda partes, que es la ms amplia garanta. Discusin del alcance de cada tipo de fianza. Si se establecen garantas reales, debe tenerse en cuenta la forma p.ej., garanta hipotecaria, por lo cual habr que establecer un plazo para su cumplimiento, bajo sancin incluso, como condicin de vigencia del contrato.

m) Clusula de reconduccin Puede pactarse, sea como opcin manifestada o por silencio. A veces, no hay verdadera opcin, sise establece que las partes tienen que ponerse de acuerdo para continuar al vencer.

n) Clusula relativas a la extincin Pueden ser muy variadas, pues la extincin se produce por diversas causas. Entre las ms comunes, citamos: 1) Clusula se sea penitencial (ya la hemos contemplado). 2) Posibilidad de resolver el contrato cuando existe un plazo indeterminado o aun determinado (ya hicimos referencia). 3) Pacto comisorio expreso: puede ser redactado con carcter general por incumplimiento a cualquier obligacin o particular incumplimiento de alguna especial (suele establecerse en general y particularizarse en obligaciones esenciales, como por ejemplo la falta de pago del precio en una compra y venta). Puede establecerse a favor de una o ambas partes (esto ultimo es lo ms comn). En cualquier caso, la redaccin debe ser suficientemente clara. En el caso de juego de la clusula tcita, se permite una modificacin del piazo de intimacin previsto por la ley (art. 1204, Cd. Civil o art. 216, Cd. de Comercio). En ese

supuesto debe quedar bien aclarado que se trata de tal modificacin y no de un pacto expreso genrico.

3. Cierre Se ubican en l: a) Constitucin de domicilio. b) Prrroga de jurisdiccin. c) Cantidad de ejemplares. d) Lugar de celebracin. e) Fecha. f) Salvaduras de enmiendas, testados, etctera. Recordar que no son aceptables clusulas como lo testado no vale. g) La firma de las partes concluyen el contrato.

4. Considerandos Se trata de los antecedentes que llevan al contrato. Es poco habitual entre nosotros. Sin embargo, es til, pues pueden servir de antecedente y, por tanto, de interpretacin.

5. Otras clusulas a) Clusulas relativas a arbitraje Distinguir entre clusula compromisoria y compromiso arbitraje. Es conveniente fijar el segundo en los aspectos posibles aunque sea en anexo. Es conveniente establecer la sujecin a un sistema de arbitraje, pues se han establecido ya tribunales arbitrales tanto en los colegios pblicos como en el Colegio de Escribanos. En ambos casos, existe una reglamentacin detallada, que puede ponerse en conocimiento de las partes, para determinar si optan por ellas.

b) Clusulas de interpretacin Si bien no son muy usuales entre nosotros, pueden ser convenientes. Incluso, pueden comenzar con definiciones. c) Anexos Generalmente referidos a aspectos tcnicos, no jurdicos. Por ejemplo, los relativos a la construccin de una obra.

Bbliografla De fondo Si partimos de la base de que para redactar correctamente un contrato deben conocerse todos los aspectos tericos que hacen al mismo, la bibliografa sobre tales aspectos es la misma que debe utilizarse para el estudio de todas y cada una de las figuras en particular. Nos remitimos a ella. De forma Ac el tema se complica, porque la redaccin de los contratos se aprende, generalmente, con su prctica, aunque tambin pueden utilizarse obras que se encuentra publicadas sobre modelos de contrato, algunas precedidas de explicaciones tericas. Sobre ellas, sin embargo, debemos advertir que deben consultarse con precaucin y, sobre todo, con espritu crtico y efectuando las consultas tericas del caso, para no incurrir en errores. Lo mejor suele ser ir formando los propios esquemas, utilizando lo que uno mismo ha ejecutado y perfeccionado con el tiempo. No obstante lo dicho precedentemente, podemos mencionar, como referidos especficamente a la redaccin de contratos: ROCCA, Ival, Tcnica y prctica de los contratos, Bias, Buenos Aires, 1980, y muy especialmente el trabajo de ALTERINI, Atilio A., Cmo redactar un contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, con acopio tambin de datos tericos y bibliografa sobre estos temas y sobre temas vinculados especficamente a la redaccin.