UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CINCIAS JURDICAS DEPARTAMENTO DE DIREITO CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO PROGRAMA DE MESTRADO

AZOR EL ACHKAR

A COMPENSAO AMBIENTAL DA LEI N 9.985/00: Fundamentos e Natureza Jurdica.

Florianpolis 2008

AZOR EL ACHKAR

A COMPENSAO AMBIENTAL DA LEI N 9.985/00: Fundamentos e Natureza Jurdica.

Dissertao apresentado ao Curso de PsGraduao em Direito, da Universidade Federal de Santa Catarina, como requisito parcial obteno do ttulo de Mestre em Direito. Orientador: Prof. Dr. Jos Rubens Morato Leite.

Florianpolis 2008
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AZOR EL ACHKAR

A COMPENSAO AMBIENTAL DA LEI N 9.985/00: Fundamentos e Natureza Jurdica.

Esta dissertao foi julgada adequada para obteno do ttulo de Mestre em Direito e aprovada em sua forma final pela coordenao do Curso de PsGraduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina na rea Direito, Estado e Sociedade, sub-rea Biodireito e Meio Ambiente.

Banca Examinadora

__________________________________________________ Presidente: Professor Doutor Jos Rubens Morato Leite (UFSC)

________________________________________________ Membro: Professor Doutor Zenildo Bodnar (UNIVALI)

________________________________________________ Membro: Professor Doutor Ricardo Stanziola Vieira (UDESC)

_____________________________________________ Coordenador: Professor Doutor Jos Isaac Pilatti (UFSC)

Florianpolis, setembro de 2008.

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A todos aqueles que acreditam que um outro modo de vida est surgindo na Terra; A todos aqueles que acreditam que o ser humano bom, na essncia; A todos aqueles que acreditam que somos seres de passagem, e estamos aqui para contribuir uns com os outros; A todos aqueles que sabem ser necessria a melhoria contnua do ser humano.
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AGRADECIMENTOS

Ao professor Dr. Jos Rubens Morato Leite, por ter me dado todo o apoio necessrio para realizao desta pesquisa. A todo corpo docente do Programa de Ps-Graduao do Centro de Cincias Jurdicas da UFSC. professora Dra. Vera Pereira Regina Andrade, por todo carinho e confiana. Ao professor Dr. Antonio Carlos Wolkmer, por todo incentivo e estmulo. Ao Dr. Cecim El Achkar, D. Maria Ins El Achkar, Marice Emanuela El Achkar, Saulo Cecim El Achkar e Marlia Gabriela El Achkar, pais e irmos que so meus exemplos de vida. A minha doce e maravilhosa namorada, Michelle Fernanda De Conto, por toda pacincia e compreenso nos momentos de ausncia. Ao meu colega do TCE/SC, Clio Maciel Machado, por ter me descoberto e acreditado que eu era capaz. Aos meus tios e tias, pelo suporte, incentivo e carinho. A todos os meus colegas do programa de mestrado de 2006, pelos momentos de descontrao e alegria. Comisso de Meio Ambiente da OAB/SC, na pessoa do seu presidente, Marcelo Buzaglo Dantas, pelo interesse na causa. minha adorvel revisora, professora Lida Zandonadi, pela pacincia e alegria em me atender. A todos os servidores e funcionrios do CPGD/CCJ/UFSC, meu muito obrigado.

A ecologia poltica critica o capitalismo pela destruio do meio ambiente, pela deteriorao da qualidade de vida, pela opresso diria e perda de poder do cidado sobre a sua alimentao, seu lazer, sua sade. E prope alternativas econmicas que englobam todos esses aspectos. Carlos Minc, Ecologia e Cidadania.

RESUMO

A presente pesquisa teve, como escopo, analisar, sob uma perspectiva terico histrica, a evoluo do pensamento ligado economia ambiental, no af de identificar seus instrumentos de atuao. Um deles a compensao ambiental da Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservao (SNUC). Buscou-se provar seu fundamento e natureza jurdica. Partiu-se da crise ambiental, atestada por Ulrich Beck e Anthony Giddens, para afirmar que a adoo de novos valores faz-se necessria para reverso deste cenrio. Em Enrique Leff, encontram-se as idias da racionalidade ambiental, como um vis possvel e necessrio para incio da converso. Os princpios ambientais so os fatores determinantes para consolidao da mudana do paradigma vigente, afirmando-se que o Princpio do Poluidor Pagador (PPP), com suas variantes, consolida-se no ordenamento jurdico brasileiro, e exige a adoo de medidas condizentes para a atual realidade. H reflexos na economia, e a compensao ambiental, estabelecida pelo art. 36 da Lei do SNUC, representa um instrumento de poltica ambiental voltado para financiamento das unidades de conservao, em detrimento da reduo da qualidade ou disponibilidade de utilizao dos bens ambientais, de natureza difusa e uso comum, por toda sociedade. Sua cobrana legtima, pois est fundamentada no PPP e caracterizada por exigir do empreendedor de atividade licenciante que apresente significativo impacto, a retribuio, a toda a sociedade, das externalidades negativas ocasionadas pela implantao e operacionalizao da obra.

Palavras-chave: crise ambiental racionalidade ambiental princpio do poluidor pagador economia ambiental instrumentos econmicos compensao ambiental retribuio.

ABSTRACT

This search was to scope, analyze, from a theoretical historical perspective, the evolution of thought linked to environmental economics, in af to identify their instruments of action. One is the environmental compensation, the Law of the National System of Conservation Units (SNUC). The aim was to to prove its legal basis. It was environmental crisis, attested by Ulrich Beck and Anthony Giddens, to say that the adoption of new values it is necessary for reversal of this scenario. In Enrique Leff, met the ideas of environmental rationality, a bias as possible and necessary to start the conversion. The environmental principles are the determining factors for consolidating the current change of paradigm, saying that the principle of Polluter Payer (PPP), with its variants, consolidates in the Brazilian legal system, and requires the adoption of measures consistent with the current reality. There are consequences for the economy, and environmental compensation, established by art. 36, the Law of SNUC, is an instrument of environmental policy aimed at financing units of conservation at the expense of lower quality or availability of use of environmental goods, a diffuse and common use, throughout society. His recovery is legitimate, because it is based on PPP and characterized by entrepreneurial activity require the licensor to make significant impact, the reward, the whole of society, of the negative externalities caused by the deployment and operationalization of the work.

Key-words: environmental crisis - environmental rationality - polluter pays principle environmental economics - economic instruments - environmental compensation retribution.

SUMRIO
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS............................................................................................ INTRODUO........................................................................................................................................ 1 O ADVENTO DA QUESTO AMBIENTAL E A COMPENSAO PELA UTILIZAO DA NATUREZA...................................................................................................................................... 1.1 A evidncia da questo ambiental.................................................................................................... 1.2 Entendendo a crise ambiental........................................................................................................... 1.2.1 Giddens e a transformao da natureza............................................................................................ 1.2.2 O fenmeno da Sociedade de Risco de Ulrick Beck........................................................................ 1.3 Complexidade e Racionalidade ambiental...................................................................................... 1.4 O direito e o ambiente....................................................................................................................... 1.5 O Poder Pblico e controle das atividades econmicas.................................................................. 1.6 Direito, economia e meio ambiente.................................................................................................. 1.7 A ordem jurdica constitucional ambiental e o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental....................................................................................................................... 2 OS FUNDAMENTOS DA COMPENSAO AMBIENTAL ESTABELECIDA NO ART. 36 DO SNUC................................................................................................................................................. 2.1 Os princpios informadores do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado 2.2 O Princpio do Poluidor-Pagador e o ordenamento jurdico brasileiro....................................... 2.2.1 A natureza jurdica do PPP e sua viso doutrinria.......................................................................... 2.2.1.1 PPP de contedo exclusivo econmico......................................................................................... 2.2.1.2 PPP como sinnimo de responsabilidade...................................................................................... 2.2.1.3 PPP de contedo multifuncional.................................................................................................... 2.2.1.4 PPP como determinante de medidas administrativas.................................................................... 2.2.2 O PPP e sua aplicao....................................................................................................................... 2.2.2.1 nus e encargos conferidos pelo PPP ao poluidor........................................................................ 2.2.3 A relao entre o PPP e o Princpio do Usurio-Pagador (PUP)............................................... 2.3 Economia e meio ambiente............................................................................................................... 2.3.1 Evoluo histrica da economia ambiental...................................................................................... 2.3.2 As externalidades negativas.............................................................................................................. 2.4 Poltica Ambiental e Economia......................................................................................................... 2.4.1 Instrumentos econmicos................................................................................................................. 2.4.2 Uso de instrumentos econmicos ambientais no Brasil................................................................... 2.5 As novas tendncias da poltica econmica ambiental................................................................... 2.6 O processo histrico da compensao ambiental do art. 36 do SNUC......................................... 3 A NATUREZA JURDICA DA COMPENSAO AMBIENTAL ESTABELECIDA NO ART. 36 DO SNUC.................................................................................................................................. 3.1 O setor produtivo e as crticas compensao ambiental do art. 36 do SNUC........................... 3.2 A viso de doutrinadores autores sobre a natureza jurdica da compensao ambiental do art. 36 do SNUC....................................................................................................................................... 3.3 A natureza jurdica da compensao ambiental do art. 36 do SNUC.......................................... 3.3.1 Argumentos favorveis natureza tributria da compensao ambiental criada pelo art. 36 do SNUC......................................................................................................................................................... 3.3.2 Argumentos favorveis natureza indenizatria da compensao ambiental criada pelo art. 36 do SNUC.................................................................................................................................................... 3.4 Fundamentos da natureza retributiva da compensao do SNUC............................................... CONSIDERAES FINAIS.................................................................................................................. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................................................
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10 11 15 15 17 18 20 23 26 28 30 34 38 38 39 42 42 44 44 45 45 46 47 49 50 53 57 59 61 63 65 73 73 81 90 92 106 111 117 120

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ADI: Ao Direta de Inconstitucionalidade Ag: Agravo ART: Artigo CEF: Caixa Econmica Federal CF: Constituio Federal CIDE: Contribuio de Interveno de Domnio Econmico CNI: Confederao Nacional das Indstrias CONAMA: Conselho Nacional do Meio Ambiente CTN: Cdigo Tributrio Nacional DF: Distrito Federal EIA: Estudo de Impacto Ambiental FUNBIO: Fundo para biodiversidade IBAMA: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Renovveis IEF: Instituto Estadual de Florestas MS: Mandado de Segurana OECD: Organismo para Cooperao Econmica e Desenvolvimento PL: Projeto de Lei PNMA: Poltica Nacional do Meio Ambiente PPP: Princpio do Poluidor-Pagador PROGE: Procuradoria Geral Especializada junto ao IBAMA RE: Recurso Extraordinrio REDD: Reduo da Emisso, Desmatamento e Degradao RIMA: Relatrio de Impacto Ambiental SNUC: Sistema Nacional de Unidades de Conservao STF: Supremo Tribunal Federal TRF: Tribunal Regional Federal UC: Unidade de Conservao
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INTRODUO A sociedade atual vive momento nico, pois, em toda histria, poucos foram os momentos que significaram tanto a urgente mudana de paradigma. O homem tem, em suas mos, a deciso em perpetuar a vida na Terra, ou lev-la ao extermnio total. A complexidade das relaes sociais, devido aos efeitos da globalizao, transformou os riscos e ameaas universais, e os problemas, antes localizados, agora afetam a todos, indistintamente. A conservao dos recursos naturais se impe como essencial. Uma das conseqncias nefastas deste cenrio a crise ambiental. O meio ambiente, nele includos natureza e homem, vem sofrendo gradativamente, devido explorao, usurpao e exausto de todos os bens ambientais necessrios ao homem e a todas as outras formas de vida. Faz-se necessrio estabelecer princpios e regras que possam contribuir para estancar ou, ao menos, mitigar todos estes negativos impactos ocasionados pelas aes antrpicas. Desde a dcada de setenta, est sendo construdo o arcabouo legislativo, visando normatizar todos os aspectos e impactos que tenham relao com o meio ambiente. Grande avano se efetuou com a Constituio promulgada em 1988, ao assegurar, no art. 225, o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. A densificao da questo ambiental, em diplomas legislativos, foi acompanhada por uma srie de instrumentos, que tm o escopo de assegurar a efetividade das novas regras disciplinadoras do desfrute dos bens ambientais. Foi nesta conjuntura que, em 2000, um importante conjunto normativo veio ao ordenamento jurdico nacional. Denominada de Sistema Nacional de Unidades de Conservao (SNUC), a Lei n 9.985, de 18 de julho de 2000, busca regular, em completude, uma das mais eficientes estratgias de preservao e conservao da natureza: a criao de espaos naturais legalmente protegidos, denominados de unidades de conservao. O SNUC, entretanto, foi alm, pois no apenas disciplinou a criao de reas protegidas, determinando modalidades em dois diferentes grupos, mas tambm previu fontes de financiamento, para servir de fomento. Uma destas, objeto da atual pesquisa, a compensao exigida de empreendimentos com significativo impacto ambiental, comprovado segundo estudo de impacto ambiental, cuja destinao dos recursos deve ser para implantao e manuteno das unidades de conservao.

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Chamada de Compensao Ambiental, e prevista do art. 36 e pargrafos da citada Lei, encontrava-se sob constitucionalidade suspeita. Regulamentada pelo Decreto n 4.340/2002, a nova exao em favor do meio ambiente comporta uma srie de questes, que desafiam a cincia do direito, em interface com outros ramos do conhecimento, para ver decifrada sua justificao e encontrar validade legal e legtima no ordenamento jurdico ptrio. Questo precpua est afeita aos seus fundamentos: que princpio a fundamenta? H recepo deles no ordenamento jurdico? Maior tormenta concerne sua natureza jurdica. A compensao ambiental tem sido caracterizada como forma de reparao ou indenizao, pelos danos ocasionados por grandes empreendimentos e pela utilizao de recursos naturais. Entretanto, alguns doutrinadores apontam a recente cobrana com caractersticas de tributo, o que tem suscitado manifestaes e declaraes dos tribunais jurisdicionais. Percebe-se, prima facie, a atualidade do tema. Em nenhum outro pas do mundo h exigncia de compensao pela implantao de empreendimento potencialmente ou causador de significativo impacto ambiental, da forma como foi previsto pela Lei n 9.985/00, o que ressalta ainda mais a importncia do tema. A celeuma de entendimentos resulta em impedir uma correta apreenso de todo potencial proporcionado pela compensao ambiental. preciso pesquisar e reunir referencial terico conciso e fundamentado, para servir de embasamento terico para consolidar a compensao ambiental como legal, legtima e necessria, resguardando-a contra investidas dos setores produtivos, que buscam a desconfigurao deste instrumento, criado para auxiliar na efetivao de um meio ambiente hgido, que proporcione qualidade de vida. O problema parte do seguinte questionamento: a compensao ambiental, instituda pelo art. 36 do Sistema Nacional de Unidades de Conservao, Lei n 9985/00, tem como fundamento o Princpio do Poluidor Pagador? Sua natureza jurdica indenizatria ou tributria? A hiptese estabelece que o art. 225 da Constituio Federal determina ser dever de todos a conservao do meio ambiente. So os princpios e instrumentos formulados pelo direito ambiental os grandes aliados desta misso. O princpio do poluidor-pagador tende a configurar-se como um dos mais importantes, para assegurar um meio ambiente hgido, no qual a compensao ambiental, da Lei n 9.985/00, possa ser uma das formas de sua manifestao e efetivao. A compensao ambiental pode vir a contribuir para a efetiva
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conservao da natureza e sua natureza jurdica tende a ser indenizatria/reparatria ou retributiva; no tem natureza tributria. Para tanto, no Captulo 1, buscou-se ressaltar o advento da questo ambiental a partir da dcada de setenta, com os acontecimentos que fizeram o tema investir em importncia. Trabalhou-se a questo da crise ambiental, sob o enfoque sociolgico de Ulrich Beck e Anthony Giddens, para entenderem-se as razes do cenrio atual. Sob as consideraes de Enrique Leff, percebeu-se a necessidade de um novo paradigma, centrado na racionalidade ambiental. Em Franois Ost e Michel Bachelet percebeu-se que o direito carece de novo significado para encarar a crise e, ao mesmo tempo, em Jos Luis Serrano Moreno, que o meio eficaz para dissoluo da crise. Mas afinal, qual o papel do Estado e da economia? No captulo 2, tratou-se de levantar os princpios de direito ambiental relacionados, sua origem, evoluo e recepo no ordenamento jurdico brasileiro, principalmente considerando o Princpio do Poluidor-Pagador. Sua natureza foi explorada, visando identificar seus significados e distintas acepes. A sua relao com a economia ambiental permitiu relacionar e determinar a aplicao prtica por meio de instrumentos econmicos, necessrios para equilbrio entre desenvolvimento e conservao dos recursos naturais. O ltimo e derradeiro Captulo foi dedicado a investigar os fundamentos, objetivos e as finalidades da criao da compensao ambiental e qual a natureza jurdica desta cobrana. Partiu-se do resgate histrico, da relao com os princpios, das correntes de contestao da sua natureza, as decises jurisdicionais e por fim, embasar qual a verdadeira natureza jurdica desta exao. Para desenvolvimento do tema, adotou-se, como tcnica de pesquisa jurdicodogmtica, elementos normativos, jurisprudenciais e doutrinrios. O conjunto de autores que j trataram do tema foi esgotado. As decises dos tribunais sobre o assunto foram todas colacionadas. Utilizaram-se recursos da rede mundial de computadores para encontrar estudos no publicados em livros e peridicos. A pesquisa terica, junto aos autores clssicos, foi realizada pela leitura direta dos seus escritos. O mtodo de abordagem foi o indutivo, que consistiu na observao dos casos particulares e estabelecimento de conceito geral. O mtodo de procedimento o monogrfico.

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Das anlises efetuadas, obteve-se um panorama da compensao, sob os aspectos jurdico, econmico-financeiro e ambiental, por meio do qual foi possvel fazer as inferncias desta Dissertao.

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CAPTULO 1 O ADVENTO DA QUESTO AMBIENTAL E A COMPENSAO PELA UTILIZAO DA NATUREZA

1.1 A evidncia da questo ambiental

Para que se possa compreender as evidncias e os resultados desta pesquisa, faz-se necessrio percorrer um sucinto caminho que leve a entender o contexto no qual se fala. A exigncia de compensao pela utilizao da natureza decorrncia do reconhecimento de que o atual momento da humanidade no permite mais que os recursos naturais sejam explotados aleatoriamente. A combinao de desenvolvimento, economia e meio ambiente fez surgir mecanismos dantes inimaginveis e que buscam equilibrar estes trs vetores da sociedade. O reconhecimento da existncia de uma crise ambiental1 perpassa a construo social, onde a mdia tem relevante papel. Um conjunto de fatores devem ser considerados ao ponto de despertarem, nos fazedores de notcias, a sensibilidade necessria para tratar do assunto com responsabilidade tica e coerncia, devido manipulao de fatos e informaes. Um desses fatores est imbricado com o conjunto de acontecimentos histricos ambientais que acompanham e evidenciam o mundo ocidental moderno, transformando gradativa e definitivamente a importncia do meio ambiente em sua relao com o homem. Fato reconhecidamente marcante foi o livro Primavera Silenciosa, da escritora, biloga e ecologista Rachel CARSON, em 1962, nos Estados Unidos. Por meio de uma dezena de estudos de caso, CARSON documenta as conseqncias visveis do uso desenfreado de pesticidas agrcolas nos cultivares norte-americanos e os danos destes produtos na fauna e flora em reas contguas e remotas, em curto e mdio prazo. Foi a partir da dcada de 50, aps os avanos tecnolgicos resultantes da segunda guerra mundial, que houve um aumento exponencial do uso de produtos artificiais para

Conferncia das Naes Unidas Sobre Meio Ambiente. Estocolmo, 1972. Disponvel em: < http://www.ufpa.br/npadc/gpeea/DocsEA/DeclaraAmbienteHumano.pdf>. Acesso em: 21 maio 2008. A difuso da expresso crise ambiental foi revelada na Recomendao n 96 da Declarao sobre o Ambiente Humano da Conferncia de Estocolmo, a qual oferecia a seguinte orientao aos governos: A Recomendao reconhece o desenvolvimento da Educao Ambiental como o elemento crtico para o combate crise ambiental do mundo. (grifo nosso).

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auxiliar no incremento da produo agrcola, visando eliminar pragas, extinguir predadores, sufocar espcies concorrentes e acelerar o crescimento vegetativo. Entretanto, o uso desmedido e sem conhecimento das conseqncias da aplicao e disperso destas substncias, no meio ambiente, deixou um rastro de poluio de guas superficiais e subterrneas, provocando a extino de espcies de flora e fauna, a transformao das paisagens e intoxicao alimentar pelo consumo de peixes e vegetais contaminados. Logo no incio do livro, flagra-se um pequeno trecho que retrata, em parte, o contedo de toda obra2:
Depois, uma doena estranha das plantas se espalhou pela rea toda, e tudo comeou a mudar. Algum mau-olhado fora atirado quela comunidade; enfermidades misteriosas varreram os bandos de galinhas; as vacas e os carneiros adoeciam e morriam. Por toda parte se via uma sombra de morte. Os lavradores passaram a falar de muita doena em pessoas de suas famlias. Na cidade, os mdicos se tinham sentido cada vez mais intrigados por novas espcies de doenas que apareciam nos seus pacientes. Registraram-se vrias mortes sbitas e inexplicadas, no somente entre os adultos, mas tambm entre as crianas; adultos e crianas sentiam males repentinos, enquanto caminhavam ou brincavam, e morriam ao cabo de poucas horas.

A narrativa segue e, ao final, fica-se com uma sensao de impotncia, de fragilidade, de insegurana e desesperana diante do quadro alarmante e estarrecedor desenhado pela reconhecida autora. Exatos quarenta e cinco anos aps esta descrio, a sociedade ps-moderna ainda permanece convivendo com este mesmo dilema. Uma grande diferena, entrementes, que as ameaas hoje apresentam-se na forma de riscos, quase sempre maculados sob o manto da segurana de mecanismos tecnolgicos incompatveis e inservveis, possuem potencial de danosidade e abrangncia global e seus impactos no distinguem ricos ou pobres. O quadro de alerta desenhado por CARSON poderia perfeitamente ser reeditado numa verso atualizada e incluir vrios pases do mundo. Poderia comear por Chernobyl, descrevendo os filhos daqueles contaminados pelo terrvel acidente de 1986, passando pelas vtimas da contaminao de resduos industriais despejados sem critrios em cursos dgua, pelas paisagens alteradas devido emisso de poluentes gasosos causadores de chuva cida, pela perda de atividades econmicas ligadas pesca, devido ao secamento de lagos

CARSON, Rachel. Primavera Silenciosa. So Paulo: Melhoramentos, 1962. p. 12.

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interioranos e reduo de estoques pesqueiros, ocasionados pela sobrepesca, e assim por diante. O reconhecimento da crise ambiental pelos grupos intelectualizados gerou e ainda tem gerado uma srie de formulaes filosficas, tericas, doutrinrias, legais e empricas visando, sobretudo, alertar para os rumos que a humanidade est sendo direcionada e propor alternativas para combater, modificar ou, ao menos, amenizar as conseqncias atuais e futuras das ameaas geradas pelos perigos e riscos desta delicada crise.

1.2 Entendendo a crise ambiental

Por ser considerada uma construo social, so, particularmente, os autores da sociologia ambiental que vm retratar e explorar o tema. Para OST, a crise ambiental muito mais que a degradao da natureza, mas, antes de mais, e sobretudo a crise da nossa representao da natureza, a crise da nossa relao com a natureza3. Continuando o raciocnio:
Esta crise simultaneamente a crise do vnculo e a crise do limite: uma crise de paradigma, sem dvida. Crise do vnculo: j no conseguimos discernir o que nos liga ao animal, ao que tem vida, natureza; crise do limite: j no conseguimos discernir o que deles nos distingue.4

Em BACHELET, encontra-se outra viso da crise ambiental, relacionando ecologia e natureza, considerando que so problemas que necessariamente afetam o conjunto das populaes mundializadas. Numa s frase, o resumo da questo: Na realidade, essa crise no uso da natureza , antes do mais, uma crise no modo de vida do homem5. Explicando mais detidamente, BACHELET afirma:
Saqueada, devastada por uma maioria de povos pobres, consumida e esbanjada por uma minoria de estados ricos, a Terra no pra de suar os seus recursos para assegurar a sobrevivncia de uma humanidade ingrata6.

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OST, Franois. A natureza margem da lei. A ecologia prova do direito. Lisboa: Piaget, 1995. p. 8. Id. ibid., p. 9. 5 BACHELET, Michel. A ingerncia ecolgica. Direito ambiental em questo. Lisboa: Piaget, 1995. p. 18. 6 Id. ibid., p. 18.

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Falando em termos de evoluo, o mencionado autor afirma que o verdadeiro produto da evoluo da humanidade foi a acumulao dos meios de destruir pacificamente o planeta, entre eles, os poderes cientficos e tecnolgicos e as conseqncias dos modos de vida ligados a estes poderes e a produo humana por excelncia: a demografia7. Encontramos um conceito de crise ambiental tambm na obra do professor Enrique LEFF. Ferrenho crtico do sistema capitalista e propagador de idias rompantes com o paradigma dominante, o autor vai direto ao cerne da questo, contrapondo economia e ideologia:
A problemtica ambiental a poluio e degradao do meio, a crise de recursos naturais, energticos e de alimentos surgiu nas ltimas dcadas do sculo XX como uma crise de civilizao, questionando a racionalidade econmica e tecnolgica dominantes. Esta crise tem sido explicada a partir de uma diversidade de perspectivas ideolgicas. Por um lado, percebida como resultado da presso exercida pelo crescimento da populao sobre os limitados recursos do planeta por outro, interpretada como o efeito da acumulao de capital e da maximizao da taxa de lucro a curto prazo, que induzem a padres tecnolgicos de uso e ritmos de explorao da natureza, bem como formas de consumo, que vm esgotando as reservas de recursos naturais, degradando a fertilidade dos solos e afetando as condies de regenerao dos ecossistemas naturais8.

Diversas so as nuances que cada autor, sob a sua tica, sob o olhar e perspectiva que observa o mundo, confere ao seu conceito subjetivo de crise ambiental. De fato, pouco provvel no perceber que, em pleno sculo vinte e um, a humanidade caminha sob um cho pouco paupvel e por certo inseguro. O conjunto de aes acumuladas na histria da humanidade legou atual gerao o quadro inegvel de manifestao repentina de ruptura do equilbrio ecolgico dinmico da terra. Aquecimento global o conceito do momento e o inimigo que todos esto convocados a combater. Dois autores detiveram mais tempo e dedicao para avaliar a crise ambiental, cada um identificando diferentes matizes para explicar o fenmeno. So eles: Anthony GIDDENS e Ulrich BECK. Adentra-se em suas teorias afetas ao tema proposto e coleciona-se sucintos entendimentos, que seguem.

1.2.1 GIDDENS e a transformao da natureza

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Id. ibid, p. 25. LEFF, Enrique. Interdisciplinaridade, ambiente e desenvolvimento sustentvel. In: LEFF, Enrique. Epistemologia Ambiental. So Paulo: Cortez, 2001. p. 59.

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O socilogo ingls Anthony GIDDENS reconheceu o capitalismo como o principal objeto de estudo da teoria social, de modo que todo o desenvolvimento de sua construo doutrinria parte deste pressuposto. Na ordem cronolgica de suas publicaes seguiu na busca de corrigir o equilbrio entre indivduo e sociedade ou entre interveno e estrutura na anlise da ao social, o que resultou na teoria da estruturao9. Em seguida, parte para entender e explicar a modernidade, as suas ordens institucionais e a transformao das estruturas sociais e da vida quotidiana sob o impacto do agravamento do risco e reflexividade10. Foi a partir da dcada de oitenta, com o aumento do interesse pelas questes do ambiente, que GIDDENS incluiu em suas obras as implicaes polticas e existenciais da transformao global do ambiente. A lgica terica que desenvolvia em suas publicaes permitiu que fizesse duas concluses: primeiro, demonstrou que a combinao de capitalismo com industrialismo responsvel pela recente degradao do ambiente e, em segundo, afirmou que seja qual for a origem das causas da degradao do ambiente, o mundo moderno testemunha da maior transformao da natureza que as sociedades humanas j atingiram.11 Culpando menos o capitalismo e mais as instituies do industrialismo, remontando s operaes das economias industrializadas modernas e aos setores em vias de industrializao dos pases desenvolvidos, o autor ingls preocupou-se com processos de transformao do ambiente, materiais e fsicos, os quais denominou de transformao da natureza12. Ainda lidando com estes temas, GIDDENS acrescenta um novo componente sob o olhar poltico da degradao ambiental: os aspectos polticos dos riscos ambientais, concebendo os riscos de graves conseqncias como fundamentais para compreenso da modernidade. Apresentados como construo cognitiva e social, os riscos so criados na sociedade da alta modernidade13. Da mesma forma que o industrialismo causa da crise ambiental, ele tambm o precursor da produo e distribuio de riscos, no da modernidade simples, mas nesta nova
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GIDDENS, Anthony. Capitalism and Modern Social Theory. Cambridge: Cambridge University Press, 2002. p. 78. 10 GOLDBLATT, David. Teoria Social e Ambiente. Lisboa: Piaget, 1996. p. 37. 11 Id. ibid., p. 38. 12 Id. ibid., p. 43. 13 VIEGAS, Thas Emlia de Sousa. Do silncio crise: uma perspectiva do direito ambiental a partir da Teoria da Sociedade de Risco. 2007. 87 f.. Dissertao (Mestrado em Direito) Centro de Ps Graduao em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2007. p. 54.

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modernidade. Tais riscos so concebidos como associados direo assumida pelo progresso, uma vez que os eventos podem ter efeitos muito mais abrangentes. As pessoas, neste contexto, esto expostas a riscos estruturalmente diversos dos riscos gerados pela modernidade simples, o que tende a aumentar sua ansiedade em relao s ameaas e seu bem-estar14. A alta modernidade ou a modernizao reflexiva descrita pelo autor como um momento que envolve julgamentos sobre a natureza contingente dos conhecimentos tcnicos, que, neste contexto, so passveis de contestao, reviso e mudana. H uma relativizao dos conhecimentos produzidos e postos e uma desconfiana do conhecimento tradicional, costumeiro e legado. Estamos num tempo caracterizado, por conseguinte, pela dvida quanto validade dos conhecimentos, reconhecendo que todos esto abertos reviso 15. Esta a caracterstica mais marcante da nova modernidade, a perda da autoridade at ento detida pela cincia, onde a cadeia de sistemas abstratos, de especialidades distintas, acaba com a relao entre conhecimento tcnico (perito) e tradicional (leigo). Na esteira deste limbo, torna-se crescente a condio de incerteza sobre os riscos ocasionados pela cincia, uma vez que o destroamento da garantia e certeza absoluta, comumente conferidas s verdades cientficas, so consideradas agora como a principal fonte de incertezas socialmente criadas16.

1.2.2 O fenmeno da Sociedade de Risco de Ulrick BECK

A emergncia do capitalismo industrial alavancou a veiculao de novos processos e tcnicas de produo, fruto da modificao das relaes de apropriao econmica dos bens de produo e da tecnicizao dos processos de gesto e legitimao do conhecimento. Profundas transformaes foram provocadas com este advento, sobretudo o modo como seriam definidas e legitimadas as relaes de poder e as condies de seu exerccio. As novas possibilidades de desenvolvimento tecnolgico, apropriao privada dos bens e livre acumulao de capital ocasionaram uma crescente proliferao de ameaas originadas de diversas fontes, algumas vezes de difcil comprovao de causalidade e identificao de seus promotores.
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Id. ibid., p. 55. Id. ibid., p. 56/57. 16 Id. ibid., p. 62.

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Na medida em que este recente capitalismo se expandia e se radicalizava, um grande nmero de ameaas originadas desse processo tornaram-se invisveis e incognoscveis, onde a sua identificao somente era possvel aps o cmbio das ameaas nos efeitos nocivos, em detrimento da segurana de toda comunidade. Neste contexto, os sistemas de controle, clculo e previdncia simplesmente no funcionavam, pois a inovao e produo das ameaas era superior ao acompanhamento das tecnologias de preveno. Constata-se, por conseguinte, que a proliferao de ameaas imprevisveis e invisveis uma caracterstica associada a um novo modelo de organizao social, caracterizada pela dinmica impressa pela metodologia da inovao. Tais transformaes produzem conseqncias que desnudam as instituies de controle e proteo das sociedades industriais, deixando-as inertes diante das delicadas e perigosas ameaas. Esta situao revela o fenmeno da sociedade de risco. O maior expoente desta teoria, BECK expe seu conceito:
[...] uma fase do desenvolvimento da sociedade moderna onde os riscos sociais, polticos, ecolgicos e individuais, criados por ocasio da inovao tecnolgica, escapam das instituies de controle e proteo da sociedade industrial17.

As ameaas sempre acompanharam as sociedades. Antes, elas eram decorrentes de fenmenos naturais, imprevisveis e inexplicveis. Hoje so produzidas pelas decises humanas, associadas opo civilizacional, inovao tecnolgica e ao desenvolvimento econmico, resultantes da industrializao, e recebem o nome de riscos. Estes diferem dos perigos, pois esto condicionados diretamente atividade humana e no tm mais relao com causas naturais. O conceito moderno de risco vincula-se a uma fase mais recente da humanidade, de substituio dos padres de justificao tradicional e de destino por padres baseados na certeza e na segurana da nova racionalidade cientfica industrial, que objetiva impor limites quela imprevisibilidade natural18. No entusiasmo de tornar previsveis e controlveis as conseqncias imprevisveis das decises, buscam submeter ao controle o que incontrolvel e propem prever o imprevisvel, de modo a empreender um conjunto de aes, programas e polticas institucionais, visando gerar segurana social. Trabalhando com as cincias exatas, busca-se na probabilidade, clculo, controle estatstico de expectativas e normalizao das
17

BECK, Ulrich. La sociedade del riesgo. Traduo de Jorge Navarro, Daniel Jimnez e Maria Rosa Borras. Madrid: Paids, 1998. p. 119. 18 Id. ibid., p. 123.

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contingncias, mecanismos que permitam diminuir a incerteza que qualifica os efeitos das decises. Os novos riscos da sociedade contempornea escapam da percepo sensorial humana, pois no mais se fazem compreensveis aos afetados, manifestando-se apenas em momentos temporalmente muito distantes daqueles em que foram produzidos. Quando a proporo quantitativa e qualitativa dos acidentes ganhou dimenses de macro ou mega perigos, a previso antecipada de sua procedncia deixou de ser realizada de forma eficiente pelas instituies responsveis pelo controle, as polticas de segurana falharam e a previso dos riscos inerentes ao desenvolvimento econmico e inovao tecnolgica foram subjugadas, expondo ao pblico a falncia dos programas que objetivavam calcular os efeitos colaterais das decises econmicas. Neste instante, segundo BECK, o caixo da modernidade aberto, expondo as faces de um desenvolvimento incalculvel, inseguro e de uma sociedade que perde a capacidade de gerar segurana e controlar contingncias19. O perfil dos riscos produzidos neste ambiente so identificados em escala de ameaa global, supranacionais, sujeitos a uma nova dinmica poltica e social. Os macros perigos, por conseqncia, no encontram limitaes espaciais ou temporais, no se submetem a regras de causalidade e aos sistemas de responsabilizao tradicional e no so possveis de compensao, face particular irreversibilidade dos seus efeitos, que anulam as equaes de reparao pecuniria. um resultado fruto do desenvolvimento da modernizao, que se torna independente, avesso aos resultados e perigos que origina. A sociedade, refm das agruras do desenvolvimento sem fim e a qualquer preo, iludida pelas instituies que insistem em no reconhecer a realidade do perigo, em ocultar suas origens, em negar sua existncia, suas culpas e suas responsabilidades na produo do perigo, pouco se importando com o controle e a compensao. Para BECK, vivemos uma irresponsabilidade organizada, ou seja, a legitimao da no imputabilidade sistmica das ameaas e legalizao das contaminaes, a partir do controle das polticas de conhecimento e produo do saber sobre os riscos, sonegando o acesso informao e gerando em seu lugar o silncio, a omisso, o anonimato e o ocultamento institucionalizados20. Estamos, indiscutivelmente, em um momento de crise ecolgica. A sociedade contempornea perdeu controle sobre as conseqncias do seu crescimento ilimitado. O

19 20

Id. ibid., p. 140. Id. ibid., p. 173.

22

aumento das situaes de ameaas geradas pelos novos riscos agravam, com relevo, os j conhecidos problemas ambientais. O Estado precisa construir modelos para lidar com as imprevisibilidades e implementar mecanismos de gerenciamento dos riscos. A sociedade mundial do risco deve congregar os pases, visando considerao de uma nova perspectiva de administrao dos conflitos, privilegiando uma obrigao mundial de solidariedade entre as naes. A administrao cooperativa dos riscos emerge como suporte para abertura de canais transparentes de informao e comunicao, assegurando a manuteno da boa sade dos bens ambientais, a sustentabilidade do equilbrio ecolgico dinmico e garantindo a existncia de um futuro seguro s prximas geraes. J possvel observar um esforo em nvel mundial na concreo deste ideal. Lderes mundiais, como Al Gore, Vandana Shiva, Lester Brown21, entre outros, fazem um grande esforo, por meio de vdeos, livros, aparies na imprensa e, principalmente, por meio do exemplo, visando sensibilizar a sociedade e as naes, na busca de um novo senso comum. Diante do quadro de crise, alguns elementos tornam-se fundamentais para fazer valer uma outra perspectiva de reverso deste quadro. Destaca-se como essenciais as idias de complexidade e racionalidade ambiental22, o papel do direito para regular e limitar a interveno humana no ambiente e os mecanismos de regulao econmica do mercado. Este ltimo ser detidamente analisado no Captulo 2, enquanto os dois primeiros tpicos seguem.

1.3 Complexidade e Racionalidade ambiental

LEFF o grande mestre propagador da teoria da complexidade e racionalidade ambiental. Sua lgica parte do pressuposto de que, numa anlise dos limites do crescimento do sistema capitalista, extrapolam-se os efeitos de uma racionalidade invarivel, sem explicar as causas do crescimento capitalista que leva ao esgotamento de recursos. A soluo, desta feita, est na crena que a transformao social, as inovaes cientfico-tecnolgicas e a construo de uma racionalidade ambiental permitiro mudar os efeitos do processo produtivo

21

GORE, Al. Uma verdade inconveniente. So Paulo: Manole, 2001.; SHIVA, Vandana. Monoculturas de mente. So Paulo: Global, 2005., BROWN, Lester. Eco-Economia. Disponvel em: < http://www.wwiuma.org.br/eco_download.htm>. Acesso em: 21 maio 2008.; 22 LEFF, Enrique. Epistemologia Ambiental. So Paulo: Cortez, 2001.

23

sobre a oferta natural de recursos, preservar o equilbrio ecolgico, conter o crescimento demogrfico e controlar a poluio ambiental23. Indo ao cerne do sistema comandado pelo capital e fazendo emergir sua tnica, LEFF deixa expresso que

[...] a explorao crescente da energia da fora de trabalho e o desenvolvimento tecnolgico, caracterizado por sua tendncia exponencial para o consumo de recursos naturais, para a degradao dos ecossistemas e para a entropia crescente da organizao social e dos processos produtivos, aparecem como uma lei sociolgica universal, encobrindo o efeito das tendncias para a maximizao da taxa do lucro do capital, fundado num modo de produo que nada tem de natural ou universal 24.

O problema e est no capitalismo, no seu modo de produo predatrio e na forma de apropriao social de sua lgica, considerada como natural. preciso entender como se articulam os processos e potenciais da natureza, dependentes da estrutura do ecossistema, com as leis sociais e as diversas formas de organizao cultural que regulam os processos produtivos e as formas de acesso dos bens naturais, em conseqncia dos efeitos do modo de produo capitalista.25 A racionalidade ambiental ento deve estar fundada, a partir do reconhecimento da problemtica ambiental, na utilizao de novas prticas de uso integrado dos recursos por meio de uma eficaz teoria sobre as relaes sociedade-natureza, de modo a permitir uma reflexo sobre as bases epistemolgicas, para pensar a articulao das cincias e a produo de novos conhecimentos requeridos26. Parte-se da anlise dos efeitos da emergncia da questo ambiental sobre a produo de conhecimentos e o processo de internalizao do saber ambiental sob o enfoque de diferentes paradigmas cientficos, para criar as bases conceituais que possibilitem a articulao de processos socioambientais e a construo de outra racionalidade produtiva. O saber ambiental, cerne para construo de uma racionalidade ambiental, anuncia a congruncia de diferentes ramos cientficos por meio de vasos comunicantes que levem imbricao de novas construes tericas, envolvendo cincias dantes distantes e isoladas. LEFF chama a aplicao corrente da transdiciplinaridade, entendida

23

LEFF, Enrique. Sobre a articulao das cincias na relao natureza-sociedade. In: LEFF, Enrique. Epistemologia Ambiental. So Paulo: Cortez, 2001. p. 37. 24 Id. ibid., p. 52. 25 Id. ibid., p. 53. 26 Id. ibid., p. 61.

24

[...] como um processo de intercmbio entre diversos campos e ramos do conhecimento cientfico, nos quais uns transferem mtodos, conceitos, termos e inclusive corpos tericos inteiros para outros, que so incorporados e assimilados pela disciplina importadora, induzindo um processo contraditrio de avano/retrocesso do conhecimento, caracterstico do desenvolvimento das cincias27.

A lgica da construo da racionalidade ambiental passa obrigatoriamente pela reunio dos diversos conhecimentos produzidos pelas diferentes cincias e afetos ao tema ambiental, fazendo surgir um conciso e slido saber ambiental, emergindo como conscincia crtica e avanando num firme propsito estratgico de transformao de conceitos e mtodos de uma constelao de disciplinas, e construindo novos instrumentos para implementar projetos e programas com vis ambiental. O saber ambiental orienta-se definitivamente para a resoluo de problemas concretos e visa institucionalizao de polticas alternativas de desenvolvimento por meio da transformao de contedos e orientaes tericas das disciplinas convergentes28. A conduo regular e necessria ser a substituio da racionalidade econmica dominante por outra, pautada por ideais congregantes da multiplicidade dos conhecimentos salutares produzidos, fazendo surgir a racionalidade ambiental, compreendida por LEFF
[...] como o ordenamento de um conjunto de objetivos, explcitos e implcitos; de meios e instrumentos; de regras sociais, normas jurdicas e valores culturais; de sistemas de significao e de conhecimento; de teorias e conceitos; de mtodos e tcnicas de produo. Esta racionalidade funciona legitimando aes e estabelecendo critrios para a tomada de decises dos agentes sociais; orienta as polticas dos governos, normatiza os processos de produo e consumo e conduz a aes e comportamentos de diferentes atores e grupos sociais para os fins de desenvolvimento sustentvel, equitativo e duradouro29.

O sentido final deste novo paradigma a possibilidade de uma nova perspectiva de anlise das relaes entre produo e conhecimento. O saber ambiental vem para interagir com as diferentes disciplinas ambientais que emergem, para constituir uma racionalidade ambiental e a criao de um paradigma produtivo, fundado nos processos materiais que do suporte a uma produtividade ecotecnolgica, orientada pelos objetivos de um

desenvolvimento equitativo, sustentvel e duradouro, rompendo em definitivo a relao

27 28

Id. ibid., p. 83. Id. ibid., p. 127. 29 Id. ibid., p. 127.

25

mecanicista entre a economia, o desenvolvimento das cincias e suas aplicaes tecnolgicas30. Enquanto as construes tericas no so absorvidas no nvel do empirismo, e as transformaes desejadas e esperadas operam, o direito o referencial mais palpvel para as urgentes e necessrias modificaes, visando conter e remediar a crise ambiental apresentada.

1.4 O direito e o ambiente

A nova configurao mundial, influenciada pelos sintomas da crise ecolgica, reclama ao eficaz para que possa gerar efetividade na conteno das conseqncias nefastas originadas pela crise. O direito chamado a contribuir, restando como principal instrumento de fiscalizao e controle das atividades humanas sobre o meio ambiente. BACHELET enftico quando afirma que
A vigilncia constante dos fatores favorveis ou desfavorveis ao ambiente, a elaborao e o respeito de regulamentaes, o controle da aplicao das normas ambientais, so outros tantos domnios em que o direito define os processos capazes de proteger e de conservar as condies biolgicas de sobrevivncia das espcies vivas31.

Contribuio essencial, seguindo a lgica e finalidade do direito, o estabelecimento de limites, dessa vez em nome dos smbolos que conferem sentido nossa existncia32. certo que o direito elaborado para fins ambientais vem transformando-se e refinando as condicionantes de limitao necessrias para compatibilizar a produo de bens e servios que permitam a continuidade da comunidade humana e a manuteno do equilbrio ecolgico dinmico. As primeiras regras que limitavam as atividades humanas sobre a natureza tinham como preocupao e foco a proteo de alguma espcie ou espao natural, sem considerar o conjunto dos elementos que compem todo ambiente. Eram legislaes ocasionais e esparsas, normalmente inspiradas nos primeiros tratados internacionais e de aplicabilidade restrita, visto a dificuldade de fiscalizao, devido inexistncia de organismos de controle.

30 31

Id. ibid., p. 144. Ob. cit., p. 70. 32 OST, ob. cit., p. 101.

26

O alargamento do escopo das normas ambientais foi acompanhado pelo estabelecimento de organismos pblicos nacionais e internacionais para conduo e aplicao das novas regras, que passaram a proliferar. Temas como mudanas climticas, biodiversidade, gerenciamento de resduos slidos, gesto ambiental privada, so hoje objeto de diplomas legais, direcionados a todos os agentes polticos, econmicos e a sociedade. Contudo, as regras voltadas para a ecologia encontram contradio justamente na sua misso fundamental: possibilitar compatibilizao entre desenvolvimento e manuteno ideal das condies ambientais. Ferrenho nesta crtica OST, que explica:
[...] as normas ambientais so elas prprias disposies de compromisso, justapondo a referncia de interesses, virtualmente opostos e remetendo finalmente para a administrao e para o juiz, para operarem as arbitragens necessrias [...] Promovida por lobbies sempre menos poderosos do que os da indstria, da agricultura, dos transportes, da promoo imobiliria ou da energia, o direito do ambiente apenas consegue inflectir a lgica jurdica inerente s suas atividades de uma forma marginal33.

Adentrando no assunto, MORENO enfatiza que, para um jurista, a necessidade de proteo ambiental em compatibilidade com um crescimento sustentvel significa, por uma via, um direcionamento da economia por parte do Estado, que pode acentuar os desequilbrios dos ecossistemas ou permitir a obteno de benefcios justos como conseqncia da proteo da natureza e, por outra via, um poltica de ordenao do territrio que impea o mercado de usar o solo com efeitos desagregadores do equilbrio ecolgico34. O conceito que MORENO traz de regulao jurdica do ambiente o mais condizente com objeto de estudo, assim refletido como o conjunto de alteraes impostas pela lei sobre a economia com o intuito de impor limites explorao dos ecossistemas sem comprometer o crescimento econmico das reas aviltadas35. Sem radicalizar, mas inserindo os componentes de compatibilizao entre desenvolvimento e preservao, demonstra a mudana efetivamente operada no direito em questes ambientais. Para que seja eficaz, o direito deve se depreender da lgica em direcionar suas regras para proteger espcies isoladas ou especficas, que pouco ou nenhum efeito revelam sobre o conjunto, e dirigir suas determinaes para as atividades econmicas,

33 34

Ob. cit., p. 126. MORENO, Jos Luis Serrano. Ecologa y Derecho: princpios de derecho ambiental y ecologia jurdica. Granada: Comares, 1992. p. 77. 35 Id. ibid., p. 77.

27

ora limitando, ora autorizando, ora prescrevendo, mas sempre ajustando ao tolervel e aceitvel pela capacidade de suporte do ambiente. A relao entre ecossistema e economia, na viso de MORENO, uma relao direta, no sentido de no estar mediatizada pelo ordenamento jurdico ou por prescries morais, mas somente obedece aos prprios limites do sistema econmico. Com a possibilidade de utilizao em processos produtivos e de intercmbios, algumas variedades naturais preciosas, sob o ponto de vista da diversidade biolgica, esto autorizadas unicamente por diretrizes e princpios que esto no interior deste sistema36. Recursos naturais apresentam-se como de livre apropriao, limitados por direitos de propriedade, regras de utilizao, disperso e comercializao. O Estado, detentor do monoplio da coero, tem a obrigao de velar para utilizao racional destes recursos naturais. Diversos so os instrumentos postos disposio do Poder Pblico para cumprir sua misso de proteger o meio ambiente, variando em disposies normativas, atos de gesto, mecanismos de mercado e aplicao das regras de conduta. Avaliao Ambiental Integrada, Zoneamento Ecolgico Econmico,

Licenciamento Ambiental, Estudo Prvio de Impacto Ambiental, Sistema de Informao Ambiental, geoprocessamento correspondem h alguns dos instrumentos que o Poder Pblico brasileiro tem ao seu dispor para fazer valer as leis de proteo ambiental. O controle e a regulao das atividades produtivas deve ser o foco de atuao do aparelho estatal. Esta necessidade vem corroborada segundo a afirmao de que so as atividades ligadas ao industrialismo, conforme GIDDENS, ou a irresponsabilidade organizada de BECK, que geram as causas da crise ambiental e justificam a atuao proativa do Estado, no intuito de minimizar e mitigar os efeitos danosos das atividades produtivas no meio ambiente.

1.5 O Poder Pblico e controle das atividades econmicas

No desenvolvimento de suas responsabilidades constitucionalmente conferidas, o Estado atua ora como agente econmico, cumprindo as leis de mercado, competindo em igualdade com a iniciativa privada e ocasionando impactos sociais e ambientais, ora como agente regulador e controlador das atividades de produo. Nesta dupla funo, o Estado polui
36

Id. ibid., p. 87.

28

e combate a poluio. Mesmo que paradoxal, sua misso essencial para manuteno ou restabelecimento do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Cabe administrao, frente livre disposio das atividades privadas, gerir os riscos ambientais, fixando as condies de concesso das licenas. Neste momento, temos o encontro interdisciplinar do direito administrativo, da sociologia e da ecologia para dar feio s licenas e autorizaes concedidas que visam disciplinar o uso dos recursos naturais. Fala-se em duas responsabilidades: a da administrao em aplicar e fiscalizar a legislao do ambiente e a dos empreendimentos econmicos, em cumprir fielmente as determinaes administrativas ou judiciais, caso a questo tenha chegado aos tribunais. OST nos alerta que
[...] a questo da responsabilidade ecolgica deve ser repensada com a ajuda de mecanismos que no pouparo a interveno pblica: pensamos em diversos sistemas de preveno (os estudos de impacto, nomeadamente), em formas de responsabilidade objetiva por riscos criados (que implicam, para alm da regulamentao individual de prejuzos subjetivos, a imposio de normas objetivas para a reparao de prejuzos no diretamente causados por uma falta), bem como na aplicao do princpio poluidor-pagador (que se traduz pela atuao de diversos instrumentos fiscais e parafiscais de internalizao das externalidades)37.

Economia e direito so convocados para, juntos, amenizar os impactos das atividades de produo. A escola neoclssica da economia formulou mtodos de anlise e avaliao de impactos ambientais com o propsito de incorporar funes de dano s funes de produo, bem como para valorizar os recursos naturais, atualizar as preferncias dos futuros consumidores e em geral para internalizar as externalidades ambientais do sistema econmico38. Est na lgica da racionalidade ambiental a elaborao de um conjunto de princpios morais e conceituais que sustentam uma teoria alternativa do desenvolvimento. LEFF deixa claro que
A implementao dos princpios do ambientalismo exigem a elaborao de instrumentos eficazes para a gesto ambiental. Assim, foram sendo elaboradas

37 38

Ob. cit., p. 165. LEFF, ob. cit., p. 84.

29

ordenaes legais e inovaes tcnicas para o controle da poluio e da avaliao de impacto ambiental que normatizam as aes sociais e os processos produtivos; props-se ainda a necessidade de elaborar contas do patrimnio dos recursos naturais e culturais, bem como indicadores capazes de incorporar as externalidades ambientais e os processos ecolgicos aos instrumentos do clculo econmico e de avaliar prticas alternativas de uso produtivo dos recursos39.

O estabelecimento de um novo paradigma comporta um conjunto de pequenas e sutis alteraes que, ao final, tendem a provocar a transformao do paradigma dominante naquele pretendido. A sociedade moderna herdeira das alteraes provocadas pela revoluo industrial, no sculo XVIII, e que foi instituidora do atual sistema de produo econmica, o capitalismo. Sob a sua gide, todas as relaes comerciais do mundo so balizadas, e o meio ambiente a matria prima que d sustento a sua manuteno. Por isto, o pagamento pelo uso dos recursos naturais de primordial importncia para o prprio sistema capitalista, que corre risco de colapso caso a matria prima para o seu desenvolvimento se findar. A economia, que regula o sistema de capital, deve se apropriar desta nova relao, entre o direito, a ecologia e sociedade, imprimindo ao sistema novos instrumentos de regulao, sob a tica ambiental.

1.6 Direito, economia e meio ambiente

Antes da revoluo industrial, outro acontecimento selou o destino da sociedade moderna: a revoluo francesa, ao instituir a sociedade burguesa, afirmou que esta somente seria possvel se houvesse garantia da liberdade de iniciativa econmica e o direito propriedade privada dos meios de produo. Estes primrdios do sistema econmico fizeram nascer um novo ramo do direito, que viria a normatizar a poltica econmica como meio de dirigir, implementar, organizar e coordenar prticas produtivas, na busca de uma finalidade, e compatibilizar conflitos sob uma orientao macroeconmica40. A relao Estado, iniciativa privada e sociedade so balizadas pela lei derivada das regras do direito econmico, e visam concretizar-se num esforo constante em direo

39 40

Id. ibid., p. 123/124. DERANI, Cristiane. Direito Ambiental Econmico. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 61.

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melhoria da organizao e do planejamento da economia, dispondo dos instrumentos jurdicos apropriados para sua otimizao. No objetivo do mercado ter foco em preocupaes sociais, pois sua meta o lucro. So estes instrumentos que devem resguardar e promover o desenvolvimento social com respeito ao meio ambiente. DERANI esclarece qual a misso da lei e do direito neste contexto:
No cumprimento deste seu papel orientador da atividade econmica, atua o direito perseguindo duas finalidades gerais: por um lado, defende os valores bsicos do direito, expostos nos princpios constitucionais de liberdade, igualdade de oportunidades e justia social; por outro, dispe sobre objetivos de poltica e prtica econmica, perseguindo principalmente eficincia da economia41.

Compatibilizar conflitos, visando ao desenvolvimento econmico, a misso do direito econmico. As normas ambientais so, ento, confrontadas com as normas econmicas e, neste embate, surgem s ponderaes, mediaes e sopesamentos de valores que devem prevalecer sobre outros. Visando proporcionar confluncias, a poltica econmica, nos tempos mais recentes, tem mostrado preocupaes ambientais, abraando questes como disposio final de resduos, processos produtivos limpos, racionalizao do uso de recursos naturais, entre outros. Mostram-se indissociveis os fundamentos econmicos de uma poltica ambiental responsvel e possvel, de modo a no ignorar a necessidade de regras de proteo dos recursos naturais. Os pressupostos sociais da economia devem fazer surtir aes visando otimizao da apropriao, do uso privado de recursos ambientais e das externalidades decorrentes desta utilizao consentida. Est na poltica econmica a incumbncia de implementar macro-planejamentos que coordenem interesses privados e coletivos, evitando anulaes mtuas e transformando a produo sob a tica da riqueza social e a melhoria de vida em sociedade42. A finitude e limitao dos recursos e espaos para desenvolvimento da espcie humana inviabiliza a possibilidade de expanso desenfreada das atividades humanas. A imanente necessidade de expanso produtiva da atividade econmica implica na subordinao de toda relao homem-natureza a uma nica e suficiente ao apropriativa. A produo

41 42

Id. ibid., p. 68. Id. ibid., p. 72.

31

industrial uma reproduo de elementos da natureza. Mas a natureza possui regras prprias que no so as regras determinadas pelo processo produtivo. Regras concernentes ao ciclo hidrolgico, sobre a manuteno da temperatura da Terra, sobre a produo de gases, sobre a evoluo das espcies, e muitas outras. De fato, representam servios oferecidos gratuitamente ao homem e demais seres vivos, e que, caso fossem exterminados, o homem no possuiria tecnologia compatvel em condies de realizar, para ns, o que a natureza faz de graa. Quanto mais a relao com a natureza se dissocia da compreenso de seu valor intrnseco, original e verdadeiro, mais o homem se relaciona com o seu meio, como um sujeito situado num plano superior distinto de seu objeto e mais a domesticao da natureza revela o carter predatrio desta atividade. Neste palco do mundo, torna-se evidente a premente necessidade de normas de proteo do meio ambiente, que sejam sociais, humanas e destinadas a moderar, racionalizar e buscar a medida exata na relao do homem com a natureza43. Ditas normas j existem e muitas outras ainda devem ser criadas. Podemos citar como exemplo a Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservao 44, que prev diversos modelos de reas protegidas, inclusive que incentivam a manuteno das comunidades tradicionais e estimulam uma relao sustentvel com a natureza. A questo ambiental tem uma peculiaridade essencial, visto ser obrigada a permear e a questionar todo o procedimento moderno de produo e de relao homemnatureza, condio que a coloca como centro da conflituosidade da sociedade moderna. O direito ambiental se posta como um conjunto normativo destinado a lidar com o problema de proteo da natureza e, por conseqncia, passa a coordenar interesses concorrentes e conflitantes, conduzindo a reelaborao de conceitos antigos, como desenvolvimento econmico e social. A relao economia e ambiente o primeiro desafio a ser compatibilizado. Neste sentido DERANI afirma que
possvel visualizar dois modos de tratamento pelo ordenamento jurdico da relao economia e meio ambiente. Um enfoque instrumental e outro estrutural. Dentro da perspectiva instrumental, encontram-se as normas que apontam para a necessidade
43 44

Id. ibid., p. 77. BRASIL. Lei n 9.985, de 18 de julho de 2000. Regulamenta o art. 225, 1o, incisos I, II, III e VII da Constituio Federal, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza e d outras providncias. D.O.U. 19 jul. 2000.

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de novas tecnologias, visando produo limpa e uma otimizao da produo agrcola, dando ensejo a um novo ramo da indstria: o da indstria da proteo ambiental. Sob um aspecto estrutural, so enfocadas as polticas ambientais destinadas a garantir a manuteno de recursos naturais exigidos para a continuidade da produo econmica. De igual modo, a normatizao estrutural procura orientar uma produo econmica comprometida com uma distribuio equitativa de bemestar, onde vital a previso de medidas de proteo ambiental45.

O direito ambiental deve fundar-se e envolver-se com a poltica social e produtiva, em que sua manifestao como norma essencial na forma de polticas, de modo a proporcionar desenvolvimento social e melhoria das condies de existncia. A imbricao entre economia e ambiente fez emergir a economia ambiental, que tem como foco a preocupao com os efeitos externos e fixa o emprego da monetarizao para responder questo do uso de recursos renovveis e no renovveis. Seu pressuposto analisar os problemas ambientais a partir do entendimento de que o meio ambiente limitado, independentemente da eficincia tecnolgica para sua apropriao. O esgotamento dos recursos naturais, responsvel pela crise do meio ambiente, identificado em duas medidas: o crescente consumo dos recursos naturais como bens livres de apropriao e os efeitos negativos imprevistos das transaes humanas46, cabendo economia ambiental atuar, para evitar, controlar e reverter este quadro de esgotamento dos recursos naturais, por meio de medidas econmicas sopesadas por aspectos ambientais. visvel a situao que vivenciamos. Estamos colhendo os frutos de duzentos anos de revoluo industrial. O custo do crescimento econmico est sendo suportado por toda a humanidade, e as geraes futuras sero as maiores vtimas. O sistema, irremediavelmente, uma fbrica de lixo, de externalidades. A civilizao industrial causou danos irreparveis e cabe a esta gerao iniciar a reverso deste cenrio. No captulo seguinte vamos aprofundar a teoria apresentada neste, tratando de conceitos relacionados ao Princpio do Poluidor-Pagador (PPP) e instrumentos de economia ambiental, temas que contribuem para o estabelecimento de um novo paradigma, exigido e necessrio neste momento, para, em seguida, explorarmos a compensao ambiental estabelecida no art. 36 do SNUC.

45 46

Id. ibid., p. 89. Id. ibid., p. 111.

33

Percebe-se que a crise ambiental no ser resolvida com medidas paliativas e aparentes. A mudana deve ser a mais profunda possvel, mas para operar, deve ser lenta e gradual, com um passo de cada vez. Os instrumentos econmicos ambientais, embasados no PPP, representam estas pequenas alteraes significativas e constantes, fazendo surgir novos elementos para considerao do sistema capitalista.

1.7 A ordem jurdica constitucional ambiental e o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito fundamental

A constitucionalizao do direito subjetivo ao ambiente foi um processo lento e gradual de integrao de princpios e regras das cartas constitucionais de diversos pases no mundo. O histrico do ambientalismo mundial comprova esta tendncia. Ares que culminaram nesta absoro foram sentidos a partir da dcada de cinqenta do sculo passado, culminando de forma acentuada na dcada de setenta e oitenta47. Est na ordem constitucional a eleio de um sistema jurdico normativo aberto, que abrange princpios e regras sobre poderes, direitos e deveres. Ditas caractersticas compem traos especficos com os quais as normas ambientais contribuem para a ordem constitucional, de modo a propiciar a existncia de uma escolha que privilegia toda a questo ambiental. Este conjunto estabelece a conformao de um contexto de segurana ambiental, confirmando a dimenso ecolgica da cidadania e do estado de bem-estar ambiental, na rbita de anlise de um direito ao meio ambiente com fora de fundamental48. Um dos primeiros pases a conferir tutela constitucional ao meio ambiente, erigindo-o como direito fundamental, foi Portugal, na Constituio promulgada em 1976. Em sua redao originria, incluiu o direito ao ambiente no catlogo dos direitos econmicos, sociais e culturais, consagrando o ambiente como tarefa que obrigava o Estado a adotar medidas de proteo, relativamente s futuras geraes, marcando a hora zero do garantismo ecolgico49.
47

BENJAMIN, Antnio Herman. Constitucionalizao do Ambiente e Ecologizao da Constituio Brasileira. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato. (Org.). Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 84. 48 BIRNFELD, Carlos Andr Sousa. O Princpio do Poluidor-Pagador. Uma leitura no economicista da ordem constitucional brasileira. 2004. 420 f.. Tese (Doutorado em direito) Centro de Ps Graduao em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2004. p. 32. 49 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O direito ao ambiente como direito subjetivo. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, Studia Iuridica 81. Colloquia-13. p. 49.

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Tambm registra-se a Espanha, que consagra, na Constituio de 1978, o direito de todos a desfrutar de um meio ambiente adequado para o desenvolvimento da pessoa, bem como o dever de conservar. Ambos os textos foram influenciados pela Conveno de Estocolmo de 197250. A Constituio Federal de 1988 (CF/88) destronou o paradigma liberal vigente nas ulteriores constituies nacionais e transformou o asseguramento de direitos e distribuio de deveres bem menos mercadolgico e bem mais providente e social. A mudana de rumo tambm trouxe repercusses ao tratamento jurdico dado ao meio ambiente. Acolhendo a sua proteo, reconheceu-o como bem jurdico autnomo e imprimiu-lhe carter de sistema, organizado, na forma de uma ordem pblica ambiental constitucionalizada. de fato uma concepo holstica e juridicamente autnoma do meio ambiente.51 Para que um direito seja formalmente considerado fundamental, preciso que seja reconhecido pela Constituio ou declarado por meio de tratados internacionais, de modo que seu contedo atribua a um indivduo ou a grupos de indivduos uma garantia subjetiva ou pessoal. O meio ambiente saudvel foi elevado categoria de direito humano fundamental, a partir do momento em que as Constituies nacionais passaram a contempl-lo. Como direito fundamental, nas palavras de DERANI, o meio ambiente ecologicamente equilibrado resultado de fatores sociais que permitiram e at mesmo impuseram a sua cristalizao sob forma jurdica, explicitando a sua relevncia para o desenvolvimento das relaes sociais52. Esta constatao terica permite incutir diversas implicaes prticas. A prima facie, o direito fundamental, leva formulao de um princpio de primariedade do ambiente, no sentido de que a nenhum agente, pblico ou privado, permitido trat-lo como valor subsidirio, acessrio, menor ou desprezvel. Em segundo, este status lhe confia um direito de aplicao imediata e direta, valendo por si mesmo, independente de lei que o regulamente, vinculando, desde logo, todas as entidades pblicas e privadas. Na terceira implicao resultante do seu carter fundamental, a manuteno ou restabelecimento do equilbrio ecolgico impe-se a irrenunciabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade, distintivos que

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Id., ibid. p. 49. BENJAMIN, ob. cit., p. 84. 52 DERANI, Cristiane. Meio ambiente ecologicamente equilibrado: direito fundamental e princpio da atividade econmica. In: FIGUEIREDO, Guilherme Jos Purvin de. (Org.). Temas de direito ambiental e urbanstico. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 92.

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informam a ordem pblica ambiental. At a falta de zelo dos beneficirios na sua fiscalizao e defesa no afeta sua validade e eficcia, pois direito atemporal53. Na Constituio de 1988, este direito fundamental vem expresso no art. 225, quando o caput prev que Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. BELLO FILHO afirma que se est diante de direito fundamental, quer na dimenso real ou terica, quer na dimenso positiva54. A fundamentalidade do direito justifica-se, primeiro, em razo da estrutura normativa do tipo constitucional; segundo, na medida em que o rol do art. 5, sede principal de direitos e garantias fundamentais, por fora do seu 2, no exaustivo; terceiro, trata-se de uma extenso material, visto salvaguardar as bases ecolgicas vitais do direito vida, garantido no art. 5, caput, tem os resguardos deste55. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado direito de terceira gerao, sustentado na solidariedade intergeracional, sendo uma modalidade de direito que no se destina especificamente proteo de interesses individuais ou de grupos determinados, mas destinado ao gnero humano, com contedo de valor supremo. Seu exerccio , ao mesmo tempo, coletivo e individual, oponvel a qualquer um que viole suas disposies. Tal reconhecimento no restou encerrado apenas em mbito normativo, mas tambm foi afirmado na corte suprema. No MS 22.164/DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se a respeito. Neste julgado, ficou definida a condio especial do meio ambiente como bem jurdico e o verdadeiro significado deste direito fundamental. Vale a transcrio de seu voto:
Trata-se [...] de um tpico direito de terceira gerao, que assiste de modo subjetivamente indeterminado a todo o gnero humano, circunstncia essa que justifica a especial obrigao que incumbe ao Estado e prpria coletividade de defend-lo e preserv-lo em benefcio das presentes e futuras geraes, evitando-se, desse modo, que irrompam, no seio da comunho social, os graves conflitos

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BENJAMIN, ob. cit., p. 98. BELLO FILHO, Ney de Barros. Teoria do direito e ecologia: apontamentos para um direito ambiental do sculo XXI. In: FERREIRA, Heline Sinivi; LEITE, Jos Rubens Morato. (Org.). Estado de direito ambiental: tendncias. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 103. 55 BENJAMIN, ob. cit., p. 102.

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intergeracionais, marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade na proteo desse bem essencial de uso comum de todos quantos compem o grupo social 56.

No mesmo acrdo, o STF reconheceu que o direito fundamental ao meio ambiente hgido materializa a proteo de valores indisponveis e de poderes de titularidade coletiva, atribudos a toda sociedade. Infere-se que, nestas condies, a norma constitucional fixa a todos os titulares deveres. E, por ltimo, nas palavras do relator, o meio ambiente constitui patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas instituies estatais, ou seja, de fato, o meio ambiente patrimnio pblico, no porque pertence ao Poder Pblico, mas porque a sua proteo interessa coletividade e se faz em benefcio das presentes e futuras geraes57.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurana n 22164-0/SP. Antnio de Andrada Ribeiro Junqueira e Presidente da Repblica. Relator: Ministro Celso Mello. Acrdo publicado no Dirio da Justia da Unio de 17 nov. 1995. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 25 jun. 2007. 57 AYALA, Patryck de Arajo. O novo paradigma constitucional e a jurisprudncia ambiental no Brasil. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato (Org.). Direito constitucional ambiental brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 373.

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CAPTULO 2 OS FUNDAMENTOS DA COMPENSAO AMBIENTAL ESTABELECIDA NO ART. 36 DO SNUC

2.1 Os princpios informadores do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado

A positivao do direito ao meio ambiente nas cartas constitucionais foi acompanhada da construo doutrinria dos princpios informadores deste recente direito fundamental. DERANI afirma que princpios so normas que dispem a respeito de algo a ser realizado o mais amplamente possvel dentro das relativas possibilidades do direito e dos fatos. Reforando a idia, princpios [...] constituem mandados de otimizao, com a caracterstica de poderem ser preenchidos em diferentes graus58. Os princpios constituem fonte fundamental para compreenso de qualquer ramo do Direito, de forma absoluta, revelando-se como idias centrais de um determinado sistema jurdico. So eles que conferem um sentido lgico, harmnico, racional e coerente ao sistema jurdico, como um mandamento nuclear ou seu alicerce, repercutindo sobre todas as normas do sistema de um determinado ramo jurdico. Constituem condio essencial para a aplicao substancial do direito59. Funo fundamental imperiosa aos princpios no auxlio da interpretao do Direito. Sua posio hierrquica superior s demais normas jurdicas lhe imprime esta caracterstica. Maior desafio decorrente desta configurao a busca de compatibilidade entre a aplicao das regras jurdicas e os comandos normativos decorrentes dos princpios. Isso porque o Direito reflete e solidifica valores sociais localizados no seio de uma sociedade e que definem a prpria organizao da vida nesta sociedade. Em via de mo dupla, tais valores decorrem dos princpios insculpidos no ordenamento jurdico, principalmente os veiculados nos textos constitucionais e nas declaraes internacionais de princpios60.

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Ob. cit., p. 48. MIRRA, lvaro Luiz Valery. Princpios fundamentais do direito ambiental. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, a. 1, n. 36, p. 50-66, abr./jun. 1996. p. 51. 60 Id. ibid., p. 52.

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No direito ambiental, os princpios so construes tericas que visam a melhor orientar a formao do direito ambiental, procurando denotar-lhe uma certa lgica de desenvolvimento, uma base comum presente nos instrumentos normativos61. As fontes dos princpios so diversas, mas a sua extrao vem do ordenamento jurdico em vigor. Deve-se buscar os princpios jurdicos dentro do ordenamento jurdico. Tais so os princpios jurdicos positivados, que se encontram inscritos expressamente nos textos normativos ou decorrentes do sistema de direito positivo em vigor. Os princpios do direito ambiental so advindos da Constituio, da Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente, das Constituies dos Estados e das Declaraes Internacionais, em especial, a de Estocolmo de 72 e a Rio 9262. DERANI identifica trs princpios fundamentais que, em sua concepo, provocam efeitos colaterais no desenvolvimento social e econmico que devem ser reconhecidos e minimizados por um amplo planejamento de conservao ambiental, quais sejam: da cooperao, do poluidor-pagador e da precauo. O escopo desta pesquisa direciona o aprofundamento da anlise e verificao do PPP, visto ser o possvel fundamento do seu tema principal: a compensao ambiental estabelecida na Lei do SNUC.

2.2 O Princpio do Poluidor-Pagador e o ordenamento jurdico brasileiro

Na viso de BIRNFELD, a Constituio concebe um princpio matriz ao direito ambiental brasileiro, que corresponde ecologizao dos espaos de poder, que se vocacionam para a garantia do direito ao meio ambiente. O PPP corresponde a uma opo civilizatria em que, no lugar de a sociedade assumir o nus pelos encargos decorrentes das atividades poluentes, o prprio poluidor que arca com estes custos63. Nesta opo, possvel identificar os sujeitos especificamente responsveis pelas leses ambientais para, sobre estes, fazer recair os nus decorrentes de suas atividades econmicas. Desde j se faz necessrio no confundir o PPP com o princpio da responsabilidade. Aquele opera em planos menos densos e abrange dinmicas que

61 62

DERANI, ob. cit., p. 160. MIRRA, ob. cit., p. 53. 63 Ob. cit., p. 66.

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transcendem a da responsabilidade a posteriori, comumente conferida como corolrio lgico do princpio da responsabilidade64. H de fato um liame entre os dois princpios, uma vez que o princpio da responsabilidade materializa a manifestao extraordinria e forada do PPP. Poder-se-ia afirmar que o dispositivo do 2 do art. 22565 leva ao entendimento da previso constitucional de abarcamento do PPP. No entanto, a obrigao das atividades mineradoras em recuperar o meio ambiente degradado inerente a sua ao, constituindo obrigao de natureza ordinria do poluidor. Constata-se que ausente qualquer disposio expressa na Constituio estabelecendo que aquele que realizar atividades potencialmente poluidoras arcar com os nus decorrentes da implantao de medidas precaucionais e preventiva, concluindo-se que o PPP no est consagrado constitucionalmente, a no ser em seu vis reparatrio, de acordo com o inc. I, do 1, do art. 22566. Diante desta constatao, BIRNFELD coloca duas opes: a) aceitar que a ordem constitucional no consagra o PPP, ou, b) conceber que ela consagra o PPP e delinear trilhas hermenuticas que a ele conduzem67. Partindo-se de uma anlise extrada do princpio da eqidade transgeracional insculpida no caput do art. 225, no h decorrncia de tratamento desigual que diga respeito ao uso do bem comum ambiental. Em todo caso, toda leso ao meio ambiente envolve um ilcito constitucional. Esta ilicitude acarreta encargos ordinrios que so inerentes ao exerccio das demais prerrogativas e princpios constitucionais ambientais, com os princpios da precauo, preveno e reparao, devendo ser arcadas e cumpridas independente de atuao do poder de polcia ambiental68. Necessrio se faz a adoo da interpretao sistemtica constitucional para considerarmos como consagrado o PPP no ordenamento jurdico brasileiro, revelando-se como opo comum de grupos ideolgicos distintos. Seu sentido carreia um sentimento de justia, uma indignao social com um modelo industrial que privatiza o lucro e socializa os prejuzos. H no seu bojo vieses do princpio da eqidade. Carrega uma preocupao liberal, pois a no responsabilizao do poluidor onera o Estado, o que pode afetar a sade de todo o
64 65

Id. ibid., p. 89. 2 Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei. 66 I - preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; 67 Id. ibid., p. 215. 68 Id. ibid., p. 221.

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sistema econmico. Sua natureza decorrente das regras econmicas, surtindo efeitos no estabelecimento de pressupostos de concorrncia saudvel, ao estabelecer, para as empresas, regras ambientais idnticas em todos os pases69. Nesta seara, a ordem econmica revela-se como um conjunto integrado de normas que garante a propriedade dos meios de produo e a livre iniciativa. O PPP acaba por imprimir outros valores dantes inconcebveis e indesejveis, tendo em vista a concorrncia comercial do modelo capitalista de produo. Novos valores so incorporados, como dignidade humana, soberania nacional e defesa do meio ambiente, sinalizando a possibilidade de um livre desenvolvimento econmico, que respeite a incolumidade ambiental e leve em conta os valores ambientais70. O princpio da internalizao do custo ambiental ou princpio do custo ambiental integrado, que ordena a incorporao ao preo final de todo produto ou servio, o custo das externalidades negativas, densifica o PPP na ordem econmica. O atendimento a sua lgica economicista visa evitar que produtos que respeitem a varivel ambiental concorram com aqueles que no a incorporaram em seu preo, impedindo o dumping ecolgico. Cabe economia ambiental traar diretrizes e regras da incorporao das externalidades ambientais aos processos produtivos71. Apenas para alertar, existem srios obstculos em avaliar os custos das externalidades. As opes de avaliao so diversas e a lgica racional economicista, de modo geral, usada para faz-las, no pode dar respostas a questes que fogem a sua racionalidade. Como calcular o custo de algo que no tem valor de mercado? Ainda trilhando caminhos de interpretao sistmica para aceitao do PPP na ordem jurdica vigente, encontra-se o reforo do princpio do desenvolvimento sustentvel. Sua concepo foi dirigida ordem econmica sob os comandos e fundamentos da lgica ambiental, ao optar por um desenvolvimento econmico sem sacrificar o meio ambiente. Fundamento constitucional est no inc. VI do art. 170 e nos Princpios 3 e 4 da Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento72. Corresponde a um direcionamento
69 70

Id. ibid., p. 230. Id. ibid., p. 232. 71 Id. ibid., p. 234. 72 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao. PRINCPIO 3 - O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas eqitativamente as necessidades de geraes presentes

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operacional das atividades econmicas, para que se adeqem aos pressupostos de um estado de bem-estar ambiental73. Por fim, ressalta-se o princpio da funo scio-ambiental da propriedade privada . Est em correlao com o princpio da incolumidade do meio ambiente, limitando o direito de propriedade. Ao balizar o uso dos bens ambientais de acordo com o respeito a sua sustentabilidade, foi considerado tendo em vista todo arcabouo legal das normas ambientais destinadas a limitar, regular e controlar a fruio do patrimnio ambiental. Nesta linha, o PPP relaciona-se com a imputao de uma responsabilidade de natureza ordinria, lcita, abrangendo deveres de preveno, precauo e/ou reparao imediata do dano ambiental afeito ao poluidor, com fito primordial de desonerar a sociedade dos encargos das externalidades negativas das atividades econmicas. Diante desta inevitvel situao, cabe ao Estado organizar os aparatos preventivos e repressivos para garantir que o poluidor cumpra os encargos criados pela situao de risco de sua atividade75.
74

2.2.1 A natureza jurdica do PPP e sua viso doutrinria

O PPP, na ordem constitucional brasileira, opera na perspectiva de dar concretude ao amplo conjunto de princpios vinculados ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cooperando no dever geral de preservao. Sua configurao materializa a garantia efetiva de segurana ambiental, ao imputar integralmente ao poluidor os encargos da sua poluio. Neste sentido, encontramos na doutrina jurdica quatro posicionamentos sobre o contedo do PPP: com vis exclusivamente econmico, com vis de responsabilidade civil, abarcando ambos os contedos e com vis de cunho administrativo.

2.2.1.1 PPP de contedo exclusivo econmico

O PPP como princpio econmico tambm foi concebido como uma espcie de princpio da responsabilidade antecipada. Sua fonte so as normas expedidas pela Organizao para Cooperao Econmica e Desenvolvimento (OECD), organismo
e futuras. PRINCPIO 4 - Para alcanar o desenvolvimento sustentvel, a proteo ambiental deve constituir parte integrante do processo de desenvolvimento, e no pode ser considerada isoladamente deste. 73 Id. ibid., p. 237. 74 Art. 170, inc. III, CF/88. 75 Id. ibid., p. 241.

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economicista de cooperao entre seus membros, que congrega em seu corpo trs quartos de toda economia mundial. Seu Conselho promulgou as Recomendaes C(72)128, C(74)223 e C(89)88. A OECD tem possibilidade de exercer influncia com eficcia na imposio de instrumentos de presso e homogeneizar normas jurdicas vlidas para todos os agentes econmicos. Estas Recomendaes trataram de exigir a insero de custos de provenincia ambiental no preo final dos produtos, com o fito de incentivar a utilizao racional de recursos ambientais escassos, evitar distores entre concorrentes no comrcio internacional e proporcionar investimentos em aperfeioamento de novas tcnicas menos poluentes76. ANTUNES tambm visualiza o PPP como princpio econmico relacionado com a compensao econmica pelo uso de recursos naturais. Seu fundamento est na noo de atuao preventiva e na absoro do custo ambiental. Com base nas Recomendaes da OCDE, vislumbra-se a necessidade de harmonizar o comrcio internacional a partir da existncia de encargos decorrentes da poluio no mbito do ordenamento interno de cada pas membro77. Tambm ARAGO encontra dificuldades e se recusa a aceitar o PPP como fundamento da responsabilidade civil, pois sua aplicao no traz como conseqncia a responsabilizao direta do poluidor. Agrega-se ao vis tributrio do PPP, modelo que pressupe atuao ativa do Estado78. De imediato constata-se o problema incito na adoo desse vis pela dificuldade em estimar os custos ambientais, o que pode levar ineficcia na utilizao do PPP como instrumento de proteo ambiental por meio da internalizao dos custos ambientais. Est no Princpio 16 da Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento a norma que expressamente manifestou o PPP:
PRINCPIO 16 - Tendo em vista que o poluidor deve, em princpio, arcar com o custo decorrente da poluio, as autoridades nacionais devem procurar promover a internalizao dos custos ambientais e o uso de instrumentos econmicos, levando na devida conta o interesse pblico, sem distorcer o comrcio e os investimentos internacionais.

Percebe-se do seu texto que a direo e a opo foi pela mo do economicismo, incentivando mais Estados a adotar instrumentos econmicos que viabilizem a internalizao
76 77

Id. ibid., p. 271. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,1998. p. 127. 78 ARAGO, Maria Alexandra Souza. O princpio do poluidor-pagador pedra angular da poltica comunitria do ambiente. Coimbra: Coimbra, 1997. p. 78.

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dos custos ambientais. Mais uma vez destacam-se os inconvenientes da utilizao de instrumentos econmicos: a) os que pagarem os custos ficam livres para poluir, ao contrrio dos instrumentos administrativos e penais; b) o meio ambiente corre o risco de no ser reparado devidamente, pois haver sempre uma incerteza sobre a quantidade monetria ou qual medida equivalente ser suficiente para restaurar as condies que continuem ou voltem a proporcionar sustentabilidade79.

2.2.1.2 PPP como sinnimo de responsabilidade

Nesta outra linha de interpretao do contedo do PPP, parte-se do pressuposto de sua similitude ao princpio da responsabilizao, de imputao de encargos posterior configurao da poluio ou dano ambiental. Aqueles que congregam deste entendimento buscam separ-lo de seu vis econmico, resgatando sua finalidade ltima, evitando que qualquer nus ambiental decorrente de atividade poluente recaia sobre terceiros, onerando aquele que se beneficiou das aes que decorreram na leso ao meio ambiente. No entanto, alguns danos podem se revelar irreparveis do ponto de vista da recomposio ambiental80.

2.2.1.3 PPP de contedo multifuncional

Em sua compreenso multifuncional, o PPP revela-se como impositivo de amplas obrigaes aos poluidores, comportando finalidades econmicas preventivas sem excluir a destinao reparatria. Nesta via, o PPP compreendido como princpio que vincula o poludor a todos os nus decorrentes da atividade poluente antes ou posterior ao dano ambiental81. Segundo BENJAMIN, o PPP tem alcance mais amplo, incluindo: a) todos os custos da proteo ambiental; b) custos de preveno, reparao, represso ao dano ambiental; c) custos relacionados com a utilizao dos recursos ambientais, com base no princpio da

79 80

BIRNFELD, ob. cit., p. 273. Id. ibid., p. 276. 81 Id. ibid., p. 278.

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compensao latu sensu e na valorizao dos bens ambientais. Sua lgica efetiva-se como alavanca na preveno do dano ambiental82. MACHADO considera o PPP como o princpio que obriga o poluidor a pagar a poluio que pode ocorrer ou que j foi causada83. FIORILLO enxerga o PPP com carter repressivo e preventivo 84. LEITE v o PPP com natureza e contedo de preveno ocorrncia de danos ambientais85. CANOTILHO tambm congrega do pensamento multifuncional do PPP, em que, ao mesmo tempo que direciona a preveno, tambm possibilita medidas de tributao e ainda como conformador da responsabilidade86.

2.2.1.4 PPP como determinante de medidas administrativas

H ainda uma quarta possibilidade de reflexo do PPP que o vincula adoo e imposio de medidas administrativas de cunho preventivas ou compensadoras de poluio anuda pelo Estado. Poder-se-ia afirmar que a responsabilidade pela reparao civil do bem ambiental lesado decorreria como corolrio do cumprimento ou no das limitaes administrativas exigidas preventivamente. No desenvolvimento da tcnica de imputao, pelo vis administrativo, seriam impostas condutas e padres obrigatrios daqueles que usufrussem dos recursos ambientais, aliado a uma atuao proativa quando constatada a inrcia do poluidor em cumprir as condicionantes a ele atribudas. Todas as medidas impostas devem, por conseguinte, ser suportadas pelo poluidor, eximindo os demais contribuintes de arcarem com uma carga fiscal mais rigorosa e grave.

2.2.2 O PPP e sua aplicao

Para BIRNFELD, no a mera imputao de nus monetrio pelo uso de recurso ambiental que sinaliza a efetiva aplicao do PPP, mas toda situao que medidas embasadas neste princpio tenham como conseqncia a manuteno da incolumidade ambiental. Quando
82

BENJAMIN, Antonio Herman. Dano ambiental: preveno, reparao e represso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 140. 83 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 51. 84 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 99. 85 LEITE, Jos Rubens Morato. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. So Paulo: RT, 2000. p. 63. 86 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito do Ambiente e crtica da razo cnica das normas jurdicas. In: Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Territrio, Lisboa, n. 1, p. 97-109, set. 1995. p. 99.

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a opo pelo nus pecunirio, se estar diante de aplicao indireta do PPP, trilhando um caminho monetrio para se chegar a um fim no monetrio: a incolumidade ambiental87. Pode-se concluir que todas as conseqncias do PPP traduzem-se em termos de clculo econmico. No entanto, importa saber quantos encargos monetrios ou no so necessrios para que o poluidor garanta a incolumidade do meio ambiente. A sua aplicao envolve imputar nus restritivos a direitos de contedo econmico, cujo sentido envolve obrigaes de fazer e no fazer e que podem ser traduzidos na forma de gastos e lucros cessantes88. Assim, a aplicao do PPP reveste-se de um imenso desafio: garantir riquezas e as imputaes jurdicas centradas em balizas no monetrias, para salvaguardar bens, numa sociedade que absorve os paradigmas ambientais e revela-se assolada por um economicismo extremado, obcecada em quantificar tudo monetariamente89.

2.2.2.1 nus e encargos conferidos pelo PPP ao poluidor

O que efetivamente o poluidor deve pagar quando da aplicao do PPP na prtica? Partindo do distanciamento da lgica economista do PPP, afastam-se os conceitos de custo ou valores e trabalha-se com conceito de encargos resultantes das externalidades negativas. BIRNFELD, para tratar da questo, parte do mapeamento dos principais instrumentos normativos materializadores do PPP, ou seja, todas as normas que direta, indireta ou implicitamente viabilizam a sustentabilidade ambiental por meio de imputao de encargos ao poluidor90. So trs os tipos de possibilidade de encargos imputveis ao poluidor: precaucionais, preventivos e reparatrios. a) Encargos precaucionais envolve todas as medidas destinadas a evitar possveis riscos ambientais decorrentes de atividades sobre as quais haja razovel incerteza cientfica da possibilidade de lesividade do meio ambiente; b) Encargos preventivos envolve todas as medidas destinadas a evitar provveis danos ambientais decorrentes de atividades cujos riscos ambientais so conhecidos;

87 88

Ob. cit., p. 287. Id. ibid., p. 288. 89 Id. ibid., p. 295. 90 Id. ibid., p. 317.

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c) Encargos reparatrios so os decorrentes das medidas destinadas a recompor os danos causados ao meio ambiente, restaurando o ambiente degradado ou, no sendo possvel esta restaurao, a compensao com outra atuao ambientalmente favorvel, proporcional ao dano causado. Levando-se em conta a oportunidade de sua aplicao, BIRNFELD identifica: a) Encargos ordinrios so aqueles tpicos da imputao ordinria que representa a aplicao direta e automtica do PPP, na qualidade de norma constitucional de eficcia plena e aplicabilidade imediata, devidamente especializada na ordem normativa infraconstitucional. Preveno, precauo e reparao so deveres ambientais do poluidor, podendo ser constitucionais ou legais, mas que devem ser exercidos continuamente, independente de atuao especfica da fora policial estatal ou determinao dos aparatos do Estado. Como exemplos tm-se os estudos de impacto ambiental e relatrios de impactos ambientais (EIA/RIMA), auditorias ambientais, monitoramentos, sistemas de gesto ambiental, equipamentos de precauo e preveno de danos, pagamento ou uso limitado de bens ambientais de propriedade do Estado ou de terceiros, compra de direitos de uso limitado sobre bens ambientais, participao proporcional no custeio da fiscalizao estatal, entre outros; b) Encargos extraordinrios correspondem imputao extraordinria, materializada pelo princpio da responsabilizao, densificando os valores do PPP com auxilio dos aparatos do Estado. Compreende o cumprimento forado dos encargos ordinrios de preveno, precauo e reparao no cumpridos, bem como as sanes civis, penais e administrativas. Citam-se, como exemplos, os encargos relacionados a procedimentos administrativos e judiciais, multas por descumprimentos, custas judiciais e honorrios advocatcios e demais encargos impostos pelo poder pblico de natureza civil, penal e administrativa91.

2.2.3 A relao entre o PPP e o Princpio do Usurio-Pagador (PUP)

No se sabe ao certo qual a primeira origem da expresso usurio-pagador, mas pode-se afirmar que surgiu como decorrncia da evoluo semntica do PPP. O vis econmico do PPP e a falsa impresso gerada pela expresso poluidor fez com que fosse
91

Id. ibid., p. 324.

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dada amplitude a responsabilidade do usurio do bem ambiental, no que tange a cobrana pela sua utilizao temporria. MACHADO, ao comentar sobre o PUP, saliente que A raridade do recurso, o uso poluidor e a necessidade de prevenir catstrofes, [...] podem levar cobrana do uso dos recursos naturais. Ressaltando a situao de usufruto do recurso natural, o autor diverge do posicionamento adota nesta pesquisa ao afirmar que o princpio usurio-pagador contm tambm o princpio poluidor-pagador92. Ao considerar esta derivao, MACHADO ignora toda construo histrica de instituio do PPP, originrio dos princpios do direito econmico e, com o tempo, absorvido pelo direito ambiental. No entanto, o referido autor vai ao encontro das idias aqui desenvolvidas quando categoricamente aduz que
O princpio usurio-pagador no uma punio, pois mesmo no existindo qualquer ilicitude no comportamento do pagador ele pode ser implementado. [...] no h necessidade de ser provado que o usurio e o poluidor esto cometendo faltas ou infraes. [...] A existncia de autorizao administrativa para poluir, [...] no isenta o poluidor de pagar pela poluio por ele efetuada93.

Estudo um pouco mais aprofundado sobre a relao do PPP com o PUP faz RODRIGUES. O autor considera que o PPP acaba por se espraiar em vrios outros subprincpios reguladores de relaes e situaes [...] como nos casos do subprincpio do usurio-pagador
94

. Destoando de MACHADO, e indo ao encontro do que aqui se afirma

RODRIGUES v o PPP como princpio guarda chuva abarcando outros mandamentos principiolgicos. Ao estabelecer a diferena semntica entre o PPP e o PUP, RODRIGUES aduz ser o primeiro relacionado s questes de proteo da qualidade do bem ambiental, por meio da verificao sobre a possibilidade de internalizao de custos ambientais no preo do produto, estimulando a implementao de tecnologias limpas que mantenham a qualidade ambiental 95.

92 93

Ob. cit. p. 59. Id. ibid. p. 60. 94 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Ambiental. 2. ed., rev., atual., ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 189. 95 Id. ibid., p. 226.

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O PUP configura-se com a implementao de medidas com intuito de proteger a quantidade dos bens ambientais, cujo fim fazer surgir conscincia pelo seu uso racional, possibilitando a justa e solidria socializao do seu uso. Em suma, o PPP protege a qualidade do bem ambiental, enquanto o PUP protege a quantidade do bem ambiental96. Por acreditar-se que o PUP est contido no PPP, e no o contrrio propugna-se que a diferena no seja bem esta. O PPP, de fato, tem contedo multifuncional, no se confundindo com o princpio da responsabilizao. Toda e qualquer adoo de medida prvia de preveno e precauo est embasada no PPP. O PUP seria um vis do PPP relacionado diretamente com o melhor uso do bem ambiental e todas as medidas decorrentes, sejam elas administrativas, judiciais, econmicas ou espontneas. Neste sentido, poderamos falar em licenciamento ambiental, termos de ajuste de condutas, tributos e certificaes. Concluda a anlise e verificao do PPP na ordem jurdica brasileira, sob o enfoque exclusivamente legal, parte-se para ampliao do escopo, buscando-se na economia a ligao deste princpio com a cobrana determinada pelo art. 36 do SNUC.

2.3 Economia e meio ambiente

O cenrio de crise ambiental descrito no Captulo 1 remete s causas da sua existncia, principalmente ao modelo de produo de bens e servios para consumo e satisfao das necessidades da sociedade atual. Regido pelo processo capitalista, que fundamenta e organiza este sistema, a economia representa um dos pilares de sustentao desta complexa rede de apropriao privada dos recursos naturais de natureza difusa. No entanto, economia e ambiente pouco dialogaram at pouco tempo atrs. No havia elos de ligao entre as duas cincias e conhecimentos. Eram quase antagnicas. A primeira, regulando a produo, o consumo e a riqueza das naes. A segunda era de apropriao dos bilogos e seus modelos para entender o ciclo da gua, do ar, dos melhores solos, os fenmenos naturais como terremotos, erupes, secas e enchentes, etc. Enfim, no aparentavam encontrar pontos em comum. Foram os prprios economistas que despertaram para a bvia e necessria relao entre cincia econmica e cincia ambiental, a ponto de, hoje, falarmos da existncia da economia ambiental, de poltica ambiental e de instrumentos econmicos ambientais.
96

Id. ibid., p. 226.

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Atualmente, aceita-se que a crise ambiental tem um forte aliado no seu combate, visando precipuamente proteo do ambiente. A conscincia da raridade e esgotabilidade dos recursos ambientais tem levado governos a assumir compromisso por meio de adoo de medidas econmicas com vis ambiental para conter, regular, prevenir e remediar o uso abusivo e insustentvel das riquezas naturais necessrias perpetuao da vida no planeta Terra. fundamental buscar-se a eficincia na gesto ambiental por parte de todos os utilizadores dos bens ambientais, sejam pessoas fsicas, jurdicas, privadas ou pblicas, introduzindo princpios e o conhecimento ambiental nos critrios econmicos de aplicao comunitria. Falamos na juno da poltica econmica com a poltica ambiental, representada por uma ao governamental que intervenha na esfera econmica para atingir objetivos que os agentes econmicos no conseguem obter atuando livremente. O meio a aplicao de instrumentos de poltica ambiental, como sendo um mecanismo para atingir um objetivo de carter ecolgico97. Cabe economia ambiental a quantificao dos efeitos da poluio e internalizao destes custos. Busca-se um valor, um nmero, por meio de um clculo, ou de vrios, a ser atribuda ao bem ambiental utilizado ou lesado. Por meio desta lgica, objetiva-se direcionar as polticas pblicas no sentido de internalizar e incorporar ao processo produtivo estas quantificaes, corrigindo as externalidades a partir de uma tica econmica98. Buscar-se-, a seguir, a evoluo do entendimento sobre a imbricao entre economia e ambiente, destacando os precursores, idias principais, conceitos e as conseqncias desta juno entre cincia econmica e meio ambiente. Por meio da noo de instrumentos econmicos, demonstrar-se- onde se encontram as bases que sustentam a compensao ambiental, objeto deste estudo.

2.3.1 Evoluo histrica da economia ambiental

A questo primordial colocada em discusso a normatizao da utilizao do meio ambiente, onde dois aspectos da sua realidade se apresentam. Um considera o meio ambiente como um elemento do sistema econmico, necessrio ao seu desenvolvimento e

97 98

MOTTA, Ronaldo Seroa da. Economia ambiental. Rio de Janeiro: FGV, 2006. p. 10. BIRNFELD, ob. cit., p. 299.

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outro como o local onde as sobras do processo produtivo so depositadas e expelidas. Nesta equao com duas funes, a economia empresta sua lgica e busca aplicar mtodos para valorar quanto custa utilizar, sob esses dois enfoques, o meio ambiente. justamente essa mesma idia que vem sustentar a exigncia de se cobrar um valor quando da instalao de novos empreendimentos, conforme se ver. Os conhecimentos cientficos ainda so insuficientes para se garantir quanto um recurso natural permite a sua utilizao e explorao a ponto de no levar ao seu esgotamento. DERANI acredita que a economia ambiental tem como foco a preocupao com os efeitos externos e aplica a monetarizao para responder questo do uso dos recursos renovveis e no renovveis. Em sua viso, o ideal seria que cada frao de recurso natural utilizado obtivesse um preo no mercado99. Quando falamos em termos econmicos, a idia que rege esta cincia tem seu centro no princpio do timo de Pareto. Este princpio se consagra quando os consumidores e produtores satisfizerem as suas necessidades em compras e vendas no mercado, e ambos estejam experimentando o mesmo grau de satisfao, de bem-estar, havendo uma perfeita relao de equilbrio100. Seguindo nesta linha do timo de Pareto, a tarefa de valorizar economicamente um recurso ambiental consiste em determinar quanto melhor ou pior estar o bem-estar das pessoas devido a mudanas na quantidade de bens e servios ambientais, seja na apropriao por uso ou no101. Em que pese a viso estritamente antropocntrica desta lgica, sob a tica do homem que a economia ambiental tambm se estabelece. PILLET destaca que so duas as economias ligadas questo ambiental: a economia do ambiente e a economia dos recursos naturais. A primeira associada aos trabalhos do professor Arthur Pigou, de Cambridge, que, em 1920, publicou Welfare Economics (Economia do bem-estar). Pela primeira vez foram propostos instrumentos econmicos (taxas e subsdios) para corrigir efeitos fora do mercado, provocados pelo consumo ou pela produo de bens, tais como sujidades e fumaas. A segunda, a economia

99

Ob. cit. p. 111. PILLET, Gonzague. Economia Ecolgica: Introduo economia do ambiente e recursos naturais. Traduo de Lucinda Martinho. Lisboa: Piaget, 1992. p. 20. 101 MOTTA, ob. cit., p. 13.
100

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dos recursos naturais, vem de mais longe. Desenvolveu-se a partir dos trabalhos alemes do sculo XIX sobre a economia florestal, com autores como Albrecht Taher e Von Thunen102. Aqui interessa-nos a economia do ambiente. Alm de Pigou, outro expoente foi Ronald Coase. Vejamos sucintamente suas idias. Pigou chamou de deseconomias externas os efeitos sociais danosos da produo privada e de economias externas os efeitos de aumento de bem-estar social da produo privadas. So dois resultados contrapostos: um negativo e outro positivo. No entanto, observou o economista que o mercado e os atores deste teatro no incorporavam essas repercusses no processo de alocao de fatores103. Para correo desta omisso, Pigou percebeu que a soluo estava na regulao da atividade econmica de base ambiental pela internalizao dos custos externos negativos, causados pela excessiva promoo dos efeitos positivos (bem-estar). A ferramenta utilizada para restabelecer um equilbrio no conflito destes dois efeitos foi um imposto, traduzido como um instrumento de regulao. Tal imposto, ou taxa, que ficou conhecido como taxa pigouviana ou taxa aceitvel, imputada ao poluidor e corresponde ao mesmo custo marginal do dano104, cabendo ao Estado a sua aplicao e controle. Por outro lado, evitando qualquer interveno do Estado na regulao dos agentes econmicos, Coase parte para a via liberal e transfere ao causador e ao suportador a responsabilidade pela correo dos efeitos externos. O pressuposto para sua soluo um sistema global de direitos de propriedades dos sujeitos privados, que, negociando seus interesses, buscam por diversos modos a internalizao eficiente dos efeitos externos. O Estado no o responsvel pela imposio de regras com finalidade compensatria, mas deve se ocupar em garantir os meios privados de apropriao e prevenir o surgimento de externalidades alheias e, assim, garantir a eficaz internalizao dos efeitos externos pelos sujeitos do mercado105. Os primrdios das idias balizadoras sobre a relao economia e ambiente ainda eram insuficientes para compreender todos os vieses desta interao. No entanto, ainda hoje, trs questes suscitadas no incio do sculo passado perduram na busca de solues, alternativas e caminhos: utilizao dos recursos naturais, o resultado que a transformao

102 103

PILLET, ob. cit., p. 7. DERANI, ob. cit., p. 112. 104 PILLET, ob. cit., p. 37. 105 DERANI, ob. cit. p. 113.

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destes recursos, por meio do processo produtivo, ocasiona e a incorporao destes dois fatores nos custos de produo. Para tanto, cabe aprofundar qual o sentido de externalidades negativas e suas conseqncias.

2.3.2 As externalidades negativas

Partindo do conceito mais clssico e seguindo at uma linha mais atual, destacamos em PILLET que,
Em economia poltica, um efeito externo uma externalidade uma interdependncia entre funes de utilidade de consumidores e funes de custo de produtores, seja entre elas, seja de forma cruzada, mas sem que isso tenha como objetivo qualquer troca em qualquer mercado. Como no possvel porque no tem nenhum estatuto econmico introduzir diretamente o ambiente numa funo de utilidade ou de custo, o conceito de efeito externo o principal meio econmico que permite fazer referncia, atravs das funes de utilidade ou de custo, aos efeitos ambientais do consumo ou da produo econmicos. Estes efeitos externos so qualificados tecnolgicos em oposio s interdependncias de tipo pecunirio (efeitos rendimentos) que no fazem parte da teoria das externalidades. letra, um efeito externo no expresso em termos pecunirios e no passa pelo mercado. Em suma, um efeito externo designa o fato que, embora todos os indivduos tenham maximizado o seu lucro e tenham satisfeito as suas necessidades em compras e vendas no mercado, alguns esto insatisfeitos com os efeitos fora de mercado que certos consumidores e produtores impem: fumos, sujidades, rudo, poeiras, danos de todos os gneros, guas sujas, engarrafamentos.106

Por definio, h efeito externo quando a deciso de consumo (ou de produo) de um agente influencia outro agente, sem que o ato que transmite o efeito d lugar a um acordo entre eles. Caso a influncia seja indireta (atravs dos rendimentos), podemos falar de efeitos externos pecunirios. Se o efeito realmente fora do mercado e, portanto, direto (afeta as funes de utilidade ou produo), fala-se de efeitos externos tecnolgicos, que so as verdadeiras deseconomias ou economias externas107. Perseguindo mais a fundo seu conceito, PILLET reafirma que uma deseconomia externa um custo externo e este existe quando esto presentes duas condies: a) a atividade de um agente, provocando uma perda de bem-estar num outro agente, e, b) esta perda de bemestar no estar sendo compensada. Esta situao pode levar a trs conseqncias: a) pode haver uma poluio fsica sem necessariamente ocorrer uma poluio econmica; b) mesmo
106 107

Ob. cit., p. 27 e 28. Id. ibid., p. 30.

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que haja uma poluio econmica, no se pode concluir que a poluio fsica deva ser eliminada; e, c) haver sempre uma possibilidade de lucro por meio de negociao 108. Restar como resultado destas consideraes: a) os tcnicos em economia no recomendam um nvel zero de externalidades, pois uma externalidade aceitvel no ser necessariamente nula; b) somente dever ser eliminada a parte no aceitvel da poluio, pois caso o efeito externo seja relevante, no sentido de Pareto, deve ser mantida, uma vez que a externalidade positiva gera benefcio social; c) a negociao entre as partes interessadas pode levar a uma soluo para obteno deste benefcio social109. Atualizando o conceito suscitado, encontramos em MOTTA uma definio complementar quela desenvolvida na dcada de noventa por PILLET. O professor de economia ambiental do Rio de Janeiro afirma que o uso eficiente dos recursos ambientais no deveria ser problemtico, caso as condies de eficincia fossem obedecidas. Acreditando piamente na lgica liberalista, credita ao mercado a responsabilidade pelo controle e uso sustentvel dos recursos ambientais, sem haver necessidade da interveno governamental. A soluo estaria em adotar o desfrute destes bens, conforme orientao de valorao e precificao que representasse seu custo de substituio no consumo ou transformao em relao aos outros bens da economia, devendo os bens naturais refletir seu custo de oportunidade110. Idealista na mo invisvel do mercado, que tudo resolve, equilibra e regula, MOTTA realista ao aceitar que o uso dos recursos ambientais gera custos e benefcios que no so captados no sistema de capital. Mesmo sendo bens com valor econmico, o mercado no lhes atribui preo adequado. Em suma, o custo ou benefcio privado deste recurso no reflete o seu custo ou benefcio econmico ou social111. Simplificando bastante a questo, MOTTA vai direto ao ponto, afirmando que
As externalidades esto presentes sempre que terceiros ganham sem pagar por seus benefcios marginais ou perdem, sem serem compensados por suportarem o malefcio adicional. Assim, na presena de externalidades, os clculos privados de custos ou benefcios diferem dos custos ou benefcios da sociedade. 112

108 109

Id. ibid., p. 32. Id. ibid., p. 32. 110 MOTTA, ob. cit., p. 180. 111 Id. ibid., p. 180. 112 Id. ibid., p. 182.

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MOTTA tambm clarifica as duas possibilidades de externalidades, positivas e negativas, revelando como devem ser tratadas as duas situaes
Externalidades positivas, benefcios externos, deveriam ter preos positivos por representarem benefcios no apropriadamente pagos. Por exemplo, uma empresa desenvolve um mtodo de produo ou administrao de baixo custo que absorvido gratuitamente por outra empresa. Externalidades negativas, custos externos, deveriam ter preos negativos por significarem perda de utilidade. [...] Um exemplo seria a degradao ou exausto de recursos ambientais decorrentes das atividades de produo e consumo de certos bens que prejudicam a sade humana e a produo de outros bens que tambm destroem a fauna e a flora.113

Os direitos de propriedade acabam por desempenhar um papel primordial no funcionamento do sistema de preos e no processo de valorao dos bens naturais. Em termos de quantificao econmica, as externalidades constituem

manifestaes de preos ineficientes. Decorrem de direitos de propriedade que no esto definidos, uma vez que, nas relaes de produo e consumo, encontramos na sua composio a utilizao de bens e servios privados e bens e servios pblicos. No caso destes, os direitos de propriedade no conseguem e no podem estar plenamente assegurados, o que leva ineficcia de sua valorizao pelo sistema de preos, devido impossibilidade de trocas com os bens privados por meio do mercado114. Neste caso, os bens pblicos so revestidos por duas caractersticas: a) so bens que podem ser aproveitados por inmeros indivduos ao mesmo tempo, o que lhes imprime um carter de no-rivalidade; b) e por estarem disponveis a todos; negar seu acesso a um consumidor torna-se vedado e dispendioso, e lhe confere um carter de no-excluso. Ditos princpios dos bens pblicos impedem que sejam transacionados em mercados especficos, o que impossibilita a transformao do seu valor em preos115. Para que haja eficincia na economia e mitigao dos efeitos externos negativos, o processo produtivo deve trabalhar apenas com recursos naturais que tenham preo correto. Internalizando os custos ou benefcios ambientais por meio da precificao das externalidades, possvel aproximar-se do timo de Pareto, ou seja, melhora na eficincia com aumento de bem-estar. Nesta vazo, a demanda por recursos naturais poderia ser induzida via preos, de modo que a imposio da cobrana de uma taxa sobre o uso do

113 114

Id. ibid., p. 183. Id. ibid., p. 180. 115 Id. ibid., p. 182.

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recurso ambiental serviria para este fim, desde que refletisse o custo marginal ambiental gerado por este uso116 (taxa pigouviana). O sobre preo representado por esta cobrana teria o efeito de refletir no custo total de produo e consumo e acabariam por internalizar as externalidades e restaurar as condies timas de alocao de recursos. Fiel aos ensinamentos de PILLET, MOTTA tambm acredita que a negociao seria o caminho ideal para, juntando a parte afetada e a parte geradora da externalidade e a especificao completa dos direitos de propriedade (em contraponto aos bens pblicos), atingir a condio tima de Pareto. O acordo levaria em conta principalmente a possibilidade de compensao da parte diretamente ou indiretamente afetada pelas externalidades negativas117. No entanto, na prtica, nem sempre fcil equalizar quem so os atingidos e quem so os geradores. O prprio MOTTA enfatiza que,
Devido ao carter difuso do problema ambiental, observa-se um nmero elevado de partes afetadas e geradoras de externalidades. No somente difcil avaliar a causalidade entre cada fonte de degradao com o efeito ambiental geral, como tambm o valor econmico dos recursos ambientais [...] no se resume somente a valores de uso, mas inclui igualmente valores de no uso, que afetam a sociedade como um todo. Assim, solues coasianas acabam gerando altos custos de transao, que podem resultar em pontos de equilbrio muito prximos total degradao ou exausto.118

Assim, entregar ao Estado a responsabilidade pela correo das externalidades por meio de aplicao de taxa pigouviana ou acreditar que o mercado possa resolver o problema por meio de solues coasianas, o desafio imposto economia ambiental e s polticas pblicas voltadas para esta rea. Em determinados casos, onde custos de transao so elevados, seria mais comum confiar taxa pigouviana a misso de conferir preos negativos ao uso dos recursos ambientais. Refutando esta alternativa, caberia sociedade, segundo critrios ecolgicos e polticos, estipular seu nvel desejado de uso dos recursos e um modo de sobre preo deveria ser usado para atingir este objetivo 119. Em que pese o desafio para correo desta distoro, nem toda externalidade negativa gera um poluio, mas toda poluio uma externalidade negativa. PILLET alerta que a poluio no tem, a priori, o mesmo sentido para a economia e para a ecologia. Segundo
116 117

Id. ibid., p. 183. Id. ibid., p. 184. 118 Id. ibid., p. 185. 119 Id. ibid., p. 185.

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a lgica das cincias ambientais, a poluio ocorre quando um dano no ambiente provoca uma alterao no mundo biofsico que no aconteceria sem uma atividade humana causadora do fenmeno. J para as cincias econmicas, a poluio se manifesta quando um consumidor, devido a uma alterao no desejada, v reduzir o seu bem-estar, ou uma empresa v diminuir seu lucro120. Todos estes conceitos e idias trabalhados levam como conseqncia considerao destes conhecimentos na implantao e experimentao de critrios ambientais, nas medidas e aes de cunho econmico. No apenas falando-se de uma poltica ambiental, mas da imbricao entre poltica econmica e poltica ambiental.

2.4 Poltica ambiental e economia

Buscar uma simbiose harmnica e compatvel entre princpios, regras e normas ambientais com os valores e dogmas que regem a poltica econmica e ser a grande questo a ser equalizada neste sculo. DERANI categrica ao acreditar que a poltica ambiental, vinculada a uma poltica econmica, essencialmente uma estratgia de risco destinada a minimizar a tenso potencial entre desenvolvimento econmico e sustentabilidade ecolgica121. Pensar em solues alternativas tem levado ecnomos e eclogos a dividirem a mesma mesa e dialogarem, cada um sob seu ponto de vista, empenhando-se em resolver os problemas decorrentes da crise ambiental e dos riscos advindos e suscitados pela sociedade da tecnologia. O processo produtivo dos bens e servios necessrios realizao do bem-estar dos empreendedores e dos consumidores agora sopesado pela necessidade de conservao e preservao dos bens naturais, segundo a lgica de utilizao racional, sustentvel, eficiente ou moderada. Visto que medidas mais radicais, como paralisao das atividades ou vedao da utilizao dos recursos ambientais, devem ser descartadas prima facie, est no mago do mercado, moderado pelo Estado, a busca interminvel em compatibilizar desenvolvimento e preservao. Claro que, numa primeira linha de atuao, a poltica ambiental deve estar bem estrutura e composta por instrumentos necessrios a dar sustentao implantao das

120 121

Ob. cit., p. 13. Ob. cit., p. 140.

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medidas econmicas com vieses ecolgicos. Neste sentido, PILLET afirma que os elementos da poltica ambiental do ocidente sempre estiveram ligados a leis de polcia. Foi por meio delas que, durante os ltimos quarenta anos, o meio ambiente foi protegido. So tambm conhecidas como normas de regulao por meio de intervenes de comando e controle122. Neste mecanismo esto consideradas as regras voltadas a salvaguardar a sade humana, os biocneses, os bitopos, as espcies de flora e fauna, os recursos naturais mais visveis, como ar, gua, solo, entre outros. Pertencem a este tipo de interveno as proibies puras e simples, as proibies condicionais, as cotas de emisso, as normas definidoras de qualidade e tolerncia, as normas aplicadas a produtos para consumo, as normas tcnicas para construo e disposio de descartes e os estudos de impacto ambiental. Seu objetivo primordial limitar as atividades produtivas e evitar que as externalidades afetem de modo substancial os no causadores, ocasionando desequilbrios no aceitveis. No obstante a validade de sua formulao e aplicao no contexto do seu surgimento, ditos instrumentos de comando e controle so insuficientes para conter a voracidade do mercado, vido pela apropriao de cada vez mais recursos naturais. Isoladamente poucos efeitos tendem a produzir, principalmente no que tange a reversibilidade ou estancamento da crise ambiental. Prova disso so as manchetes quase dirias nos noticirios informando o quadro ambiental atual. O cenrio nefasto, poluio generalizada ou setorizada, trazendo conseqncias para flora, fauna e ao homem, ocasionando esgotamento de recursos naturais como solos, produtos florestais e variedade gentica ou ainda inverses climticas alterando o ciclo produtivo de muitas regies. A superao da crise ambiental na sociedade de risco clama pela utilizao de outros mecanismos alternativos ao modelo tradicional de comando e controle. Os instrumentos econmicos vinculados a poltica ambiental representam uma grande oportunidade de reverso deste quadro. PILLET convicto ao afirmar que os instrumentos econmicos tendem a superar os efeitos dantes esperados pelas leis de polcia. Constata-se uma ampliao da utilizao destes instrumentos ao longo dos ltimos vinte anos e do seu aperfeioamento. O conhecimento cientfico das causas e efeitos da incorreta utilizao dos recursos ambientais tem contribudo decisivamente para o aperfeioamento destes instrumentos. Alm do mais, o citado autor enumera as seguintes razes para crer nesta superioridade: a) as fiscalizaes
122

Ob. cit., p. 72.

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diretas opem-se a lgica do modelo econmico, pois as leis de polcia (regulao direta) tendem a limitar a atividade econmica mais que atacar as causas da poluio, podendo inclusive levar a asfixia da economia em lugar de regular as emisses. No fim, as leis de polcia congelam as atividades, mas no fazem o essencial: transform-las; b) h um aumento de intervenes sem uma avaliao e mensurao dos resultados alcanados; c) os padres de emisso so estticos, no acompanhando as peculiaridades de cada regio ou tipo de produo; d) a fiscalizao provoca um nivelamento e homogeneizao que estanca o problema num local para acarret-lo em outro. Como as fronteiras so polticas e os padres diferem, as empresas se deslocarem das zonas de padres elevados para zonas menos regulamentadas123. Na mesma linha de pensamento, MOTTA considera que os instrumentos de controle (IC), usualmente adotados nas polticas ambientais, so, na maioria das vezes, orientados por relaes tecnolgicas, padres e processos, e impostos de forma pouco flexvel a todos os usurios e, por vezes, sem diferenciao espacial.124 Frente a esta realidade, credita-se aos instrumentos econmicos a tbua de salvao na correo de rotas e rumos dos agentes econmicos em ao. Em seguida abordarse- como estes instrumentos devem funcionar.

2.4.1 Instrumentos econmicos

Os conceitos j trabalhados de valorao econmica dos recursos ambientais e a determinao da sua ordem de prioridades no bastam para a composio da poltica ambiental. Os elementos ligados aos instrumentos econmicos, que efetivamente causem transformaes para atingir os objetivos ambientais escolhidos, so fundamentais. As externalidades negativas, geradas pelo uso dos recursos ambientais decorrentes do processo de produo e consumo, causam repercusses intra e intertemporais. Como no possvel definir direitos de propriedade entre as geraes presentes e futuras, o uso destes recursos no leva em conta estas externalidades, de modo que o seu preo ou custo no reflete o seu valor econmico. Para MOTTA, a funo e finalidade dos instrumentos econmicos esto definidas:

123 124

Id. ibid., p. 103/104. Ob. cit., p. 76.

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Os instrumentos econmicos atuam, justamente, no sentido de alterar o preo (custo) de utilizao de um recurso, internalizando as externalidades e, portanto, afetando o seu nvel de utilizao (demanda). [...] Os instrumentos econmicos so mais flexveis porque incentivam maior reduo do nvel de uso daqueles usurios que enfrentam custos menores para realizar estas redues. Isto, conseqentemente, tornar menor o custo total e controle para a sociedade. Alm disso, incentiva a inovao tecnolgica que reduza o custo de uso ou de poluio a ser pago pelo usurio/poluidor.125

Os instrumentos econmicos possuem natureza diversa, podendo assumir vrias formas. Podem ser menos flexveis e mais orientados para o controle, como os padres de emisso ou restrio do uso do solo, ou serem mais flexveis e mais orientados para o mercado, como a cobrana pelo uso de um recurso natural ou cobrana pelo descarte de resduos em aterro sanitrio. Podem ainda ser orientados para o litgio, como normas que obriguem a divulgao do quantitativo de resduo gerado ou que exijam a compensao por danos126. A base legal e terica para o estabelecimento fundamentado de instrumentos econmicos leva em conta mtodos de valorao dos bens ambientais e critrios para formulao monetria do seu preo. MOTTA nos apresenta trs modalidades de preo: a) preo da externalidade adota o critrio do nvel timo econmico do uso do recurso quando externalidades negativas so internalizadas no preo do recurso. Representa a taxa pigouviana. H uma alterao dos nveis de uso do recurso que seriam contrabalanados por todos os custos associados a ele, sendo necessrio identificar o preo social do recurso; b) preo de induo a adoo do critrio de custo-efetividade, em que o novo preo do recurso determinado visando atingir um nvel agregado de uso considerado poltica ou tecnicamente adequado. O nvel agregado de uso determinado exogenamente pela sociedade, com base em parmetros ecolgicos politicamente avaliados. O preo determinado seguindo simulaes que identifiquem alteraes no nvel de uso individual diante das variaes de preo do recurso; c) preo de financiamento neste caso, o preo determinado para atingir um certo nvel de receita almejada, estando associado a um nvel de uso e oramento predeterminado. Algumas

125 126

Id. ibid., p. 76. Id. ibid., p. 76/77.

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experincias no Brasil e no mundo levaram em conta este mtodo, mas que, no entanto, no implica em uso eficiente do recurso ambiental127. O certo que a adoo de qualquer um dos mtodos descritos depender dos objetivos de poltica e das restries legais e institucionais. Entretanto, os instrumentos econmicos precificados mais comuns so os tributos com fins de financiamento. Constata-se que a inexperincia no uso destes instrumentos, a dificuldade de compreenso dos agentes econmicos e a necessidade de financiamento das polticas pblicas ambientais tm levado os formuladores dos mecanismos econmicos implementao quase que exclusiva destas alternativas. O objeto de estudo desta pesquisa, a compensao ambiental estabelecida pelo art. 36 do SNUC, segue esta linha, sem deixar de considerar, no clculo do seu montante, o preo da externalidade. No entanto, deve-se reafirmar que o objetivo primordial dos instrumentos econmicos no arrecadar, mas sim incentivar e induzir os agentes produtivos a operarem mudanas de comportamento.

2.4.2 Uso de instrumentos econmicos ambientais no Brasil

Mesmo ainda bastante incipiente, o pas j adota alguns instrumentos econmicos para controle ambiental. Podemos relacionar: a) Cobrana pelo uso da gua em bacias hidrogrficas por volume e contedo poluente foi estabelecida pela Lei n 9.433/97, Lei da Poltica Nacional de Recursos Hdricos, cuja forma a outorga pelo uso mediante pagamento em contrapartida. O objetivo financiar bacias hidrogrficas e induzir o uso racional dos recursos hdricos. Pode-se destacar como limitaes implementao: a falta de clareza nos critrios econmicos de cobrana, que dizem respeito a financiamento, induo ao uso, articulao entre bacias limtrofes e a conflitos na gesto dos recursos arrecadados entre a bacia e o governo federal128. b) Tarifa de esgoto industrial baseada no tipo de poluentes. Existente desde 1981, no estado de So Paulo, foi parcialmente implementada at o momento. Seu objetivo tarifar os agentes econmicos de acordo com o contedo do poluente produzido, visando financiar as estaes de tratamento de efluentes. Esta tarifa est em desuso, visto estar vinculada

127 128

Id. ibid., p. 78/79. Id. ibid., p. 80.

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obrigatria ligao na rede coletora do rgo de saneamento, o que, atualmente, torna-se desnecessrio, visto que todo empreendimento deve ter uma estao de tratamento prpria129. c) Compensao financeira devido explorao dos recursos naturais, como gua para gerao hidreltrica, produo de leo e extrao mineral. Existente desde 1991, trata-se de uma compensao no tributria, baseada em percentual fixo das receitas brutas destas atividades para compensar municpios e estados onde se realiza a produo e tambm as agncias de regulao. A principal deficincia desta cobrana a inexistncia de critrios ambientais objetivos para incidncia e alocao dos recursos130. d) Compensao fiscal por reas de preservao. Neste caso, estamos falando do ICMS (Imposto sobre Circulao de Mercadorias e servios) Ecolgico. Implementada desde 1992 no Paran e, posteriormente, em outros estados, um instrumento de rateio de um mdico percentual do ICMS, para compensar municpios de acordo com as restries de uso do solo em reas de preservao permanente e unidades de conservao. Destaca-se, como insuficincia deste mecanismo, a falta de avaliao das medidas compensatrias em relao aos objetivos ambientais, nos critrios para definio do percentual destinado aos municpios e na dificuldade de fiscalizao do cumprimento de parmetros e monitoramento dos resultados131. e) Taxas florestais. Destacam-se duas: fundo para reposio florestal pago por usurio sem atividades de reflorestamento, criada em 1973; e a taxa de servio florestal paga por usurios de produtos florestais, no estado de Minas Gerais, existente desde 1968. Por serem mecanismos bastante antigos, pouco contribuem para fins ambientais de preservao e sustentabilidade132. A implementao de uma poltica ambiental no pode estar desvinculada nem desassociada de intervenes na esfera econmica. A utilizao de mecanismos de economia ambiental requer uma aproximao da antiga economia com a nova cincia (ambiente). A compensao ambiental prevista no art. 36 do SNUC vem ao encontro desta nova imbricao, conforme ser visto no Captulo 3. No entanto, sem adentrar num estudo comparado, destacam-se, a seguir, as novas tendncias mundiais de harmonizao entre os fundamentos econmicos e a necessidade de remediao sustentvel dos recursos naturais.

129 130

Id. ibid., p. 82. Id. ibid., p. 85. 131 Id. ibid., p. 88. 132 Id. ibid., p. 89/90.

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2.5 As novas tendncias da poltica econmica ambiental

Falar em economia ambiental, em nvel mundial, pressupe abordar um assunto, mais do que em pauta: o aquecimento global e as mudanas climticas. O ponto nevrlgico est centrado na reduo das emisses de dixido de carbono (CO2). Sob o manto do acordo multilateral vinculado pelo Protocolo de Quioto, naes desenvolvidas e naes em desenvolvimento degladiam-se em fruns internacionais para verem cumpridas as metas de reduo estabelecidas at 2012. Diante deste quadro, idias, iniciativas inditas e alternativas no convencionais surgem e contribuem para reforar a nova lgica de reduo de CO2 e, assim, minimizar os efeitos presentes e futuros das conseqncias nefastas das alteraes no sistema do clima. Aos pases em desenvolvimento que ainda apresentam grandes reas florestais, as quais os processos ecolgicos continuam a desempenhar papel singular na gerao do equilbrio dinmico, as perspectivas so positivas. Estes habitats, responsveis pela evoluo das espcies, pela conservao da variedade gentica, pelo surgimento de novas manifestaes de vida e, principalmente, por proporcionarem os essenciais servios ambientais, pleiteiam-se a formulao de fundos ou crditos para incentivar a manuteno do status quo destes aglomerados florestais. Uma primeira questo passa pela valorao destes benefcios gerados pela manuteno da mata em p. Atualmente trabalha-se com a apropriao de um novo conceito, Reduo das Emisses por Desmatamento e Degradao (REDD). Seu objetivo ser um instrumento econmico ambiental com intuito de salvar as florestas tropicais. Programas de REDD podem abranger polticas de combate ao desmatamento, reconhecimento dos servios ambientais prestados pelas matas, o direito das naes indgenas e das populaes tradicionais que vivem nas florestas e os mecanismos de compensao financeira para quem preserva133. Iniciativa ainda mais inovadora a proposta que quatro pases: Islndia, Nova Zelndia, Noruega e Costa Rica, anunciada durante o encontro anual do Conselho dirigente do Programa de Meio Ambiente das Naes Unidas, no ms de maro de 2008. A ousada proposta zerar as emisses de CO2, tornando-as naes totalmente neutras. Cada pas tem

133

Ambientalistas discutem compensao financeira para preservar florestas. Valor Econmico, So Paulo, 03 abr. 2008. p. A16.

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seus desafios de acordo com as suas peculiaridades. A Costa Rica tem 25% de sua rea convertida em unidades de conservao, no entanto, considerado um pas em desenvolvimento. J a Noruega precisa reduzir o uso de gs e leo. A Islndia j est bem adiantada nesta meta, visto que dois teros da eletricidade consumida vem de fontes renovveis, e a Nova Zelndia tem sua base econmica na agricultura, devendo adotar prticas sustentveis134. Outro conceito derivado da nova onda de compromissos com a reverso da crise ambiental a idia de economia do clima, cuja base filosfica orientada para busca de alternativas, visando preservao ambiental no mundo. Segundo Jordi Ortega, organizador do evento EXPO CO2, que aconteceu em Barcelona, no ms de abril de 2008, ocorrero, no curto prazo, modificaes integrais das polticas pblicas relacionadas com a mudana climtica, que reduzam sua vulnerabilidade e tenham em conta os riscos do clima na avaliao integral dos processos pblicos. Ortega disse ainda que os participantes da conferncia concordaram que uma economia sem carbono deve ter horizontes energticos de futuro limpos. E que, em poucos anos, se passou de uma perspectiva sem carvo para a possibilidade de esta matria-prima ser uma fonte energtica de transio. Para isso necessrio incorporar as tecnologias de captura e armazenamento de CO2, que oferecem oportunidades a todos os setores: trmicas de carvo, poos de petrleo, pesquisadores, consultorias e supe uma oportunidade positiva para muitos setores135. A capacidade do ser humano em criar adaptaes para se adequar aos novos desafios enorme. No entanto, a mudana de hbitos requer anos de educao e geraes iro passar at que o senso comum esteja em sintonia com as novas prticas necessrias. Diante das novas evidncias, a ruptura ser paradigmtica. A base da economia est centrada na apropriao, extrao e transformao de recursos naturais. Como toda a vida humana gira em torno da economia, preciso que esta tambm se transforme e acompanhe as mudanas subjetivas almejadas. A poltica ambiental brasileira vem paulatinamente criando mecanismos de aplicao prtica dos princpios ambientais, seja na esfera administrativa, seja na esfera econmica ou seja na esfera tributria. A compensao ambiental instituda pela Lei do

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Quatro pases querem zerar suas emisses. O Globo, Rio de Janeiro, 02 abr. 2008. Cincia. p.32. Meio ambiente: Rumo certo ainda distante. Disponvel em: <www.envolverde.com.br>. Acesso em: 9 abr. 2008.

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SNUC representa uma grande oportunidade de ver aplicada uma das possibilidades do PPP sob a lgica do usurio pagador.

2.6 O processo histrico da compensao ambiental do art. 36 do SNUC

A questo afeta ao tema desta pesquisa foi muito pouco, ou quase nada, explorado doutrinariamente. O conhecimento ptrio sobre a compensao ambiental do art. 36 do Sistema Nacional de Unidades de Conservao (SNUC) est compilado em poucos artigos, reunidos esparamente em peridicos136. Geralmente esto relacionados questo do dano ambiental e sua impossibilidade de restaurao in natura in situ ou relativos poluio e sua substituio por medida compensatria, nesta caso, ex situ. A fundamentao legal da compensao ambiental vem expressa em poucos, porm, concisos artigos de lei, decreto e Resoluo do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA). Refere-se Lei que instituiu o SNUC, n 9.985/00. Esta Lei previu a cobrana de valor pecunirio, condicionado prvia expedio de licena ambiental para instalao de empreendimento efetivamente degradador do meio ambiente. Tal situao, de potencial degradao, dever ser comprovada por meio de Avaliao de Impacto Ambiental (AIA), na modalidade Estudo de Impacto Ambiental (EIA), seguido de Relatrio de Impacto Ambiental (RIMA). Esta condio est regulada nos termos do art. 36 e pargrafos137 da citada Lei.

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Sobre o assunto ver: ANTUNES, Paulo de Bessa. Dano Ambiental: uma abordagem conceitual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000.; FERREIRA, Heline Sivini. Compensao Ecolgica: um dos modos de reparao do dano ambiental. In: LEITE, Jos Rubens Morato; DANTAS, Marcelo Buzaglo (Orgs.). Aspectos processuais do direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003.; IRIGARAY, Carlos Teodoro Jos Hugueney. Compensao ambiental: soluo ou confuso. In: BENJAMIN, Antonio Herman (Org.). Anais do Congresso Internacional de Direito Ambiental. So Paulo: Instituto por um Planeta Verde, 2005. p. 201-212.; LEITE, Jos Rubens Morato. Termo de Ajustamento de Conduta e Compensao Ecolgica. In: LEITE, Jos Rubens Morato; DANTAS, Marcelo Buzaglo (Orgs.). Aspectos processuais do direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003.; LEITE, Jos Rubens Morato; LIMA, Mara Lusa Milani; FERREIRA, Maria Leonor Paes Cavalcanti. Ao Civil Pblica, Termo de Ajustamento de Conduta e Formas de Reparao do Dano Ambiental: reflexes para uma sistematizao. In: MILAR, Edis (Coord.). A Ao Civil Pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.; MIRRA, lvaro Luiz Valery. Ao Civil Pblica e a Reparao do Dano ao Meio Ambiente. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.; SAMPAIO, Francisco Jos Marques. Responsabilidade Civil e Reparao de Danos ao Meio Ambiente. 2 ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1998.; SALLES, Carlos Alberto. Execuo Judicial em Matria Ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.; SOARES, Carolina Chaves. A Compensao Ambiental Prevista na Lei do SNUC e as Reservas Particulares do Patrimnio Natural. In: BENJAMIN, Antonio Herman (Org.). Anais do Congresso Internacional de Direito Ambiental. So Paulo: Instituto por um Planeta Verde, 2005. p. 571-579. 137 Lei n 9.985/00 - Art. 36 - Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo rgo ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio - EIA/RIMA, o empreendedor obrigado a apoiar a implantao e manuteno

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Procedendo resgate histrico da legislao ptria, encontram-se diplomas legais que j previam, de modo anlogo, a exigncia de valor pecunirio para instalao de empreendimentos que provoquem impacto negativo significativo ao meio ambiente. A Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiental (PNMA), n 6.938/81, j objetivava, conforme o inc. VII do art. 4, a imposio, ao poluidor e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados, e ao usurio, de contribuio pela utilizao de recursos ambientais com fins econmicos. (grifo nosso) A PNMA, considerada uma das mais avanadas legislaes ambientais de todos os tempos, pioneira em vrios aspectos, elevou o Brasil ao patamar das naes internacionais que imprimiram, por meio de diplomas normativos, um novo tratamento das questes ambientais. Em que pese a inexistncia de dispositivos prevendo como se daria a imposio ao poluidor e ao usurio, prevista no inc. VII do art. 4, foi a condio legal necessria para se instituir esta cobrana. Seis anos aps, o CONAMA editou, em 13 de dezembro de 1987, a Resoluo n 10, que, no art. 1 e 2, assim exarava:
Art. 1 Para fazer face reparao dos danos ambientais causados pela destruio de florestas e outros ecossistemas, o licenciamento de obras de grande porte, assim considerado pelo rgo licenciador, com fundamento no RIMA, ter sempre como um dos seus pr-requisitos, a implantao de uma Estao Ecolgica pela entidade ou empresa responsvel pelo empreendimento, preferencialmente junto rea. Art. 2 O valor da rea a ser utilizada e das benfeitorias a serem feitas para o fim previsto no artigo anterior, ser proporcional ao dano ambiental a ressarcir, e no poder ser inferior a 0,5% (meio por cento) dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento.

H pouco mais de vinte anos, os princpios e conceitos afetos aos danos ambientais e utilizao dos recursos naturais eram pouco desenvolvidos e ainda inapropriados pela comunidade jurdica. Os fundamentos apresentados no Captulo 1 e 2
de unidade de conservao do Grupo de Proteo Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei. 1 O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo rgo ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento. 2 Ao rgo ambiental licenciador compete definir as unidades de conservao a serem beneficiadas, considerando as propostas apresentas no EIA/RIMA e ouvido o empreendedor, podendo inclusive ser contemplada a criao de novas unidades de conservao. 3 Quando o empreendimento afetar unidade de conservao especfica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste artigo s poder ser concedido mediante autorizao do rgo responsvel por sua administrao, e a unidade afetada, mesmo que no pertencente ao Grupo de Proteo Integral, dever ser uma das beneficirias da compensao definida neste artigo.

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foram sendo solidificados ao longo do tempo, e esta pesquisa vem ao encontro desta confirmao. Tanto que, em 87, o CONAMA j tinha claro a necessidade de compensar-se a natureza pelos impactos negativos decorrentes de mdios e grandes empreendimentos. Como descrito, no havia exigncia de valor pecunirio, mas o empreendedor deveria dispender recursos com fito de implementar uma categoria determinada de rea protegida, na modalidade unidade de conservao (UC), qual seja, uma Estao Ecolgica. Ressalte-se que o percentual mnimo a ser investido nesta UC no poderia ser inferior a 0,5% (meio por cento) do custo do empreendimento. Poucos meses antes da promulgao da CF/88, foi publicado o Decreto Federal n 95.733, em 12 de fevereiro de 1988. Dispunha o referido documento oficial que seriam includos no oramento dos projetos e obras federais, recursos destinados a prevenir ou corrigir os prejuzos de natureza ambiental, cultural e social decorrente da execuo desses projetos e obras. A louvvel medida da Unio, mesmo sem comprovao de resultados e efeitos prticos em favor do meio ambiente, era extremamente ousada e correspondia aos ditames do citado inc. VII do art. 4 da PNMA. Transcrevem-se os principais dispositivos legais deste Decreto:
Art. 1 No planejamento de projetos e obras, de mdio e grande porte, executados total ou parcialmente com recursos federais, sero considerados os efeitos de carter ambiental, cultural e social, que esses empreendimentos possam causar ao meio considerado. Pargrafo nico. Identificados efeitos negativos de natureza ambiental, cultural e social, os rgos e entidades federais incluiro, no oramento de cada projeto ou obra, dotaes correspondentes, no mnimo, a 1 % (um por cento) do mesmo oramento destinadas preveno ou correo desses efeitos. Art. 2 Os projetos e as obras, j em execuo ou em planejamento, sero revistos, para se adaptarem ao disposto no artigo anterior. Art. 3 Os recursos, destinados preveno ou correo do impacto negativo causado pela execuo dos referidos projetos e obras, sero repassados aos rgos ou entidades pblicas responsveis pela execuo das medidas preventivas ou corretivas, quando no afeta ao responsvel pelo projeto ou obra.

Destaca-se o avano deste regramento que aumentou em 0,5% (meio por cento), passando para 1% (um por cento) o valor mnimo a ser destinado para a correo do impacto ambiental, considerando o valor do empreendimento, em relao Resoluo CONAMA n 10/87.
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Em seguida, o arcabouo legislativo tornou-se mais robusto, visto a Carta Constitucional de 1988 dedicar um captulo exclusivamente ao meio ambiente. Em seu contedo, veio o art. 225, 2 e 3, dizer que
Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei ( 2 ); e As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados ( 3).

Como visto no Captulo 2, o PPP no est expressamente contemplado pela CF/88. No entanto, por meio de interpretao sistmica, possvel afirmar, categoricamente, que o PPP um princpio previsto no ordenamento ptrio, e a compensao ambiental do art. 36 do SNUC um possvel corolrio deste princpio. A partir do fundamento constitucional, a cobrana pelo prejuzo e uso dos recursos naturais passou a se efetivar gradativamente, sem retrocessos, a nvel nacional e internacional. A Declarao do Rio 92, no Princpio 16138, foi contundente ao determinar a todos os signatrios, a adoo de medidas com fito de exigir dos poluidores a internalizao dos custos ambientais e a minimizao dos impactos negativos aos no poluidores. Fortalecia-se, assim, a idia da cobrana pelo uso da natureza. Logo em seguida, no ano de 1996, entrou em vigor no Pas nova Resoluo do CONAMA, revogando a n 10/87, e dando novo disciplinamento ao tema. A Resoluo n 02/96 ampliou as possibilidades de reas protegidas que deveriam ser criadas pelos empreendedores, antes restrita apenas categoria Estao Ecolgica (art. 1). A quantia a ser destinada para compensar os impactos negativos da atividade licenciada deveria representar, no mmino, 0,5% (meio por cento) do seu custo (art. 2). Inovao pertinente trazida pela Resoluo n 02/96 era a representada pelo art. 3, que dizia ser possvel destinar 15% (quinze por cento) dos recursos de compensao, na implantao de sistemas de fiscalizao, controle e monitoramento da qualidade ambiental no entorno, onde sero implantadas as unidades de conservao, ampliando a eficcia e efetividade da unidade de conservao criada.

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As autoridades nacionais devem esforar-se para promover a internalizao dos custos de proteo do meioambiente e o uso dos instrumentos econmicos, levando-se em conta o conceito de que o poluidor deve, em princpio, assumir o custo da poluio, tendo em vista o interesse do pblico, sem desvirtuar o comercio e os investimentos internacionais.

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Com a edio da Lei do SNUC em 2000, esta Resoluo foi revogada, perdendo seus efeitos de aplicabilidade. O conjunto normativo que estabeleceu no Pas o Sistema de Unidades de Conservao foi festejado com grande satisfao. A legislao nacional sobre unidades de conservao encontrava-se totalmente esparsa, em diversos documentos legais, no sistematizadas em diploma nico. O primeiro projeto de lei (PL) sobre a questo foi enviado ao Congresso Nacional em 1992, pelo ex-presidente Fernando Collor de Melo, cuja relatoria ficou a cargo, primeiramente, do deputado Tuga Angerami, aps, Fbio Feldmann e, por ltimo, Fernando Gabeira. O segundo apresentou substitutivo quase global primeira verso apresentada. Em seguida, Gabeira fez uma srie de sugestes que acabaram se tornando incluses ou alteraes, dentre elas, a regra que obriga a destinao de, no mnimo 0,5%, (meio por cento) dos recursos destinados a um empreendimento de significativo impacto ambiental para a implantao e manuteno de UC de proteo integral139. Faz-se necessrio uma interpretao alargada da normativa instituda pelo art. 36 da Lei do SNUC, ao confirmar a compensao ambiental existente no ordenamento nacional desde 1987. Fica perceptvel a criao de um mecanismo eficaz de controle e proteo do meio ambiente. Considerando-se que todo empreendimento, de um modo ou de outro, causa efeitos negativos ao ambiente e que, cada vez mais, necessrio o licenciamento das atividades humanas, a compensao ambiental tende a se tornar praxe na regulamentao do desenvolvimento econmico social. Deve ser exigida de todos os empreendimentos com significativo impacto ao meio ambiente. A compensao ambiental tem viabilizado alternativas de financiamento para a criao e manuteno de unidades de conservao, tornando-se um instrumento vigoroso de captao de recursos. Contribuio importante de aplicao desse capital a possibilidade de aumentar o total de reas protegidas, uma vez que pode ser usado para originar novas unidades. O EIA o instrumento necessrio para caracterizar se o empreendimento poder causar significativo efeito negativo ao meio ambiente. Toda vez que se deixar de exigi-lo, quando devido, configura-se omisso do poder pblico e um prejuzo potencial para as unidades de conservao sob a influncia da obra potencialmente poluidora. O
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MERCADANTE, Maurcio. Uma dcada de debate e negociao: a histria da elaborao da Lei do SNUC. In.: BENJAMIN, Antnio Herman Benjamin (Org.). Direito ambiental das reas protegidas: o regime jurdico das unidades de conservao. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 223.

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enquadramento de que a atividade est classificada como empreendimento de significativo impacto ambiental do rgo licenciador, com base no EIA/RIMA. O apoio financeiro que o empreendedor dever dar s unidades de conservao no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo rgo ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento, era o que dizia o 1 do art. 36 do SNUC. Parte deste dispositivo foi considerada inconstitucional, ou seja, no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos na implantao de empreendimento e o percentual, aps a deciso final do julgamento da ADI 3.378-6 do Distrito Federal (DF), impetrada pela Confederao Nacional da Indstria (CNI), conforme ser explanado. O recolhimento a ser efetuado pelo empreendedor, seja pessoa fsica ou jurdica, deve ser feito durante o perodo de implantao, at a fase da licena de instalao. A quantificao dos custos totais do projeto deve ser apresentada ao rgo licenciador, podendo ser verificada pelo Ministrio Pblico ou associao civil que tenha como objetivo a defesa do meio ambiente. A fixao do percentual por parte do rgo licenciador, devido pelo empreendedor, dever ser fundamentada e motivada, para que no haja arbitrariedade. Devem ser considerados os princpios da razoabilidade, com relao a amplitude do empreendimento e da proporcionalidade, com relao ao impacto ocasionado ao meio ambiente. Os valores devem ser destinados s unidades de conservao de proteo integral, ou seja, Estao Ecolgica, Monumento Natural, Parque Nacional, Refgio de Vida Silvestre e Reserva Biolgica. O rgo ambiental dever levar em conta as propostas do EIA/RIMA, a rea de influncia do empreendimento impactante e as UCs indireta e diretamente atingidas. Importa ressaltar que o dever de apoiar a implantao e manuteno da unidade de conservao nasce para o empreendedor na potencialidade de dano significativo de seu empreendimento. Portanto, os recursos que o empreendedor pagar e sua aplicao devem ter uma relao com a rea em que a poluio e os prejuzos ambientais possam ocorrer. O rgo ambiental no pode indicar unidades de conservao que no estejam na rea de influncia do projeto, na sua bacia hidrogrfica ou na sua microrregio geogrfica. Os recursos arrecadados devem ir para as unidades de conservao existentes na rea, sejam elas federais, estaduais ou municipais, independentemente do rgo licenciador ser federal, estadual ou municipal.

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O SNUC foi regulamentado pelo Decreto Federal n 4.340/02 que, entre outras coisas, regulamentou a questo da destinao dos recursos advindos da compensao ambiental. O Decreto estabeleceu a obrigatoriedade de criao de Cmaras de Compensao de competncia dos Estados e, ainda, definiu o grau de impacto a partir dos estudos do EIA/RIMA, conforme os arts. 31 usque 34. Em 2005, o art. 31 do Decreto n 4.340/02, foi alterado com a promulgao do Decreto n 5.566. Antes, as compensaes poderiam ser estabelecidas a partir de estudos ambientais e considerando riscos qualidade de vida de uma regio ou danos aos recursos naturais. Com a nova redao, foi estabelecido que o valor das compensaes ser definido apenas com base em EIA/RIMA, e levando em considerao os prejuzos aos recursos ambientais, que so a atmosfera, as guas superficiais e subterrneas, os esturios, o mar, o solo e o subsolo e todos os animais e plantas. A regulamentao do art. 36 deu maior concretude a sua exigncia. Cada Estado da federao foi incumbido de implementar os mecanismos para operacionalizar a cobrana e aplicao dos recursos advindos da compensao ambiental por licenciamento de empreendimentos de significativo impacto ambiental. No somente as Cmaras de Compensao, mas tambm a forma de uso e aplicao dos recursos precisaram ser definidas. No mbito federal, foi instituda uma parceria com a Caixa Econmica Federal (CEF). Criou-se o Fundo de Compensao Ambiental, para viabilizar a gesto financeira e a execuo, dos recursos da compensao ambiental. Ele foi desenvolvido a partir de duas premissas: melhorar a eficincia na execuo dos recursos, para garantir que as UCs sejam realmente beneficiadas, e criar facilidades para que o empreendedor cumpra a sua obrigao com a lei. A CEF, responsvel pela gesto do fundo, oferece aos empreendedores um pacote de prestao de servios, livrando-os da execuo direta da compensao. Todas as compras passaro por processos licitatrios, incorporando nas aplicaes do dinheiro do fundo privado critrios de menor preo e melhor tcnica, usados pela administrao pblica. A natureza do fundo por adeso. A CEF abre uma conta para cada obra licenciada e tem um prazo definido para aplicar o dinheiro. O empreendedor pode utilizar o servio da CEF, aplicando no fundo o que gastaria nas UCs em infra-estrutura, regularizao fundiria ou pesquisa. Quando UCs estaduais e municipais forem as beneficirias do valor da compensao, o modelo de gesto dos recursos ser escolhido pelos estados e municpios. A eles caber decidir sobre o uso do fundo ou contrato direto com o empreendedor.
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Mas ainda restava uma lacuna a ser preenchida: qual metodologia deveria ser utilizada para calcular o grau de impacto do empreendimento e o valor da compensao devida? Em 2006, o CONAMA editou a Resoluo n 371, estabelecendo diretrizes aos rgos ambientais para o clculo, cobrana, aplicao, aprovao e controle de gastos de recursos advindos de compensao ambiental. Ainda assim, aps uma leitura sistmica e apurada do conjunto normativo disciplinador do tema, percebe-se que outras lacunas permanecem a conferir a incompletude compensao ambiental, como, a metodologia para definio do grau de impacto140. Na Captulo 2, viu-se uma pequena amostra das possibilidades de valorao dos recursos ambientais com fins de clculo dos efeitos negativos ocasionados pela sua destruio e/ou uso. No o objeto desta pesquisa aprofundar o tema, o que ainda requer uma evoluo consensual sobre as mais diversas formas de proceder valorao ambiental. No entanto, o setor industrial e doutrinadores jurdicos tm se apegado questo, fazendo coro sob dois aspectos primordiais da compensao ambiental: o custo que sua exigncia acarreta para novos empreendimentos e a discusso com relao a sua natureza jurdica, ou seja, tem natureza e finalidade indenizatria ou configura-se em alguma das categorias de tributo? No prximo item tratar-se-a da primeira questo.

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Corresponde, numa escala, as variaes de alterao ambiental provocadas por um empreendimento. (NA).

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CAPTULO 3 A NATUREZA JURDICA DA COMPENSAO AMBIENTAL DO ART. 36 DO SNUC 3.1 O setor produtivo e as crticas compensao ambiental do art. 36 do SNUC Desde a sua criao e estabelecimento em lei federal, o setor produtivo vem se insurgindo contra a cobrana da compensao ambiental. A maior preocupao a respeito da CPMF ambiental 141 o aumento do custo acarretado aos investimentos. Clculos do setor industrial apontam que o custo anual da cobrana pode variar entre R$ 320 milhes e R$ 3,2 bilhes por ano, considerados a apenas os projetos de minerao e infra-estrutura. As crticas giram em torno da inexistncia de teto mximo em relao ao percentual exigido sobre o valor do empreendimento, e agora, diga-se, com relao ao piso, visto a declarao de inconstitucionalidade da expresso 0,5% (meio por cento). Com isso, pode-se vislumbrar a possibilidade de que esta discricionariedade conferida administrao, sem que haja quaisquer parmetros em que basear a deciso, venha a mascarar uma verdadeira arbitrariedade, acabando por violar princpios expressos na ordem constitucional, como o da razoabilidade e proporcionalidade. Sobre o objeto da compensao, questiona-se caso a compensao recairia sobre os riscos conhecidos, cientificamente comprovados, gerados pelo empreendimento, ou sobre os riscos ainda pendentes de comprovao, diante da insuficincia de conhecimento cientfico sobre a matria. Considerando-se que a compensao ambiental visa a reparar os danos decorrentes do impacto ambiental negativo e no mitigvel pelo empreendimento em licenciamento e, ainda, reparar dano futuro provvel, potencial e no meramente hipottico, entende-se que a compensao incide sobre os riscos conhecidos, diante do conhecimento cientfico disponvel, quando da realizao do estudo prvio de impacto ambiental142. Dessa forma, a compensao ambiental prevista na Lei do SNUC engloba apenas os impactos ambientais negativos no mitigveis na implantao do empreendimento, conforme indicado no EIA. Eventual degradao ambiental ocorrida posterior ou at concomitante ao procedimento de licenciamento deve ser reparada ou compensada

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BRITO, Agnaldo. Indstria luta contra CPMF ambiental. O Estado de So Paulo, So Paulo, 08 ago. 2006. 2. cad. p. 14. 142 STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Compensao Ambiental. Porto Alegre. 15 p. p. 3. Trabalho no publicado.

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independentemente da compensao ambiental destinada manuteno de unidades de conservao143. Alm disso, apontam os industriais que, como no h critrios e metodologias para aferio do valor, cada rgo ambiental tem adotado padres ao seu bel prazer. A Resoluo CONAMA n 371/06 determinou, conforme 2 do art. 2, que o rgo ambiental licenciador dever elaborar instrumento especfico com base tcnica, para medio do grau de impacto. Outras duas questes saltam aos olhos do setor produtivo: a clareza do que seja significativo impacto ambiental e qual a base de clculo para se chegar ao valor devido. Desde a CF/88, que, no 3 do art. 225, mencionou a expresso, e a Resoluo CONAMA n 237/97, que tratou do licenciamento ambiental, o conceito de significativo impacto ambiental nunca foi precisamente definido, tratando-se, de fato, de conceito jurdico incerto. Os anexos da Resoluo n 237/97 listam uma srie de atividades sujeitas ao licenciamento, mas no classifica as que causam significativo impacto e as que no causam. Em todo caso, fica a critrio do rgo ambiental determinar esta situao. Impacto ambiental , segundo conceito tcnico definido no art. 1 da Resoluo CONAMA n 01/86,
[...] qualquer alterao das propriedades fsicas, qumicas e biolgicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam a sade, a segurana e o bem-estar da populao, as atividades sociais e econmicas, a biota, as condies estticas e sanitrias do meio ambiente e a qualidade dos recursos ambientais.

Frise-se que impacto ambiental est relacionado a alteraes das condies prexistentes como resultantes de atividades humanas. esta alterao, no desejada pelos afetados, que resulta nos motivos geradores da exigncia da compensao ambiental. De fato, no sero eles os beneficirios diretos dos recursos levantados pela exao. Esta situao difere do impacto correspondente situao de dano ambiental. Sobre a base de clculo, cite-se novamente a Resoluo CONAMA n 371/06. A norma exclui da base de clculo da compensao ambiental os investimentos realizados em prol do meio ambiente, o que era uma reiterada reivindicao dos empreendedores. Questionava-se que os empreendedores que mais investiam em proteo e mitigao dos
143

Id. ibid., p. 602.

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danos ao meio ambiente acabavam por pagar mais, uma vez que esses valores eram includos na base de clculo da compensao ambiental, o que acabava por ter o indesejado efeito de desestimular investimentos em preservao. Agora, de acordo com os 1 e 2 do art. 3 da Resoluo CONAMA n 371/06, os investimentos destinados elaborao e implementao dos planos, programas e aes no exigidos pela legislao ambiental, no integraro os custos totais do empreendimento para fins de clculo da compensao ambiental. No entanto, de se ressaltar que os mencionados investimentos devem ser estabelecidos no processo de licenciamento ambiental, e seus valores devem ser previamente aprovados pelo rgo licenciador. Nesse particular, assinalvel que alguns Estados j se inclinaram a esse respeito, a exemplo de Santa Catarina que, por intermdio de sua Fundao do Meio Ambiente (FATMA), prevem a excluso desse tipo de investimento no 1 do art. 5 da Portaria FATMA n 078/04. Outros Estados, por sua vez, j positivaram a forma de pagamento parcelada da compensao ambiental, como os Estados de Cear e Paraba, conforme art. 8 da Resoluo COEMA n 09/03 e Deliberao n 3.259/03, respectivamente. Por fim, cumpre assinalar que o CONAMA, pelo art. 15 da mencionada Resoluo de 2006, havia definido que o valor da compensao ambiental dever ser fixado em 0,5% (meio por cento) dos custos previstos para a implantao do empreendimento, at que o rgo ambiental estabelea e divulgue metodologia para definio do grau de impacto ambiental. Com isso, os custos dos novos empreendimentos, no que se refere ao licenciamento ambiental, passam a ser mais previsveis, havendo maior segurana jurdica para os investidores, j que a estipulao do percentual a ser pago a ttulo de compensao ambiental no poder mais flutuar ao sabor do talante da administrao de cada rgo ambiental. No entanto, as lamrias do setor produtivo no ficaram restritas a matrias jornalsticas. O judicirio tambm foi acionado. A Associao Brasileira de Concessionrias de Energia Eltrica insurgiu-se judicialmente contra a cobrana da compensao ambiental em percentual acima de 0,5% (meio por cento) sobre os custos totais do empreendimento. De acordo com seu pedido, a alquota deveria incidir somente sobre os custos relativos a obras e atividades que possam efetivamente causar risco ao meio ambiente, devendo ser exigida apenas para o licenciamento dos novos empreendimentos, ou seja, aqueles empreendimentos
75

posteriores lei que instituiu a compensao. Ainda em suas alegaes, a Associao afirmou que, alm de a referida lei ter estabelecido de forma vaga o percentual, estabelecendo apenas um percentual mnimo e sem definir sua gradao, no seria legalmente permitido autoridade administrativa, o IBAMA e os rgos ambientais estaduais, definirem os parmetros para fixao desse percentual, o que caberia somente lei em sentido estrito144. Na deciso, o Desembargador Federal Relator limitou o percentual, salientando que a natureza jurdica da compensao ambiental de tributo e, de acordo com o Cdigo Tributrio, apenas lei em sentido estrito poderia fixar alquotas de tributos. A permisso concedida pela lei ao rgo ambiental para fixar, conforme o grau de impacto ambiental, sem delinear com preciso como deve ser feita a graduao do percentual, fere o princpio da legalidade. A deciso, por outro lado, considerou cabvel a exigncia da compensao aos empreendimentos implantados antes da vigncia da lei, mas somente no caso em que ainda no estivesse regularizada a licena, bem como entendeu ser razovel a manuteno dos gastos tributrios e medidas compensatrias da base de clculo145. Como a deciso do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1 Regio representava grave leso ordem e economia pblica, e tratava-se de matria de cunho constitucional, a PROGE ajuizou suspenso de liminar junto ao STF. Aps a manifestao do procurador-geral da Repblica, pelo deferimento do pedido de suspenso de liminar, a vice-presidente do STF poca, Ministra Ellen Gracie, deferiu o pedido da Procuradoria Geral Especializada junto ao IBAMA (PROGE), para suspender os efeitos da deciso proferida pelo relator do agravo de instrumento do TRF da 1 Vara Federal da Seo Judiciria do DF, com fundamento nos arts. 4 da Lei n 4.348/64146, 25 da Lei n 8.038/90147 e art. 297 do Regimento Interno do STF148. Alm disso, consignou a

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BRASIL. Tribunal Regional Federal - 1 Regio. Ag n 2005.01.00.060479-0/DF. Associao Brasileira de Concessionrias de Energia Eltrica e Instituto Brasileiro do Meio Ambiente E dos Recursos Naturais Renovveis IBAMA. Relator: Desembargador Federal Cato Alves. Acrdo publicado no Dirio da Justia 25 jan. 2006. 145 Id. ibid.. 146 Artigo 4 - Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso (vetado), suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar, e da sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 10 dias, contados da publicao do ato. 147 Art. 25. Salvo quando a causa tiver por fundamento matria constitucional, compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justia, a requerimento do Procurador-Geral da Repblica ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, suspender, em despacho fundamentado, a execuo de liminar ou de deciso concessiva de mandado de segurana, proferida, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal.

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Relatora que a deciso do TRF conferia grave leso ordem pblica, pois a compensao ambiental visa a auxiliar a implantao e a manuteno de unidades de conservao, bem como a proporcionar a execuo de medidas preventivas de danos ambientais, sendo que a limitao, em 0,5% (meio por cento), prejudicaria a efetivao de tais medidas. No voto, a Relatora citou o professor Paulo Affonso Leme Machado, no sentido de que o dever legal do empreendedor de efetuar o pagamento da compensao ambiental deriva do fato de seu empreendimento ter a potencialidade de causar impacto significativo ao meio ambiente, independente da atribuio de culpa. Finalizou dizendo que a compensao ambiental instrumento fundamental para a preveno de danos ao meio ambiente e suspendeu a liminar. Aps a deciso, a cobrana de compensao ambiental foi restabelecida, nos termos da legislao em vigor149. Mas o setor produtivo foi um pouco mais longe, chegando ao ponto de contestar a constitucionalidade do dispositivo insculpido no art. 36 e pargrafos do SNUC. Foi o que representou a ADI 3.378-6 do DF, impetrada pela CNI, em desfavor do citado artigo e dos pargrafos da Lei do SNUC. Em pronunciamento prvio do Relator, Ministro Carlos Ayres Britto, inclinado para o indeferimento do pleito, destaca-se do seu eminente voto:

[...] a Constituio Federal tem o meio ambiente em elevadssima conta. [...] inspirado nessa decidida opo poltica [...] o legislador ordinrio federal aprovou a Lei n 9.985/00. [...] criou, no seu art. 36, uma forma de compartilhamento das despesas com as medidas oficiais de especfica preveno ante empreendimentos de significativo impacto ambiental. [...] luz do art. 36, v-se que todos os empreendimentos de relevante impacto ambiental esto sujeitos compensaocompartilhamento e [...] densifica o princpio usurio-pagador, este a significar um mecanismo de assuno de responsabilidade social (partilhada, insista-se) pelos custos ambientais derivados da atividade econmica150.

No dia 09 de abril de 2008 a ADI teve deciso final. De acordo com a CNI, os preceitos atacados violavam os princpios da legalidade, da harmonia e independncia entre os Poderes, da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como versavam sobre indenizao

148

Art. 297. Pode o Presidente, a requerimento do Procurador-Geral, ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, suspender, em despacho fundamentado, a execuo de liminar, ou da deciso concessiva de mandado de segurana, proferida em nica ou ltima instncia, pelos tribunais locais ou federais. 149 Associao Catarinense de Proteo da Natureza. Compensao Ambiental. Notcias. Disponvel em: <http://www.acaprena.org.br/hp/index.asp?p_codmnu=3&p_codnot = 1073>. Acesso em: 12 abr. 2006. 150 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n 3.378-6, Distrito Federal. Confederao Nacional da Indstria e Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Relator: Ministro Carlos Britto. Acrdo publicado no Dirio da Justia 20 jun. 2008.

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prvia sem mensurao e comprovao da ocorrncia de dano, ocasionando enriquecimento sem causa pelo Estado. Segundo Ayres Britto, conforme mencionado, a lei criou uma compensao financeira, um compartilhamento de despesas entre o poder pblico e as empresas interessadas na implantao de projetos de significativo impacto ambiental. Sua manifestao inicial foi pela improcedncia total do pedido, declarando constitucionais os dispositivos atacados. No seu entender, a compensao ambiental se revela como instrumento adequado ao fim visado pela Constituio Federal qual seja, a preservao do meio ambiente para as presentes e futuras geraes e, por isso, no cabe a alegao da CNI de que o dispositivo atacado contraria a razoabilidade. O Ministro assinalou, ainda, que no haveria outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional, seno impondo ao empreendedor o dever de arcar, ao menos em parte, com os custos de preveno, controle e reparao dos impactos negativos ao meio ambiente151. Ayres Brito foi enftico ao proclamar que a exao do art. 36 do SNUC densifica o princpio do usurio-pagador, este a significar um mecanismo de assuno da responsabilidade social (partilhada, insiste-se) pelos custos ambientais derivados da atividade econmica. Afastou qualquer possibilidade de confuso com a natureza indenizatria e ressaltou o vis preventivo da medida152. Na leitura de seu voto-vista, o Ministro Marco Aurlio entendeu que o pedido formulado pela CNI deveria ser julgado procedente. O ministro considerou inconstitucional a fixao de indenizao em razo de agresso ao meio ambiente, sem antes saber o dano causado, j que o pagamento vincularia a prpria licena para implantao do empreendimento 153. A obrigao de recuperar o meio ambiente pressupe presente at mesmo a ordem natural das coisas, que este tenha sido degradado, disse o Ministro, ressaltando a necessidade de haver primeiro a atuao poluidora. Para ele, a norma atacada despreza completamente os fatos geradores do nus a serem impostos que ganham contornos compensatrios. O Ministro ressaltou a inexistncia do nexo de causalidade. O desembolso

151 152

Id. ibid. Id. ibid. 153 Id. ibid.

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no corresponde, como disposto na Constituio Federal, a danos efetivamente causados, mas ao vulto do empreendimento 154. Da a CNI ter apontado que, quanto maior for o investimento, quanto mais houver gastos, at mesmo com equipamentos voltados preservao ambiental, maior ser o desembolso. A Confederao acrescentou que o valor a ser recolhido, para simples obteno da licena, fixado sem a observncia de balizas legais, exceto o patamar mnimo de meio por cento pelo rgo ambiental licenciador 155. No se coloca em dvida a possibilidade de a degradao do meio ambiente ocasionar sanes penais e administrativas independentemente da obrigao de serem reparados os danos causados, afirmou Marco Aurlio. No entanto, ele considerou que os 2 e 3 do art. 225 da Carta Federal estabelecem obrigao de indenizar os danos causados e verificados. No pode haver cobrana, com base nos custos totais de implantao de certo empreendimento, de uma presuno de dano ambiental e, o que pior, sem fixao em lei, ficando o percentual a ser definido pelo rgo ambiental licenciador. Para Marco Aurlio, permaneceriam valendo as normas constitucionais que, por si prprias, estabelecem a obrigao de indenizar, partindo-se dos danos realmente verificados 156. O Ministro Menezes Direito anuncia seu voto negando a inconstitucionalidade do texto atacado, ressaltando a necessidade de compatibilizao entre preservao da natureza e desenvolvimento econmico. Afirma que a exao surge quando presente o elemento significativo impacto ambiental e considera a cobrana de natureza compensatria, propondo, ao final, que a matria deveria ser julgada parcialmente procedente, com reduo do texto, a fim de retirar a obrigatoriedade do pagamento de 0,5% (meio por cento) dos custos totais previstos para a implantao da atividade econmica157. Celso de Melo vai ao mesmo sentido, e considera que os recursos da compensao devem ser compatveis e proporcionais ao grau de impacto ambiental ocasionado pelo empreendimento, tudo conforme o EIA. Ressaltou ainda que a medida tem relao com o princpio do poluidor-pagador, mas em momento algum ofertando ao empreendedor um direito a poluir 158.

154 155

Id. ibid. Id. ibid. 156 Id. ibid. 157 Id. ibid. 158 Id. ibid.

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Aps reajustar seu voto inicial, a proposta foi aderida pelo Relator Ministros Carlos Ayres Britto, sendo acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Eros Grau, Celso de Melo e Gilmar Mendes, ausente a presidente poca Ellen Gracie e Cezar Peluso. A proposta de voto se baseou na possibilidade de relao causal que permita definir o clculo de recursos de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendedor159. Assim, por maioria, o Plenrio declarou a inconstitucionalidade das expresses no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos na implantao de empreendimento e o percentual, constantes do 1 do art. 36 da Lei n 9.985/00. Ficaram vencidos os ministros Marco Aurlio, que julgou inconstitucionais todos os dispositivos, e Joaquim Barbosa, que deu ao dispositivo interpretao conforme a Constituio Federal sem reduo de texto, fixando o percentual de 0,5% (meio por cento) sobre os custos do empreendimento como piso e teto.160. O debate travado do Pleno do STF revelou interessantes filosofias nutridas por cada Ministro. Joaquim Barbosa foi o que levou o debate ao p da letra da constituio, entendendo ser totalmente legal a exao, apenas congelando o percentual em mnimo e mximo. Por outro lado, Marco Aurlio, revelou-se o mais relutante e intransigvel do corpo julgador, entendendo, at o final, tratar-se de cobrana relacionada com indenizao a dano, dando vazo as alegaes da requerente. Sua insistncia demonstra que os preceitos de direito ambiental no esto apropriados por todos os Ministros. Discusso interessante tambm foi firmada com relao o princpio fundador, entre o PPP e o princpio do usurio-pagador, ressaltado mais de uma vez Ayres Brito que aquele estava contido neste. Ou seria o contrrio: o princpio do usurio-pagador como derivante do PPP? Assim entende-se. Denota-se, conforme o raciocnio da deciso do STF, que a compensao ambiental continua sendo devida, mas deve ser calculada proporcionalmente ao impacto ambiental causado, e no conforme o custo de implantao do empreendimento. Sem entrar no mrito da deciso, o fato que, a partir de agora, dever ser criada uma metodologia de valorao da natureza, da vida, dos processos ecolgicos e dos servios ambientais. E esse o grande desafio!

159 160

Id. ibid. Id. ibid.

80

O Brasil no conta com uma tecnologia cientfica apta a valorar financeiramente danos ambientais, como perda da biodiversidade, eroso de encostas, cadeias ecolgicas, etc. Alis, em defesa da competncia da rea tcnica brasileira, pode-se afirmar que essa tecnologia no existe em nenhum lugar do mundo. Como valorar economicamente os microorganismos que rodeiam as razes de uma rvore cujos frutos alimentam uma ave? Em que pese tal assertiva, estudos sobre valorao esto sendo feitos em todo o mundo, com poucas metodologias desenvolvidas, e as que existem, ainda esto longe de representar a realidade. Afinal, quanto custa a vida? E a vida de uma espcie ameaada de extino? provvel que, ao final, as empresas paguem mais que 0,5% (meio por cento), caso os clculos sejam feitos corretamente. Cabe aos rgos ambientais a definio formal de metodologia de mensurao de impacto aos recursos naturais. Assim que, se uma empresa tem maior potencial poluidor e menor custo de implantao, os 0,5% (meio por cento) so injustos. Ou ainda, se uma empresa tem menor potencial poluidor e maior custo de implantao, os 0,5% (meio por cento) tambm so injustos. Ressalte-se que deve ser taxado o potencial poluidor, e no o custo de implantao. Todavia, para isso, deve-se referenciar a valorao ambiental, que no pode ser confundida com a valorao econmica, mesmo que a primeira se utilize de bases conceituais da segunda.

3.2 A viso de doutrinadores sobre a natureza jurdica da compensao ambiental do art. 36 do SNUC

Depara-se, quando se trata da natureza jurdica da exao prevista no art. 36 do SNUC, com duas correntes: aqueles que a consideram de natureza indenizatria, compensatria, reparatria ou ressarcitria; aqueles que a consideram de natureza tributria, configurando-se como alguma das modalidades ou tipos de tributos, dentre os considerados pela doutrina e jurisprudncia. Para STEIGLEDER161, existem trs correntes distintas, cada uma identificando natureza jurdica diversa do instituto jurdico:
A primeira corrente afirma ser a compensao ambiental a concretizao do princpio do poluidor-pagador, exigindo a internalizao das externalidades

161

STEIGLEDER, ob. cit., p. 4.

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negativas, de modo que o empreendedor suporte os custos econmicos da degradao ambiental gerada pela atividade que desempenha. A segunda corrente v a compensao ambiental como imposio da responsabilidade civil. Teria o valor imposto, em decorrncia do licenciamento de atividades potencialmente causadoras de significativa degradao ambiental, carter indenizatrio ou reparatrio, vez que pago em razo do dano causado pelo empreendimento. A nica peculiaridade que o valor da indenizao estaria vinculado previamente determinada unidade de conservao, conforme indicao do rgo ambiental competente. Por fim, a terceira corrente sustenta ter a compensao ambiental natureza jurdica de tributo, tendo em vista se tratar de uma prestao exigida por lei, de carter pecunirio, compulsria, decorrente de expedio de licenciamento ambiental de empreendimento dotado de significativo impacto, cobrada por rgo pblico ambiental e, ainda, no decorrente de ato ilcito (nos meandros da licitude).

Na linha dos doutrinadores do direito ambiental, importante expoente, MILAR

162

reflete a questo na seguinte base, exarando o pensamento sobre o tema:

[...] embora seja ostensivamente intencional por parte dos rgos ambientais que a referida exao detenha natureza de reparao civil, certo que essa conceituao encontra diversos obstculos [...] Por outro lado, fica claro, [...] que a vontade do legislador era de que a compensao ambiental tivesse natureza jurdica de tributo [...] Assim, [...] a instituio da compensao ambiental [...] reveste-se de vcios insanveis perante o ordenamento jurdico em vigor, razo pela qual a sua base deve ser refeita [...].

Prossegue o autor aduzindo que a natureza jurdica da compensao ambiental do art. 36 do SNUC no carrega feies de reparabilidade. Um primeiro argumento a inexistncia de dano concreto quando do licenciamento prvio e instalao de empreendimento de potencial impacto. O dano somente seria configurado quando o projeto executivo e as condicionantes impostas fossem desrespeitados pelo empreendedor, o que, prima facie, no se configura163. Outro argumento relaciona-se com o fato do custo para implantao do empreendimento, considerando que o valor do investimento no tem relao com o impacto ocasionado ao meio ambiente, no sendo diretamente proporcional, inexistindo relao de causalidade entre o valor do empreendimento e o impacto ambiental. Por fim, afirma que a compensao do art. 36 do SNUC no tem natureza reparatria, pois a cobrana no se equipara reparao de danos devidos por um ilcito civil, dado seu carter exclusivamente pecunirio. Ou seja, o valor exigido no tem destinao de reparar danos, visto que
162

MILAR, dis; ARTIGAS, Priscila Santos. Compensao Ambiental: questes controvertidas. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, a. 11, n. 43, p. 109-120, jul./set. 2006. p. 113. 163 MILAR, dis. Aspectos jurdicos da compensao ambiental. ppt. 2006.

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inexistentes, muito menos foi ocasionado em virtude e ato contrrio lei, ou em prejuzo de outrem164. Na sua linha de argumentos em defesa da natureza tributria da compensao do art. 36 do SNUC, MILAR aduz que a regra que exige o pagamento de compensao e a destinao predeterminada em lei. No entanto, ressalta que a ausncia de definio de teto mximo da alquota, visto a existncia de previso de um percentual mnimo e no de um mximo, fere diametralmente o princpio da segurana jurdica, da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade. Alm do que, gera o confisco da propriedade produtiva, visto vincular custo do empreendimento com o montante a ser desembolsado a ttulo de compensao 165. Considerando os aspectos de aplicao e operacionalizao da cobrana, MILAR aduz que alguns critrios precisam ficar melhores definidos: (a) conceituao do que efetivamente seja empreendimento de significativo impacto ambiental, sujeito a elaborao e anlise do EIA; e (b) a definio da alquota e base de clculo, condicionada sua fixao conforme metodologia de gradao criada pelo IBAMA e rgos ambientais estaduais. Por fim, MILAR alerta em tom temeroso que, devido a no definio de critrios claros e definidos em lei, o montante da compensao pode variar de tcnico para tcnico, de equipe para equipe multidisciplinar, de rgo para rgo ambiental, de governo para governo
166

. Para SCHMIDT, h falhas significativas na aplicao da compensao ambiental

do art. 36 do SNUC. A mais grave diz respeito ausncia de teto, ou seja, qual a alquota mxima que deve ser considerada no momento da aplicao das frmulas de metodologia para clculo do grau de impacto ambiental do empreendimento licenciante. Outra situao que aparenta fragilidade da referida exao a dvida com relao ao momento de apresentao da exigncia no mbito do licenciamento ambiental, ou seja, em qual fase do processo de licenciamento deve ser acordada e paga a compensao. Esta situao foi pacificada com a Resoluo CONAMA n 371/06167.

164 165

Id. ibid. Id. ibid. 166 Id. ibid. 167 SCHMIDT, Alacir Borges. O contexto legal e seus reflexos na operao do sistema interligado nacional. ppt. 2006. Disponvel em: < http://webserver.eln.gov.br/Conhecimento/WorkshopSIN/>. Acesso em: 20 nov. 2006.

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A idia de compensao ambiental com fins de retribuio, ou seja, como medida retributiva, exigida quando do procedimento de licenciamento ambiental, em conseqncia dos impactos causados com a implantao de empreendimentos de significativo impacto ambiental compartilhada por MENDES. Por mais que considere que a expresso significativo impacto no possui clara definio, remete ao EIA a funo de certificar a concreo deste impacto expressivo 168. Enfrentando a conturbada indefinio terica acadmica sobre a natureza jurdica da compensao do art. 36, MENDES considera que, levando-se em considerao o art. 3 do CTN, a exao teria natureza tributria. Todavia, em sua compreenso, a mesma no se enquadra em nenhuma das espcies tributrias existentes. Afirma que a compensao no se configura como tributao legtima, visto no incidir sobre manifestao de riqueza nova169. No entanto, da forma como foi concebida, sua aplicao tende a violar a ordem econmica, pois h risco de inviabilizar empreendimentos, ao torn-los mais extensivos do que o programado no planejamento. Esta situao necessariamente viola o princpio da livre iniciativa. No ordenamento tributrio nacional no h qualquer tipo de tributo que incida sobre o empreendimento em si. MENDES considera, ainda, que poderia haver um tributo, ou mesmo a compensao do art. 36 do SNUC, que incidisse sobre o empreendimento, caso reunisse os demais pressupostos, tais como: no violao da ordem econmica, incidncia sobre riqueza nova e no inibio da iniciativa privada170. No que tange alquota, MENDES atesta que a previso legal de que a alquota seja fixada caso a caso, conferindo poder discricionrio autoridade administrativa, fere diametralmente os princpios da legalidade e isonomia. Explica que a previso de alquota mnima de 0,5% (meio por cento) e a inexistncia de alquota mxima dariam poderes ilegais autoridade pblica, visto que, por meio de ato administrativo, esta poderia instituir tributao confiscatria e atentatria livre iniciativa. A alquota no pode inviabilizar a atividade econmica171. Considerando a natureza indenizatria da compensao, MENDES volta a opor dano e impacto. Caso seja possvel aceitar esta natureza jurdica, como se aceitar que possa
168

MENDES, Luciano Cludio Lage Guimares. II Seminrio: Energia e Meio Ambiente. Perspectivas legais. Compensao Ambiental. ppt. 2006. Disponvel em: < http://www.abce.locaweb.com.br/downloads/IIseminari omeioambiente/luciano_mendes.pdf>. Acesso em: 20 nov. 2006. 169 Id. ibid. 170 Id. ibid. 171 Id. ibid.

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ser exigida indenizao anterior ocorrncia de dano? E qual seria o valor desta indenizao? Por estas manifestaes, MENDES pondera ser essencial regulamentao mais precisa da exao, de modo a definir objetivamente os limites de sua incidncia. Sem a fixao de critrios sobre a metodologia de gradao do grau de impacto do empreendimento e definio das alquotas de incidncia, conforme os princpios da legalidade, da reserva legal, da vinculabilidade administrativa e da segurana jurdica, somente seria possvel admitir a aplicao da alquota mnima prevista na Lei e repetida no Decreto, e agora confirmada na Resoluo CONAMA n 371/06172, mas considera inconstitucional pelo STF. Diante desses argumentos, a motivao e fundamentao pelo rgo licenciador dos critrios adotados para a definio da incidncia no caso concreto, bem como os percentuais aplicados, devem ser desenvolvidos e implementados por meio de metodologias cientficas de valorao dos bens ambientais, mas que, at o momento, so escassas. A regra que hoje impera reza que o grau de impacto deve ser considerado em face de estudos apresentados no EIA. Faz-se importante relevar que, nos limites da lei, a exao ser cobrada, desde que na concluso do EIA seja apurado que a implantao do empreendimento ir gerar impacto significativo negativo, e no mitigvel, aos recursos ambientais. MENDES aponta ainda que, pela interpretao do art. 32 do Decreto n 4.320/02, que determina a criao das Cmaras de Compensao, at que estas sejam criadas, no possvel efetivar a exigncia de compensao ambiental acima do percentual mnimo, ou seja, 0,5% (meio por cento). Outra questo a necessidade de edio de normas especficas que garantam o direito de reviso e defesa, como direito constitucional do administrado em relao deciso do rgo ambiental173. MENDES faz uma interessante reflexo: o sentido de compensao ambiental estabelecida torna-se discutvel, pois sua finalidade deve significar uma melhoria da qualidade ambiental, e jamais uma substituio de tarefas que deveriam ser realizadas pelo prprio poder pblico, ou seja, prover as UCs de recursos necessrios para sua implementao definitiva e operacionalizao diria. O rol de prioridades est voltado para aes institucionais que deveriam ser previstas nos oramentos de cada UC174. Enfrentando a questo da natureza jurdica da compensao ambiental, BECHARA inicia conferindo um conceito de dano. De modo amplo, dano jurdico
172 173

Id. ibid. Id. ibid. 174 Id. ibid.

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corresponde leso a um bem juridicamente protegido, que impe vtima um sacrifcio no exigido pelo Direito e que, no fim, ser uma leso a um direito. Especificamente na questo do meio ambiente, dano ambiental corresponde agresso ao meio ambiente, isto , aos componentes ambientais do ambiente natural, artificial, cultural e do trabalho, que lesa o direito da coletividade ao meio ambiente ecologicamente equilibrado175. Nesta linha, BECHARA difere alteraes ambientais evitveis e inevitveis. Alteraes ambientais inevitveis podem ser insignificantes, visto no constiturem dano (jurdico) ambiental. Por sua vez, alteraes ambientais inevitveis e significantes constituem dano (jurdico) ambiental. Dentre as alteraes ambientais significantes, h aquelas juridicamente tolerveis e alteraes ambientais juridicamente intolerveis. As alteraes juridicamente tolerveis permitiro o licenciamento do empreendimento mediante o pagamento da compensao ambiental. As juridicamente intolerveis reclamaro o indeferimento das licenas ambientais, pelo menos assim se espera176. BECHARA toma o art. 3 do CTN e questiona, caso a compensao ambiental tenha natureza tributria, em qual tributo poderia ser enquadrado: taxa de polcia, taxa de servio, contribuio social geral, contribuio de interveno no domnio econmico (CIDE), ou outra? No entanto, a autora no chega a uma concluso 177. ALMEIDA, do Instituto Estadual de Florestas (IEF), do Estado de Minas Gerais, acredita que a compensao ambiental do art. 36 do SNUC um instrumento econmico e reflete o papel interventivo do Estado, como agente externo, trabalhando no sentido de minimizar as ineficincias de mercado. A aplicao da compensao visa corrigir os efeitos externos negativos, no intuito de forar a internalizao das externalidades produzidas pelas atividades econmicas, principalmente em relao qualidade do ambiente178. A exao do art. 36 do SNUC representa medida de poltica pblica, que conduz os agentes econmicos a computar os custos sociais da degradao ambiental em seus custos privados. Por este fundamento, a compensao reveste-se de carter e natureza indenizatria, como corolrio do PPP, tendo como outros elementos formadores o princpio da

175 176

BECHARA, Erika. Compensao ambiental na Lei do SNUC. ppt. 2006. Id. ibid. 177 Id. ibid. 178 ALMEIDA, Ronaldo Csar Vieira de. Procedimento para aplicao da Compensao Ambiental do art. 36 do SNUC. Instituto Estadual de Florestas. Sistema Estadual de Meio Ambiente. ppt. 2006.

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responsabilizao objetiva dos danos ambientais, da preveno e restaurao natural como primeira opo para correo dos prejuzos ocasionados aos bens naturais179. O IEF, segundo ALMEIDA, adotou alternativas metodolgicas existentes e as adaptou conforme sua realidade, para valorao do grau de impacto de empreendimentos que buscam licenciamento. Foram considerados indicadores para mensurar o grau de impacto, por meio da elaborao de matriz de impactos: cobertura vegetal, proximidade a UC, eficincia energtica, reduo de vazes, potencial poluidor, anlise de risco, ndice de aproveitamento de jazida, parmetros adicionais de qualidade, entre outros180. A ttulo ilustrativo, o IEF tem uma relao com algumas atividades consideradas de impactos negativos no mitigveis sobre a biota, tais como: 1 - Interferncia em reas consideradas prioritrias para a conservao da biodiversidade, de acordo com os documentos oficiais vigentes; 2 Interferncias em reas especialmente protegidas, em reas localizadas num raio de 10 Km dos limites de unidades de conservao do grupo de proteo integral ou em suas zonas de amortecimento; 3 Interferncias em reservas da biosfera, biomas

vulnerveis ou ameaados e ecossistemas raros e de localizao restrita, conforme disposto no art. 30 da Lei Estadual n 14.309/02; 4 Transformao de ambiente ltico em lntico181, com conseqncias sobre a biota aqutica e ecossistemas associados; 5 Desvio, drenagem ou retificao de corpos dgua, com conseqncias sobre a biota aqutica e ecossistemas associados; 6 Supresso da vegetao nativa, que acarrete, dentre outros: (a) fragmentao de habitats; (b) perda de conectividade; (c) reduo da riqueza de espcies da fauna e flora; (d) comprometimento da paisagem natural; 7 Perda da quantidade e/ou qualidade das guas superficiais e subterrneas; 8 Contaminao do solo; 9 Emisso e lanamento de gases na atmosfera, que contribuam para as mudanas climticas globais; 10 Comprometimento do patrimnio paleontolgico; 11 - Outras aes que podem causar impactos negativos no mitigveis e passveis de risco sobre a biota e comprometer a qualidade de vida de uma regio ou causar danos aos recursos naturais182. Utilizando a expresso medida compensatria para tratar da natureza jurdica da exao estabelecida pelo art. 36 do SNUC, BILHALVA afirma que indenizao exigvel quando h configurao de ato ilcito e torna-se devida aps a comprovao da existncia de

179 180

Id. ibid. Id. ibid. 181 Ltico: so ambientes de gua corrente. Lntico: so ambientes de gua parada. (NA) 182 Id. ibid.

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dano. Neste sentido, a advogada da Petrobras considera que a compensao ambiental exigida como medida anterior ocorrncia de qualquer dano ambiental e se refere a impactos ambientais significativos e no mitigveis e no decorrentes de atos ilcitos. Tais impactos so legitimados pelo procedimento de licenciamento ambiental e, portanto, admitidos socialmente183. O fundamento da exao, segundo BILHALVA, o PPP, consignado no 3 do art. 225 da CF, e no princpio do usurio pagador, nos termos do inc. VII do art. 4 e 1 do art. 14 da Lei n 6.938/81 (PNMA). No entanto, refutando a hiptese de natureza indenizatria, afirma que a conduta que leva ao pagamento da compensao ambiental prvia reparao, e indenizar e reparar o ato de restaurar aquilo que efetivamente foi danificado184. Partindo para anlise da possvel natureza tributria, BILHALVA examina que so receitas pblicas todos os recursos que entram nos cofres pblicos, consoante a Lei n 4.320/64. As receitas classificadas como originrias so aquelas decorrentes da explorao econmica de bens pblicos, como o preo pblico, a tarifa e as compensaes financeiras. As receitas derivadas decorrem da atividade privada, como os tributos, as multas e as penalidades administrativas185. BILHALVA analisa cada uma destas modalidades de exao, visando enquadrar a compensao. Com relao multa ou penalidade administrativa, como decorrncia do descumprimento de obrigao ou dever e que pode ter natureza civil, administrativa, penal ou tributria de pronto afastada. Devido ao carter sancionatrio desta imposio, torna-se impossvel se caracterizar a compensao ambiental nesta modalidade186. Com relao aos tipos tributrios, a medida compensatria do SNUC no se enquadra como imposto, pois seria inconstitucional, por no ter sido criada por Lei Complementar, alm de no poder ter sua receita vinculada, o que ocorre na hiptese do art. 36. Em relao contribuio de melhoria, no h enquadramento, pois no se traduz em obra pblica, da qual resulte mais valia imobiliria para o contribuinte. Falando sobre emprstimo compulsrio, descarta-se essa possibilidade, pois os recursos advindos da compensao no se destinam ao atendimento de despesas extraordinrias, mas a gesto de UCs. Da mesma forma
183

BILHALVA, Margareth Michels. Compensao ambiental: repercusses jurdicas relevantes. III Congresso MERCOSUL de Direito Ambiental. 14 set. 2006. ppt. 2006. 184 Id. ibid. 185 Id. ibid. 186 Id. ibid.

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quando se busca enquadrar como Contribuio Social para a Seguridade Social, visto que o recurso no se destina ao financiamento da seguridade social. Sobre as contribuies parafiscais, os recursos da compensao no se destinam ao financiamento de atividades necessrias consecuo dos objetivos institucionais dos rgos ou entidades parafiscais, como o SENAI, SESI, SESC, OAB e outros187. Falando em termos de tributo na modalidade taxa, BILHALVA considera que deve ser descartada essa hiptese de enquadramento, pois a cobrana no decorre do exerccio do poder de polcia do Estado, nem se destina a financiar a execuo de servio pblico divisvel e especfico em relao pessoa do contribuinte. Anlise mais apurada faz BILHALVA quando analisa a hiptese da compensao do SNUC ser uma modalidade de CIDE. Afirma a autora que seria interveno em atividades econmicas no definidas, o que desvirtuaria o seu contexto legal, que viabilizar a gesto, implantao e manuteno de UC do Grupo de Proteo Integral. O art. 36 est no Captulo IV da Lei do SNUC, que se refere Criao, Implantao e Gesto de UCs. A CIDE possui receita vinculada rea de atuao econmica. Todavia, a compensao ambiental aplicada para a manuteno e implantao de UC, que no se ligam atividade econmica que originou o recurso, sendo os empreendedores dos mais variados segmentos da economia. A CIDE pode ser de trs tipos: 1) exerccio de poder de polcia como rgo regulador; 2) incentivo de desenvolvimento de atividade privada; 3) atuao em carter excepcional como protagonista de atividade econmica (art. 173, da CF/88). De modo geral, pode-se afirmar que h falta de extrafiscalidade, na medida em que o recurso aplicado nas UCs, na forma do art. 36 da Lei 9.985/00188. BILHALVA refora ainda que, no se enquadrando a compensao em nenhuma espcie tributria, h outras questes que afastam a natureza tributria da exao estabelecida no SNUC. A primeira a inexistncia de alquota mxima, que, sendo reconhecida como de natureza tributria, inviabilizaria sua cobrana, porque na forma em que foi instituda, feriria o princpio da legalidade. Outra questo so os custos totais do empreendimento, que seriam a base de clculo, no traduzirem o princpio da capacidade contributiva, j que no externizam riqueza do contribuinte, mas apresentam um decrscimo no seu patrimnio.

187 188

Id. ibid. Id. ibid.

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Esgotando as possibilidades, BILHALVA ventila a possibilidade da compensao ambiental ser considerada como preo pblico. Segundo seu conceito, considera-se preo pblico aquele institudo para remunerar o uso ou a aquisio da propriedade de bens do Estado. Corresponde remunerao pelo exerccio de atividades realizadas por particulares, mas que poderia ser feito pelo Estado, oriundo de uma atividade de natureza comercial ou industrial, em face dos bens pblicos. No entanto, afirma a autora, que h uma zona de convergncia entre taxa e preo pblico, visto os servios pblicos essenciais serem remunerados por taxas. A destinao dos recursos, oriundos da compensao ambiental, condicionante dos licenciamentos de empreendimentos com significativo impacto ambiental, so aplicados na implantao, implementao e gesto de UCs. Portanto, a compensao ambiental pode ser considerada como preo pblico, em razo da apropriao e uso de determinado bem pblico, visto que os bens ambientais tm natureza de uso comum do povo e categorizados entre os bens pblicos189.

3.3 A natureza jurdica da compensao ambiental do art. 36 do SNUC

O PPP proveniente do sistema econmico e, mesmo apropriado pelo direito ambiental, continua a ser dirigido a ele. Sua misso justamente sincronizar as foras produtivas com as novas necessidades ambientais reveladas pela sociedade de riscos. A equao simples: a produo de bens e servios para manuteno da sociedade, com o fito de gerar lucros, impacta negativamente o meio ambiente e a sociedade, devido utilizao, esgotamento e poluio dos bens ambientais. Ressalta-se que interfere na conduo e desfecho do tema a natureza jurdica do bem ambiental utilizado pela produo industrial. LEITE190 investiga profundamente e nos d sua configurao:
[...] a concepo de bem ambiental, de interesse pblico, faz-se no sentido de qualific-lo como macrobem ambiental [...] um bem qualificado como de interesse pblico; seu desfrute necessariamente comunitrio e destina-se ao bem-estar individual. Por isso, parece justo que os usufruturios destes bens, em detrimento dos outros impedidos de desfrut-los, devam ressarcir o direito sacrificado destes e a inutilizao do recurso ambiental com o pagamento de uma compensao.

189 190

Id. ibid. LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002. p. 54.

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A compensao ambiental somente exigida dos empreendimentos que se configuram como de potencial ofensivo elevado ao meio ambiental (significativo impacto ambiental), condicionando o licenciamento ambiental. Pode-se afirmar que o bem ambiental, de natureza difusa e interesse pblico, influencia diretamente no fundamento da cobrana. Como bem asseveraram os ministros do STF, a exao coaduna-se com os preceitos constitucionais e foi mantida por representar um dever que precisa ser compartilhado entre o poder pblico e a iniciativa privada, qual seja, a preservao da incolumidade ambiental, para as atuais e futuras geraes. Constata-se que h um conjunto de elementos que legitimam a cobrana de um valor pecunirio com fins de compensar a implantao de um empreendimento de significativo potencial ofensivo ao meio ambiente, com repercusses na sociedade. Encobrindo todos os outros, destaca-se o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o dever corolrio desse direito, consentneo ao poder pblico e coletividade em defend-lo e preserv-lo, para ns, que somos a atual gerao e para as vindouras. Tudo isso conforme o art. 225 da CF/88. Refutando a lgica capitalista, que produz a sociedade de risco, o novo paradigma visado pela racionalidade ambiental almeja a constituio de um modelo de produo e consumo mais harmnico e menos individualista, menos poluidor e explorador e mais social e justo. Requer-se um novo contexto, cuja lgica sustentvel esteja presente em todos os lados, sustentvel pelo simples fato de incluir a varivel ambiental em tudo e para todos. No somente no ato de explorar para produzir, mas nos hbitos, nas atitudes e aes cotidianas. A flexibilizao do quadro atual demonstra ser perfeitamente possvel congregar desenvolvimento como sinnimo de crescimento e respeito aos princpios ambientais. A evoluo da cincia ambiental, no aquela estudada pela ecologia, mas aquela que se insere em todos os nveis de conhecimento, produzindo a verdadeira transversalidade, tem demonstrado vastas possibilidades de agregao e simbiose deste desafio. O conjunto dos bens ambientais, em equilbrio dinmico, promove as condies obrigatrias para a existncia da vida neste planeta. Os servios ambientais so gradativamente descobertos e entendidos e, ao longo do tempo, quantificados. Para no ser necessrio impedir ou vedar que o desenvolvimento e crescimento aconteam, medidas embasadas no PPP, como as de cunho da compensao ambiental estabelecida pelo art. 36 do

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SNUC, devem estar presentes nos ordenamentos ptrios dos pases e serem aplicadas comumente. De fato, em rpida pesquisa junto a outros pases, como Estados Unidos, Canad, Noruega, Unio Europia e Reino Unido, comprova-se que no h medida semelhante a esta vislumbrada pela presente pesquisa, nem legislao equivalente. Nestes pases, medidas compensatrias e compensao ambiental so sinnimos, sendo considerada uma opo de medida mitigadora, quando a preveno dos impactos no possvel e a minimizao dos mesmos no suficiente. No entanto, no est vinculada ao processo de licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades. Veja-se que, num primeiro momento, havia uma tendncia a considerar-se a compensao ambiental do art. 36 do SNUC como um tributo, caso prevalecesse a primeira manifestao jurisdicional sobre o assunto, trazida baila algumas pginas antes. O TRF da 1 Regio que, in verbis, assim declarou expressamente:
Nota-se, tambm, pela anlise do art. 36, 1 da Lei n 9.985/2000, que a natureza jurdica da compensao ambiental de tributo por ser prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitui sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada191.

No entanto, o recente julgamento da ADI 3.378-6, impetrada pela CNI, reforou e consolidou a tese da legitimidade da compensao ambiental. Inclusive sustenta-se que a sua manuteno no sistema jurdico ptrio, representando verdadeiro instrumento econmico ambiental, afastou qualquer possibilidade de ser considerada como de natureza tributria, um dos argumentos embasadores da tese que sustentou a ADI proposta pela CNI. No entanto, caber a este estudo desconstruir os argumentos que poderiam justificar a aceitao da exao do art. 36 do SNUC como tributo, para, ao final, consolidar sua natureza retributiva.

3.3.1 Argumentos favorveis natureza tributria da compensao ambiental criada pelo art. 36 do SNUC

191

BRASIL. Tribunal Regional Federal, ob. cit., item 6.

92

O primeiro argumento extrado da deciso prolatada pelo TRF da 1 Regio. Conforme transcrito anteriormente, argumenta-se que a natureza jurdica da compensao ambiental de tributo por ser prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitui sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada192. O conceito de tributo, ressalte-se, justamente este. O art. 3 do CTN, ao descrever o seu significado, expressa-se exatamente desta forma. Nem toda exao que se enquadra neste conceito considerada tributo, estando classificada em alguma de suas espcies. No entanto, mesmo que se queira concordar que a compensao do art. 36 do SNUC tenha as caractersticas expressas no art. 3 do CTN, demonstra-se que no esto todas presentes. Esta definio no tem o condo de abarcar toda e qualquer obrigao que se lhe ajuste. Inicia-se com a prestao pecuniria compulsria. Prestao para o CTN tem sentido de pagamento, que necessariamente vincula, no mnimo, duas partes. Uma que tem o dever de pagar, e outra, que tem o direito de receber. Neste caso, no h dvidas que o agente que pleiteia o licenciamento de empreendimento classificado como de significativo potencial lesivo ao meio ambiente deve pagar, enquanto o rgo ambiental tem o direito de receber o pecnio e dar-lhe a destinao exigida pela Lei. O recurso no entra nos cofres do rgo ambiental licenciador, nem no do Estado ou da Unio. Ele deve ser depositado em conta bancria vinculada ao empreendedor. No se contesta que o valor exigido daquele que pleiteia o licenciamento tem natureza pecuniria, ou representa valor que possa se exprimir em moeda. Inclusive, conforme o caso, o agente econmico no precisa reservar montante pecunirio em conta bancria exclusiva. Ele pode adquirir os bens e servios diretamente, destinando-os UC escolhida. Entretanto, o princpio da compulsoriedade, inerente aos tributos, relativiza-se em relao compensao do art. 36 do SNUC. Compulsrio tem sentido daquilo que obriga ou compele. Uma prestao a ttulo facultativo ou negocial no tributo, nem quando se trata de uma mesma situao: ora se exige, ora no. o caso da compensao do art. 36. A Resoluo CONAMA n 237/97 listou uma centena de atividades sujeitas autorizao de cunho ecolgico, e conceituou licenciamento ambiental como o
192

Id. ibid.

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Procedimento administrativo pelo qual o rgo ambiental competente licencia a localizao, instalao, ampliao e a operao de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao ambiental, considerando as disposies legais e regulamentares e as normas tcnicas aplicveis ao caso.

Todo empreendimento listado na Resoluo CONAMA referida, e outros que o rgo ambiental considerar pertinente, devem se sujeitar ao procedimento administrativo de licenciamento. Ressalte-se que art. 13 da mesma Resoluo determinou a cobrana de custo de anlise, de todo licenciamento. Esse, sim, verdadeiro tributo da espcie taxa, exigvel compulsoriamente. Entretanto, a compensao ambiental, por significativo impacto, no compulsria, a ponto de ser devida de toda e qualquer tipo de atividade licenciada. Mas to somente daquelas que se configurem como de significativo impacto ambiental. No que tange ao resto do conceito, a exao do art. 36 do SNUC no decorre de sano de ato ilcito. Foi instituda em lei ordinria e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada, qual seja, o procedimento para licenciamento ambiental. Ou seja, h considervel semelhana entre os tributos e a compensao do art. 36 do SNUC. Todavia, no se confundem. Situao anloga aquela verificada na Lei Federal n 7.990/89, que institui, para os Estados, Distrito Federal e Municpios, compensao financeira pelo resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica, de recursos minerais em seus respectivos territrios, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, nos termos do inc. XIX do art. 21 da CF/88. Conforme seu art. 1 cabe compensao financeira aos Estados, Distrito Federal e Municpios pelo aproveitamento de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e dos recursos minerais. Suscitada por meio de Recurso Extraordinrio (RE) n 228.800-6 a natureza jurdica desta cobrana, o Ministro Relator Seplveda Pertence argiu que
Como destacada no texto constitucional, trata-se de compensao financeira, vale dizer, indenizao, reparao, nada tendo a ver, ao contrrio do que sustentado pela Autora, com o instituto da compensao de crditos, forma de extino das obrigaes, de que tratam os artigos 1.009 e seguintes do Cdigo Civil. A compensao financeira, mais uma vez ao contrrio do que entende a Autora, no tem natureza de tributria, constituindo, sim, receita patrimonial do Estado, cuja

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origem se encontra na explorao do patrimnio pblico, j que os recursos minerais pertencem Unio, por expressa disposio constitucional193.

O principal doutrinador que tratou de investigar a fundo a natureza jurdica da compensao ambiental do art. 36 da Lei do SNUC foi o professor de Direito Financeiro da UERJ Jos Marcos DOMINGUES194. O autor confirma que a Lei do SNUC visou arregimentar recursos financeiros de molde a financiar a implantao de um sistema de unidades de conservao, tendo em vista a operao de empreendimentos causadores de significativo impacto ambiental. Por este motivo, h necessidade de estruturar-se servio pblico de planejamento, implantao e gesto dessas unidades de conservao, o que gera despesas e exige condies de previsibilidade para seu custeio195. O princpio ambiental envolto na exao relaciona-se com o PPP, e seu fundamento est relacionado ao vis retributivo da sua aplicao. DOMINGUES considera que o PPP carrega um princpio seletivo, demandando o controle de proporcionalidade da medida das imposies estatais em face dos administrados, sobretudo com relao correlao lgica dos critrios de dimensionamento das providncias com a sua finalidade justificadora 196. Neste sentido, a compensao ambiental do SNUC uma medida de cunho retributivo, face execuo de um empreendimento subordinado a licenciamento. Direcionando prima facie o seu posicionamento com relao natureza jurdica da exao, e suscitando sua evoluo normativa, menciona ser interessante notar a identidade de circunstncias em que a Compensao SNUC se v preconizada no Direito Positivo ptrio, substituindo por pecnia o dever material (prestao in natura ) de criao ou manuteno de uma unidade de conservao, a imprimir-lhe no nascedouro, filosfica e etiologicamente, a natureza jurdica essencialmente tributria 197. Reafirmando a natureza tributria, e antes de avaliar os demais elementos que compem a cobrana, prossegue o autor aduzindo que

193

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n 228.800-5/DF. Minera o Taboca LTDA e Unio Federal, Estados do Amazonas e Municpio de Presidente Figueiredo. Relator: Ministro Seplveda Pertence. Acrdo publicado no Dirio da Justia 25 set. 2001. 194 DOMINGUES, Jos Marcos. A Chamada Compensao Financeira SNUC. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 133, p. 43-66, out. 2006. p. 45. 195 Id. ibid., p. 44. 196 Id. ibid., p. 45. 197 Id. ibid., p. 46.

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mesmo que se admita, por amor argumentao, que a exigncia de apoio no seria necessariamente de aporte financeiro direto ao Tesouro, mas de bens entregues ou de servios custeados pelo empreendedor, ainda assim a Compensao SNUC (valorada em, no mnimo, 0,5% do custo do empreendimento) recai na definio de tributo do CTN198.

Isto porque
tributo valor exigido do administrado em troca de bens ou servios que, com o seu dinheiro, o Estado adquiriria ou contrataria. [...] tomar-lhe compulsoriamente bens ou servios de valor equivalente, sem indenizao, [...] configura exatamente o mesmo: transferncia compulsria de patrimnio privado ao setor pblico, isto , tributo199.

DOMINGUES esclarece que o apoio financeiro ao Estado, para as unidades de conservao, recai na definio do art. 3 do CTN. Esta obrigao de pagar prestao compulsria, imposta por lei, situa-se na zona de tolerncia de utilizao da natureza, em que a atividade econmica exercida licitamente, dentro dos padres ambientais legalmente admitidos, no se configura como uma ilicitude, sendo insuscetvel de gerar obrigao de indenizar200. Passando a analisar detidamente cada questo envolta com o tema, sob a tica dos critrios relacionados aos tributos, a primeira crtica sobre o conceito de significativo impacto ambiental, nomeado pela Resoluo CONAMA n 1/86. Atesta DOMINGUES que a Resoluo apenas adaptou os conceitos de degradao e poluio trazidos pela Lei n 6.938/81. Por isso, inexiste norte legal sobre o que seja impacto ambiental e significativo, no havendo no Pas lei que diga o significado desta expresso. Tambm no h no ordenamento vigente indicao de critrios pelos quais a autoridade administrativa ambiental possa guiar-se para aplic-lo, consistindo em categoria juridicamente indeterminada201. Foi trazida pesquisa a declarao expressa no art. 1 da Resoluo CONAMA n 1/86, e que, de fato, em nada contribui, para a determinao objetiva que permita classificar e distinguir empreendimentos que apresentem significativo impacto ambiental dos que no causam impacto considerado significativo. Como visto, compete ao EIA servir de parmetro para esta definio, como incumbncia da autoridade administrativa ambiental. A relao exemplificativa de empreendimentos e atividades que devem obrigatoriamente solicitar
198 199

Id. ibid., p. 47. Id. ibid., p. 49. 200 Id. ibid., p. 51. 201 Id. ibid., p. 52.

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licenciamento que autorize a localizao, construo, instalao, ampliao, modificao e operao, pois utilizadoras de recursos ambientais, est no Anexo 1 da Resoluo CONAMA n 237/97. O EIA espcie do gnero Avaliao de Impacto Ambiental (AIA). Definido em norma legal que um empreendimento ou atividade est sujeita ao licenciamento, o rgo ambiental, em conjunto com o empreendedor, definem os documentos, projetos e estudos ambientais, necessrios ao incio do processo de licenciamento. Neste momento cabe a definio da necessidade ao no da elaborao do EIA e, na sua apresentao e anlise, a determinao de exigncia do pagamento de compensao ambiental, com base no art. 36 do SNUC. Torna-se imperioso afirmar que a definio objetiva do termo significativo impacto ambiental no acarreta grandes prejuzos para aplicao da compensao, visto o administrado participar do processo de licenciamento com ativa atuao. Abordando a questo da definio do grau de impacto ambiental e sua relao com o que dispunha o 1 do art. 36, (alquota mnima de 0,5%), DOMINGUES aduz que a referida Lei se valeu de conceito jurdico indeterminado para proceder a uma pseudovalorao da compensao. O SNUC no listou os graus de impactos possveis, nem correlacionou a eles diferentes alquotas ou prestaes respectivas s diversas intensidades de comprometimento do meio ambiente, em razo dos impactos variados, dependendo do empreendimento 202. Estabelecer regras para determinao do grau de impacto ambiental de empreendimentos e atividades, em que pese a alegao de DOMINGUES, no adimplemento de fcil quitao. Faz-se mister a fixao de metodologia que possa conferir administrao ambiental o clculo do grau e a conseqente alquota correspondente. Uma srie que questes devem ser consideradas: (a) o estado da arte sobre o conhecimento das complexas interaes dos ecossistemas; (b) adoo de um foco para aplicao da metodologia visto a amplitude dos impactos decorrentes do empreendimento (biodiversidade, scioeconmico e culturais, riscos considerados a mdio e longo prazo, impactos em cadeia e futuros); (c) a impossibilidade de adoo de metodologia nica para todo o Pas, visto os diferentes biomas brasileiros (Amaznia, Cerrado, Caatinga, Pantanal, Mata Atlntica, Campos Sulinos); (d) a distino entre empreendimentos de impactos terrestres e marinhos.

202

Id. ibid., p. 54.

97

Somente por estes fatores j se torna impossvel o estabelecimento de metodologia via promulgao ordinria de lei. Foi este o motivo que, tanto a Lei do SNUC como a Resoluo CONAMA n 371/06, remetem a responsabilidade pelo seu estabelecimento aos rgos ambientais licenciadores. Em relao base de clculo para assentamento dos recursos a serem pagos, ser o custo total do empreendimento, e no a dimenso econmica do impacto ambiental, conforme refutado por DOMINGUES, no pode mais ser considerada203. A deciso do STF204 que declarou a inconstitucionalidade das expresses no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos na implantao de empreendimento, e o percentual, constantes do 1 do artigo 36 da Lei n 9.985/00, tornou sem efeito a base de clculo que deveria ser considerada. At o momento, permanece indefinida qual deve ser a nova base de clculo para clculo da compensao. Toda a discusso sobre a no supresso da base de clculo dos custos principais ou preos dos bens ou tecnologias aplicadas no empreendimento, dos custos acessrios, especialmente estudos e juros, e de medidas mitigadoras, os quais no expem a natureza a impactos e se destinam a combater a poluio, torna-se desnecessria pela perda de objeto. Em todo caso, filia-se idia do autor quando alega que no havia conexo lgica entre a base de clculo e o estabelecimento da exao, nos termos que antes era considerada. O valor do impacto ambiental negativo ou da privao ambiental deve ser medido pelo custo de sua recomposio, no pelo custo do empreendimento econmico ou da interveno empresarial no meio ambiente. H desproporo entre a base de clculo e o fato gerador da Compensao SNUC. A base de clculo deve ser a expresso econmica do fato gerador e s se legitima se for logicamente consistente com ele. O fato gerador a implantao do empreendimento e a ocorrncia de impacto ambiental. A base de clculo deve ser a perda ambiental, devendo estar em conexo com esta, e no com o custo do empreendimento 205. Com relao ao valor da alquota, DOMINGUES vai ao encontro de praticamente todos os autores trazidos a esta pesquisa, ao afirmar que h um piso, mas no um teto, tornando-se incontrolvel a sua fixao unilateral pela Administrao e qualquer que seja a natureza jurdica que se pretenda para a Compensao SNUC, seja indenizatria (que rejeitamos), seja tributria, evidente que no se encontra atendido o princpio da legalidade,
203 204

Id. ibid., p. 55. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3.378-6, ob. cit. 205 DOMINGUES, ob. cit., p. 57.

98

conforme preceitua o inc. II do art. 5 da CF/88. A Lei, ao estabelecer alquota mnima, viola o princpio da isonomia, pois pressupe que todos os empreendimentos, por definio, causam um mesmo significativo impacto ambiental, a ser tributado de forma idntica. O art. 15 da Resoluo CONAMA n 371/06 refora a tese, visto considerar a alquota de 0,5% (meio por cento) para todos os licenciamentos, at publicao de metodologia para definio do grau de impacto206. A mesma ressalva feita h pouco sobre a base de clculo, vale tambm para a alquota. Com a declarao de inconstitucionalidade, resta indeterminada a alquota a ser adotada. Ainda apontando ilegalidades da exao do art. 36 do SNUC, DOMINGUES afirma descumprimento do 1 do art. 113 e 114 do CTN. Isto porque, ao determinar que a compensao ambiental seja devida no licenciamento do empreendimento, com base nos custos totais, est antecipando o dbito da obrigao tributria em relao ao seu fato gerador, que a implantao do empreendimento e a ocorrncia de impacto ambiental. A Lei previu o nascimento da obrigao tributria antes da ocorrncia do respectivo fato gerador, que a efetivao do significativo impacto ambiental, representada pela perda ambiental insuscetvel de recuperao 207. Caso seja desconsiderada a natureza tributria da compensao, no haveria qualquer afronta aos artigos mencionados do CTN. Outra posio adotada por DOMINGUES, a qual se coaduna, a refutao da Compensao SNUC" como uma indenizao. Isto porque no devida em virtude de prtica de ato ilcito. O delito civil consiste na violao de um direito e indenizao envolve a idia de reparao de dano gerado por ato ilcito. No caso de empreendimentos licenciados, no se cogita que haja violao de direito, ilicitude ou dano ambiental208. Trata-se de perda ambiental, inevitvel, no mitigvel, gerada pela ao lcita do empreendedor, objeto de licenciamento administrativo ambiental, de sorte que no se pode falar aqui de indenizao a dano209. Aprofundando o assunto, e afastando o carter indenizatrio da compensao, DOMINGUES vai a Michel Prieur, para considerar a recomposio da perda ecolgica como

206 207

Id. ibid., p. 58/59. Id. ibid., p. 60. 208 Id. ibid., p. 61. 209 Id. ibid., p. 62.

99

vinculada ao PPP, o que suscita a aplicao dos mecanismos de compensao econmica, financeira ou in natura. Tais medidas compensatrias so as providncias de reequilbrio ou reequipamento, incluindo transplante ou reconstruo do meio ambiente extraordinariamente impactado por determinado empreendimento. Isto tudo em vista dos impactos ambientais que no podem ser evitados e pelo uso de recursos naturais no renovveis. A Compensao SNUC se enquadra nesta categoria como mecanismo de compensao financeira ou in pecnia210. Tratando das modalidades de tributos em que a compensao poderia ser classificada, o professor da UERJ afirma que:
Inexiste, na Constituio, previso do campo de incidncia possvel que abranja o novel fato gerador de que trata a Lei no SNUC. A Compensao SNUC no tem fato gerador ou base de clculo prprios dos impostos discriminados na Constituio. No est prevista uma hiptese de incidncia possvel, nem uma base de clculo para eventual contribuio interventiva (CIDE) de cunho ambiental, que devem observar normas gerais veiculadas por lei complementar tributria (art. 149 c.c. 146, III do CTN)211.

Ao no encontrar um tipo tributrio que a compensao poderia ser enquadrada, e insistindo na natureza tributria, o autor declara ser inconstitucional formalmente o art. 36 da Lei do SNUC, visto no ter sido criado por lei complementar. Outra situao que leva declarao de inconstitucionalidade seria a flagrante violao da competncia tributria federal, pois, considerada espcie tributria, a Lei do SNUC no poderia ter indicado como sujeito ativo da Compensao SNUC a autoridade ambiental competente, criando inaceitvel delegao de competncia tributria, vedada pelo art. 7 do CTN 212. A justificativa encontra-se no fato de o licenciamento ambiental, conforme Resoluo CONAMA n 237/97, ser de competncia estadual, e apenas supletiva ou excepcional, federal. Como a Compensao SNUC foi criada por lei federal e est voltada para os Estados, a Unio no poderia criar tributo estadual ou municipal, o que leva violao do CTN e a inconstitucionalidade da exao 213. Nas consideraes finais, DOMINGUES declara, com firmeza, que a Compensao SNUC espcie de compensao financeira ambiental por perdas

210 211

Id. ibid., p. 62. Id. ibid., p. 63. 212 Id. ibid., p. 63. 213 Id. ibid., p. 64.

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ambientais, derivadas de impacto ambiental extraordinrio, que no pode ser mitigvel ou se figura como de impossvel recuperao e visa custear servio geral estatal de preservao ambiental, tendo natureza tributria. As situaes de preservao ordinrias so aquelas impostas ao Poder Pblico, conforme preceituam os inc. I, II, III e IV do 1 do art. 225 da CF/88, e que devem ser custeadas pelos recursos oramentrios ordinrios do Estado. J as recomposies extraordinrias do meio ambiente, ou seja, aquelas derivadas de impacto especialmente degradador da natureza, geradas sem ilicitude e devido a significativo impacto ambiental, que podem ser custeadas com compensao ambiental, merecendo um financiamento especfico, na forma de compensao financeira do tipo tributo ambiental214. Registre-se que a alegada inconstitucionalidade formal da exao instituda pelo art. 36 do SNUC fica de pronto afastada, levando-se em considerao a recente deciso da corte suprema do Pas. Outro autor a navegar pela natureza tributria da compensao ambiental do art. 36 do SNUC SALIBA. Comenta, logo no incio de seu artigo, que se trata
de uma prestao exigida em lei, de carter pecunirio, compulsria, decorrente de expedio de licenciamento ambiental com significativo impacto, [...], e cobrada por um rgo pblico ambiental, que entendemos se tratar na verdade de um tributo, e, diga-se, inconstitucional215.

No entanto, o instinto investigativo do autor, ainda que afirme de pronto tratar-se de tributo, questiona-se qual seria, de fato, a composio da exao em tela, visto considerar ser uma receita pblica. Nesta seara, SALIBA explica que por meio da atividade financeira que o Estado busca recursos para atender os anseios da sociedade e financiar seus gastos pblicos. As receitas pblicas, como vimos anteriormente, so: originrias, sendo aquelas resultantes da explorao de bens pblicos (aluguis, preo pblico, compensao financeira); derivadas, que provm dos particulares, obtidas por meio da imposio do Estado, como no caso dos tributos; e transferidas, que correspondem Municpios216. aos deslocamentos de quantias, a

arrecadadas como impostos, da Unio para Estados e Municpios e de Estados para

214 215

Id. ibid., p. 65. SALIBA, Ricardo Berzosa. A Natureza Tributria da Compensao Ambiental Vcios de Inconstitucionalidades. Interesse Pblico, So Paulo, a. 6, n. 29, p. 197-214, jan./fev. 2005. p. 199. 216 Id. ibid., p. 200.

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Esto na CF/88 as normas que regulam a constituio dos tributos, tanto no que tange ao critrio material, com relao espcie de que se trata, como em relao ao critrio formal, do modo como deve ser sua introduo em nosso sistema. A Carta Maior prev, ainda, a competncia dos entes pblicos e os princpios norteadores do sistema tributrio nacional. Todos esses requisitos devem ser observados na instituio de novos tributos, visando respeitar a legalidade e indicar a sua finalidade217. SALIBA categrico ao afirmar que quando ente poltico tributante venha a exigir, compulsoriamente, prestao pecuniria com base em lei, decorrente de fato lcito, pode-se sustentar estar-se diante de um tributo. Tal dever estar identificado como uma das espcies tributrias, ou seja, como um imposto, uma taxa, uma contribuio de melhoria, um emprstimo compulsrio ou uma contribuio social. E nesta misso incumbe-se o autor218. Considerando as caractersticas normativas dispostas na Lei instituidora e no Decreto regulamentador da compensao ambiental do SNUC, SALIBA descreve suas caractersticas como uma parcela pecuniria, com previso em lei, decorrente da expedio de licenciamento ambiental de empreendimentos com significativo impacto ambiental dentro do campo da licitude e, portanto, trata-se de um tributo ambiental. Aps firmar esta certeza, prope-se a investigar em qual espcie tributria se enquadra a compensao, e se foram observados os princpios e critrios constitucionais exigidos219. O citado autor nos alerta que pouco importa, para a identificao de um tributo, o nome a ele atribudo, ou a destinao legal do produto da sua arrecadao, nos termos do art. 4 do CTN. O que deve ser considerado a identificao da hiptese de incidncia (fato gerador) e a base de clculo, por meio da sua associao lgica e harmnica220. A primeira espcie tributria descartada o imposto. A base de clculo apresentada pela compensao do SNUC no se identifica com nenhuma das hipteses de incidncia elencadas nos arts. 153, 155 e 156 da CF/88. Alm disso, no h dispositivo que prescreva como hiptese de incidncia de impostos a expedio de licenciamento ambiental de empreendimento de significativo impacto ambiental. Outro fator de excluso da espcie

217 218

Id. ibid., p. 201. Id. ibid., p. 202. 219 Id. ibid., p. 203. 220 Id. ibid., p. 203.

102

imposto a destinao vinculada das receitas advindas da compensao, para financiamento de unidades de conservao, cuja pratica vedada s receitas dos impostos221. Em relao s contribuies de melhorias, tambm no h enquadramento. Esta espcie de tributo somente pode ser exigida quando efetivamente houver valorizao mobiliria decorrente de obra pblica, visto sua decretao estar sempre condicionada valorizao de um bem imvel, corolrio de investimentos em infra-estrutura, segundo prescreve o inc. III do art. 145 da CF/88222. Os emprstimos compulsrios so criados para atender as despesas extraordinrias decorrentes de calamidade pblica, de guerra externa ou sua iminncia, ou no caso de investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional, nos termos do art. 148 da Carta Magna. As contribuies sociais, dispostas no art. 149 da Constituio, conforme sua destinao tributria, visam financiar a seguridade social. O rol de contribuies, constantes no art. 195 da CF/88 so devidas pelas empresas, pelos trabalhadores e outras. De fato, em nada se identificam com a compensao ambiental do art. 36 do SNUC, pois a destinao dos recursos arrecadados no para financiamento da seguridade social e, sim, para as unidades de conservao. Alm do que, a hiptese de incidncia das contribuies sociais so folha de salrios, lucro, receita ou faturamento, em nada coincidindo com licenciamento ambiental. Assim tambm, em relao s contribuies de interesse de categorias profissionais ou econmicas, descarta-se de prima facie, pois no h pertinncia lgica entre estas e a compensao ambiental223. Nos termos do inc. II do art. 145 da CF/88, as taxas podem ser criadas pela Unio, Estados, DF ou Municpios, em somente duas situaes: (a) em razo do exerccio do poder de polcia; ou (b) decorrente da utilizao efetiva ou potencial de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio. SALIBA ventila a possibilidade da compensao ambiental ser decorrente da prtica do exerccio do poder de polcia. Tal assertiva decorre tendo em vista o critrio material da exao ser o licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto, expedida pelo rgo competente. No que tange ao critrio espacial, a compensao aplica-se em todo territrio nacional. Em relao ao critrio temporal, este se caracteriza aps a apresentao do EIA e configurao do
221 222

Id. ibid., p. 204. Id. ibid., p. 204. 223 Id. ibid., p. 205.

103

empreendimento como de significativo impacto, sendo a referncia para as autoridades ambientais estabelecerem o quantum devido224. Os sujeitos envolvidos so, no plo ativo, a Unio, cuja capacidade tributria ativa fora delegada aos rgos ambientais licenciadores competentes e, no plo passivo, aos empreendedores que requeiram licena ambiental para empreendimentos de significativo impacto ambiental. Sobre o critrio quantitativo, a base de clculo so os custos totais previstos para a implantao do empreendimento. Sobre a alquota, ser de, no mnimo 0,5% (meio por cento), podendo ser fixada progressivamente, pelo rgo ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto causado pelo empreendimento. Reunidos todos os elementos, e considerando a compensao como espcie tributria taxa, SALIBA atesta sua inconstitucionalidade, tendo em vista a base de clculo e a alquota225. A base de clculo das taxas importante para definio do valor a ser cobrado pelo exerccio do poder de polcia. O critrio adotado pelo legislador para cobrana da compensao jamais poderia ter levado em considerao, como base de clculo, os custos totais previstos para a implantao do empreendimento. Dito critrio no guarda relao com nenhum das hipteses previstas no inc. II do art. 145 da CF/88. Para as taxas, a base de clculo deve ser o custo do exerccio do poder de polcia ou ter relao com este custo226. Sobre o modo de fixao da alquota, em que a legislao do SNUC determina um mnimo, mas no um mximo, SALIBA certifica que h ofensa ao princpio da legalidade, visto ser vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea, segundo exarado no inc. I do art. 150 da CF/88. O estabelecimento da alquota, conforme o grau de impacto do empreendimento, em momento algum, coaduna-se com o texto constitucional, afastando-se a compensao do SNUC da modalidade taxa, caso sua natureza fosse tributria227. Outro enquadramento vislumbrado nas espcies de tributos a possibilidade da compensao ambiental do art. 36 do SNUC ser uma Contribuio Social Geral, conforme art. 149 da Constituio. Esta modalidade tributria criada com vistas ao financiamento de determinados setores na Ordem Social, tais como: educao, cultura, desporto, cincia e tecnologia, comunicao social, meio ambiente e outros. Caso fosse classificada nesta modalidade, a cobrana de alquota acima de 0,5% (meio por cento) feriria o princpio da

224 225

Id. ibid., p. 206. Id. ibid., p. 207. 226 Id. ibid., p. 208. 227 Id. ibid., p. 209.

104

legalidade, devido inexistncia de lei para o seu estabelecimento, conforme lavra o inc. I do art. 150 da CF/88228. A ltima espcie tributria que ainda poderia ser admitida a compensao ambiental, caso sua natureza fosse de tributo, a CIDE, de competncia exclusiva da Unio, conforme registra o art. 149 da CF/88. Quando criada, visa estimular ou desestimular um determinado setor econmico, num determinado momento, em que seja necessria a presena interventiva do Estado. Por este motivo, a cobrana da CIDE tem carter temporrio, visto a sua natureza interventiva e no de financiamento229. Tendo em conta a questo motivacional, ligado ao aspecto material, o art. 170 da CF/88, elenca as hipteses para instituio do tributo. Relacionando-se a compensao ambiental e as hipteses, vislumbra-se o inc. VI do mencionado artigo, cuja finalidade de instituio da CIDE seria para a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado, conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao. Para SALIBA, nesta modalidade tributria e sob este fundamento, a compensao ambiental encontra fundamento constitucional de validade230. Com relao aos elementos de alcance, no caso nacional, e a temporalidade, a partir da anlise de EIA/RIMA, relacionados ao empreendimento que busca licenciamento ambiental, esto em conformidade. No que tange ao aspecto quantitativo, em relao base de clculo, tambm no h incompatibilidade. Sobre a alquota, permanece afronta ao princpio da legalidade e ao texto constitucional. Frise-se que, em nenhuma hiptese, em nosso sistema, h possibilidade de se estabelecer alquota de espcies tributrias, em virtude de uma deciso administrativa, exarada por um rgo ambiental, que no tem poder legiferante na rbita fiscal231. Diante do exposto pela colocao de DOMINGUES e SALIBA, os principais autores a defender a tese da natureza tributria da compensao do SNUC, e da frustrada concluso de suas hipteses, na qual o primeiro no encontra uma modalidade tributria adequada, e o segundo considera inconstitucional qualquer espcie vislumbrada, resta-nos afirmar que a compensao ambiental, estabelecida pelo art. 36 do SNUC, no tem natureza tributria e sua inconstitucionalidade foi afastada pela recente deciso do STF.

228 229

Id. ibid., p. 211. Id. ibid., p. 212. 230 Id. ibid., p. 212. 231 Id. ibid., p. 213.

105

Pretende-se colacionar os autores defensores da natureza no tributria e seus argumentos da compensao do SNUC e apresentar a tese defendida nesta pesquisa.

3.3.2 Argumentos favorveis natureza indenizatria da compensao ambiental do SNUC

Em uma primeira linha de entendimento, destacam-se os argumentos trazidos por STEIGLEDER. Considerando os aspectos peculiares afetos ao dano ambiental, conforme a teoria da responsabilidade civil ambiental, a autora afirma que o dano ambiental compreende os prejuzos causados natureza e os danos causados aos meios cultural e artificial. Por sua vez, o impacto ambiental representa uma degradao significativa, ou seja, uma alterao drstica e de natureza negativa na qualidade ambiental, devendo ser considerado (o impacto ambiental) como dano ambiental qualificado de maior gravidade quanto intensidade e extenso232. Seguindo esse raciocnio, a configurao de responsabilidade por danos ao meio ambiente prescinde da conduta ilcita do agente degradador. O dano, mesmo que decorrente de conduta lcita do agente ser reparvel. Prevalece a anlise do resultado, e no a conduta do agente, considerando-se apenas o aspecto objetivo. O dano que ser sempre ilcito ou antijurdico233. V-se, claramente, que a compensao ambiental repele a sua configurao na natureza jurdica de tributo, quanto mais inconstitucional. Apesar de a responsabilidade civil ambiental prescindir da anlise da ilicitude da conduta do agente, entende-se que o prprio dano ambiental representa o dano injusto e que, dessa forma, representa, em si, o ilcito. Poder-se-ia argumentar, ento, que o impacto ambiental negativo dano ambiental qualificado e futuro o que vem a ser reparado mediante a compensao ambiental234. Segundo a mencionada autora, e concluindo seu argumento,
A compensao ambiental parece concretizar o princpio do poluidor-pagador. Compreende este princpio como a internalizao das externalidades negativas, impondo s fontes poluidoras as obrigaes de incorporar em seus processos produtivos os custos com a preveno, controle e reparao de impactos ambientais, impedindo a socializao desses riscos. A imposio de que o empreendedor
232 233

Ob. cit., p. 6. Id. ibid., p. 7. 234 Id. ibid., p. 8.

106

compense o impacto ambiental gerado com a sua atividade mediante o apoio financeiro a unidades de conservao uma forma de obrigar o poluidor a internalizar essa externalidade negativa (impacto ambiental negativo no mitigado no procedimento de licenciamento ambiental).235 Alm disso, compreendendo o princpio do poluidor-pagador como uma das acepes da responsabilidade civil ambiental,236 garantindo a esta as funes preventiva e redistributiva dos riscos ambientais, visualiza-se a sua relao com a natureza jurdica reparatria da compensao ambiental.

Neste sentido, a compensao ambiental prevista na Lei do SNUC visa a reparar a leso ao bem jurdico ambiental, em local distinto de onde o dano tenha ocorrido. A lei estabelece previamente a destinao da compensao unidades de conservao, a critrio do rgo ambiental, sendo, ademais, concretizao do princpio do poluidor-pagador.237 Sem adentrar na seara da discusso sobre a natureza jurdica da compensao do SNUC, IRIGARAY confirma ser a compensao ambiental mecanismo financeiro de compensao pelos impactos inevitveis decorrentes da construo, instalao, ampliao e financiamento de estabelecimentos e atividades de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente causadores de impacto ambiental significativo 238. Sua funo concretizar a Justia Ambiental, em que pesem as limitaes, crticas e resistncias a sua aplicao 239. A principal vertente dos autores que no concordam com a natureza tributria da compensao do art. 36 do SNUC encaminha seu entendimento para a natureza indenizatria da exao. Nesta linha, fortes argumentos so levantados por RODRIGUES, mencionando que o instituto do art. 36 da Lei do SNUC tem o seu embrio na finalidade reparatria dos impactos no mitigveis gerados pelos empreendimentos de grande porte 240.
235

STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental. As Dimenses do Dano Ambiental no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 192. 236 Id. ibid., p. 192. 237 Entendem no sentido de possuir a compensao ambiental, prevista no art. 36 da Lei do SNUC, natureza jurdica reparatria, sendo imperativo da responsabilidade civil, em lista no exaustiva: ASSIS, Alexandre Caminho. A compensao ambiental como fonte de custeio de unidades de conservao. Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, a. 4, n. 14, p. 73-86, jan./mar. 2005,; CHACHA, Senise Freire; e SILVA, Lcia Helena da. A natureza jurdica da compensao ambiental. Revista da ProcuradoriaGeral do Estado do Mato Grosso do Sul, n. 12, p. 121-148, dez. 2004,; LEITE, Jos Rubens Morato; DAGOSTIN, Cristine Camilo; SCHIMIDTZ, Luciano Giordani. Dano ambiental e compensao ecolgica. In: BENJAMIN, Antonio Herman (Org.). Anais do 6 o Congresso de Direito Ambiental, de 03 a 06 de junho de 2002: 10 anos da ECO-92: O Direito e o Desenvolvimento Sustentvel. So Paulo: IMESP, 2002, p. 469-495; MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 752. 238 IRIGARAY, Carlos Teodoro Jos Hugueney. Compensao ambiental: soluo ou confuso? In: BENJAMIN, Antonio Herman (Org.). Anais do 9o Congresso Internacional de Direito Ambiental. So Paulo: Instituto por um Planeta Verde, 2005. p. 201-212. p. 207. 239 Id. ibid., p. 210. 240 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Aspectos jurdicos da compensao ambiental do art. 36, 1, da Lei Brasileira das Unidades de Conservao. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, a. 11, n. 44, p. 129-145, out./dez. 2006. p. 131.

107

A compensao tem relao direta com os impactos ocasionados pelo empreendimento licenciante que no so contornveis, visto que no h medidas que possam ser tomadas visando neutralizar o efeito negativo sobre o meio ambiente. A finalidade da cobrana justamente reparar estes impactos, oferecendo coletividade um resultado que restabelea ou a recompense pelos prejuzos que suportou241. Sobre o argumento de se exigir uma compensao por um impacto ou dano que ainda no aconteceu, RODRIGUES afirma estar superada a discusso sobre o dever de ressarcimento de danos futuros, e os lucros cessantes so a prova cabal desta superao242. Importa, para que nasa o dever de reparao, que o dano seja certo, seja ele atual ou futuro. O EIA corresponde ao documento que certifica a existncia de danos, ainda que no ocasionados at o momento do desembolso do valor devido. O autor discorda que houve afronta ao princpio da legalidade sobre o dispositivo do 1 do art. 36 do SNUC, que concede ao rgo ambiental o dever de fixar o valor a ser pago pelo empreendedor. somente diante do caso concreto e com aferio do grau de impacto que se torna possvel calcular esse quantum. No entanto, RODRIGUES se mostra descontente com a frmula adotada pela exao em considerar o custo total do empreendimento como referncia para clculo do valor devido. O custo total do empreendimento pode levar distoro o montante devido para compensar o impacto, visto o empreendedor ter investido em tecnologias limpas, no exigidas pela legislao nem pelo rgo licenciador e que elevariam o custo da atividade, e por inexistir relao lgica entre o custo total do empreendimento e a impactao do meio ambiente243. ASSIS tambm acredita nesta natureza e afirma ser mais adequado encarar o instituto da compensao ambiental como modalidade de obrigao legal de reparar o dano gerado por certa atividade, na forma do 3 do art. 225 da CF/88. Sua natureza imperativo da responsabilidade civil, tendo a exao do art. 36 do SNUC carter indenizatrio ou reparatrio, devendo pagar pelo dano gerado com a implantao do empreendimento244. Concluso semelhante consta no trabalho publicado por ANJOS, que expressa

241 242

Id. ibid., p. 135. Id. ibid., p. 136. 243 Id. ibid., p. 141. 244 ASSIS, Alexandre Camanho. A compansao ambiental como fonte de custeio de unidades de conservao. Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, Braslia, a. 4, n. 14, p. 73-86, jan./mar. 2005. p. 81.

108

[...] se o princpio do poluidor-pagador constitui o fundamento primrio da responsabilidade civil, e, por outro lado, a compensao ambiental modo de implementao do mencionado princpio de direito ambiental, no h dvida de que a compensao ambiental possui natureza eminentemente reparatria245

e, portanto, no tributria.
246

A exao prestigia ainda o princpio do usurio-

pagador, visto objetivar reparar a coletividade pelo uso do patrimnio ambiental a ela pertencente . Conclui o autor que a cobrana da compensao guarda perfeita

compatibilidade com a Constituio Federal, notadamente com os princpios constitucionais da legalidade, separao entre os poderes, razoabilidade e proporcionalidade 247. No mesmo caminho anda GONDINHO, ao considerar que a compensao ambiental fundada nos princpios do poluidor-pagador e da responsabilidade objetiva, com a finalidade de reparar os danos ocasionados no meio ambiente natureza jurdica da compensao ambiental indenizatria
249 248

. A autora entende que a

. No entanto, ressalva que a

falta de critrios objetivos para fixao do valor a ser pago a ttulo de compensao ambiental causa uma grande insegurana ao empreendedor 250, sendo necessrio que algumas arestas legais devem ser aparadas para que este instituto seja implementado sem que haja insegurana e controvrsias 251. Tem-se, ainda, o trabalho apresentado por CHACHA e SILVA, procuradoras do Estado de Mato Grosso do Sul. De pronto as autoras afastam a natureza tributria imbuda compensao. Alegam que no h elementos para enquadramento em nenhuma espcie tributria, afastando-se do conceito trazido pelo art. 3 do CTN. Sob a hiptese de ser uma taxa, consideram insubsistente, visto o no enquadramento no poder de polcia, na contraprestao de um servio pblico, na indivisibilidade e especificidade e no possuir um fato gerador especfico. Afirmam que a natureza da compensao coaduna-se como uma indenizao a qual se busca a reparao do dano causado por um empreendimento de grande porte, precedido de um minucioso EIA/RIMA
245

252

, onde esta possui natureza reparatria,

ANJOS, Joo Miguel Coelho dos. Compensao Ambiental: Natureza Jurdica e a Constitucionalidade do Artigo 36, 1, da Lei n 9.985/2000. Revista IOB de Direito Administrativo, So Paulo, v. 1, n. 4, p. 94-101, abr./2006. p. 95. 246 Id. ibid., p. 96. 247 Id. ibid., p. 101. 248 GONDINHO, Maria Alice Tarcitano da Fonseca Doria. A compensao ambiental. Revista Frum Cesa, Belo Horizonte, a. 2, n. 2, p. 65-68, jan./mar. 2007. p. 68. 249 Id. ibid., p. 68. 250 Id. ibid., p. 68. 251 Id. ibid., p. 68. 252 CHACHA; SILVA, ob. cit., p. 133.

109

mesmo antes de se verificar efetivamente o dano

253

. Consolidam sua tese, aduzindo que a

compensao guarda maior relao com a indenizao, por reparar um dano futuro 254. Toda esta discusso travada na doutrina e, recentemente, decidida na instncia jurisdicional mxima do Pas, contribuem para o aperfeioamento e a busca de consenso, mesmo que idealisticamente, da funo e natureza jurdica da exao instituda pelo art. 36 do SNUC. Afastando-se a natureza tributria da cobrana, e no aceitando a natureza indenizatria ou reparatria, coaduna-se com a natureza retributiva, assim tambm observada por DOMINGUES, em que pese sua vertente tributarista, e de SILVA, que segue mais a linha defendida nesta tese. DOMINGUES postula o fundamento no PPP como base para concreo da compensao SNUC. Refuta a natureza indenizatria, por no aceitar a exigncia de reparao de dano que no exista e que ainda no aconteceu, visto impacto ser diferente de dano, que pressupe sempre uma atividade ilcita. Acredita que a compensao tem natureza retributiva e sua funo reequilibrar ou recompor o meio ambiente, mesmo que considere um tributo ambiental, o que se rejeita. SILVA categrico ao apresentar a compensao ambiental como maneira de retribuir e recompensar a coletividade pela utilizao dos recursos ambientais de destinao coletiva em proveito e benefcio da atividade econmica [...] por empreendimento causador de significativo impacto ambiental
255

. Continua o procurador federal aduzindo que a

compensao ambiental de natureza retributiva e funda-se essencialmente no princpio do usurio-pagador e, reflexamente, nos princpios poluidor-pagador, da reparao, da precauo e da preveno 256. Aprofundando o entendimento e afastando a natureza tributria, SILVA pondera que o princpio do usurio-pagador diz respeito valorizao econmica dos recursos ambientais. O pagamento pelo uso dos recursos ambientais tem carter de retribuio (lato senso) ou podemos cham-la de contrapartida, que deve ser disponibilizada pelo usurio 257. Este se torna apropriante de um recurso natural que pertence coletividade, em nada se assemelhando com a exigncia e cobrana dos tributos. Assegura ainda que a compensao
253 254

Id. ibid., p. 134. Id. ibid., p. 138. 255 SILVA. Vicente Gomes da. Aspectos jurdicos da compensao ambiental Lei n 9.985/2000. Frum de Direito Urbano e Ambiental, So Paulo, a. 1, n. 1, p. 3364-3369, jan./fev. 2002. p. 3365. 256 Id. ibid., p. 3365. 257 Id. ibid., p. 3365.

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ambiental obrigao que atinge to-somente o empreendedor e fixada com base em critrios objetivos e legais, previstos em lei em sentido formal e decreto de regulamentao, portanto, diferente dos demais tributos que atingem os contribuintes de forma genrica258. Este embasamento encontra fundamento no fato de ser colocado disposio do empreendedor bem de interesse jurdico qualificado e de titularidade coletiva, com fins de uso e explorao para atividades econmicas259.

3.4 Fundamentos da natureza retributiva da compensao do SNUC

A sociedade de risco revelada por GIDDENS e BECK provocou a crise ambiental alertada por LEFF. Para cont-la, a complexidade ambiental deve ser compreendia e imperar a racionalidade ambiental, visando utilizao de novas prticas de uso integrado dos recursos e o estabelecimento de outra relao entre sociedade e natureza. Para tanto, faz-se necessria a construo do saber ambiental, integrando-se distintos conhecimentos em busca deste novo paradigma. A construo de normas e regras ambientais, tendo em conta conhecimentos naturais, deve tornar o direito mais sensvel temtica e produzir melhores efeitos para restabelecer ou manutenir a higidez ambiental. A Constituio brasileira elevou o meio ambiente categoria de direito fundamental, prevendo um conjunto de princpios, regras e instrumentos para garantir a eficcia e a efetividade deste mandamento constitucional. O PPP foi contemplado como princpio norteador das normas ambientais. Ao carregar um vis econmico, exige a instituio de mecanismos para controle e fiscalizao dos agentes produtivos, visando coadun-los ao respeito do meio ambiente. O surgimento da economia ambiental corolrio desta necessidade de aplicao de ferramentas para adequao do crescimento econmico ao desenvolvimento sustentvel. O Pas j mostrou que est caminhando neste sentido, instituindo alguns instrumentos econmicos para regular a expanso, sem limites, do mercado. Como se v, a compensao ambiental, estabelecida no art. 36 da Lei do SNUC representa esta nova via. Mas afinal, qual a vontade do legislador? Qual a mens legis e a mens legislatoris? Acredita-se que no seja a criao de um tributo. Primeiro porque a lei teve como relatoria

258 259

Id. ibid., p. 3366. Id. ibid., p. 3367.

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polticos ligados vertente ambiental. Segundo, caso fosse essa a idia, criar um tributo, haveria que se respeitar os elementos necessrios para sua constituio, conforme analisados anteriormente. Terceiro, como verdadeiro instrumento econmico ambiental, a compensao do SNUC foi inserida no contexto de uma Lei que sistematiza o conjunto de espcies de reas protegidas, tendo a exao duas finalidades: compensar a sociedade pela perda de utilizao de bens ambientais, de natureza difusa e uso comum, e como mecanismo de financiamento dessas unidades de conservao, aumentando em outra rea, a eficcia dos servios ambientais comprometidos pelo impacto do empreendimento no local de sua instalao. O fundamento est no PPP e seus princpios derivados. No o PPP visto como orientador da responsabilidade civil. Mas com a funo de exigir do responsvel pelas atividades produtivas que internalize os custos ambientais ocasionados do exerccio regular do seu direito constitucional aos meios de produo e retribua sociedade a perda ambiental ocasionada. O PPP figura como princpio mais amplo, correspondendo o PUP seu corolrio e representando o verdadeiro fundamento da exao do SNUC, visto que os licenciamentos ambientais correspondem a autorizao administrativa para emprego do bem ambiental de uso comum e natureza difusa, cabendo ao licenciante adotar medidas que melhor se coadunem com a especificidade do recurso natural e compensando a coletividade pela privao da utilizao do bem ambiental e perda da sua qualidade, aplicando este pecnio em reas protegidas. A deciso do STF sobre a ADI 3.378-6, exarada em nove de abril e publicada em vinte de junho, ambas de 2008, selou e confirmou a legalidade da cobrana, valendo a transcrio da ementa, pois se considera uma grande vitria para o meio ambiente brasileiro e exemplo a ser seguido por todos os pases do mundo:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 36 E SEUS 1, 2 E 3 DA LEI N 9.985, DE 18 DE JULHO DE 2000. CONSTITUCIONALIDADE DA COMPENSAO DEVIDA PELA IMPLANTAO DE EMPREENDIMENTOS DE SIGNIFICATIVO IMPACTO AMBIENTAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO 1 DO ART. 36. 1. O compartilhamento-compensao ambiental de que trata o art. 36 da Lei n 9.985/2000 no ofende o princpio da legalidade, dado haver sido a prpria lei que previu o modo de financiamento dos gastos com as unidades de conservao da natureza. De igual forma, no h violao ao princpio da separao dos Poderes, por no se tratar de delegao do Poder Legislativo para o Executivo impor deveres aos administrados. 2. Compete ao rgo licenciador fixar o quantum da compensao, de acordo com a compostura do impacto ambiental a ser dimensionado no relatrio EIA/RIMA.

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3. O art. 36 da Lei n 9.985/2000 densifica o princpio do usurio-pagador, este a significar um mecanismo de assuno partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da atividade econmica. 4. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade. Compensao ambiental que se revela como instrumento adequado defesa e preservao do meio ambiente para as presentes e futuras geraes, no havendo outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional. Medida amplamente compensada pelos benefcios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido em sua higidez. 5. Inconstitucionalidade da expresso no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, no 1 do art. 36 da Lei n 9.985/2000. O valor da compensao-compartilhamento de ser fixado proporcionalmente ao impacto ambiental, aps estudo em que se assegurem o contraditrio e a ampla defesa. Prescindibilidade da fixao de percentual sobre os custos do empreendimento. 6. Ao parcialmente procedente.

A deciso afastou muitos argumentos levantados pela CNI e clareou pontos importantes. Considerando a responsabilidade compartilhada entre poder pblico e coletividade para com a natureza, confirmou a exao como uma espcie de compartilhamento-compensao, incumbindo ao empreendedor parcela vinculada no financiamento das unidades de conservao, negando a sua ilegalidade formal. No se vislumbrou, tambm, afronta ao princpio da separao dos poderes. Foi dado poder legtimo aos rgos ambientais decidir o valor devido a ttulo de compensao, com base no EIA/RIMA. Neste ponto, a metodologia para clculo do grau de impacto ser fundamental para estabelecimento deste quantum. O EIA apontar apenas quais sero os impactos, mas sua gradao caber aos rgos ambientais definir. No ser mais possvel considerar o valor do empreendimento como base de clculo. O decisium veio ao encontro das crticas levantadas pela doutrina sobre este elemento da exao. O STF corrigiu esta anomalia, por total descompasso entre o impacto e o valor do empreendimento. Alm disso, confirmou o princpio do usurio-pagador como condo a dar fundamento a sua existncia no ordenamento jurdico brasileiro. Por estes motivos, credita-se compensao ambiental a natureza jurdica retributiva. O princpio do usurio-pagador, corolrio do PPP, confirma este resultado, visto estar atrelado ao uso consentido e aceitvel de recursos naturais e o pagamento como contrapartida. No se trata, portanto, de espcie tributria nem h natureza indenizatria ou reparatria. A criao e instituio da Compensao do SNUC est ligada ao fato da utilizao do recurso ambiental, bem de uso comum do povo, de natureza difusa, mas que sofre impacto, limitao de uso coletivo e perda de qualidade, causado pelo empreendimento de mdio e grande porte, comprovado pelo estudo de impacto ambiental.
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Esta situao no se configura como um dano. Trata-se, como afirma BECHARA, de uma alterao ambiental consentida, tanto pelo rgo ambiental como pela sociedade. H anuncia por ambos os atores em anuir com a reduo da qualidade ambiental em prol de produtos e servios desejados pela coletividade. No h que se falar em dano, nem presente nem futuro. Tambm se pode afirmar que a exao no se trata de uma receita pblica, visto no estar enquadrada em nenhum das trs modalidades, como as originrias, derivadas e transferidas, e os recursos no entrarem nos cofres pblicos. Vide, por exemplo, entendimento exarado pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, ao apreciar o processo de consulta n CON-07/00317627, requerido pela FATMA, que firmou o seguinte entendimento:
1. No possvel exigir o cumprimento da Lei (federal) n. 8.666/93 para a aplicao dos recursos oriundos das compensaes ambientais em benefcio do meio ambiente, haja vista que o empreendedor um particular que dever executar diretamente as aes com tais recursos, exigindo-se que os valores sejam depositados em conta especfica para essa finalidade, sob a orientao e fiscalizao do rgo ambiental. 2. Na aplicao dos recursos, dever ficar demonstrada a compatibilidade com os preos de mercado, que poder se dar com a apresentao, por exemplo, de trs oramentos260.

Ratificando este posicionamento e exemplificando como deve ser gasto o recurso, o IBAMA, conforme mencionado possui convnio com a CEF para aqueles empreendedores que no desejam se preocupar com a aplicao dos recursos da compensao. A CEF providencia os trmites necessrios para investimento nas unidades de conservao direcionadas pela Cmara de Compensao no mbito federal. No entanto, observa-se que a prtica est sendo distorcida pelos rgos ambientais estaduais. No Estado do Par, que estima arrecadar nos prximos trs anos, cem milhes para aplicar nas unidades de conservao, a compensao foi regulamentada por Decreto que determinou a arrecadao dos recursos por meio de depsito no Fundo Estadual de Meio Ambiente261. Outro caso foi o governo estadual do Rio de Janeiro, que selou acordo com o Fundo Brasileiro para a Biodiversidade (Funbio), para reestruturar o Fundo Estadual de

260

TCE/SC. CON-07/00317627. Parecer: COG-511/07. Deciso: 2556/2007. Plenrio. Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst. Data da sesso: 22/08/2007. Prejulgado: 1905. 261 FREIRE, Slvia. Par ter R$ 100 milhes para unidades de conservao ambiental at 2010. Folha de So Paulo, So Paulo, 02 fev. 2008. 2 cad., p. 12.

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Conservao Ambiental e criar um fundo especfico de compensao ambiental, que receber os recursos da cobrana. Espera-se arrecadar, at 2010, quinhentos milhes262. H tambm alegaes de desvio do uso dos recursos da compensao com despesas que no esto ligadas as unidades de conservao, conforme depoimento do presidente da Associao Brasileira da Infra-Estrutura e Indstrias de Base (Abdib), Paulo Godoy263. Outro a denunciar este abuso Manoel Serro, coordenador de Instrumentos Econmicos do Funbio, ao afirmar que o que entra no caixa nem sempre destinado s UCs, sendo usado para pagamento de salrios e manuteno dos rgos ambientais. Tambm h casos em que o pagamento da compensao feito em bens e servios, no entanto, no direcionados a uma UC. Estes abusos devem ser fiscalizados pela sociedade civil e denunciados ao Ministrio Pblico, entidade que deve zelar pela aplicao correta da legislao e pelos direitos indisponveis, como os relacionados ao meio ambiente. Para tornar mais transparente o uso dos recursos arrecadados pelos rgos ambientais a ttulo de compensao, deve-se: (a) pugnar pela prestao de contas sobre a utilizao dos recursos; (b) exigir a elaborao de planejamento para alocao eficiente do montante necessrio manuteno das UCs atingidas direta ou indiretamente pelo empreendimento licenciado; e (c) requerer transparncia para o destino futuro das verbas que sero alocadas. Refutando-se, de vez, a natureza tributria da exao em tela, reafirma-se que o STF, no julgamento da RE 228800, afastou o entendimento segundo o qual o simples fato de se tratar de prestao pecuniria compulsria, cobrada mediante atividade vinculada, no suficiente para conferir natureza tributria a determinada exigncia legal. Esta definio no tem o condo de abarcar toda e qualquer obrigao que se lhe ajuste. Em que pese o julgamento da ADI 3.378-6, que inconstitucionalizou a base de clculo referncia para estabelecimento do quantum devido, concorda-se com DOMINGUES. O autor j alegava que a base de clculo deva ser o valor do impacto ambiental negativo ou da perda ambiental, considerando-se o custo da sua recomposio ou o custo da sua substituio em outro ecossistema, suportado pela sociedade, estando em conexo com a degradao ambiental, e no o custo do empreendimento.

262

Prefeitos evitam cobrana da taxa ambiental por motivaes polticas. O Estado de So Paulo, So Paulo, 09 mar. 2008. 3 cad., p. 17. 263 Compensao gera disputas com empresas. O Estado de So Paulo, So Paulo, 09 mar. 2008. 3 cad., p. 17.

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Nomear a exao estabelecida pelo art. 36 do SNUC como um novo Instituto do direito brasileiro foi o que fizeram ANJOS, ASSIS, BRITTO, CHACHA e SILVA, GONDINHO, MILAR e ARTIGAS, RODRIGUES e SALIBA264. No entanto, nenhum deles se aprofundou em demonstrar o que seja um instituto no ordenamento jurdico nacional, nem porque a compensao foi assim classificada. Infelizmente, adentrar neste mrito foge do escopo desta pesquisa. A definio procedimental para continuidade da cobrana da compensao ambiental permanece sem rumos. Recente informao divulgada pela imprensa atesta que o Ministro do Meio Ambiente, Carlos Minc, reuniu-se com o relator da ADI 3.378-6, Ayres Britto, visando dar encaminhamento ao tema. Minc mostrou-se preocupado com o fato de todos os empreendimentos estarem parados por falta de definio do valor da compensao, e requereu prazo de seis meses para que os rgos ambientais possam estabelecer novas regras para a cobrana. Minc sugeriu ainda que os efeitos da deciso no fossem retroativos e que a gradao do clculo sobre o impacto seja sobre o montante do investimento que efetivamente gera impacto negativo ao ambiente265. Em que pese a definio da constitucionalidade da exao, criado pelo art. 36 da Lei do SNUC, e a pacificao da sua natureza no tributria, restam muitas situaes a serem consolidadas. Cabe aos empreendedores acompanharem de perto e de modo proativo o desenrolar dos prximos acontecimentos.

264

ANJOS, ob. cit., p. 94; ASSIS, ob. cit., p. 82; BRITTO, ADI 3.378-6; CHACHA e SILVA, ob. cit., p. 132, 138; GONDINHO, ob. cit., p. 68; MILAR e ARTIGAS, ob. cit., p. 108; RODRIGES, ob. cit., 131; SALIBA, ob. cit., p. 203, 210; 265 MENDES, Daniela. MMA vai recorrer de deciso do STF sobre compensao ambiental. Disponvel em: <www.envolverde.com.br>. Acesso em: 15 jun. 2008.

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CONSIDERAES FINAIS

A teia da vida que se desenvolve no organismo GAIA se compe de um conjunto ilimitado de ligaes e interdependncias que a cincia moderna pouco conseguiu compreender. As correlaes entre fauna, flora, solo, rochas, ar, clima, elementos qumicos oferecem um ambiente propcio e aceitvel para a perpetuao da vida humana e demais formas de existncia neste planeta. So os essenciais gratuitos servios ambientais. Constata-se, todavia, o conflito ilgico e irracional entre dois sistemas que, ao mesmo tempo, existem por uma relao de dependncia e excluso: sistema natural e o sistema econmico do capital. O primeiro configura-se por ter caractersticas de no expanso, de crescimento limitado e renovabilidade contida, lenta e gradual. O segundo guiase pela lgica da expanso ilimitada, consumidora dos elementos do sistema natural e, por isso, dependente da higidez e acessibilidade a estes elementos. Esta matemtica no fechou at hoje e est fadada falncia. O sistema econmico do capital, por nunca se satisfazer, vai acabar por esgotar e extinguir o sistema natural, e ambos entraro em colapso, com ano, ms, dia e hora certa para ocorrer. Esta situao, em momento algum permite ser alarmista, mas apenas a leitura dos fatos. Recente notcia (julho/2008) divulgou que os pases com as maiores economias mundiais, chamados de G8 (Grupo dos oito), comprometeram-se a reduzir as emisses de gases poluentes, no entanto, sem estabelecerem metas para esta reduo. Chega a ser desoladora esta situao. Enquanto a sociedade coaduna-se num esforo sem fim para promover mudanas de hbitos, tornando o existir e viver menos impactantes, menos consumidores de recursos, menos refugadores de rejeitos, os lderes mundiais do exemplo negativo. Por isso, cabe a pases emergentes e visados, como Brasil e ndia, adotarem medidas exemplares para mitigao dos efeitos globais e irreversveis das mudanas climticas resultantes do esgotamento e reduo da qualidade dos recursos ambientais. A racionalidade ambiental o norte a ser perseguido. No h frmulas, nem regras, nem manual de como atingi-la. H apenas a prtica do dia-a-dia e a incorporao da varivel ambiental em todos os componentes sociais, culturais e econmicos. Este um indcio da mudana, que no vir da noite para o dia, mas, sim, com a sucesso de geraes.

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As lies do passado, com o contexto atual e as previses de cenrios futuros alertam e ensinam o homem a desejar que a racionalidade ambiental seja urgentemente presente. A responsabilidade concerne a todos, pblico, privado e coletivo. O compartilhamento desta responsabilidade reflete-se na compensao exigida pelo SNUC. A privao do usufruto do bem ambiental, de uso comum do povo e de vedada apropriao, e o impacto resultante da obra de infra-estrutura ou de atividade produtiva privada fazem surgir, simultaneamente, o dever-obrigao de compensar a sociedade e as futuras geraes da perda e restrio geradas. A compensao ambiental faz-se legtima e necessria, sob pena de exaurimento acelerado e desconfigurao das condies de habitabilidade. O recurso da compensao tem destino carimbado: financiar as unidades de conservao que, num futuro no muito longe, podem vir a ser os ltimos espaos de manifestao da flora e fauna terrestres. Podem ser os nicos espaos em que os servios ambientais e regulao climtica ainda produzam efeitos e permitam que haja condies de vida na terra. O Brasil criou um sistema exemplar de unidades de conservao, estabelecendo duas categorias e doze tipos, permitindo enquadrar toda e qualquer manifestao ecossistmica deste Pas continental em uma dessas modalidades e tipos. Mas so necessrios recursos, pblicos e privados, para sua sustentabilidade, principalmente para elaborao e execuo dos planos de manejo. A deciso do STF trouxe segurana jurdica exao. A edio de novas regras, regulando os elementos que comporo a compensao, tende a ser definida com a participao dos atores envolvidos e de toda a sociedade. Alquota e base de clculo estaro diretamente ligadas ao impacto ocasionado pela obra ou atividade , conferindo a metodologia para clculo da gradao do grau de impacto. A necessidade urgente do seu estabelecimento exigir esforo concentrado e transdisciplinar das diversas reas de conhecimento, visando adoo de regras e frmulas que traduzam o estado da arte do conhecimento sobre valorao ambiental. claro que a natureza tem valor intrnseco. Mas o sistema econmico exige a quantificao dos bens para conhecimento dos custos de investimento. E isso perfeitamente possvel. Confira-se, por exemplo, a metodologia utilizada pelo IEF de Minas Gerais. Harmonizar o desenvolvimento econmico com a manuteno, segurana e garantia de incolumidade e higidez ambiental so os desafios propostos. Em que pese o diametral conflito de lgicas entre os dois sistemas, h luz no fim do tnel. o que almeja e

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demonstra a sociedade. Cabe aos lderes mundiais ter a sensibilidade para mudar sua posio e prover meios de consecuo.

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