Introduccin: El objeto del Derecho Internacional Privado es la relacin jurdica internacional caracterizada por la presencia de un elemento extranjero, que

tiene la virtualidad de contactar diversos rdenes legislativos. La norma de conflicto mediante el recurso tcnico del punto de conexin, cumple su misin de indicar el ordenamiento jurdico del que habr de desprenderse la solucin de la cuestin nsita en la relacin jurdica interacional y segn sea el lugar adonde espacialmente sta se avecinde, motivar la aplicacin del derecho propio o del extranjero. En este ltimo supuesto habr que discernir si el llamamiento efectuado por la norma de conflicto est dirigido al Derecho extranjero, en cuanto al, o bien, si la circunstancia de la extraterritorialidad tiene virtualidad de convertir a la ley extranjera en un mero hecho. Por ello hay que distinguir: 1) La naturaleza del Derecho extranjero: esto es, saber si el mismo es un derecho o por el contrario tiene naturaleza fctica, es decir, un hecho. 2) 3) El tratamiento procesal del Derecho extranjero: es decir, si corresponde su aplicacin de oficio, o si s debe ser judicialmente aplicado cuando ha sido alegado y debidamente probado.

Naturaleza del derecho extranjero: Teoras normativistas: Estas consideran que el Derecho extranjero es derecho y por lo tanto el llamado formulado por la norma de conflicto del juez est dirigido al orden jurdico extranjero, en cuanto conjunto de normas. Se distinguen dos vertientes: a) Tesis de la extranjera del Derecho extranjero : Considera que el Derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la circunstancia de la extraterritorialidad, por lo tanto se aplica como derecho y como extranjero. Este derecho no difiere en cuanto a su naturaleza de la ley nacional. La ley extranjera se aplica cuando la ley nacional lo dispone y conservar siempre su carcter de tal y no se incorporar a la ley nacional. Esta es la teora que sigue Savigny quien sostiene que cuando el juez est ante un conflicto de leyes de Estados, debe analizar cuidadosamente la verdadera naturaleza de la relacin jurdica y determinada la misma, fijado lo que l denomina el asiento de la relacin jurdica, que le sirve para radicarla espacialmente, buscar la ley que se adecue a su naturaleza propia y esencial y aplicarla aun cuando se trate de una ley extranjera. Estas ideas tambin son sostenidas por Wolf, Romano y en nuestro pas es la posicin de la doctrina mayoritaria, destacndose: Vico, Calandrelli, Biocca, Crdenas, Basz, Romero del Prado, entre otros.b) Tesis de la incorporacin: Parten de la premisa del exclusivismo del orden jurdico. Estima que el Derecho extranjero supone para su aplicacin la incorporacin o insercin del mismo al sistema jurdico nacional. La incorporacin puede ser: 1.- Judicial: Esta teora es sostenida por la Escuela de Yale, cuyo representante ms importante es Lorenzen, quien se refiere a la incorporacin judicial del derecho extranjero, as los jueces locales procuran la mayor similitud con la sentencia que dictaran sus colegas del Estado extranjero si el caso fuera llevado a su conocimiento. 2.- Material: el derecho nacional se apropia de las normas materiales extranjeras que resultan aplicables por la norma indirecta del derecho nacional. Dichas normas materiales del derecho extranjero quedan as incorporadas al derecho nacional y en posicin idntica a las del derecho interno. Por lo tanto, en la posterior aplicacin el juez termina aplicando en tales supuesto derecho nacional pero con el contenido del derecho extranjero. 3.- Formal: para esta teora las normas del derecho extranjero aplicable se insertan en el lugar y orden de las normas nacionales de remisin,

pero conservando el sentido y el valor que poseen en el sistema jurdico que las cre. Teoras Realistas o vitalistas: Conciben al Derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al trasponerse las fronteras de los Estados. Dentro de estas ltimas teoras se ubican tanto a aquellas posturas que se caracterizan por la fundamentacin de la aplicacin extraterritorial de derecho en la cortesa internacional, por ejemplo, Escuela holandesa del siglo XVII (comitas gentium) y admitindose fundamento de las mismas , la conclusin que se impone es que para los jueces las leyes extranjeras no tienen la misma fuerza obligatoria que las nacionales y que ellos no estn en el deber de aplicarlas, dado que la aplicacin de la ley extranjera es un acto de mera concesin graciosay sus continuadores angloamericanos (comity), como a la que, si bien en razn de un distinta concepcin del derecho, ha sido denominada como teora del uso jurdico, defendida por Werner Goldschmidt. Estas teoras abarcan: 1)La Tesis de la cortesa internacional:El fundamento de la aplicacin extraterritorial se basa en la cortesa, donde cabe mencionar las versiones holandesa de esa Escuela Estatutuaria del siglo XVII y la anglosajona con Huber y Story respectivamente. a)Dentro de la Escuela holandesa del siglo XVII: para entender porque recepta esta tesis, nos encontramos con un panorama donde las provincias flamencoholandesas,despus de las guerras con Espaa, toman la doctrina de Argentr, que se caracterizaba por un principio territorialista y ello se debi a que el centro de estudios jurdicos se traslad a Holanda. En esta Escuela se destacan, entre otros autores, Pablo Voet, Juan Voet y Ulrich Huber. Pablo Voet:(1619-1677):Es el primero en enunciar el principio de la comitas gentium.Para algunos como acto de benevolencia del juez, para otros la aplicacin del principio se basa en el interes comn de los pueblos. Juan Voet:(1647-17114):Clasifica los estatutos en: Personales;referentes a las personas, Reales; referentes a las cosas y Mixtos; se refieren a la forma y solemnidades de los actos. Ulrich Huber:(1636-1694):Sintetiza los principios de esta escuela en tres axiomas: a) La ley de cada Estado rige dentro de los lmites de su territorio y para todos sus sbditos, pero no tiene fuerza fuera d l. b) Se consideran sbditos todos los que se encuentran dentro del territorio de un Estado en forma definitiva o temporaria. c)Los jefes de Estado por cortesa pueden permitir la aplicacin del Derecho extranjero. Fundamento: Para todos estos autores el Derecho tenia un carcter estrictamente territorial y si bien admitan excepciones, ellas no tenian fundamento jurdico sino motivos de conveniencia.No se consideraba anmalo que una persona fuera capaz en un lugar e incapaz en otro, sino un simple inconveniente prctico para la vida de los negocioa.De ah que para salvar las

dificultades de orden prctico admitan la aplicacin de leyes extraas por el principio de la cortesa internacional o comitas gentium ob reciprocam utilitatem. Consiti en un importante aporte, pues fue fuente de Velez Sarfield a travs de J. Story (art 13, Cdigo Civil). b)Escuela angloamericana.Siglos XIX y XX: El origen de la doctrina sobre conflictos de leyes en los derechos ingls y norteamericano. La Unin poltica entre Inglaterra y Holanda en tiempos de Guillermo III, su situacin geogrfica, su proximidad, como tambin los estudios de juristas ingleses en Holanda, influyeron para que en Inglaterra receptara el principio de la escuela holandesa. En un principio, el sistema de jurado del Derecho ingls, impidi que acciones basadas por ejemplo en contratos concluidos en el extranjero fueran analizados por los tribunales, pues stos solo podian conocer su propio derecho. Los problemas sobre conflictos de leyes fueron al principio exclusivamente de carcter jurisdiccional.Slo a travs de un ficcin pudieron los tribunales asumir jurisdiccin respecto de acciones basadas en hechos pasados en el extranjero, la ficcin determinaba que ese hecho ocurrido en el extranjero se considerara ocurrido en el lugar del tribunal (ingles) y aplicaban exclusivamente esa ley(ley inglesa). Con posterioridad al siglo XVIII, los tribunales aplican la ley extranjera en forma indirecta, ej:Dungannon c/Hackett, 1702.En este caso se aplic una ley irlandesa por parte de un tribunal ingles, determinandose que la tasa de inters de una obligacin contrada en Irlanda debia ser pagada de acuerdo a la ley del lugar donde se concluy la convencin. Con posterioridad, se otorga validez a la legislacin extranjera pero siempre con un fundamento basado en la consideracin del derecho extranjero como un hecho. Entre los autores destacados se encuentra, Joseph Story(17791845)norteamericano, que en una de sus obras, en 1834, extrae de las decisiones judiciales los principios generales que permitian la solucin de los conflictos de leyes.Sintetiza las reglas generales del Common Law en lo relacionado con conflictos de leyes. Algunos ejemplos de su trabajo; -Las reglas acerca de los conflictos de leyes son de carcter nacional. -El derecho extranjero es un hecho que los jueces nacionales aplican por cortesa internacional, etc. Su fundamento radica en la aplicacin extraterritorial del derecho en la comitas gentium o cortesa internacional. 2)Tesis del uso jurdico: La relacin entre la doctrina realista del derecho y la tesis del uso juridico, que se encuentra en una postura intermedia, pues aunque su mentor, Goldschmidt, aunque considera al igual que Velez, al derecho extranjero como un hecho, sostiene que debera ser aplicado de oficio ya que se trata de un hecho notorio. Para esta doctrina el derecho no es un conjunto de normas jurdicas pensadas, ni la mera conducta humana en su convivencia social, sino que es la conducta directiva de la convivencia social,ubicndose, en una posicin intermedia entre las llamadas teoras normativistas y las teoras vitalistas. Fue formulada por uno de sus ms conspicuos defensores del siguiente modo: si se declara

aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con mximo grado asequible de probabilidad le dara el juez del pas cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia es preciso tomar al juez ante quien la controversia podra haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aqul pas . Este autor desarroll la teora a partir de su tesis "La consecuencia jurdica de la norma de derecho internacional privado" , que supone que: "... una vez calificado en caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es preciso tributarle respeto; este respeto debe ser positivo y consistir en darle igual tratamiento que el que le daran en el pas al que hemos adjudicado espiritualmente el caso (o uno de sus elementos). ....Si se declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el mximo grado asequible de probabilidad le dara el juez del pas cuyo Derecho ha sido declarado aplicable...".Es de destacar que esta teora ha sido la receptada por gran parte de los tribunales de nuestro pas, ello por la influencia del Maestro Goldschmidt y sobre todo porque se encuentra receptada normativamente en la CIDIP II Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (ley 22.921) y en el Convenio Bilateral Argentino Uruguayo sobre Informacin y Aplicacin del Derecho Extranjero (ley 22.411). Es distinto aplicar derecho propio y aplicar derecho extranjero. Esta divisin no divide un concepto en dos subconceptos. El derecho no se divide en derecho propio y en derecho extranjero. El derecho es propio o extranjero, segn la relacin que con el guardemos. Se trata, de una sola cosa iluminada por luces de diverso color.Colaboramos al derecho propio; somos sus arquitectos. El derecho extranjero es constituido por los habitantes espirituales del pas extranjero;con respecto a el, somos meros fotgrafos. Aplicamos derecho propio, imitamos derecho extranjero, fotografiamos la solucin que le dara el juez extranjero al caso si este se tramitara en su patria Conclusiones: Elimina la distincin entre derecho interno e internacional, porque considera a todo el derecho del mundohecho notorio. Es la solucin para el reenvo, porque evita el ping pong internacional. Dos legislaciones pueden remitirse ad infinitud, dos jueces no pueden invocarse mutuamente, uno debe fallar. Permite aplicar el derecho de un pas, no reconocido legalmente en otro (por ser hecho notorio); permite obtener el mximo respeto al elemento extranjero.

-Tratamiento procesal Habiendo desarrollado en el punto anterior las distintas teoras con relacin a la calidad que se le otorga al Derecho Extranjero. Nos toca ahora analizar el tratamiento procesal del mismo, es decir si corresponde al juez aplicar el Derecho Extranjero de oficio, o si solamente lo debe aplicar cuando ha sido alegado y debidamente probado por las partes. Esta cuestin, ntimamente relacionada con la calidad que se le otorgue al Derecho Extranjero, ya que aquellos que lo consideran como un derecho aplicarn el mismo de oficio, mientras que quines lo consideran como un hecho requerirn para su aplicacin que la parte lo invoque y lo pruebe, ha dado lugar a dos sistemas.

A.- Sistema de aplicacin del Derecho Extranjero de oficio. Al concebir el Derecho Extranjero como un derecho, deviene necesario que sea tratado procesalmente como lo es el derecho propio. Por ello los jueces tendrn la obligacin de aplicar el derecho indicado por la norma indirecta de importacin, lo que implica que ellos debern probar el mismo y fallar en consecuencia, an cuando las partes no lo aleguen ni prueben. Consecuencias procesales. Las consecuencia que a continuacin se indican devienen por considerar al Derecho Extranjero como derecho: - el Derecho Extranjero podr ser alegado en segunda instancia. - la violacin judicial del Derecho Extranjero es una violacin de derecho. Por lo tanto, debe dar lugar a casacin o revisin. B.- Sistema de aplicacin del Derecho Extranjero a instancia de parte: Al considerar el Derecho Extranjero como un hecho, este tendr el mismo tratamiento procesal que reciben los hechos dentro del proceso, o sea deber ser invocado y probado por las partes. De esta manera el juez no estar obligado a probar, ni incluso a aplicar cuando las partes no lo aleguen ni lo prueben, el Derecho Extranjero, lo que llevara al absurdo de que ese juez, a quien el legislador a travs de las normas indirectas imperativas de importacin le ordena la aplicacin del Derecho Extranjero para resolver el caso, incumpla dicho mandato si las partes no lo alegan ni lo prueban. Esta falta de invocacin o prueba del Derecho Extranjero por las partes podra ser adrede, es decir especular para obtener la aplicacin de otro derecho diferente al que corresponda naturalmente regir el caso. En consecuencia transformara en facultativa la aplicacin del Derecho Extranjero. Lamentablemente este sistema ha tenido gran acogida en los ordenamientos locales dada su consecuencia prctica, ya que facilita la tarea de los jueces quienes no estarn obligados a probar el Derecho Extranjero. Ha sido seguido, si bien con ciertos matices, por Francia, Espaa, Brasil, Qubec, entre otros. Para paliar estos "defectos", que supone considerar el Derecho Extranjero como un mero hecho, Goldschmidt le otorga la calidad de "hecho notorio", esto supone, en sus palabras que es "... un hecho sobre el que todo el mundo debe informarse de modo autntico. Como tal hecho notorio, el juez debe tenerlo en cuenta oficiosamente, sin perjuicio de que las partes lo aleguen y que aporten todas las pruebas que estimen oportunas..." (15). Consecuencias procesales. Al considerar al Derecho Extranjero como un mero hecho, tendr las siguientes consecuencias dentro del proceso: - el mismo podra renunciarse - no podra invocarse en segunda instancia - no sera susceptible de los recursos por violacin de la ley extranjera. Nos pareci interesante agregar algunas consideraciones de la Dra. Rapallini, Liliana Etel. En el artculo El juez nacional frente a la aplicacin del derecho extranjero seala cmo en la actualidad todo ordenamiento jurdico sea el nacional o el de un pas hermano lleva incito en su espritu el reconocimiento de paridad de condicin.

As planteado, el punto de mira que esboza reposa sobre la actitud del juez nacional frente al caso con elementos extranjeros que no deja de ser por cierto un interesante desafo. Hay una cuestin primaria que indica que el juez debe fallar y sta obligatoriedad se extiende al punto de cumplir con la norma de remisin o de conexin del Estado de que es rgano. Si hipotticamente el juez nacional omitiera la aplicacin de la ley extranjera o la infringiera, la consecuencia sera desconocer o lesionar derechos adquiridos violando la correspondiente norma que lo deriv al ordenamiento extranjero y que es parte integrante de su propio ordenamiento, el nacional. Asimismo son notables las consideraciones de la Doctora Sara L. Feldstein de Crdenas en el anlisis del caso Adano Juan O. c. Dresser Atlas Argentina. Indica la autora que en el mbito del derecho laboral se ha reproducido la problemtica en torno al tratamiento procesal del derecho extranjero. Es decir se discute si corresponde la aplicacin de oficio o si slo debe ser aplicado por los jueces cuando ha sido alegado y probado por las partes interesadas en su aplicacin. Debemos recordar que el art. 3 de la L.C.T. antes de la reforma por la ley 21.297 que ha eliminado la facultad del juez de aplicar de oficio la ley extranjera, era la primera norma legislativa nacional que estableca la facultad de los jueces de aplicar de oficio la ley extranjera, an cuando hubiera sido un avance mayor si se hubiera dispuesto la obligatoriedad de tal aplicacin. Sin embargo, el art. 377 del Cdigo Procesal vigente establece que "... Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada el juez podr investigar su existencia, y aplicarla a la relacin jurdica, materia del litigio." Asimismo, la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado y la Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero establecen la obligacin de los jueces de aplicar el derecho extranjero. -Medios de prueba en el derecho internacional privado. qu y cmo debe probarse? existe alguna diferencia en cunto a los medios probatorios de considerarse que el derecho extranjero es un hecho o un derecho? El Cdigo Civil Argentino establece que son las partes las que deben probar el Derecho Extranjero. Lo que no contempla dicho ordenamiento jurdico son los medios de prueba para probar el mismo. El artculo 13 del Cdigo Civil afirma que la aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este Cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes exceptandose las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial. Asimismo, esto tambin es contemplado por el Cdigo Procesal de la Nacin en su artculo 377 que proclama que incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes

deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podr investigar su existencia, y aplicarla a la relacin jurdica materia del litigio. Ni el Cdigo Civil ni el Procesal Civil de la Nacin, establecen cules son los medios de conocimiento para que el Juez se interiorice de las normas que desconoce, por lo que ante este vaco legal, la jurisprudencia ha admitido algunos medios de prueba de la ley extranjera. Entre estos, se contemplan: A) Copia autntica de la ley B) Informes de agentes diplomticos o consulares C) Opinin de jurisconsultos D) Referencias de obras conocidas sobre el derecho del pas respectivo E) Atestacin de un Escribano extranjero F) Prueba testimonial G) Prueba confesional H) Intercambio recproco de informacin

La opinin que considera que el derecho extranjero es un hecho, encuentra la solucin al problema de la prueba en el Derecho Procesal, ya que al ser el mismo un hecho que debe probarse, la sentencia del Juez debe ajustarse de acuerdo a lo que alegaron las partes. Por ende, pese a que el Juez tenga conocimientos acerca de la ley extranjera corresponde que el caso sea resuelto con las pretensiones que fueron debidamente invocadas y probadas por la parte. En caso de no poder probarse, si la que invoc el Derecho extranjero fue la parte actora, se rechazar la demanda y se absolver al demandado. En caso de la contestacin de la demanda por el demandado, ser rechazada y tenida como no fundamentada. Esto no implica que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada, sino que el interesado puede iniciar una nueva accin con los medios de prueba suficientes.

Por otro lado, la llamada teora del uso jurdico que considera al Derecho extranjero como derecho permite al Juez averiguar de oficio el estado jurdico del pas extranjero, o informarse subsidiariamente sobre otro derecho extranjero aplicable al caso.

Normas integrantes del Derecho Internacional Privado Nuestro ordenamiento jurdico interno considera al derecho extranjero como hecho segn se desprende de la normativa del Cdigo Civil. Como norma integrante del derecho internacional privado interno el art. 13 Cdigo Civil establece La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial". Esta concepcin de tomar el derecho extranjero como hecho esta inspirada en las ideas de Freitas y Story que tomo Vlez Sarsfield al momento de sancionar el cdigo. Se refleja tambin en la nota explicativa del propio artculo que establece que: "La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba" Como normas integrantes del derecho internacional privado en las que se considera al derecho extranjero como un derecho encontramos a los Protocolos Adicionales a los Tratados de Derecho Internacional Privado de 1889 y 1940 que disponen: "Artculo 1.- Las leyes de los Estados contratantes sern aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relacin jurdica de que se trate. Artculo 2.- Su aplicacin ser hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada". Asimismo el art. 3 de la Ley de Contrato de Trabajo estableca la facultad de los jueces de aplicar aun de oficio la ley extranjera lo que significo a nivel local un aporte novedoso y destacable pero que finalmente fue derogado. En este mismo sentido el Art. 377. establece Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podr investigar su existencia, y aplicarla a la relacin jurdica materia del litigio.

No podemos dejar de comentar en este sentido el Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado. El Proyecto trata el tema bajo estudio en su artculo 11 en los siguientes trminos: "Los tribunales aplicarn de oficio el derecho extranjero designado por las normas de conflicto, sin perjuicio de que las partes puedan alegar su existencia y contenido. Por derecho extranjero se entiende la sentencia que con el mximo grado de probabilidad dictarn los tribunales del pas cuyo derecho es aplicable. La informacin y prueba del derecho extranjero podr producirse, entre otros, por los siguientes medios: a.) informes de tribunales y autoridades del pas de referencia, cuando ello fuera posible; b.) dictmenes de expertos en ese derecho y c.) textos legales y precedentes jurisprudenciales con indicacin de su vigencia, obtenidos de manera fehaciente. No podr rechazarse la demanda por falta de prueba del contenido del derecho extranjero que correspondiera aplicar". Distinto es el caso de la CIDIP II y el Convenio Bilateral Argentino Uruguayo sobre Informacin y Aplicacin del Derecho Extranjero, que se encuentran enrolados en Teora del Uso Jurdico de Goldschmith quien postula que el derecho extranjero es un hecho notorio. La Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (ley 22.921). dispone en su artculo 2 que: "Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultara aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada". El Convenio Bilateral Argentino Uruguayo sobre Informacin y Aplicacin del Derecho Extranjero. Este Convenio dispone en su artculo 1 que: "Los jueces y autoridades de las partes cuando as lo determinen sus normas de conflicto, estarn obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces u rganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento ste pertenece". Como se puede observar, los instrumentos internacionales tienden a considerar al derecho extranjero como un derecho cuya aplicacin tiene que ser de oficio a nivel interno o ante un caso iusprivatista de relevancia internacional. Es por ello, que en nuestro pas se han suscitado tantos conflictos ya que esta postura se encuentra en oposicin a la que se desprende del art. 13 del Cdigo Civil por lo que gran parte de la doctrina considera su derogacin.Anlisis de Jurisprudencia Caso: Mandl Federico s/Sucesin Hechos: Con fecha 6 de Abril de 1982 la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, confirm la sentencia de primera instancia en la cual se rechazaba la validez de un testamento otorgado en el extranjero. Los fundamentos se basaban en que quien present el testamento en fotocopia

certificada, no prob en forma acabada y concreta que el mismo haba sido realizado conforme la ley del lugar (Australia).El sustento legal tiene lugar en el art. 13 del C. Civil, que prevee que quien pretende la aplicacin de la ley extranjera reputar vlido un testamento- tiene la carga de invocarla y acreditar su existencia, resultando insuficiente, en la especie, la informacin proporcionada por la Embajada de Australia, ya que se limit a reconocer su validez, sin identificar el contenido normativo del pas en cuestin.Anlisis: A lo largo del presente trabajo se ha desarrollado en abundancia las distintas teoras que se enrolan en las posturas de reconocer la naturaleza del derecho extranjero como un hecho, o bien, como un derecho.En el caso en cuestin, tanto el a quo como el Tribunal de Alzada, consideran al derecho extranjero como un hecho. As se desprende de la interpretacin al art. 13 del C. Civil, el cual regula, que se encuentra a cargo de quien alega el derecho su probanza. A una solucin diametralmente opuesta se hubiera arribado si el magistrado considerara la naturaleza del derecho internacional como un derecho, ya que lo hubiera aplicado de oficio, con la potestad de ampliar los medios probatorios, ms all de los aportados en la causa por las partes.Caso: Reger de Maschio C/Annan Hechos: El 27 de Enero de 1978 en Punta del Este, Dpto. de Maldonado, Repblica Oriental el Uruguay, a raz de un accidente de trnsito fallece Sergio O. Maschio. La madre y hermana de la vctima reclaman indemnizacin por daos en una demanda promovida contra el conductor del vehculo (menor de edad) y el padre de ste, ambos domiciliados en la Argentina. El demandado opone excepcin de prescripcin art. 4037 C. Civil-.El magistrado interviniente parte de la naturaleza mixta argentinouruguaya, por consiguiente aplica el Tratado de Derecho Civil internacional de Montevideo de 1940, su Protocolo Internacional y convenio Argentino Uruguayo sobre la aplicacin e informacin del derecho extranjero del 20 de Noviembre de 1980. El Tratado de Derecho Internacional Civil lo remite a la utilizacin del derecho uruguayo como norma de fondo.Por consiguiente se resolvi conforme a esa norma, no hacer lugar a la excepcin de prescripcin y consecuentemente, hacer lugar a la demanda entablada.Anlisis: Circunscribiendo el presente anlisis a la consigna del trabajo, corresponde el enfoque a la norma indirecta que, como se ha dicho, indica el derecho aplicable. ste debe buscarse en el Tratado de Derecho Civil Internacional, suscripto en Montevideo el 19 de Marzo de 1940, que fuere ratificado por ambos pases y que comenz a regir las relaciones de derecho privado con elementos de derecho extranjero.En virtud del art. 43 del Tratado mencionado ut-supra establece que las obligaciones que nacen sin convencin quedan supeditadas por la ley

del lugar en donde se produjo el hecho ilcito o lcito de que proceden y, en su caso, por la ley que regula las relaciones jurdicas a que responden.En consecuencia, el problema de las calificaciones queda superado, resultando indudable el encuadre del caso en el artculo citado en el prrafo anterior, como supuesto de responsabilidad extracontractual, lo que conduce a la aplicacin del derecho material uruguayo.Como se sostiene en el fallo, corresponde la aplicacin del derecho uruguayo de oficio por el Tribunal, an en el caso de que las partes no alegaren ni probaren el derecho extranjero. El fundamento se encuentra en el Protocolo Adicional a los Tratados que en su artculo 2do. as lo regula.En la especie, las partes fundan sus peticiones en el derecho argentino, pero el magistrado se aparta de estos fundamentos por dos razones: I) respetar la jerarqua de las fuentes vigentes y el principio de congruencia, II) vigencia del art. 2do. del Tratado que adhiere al principio de oficialidad.En sntesis, existiendo tratados internacionales vigentes con el Uruguay que regulan las cuestiones atientes al derecho internacional privado, no resultan de aplicacin a los casos con elementos extranjeros, las normas de conflicto de fuente interna, como es el caso del art. 13 del C. Civil.Resulta manifiesto que en el supuesto que corresponda la aplicacin de la norma mencionada en el prrafo anterior, la naturaleza del derecho internacional sera considerada como un hecho, debiendo as los interesados alegar y probar su existencia (tal es el caso del fallo Mandl Federico S/Sucesin) y no como en el caso en anlisis, en el cual el derecho se aplico de oficio. As, el magistrado utiliz otros medios de prueba a efectos de la resolucin del caso.Finalmente, dos consideraciones: por un lado, en vista que para resolver la cuestin de fondo se utiliza el tratado de derecho internacional de derecho civil, el Tribunal competente es el Juez Argentino -por el domicilio de los demandados- y, por otro lado, el encuadre del transporte benvolo como responsabilidad extracontractual que se hace en el fallo, se debe a la interpretacin que hacen cada uno de los derechos -tanto el argentino como el uruguayo- enmarcndose as en el art. 43 del tratado citado. Se ve de esta manera reflejada la teora del Dr. Goldschmidt del uso jurdico, la cual interpreta el derecho extranjero como lo haran las autoridades cuyo derecho se est aplicando.-Otros sumarios concernientes a la aplicacin del derecho extranjero: Corte Suprema de Justicia de la Nacin Fecha: 30/10/2007 Partes: Larrabeiti Yaez, Anatole Alejandro y otro c. Estado Nacional Publicado en: LA LEY 14/12/2007, 7 - DJ23/01/2008, 144 - Sup. Adm. 2008 (octubre) con nota de Fabio F. Snchez Sup. Adm. 2008 (octubre), 23 LA LEY2008-F, 316 Sumario: Corresponde admitir la excepcin de prescripcin opuesta por el Estado Nacional al reclamo de daos y perjuicios derivados de la desaparicin forzada de los padres biolgicos de la actora, si la demanda no fue presentada en tiempo til con arreglo a lo dispuesto por el artculo 3980 del Cdigo Civil, pues, aun cuando no se haya invocado la aplicacin del derecho extranjero

artculo 7, Cdigo Civil vigente al momento de adquirir la mayora de edad, al conferirse el poder general con el que se acredit su personera, aqulla contaba con 20 aos de edad, no obstante lo cual se le otorg el referido acto en su carcter de mayor de edad. (Del voto del doctor Fayt). Hechos La Cmara conden al Estado Nacional a pagar cierta suma de dinero, ms intereses a la tasa activa desde el 26 de septiembre de 1976 en adelante, en concepto de indemnizacin de los daos y perjuicios derivados de la desaparicin forzada de los padres biolgicos de la coactora a manos de personal de las fuerzas de seguridad, cuando aqulla tena cuatro meses de edad. Contra esta decisin, ambas partes interpusieron los recursos extraordinarios denegados y los recursos ordinarios de apelacin concedidos. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin hizo lugar al recurso ordinario interpuesto por el Estado Nacional, dejando sin efecto la sentencia impugnada. Suprema Corte de Estados Unidos Fecha: 26/04/2005 Partes: Pasquantino, David B.; Pasquantino, Carl J. y Hilts, Arthur c. Estados Unidos de Amrica Publicado en: LA LEY 09/01/2006 con nota de Ezequiel A. Camerini; Ral Fratatoni 09/01/2006 LA LEY 09/01/2006, 1 09/01/2006 LA LEY 2006-A con nota de Ezequiel A. Camerini; Ral Fratatoni LA LEY 2006-A, 404 RDM 2005-4 con nota de Ezequiel A. Camerini; Ral Fratatoni RDM 2005-4, 83 IMP2005-23, 3013 Sumario: La ley de fraude electrnico no es contraria a la ley de ingresos del "Common Law", dado que la accin contra los actores por fraude electrnico federal, por haber armado un plan para contrabandear grandes cantidades de alcohol hacia el Canad desde los Estados Unidos empleando las lneas telefnicas estadounidenses, fue entablada por un soberano nacional, lo cual hace aplicable la ley penal nacional, independientemente de la prohibicin de aplicar la ley penal extranjera, y tiene por objeto primario la disuasin y castigo de la conducta fraudulenta, inters regulatorio nacional completamente independiente de la aplicacin del derecho extranjero. Hechos Los demandados fueron condenados por el Tribunal del Distrito de Maryland por fraude electrnico para evadir impuestos de importacin de alcohol canadienses. Los actores apelaron con el fundamento de que la acusacin no mencionaba un delito de fraude electrnico. El Tribunal de Apelaciones inicialmente revoc el fallo, pero al revisar la causa en pleno, se la confirm. Se otorg el "certiorari" para resolver si un plan para cometer fraude contra un gobierno extranjero por ingresos fiscales viola la ley de fraude electrnico. La Corte confirm la condena.

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fecha: 28/04/2004 Partes: Soto, Javier c. Exxe S.A. Publicado en: TySS 01/01/1900, 677 - LLBA2004, 973 Sumario: Si el contrato de trabajo tuvo ejecucin en un pas extranjero adherido al Tratado de Montevideo de 1889 -en el caso, la Repblica de Per-, el juez debe aplicar el derecho de dicho pas, sin necesidad de alegacin o prueba de las partes, toda vez que la operatividad de la tesis de la oficiosidad en la aplicacin del derecho extranjero establecida en el Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Internacional Privado de 1889 y 1940, es indiscutible, aunque condicionada a la existencia de una norma indirecta que determine la aplicabilidad de la legislacin fornea para la resolucin de un conflicto, como lo es el art. 3 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175). Hechos La Suprema Corte de Buenos Aires hizo lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por el actor, en un proceso laboral, contra la resolucin que consider aplicable al contrato de trabajo discutido la legislacin peruana, por haberse ejecutado el contrato all, pero rechaz la demanda por no haber sido alegado ni probado el derecho extranjero. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E Fecha: 27/02/1984 Partes: Deutsches Reiseburo, G. M. c. Speter, Armando Publicado en: LA LEY 1984-D con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse LA LEY 1984-D, 563 DJ1985-1, 298 Sumario: En contratos internacionales, las partes, en los lmites pertinentes, pueden elegir el derecho aplicable al contrato. Si como en el caso, la actora con sede en Francfot del Meno, Repblica Federal de Alemania, contrat como agente de turismo el alojamiento de espectadores alemanes al Mundial de Ftbol de 1978 de cien habitaciones en un hotel y al demandar la empresa alemana invoc expresamente la jurisdiccin internacional argentina en virtud del domicilio del demandado y lugar de cumplimiento del contrato con expresa referencia a los arts. 1215 y 1216 del Cd. Civil argentino, invocando tambin jurisprudencia argentina, es de entender que consider regido el contrato de alojamiento por el derecho argentino y al invocar normas argentinas (art. 207, Cd. de Comercio), import la eleccin en el proceso del derecho aplicable. Eleccin en la que coincidi por acuerdo procesal concluyente el demandado, quien no slo sustent la defensa en el derecho argentino sino que adems y errneamente, sostuvo que no era posible ya la aplicacin del derecho extranjero porque no haba sido invocado por la actora. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G Fecha: 14/10/1980 Partes: O. B., V. c. de A. R. T. -exhorto Sumario: En nuestro sistema normativo la aplicacin del derecho extranjero est subordinada al respecto o adecuacin del mismo a los principios de

orden pblico internacional que refiere el art. 14 del Cd. Civil. En la particularizacin de esta directiva general, el art. 517 del Cd. Procesal (Adla, XXVII-C, 2649), determina, a su vez, las condiciones de ejecutoriedad de los pronunciamientos emanados de los rganos jurisdiccionales extranjeros. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E Fecha: 07/08/1979 Partes: Menndez, Enrique J. c. Drago, Alejandro R. Sumario: El problema de la aplicacin del derecho extranjero, que es comn con el de la parte aplicable del mismo (cuestiones sobre reenvo), exige investigar no solamente la existencia de la norma sino su tratamiento concreto en el pas de origen, se comparta o no que sea exigitivo indagar sobre la sentencia que el juez extranjero dara con el mximo grado de probabilidad al caso controvertido, si el derecho aplicable proviene de un territorio en el que gobierna el ya mencionado sistema jurdico del common law, que justamente se integra con los precedentes jurisprudenciales.

Conclusiones Tal como seala la Dra. Sara Feldstein de Crdenas entendemos que los jueces argentinos en numerosas sentencias, hacen gala de una aplicacin que estimamos sumamente estricta del art. 13 del Cd. Civil.

Nos sentimos ms prximos a la jurisprudencia que elevando la mirada por encima de las fronteras de los derechos estaduales, procura en consonancia con la realidad, agudizar el ingenio, la imaginacin en sus decisiones. Por otra parte, es necesario resaltar que los conflictos no slo giran en torno al derecho aplicable, sino a los conflictos de jurisdicciones y de reconocimiento y ejecucin de sentencias y decisiones. Al cual se suma la Cooperacin jurisdiccional de Primer y Segundo Grado en el desarrollo del proceso.

El caso iusprivatista internacional visto desde una concepcin tridimensional, que incluya al derecho procesal internacional como parte integrante y esencial de la materia, que gravita en la resolucin del conflicto, debe incorporar para la correcta y justa solucin del caso, al problema de adaptacin de la norma, la aplicacin de la teora del uso jurdico a los aspectos procesales. La aplicacin de una u otra regla de procedimiento, puede arrojar diferentes resultados en la resolucin del caso (Titulo: Ley que rige el proceso en casos iusprivatistas internacionales ;Autor: Feuillade, Milton C.). La problemtica en que se encuentran los operadores jurdicos al momento de determinar qu fuente se aplica al caso, sea para dirimir las cuestiones clsicas del Derecho Internacional Privado (juez competente y ley aplicable), como para solicitar o cumplir un acto de cooperacin judicial internacional (recaudos del exhorto o carta rogatoria internacional), sumado a la mezcla del auge de las relaciones internacionales, proliferacin y superposicin de fuente normativa internacional; hace necesario tomar cartas en el asunto.

Por ltimo y como ancdota es de destacar que el artculo 3 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.074, en su redaccin original, estableca que el juez deba aplicar de oficio la ley extranjera en la medida que fuera ms favorable para el trabajador, en los siguientes trminos: " La Ley extranjera podr ser aplicada an de oficio por los jueces, en la medida que resulte ms favorable al trabajador". Dicho artculo que fue sustituido por la ley 21.297 que introdujo el texto actual (Titulo: Aplicacin del Derecho Extranjero. Anlisis de un fallo de la

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ;Autor: Mendoza Pea, Alfredo ).

Henri Batiffol trascendente maestro contemporneo del Derecho Internacional Privado, afirma con sabidura que la dificultad en unificar la disciplina se encuentra en que todos los ordenamientos nacionales cuentan con normas de Derecho Internacional Privado. A ello contina acotando, que "uno de los objetivos ms urgentes que hoy da se imponen es la comprensin entre los espritus; pero es tambin uno de los objetivos ms difciles de alcanzar y ms lejanos... El derecho tiene la originalidad y el mrito de ser obra del espritu creada para introducir orden en los hechos, o por lo menos en los actos del hombre. Pero slo alcanzar esta obra su mxima fuerza si resulta de una unin de esfuerzos, tanto a nivel nacional como internacional". (1)

Quizs las palabras transcriptas huelan a ilusiones lejanas pero, la prctica cotidiana del derecho evidencia la afluencia de casos con elementos extranjeros en notorio incremento por ello es menester que sepamos compartir las diferencias. La traslacin del hombre por el mundo, el avance tecnolgico que abrevia las comunicaciones a distancia, la formacin de bloques de integracin que procuran tutelar los derechos de sus ciudadanos a travs de normas propias, son factores contundentes del crecimiento del Derecho Internacional Privado as como del Derecho Comunitario Derivado. El acceder a la justicia nacional por un caso de Derecho Internacional Privado se hizo creble. La ratificacin de fuente convencional internacional consolid el posicionamiento de la rama. Es as como los tratados dogmticos conviven y devienen en acuerdos pragmticos tendentes a dirimir la jurisdiccin internacionalmente competente as como el derecho aplicable. Pero la solidificacin de la cooperacin jurdica internacional dio el marco necesario a la efectividad y reconocimiento de derechos ms all de las fronteras nacionales constituyendo una herramienta de uso diramos cotidiano, tanto en causas domsticas como en internacionales. Esta suma de factores que evidencian crecimiento, exhiben a un juez nacional con jurisdiccin internacional en una reclamacin en la que se postulan como aplicables un ordenamiento nacional y otro extranjero y, en algunos casos, los ordenamientos en juego son en su totalidad forneos (Titulo: El juez nacional frente a la aplicacin del derecho extranjero ;Autor: Rapallini, Liliana Etel ).

Actualmente, son diversos y de fcil acceso los medios a travs de los cuales es posible investigar la existencia y contenido de la ley extranjera. Mas dado el principio "iuria novit curia", es el juez quien

inexcusablemente debe comprobar cul es el derecho extranjero aplicable y resolver el caso trado a su conocimiento. Las modificaciones que se estn produciendo en el mundo de manera acelerada, como por ejemplo, la introduccin de la ciberntica, el constante incremento de las comunicaciones internacionales, la incidencia de factores econmicos y aun polticos, propician desplazamientos humanos a nivel continental que requieren un perfeccionamiento del andamiaje jurdico existente. En el mbito interamericano el Derecho Internacional Privado no permaneci ajeno al impresionante avance de este proceso; el Cdigo de Bustamante, los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, y las CIDIP I, II, III y IV son la concrecin de estos esfuerzos de unificacin. Sin embargo, no han eliminado las dificultades de la aplicacin del derecho extranjero que sigue siendo problemtica por los cambios en el enfoque del empleo de este derecho por el juez nacional. La ardua actividad del magistrado se complica con la obligacin de estudiar y analizar los conflictivos casos que exigen la aplicacin del ordenamiento extranjero. En el marco de la integracin es fundamental la existencia de tribunales supranacionales que hagan posible la aplicacin de la norma jurdica y aseguren su interpretacin uniforme. Si bien esta idea prevalece en los internacionalistas desde hace mucho tiempo, cobra gran actualidad en estos momentos (Titulo: El criterio de la reciprocidad. La carga de su prueba y las facultades judiciales;Autor: Salort de Orchansky, Gabriela ).

Creemos absolutamente esencial que el juez aplique el Derecho extranjero de oficio. As lo establecen los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1939/40 (Protocolos Adicionales, art. 2) y as lo dispone la Convencin Interamericana de Normas Generales de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1979 (art. 2). La obligatoriedad de la aplicacin del Derecho extranjero por el juez es una de las exigencias fundamentales del Derecho Internacional Privado. No cumplirla significara ir a la zaga por casi un siglo de nuestro propio Derecho convencional (GOLDSCHMIDT, Werner, Normas Generales de la C. I. C. I. P. II: "Hacia una teora general del Derecho Internacional Privado interamericano", en Anuario Jurdico Interamericano 1979, ps. 141 y sigts., O. E. A., Washington. "Un logro americano en el campo convencional del Derecho Internacional Privado", en E. D., t. 83, ps. 833 y sigts., reproducido en "El S. O. S. del Derecho Internacional Privado clsico", ps. 101 y siguientes, Ed. de Belgrano, 1979.).

BIBLIOGRAFA: - El juez nacional frente a la aplicacin del derecho extranjero; Rapallini, Liliana Etel ;UNLP 2008-38, 249 -Aplicacin del Derecho Extranjero. Anlisis de un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires; Mendoza Pea, Alfredo ; UNLP 2008-38, 897 -La prueba del derecho extranjero: Una pesada rmora en materia de contratos internacionales laborales; Feldstein de Crdenas, Sara L.;Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integracin Director: Sara L. Feldstein de Crdenas, Editorial LA LEY, 2004, 311 Fallo Comentado: Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III (CNTrab)(SalaIII) ~ 1983-02-21 ~ Adano, Juan O. c. Dresser Atlas Argentina, S. A. - Manual de Derecho Internacional Privado; Ricardo R. Palestra - Lecciones de Derecho Internacional Privado; Biocca Crdenas Basz -El criterio de la reciprocidad. La carga de su prueba y las facultades judiciales;Salort de Orchansky, Gabriela; La ley Online -El juez nacional frente a la aplicacin del derecho extranjero ;Rapallini, Liliana Etel; La ley Online -Ley que rige el proceso en casos iusprivatistas internacionales ; Feuillade, Milton C.; La ley Online