Tratado de Las-Leyes y de Dios Legislador Tomo IV - F Suarez Trad J.R. Eguillor PDF

TRATADO DE LAS LEYES Y DE DIOS LEGISLADOR
POR
FRANCISCO SUAREZ, S . I.
IMPRIM POTEST:
LUIS GONZLEZ HERNNDEZ, S. I.
Praepositus Prov. Tolet. Matriti, 3 Iulio 1967
NIHILOBSTAT:
DR. FRANCISCO LODOS VILLARINO, S. I.
Matriti, 6 Iulio 1967
IMPRIMATUR: f NGEL, Obispo Auxiliar y Vicario General Matriti, 6 Iulio 1967
INSTITUTO DE ESTUDIOS POLTICOS

SECCIN DE TELOGOS JURISTAS
II
TRATADO DE LAS LEYES Y DE DIOS LEGISLADOR

EN DIEZ LIBROS
POR
FRANCISCO SUAREZ, S. I.
Reproduccin anasttica de la edicin prncipe de Coimbra 1612 Versin Espaola por
JOS RAMN EGUILLOR MUNIOZGUREN, S. 1.
Volumen IV (Libros VI y VII) MADRID 1968
NDICE DE LOS CAPTULOS DEL LIBRO SEXTO

Interpretacin, cese y cambio de la ley humana
Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap. Cap.
I.Recto mtodo de interpretacin de las leyes humanas en su legtimo sentido. II.Cundo y cmo tiene lugar en las leyes humanas la ampliacin de su sentido mediante la interpretacin. III.Puede ampliarse el alcance de la ley a un caso no comprendido en alguno de los significados de las palabras slo por darse en l una razn semejante o la misma. IV.Solucin de algunos problemas relativos a la ampliacin del alcance de la ley por la identidad de la razn o de otras maneras. V.Cundo y cmo puede la interpretacin restringir la ley. VI.Cesa a veces la obligacin de la ley en casos particulares y en contra de las palabras de la ley aunque el legislador no la suprima? VILCundo tiene lugar la excusa de la obligacin de la ley por epiqueya o equidad? VIII.Manera como debe constar en cada caso la excusa para que sea lcito emplear la epiqueya y no observar la ley sin recurrir al superior. IX.Cesa alguna vez toda la ley por s misma al cesar su causa? X.Puede concederse dispensa de la ley humana? En qu consiste? XI.Efectos de la dispensa de la ley humana. XII.Causa material de la dispensa. XIII.Forma de la dispensa de la ley humana. XIV.Quines tienen poder ordinario para dispensar de las leyes humanas? XV.Solucin de algunos problemas sobre el poder de los inferiores para dispensar de las leyes de los superiores. XVI.Los que tienen poder ordinario para dispensar de las leyes lo tienen tambin para conmutar? XVII.Poder delegado para dispensar de las leyes humanas. XVIII.Para que la dispensa sea justa se necesita una causa justa? XIX.Es vlida la dispensa de la ley humana si se da sin justa causa? XX.Al cesar la causa de la dispensa cesa la dispensa? Se pierde sta a veces de alguna otra manera? XXI.De qu maneras puede ser nula o invlida la dispensa? XXII.Si la dispensa se ha pedido una vez y no ha sido concedida y se obtiene despus callando esa circunstancia, es invlida por subrepticia? XXIII.El silencio sobre una primera dispensa, hace invlida la dispensa? XXIV.Es subrepticia y nula la dispensa de un vnculo que se haya obtenido callando otros vnculos? XXV.Cundo y por qu causas puede abrogarse una ley? XXVI.Quin puede abrogar la ley? XXVII.Maneras de abrogar la ley y defectos de la abrogacin.
LIBRO SEXTO
INTERPRETACIN, CESE Y CAMBIO DE LAS LEYES HUMANAS

En los tres ltimos libros hemos hablado de todo lo que se refiere al concepto y a la fuerza de la ley tanto civil como cannica y a algunas especies generales de ellas. Todas estas admiten cambio, y por eso, antes de hablar del derecho humano no escrito o particular, vamos a hablar del cambio de la ley humana escrita, incluyendo en sta la ley cannica y la civil, ya que ambas admiten cambio, y la doctrina en cuanto a esto es comn y casi uniforme. Hay que distinguir distintas clases de cambio que pueden realizarse en la ley humana: unas veces puede cambiar por exigencia intrnseca y de suyo, otras veces por obra de un agente extrnseco, y ambos cambios pueden ser parciales o totales. La ley cambia de suyo y por exigencia intrnseca cuando su obligacin cesa por falta de su materia, de su fin o de su razn. Cuando esto sucede slo parcialmente o en una ocasin particular, se llama interpretacin, equidad o epiqueya de la ley; cuando el cambio es total, puede llamarse cese, y as lo llamamos nosotros. La ley cambia por obra de un agente extrnseco cuando su obligacin se quita por una accin contraria, y si esto se hace slo parcialmente, se llama dispensa en la cual incluyo la conmutacin, pero si se hace en toda la ley, se llama abrogacin, anulacin o supresin de la ley. De esto resultan cuatro puntos de los cuales vamos a tratar en particular: la interpretacin, el cese, la dispensa y la abrogacin de la ley. A stos suele aadirse el cambio de la ley por adicin, como consta por SANTO TOMS. Pero si la adicin de la ley se hace sin limitar ni abrogar las leyes preexistentes, ms se trata de la introduccin de una ley nueva que del cambio de que tratamos, y por eso nada nos queda por decir acerca de l. Por el contrario, si la ley nueva deroga a las ms antiguas, ya no es una pura adicin sino un cambio, que entra en la abrogacin, y as aquellos cuatro puntos son suficientes. Y por lo que toca al primero, aunque sola la interpretacin por la cual se declara que la ley en un caso especial no obliga por epiqueya no parece ser un cambio de la ley, sin embargo, para comprenderla mejor y como complemento de la materia, merecer la pena, antes de todo, decir algo en general acerca de la interpretacin de las leyes humanas.
CAPITULO PRIMERO
RECTO MTODO DE INTERPRETACIN DE LAS LEYES HUMANAS EN SU LEGTIMO SENTIDO
1. Tres clases de interpretacin de la ley podemos distinguir segn la GLOSA DEL DIGESTO,
el PALERMITANO, DECIO y SILVESTRE: la autn-
tica, la usual y la doctrinal. Autntica llamo a la que se hace con la auto-
Lib. VI. Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

ridad de quien tiene poder para legislar; usual a la que se hace con la costumbre y la prctica misma; y doctrinal la que se hace dando doctrina y con la autoridad de los intrpretes. Aqu hablamos principalmente de esta tercera, y por eso las otras dos las despacharemos brevemente. La citada GLOSA aade otra clase de interpretacin: la que se hace por sentencia del juez. Pero sta entra en la costumbre, como se ver despus en su propio lugar.
2. ES POSIBLE UNA INTERPRETACIN QUE TENGA AUTORIDAD DE LEY.As pues en pri-
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mer lugar, es posible una interpretacin de la ley que tenga autoridad de ley, pero esa interpretacin no puede hacerla ms que el mismo legislador o su sucesor o quien tenga una jurisdiccin superior. Resulta fcil probar toda esta tesis. En efecto, esa interpretacin muchas veces es necesaria para el bien comn y no sobrepasa el poder del legislador; luego l puede hacerla con la autoridad de una ley, y en cambio no puede hacerla as un inferior, el cual no tiene poder para legislar o no un poder tal que alcance a los actos de su superior. Esto es lo que se dice en el CDIGO: que toda interpretacin de una ley dada por el emperador debe ser tenida por cierta e indudable. Y da la razn: porque si slo al emperador le est concedido dar leyes, es preciso tambin que slo sea digno del imperio el interpretar las leyes. Esto hay que entenderlo de la interpretacin que llamamos autntica, de la cual se dice tambin en el cap. nter alia de las DECRETALES: Para que de donde sali la ley salga tambin la interpretacin. Un ejemplo excelente y moderno lo hay en los motu proprio de Sixto V sobre los hijos ilegtimos: en el primero dio una disposicin sobre ellos, y en el segundo dio una interpretacin del primero, y ambos tienen la misma autoridad de leyes. Pero hay que observar que para interpretar la ley de esta manera tienen poder no slo la misma persona que la dio sino tambin digmoslo as la misma sede o el sucesor en el mismo poder, como claramente se prueba en el citado cap. nter alia. La razn es que la ley no procede de la persona ms que en cuanto que sta tiene poder, y la ley siempre depende de ese mismo poder hllese en la persona en que se halle; luego el sucesor en el mismo poder siempre puede interpretar las leyes de sus predecesores. Verdad es que uno mismo puede con ms cer-
teza explicar su mente y el pensamiento que de hecho tuvo al dar la ley, porque slo l conoce con certeza su propia intencin, y su sucesor nicamente puede conjeturarla; sin embargo, el sucesor puede interpretar el sentido en que se ha de recibir y cumplir la ley, y esta es la manera como esta interpretacin se llama autntica. Segn eso, tambin es cosa clara que un superior puede interpretar de esta manera la ley de su inferior, porque no es necesario que pueda atinar con certeza con su sentido y mente digmoslo as personal, ya que esto ni siquiera es necesario en el sucesor, sino que basta que pueda determinar y establecer el sentido en que tal ley debe ser recibida y observada, y esto mejor puede hacerlo con una jurisdiccin superior que con una igual, como es claro. Llamo superior al que lo es no slo en dignidad o en perfeccin extrnseca, sino en lo que se refiere a subordinacin y a superioridad: as, la jurisdiccin de un rey es superior a la de un gobernador o virrey, y la jurisdiccin del Papa es superior a la de un obispo; no as la de un arzobispo con relacin a la de un obispo, y por eso no puede interpretar de esa manera su ley.
3. ESTA INTERPRETACIN NO ES SLO UNA MERA DECLARACIN SINO A VECES UN VERDADE-
RO CAMBIO.Por ah se entiende tambin que con frecuencia sucede que esta interpretacin no es una mera declaracin del sentido de la ley anterior sino tambin un cambio, sea aadiendo sea quitando, pues todo esto entra en los poderes de aquel con cuya autoridad se hace tal interpretacin y puede ser necesario para el bien comn. Por consiguiente, aunque suceda que la interpretacin no parezca del todo ajustada al sentido propio de las palabras de la ley, no se ha de dudar de la autoridad y de la fuerza obligatoria de la interpretacin, pues pudiendo como puede su autor realizar algn cambio, muchas veces, al hacer la interpretacin, lo introduce presentndolo por modestia y delicadeza bajo el mismo nombre de interpretacin, como puede verse en las DECRETALES. Finalmente, conviene observar que todo esto se debe entender de la ley que se da directamente para interpretar una ley anterior, pues muchas veces interpretamos una ley por otra aunque ninguna de las dos se haya dado con ese fin, pero por el sentido cierto de la una deducimos o conjeturamos el sentido ms verdadero de la otra, sea por su coincidencia, sea por el uso de las palabras o por la semejanza de las razones o por algo parecido; pero entonces la interpretacin no es autntica sino doctrinal,
Cap. I. Interpretacin de la ley

porque no tiene autoridad de ley, como es evidente. Por consiguiente, para que una interpretacin sea autntica, es preciso que tenga todas las propiedades de la ley humana, y que por tanto sea justa, que proceda de un poder legtimo, que est suficientemente promulgada, etc. De esto se sigue en consecuencia que esta misma ley humana interpretativa de otra est expuesta a dudas y oscuridades y a que por tanto, tambin por razn de ella, sean necesarias otras interpretaciones. Por eso observan los doctores que una constitucin declarativa de otra, en aquello que no dice expresamente, admite todas las interpretaciones que admite la constitucin declarada, como se dice en la GLOSA DE LAS CLEMENTINAS, en el LIBRO 6., y ex-
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Finalmente, de esta necesidad naci la jurisprudencia, cuyo fin principal es dar el verdadero sentido y la verdadera interpretacin de las leyes humanas. Este oficio es alabado en el CDIGO cuando manda honrar a los que se dedican honradamente a l.
6. LA COINCIDENCIA DE LOS DOCTORES TIENE GRAN AUTORIDAD.Acerca de esta interpre-
presamente en las AUTNTICAS, sobre las cuales hacen notar esto la GLOSA, BARTOLO y otros que citan MATIENZO y BURGOS DE PAZ.
4. LA INTERPRETACIN TOMADA DE LA PRCTICA A VECES PUEDE SER AUTNTICA.HAY
que decir en segundo lugar que la interpretacin tomada de la prctica tiene mucha fuerza para que la obligacin de la ley prescriba, y que a veces puede ser tal que resulte autntica y deba ser tenida por ley. Esta tesis es comn entre los doctores y se encuentra en el cap. Cum dilectus en cuanto que en l se dice que la costumbre es la mejor intrprete de las leyes; lo mismo se dice tambin en el DIGESTO. La tesis pertenece al tratado de la Costumbre y por eso la desarrollaremos en el cap. VII del libro siguiente al fin.
5. ALGUNAS VECES EN LAS LEYES HUMANAS ES NECESARIA LA INTERPRETACIN DOCTRINAL.
tacin, es cosa cierta que no tiene fuerza la ley, porque no procede del poder de jurisdiccin sino de la ciencia y del juicio de los sabios, y por eso decimos que de suyo no crea obligacin. Pero como en toda arte el juicio de los entendidos en ella crea una grande probabilidad, tambin en la interpretacin de las leyes humanas la interpretacin doctrinal tiene un gran peso de autoridad. En esto puede haber distintos grados. Si en la interpretacin de una ley coinciden todos los intrpretes, crean certeza humana, y normalmente crean tambin la obligacin de cumplir la ley y de hacer uso de ella en la prctica conforme a tal interpretacin. Lo primero, porque una coincidencia tan grande de los doctores indica la aceptacin y la observacin general de la ley en aquel sentido. Y lo segundo, porque apenas es posible que, en contra de la interpretacin comn de los doctores, ocurra una razn tan convincente que haga segura en conciencia la interpretacin contraria.
7. TRES ADVERTENCIAS PARA DEDUCIR EL VERDADERO SENTIDO DE LA LEY.Acerca de la
Hay que decir en tercer lugar que las leyes humanas admiten tambin interpretacin doctrinal, la cual, aunque de suyo no crea obligacin porque no tiene poder para hacer una ley, sin embargo tiene su grado de autoridad, el cual puede a veces ser tan cierto que cree obligacin. Todo esto es tan conocido que no necesita prueba. En efecto, dada la condicin humana, apenas puede el hombre explicar lo que piensa con palabras tan claras que no surjan ambigedades y dudas; sobre todo que la ley humana habla brevemente y en general, y en su aplicacin a los distintos casos en particular, frecuentemente surgen dudas por razn de las cuales son necesarios el juicio de los sabios y la declaracin doctrinal.
interpretacin puede preguntarse qu principios o reglas hay que emplear para deducir el verdadero sentido y obligacin de una ley. Sobre este punto escriben muy extensamente los intrpretes del derecho, pues propiamente a ellos es a los que les toca hacerlo. Pero como tambin los telogos deben tener alguna direccin en la comprensin de las leyes y de los cnones, vamos a darla brevemente. Tres captulos hay que tener en cuenta, los cuales sealamos ya anteriormente al tratar de la forma de la ley: las palabras de la ley atendiendo a su significado, la intencin del legislador, y la razn de la ley. Vamos a decir algo sobre cada uno de ellos, ya que de todos ellos depende la interpretacin verdadera de la ley. Acerca de las palabras hay que decir que en toda ley humana lo primero de todo se debe atender a la propiedad de las palabras, es decir,

a su significado propio, ya que de l ante todo se ha de deducir la verdadera interpretacin de la ley y si nada se opone a ello a l se le ha de dar preferencia. As, del testador se dice
en el DIGESTO que del significado de sus pa-
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Esta regla la dan los juristas comnmente, segn cita largamente TIRAQUEAU y segn toca brevemente CONSTANTINO ROG. Por lo que luego diremos se ver cundo y cmo puede fallar esta regla.
9. DOBLE PROPIEDAD DE LAS PALABRAS. E L SIGNIFICADO USUAL SE DEBE REDUCIR AL NATURAL o CIVIL.Hay que observar en este pun-
labras no hay que apartarse ms que cuando es manifiesto que l mismo pens otra cosa. Luego mucho ms se debe decir eso mismo de las palabras del legislador. Por eso se dice tambin en el DIGESTO que en las dudas no hay que apartarse de las palabras del edicto, y que hay que atenerse a las palabras aunque la cosa parezca dura. Esto, dice, es muy duro, pero as est escrita la ley. Por eso tambin en las DECRETALES, aunque se haya concedido la renuncia al obispado, no se juzga que se haya concedido el traslado. Y se da la razn: Porque si hubiera querido que con el traslado sucediese lo mismo que haba dicho de la renuncia, poda haberlo dicho expresamente tambin sobre el traslado, dando a entender que en cuanto se pueda no hay que apartarse de la propiedad de las palabras. Algo parecido se dice en el cap. Ad audientiam. 8. La razn es clara: Las palabras en el lenguaje comn se usan en su significado propio, pues para eso reciben ese significado; luego mucho ms se debe entender que esto se observa en las leyes, ya que stas deben ser claras y no expuestas a engaos y falsas interpretaciones, segn dijimos antes. De esto se deduce una confirmacin por el inconveniente que se seguira: De no hacerse as, nada habra cierto en las leyes, ni podran regularse por ellas las acciones de los hombres, porque cada uno podra entenderlas a su gusto en sentidos impropios. Segunda confirmacin: Por esta regla ensean los Santos Padres que las palabras de la Escritura se deben tomar en sentido propio a no ser que por las circunstancias o por otros pasajes conste otra cosa, norma que ante todo se debe observar cuando se dan dogmas de fe o de moral; luego lo mismo se ha de observar tambin en la ley, que es regla de las costumbres. Finalmente, tambin los dialcticos dicen que cuando un trmino anlogo se emplea absolutamente, se entiende en el significado principal; ahora bien, las palabras, si adems de su sentido propio pueden tener otro impropio, son como trminos anlogos, y en ellos el sentido propio es como el principal analogado; luego si se ponen en la ley de una manera absoluta, se han de entender en su sentido propio y principal.
to que en las palabras del derecho o de las leyes se suele distinguir un doble significado propio: el llamado natural y el civil. El primero no se llama as porque ningn significado de las palabras proceda de la naturaleza pues consta que todas las palabras de las leyes humanas han recibido su significado por imposicin libre sino porque uno de sus significados procede de la imposicin sencilla y originaria de las palabras y en l las cosas suelen significarse como son en verdad y naturalmente: as, por ejemplo, la palabra muerte significa la muerte natural. Se llama significado civil el que tienen las palabras por ampliacin, igualacin o ficcin del derecho: por ejemplo, muerte suele significar la civil, cual la que tiene lugar por la profesin religiosa; y el hijo adoptivo se llama hijo; y as otros casos. A estos podra aadirse un tercer significado, que puede llamarse usual porque procede del uso y costumbre del lenguaje. Este suele tener mucha importancia en la interpretacin del significado de las palabras, hasta tal punto que en la interpretacin de las leyes se debe dar preferencia al uso aun sobre la propiedad de los trminos. As lo ensean los juristas con BARTOLO y TUDESCHIS; FELINO acumula muchas
citas. Mas para no multiplicar los trminos, ste lo reducimos a los dos anteriores. En efecto, si el uso de la palabra es comn a todo el pueblo en el lenguaje vulgar, ya ese significado se ha hecho ms propio y ms natural que el originario, porque el uso tiene fuerza para derogar lo antes establecido y para cambiar lo que los hombres haban impuesto. Y si el uso es exclusivo del derecho, tal significado entra en el civil.
10. SENTIDO DE LA REGLA ANTERIOR.La
regla propuesta del primer significado propio se ha de entender hablando de suyo y a no ser que las circunstancias u otros textos jurdicos fuercen a ampliar o limitar ese significado, segn explicaremos despus. As se deduce del CDIGO, en el que la edad perfecta o legtima
Cap. . Interpretacin de la ley

as llamada sin ms se dice que significa la edad natural y no la sealada por concesin imperial. Lo mismo se deduce del LIBRO 6. DE LAS DECRETALES, en el que observa esto la Glosa, que cita otros textos; ms textos cita
TIRAQUEAU.
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Pero hay que observar acerca de esto que esta regla es de aplicacin sobre todo a las palabras usuales que digmoslo as las leyes o los textos jurdicos toman de la ley comn de los hombres; pero existen otros trminos que son propios del derecho mismo y que han sido inventados por l a la manera como cada arte tiene palabras propias de su uso: tales son en el derecho cannico los trminos censura, excomunin y otros, y en el derecho civil usucapin, prescripcin y otros. Pues bien, tratndose.de estos trminos, el significado civil o jurdico es su significado natural, ya que es el que se impuso originariamente, y la cosa significada por tal trmino no tiene otra naturaleza que la que tiene por determinacin del derecho; por tanto, tales trminos en las leyes se han de tomar en ese significado, y su significado propio se ha de sacar del derecho.
11. Q U HACER CUANDO EL TRMINO TIENE VARIOS SIGNIFICADOS?Pero qu hacer si
Y si las palabras de la ley fuesen tan ambiguas que ni por lo anterior ni por lo siguiente ni por la materia ni por la razn de la ley pudiese constar su sentido preciso, esa no sera ley, ya que no slo no sera clara pero ni siquiera dara a entender suficientemente la mente del legislador. De todas formas, apenas es posible que no haya otro significado que se ajuste ms a la cosa de que se trata, y ese es el que se ha de dar conforme a la regla del DIGESTO: Cuando una frase expresa dos pensamientos, se ha de preferir el que se ajusta mejor a la cosa que se trata de hacer. Lo mismo en un caso semejante se dice en la ley Si servus plurium del DIGESTO.
12. Q U HAY QUE TENER EN CUENTA ACERCA DE LA INTENCIN DEL LEGISLADOR?
el trmino tiene varios significados propios naturales? Respondo que en ese caso se debe emplear la regla que prudentemente suele observarse con todas las expresiones ambiguas o equvocas, a saber, examinar atentamente la materia y las otras circunstancias de la ley, y por ellas se determinar fcilmente el significado de los trminos; es preciso sobre todo examinar el comienzo de la ley y relacionar con l lo siguiente, porque si no hay nada que se oponga a ello ha de estar de acuerdo con l. En efecto, en el proemio de la constitucin suele ponerse la causa final y el mvil principal,, y por tanto a eso hay que atender ante todo para comprender la ley. As ensean comnmente los juristas a los cuales cita largamente
TIRAQUEAU y tambin MOLINA y GUTIRREZ.
Acerca de la intencin o mente del legislador se debe tener en cuenta que de ella precisamente depende tanto la sustancia como la fuerza de la ley, ya que segn se prob en el libro 3. la mente del legislador es el alma de la ley, y por consiguiente, as como en un viviente la sustancia y las operaciones de la vida dependen ante todo del alma, as en la ley de la mente del legislador. Por tanto, aquella interpretacin de la ley es la verdadera por la cual llegamos a la mente y a la voluntad del legislador, y por eso, cualquiera que :>ea la manera como pueda constar de la mente del legislador, por ella ante todo habr que interpretar la ley. Esto puede confirmarse por el principio general que citando a SAN GREGORIO se da en
Por eso segn el DIGESTO tambin en los contratos se atiende al comienzo y a la causa; luego mucho ms en las leyes se debe atender al comienzo para interpretar conforme a l lo restante. Ms an, en el DIGESTO se aade que es antijurdico juzgar por una sola palabra de la ley sin examinar la ley entera. As pues, por lo anterior y por lo siguiente junto con la materia y las otras circunstancias se ha de despejar la ambigedad del trmino.
el Decreto: Nadie debe atender a las palabras, se entiende a solas las palabras, sino a la intencin y a la voluntad, ya que no es la intencin la que debe servir a las palabras sino las palabras a la intencin. Estas palabras no se encuentran en SAN GREGORIO sino que son de CELESTINO, como veremos despus. Finalmente eso se confirma por la prctica de los textos jurdicos, los cuales tienen en cuenta la mente del legislador. En el LIBRO 6.: Segn su mente, exige, etc. Y en las DECRETALES, conforme a la intencin del legislador se ampla el sentido de las palabras, porque las palabras sirven a la intencin, segn se cita all. Asimismo en el DIGESTO, conforme a la mente de la ley al marido, por razn de su falta, no se le admite acusacin de adulterio contra su mujer. Lo mismo se prueba muy bien por el DIGESTO: Pero aunque las palabras de la ley tenan ante todo este sentido, sin embargo la mente del legislador quiere otra cosa. Lo mismo se dice acerca de los testamentos.

13. Preguntar alguno cmo puede ser que la mente al margen de las palabras pueda contribuir algo a la interpretacin de la ley. En efecto, los hombres no pueden llegar a conocer la mente de otro hombre si no es por sus palabras, pues como dice SAK GREGORIO y se deduce en el citado captulo Humanae aures: Entre los hombres el corazn se conoce por las palabras, ante Dios las palabras por el corazn. Ahora bien, aqu se trata del juicio y de la comprensin humana. Luego cmo el sentido de una ley que consiste en palabras puede deducirse de la mente siendo as que la mente misma solamente puede drsenos a conocer mediante las palabras? Confirmacin: Si el legislador no manifestase su mente con las palabras de la ley, no habra ley ni surgira obligacin alguna aunque por otras conjeturas pudiramos conocer de alguna manera la voluntad del legislador. En efecto, segn se dijo antes, la ley no la establece la voluntad del prncipe si no es mediante las palabras de la ley suficientemente expresas, porque sola la voluntad no basta de suyo para obligar, ni basta tampoco que por otro camino se d a conocer privadamente, sino que es necesario que est contenida suficientemente en la ley misma: luego no podemos conocer al revs por la voluntad el sentido de las palabras.
14. MANERA COMO LA MENTE DEL LEGISLA-
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Segn esto y respondiendo a la confirmacin, reconocemos que la ley no la establece la voluntad interna si esa voluntad no se manifiesta suficientemente en la ley misma, como prueba la razn aducida; sin embargo, para que las palabras de la ley indiquen suficientemente la intencin y voluntad del legislador, no es necesario que la indiquen tomadas en abstracto y ellas solas, sino que pueden y deben quedar determinadas por todas las circunstancias. 15. Puede preguntarse aqu en segundo lugar qu sirve ms para la verdadera interpretacin de la ley, la mente del legislador o las palabras. En efecto, de lo dicho parece seguirse que se debe conceder ms a la mente que a las palabras, ya que la mente es lo principal en la ley por ser su vida. Adems, aquello por lo cual una cosa es lo que es, es ms qîe la misma cosa; ahora bien, las palabras son por la mente y no al revs; luego se debe anteponer la mente
a las palabras. Por eso en las DECRETALES se
DOR PUEDE SERVIR DE NORMA PARA LA INTERPRETACIN.A esta pregunta se responde que cuando decimos que la mente del legislador sirve para la interpretacin de la ley, el sentido no es que sola la volunad del legislador meramente interna y considerada en s misma pueda ser norma para la interpretacin de la ley contra este sentido tienen toda su fuerza las objeciones que se han hecho sino que las palabras ellas solas muchas veces son ambiguas y pueden proceder de distintas intenciones y voluntades, y que por tanto por las concomitancias es decir, por la materia o circunstancias se debe examinar con prudencia de qu voluntad e intencin procedieron, y entonces la significacin e interpretacin de las palabras acomodarlas a la intencin del legislador. As se ensea en las DECRETALES siguiendo el pensamiento de SAN HILARIO: El sentido de las palabras se debe deducir de las causas que se tuvieron para hablar, porque no es la cosa la que est sujeta al lenguaje sino el lenguaje a la cosa. Por consiguiente, es verdad que los hombres juzgan de la mente del que habla por sus palabras, pero no por las palabras tomadas ellas solas y en abstracto sino con todas las circunstancias que pueden determinarlas para que indiquen una intencin ms bien que otra.
dice: Nadie debe atender a las palabras sino a la voluntad, ya que na es la intencin la que debe servir a las palabras sino las palabras a la intencin. A esto puede objetarse que aunque en la lnea de la intencin la mente sea anterior a las palabras y en este sentido se dice que las palabras son por la mente, porque se hicieron para manifestarla, sin embargo en la lnea de la ejecucin o como causa instrumental, antes son las palabras, pues por ellas llegamos al conocimiento de la mente y voluntad del legislador; luego en la interpretacin de las leyes la que se debe anteponer es la fuerza de las palabras. Confirmacin: Se debe anteponer lo que es ms cierto; ahora bien, la propiedad de las palabras es cierta y clara, y en cambio la mente del legislador slo se conoce por conjeturas, en las cuales los hombres muchas veces se engaan; luego de suyo y normalmente se debe dar preferencia a las palabras. Esto parece pensar
TIRAQUEAU con BALDO.
16. S E N T I D O E N Q U E L A S P A L A B R A S S O N SIG-
N O S DE LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR. A VECES H AY QUE PRESCINDIR DE LA PROPIEDAD DE LAS PALABRAS PARA INVESTIGAR LA MENTE DEL
LEGISLADOR.Respondo que esa comparacin no puede establecerse entre las palabras de la ley y la voluntad del legislador tal como es en s misma puramente interna, dado que esa voluntad no se conoce ni como tal puede servir para comprender la ley. Por consiguiente, la comparacin puede establecerse o entre las palabras por una parte y por otra las otras conjeturas por las que se indaga la mente del legis-
Cap. I. Interpretacin de la ley

kdor, o entre la fuerza y propiedad de las palabras, y la mente del legislador suficientemente conjeturada por las distintas seales tomadas juntas. De la primera manera, parece se debe decir que las palabras son de suyo la principal seal de la voluntad del legislador y que de ella ante todo hay que hacer uso para examinar la mente de la ley, pero no de ella sola sino juntamente con las otras, las cuales a veces pueden vencerla y superarla. La primero de esto es lo que quieren los doctores aducidos, y la cosa es clara, porque el significado de las palabras es ms expreso y cierto; adems, las palabras son, por intencin del legislador, el principal medio que l toma para manifestar su voluntad: luego a ellas tambin primera y principalmente debe consultarse para conocer esa voluntad. La segunda parte qued suficientemente probada en la regla principal y en la explicacin de la duda anterior. Por ah consta que en el segundo sentido de la comparacin la mente de la ley, sea cual sea el grado en que se la conozca, debe ser antepuesta a las palabras, como prueban suficientemente las razones que se han aducido primero. Se prueba tambin por la ley Non dubium, que dice: Obra contra la ley quien, con ocasin de las palabras, se esfuerza contra la voluntad de la ley: luego se debe anteponer la voluntad a las palabras. Asimismo, en la ley Nominis se dice:* Conforme a la ley es lo que es conforme tanto a su pensamiento como a sus palabras, que la GLOSA interpreta: Tanto lo que es conforme a su pensamiento prescindiendo de las palabras, como lo que es conforme a las palabras y al pensamiento, pues lo que es conforme a las palabras sin el pensamiento, no es ley, segn hemos visto. En este sentido finalmente se dice en la citada ley Non aliter que una vez que consta de la mente del legislador, uno se aparta de las palabras de la ley. Decimos que nos apartamos de las palabras de la ley cuando ampliamos o restringimos su sentido, o mucho ms cuando nos apartamos algo de la propiedad de las palabras. Esto es lcito tambin hacerlo cuando es necesario para no apartarnos de la mente del legislador, porque entonces las palabras en realidad no dan a entender la voluntad del legislador tomndolas en su sentido propio sino tomndolas con algn cambio de sentido, que es lo que dice SAN GREGORIO: Muchas veces por atender d sentido propio de las palabras se pierde el sentido de la verdad.
17. MANERAS DE INDAGAR LA MENTE DEL
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En primer lugar, la materia de la ley, ya que a ella ante todo deben servir las palabras, segn la frase de SAN GREGORIO que se ha citado antes. As, en las DECRETALES se da la siguiente interpretacin: Se dice que la iglesia est viuda aunque tenga un obispo no consagrado o intil, porque la materia peda ese sentido. As tambin, en el DIGESTO, la palabra donacin se interpreta transaccin por exigirlo as la materia. En segundo lugar, cuando el atenerse al sentido propio de las palabras acarreara injusticia o algn absurdo parecido con relacin a la mente del legislador, hay que interpretar las palabras en un sentido aunque sea impropio en el cual la ley sea justa y razonable, ya que se presume que esa es la mente del legislador, segn se explica en muchas leyes del DIGESTO. En stas se da la razn. En la ley 18 se dice: Las leyes se deben interpretar ms benignamente para conservar su voluntad. Luego si es necesaria una interpretacin incluso impropia para que la voluntad sea o se presuma justa, la ley se ha de tomar en ese sentido, porque de no hacerse as, no se conservar la voluntad del legislador, dado que una ley injusta no es ley. Y en la ley 19 se aade: Cuando el trmino de una ley es ambiguo, se ha de preferir el significado que no resulte vicioso, sobre todo cuando de esto puede deducirse la voluntad de la ley, entindase porque es de presumir que esa voluntad no sea viciosa. Esto es verdad aun en el caso de que la causa de la ambigedad sea la analoga o la impropiedad del trmino. Lo mismo se dice en la ley Nulla iuris ratio.
18. SIEMPRE SE H A DE MANTENER ALGUNA PROPIEDAD DE LAS PALABRAS.En tercer lugar,
LEGISLADOR.Por ltimo, puede preguntarse de qu recursos o conjeturas hay que hacer uso para indagar la mente del legislador prescindiendo de la mera fuerza de las palabras. Respondo que los juristas sealan muchos, pero los principales captulos son los siguientes.
se puede indagar la mente del legislador en una ley tambin prescindiendo de la fuerza y propiedad de sus palabras por comparacin con otras leyes, y esto de dos maneras. La primera, por la incompatibilidad u oposicin de las otras leyes que surgira tomando las palabras en un sentido y que se evita tomndolas en otro: entonces interpretamos que la mente del legislador no fue derogar las otras leyes o corregirlas, y que por tanto emple las palabras en un sentido que pueda ser compatible con las otras leyes. En efecto, el legislador no se . aparta de las leyes antiguas si no es en tanto en cuanto que eso se dice expresamente en la ley nueva segn se dice en el CDIGO y segn observa la GLOSA DEL LIBRO 6., pues la correccin y el cambio de una ley es odiosa y de suyo no es admisible ms que cuando es imposible evitarlos. Por eso aaden los juristas que se deben evitar, aunque sea necesario interpretar con menos propiedad las palabras de la ley posterior. As lo
ensean ANTONIO DE BUTRIO en el cap. Cum

Dilectus, MOLA y FELINO en el cap. Non po-
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test con TUDESCHIS, el cual para esto aduce la GLOSA que interpreta aquel texto conforme a esta regla. En efecto, exigiendo ese texto la concordia de los electores, y a pesar de que concordia en rigor parece significar que ninguno discrepe, sin embargo juzga que basta que se haga con el consentimiento de la mayor parte, y eso porque esta es la concordia jurdica y de ella se ha de entender aquella ley al no declarar que quiera derogar al derecho comn. De esto deduzco que es lcito interpretar en un sentido impropio por esa causa las palabras de la ley a condicin de que se mantenga algn sentido propio de las palabras al menos siguiendo la costumbre del derecho, como consta en el ejemplo aducido; y lo mismo se ve en otros que suelen aducirse. Esto es muy conforme a la razn, pues, aun concediendo que no siempre los legisladores hablen atenindose a la propiedad natural de las palabras, sin embargo siempre parecen hablar al menos cuando la materia no pide otra cosa atenindose a algn sentido propio o costumbre del derecho. Y no parece que se deba admitir una ampliacin mayor del sentido para no dar ocasin y libertad para falsear las leyes, que es un inconveniente mayor que el de admitir alguna correccin de la ley. Otro camino para deducir la mente del legislador por comparacin con otras leyes es el de la concordancia. En efecto, cuando de las palabras entendindolas en su sentido riguroso y en su propiedad naturalno puede deducirse un sentido conveniente del legislador y existe otro significado con el cual hacen un sentido a propsito, ser muy til ver si tal significado est en conformidad con las otras leyes en las cuales semejantes palabras se toman en ese sentido o se equiparan, ya que entonces tal interpretacin, segn la mente del legislador, resulta muy probable por presumirse que el legislador habla conforme al derecho. Esto tiene lugar sobre todo cuando tal interpretacin es benigna y no tiene ningn otro inconveniente, pues en igualdad de circunstancias, la interpretacin benigna de la ley se ha de anteponer a las otras, segn el DIGESTO.
19. LA RAZN DE LA LEY ES BUENA GUA EN LA INDAGACIN DE LA MENTE DEL LEGISLADOR.
La primera parte consta, lo primero, porque la razn de la ley no es el texto de la ley, y lo segundo, porque las leyes humanas establecen muchas cosas ms por libre voluntad que por una razn cierta, y por tanto no de todo lo que establecen las leyes se puede dar razn, como se dice en el DECRETO. En efecto, aunque la ley siempre sea conforme a la razn, sin embargo la eleccin entre las cosas que son razonables no siempre tiene una razn, y por tanto no siempre hay que investigarla, como se dice en el DIGESTO; luego sola razn de la ley no contiene la voluntad del legislador, porque ste pudo a su arbitrio no conformarse a ella en todo sino slo en lo que quiso y manifest con sus palabras. Por eso dedujo BALDO que mayor importancia tienen las palabras que la razn aun la magistral, como l dice, porque las palabras son como la sustancia de la ley y contienen de una manera inmediata la voluntad del legislador, y en cambio la razn slo remotamente la indica.
20. LA RAZN DE LA LEY CONTENIDA EN LA LEY MISMA ES UN GRAN INDICIO DE LA MENTE
Por ltimo, acerca de la razn de la ley hay que aadir que ella es cierto no contiene suficientemente la mente del legislador, pero que si consta de ella, vale mucho para investigarla. As lo ensearon BALDO, DECIO y otros muchos que cita TIRAQUEAU.
DEL LEGISLADOR.Sin embargo,, tambin la segunda parte es verdadersima. Pero sobre ella es preciso advertir que la razn de la ley puede ser doble: una, no expresada en la ley sino hallada por los intrpretes; otra, manifestada en la ley misma. La primera, aunque sirva algo para dar con la mente del legislador, pero no es un juicio cierto sino slo una conjetura probable: lo primero, porque muchas veces la razn no es cierta sino una opinin de los doctores; y lo segundo, porque todava es mucho menos cierto que fuese esa la razn que movi al mismo legislador, dado que puede haber otras razones por las que pudiera moverse, y en consecuencia es incierto a qu razn se ha de acomodar ms el sentido de la ley. Pero cuando la razn de la ley se da en la misma ley, puede ser un gran indicio de la mente del legislador y despus de las palabras mismas parece ocupar el segundo puesto de certeza, porque entonces la razn de la ley es de alguna manera una parte de ella, pues por hiptesis se contiene en ella. Por tanto, es necesario que el precepto y la voluntad del legislador se ajusten a su razn, y consiguientemente que las palabras que significan el acto mandado si son ambiguas reciban su determinacin de la razn expresada all; luego por tal razn se prueba de hecho la mente del legislador.
Cap. . Ampliacin del sentido de la ley

Esto les pareci tan claro a BARTOLO y a muchos otros juristas que muchas veces no distinguen entre la razn y la mente del legislador y a ambas por igual las llaman alma de la ley, segn dije antes en el libro 3. y segn indic DECIO en el pasaje que acabamos de citar. Sin embargo, aunque esas dos cosas son muy cercanas, en rigor son distintas segn prob all y por eso la razn es medio para indagar la mente, y medio moralmente cierto cuando est expresa en la ley, pero no tan infalible que no deban ser examinadas tambin las otras circunstancias, puesto que tambin el sentido de la razn misma puede ser ambiguo y por las otras circunstancias llega a ser ms cierto. Tambin puede suceder que ante una misma razn la voluntad se mueva de distintas formas y a cosas diversas; por eso, para conocer plenamente la voluntad del legislador que es su verdadera mente, no basta sola la razn aun expresa en la ley sino que hay que examinarlo todo y considerarlo con atencin.
2.
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CUATRO AMPLIACIONES DEL ALCANCE DE
CAPITULO II
CUNDO Y CMO TIENE LUGAR EN LAS LEYES HUMANAS LA AMPLIACIN DE SU SENTIDO MEDIANTE LA INTERPRETACIN? 1. EXPLICACIN DEL TRMINO interpreta-
cin de la ley.La interpretacin de la ley tomando este trmino en abstracto y en el sentido riguroso de la palabra consiste nicamente en la explicacin y comprensin de su sentido propio y digmoslo as inmediato atenindose slo al significado usual y propio de las palabras y al sentido de la ley que resulta de esas palabras as entendidas. Esta parece que es la interpretacin que BARTOLO llam declarativa. Nosotros, despus de lo dicho en el captulo anterior, nada tenemos por decir acerca de ella. Otro sentido de la interpretacin es en cuanto que obra algo especial en la ley, y sta es mltiple segn sus distintos efectos. Uno es la correccin o abrogacin de la ley: de sta hablaremos despus, porque consiste en la accin particular de una ley sobre otra o de leyes posteriores sobre las anteriores. Otros efectos son los que pueden considerarse en cada ley en s misma, como son la ampliacin y restriccin de su alcance, la excepcin o la excusa o cese de la obligacin de la ley o de otros de sus efectos: vamos a decir algo sobre cada uno de ellos a fin de tener reglas generales para la solucin de los casos que dependen de la comprensin de las leyes.
LA LEY.Lo primero de todo, acerca de la ampliacin del alcance de la ley quiero advertir que las ampliaciones que pueden concebirse en la ley son cuatro. Una es mantenindose dentro del sentido propio natural de las palabras. Otra pasando por encima del sentido propio natural pero dentro del sentido propio civil, sea en conformidad con la prctica del derecho comn sea en conformidad con alguna ficcin del derecho. La tercera puede ser pasando por encima de esos dos sentidos propios y atenindose a algn sentido impropio, sea en el significado de algn verbo o nombre, sea en la unin de las palabras, sea sobreentendiendo o supliendo alguna palabra no expresa en la ley. En esta tercera clase de ampliacin puede darse una infinita variedad y desigualdad segn que la impropiedad sea mayor o menor. Puede concebirse en cuarto lugar una ampliacin pasando por encima de todo significado aun impropio de las palabras, nicamente atenindose a la semejanza de las cosas o de los casos o a la identidad formal de unas leyes con otras en cuanto tales. Puede aadirse en quinto lugar una ampliacin que pase por encima de la mente del legislador, pero sta no la admitimos; ni parece que sea posible adems de las dichas ninguna otra clase de ampliacin fundada en las palabras o en la razn de la ley, que es como el trmino del cual procede la ampliacin. La ampliacin puede alcanzar a las personas, a las cosas, a los lugares o a los tiempos, y as, tambin por parte del trmino digmoslo as del alcance de la ley pueden multiplicarse las ampliaciones.
3. ALCANCE DE LAS LEYES ODIOSAS.Pri-
mera tesis: Toda ley no odiosa, de suyo debe alcanzar a todo lo que entra en las palabras tomadas en su significado propio y natural, pero no a ms que eso si otra razn especial no lo exige. Por ejemplo, si la ley habla de los hijos alcanza tambin a las hijas, porque esa palabra en su significado propio es comn, pero en virtud de su significado no alcanza a los nietos si otra razn no fuerza a ello. Por eso he dicho de suyo, pues accidentalmente las palabras pueden sufrir una limitacin dentro de su significado propio, por ejemplo, si entendindolas ampliamente aunque en un sentido propsimo, se sigue algn absurdo, la correccin de otra ley o algo parecido, segn explicaremos en el captulo siguiente. As entendida la tesis, es comn, como puede verse en el DECRETO con los buenos comen-
Cap. . Ampliacin del sentido de la ley

Esto les pareci tan claro a BARTOLO y a muchos otros juristas que muchas veces no distinguen entre la razn y la mente del legislador y a ambas por igual las llaman alma de la ley, segn dije antes en el libro 3. y segn indic DECIO en el pasaje que acabamos de citar. Sin embargo, aunque esas dos cosas son muy cercanas, en rigor son distintas segn prob all y por eso la razn es medio para indagar la mente, y medio moralmente cierto cuando est expresa en la ley, pero no tan infalible que no deban ser examinadas tambin las otras circunstancias, puesto que tambin el sentido de la razn misma puede ser ambiguo y por las otras circunstancias llega a ser ms cierto. Tambin puede suceder que ante una misma razn la voluntad se mueva de distintas formas y a cosas diversas; por eso, para conocer plenamente la voluntad del legislador que es su verdadera mente, no basta sola la razn aun expresa en la ley sino que hay que examinarlo todo y considerarlo con atencin.
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CUATRO AMPLIACIONES DEL ALCANCE DE
CAPITULO II
CUNDO Y CMO TIENE LUGAR EN LAS LEYES HUMANAS LA AMPLIACIN DE SU SENTIDO MEDIANTE LA INTERPRETACIN? 1. EXPLICACIN DEL TRMINO interpreta-
cin de la ley.La interpretacin de la ley tomando este trmino en abstracto y en el sentido riguroso de la palabra consiste nicamente en la explicacin y comprensin de su sentido propio y digmoslo as inmediato atenindose slo al significado usual y propio de las palabras y al sentido de la ley que resulta de esas palabras as entendidas. Esta parece que es la interpretacin que BARTOLO llam declarativa. Nosotros, despus de lo dicho en el captulo anterior, nada tenemos por decir acerca de ella. Otro sentido de la interpretacin es en cuanto que obra algo especial en la ley, y sta es mltiple segn sus distintos efectos. Uno es la correccin o abrogacin de la ley: de sta hablaremos despus, porque consiste en la accin particular de una ley sobre otra o de leyes posteriores sobre las anteriores. Otros efectos son los que pueden considerarse en cada ley en s misma, como son la ampliacin y restriccin de su alcance, la excepcin o la excusa o cese de la obligacin de la ley o de otros de sus efectos: vamos a decir algo sobre cada uno de ellos a fin de tener reglas generales para la solucin de los casos que dependen de la comprensin de las leyes.
LA LEY.Lo primero de todo, acerca de la ampliacin del alcance de la ley quiero advertir que las ampliaciones que pueden concebirse en la ley son cuatro. Una es mantenindose dentro del sentido propio natural de las palabras. Otra pasando por encima del sentido propio natural pero dentro del sentido propio civil, sea en conformidad con la prctica del derecho comn sea en conformidad con alguna ficcin del derecho. La tercera puede ser pasando por encima de esos dos sentidos propios y atenindose a algn sentido impropio, sea en el significado de algn verbo o nombre, sea en la unin de las palabras, sea sobreentendiendo o supliendo alguna palabra no expresa en la ley. En esta tercera clase de ampliacin puede darse una infinita variedad y desigualdad segn que la impropiedad sea mayor o menor. Puede concebirse en cuarto lugar una ampliacin pasando por encima de todo significado aun impropio de las palabras, nicamente atenindose a la semejanza de las cosas o de los casos o a la identidad formal de unas leyes con otras en cuanto tales. Puede aadirse en quinto lugar una ampliacin que pase por encima de la mente del legislador, pero sta no la admitimos; ni parece que sea posible adems de las dichas ninguna otra clase de ampliacin fundada en las palabras o en la razn de la ley, que es como el trmino del cual procede la ampliacin. La ampliacin puede alcanzar a las personas, a las cosas, a los lugares o a los tiempos, y as, tambin por parte del trmino digmoslo as del alcance de la ley pueden multiplicarse las ampliaciones.
3. ALCANCE DE LAS LEYES ODIOSAS.Pri-
mera tesis: Toda ley no odiosa, de suyo debe alcanzar a todo lo que entra en las palabras tomadas en su significado propio y natural, pero no a ms que eso si otra razn especial no lo exige. Por ejemplo, si la ley habla de los hijos alcanza tambin a las hijas, porque esa palabra en su significado propio es comn, pero en virtud de su significado no alcanza a los nietos si otra razn no fuerza a ello. Por eso he dicho de suyo, pues accidentalmente las palabras pueden sufrir una limitacin dentro de su significado propio, por ejemplo, si entendindolas ampliamente aunque en un sentido propsimo, se sigue algn absurdo, la correccin de otra ley o algo parecido, segn explicaremos en el captulo siguiente. As entendida la tesis, es comn, como puede verse en el DECRETO con los buenos comen-

tarios de DECIO y de TUDESCHIS y en la
GLOSA DEL DIGESTO.
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La primera parte afirmativa es clara, porque entonces no existe ninguna razn para ampliar el alcance de la ley ms all del significado propio natural de las palabras; luego ello no debe hacerse, porque los hombres normalmente hablan atenindose al significado propio de las palabras, y si hablan de una manera absoluta e indefinida, se entiende que se refieren al significado total de las palabras. Esto tiene lugar ante todo en las leyes en que el lenguaje indefinido equivale a universal por tratarse de reglas que son generales y que contienen lenguaje doctrinal, como puede probarse muy bien por el DIGESTO y como ensea BARTOLO; en los escolios del DIGESTQ se dan mu-
chas citas. Confirmacin: una ley que no es odiosa ni especialmente gravosa, puede contarse entre las favorables, segn dije al principio del libro anterior; luego su alcance se debe ampliar al menos dentro de los lmites dichos. 4. La segunda parte negativa, con la atenuacin de su excepcin tambin es clara, porque de suyo y normalmente los hombres emplean las palabras en su significado ms propio; luego mucho ms se debe observar esto en las leyes. Lo mismo confirman muchos de los textos que hemos aducido en el captulo anterior y algunos principios jurdicos, como Donde la ley no distingue tampoco debemos distinguir nosotros, que se encuentra en el DIGESTO, y su equivalente Lo que se dice de una manera absoluta, tmese con sencillez y sin restringirlo, tambin del DIGESTO. A lo mismo favorece aquello de que Es amiga de las leyes sencillas, segn se dice en las DECRETALES, y otras frases semejantes. Esta tesis se aclarar ms por lo siguiente. En el captulo siguiente diremos cundo una razn especial exige una ampliacin mayor y cundo no la consiente tan grande.
5. LAS LEYES FAVORABLES SE H A N D E AM-
temente por lo dicho en el captulo anterior, porque el significado propio de las palabras hay que mantenerlo si la necesidad no fuerza a otra cosa: de no hacerse as, nada habr cierto y firme en las disposiciones de las leyes. La primera parte de la tesis que es la principal ahora es comn y clara, y en general puede probarse de la siguiente manera: Cada arte emplea sus palabras propias y en conformidad con su propia costumbre o norma establecida; luego mucho ms se debe observar esto en las leyes. En efecto, al legislador no hay que obligarle a que siempre que quiera referirse a los hijos naturales y adoptivos lo haga en trminos especficos, sino que a veces puede emplear los trminos comunes; luego en las leyes puede tener lugar la ampliacin del alcance conforme al significado completo propio no slo natural sino tambin civil de las palabras; luego as se deben tomar las palabras ante todo en las leyes favorables, segn los principios vulgares jurdicos. Sin embargo, esto siempre se debe entender de suyo y si nada se opone a ello, segn los otros principios y reglas que vamos a proponer. Y lo mismo habr que hacer cuando se halla que para todos aquellos significados vale exactamente la misma razn que se expresa en la ley, porque entonces esa misma razn indica suficientemente que la intencin del legislador fue referirse a todos ellos.
6. LA AMPLIACIN ES ADMISIBLE EN MATE-
PLIAR TODO LO QUE CONSIENTE EL SIGNIFICADO
PROPIO
DE LAS PALABRAS.Segunda tesis:
Cuando la ley es favorable o hay de por medio alguna razn jurdica especial, se ha de ampliar a todo lo que alcanza el significado propio no slo natural sino tambin civil y jurdico de las palabras, pero no ms si una necesidad mayor no lo exige. Esto ltimo se tratar con mayor extensin en la tesis siguiente; por ahora consta suficien-
RIA FAVORABLE, NO EN MATERIA ODIOSA. Con esta regla estn relacionados los distintos problemas acerca de la ampliacin que discuten los doctores, cuya solucin depende de ella y la confirma por los hechos y como por induccin. Uno bastante famoso es si una ley que tomando sus palabras en sentido propio habla de un caso real, alcanza tambin a un caso posible que puede entrar en las palabras si se toman en un sentido lato, a la manera explicada. Este problema lo discuten BARTOLO y otros legistas a propsito de varias leyes del DIGESTO, pues, comparando entre s estas y otras leyes, consta que las palabras de la ley unas veces alcanzan y otras no alcanzan al caso posible. Por eso la regla ordinaria es que en materia estricta es decir, odiosa, de correccin y otras semejantes no se admite esa ampliacin del alcance de la ley, pero en materia amplia es decir, favorable s se admite. Por ejemplo, cuando la ley habla en favor de los hijos, suelen entrar tambin los adoptivos, como ensean BALDO y otros en M E N O C H I O ; y la ley que ha-
Cap. 11. Ampliacin del sentido de la ley

bla de los legtimos abarca a los legitimados, segn BARTOLO y M E N O C H I O .
633
Conforme a esto, puede aqu repararse en otra regla, a saber, que cuando la ley equipara en todo el caso posible con el real, entonces, en cuanto a las disposiciones o efectos del mismo derecho, ordinariamente tiene lugar la ampliacin del alcance de la ley segn todo el sentido propio civil o legal, porque se juzga que la ley manda segn la prctica y normas del mismo derecho. Por ejemplo, dice la ley que el hijo legitimado en nada se diferencia del legtimo, se entiende en cuanto a las disposiciones del derecho o hechas conforme a las leyes, segn las AUTNTICAS. De aqu se sigue que en el nombre de legtimos ordinariamente entran tambin los legitimados, a no ser que por otro camino conste otra cosa sobre la mente de la ley. Sobre esto hay que tener en cuenta tambin que esto tiene lugar sobre todo cuando el efecto producido por la ley es como una dispensa de un defecto introducido no por la naturaleza sino por los hombres, como es la libertad concedida en contra de la esclavitud: en efecto, la esclavitud no es un estado natural, y por eso al esclavo a quien la ley hace libre, en las leyes se le suele llamar sencillamente libre, como se ve por la citada ley Cum ex oratione. Esto tiene lugar sobre todo tratndose de materias favorables. Otros ejemplos traeremos despus.
7. E L ALCANCE D E LA LEY A VECES SE AM-
O en el trmino de cien millas se ampla en su alcance hasta ciento cuatro. Lo mismo se deduce por comparacin de la ley Non absurdum, y muy bien de la ley Si stipulatio. Puede confirmarse esto por el LIBRO 6., en el que el entredicho de una ciudad se ampla hasta los suburbios para que la sentencia del entredicho no pueda ser despreciada. Lo mismo se prueba por las DECRETALES, como muy bien observa
AZPILCUETA.
PLA POR ENCIMA DEL SENTIDO PROPIO TANTO NATURAL COMO CIVIL DE LAS PALABRAS.
Tercera tesis: La ampliacin del alcance de la ley por impropiedad, o sea, pasando por encima del significado propio tanto natural como civil de las palabras, raras veces tiene lugar; sin embargo hay que admitirla cuando, de no hacerse as, la ley resultara ilusoria y de ningn valor o contendra injusticia u otro absurdo. Esta tesis, as expresamente, la puso el ABAD, y la siguen DECIO y otros, FELINO con otros que l cita, COVARRUBIAS y AZPILCUETA, y est en la GLOSA DEL LIBRO 6. Todos eos hablan principalmente de la ltima parte de la tesis, pues la primera parte a saber, que esta libertad para ampliar el alcance de la ley hasta el sentido impropio, de suyo no es lcita si no es nicamente cuando a ello fuerza la necesidad es evidente y se prueba suficientemente por lo dicho en el captulo anterior. Y que sea lcita cuando existe esa causa, se prueba muy bien por la ley Scire etiam del DIGESTO, en la que para evitar el absurdo, la ley que all dice
Y la razn es que es una regla vulgar que toda disposicin se debe interpretar de tal manera que se mantenga en vigor, no que desaparezca; luego mucho ms una ley, la cual se da con gran consideracin pero que si contuviera injusticia no sera ley; luego se la debe interpretar de tal manera que sea ley y que no sea injusta, aunque para ello sea necesario ampliar el sentido de las palabras hasta la impropiedad. Por la misma razn al interpretar la ley se debe evitar en ella todo absurdo, pues si fuese absurda, sera irracional y consiguientemente no sera ley. Lo mismo suceder finalmente si es intil y de ninguna importancia, porque tampoco de esta manera contribuir al bien comn, y por tanto no ser ley. Adems, dndose como se da la ley con autoridad pblica y con gran ponderacin, no puede presumirse que se la haya dado en un sentido en el cual resulte injusta, absurda o intil. Por eso tambin acerca del estatuto dijo ALBERTO que no se lo debe interpretar de forma que resulte ilusorio; le sigue MASCARD. Ms an, aun tratndose de leyes odiosas se hace esta ampliacin para que no se juege con la ley y as resulte intil; por ejemplo, en 1. 4 Ad Macedn, en el prstamo entra la venta bajo fianza. Sirve tambin para esto la ley Cum quis
del DECRETO y la GLOSA DEL LIBRO 6., en
donde el nombre de testamento se ampla hasta el codicilo en materia penal para que la ley no resulte ilusoria y este sentido es aprobado all en general. Varios autores ms aducen como defensores de esta opinin TIRAQUEAU y SARMIENTO.
En esta tesis no parece haber controversia entre los autores, pues en estas reglas generales coinciden, aunque unos autores sealan ms, otros menos limitaciones; no las examinamos ahora porque dependen ms de las materias particulares o de la aplicacin de la doctrina general a ellas que del concepto mismo de interpretacin de la ley.

CAPITULO III
PUEDE AMPLIARSE EL ALCANCE DE LA LEY A UN CASO NO COMPRENDIDO EN ALGUNO DE LOS SIGNIFICADOS DE LAS PALABRAS SLO POR DARSE EN L UNA RAZN SEMEJANTE O LA MISMA?
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1. Es este un problema muy discutido entre los autores y no poco difcil. Por eso vamos a tratarlo en particular. Muchos parecen pensar que no es posible una ampliacin tan grande. Y esto puede probarse en primer lugar diciendo que la razn de la ley no es la ley ni la constituye formalmente como forma sustancial suya: en efecto, la que hace eso es la voluntad del legislador significada por las palabras; luego si las palabras no alcanzan a algn caso en alguno de sus significados, aunque tal vez exista la misma razn para l la ley no se ha dado para l. Se dir que la voluntad del legislador es conforme a la razn y que por eso tiene el mismo alcance que su razn. Pero, en contra de esto, argumento en segundo lugar que existiendo la misma razn puede el legislador querer una cosa y no la otra, sea simplemente porque as lo quiere, sea al menos porque muchas cosas no conviene mandarlas o prohibirlas ni tampoco conviene dejar de mandarlas todas, y por eso elige una libremente, cosa que muchas veces puede hacer sin culpa, ms an, a veces por alguna razn. En efecto, aunque se nos oculte a nosotros, tal vez no le falt al legislador algn motivo para mandar una cosa y no la otra a pesar de existir una razn semejante para ella. De ah se deduce en tercer lugar una confirmacin, y es que el que las palabras sealen expresamente un caso y nada digan sobre el otro, indica ms bien que el legislador quiso mandar o prohibir el uno y no el otro, y eso por la conjetura jurdica de que si lo hubiese querido, lo hubiese dicho expresamente, segn
las DECRETALES.
sino sola la conjetura basada en la semejanza de la razn, conjetura que es inconsistente porque nunca puede probarse suficientemente que la semejanza sea completa, por no estar obligado el legislador a manifestar todas las razones que le movieron, y que adems queda suficientemente desvanecida por las otras conjeturas que hemos aducido conforme a las DECRETALES; luego slo por la razn no se debe ampliar el alcance de la ley a ms de lo que las palabras significan. Esta opinin la insina la
GLOSA DEL LIBRO 6. y la sostienen SAN ANTONIO, DOMINGO, ADRIN, CRDOBA y muchos otros en TIRAQUEAU, que acumula y aduce casi
innumerables testimonios.
2. LA RAZN DE LA LEY A VECES ALCANZA A MS QUE A LO QUE SIGNIFICAN LAS PALABRAS.
Otros muchos afirman que la fuerza de la razn de la ley es tan grande que por ella se juzga que la ley alcanza a los casos omitidos en la ley si en ellos se da una razn igual, aunque por lo dems no caigan bajo las palabras de la ley. En favor de esta opinin acumula tambin muchos textos TIRAQUEAU y aduce muchos autores, y lo mismo CONSTANTI. ROGER, MOLINA,
COVARRUBIAS, NGEL con IMOLA y GEMINIANO,
De esto suele a veces sacarse ms bien el argumento llamado del caso particular, pues el prohibirse una cosa en particular y dejar las otras es seal de que estas otras no se prohiben. Por ltimo, el alcance de la ley no se debe ampliar pasando por encima de todos sus significados si no es por necesidad o por una razn que fuerce a ello; ahora bien, aqu no se da eso
y SILVESTRE con TUDESCHIS, el cual dice que la disposicin de la ley ampla' su alcance por la razn expresada en la ley aunque las palabras no lo sufran. El principal argumento es que la razn de la ley sobre todo la expresada en ella indica suficientemente que la intencin del legislador es prohibir algo no en cuanto que es eso digmoslo as materialmente, sino en cuanto que le afecta tal razn, y por consiguiente prohibir todo aquello para lo que hay la misma razn; luego la disposicin de esa ley es tan universal como su razn aunque sus palabras no lo digan expresamente. Confirmacin: De esta manera la decisin de un caso por sentencia del prncipe se juzga que tiene fuerza de ley para todos los casos semejantes, y eso porque el caso aquel particular, tomado materialmente, se juzga que es slo como un ejemplo en el que se ejercita la razn de la decisin; pero como la base de la decisin es la razn, por eso se juzga que la decisin es universal para los casos semejantes; luego lo mismo sucede tambin con cualquier ley. Y en confirmacin de esto se aducen distintos textos
Cap. III. Ampliacin del sentido de la ley

jurdicos que ahora podemos examinar en particular porque, una vez entendida la doctrina general, cada uno puede interpretarlos segn ella.
3. D E B E TRATARSE DE UNA LEY HUMANA
635
PROPIAMENTE DICHA.Resulta difcil dar un
juicio sobre este punto por las distintas maneras de expresarse de los doctores y de los textos jurdicos que aducen. Sin embargo, para poder explicar clara y brevemente mi sentir, doy por supuesto que se trata de una ley humana propiamente dicha es decir, de una ley que dispone y crea una nueva obligacin que no surgira por sola la razn natural, pues si la ley del hombre es slo declarativa de la razn natural, sin duda su alcance ser tan grande como el de la razn misma. Esto es indiscutible. Adems establezco diferencia entre igualdad e identidad de la razn. Llamo igualdad de la razn cuando, aunque las razones sean distintas, son comparables entre s, como son v. g. las razones de amistad y de gratitud, que son distintas entre s pero que pueden equipararse y ser tenidas por moralmente iguales. En cambio, llamo identidad cuando en materias distintas se da una misma razn, v. g. la de fomentar la piedad o evitar el mal. Esta distincin la tocan los juristas aducidos, y a la igualdad la llaman semejanza de razn, a la otra identidad, como puede verse en BALDO y otros que cita TIRAQUEAU, y ms expresamente ROQUE CURCIO siguiendo a ALEJANDRO, y PABLO DE CASTRO tal como le cita TIRAQUEAU,
el cual le sigue.
4. LA SEMEJANZA DE LA RAZN NO BASTA PARA QUE LA OBLIGACIN DE LA LEY SE AMPLE DE UN CASO A OTRO SEMEJANTE. EstO SUpueS-
pliacin por la semejanza de la razn. Verdad es que no se basa en que la semejanza de la razn no bastara sino en que poda concebirse alguna razn de desemejanza; pero tambin de esto puede tomarse un argumento en favor de la tesis: en efecto, si las palabras de la ley no alcanzan al caso de ninguna manera, sola la semejanza de la razn no puede bastar para que se juzgue que la disposicin de la ley es aplicable a otro caso semejante, porque la semejanza nunca puede ser tan grande que no resulte fcil encontrar alguna razn de diferencia. Voy a explicarlo ms comenzando por lo ms cierto. En primer lugar, casi todos reconocen que esa ampliacin por la semejanza de la razn no tiene lugar cuando otra ley dispone de otra manera para otro caso, y eso por muy semejante que sea. As lo ensea expresamente BARTOLO, y como l piensa el ABAD, que habla claramente de la razn semejante pero no idntica; as parece hablar tambin BARTOLO, segn le interpret tambin ROQUE. Y lo mismo FELINO. Y la razn es lo primero que la correccin es de derecho estrictsimo, segn diremos despus, y por tanto en ella no tiene lugar la ampliacin por sola la semejanza de la razn; y lo segundo, porque ms fuerte es el vnculo de una ley expresa que lo que puede ser la razn de otra ley por sola la semejanza; luego no puede esta ley prevalecer contra la otra. De aqu deduzco de paso que sola la semejanza de la razn no basta para que el caso est comprendido en la ley segn la mente del legislador, porque si estuviera comprendido, de hecho esto lo eximira de una ley contraria anterior.
5. DOS DISTINCIONES EN LA LEY PENAL.
to, juzgo primeramente que sola la semejanza de la razn por equiparacin o equivalencia pero sin identidad, no basta para que la obligacin de la ley se ample de un caso a otro semejante por ejemplo, de una persona a otra, o de otra manera semejante cuando no entra en las palabras de la ley en alguno de sus significados. As opinan primeramente los autores citados en la primera opinin; y lo mismo
piensan manifiestamente PABLO CASTRENSE,
ALEJANDRO
ROQUE,
a quienes se acaba de
En segundo lugar, tratndose de las leyes penales la tesis es ms fcil y ms admitida, y dgase lo mismo tratndose de las invalidantes y de todas las odiosas. Pero para evitar la ambigedad en que se puede incurrir en esto, dos cosas se deben distinguir en la ley penal, a saber, el precepto o prohibicin y la imposicin de la pena. Por lo que toca a la pena, tengo por cierto que el alcance de la ley penal en cuanto a la pena no puede ampliarse por sola la semejanza de la razn por grande que ella sea. Aparte de los autores que acaban de aducirse, esto pens
la GLOSA DEL LIBRO 6. cuando dijo: Tratn-
citar. Puede citarse tambin para lo mismo la GLODEL LIBRO 6., pues aunque al principio parece oponerse a ello, sin embargo en las ultimas palabras interpreta el texto no admitiendo la am-
dose de las penas no argimos para cosas semejantes, porque las penas slo alcanzan al propio caso. Lo mismo ense ANTONIO DE BUTRIO y muy bien CASTRO. La misma opinin sostiene

y dice que es comn entre los doctores. Y lo mismo MANUEL RODRGUEZ y SNCHEZ. Puede probarse en primer lugar por la regla jurdica general de que en las penas hay que atenerse a la interpretacin ms benigna; ahora bien, la ampliacin del alcance de la pena por sola la semejanza, no se hace por una interpretacin benigna sino demasiado rigurosa. En segundo lugar, porque esa ampliacin podra hacerse o de un caso a otro, o de una pena a otra, o de un lugar a otro lugar, o en alguna circunstancia semejante; ahora bien, nada de esto puede decirse con probabilidad.
MOLINA 6. S E EXPLICA CON UN EJEMPLO.Prueba
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al juez a imponer esa pena por otro delito aunque sea semejante o igual. Poco despus explicar cundo un juez puede o debe por otro principio hacer uso de la semejanza e imitar a la ley punitiva de un delito para castigar otro.
7. MANERA JURDICA DE INTERPRETAR TO-
de la primera parte, la de la ampliacin de un caso a otro: La imposicin de la pena, aunque en cuanto a su concepto general de igualdad o proporcin se base en el concepto de justicia, sin embargo en la determinacin de tal pena para tal caso depende ms que de la razn de la voluntad del legislador, como es claro. En efecto, ninguna razn cierta forzaba al prncipe a imponer esta pena por tal delito, puesto que hubiese podido imponer otra o no imponer ninguna por ley sino dejrsela al juez. Luego la semejanza de la razn por parte de los delitos no basta para ampliar el alcance de la pena a un caso semejante, porque adems de la razn es necesaria la voluntad del legislador, la cual no interviene en este caso. Explicacin y confirmacin de esta parte: Tratndose de las penas que se imponen por el hecho mismo, es manifiesto que nadie est obligado en conciencia a ejecutar o cumplir en s mismo la pena de la ley si no ha cometido el delito especfico por el cual se impuso: esto es manifiesto en las censuras, irregularidades y otros impedimentos cannicos, como consta por la doctrina tantas veces repetida en el tratado de las Censuras. Ms an, todos los doctores en ese tratado subrayan que no slo el concepto especfico del delito sino tambin su modalidad y su ejecucin se han de entender en el sentido riguroso de las palabras. Por eso sera ridculo decir que el parricida o quien incendiase un templo o las imgenes, incurra en la censura del canon Si quis sucedente por equipararse en gravedad estos dos delitos a la bofetada dada a un clrigo; luego lo mismo se ha de decir tratndose de las penas que ha de imponer el juez, pues la razn es la misma, ya que la ley que impone una determinada pena por un robo, en rigor no obliga
DOS LOS CNONES.Estas razones son tambin probativas para las otras ampliaciones en otras circunstancias cuando, variando la circunstancia, vara el hecho que tuvo en cuenta la ley. Esto es claro en primer lugar en la variacin de la persona: si la ley castiga determinadamente al religioso que predique esto o lo otro, no castiga al clrigo secular que cometa el mismo delito, porque aunque el delito sea especficamente el mismo, pero no es el mismo que la ley quiso castigar y puso expresamente. Adems, vale para esto la razn de que el castigar a esta o a aquella persona depende de la voluntad del legislador y que por tanto no basta una razn semejante, ya que ni siempre el hombre quiere todas las cosas que tienen una razn semejante, ni siempre es conveniente querer todas las cosas sino que se elige una antes que otra a voluntad del legislador o por otros motivos que l pudo tener. Esta es la manera jurdica de interpretar todos los cnones penales,, y si se destruye esta base general, desaparece la certeza en la explicacin de estas leyes. El mismo raciocinio puede hacerse acerca del lugar: si la ley castiga un delito cometido en un determinado lugar de tal manera que por ella consta que se refiri a ese lugar, la pena no alcanza a otro lugar aunque en l parezca haber la misma razn u otra semejante. Esto lo dijo BARTOLO para cuando esa ampliacin significa una correccin de la ley; pero yo juzgo que de una manera absoluta y de suyo se debe decir lo mismo slo por el cambio del lugar y del hecho a que se refiri la ley. Lo mismo sucede con el mal del pecado: si la ley castiga a quien peque a sabiendas, no alcanza a quien peque por ignorancia, y eso aunque tal vez el delito por otras circunstancias sea ms grave; y as en otros casos, por la misma razn. Finalmente, lo mismo sucede con mayor evidencia con la ampliacin de una pena a otra: si la ley; impone una determinada pena, el juez no puede cambiarla imponiendo otra semejante, porque la ley obliga como quien dice a pagar en tal especie, a no ser que a

manera de dispensa, por una causa justa, se le permita otra cosa, segn se dijo antes. Tratndose de las penas en las que se incurre por el hecho mismo, uno no puede cambiar la pena por otra semejante cuando puede cumplir la pena prescrita por la ley; ms an, aunque no pueda cumplirla, no est obligado a sustituirla por otra equivalente, segn se dijo anteriormente. Y tratndose de las otras leyes, es cosa cierta que en ellas no cabe la conmutacin a propia voluntad, como se dir despus. Luego ninguna ampliacin o argumentacin por la semejanza de la razn cabe en las penas en cuanto al reato propio de ellas, y eso aunque parezca darse la mayor correspondencia o semejanza entre ellas, segn dije tambin en el tomo 3. de la tercera parte, q. 67, art. 8 en el comentario.
8. OPININ DE JUAN DE ANDRS Y SU RE-
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En segundo lugar, me desagrada la tesis misma, pues aunque la equiparacin con las otras leyes directivas no penales parezca probable, sin embargo juzgo que el argumento es falso tambin tratndose de las otras leyes.
9. LA SEMEJANZA DE LA RAZN NO BASTA PARA ATAR LA CONCIENCIA.DOBLE INTERPRE-
FUTACIN.Resta hablar de la segunda parte de la ley penal, que es la prohibicin o precepto. JUAN DE ANDRS, a propsito DEL LIBRO 6.,
dijo que, por la semejanza de la razn, el alcance de la disposicin de la ley penal se ampla aunque no se ample el alcance de la pena. Puede esto probarse diciendo que la misma razn hay para esta ley que para cualquier otra que obligue por su virtud directiva, porque tambin la ley penal en cuanto preceptiva o prohibitiva tiene su virtud directiva: lo nico especial que puede observarse en ella es que, por razn de la pena que se aade, ms bien parece que se debe restringir que ampliar en cuanto a que la pena se restrinja y no se ample; ahora bien, esto nada prueba, porque la pena es algo accesorio y la direccin de la ley es el elemento principal, y por eso no hay que tener en cuenta lo accesorio si lo principal considerado en s mismo exige o admite ampliacin; es as que la ley directiva que no aade pena se ampla por la semejanza de la razn; luego tambin la ley penal en cuanto a la disposicin y direccin. Pero esta opinin me desagrada en primer lugar en que separa la pena de la disposicin de la ley: en efecto, aun siendo verdad que la pena de la ley no puede alcanzar a quien no viola la ley a que se ha aadido aunque viole otra semejante como prueba todo lo dicho en el punto anterior, sin embargo, si por la semejanza de la razn se ampla el alcance de la disposicin de la ley penal, consiguientemente hay que decir que esa ley se viola por el acto en que se da una razn semejante: de no ser as cmo la ley alcanza a ese acto? Ahora bien, si se viola la ley misma, se incurre en su pena porque sta es proporcional a la ley misma y la pena sigue a su trasgresin como lo accesorio a lo principal.
TACIN DE LA MENTE DEL LEGISLADOR. Digo, pues, que, por sola la semejanza o igualdad de la razn, ninguna ley alcanza en cuanto al vnculo de obligacin en conciencia que de suyo impone a los casos omitidos o de ninguna manera comprendidos en el significado de las palabras de la ley, y eso aunque acerca de esos casos nada hayan dispuesto otras leyes y lo mismo si la ley aade una pena o no. Para probar esta tesis, doy por supuesta una distincin que hacen IMOLA, GEMINIANO, TIRAQUEAU y SILVESTRE en los pasajes citados; stos dicen que existe una doble mente o ms bien una doble interpretacin de la mente del legislador, una comprensiva y otra extensiva; esta ltima aplicando el nombre general al miembro ms imperfecto yo la entiendo como puramente extensiva. La interpretacin o ampliacin comprensiva es cuando por ella se declara que tal caso o persona entr en la mente del legislador aunque ste no lo dijera expresamente: tal es el caso del LIBRO 6. en que se dice que segn su mente exige no slo que uno acuda sino tambin que realice el negocio hasta el final; y as otros casos. Mente o interpretacin puramente extensiva . se llama aquella por la que el alcance de la disposicin de la ley se ampla a un caso que no entr en la mente del legislador, y eso por la semejanza o igualdad de la razn.
10. L A INTERPRETACIN PURAMENTE EXTEN-
SIVA NO BASTA PARA QUE LA DISPOSICIN DE LA
LEY OBLIGUE EN TAL CASO.
Esto supuesto, ar-
gumento de la siguiente manera: La interpretacin puramente extensiva y no comprensiva nunca basta para que la disposicin de la ley, en virtud de tal ley, obligue en el caso a que se hace la ampliacin; ahora bien, la ampliacin que se hace por la semejanza de la razn sin base en las palabras, nunca es comprensiva sino puramente extensiva; luego slo por la razn de ella la ley nunca obliga con su fuerza directiva. Esta razn vale tanto para las leyes favorables como para las penales, correctivas y de cualquier manera odiosas, como es evidente. La mayor parecen darla manifiestamente por supuesta IMOLA y GEMINIANO y el mismo SILVESTRE. Prueba de ella: La razn formal constitutiva de la ley es. la mente del legislador, en la cual incluyo principalmente su voluntad; luego lo que no entr en la mente del legislador no

puede entrar en la ley; luego no puede caer bajo la obligacin de la ley; luego si la interpretacin es puramente extensiva, no puede bastar para que la ley obligue. La ltima consecuencia pues todo lo dems parece evidente se prueba por la explicacin que se ha dado de los trminos, puesto que ampliacin puramente extensiva se llama la que se hace pasando por encima de todo aquello que entra en la mentedel legislador. Y que tal es la ampliacin que se hace por sola la semejanza de la razn que es lo que se pona en la menor se prueba porque sola la semejanza de la razn no demuestra que en la voluntad del legislador entraran todos los casos que tienen una razn semejante, como prueba todo lo que se ha dicho acerca de las penas. En efecto, lo mismo que la obligacin a una determinada pena no nace de sola la razn sino de la voluntad del legislador, la cual, habiendo una razn semejante, puede querer esta o la otra pena y no otra, as la obligacin directiva nace de la voluntad, y sta no siempre tiene el mismo alcance que la semejanza de la razn, como se ha probado tratndose de las penas y en las razones aducidas en favor de la primera opinin.
11. RESPUESTA DE SILVESTRE Y SU REFUTA-
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CIN.Responde SILVESTRE que as como en el
orden fsico es imposible que se d la misma causa sin que se siga el mismo efecto, as en el orden jurdico es imposible que se d la misma razn sin que se d el mismo derecho, ya que el derecho y la ley es esencialmente la razn misma, a no ser que a ello se oponga la voluntad del legislador, voluntad que no estamos obligados a seguir si no se manifiesta expresamente. Pero esta objecin, si se quita una ambigedad que lleva consigo, ms que atacar confirma nuestra opinin. La ambigedad en que muchas veces suele incurrirse se refiere al trmino la misma razn: en efecto, si ese trmino en rigor significase verdadera identidad de la razn en cuanto que la identidad se distingue de la semejanza, esa razn no valdra contra nosotros que hemos distinguido esas dos cosas y que ahora slo tratamos de la semejanza; ahora bien, Silvestre habla de la misma razn en un sentido ms amplio en conformidad con lo que haba dicho antes: Si la razn es senllamente igual o la misma o ciertamente mayor; por consiguiente, si por la misma razn se entiende una razn semejante, igual o mayor, la premisa mayor es falsa; ni es oportuna la comparacin que se establece entre la causa fsica que obra naturalmente y la razn que mueve moralmente a la voluntad libre del legislador. Esto lo vio el mismo Silvestre cuando aadi
a no ser que a ello se oponga la voluntad del legislador; luego si la voluntad del legislador puede hacer que la ley no tenga el mismo alcance que la igualdad de la razn, jurdicamente no es imposible que se d la misma razn y no se d el mismo derecho, y es falso decir que tal razn es formalmente el derecho y la ley, pues tal razn no basta de suyo para establecer el derecho y la ley prescindiendo de la voluntad del legislador: de no ser as, la voluntad del legislador no podra hacer que la ley no tuviese el mismo alcance que la razn, pues no puede quitarle a la razn lo que le es intrnseco y formal. Por esta causa la voluntad del legislador humano no puede hacer que la razn natural que de suyo crea obligacin de ley natural y es como el derecho natural formal, no tenga todo el alcance que por su naturaleza puede tener. Otra cosa sucede con la razn de congruencia o conveniencia que se da en la ley humana, porque esa razn no es de suyo formalmente el derecho ni la ley: la que es eso es ms bien la voluntad, o al menos no basta la razn sin la voluntad. Por consiguiente, admitimos gustosos el principio aquel que aduce Silvestre de que no estamos obligados a seguir la voluntad del legislador si no se manifiesta expresamente; pero ese principio de nada le sirve, pues aunque el legislador no diga expresamente que l no quiere que la ley alcance a todos los casos en los cuales se da una razn semejante, no por eso la razn sola obliga por s misma segn se ha demostrado si no se aade la voluntad del legislador. Por consiguiente, devolvemos el argumento: por tal ley no se manifiesta expresamente la voluntad del legislador de obligar a tal ampliacin; luego no existe obligacin. Prueba de la consecuencia: la voluntad del legislador no obliga si no se manifiesta expresamente; ahora bien, esa voluntad no se manifiesta expresamente; luego por por ella no puede haber obligacin ni siquiera en virtud de sola la razn; luego no la hay por ningn captulo.
12. OBJECIN. SOLUCIN. EJEMPLO
NORMAL.Pero puede decirse que aunque sola la razn de la ley, sin la voluntad del legislador, no sea ley, sin embargo es seal de esa voluntad, sobre todo cuando se expresa en la ley misma; luego entonces la voluntad tiene el mismo alcance que la razn, y as de la razn resultar una interpretacin no puramente extensiva sino tambin comprensiva, y as vale tambin lo que dicen BALDO y otros, que la rarn es la ley misma, porque incluye la voluntad, y que por tanto la ley misma tiene un alcance tan amplio como su razn. Sin embargo, aunque esto pueda tener algu-

na apariencia tratndose de una verdadera identidad de la razn de la cual hablaremos enseguida, pero no tratndose de una igualdad o semejanza de la razn, porque tratndose de sta, la afirmacin es falsa: en efecto, la razn no es de suyo seal suficiente cunto menos completa de la voluntad, y eso aunque se exprese en la ley, porque es nicamente seal de la honestidad o utilidad a la que el legislador atiende en una materia determinada para imponer obligacin en ella por medio de la ley y de su voluntad. Por eso no es necesario ni normalmente verdadero u ordinario que la voluntad del legislador alcance a todos los casos en los cuales puede darse una razn semejante, ya que -segn deca la voluntad puede libremente disponer acerca de una materia y no acerca de otra aunque en ambos se d una razn semejante, puesto que quiz no conviene disponer acerca de todas ellas, y el legislador elige una materia ms bien que otra. Un ejemplo normal es que para que una ley tase el precio del pan o del vino puede existir una misma razn o una razn semejante, y sin embargo la ley positiva a veces tasa el precio del pan y no el del vino o el del aceite; y as en otros casos. Asimismo la ley cannica a veces dispone para una religin mendicante algo que por una razn semejante podra disponer en general, y sin embargo si la ley habla en particular de los Predicadores o de los Menores, no alcanza a los otros, segn aparece por el LIBRO 6.: la prohibicin hecha a los Menores y a los Predicadores de recibir a los novicios antes de pasado el ao de prueba, Bonifacio VIII la ampla a las otras rdenes de mendicantes y aade: Nosotros, movidos por la semejanza de la razn: con esto demuestra claramente que antes, a pesar de la semejanza de la razn, no tena lugar esa ampliacin. 13. Y as Silvestre reconoce texto se prueba esta opinin en leyes penales y sus disposiciones nes, y que en esto esta opinin que a propsito de otros textos que por ese cuanto a las o prohibicioes comn, y la ensearon
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En cambio, tratndose de las leyes no penales ni correctivas, bastantes de los dichos juristas no admiten la ampliacin, pero no aducen ninguna razn suficiente ni pueden sealar diferencia suficiente entre las leyes penales y las no penales en cuanto a su virtud directiva segn deca antes, pues si las leyes penales no admiten esta ampliacin, no es por la pena que se aade la cual es algo accesorio sino porque la voluntad del legislador por sola la semejanza de la razn no abarca los casos omitidos, razn que tiene la misma fuerza tratndose de las leyes no penales. Sobre todo que la obligacin en conciencia es tambin una cosa gravsima y no hay que ampliarla sin una base mayor, ya que porque se aada una pena, no se admite tal ampliacin. Finalmente, los dichos autores de ninguna manera responden a las razones que se han aducido.
14. SENTIDO EN QUE VALE LA TESIS.Pero
quiero advertir que la tesis que hemos establecido tiene valor nicamente en virtud de la ley misma y tratndose del rigor de la obligacin con relacin a su observancia o trasgresin: en este sentido juzgamos que la ley no obliga a nada que no entre de alguna manera en sus palabras por ms que en ello se d una razn semejante, igual o mayor. Advierto esto porque los juristas muchas veces en este problema hablan del uso de las leyes con relacin a los juicios externos, a la sentencia que se ha de dar en ellos y al orden que se ha de observar, y as dicen que, a falta de ley, se ha de proceder por analoga y servirse de una ley que dispone algo en un caso por una razn semejante a la que se da en otro caso para el cual la ley no dispone nada. En este sentido suelen decir que al caso semejante al que se pone expresamente no se lo tiene por omitido cuando para ambos parece haber una razn igual. Sobre esto aduce muchos textos TiRAQUEAU.
JUAN DE ANDRS, IMOLA y GEMINIANO, y N I COLS DE TUDESCHIS, pues aunque ste diga
que la ley penal alcanza hasta los lmites de la razn expresa, enseguida aade: No as cuando se alegase algo semejante con trminos ms fciles o iguales, y cita a INOCENCIO, en el cual no encuentro nada de eso.
Pero esto se puede entender de dos maneras. La primera, que se proceda prudencialmente y por conjetura y presuncin razonable, sea lo que sea de la obligacin de la ley. Sobre esto ninguna persona prudente puede dudar: en primer lugar, porque nada hay ms conforme a la razn y a la prudencia que seguir las huellas de los anteriores y sobre todo las que han sido aprobadas por las leyes de un superior; y en segundo lugar, porque todos los derechos indinan a esto.

Por eso en el DIGESTO se dice que cuando la ley dispone algo en un caso, hay buena ocasin para suplir sea por interpretacin, sea con jurisdiccin cierta los otros casos que tienden a la misma utilidad, procediendo, aade la GLOSA, por analoga, y lo confirma con otros textos jurdicos. Ms an, muchas veces un legislador soberano, por la semejanza de la equidad de otra ley dada incluso por un prncipe inferior, se mueve a dar otra ley semejante o correspondiente: este es el caso del cap. Cum dilecta de las DECRETALES, a propsito del cual la GLOSA cita otros textos jurdicos; otros muchos acumula FELINO sobre el cap. Translato, y con BALDO dice que esta ampliacin tiene lugar tambin en las penas procediendo por analoga, a saber, en los casos no previstos en el derecho: esto es verdadersimo y admitido en la prctica. Puede sealarse una razn de ello, y es que
conforme a la doctrina de SANTO TOMS
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la mente contraria del legislador y el caso no puede decidirse de otra manera por una ley bien clara, el juez estar obligado a emplear la ampliacin de la ley por analoga.
16. D E LA IDENTIDAD D E LA RAZN S E DEDUCE LA AMPLIACIN A LOS CASOS NO COMPRENDIDOS EN LAS PALABRAS.En segundo lugar y
el juez debe juzgar segn las leyes; luego cuando falta una ley expresa, har muy bien haciendo uso de la semejanza de la razn. Y as dijo M E N O C H I O que cuando la presuncin aunque no est escrita expresamente en la ley tiene gran afinidad o semejanza con la escrita lo cual sucede sobre todo cuando existe una razn mayor o la misma, sobre ella se ha de juzgar igual que sobre la misma escrita, y as dice que no habiendo podido la ley abarcar todos los casos, procedemos por analoga. 15. La segunda manera como puede entenderse es que los jueces estn obligados a esto incluso por la obligacin de la ley: esto no es tan cierto, aunque es muy probable. Pero si esto es verdad, la obligacin no nace de sola la ley que dispone algo en un caso semejante considerada en s misma, sino de otras leyes que aprueban esa costumbre y que ordenan que se observe, como puede verse en el DIGESTO : Quien est al frente de la jurisdiccin debe proceder por analoga y juzgar as: la palabra debe, aunque sea ambigua, significa suficientemente una obligacin, sobre todo si se aade el consentimiento comn y la costumbre. Puede tambin decirse que esta clase de ampliacin es necesaria en conformidad con el derecho, puestb que es como la presuncin del derecho y acerca del derecho, contra la cual no se admite prueba directa y por tanto los jueces al juzgar estn obligados a seguirla, a no ser que lo contrario conste por otro lado con evidencia. Pues lo mismo en el caso presente: si por otro lado no consta manifiestamente de
principalmente hay que decir que cuando la razn es la misma, rectamente se hace la ampliacin comprensiva de la ley a un caso no comprendido en las palabras si consta que esa razn es completa y que fue la nica que movi al legislador: esto hay que verlo por la materia y circunstancias y por las palabras de la ley. Esta tesis la pongo por la opinin muy comn que afirma que cuando la razn es la misma, se debe hacer la ampliacin del alcance de la ley, tesis que no podemos negar que en algn sentido es verdadera. En primer lugar por la autoridad de los canonistas y legistas, los cuales casi coinciden en esta tesis, pues aunque suelen dividirse acerca del grado mayor o menos de la ampliacin como dir despus, sin embargo en general casi todos la admiten. En segundo lugar, por los distintos textos jurdicos que indican esto; por ms que si se examinan atentamente casi nunca separan del todo la razn de las palabras, ya que de la identidad de la razn no deducen que la mente del legislador fue abarcar algn caso no suficientemente expresado en las palabras si no es ampliando el sentido de las palabras en algn significado al menos lato o impropio, porque fuerza a ello alguna necesidad, por ejemplo, que en otro caso la ley sera injusta o absurda.
17. LAS PALABRAS HAY QUE EXAMINARLAS
A UNA CON sus CIRCUNSTANCIAS.La tesis en
esto suele probarse por la ltima regla del derecho en el LIBRO 6.: Quebranta la ley quien, atenindose a las palabras de la ley, fuerza la voluntad de la ley, y se encuentra en el D I GESTO.
Sin embargo como advierten las GLOSAS se dice que se atiene a las palabras y no a la voluntad de la ley quien no toma las palabras en el significado que pretende el legislador y que l podra entender fcilmente por la razn de la ley; y as, aunque es verdad que la ley tiene todo el alcance que exige su razn, pero eso sin prescindir de algn significado de las palabras al cual se ajuste la razn. Y as las G L O SAS, en todos los pasajes citados, ponen ejemplos de quien fraudulentamente se atiene a las pa-
Cap. III.
Ampliacin del sentido de la ley
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labras materiales y se aparta del significado que se ha pretendido, por ejemplo, de quien, si se prohibe obrar, no obra por s mismo pero obra por medio de otro, si se prohibe prestar, no presta pero vende a crdito, y as otros casos. En segundo lugar, puede aducirse el dicho captulo Si postquam, en el que a la ley que manda a uno que acuda a la corte se la ampla entendiendo que manda tambin que el tal no se retire de la corte sin permiso antes de concluir el asunto, y se dice que eso es conforme a la mente aunque no parezca ser conforme a las palabras, porque la razn de mandar acudir no es slo por acudir, sino para tratar el asunto personalmente. Sin embargo, esta ampliacin que sin duda es comprensiva, aunque pase por encima del significado expreso y riguroso de la palabra acudir, con todo, si se tiene en cuenta la materia y las circunstancias, no es del todo superior al significado lato y usual de la palabra acudir, puesto que quien dice que acude a un lugar para un asunto, virtualmente dice que va para permanecen all mientras lo exija el asunto; y eso normalmente se entiende ms as tratndose de uno que va por precepto, porque ese tal depende ms de la voluntad de quien le manda. 18. Finalmente, hace al caso el captulo Quia in insulis, que habla de los monjes y segn todos alcanza a los religiosos que viven en islas: ese captulo manda que no se les admita antes de los dieciocho aos, y eso por la razn que se da en el texto, a saber, que la convivencia de los monjes en esos sitios es ms dura. Concedemos esa ampliacin, pero consta por la prctica que el nombre de monjes muchas veces en sentido lato vale tanto como religiosos, y en este sentido se encuentra en otros muchos pasajes. Algunas veces parece que la ampliacin se hace pasando completamente por encima de las palabras y hasta de alguna manera en contra de ellas, como en la dicha ley Scire etiam; pero all forzaba a ello la necesidad de evitar el absurdo, segn he dicho antes. Otro ejemplo lo tomo de la ley Illud del D I GESTO, en la que cierta disposicin que habla del robo se ampla a todo dao injusto, y se aade la prueba, que la misma razn que movi a disponer aquello sobre el robo la hay en el dao injusto, de donde se sigue que debe juzgarse lo mismo. Tambin hay un ejemplo excelente en la ley Cum mulier del DIGESTO. Haba dicho la ley: Cuando la mujer haya adulterado por condescendencia del varn, no se le priva de la dote, y aade que se debe or a quien diga que, segn
la mente de la ley, el varn no puede acusar a su mujer en ese caso, entindase por la razn de la ley. Esta, desde el punto de vista de la justicia, exige lo mismo lo uno que lo otro, porque la mujer entonces no comete injusticia contra su marido, ya que a quien lo quiere no se le hace injusticia, y esta razn excluye al marido tanto de la acusacin como de la retencin de la dote. Por ms que tambin puede decirse que esto virtualmente entraba en las palabras de la ley, no expresamente sino como una consecuencia, puesto que quien no puede ser castigado justamente tampoco puede ser justamente acusado, se entiende en su debido tanto y con relacin a una misma cosa.
19. PARA QUE LA RAZN DE LA LEY SEA ADECUADA, SE REQUIEREN DOS COSAS. C o n e s t o
se explica fcilmente la ltima parte de la tesis, a saber, que para que quepa la ampliacin comprensiva por la identidad de la razn, es necesario que esa razn de la ley sea adecuada, y para ello se necesitan dos cosas: una, que esa razn sea la nica que por s misma mueva suficiente y eficazmente a dar la ley; otra, que sea como el fin nico y total pretendido por la ley. La razn de la primera parte es que, si esa razn no mueve mirada en s misma y sola ella sino unida a otras, luego aunque se d en otros casos, de ella no puede deducirse que esos casos entraran en la mente del legislador, pues ste pudo no moverse a ellos por faltar las otras razones o circunstancias. Y la razn de la segunda parte es que si no se pretende esa razn de una manera completa y total, no es preciso que abarque todos los casos en los que pueda darse esa razn; en cambio, cuando se la pretende de una manera completa y total, es preciso salvarla completamente y por eso se hace toda la ampliacin que sea necesaria para evitar todos los fraudes y rodeos de la ley. Este es el sentido y valor de los textos jurdicos vulgares en esta materia: las leyes Adigere y muy bien la Cum pater del DIGESTO y otras, en las cuales, por la razn, la ley se ampla a quellos casos en que, si no se hiciese la ampliacin, se cometera fraude contra la ley.
20. "LA RAZN DE LA LEY DEBE SER INTRN-
SECA A TODOS LOS CASOS A LOS CUALES SE AMPLA.Aado adems que, para que la regla que hemos dado tenga valor, es necesario que la razn de la ley sea tan intrnseca y tan universal a todos los casos que en virtud de ella se dice que entran en la ley, que en ella tengan conexin necesaria con relacin a la justicia y a la prudencia de la ley, es decir, que resulte

contrario a la recta razn o a la prudencia el que por esa razn se d una disposicin para, ciertos casos y no para todos aquellos en los cuales hay igualmente la misma razn. En efecto, si la razn no es as, sola ella no puede forzar a hacer tal ampliacin, a no ser que por otro captulo haya base para ella en las palabras de la misma ley o en otros textos jurdicos. Esto se prueba por la razn tantas veces aducida de que la ley depende de la voluntad, y la voluntad puede libremente querer una cosa y no la otra, aunque en ambas se d la misma razn para quererlas: cuando no se da la dicha conexin, podr hacerse eso sin injusticia o incluso sin imprudencia, pues tal vez no conviene o no es preciso querer todas las cosas o dar una misma disposicin acerca de todos los casos que son semejantes; y cuando no hay desigualdad entre ellos, la eleccin es libre tambin desde el punto de vista de la prudencia, o ciertamente aunque en la razn misma de la ley haya igualdad esa razn puede por otras circunstancias mover ms en una materia que en otra. 21. Un ejemplo de ello hay en el LIBRO 6.: primero se pone la razn general de evitar el peligro existente de que, si son admitidas a las rdenes en sitios lejanos, se ordenen personas indignas, y sin embargo despus no se da una prohibicin general, sino que se dice que ningn obispo a los italianos, etc. Pregunta la GLOSA si la prohibicin alcanza a los obispos de Alemania con relacin a los italianos que viajan por all: primero duda por darse la misma razn, pero por fin dice que esa ampliacin no es admisible. Esto a m siempre me ha parecido verdadersimo porque no en vano el Pontfice habl en particular de los obispos de Italia y de los clrigos de ms all de los Alpes que esos obispos ordenan sin cartas dimisorias, y habla slo de ellos aplicando la razn general a ellos en particular: esto pudo hacerlo, sea porque el peligro amenazaba ms en aquella regin dado que ms frecuente es el paso de extraos a Italia que de italianos al otro lado de los Alpes, sea porque poda ser ms fcil el remedio de un extrao que estuviese en Italia que no al revs, como observ la GLOSA. Y as, aunque la razn sea la misma, sin embargo la aplicacin no es la misma y pudo hacerse prudentemente a una materia y no a otra. Por tanto aquella razn en cuanto general no fue completa para aquella ley sino slo conforme al grado y moda-
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lidad del peligro que amenazaba en aquella regin. Esta doctrina puede aplicarse fcilmente a otros ejemplos, pues en los preceptos de la Iglesie pueden encontrarse muchos casos semejantes. 22. En cambio, cuando la razn de la ley es tal que en ella tienen conexin tanto los casos expresados en la ley como los que parecen omitidos, entonces es recto juzgar que en virtud de la razn todos ellos entran en la ley, como prueba muy bien el ejemplo aducido de la ley Cum mulier y otros semejantes. . La razn es que se presume que la ley es justa y que ha sido dada por el legislador prudentemente y de la manera debida; ahora bien, no sera tal si no correspondiera plenamente a su razn. De esto se sigue lo que tantas veces hemos indicado, que esta manera de ampliacin de la ley en virtud de su razn siempre se hace o mediante la ampliacin y extensin de las palabras al menos en alguno de sus significados menos propios, o para evitar algn absurdo o injusticia de la ley, segn aparece suficientemente por el raciocinio y por los ejemplos aducidos. Expliqumoslo en particular: En virtud de la razn no puede hacerse la ampliacin comprensiva si esa razn no indica suficientemente la voluntad del legislador, pues una voluntad guardada en la mente: y no manifestada, no obliga; luego o las palabras la manifiestan porque la razn fuerza a interpretarlas as, o si faltan en absoluto las palabras porque la misma razn fuerza a suplirlas o a justarlas de otra manera, a tal sentido; pero esto nicamente es lcito hacerlo cuando es necesario para evitar algn absurdo en la ley: un ejemplo excelente de ello lo hay en el dicho prrafo Aliud.
23. REFUTACIN DE LA REGLA DE TUDES-
CHIS.Por eso no apruebo la regla que dio TUDESC H is de que la disposicin de la ley debe ampliarse o restringirse a los lmites de la razn expresa aunque las palabras no lo sufran ni haya ms necesidad que la aplicacin de la misma razn, y de ah deduce que aquel texto aunque expresamente hable de los monasterios de las islas, como da por razn que la convivencia de esos sidos es dura alcanza a toda religin dura donde quiera que se halle. Esto a m me resulta increble, porque de esa forma la ampliacin del alcance de las leyes no tendra lmites. Adems esa regla no se basa en ninguna razn, segn he demostrado. Y en ese ejem-
Cap. IV. Algunos problemas sobre la ampliacin del sentido

po particular, el Pontfice no tom en cuenta cualquier aspereza de la religin sino la que nace de tal situacin del lugar, y esa es la razn propia y digmoslo as la razn idntica de la ley: la dureza de otro origen es otro punto de vista distinto, y por eso ms se trata de una semejanza que de una identidad de razn y para ella vale todo lo que se ha dicho en el punto anterior. Ni le favorecen en nada los textos jurdicos que aduce TUDESCHIS, pues casi todos ellos se explicaron de muy distinta manera en el desarrollo del captulo; y la ley Pater del D I GESTO que tambin aduce ms bien prueba lo contrario, pues como el testador dijo expresamente mientras viva, la disposicin no alcanza a los sucesores del heredero aunque la razn tomada en s misma parecera exigirlo, como observa tambin la GLOSA.
643
En el segundo sentido, esto es peculiar de las leyes favorables, porque en general y como por antonomasia eso es propio de las leyes que contienen un favor para el alma; pero segn se ha explicado ya hay que entenderlo de la ampliacin dentro de algn significado propio de las palabras.
2. LA AMPLIACIN COMPRENSIVA POR LA IDENTIDAD DE LA RAZN ALCANZA TAMBIN A LAS LEYES PENALES. LIMITACIN DE LA RE-
CAPITULO IV
SOLUCIN DE ALGUNOS PROBLEMAS RELATIVOS A LA AMPLIACIN DEL ALCANCE DE LA LEY POR LA IDENTIDAD DE LA RAZN O DE OTRAS MANERAS
GLA.De ah deduzco que esa manera de admitir la ley ampliacin comprensiva por sola la identidad de la razn, no slo tiene lugar en las leyes favorables o no penales sino tambin en las penales. As lo ensean muchos de los autores citados, sobre todo SILVESTRE, NGEL con IMOLA, GEMINIANO, y TUDESCHIS muchas veces; ste habla tambin de las leyes correctivas y aduce distintos argumentos en pro y en contra, pero l no slo permanece firme en esa opinin sino que la entiende en un sentido muy amplio. Lo mismo sostiene. con muchas citas ROQUE CURCIO, y tambin AZPILCUETA, que hace la ampliacin de muchas maneras, CoVARRUBIAS, ANTONIO GMEZ, y GUTIRREZ.
1. Acerca de la doctrina anterior quedan algunos problemas, que vamos a solucionar brevemente. El primero es en qu leyes tiene lugar la dicha ampliacin. En efecto, muchos autores dicen que la ampliacin por la identidad de la razn tiene lugar en las leyes favorables, sobre todo si ceden en salvacin del alma. Esto
ensean TUDESCHIS, JUAN DE ANDRS, el BARTOLO, Os-
TIENSE y todos. Asimismo FELINO y otros, y
que cita a otros muchos. A otros cita
COVARRUBIAS. Tambin FLAMI.
Pero esto puede entenderse sea de cuando la ampliacin se hace en virtud de sola la razn por una conexin necesaria de los otros casos con ella o por alguna injusticia o absurdo de la ley que se haya de evitar, sea de cuando se hace no por necesidad sino por congruencia por alcanzar fcilmente las palabras a esa ampliacin. En el primer sentido eso no es peculiar de las leyes favorables sino que por decirlo as tiene ms extensin, y por eso no hay que tomarlo en un sentido exclusivo sino como ms cierto y ms fcilmente admisible. Y lo mismo habr que decir de las leyes favorables para el alma en comparacin con las otras leyes favorables.
Pero esto no ha de entenderse de la ampliacin de sola la pena, pues sta, segn dije, nunca puede hacerse, ni puede hallarse en ella identidad de razn, dependiendo como depende ms de la voluntad en cuanto a la determinacin o calidad de la pena. Tampoco ha de entenderse de la ampliacin en cuanto a sola la obligacin del precepto, como parecen pensar algunos de los dichos autores, porque si se ampla la obligacin, consiguientemente se ampliar la pena, ya que se pone de una manera absoluta contra los trasgresores de la ley; adems la pena es algo accesorio que sigue a su principal, a no ser que en la misma ley expresamente se restrinja a una determinada manera de pecar, pues entonces por falta de ello podr no incurrirse en la pena, segn se dijo tantas veces en el tratado de las Censuras. Por tanto la tesis se entiende tambin de toda la ley penal. Adems debe entenderse de cuando tal ampliacin de alcance en virtud de la razn es necesaria para que el concepto de ley se cumpla de verdad e ntegramente y para que la ley sea justa y razonable segn se ha explicado, porque entonces la necesidad es evidente, ya que

po particular, el Pontfice no tom en cuenta cualquier aspereza de la religin sino la que nace de tal situacin del lugar, y esa es la razn propia y digmoslo as la razn idntica de la ley: la dureza de otro origen es otro punto de vista distinto, y por eso ms se trata de una semejanza que de una identidad de razn y para ella vale todo lo que se ha dicho en el punto anterior. Ni le favorecen en nada los textos jurdicos que aduce TUDESCHIS, pues casi todos ellos se explicaron de muy distinta manera en el desarrollo del captulo; y la ley Pater del D I GESTO que tambin aduce ms bien prueba lo contrario, pues como el testador dijo expresamente mientras viva, la disposicin no alcanza a los sucesores del heredero aunque la razn tomada en s misma parecera exigirlo, como observa tambin la GLOSA.
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En el segundo sentido, esto es peculiar de las leyes favorables, porque en general y como por antonomasia eso es propio de las leyes que contienen un favor para el alma; pero segn se ha explicado ya hay que entenderlo de la ampliacin dentro de algn significado propio de las palabras.
2. LA AMPLIACIN COMPRENSIVA POR LA IDENTIDAD DE LA RAZN ALCANZA TAMBIN A LAS LEYES PENALES. LIMITACIN DE LA RE-
CAPITULO IV
SOLUCIN DE ALGUNOS PROBLEMAS RELATIVOS A LA AMPLIACIN DEL ALCANCE DE LA LEY POR LA IDENTIDAD DE LA RAZN O DE OTRAS MANERAS
GLA.De ah deduzco que esa manera de admitir la ley ampliacin comprensiva por sola la identidad de la razn, no slo tiene lugar en las leyes favorables o no penales sino tambin en las penales. As lo ensean muchos de los autores citados, sobre todo SILVESTRE, NGEL con IMOLA, GEMINIANO, y TUDESCHIS muchas veces; ste habla tambin de las leyes correctivas y aduce distintos argumentos en pro y en contra, pero l no slo permanece firme en esa opinin sino que la entiende en un sentido muy amplio. Lo mismo sostiene. con muchas citas ROQUE CURCIO, y tambin AZPILCUETA, que hace la ampliacin de muchas maneras, CoVARRUBIAS, ANTONIO GMEZ, y GUTIRREZ.
1. Acerca de la doctrina anterior quedan algunos problemas, que vamos a solucionar brevemente. El primero es en qu leyes tiene lugar la dicha ampliacin. En efecto, muchos autores dicen que la ampliacin por la identidad de la razn tiene lugar en las leyes favorables, sobre todo si ceden en salvacin del alma. Esto
ensean TUDESCHIS, JUAN DE ANDRS, el BARTOLO, Os-
TIENSE y todos. Asimismo FELINO y otros, y
que cita a otros muchos. A otros cita
COVARRUBIAS. Tambin FLAMI.
Pero esto puede entenderse sea de cuando la ampliacin se hace en virtud de sola la razn por una conexin necesaria de los otros casos con ella o por alguna injusticia o absurdo de la ley que se haya de evitar, sea de cuando se hace no por necesidad sino por congruencia por alcanzar fcilmente las palabras a esa ampliacin. En el primer sentido eso no es peculiar de las leyes favorables sino que por decirlo as tiene ms extensin, y por eso no hay que tomarlo en un sentido exclusivo sino como ms cierto y ms fcilmente admisible. Y lo mismo habr que decir de las leyes favorables para el alma en comparacin con las otras leyes favorables.
Pero esto no ha de entenderse de la ampliacin de sola la pena, pues sta, segn dije, nunca puede hacerse, ni puede hallarse en ella identidad de razn, dependiendo como depende ms de la voluntad en cuanto a la determinacin o calidad de la pena. Tampoco ha de entenderse de la ampliacin en cuanto a sola la obligacin del precepto, como parecen pensar algunos de los dichos autores, porque si se ampla la obligacin, consiguientemente se ampliar la pena, ya que se pone de una manera absoluta contra los trasgresores de la ley; adems la pena es algo accesorio que sigue a su principal, a no ser que en la misma ley expresamente se restrinja a una determinada manera de pecar, pues entonces por falta de ello podr no incurrirse en la pena, segn se dijo tantas veces en el tratado de las Censuras. Por tanto la tesis se entiende tambin de toda la ley penal. Adems debe entenderse de cuando tal ampliacin de alcance en virtud de la razn es necesaria para que el concepto de ley se cumpla de verdad e ntegramente y para que la ley sea justa y razonable segn se ha explicado, porque entonces la necesidad es evidente, ya que

no menos eficaz, justa y razonable debe ser la ley penal que cualquier otra.
3. SOLUCIN.REFUTACIN.DOBLE AM-
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QUEAU con otros muchos; y lo mismo se encuentra en la GLOSA DE LAS CLEMENTINAS.
PLIACIN
COMPRENSIVA.
VERDADERA INTERCon
PRETACIN DE LAS REGLAS GENERALES.
Ms an, lo mismo se sigue aunque la ley sea a la vez penal u odiosa y correctiva, segn dicen los mismos y otros que cita MATIENZO, la
GLOSA y GUTIRREZ.
esto resulta fcil solucionar las objeciones que pueden oponerse tomadas de las reglas de que las penas se deben restringir, suavizar e interpretar benignamente, pues todas ellas pueden entenderse de la interpretacin extensiva, como quieren GEMINIANO, IMOLA, SILVESTRE y otros. Por ms que esta explicacin no me agrada, porque tampoco en las leyes no penales tiene lugar esa interpretacin al menos en cuanto a la obligacin propiamente dicha de la ley, que es de la que principalmente tratamos. Digo, pues, que se distinguen dos ampliaciones comprensivas, una de necesidad y otra de congruencia. En efecto, as como los juristas distinguen dos presunciones, una necesaria y otra probable o voluntaria, as tambin la ampliacin comprensiva en virtud de la razn puede ser doble, una completamente necesaria para la justicia o rectitud y en favor de los que observan las leyes, y otra no necesaria o voluntaria: efectivamente, aunque en un sentido la ley puede alcanzar a muchos casos justamente y sin inconveniente alguno, otra comprensin menor basta para salvar la justicia de la ley y la propiedad de las palabras a una con la razn de la ley. Digo, pues, que esas reglas generales de no ampliar el alcance de las leyes penales se entienden de la interpretacin llammosla as voluntaria, es decir, de aquella sin la cual puede salvarse la prudencia de la disposicin y la justicia de la ley, ya que, dentro de esta rea, la ley penal siempre se debe interpretar benignamente. Pero cuando la ampliacin es necesaria para la justicia de la ley, la cosa es distinta. Este es el sentido en que se ha de entender la GLOSA
DE LAS CLEMENTINAS, y por eso muchos de los
Y acerqa de las leyes exorbitantes en general ensean lo mismo BARTOLO, JASN, MENOCHIO y TlRAQUEAU.
Finalmente, la razn aducida si se aplica bien y se explica la identidad de la razn vale para cualquier ley por grave que sea con tal que tenga la equidad propia de las leyes; y la ampliacin ser siempre mucho ms fcil si las palabras en alguno de sus significados, por muy lato que sea puede abarcar al caso, segn explica ROQUE CURCIO con distintos ejemplos.
5. LIMITACIN DE ALGUNOS.Pero algunos
parecen limitar esto cuando dicen que esta ampliacin tiene lugar en las leyes penales, correctivas y exorbitantes cuando por lo dems son favorables como dice TIRAQUEAU, o cuando son para utilidad del alma como dice FELINO, o en favor de la Iglesia como dijo la GLOSA DEL LIBRO 6., o en favor del bien pblico como dicen el mismo FELINO y AzPILCUETA y como piensan otros que cita ROQUE
CURCIO.
autores citados dicen que la ampliacin comprensiva no es verdadera ampliacin sino una interpretacin completa de la ley, la cual se debe observar tambin tratndose de las leyes penales. Por eso tambin dijimos antes que las leyes penales deben alcanzar a todos los casos comprendidos en algn significado propio de las palabras, por ms que entre esos significados hay que atenerse al menos amplio con tal que sea propio.
4. QU DECIR DE LAS LEYES CORRECTI-
VAS?Del dicho argumento se sigue que lo mismo hay que decir tratndose de las leyes correctivas, segn dicen manifiestamente TUDESCHIS, ROQUE CURCIO y otros aducidos antes, y TIRA-
' Pero estas expresiones y otras semejantes, o las dijeron refirindose a la ampliacin no necesaria, o hay que entenderlas en un sentido no exclusivo o restrictivo sino como por antonomasia o para una mayor certeza, segn he explicado poco antes tratando de una cosa semejante. En efecto, si la ampliacin es comprensiva y necesaria para la justicia y para la completa observancia de la ley en conformidad con la fuerza de su razn, entonces hay que observar la regla general tratndose de cualquier ley que de cualquier manera sea exorbitante con tal que sea verdadera ley. Pero si la razn no fuerza de esa manera a hacer esa ampliacin ni a una comprensin tan grande, entonces, aunque tratndose de otras leyes penales se haya de evitar la ampliacin, tratndose de estas -=llammoslas as privilegiadas, puede y a veces debe admitirse, porque segn se ha dicho antes aunque la ley sea penal u odiosa por un captulo, puede por otro contener un favor tan grande y de tanta importancia que en ella se hayan de observar los principios de las leyes favorables ms bien que los de las odiosas. Conforme a esto no resulta difcil conciliar los distintos dichos de los doctores, que segn

la apariencia verbal muchas veces parecern no slo diversos sino tambin contrarios, pero que no lo son, porque se refieren a distintas ampliaciones o a una distinta unidad, semejanza o identidad de la razn, por ms que son pocos los que distinguen estos conceptos.
6. QU EFECTO TIENE LA RAZN SOBRE-
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toca AZPILCUETA DOMINGO. Pero si
ENTENDIDA?Preguntan los dichos autores si esto se ha de entender solamente de la razn expresada en la ley o tambin de la no expresada sino ideada por los intrpretes, ya que muchas veces la doctrina dada los autores parecen restringirla a la razn expresada en la ley. As TUDESCHIS; y lo mismo piensan BARTOLO y otros, sobre todo cuando la ampliacin se hace en materia no favorable, como la penal o correctiva. Y puede aducirse para esto la ley Praeter del DIGESTO: Como esto fuese un simple precepto, y lo observa la GLOSA. Sin embargo, muchos ensean lo contrario, a saber, que basta la razn sobreentendida aunque no haya sido expresada con tal que conste con suficiente certeza que esa y no otra pudo ser la razn de la ley. As piensan BARTOLO,
BALDO, CYNO, TUDESCHIS con la GLOSA, FELINO, NGEL y ANTONIO GMEZ.
tomndolas de FRANCO y se las considera bien, todas se reducen a las anteriores y, para que sean verdaderas, deben entenderse conforme a ellas. Voy a explicarlo brevemente tocando las principales. Una es hacer la ampliacin de la ley a los casos correlativos, segn la GLOSA, BARTOLO y BALDO, a los cuales cita AZPILCUETA, y lo mismo dicen l, ROQUE CURCIO y RIPA, y otros. Pero esto hay que entenderlo, en primer lugar, de los correlativos en cuanto tales, por ejemplo, marido y mujer, padre e hijo, la medida y lo medido en cuanto que se corresponden, pues si se consideran materialmente, no tienen conexin entre s. En segundo lugar, es necesario que en ellos se d la misma razn, de tal manera que no pueda valer para el uno si no vale tambin para el otro, o ciertamente que la razn de la justicia pida que lo dispuesto para el uno sea aplicable al otro: de no ser as, la relacin poco importa para la ampliacin. En los autores citados pueden verse distintos ejemplos. 8. Otra clase de ampliacin es cuando varios casos radican en un mismo principio o raz: entonces todos ellos quedan prohibidos por la misma ley segn aquello del emperador JUSTINIANO: Cuando de la misma raz nace un vicio, es lgico que por la misma ley quede suprimido. Esta clase de ampliacin debe entenderse de cuando la razn y la raz de la prohibicin es una misma en los dos casos, como explic la
GLOSA DE LAS DECRETALES. Asimismo se ha de
Su argumento es que puede constar suficientemente de la razn de la ley aunque no haya sido escrita; luego producir el mismo efecto. Prueba de la consecuencia: Tiene el dicho efecto no por estar escrita sino por ser la que es en s misma. Sin embargo, como cuando est escrita forma parte de la ley y consta tambin la manera como determina el sentido de las otras palabras de la ley, regularmente la ampliacin en virtud de la razn apenas tiene lugar obligatoriamente si no est escrita; en cambio, cuando est escrita, segn la clase de ley y su materia podr hacerse la ampliacin con mayor o menor certeza de la presuncin, y a veces podr ser tan evidente y tan comnmente admitida, que baste para que la ley obligue.
7. LAS OTRAS CLASES DE AMPLIACIN SE RE-
DUCEN A LAS YA DICHAS.Puede preguntarse
tambin si, adems de las clases de ampliacin de la ley que se han dicho, pueden darse otras, pues suelen enumerarse otras formas de ampliar las leyes incluso las penales y onerosas que
entender de cuando la razn es idntica de la manera que la hemos explicado. Y la cosa ser ms evidente si la raz misma es la materia de la ley, pues si la ley excluye la raz, parece que queda excluido cuanto de ella se origina, como dijo BALDO. Una ampliacin semejante se da entre los casos que se siguen unos de otros o que estn unidos entre s. Esta modalidad la puso ANTONIO DE BUTRIO, y largamente ROQUE CURCIO y la toca AZPILCUETA en conformidad con las GLOSAS que cita. Y aducen distintos ejemplos que necesitaran un examen ms a fondo; pero no podemos bajar a todos los detalles. Mi pensamiento es que de la ampliacin hay que juzgar segn los mismos principios que se
Lib. VI.; Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

han establecido, a saber, que la relacin entre los casos sea tan estrecha que no pueda prohibirse el uno con prudencia-y justicia si no se prohibe el otro, lo mismo que se ha dicho de los correlativos. Podr tambin suceder que un caso est contenido en el otro como lo imperfecto en lo perfecto dentro de un mismo concepto por ejemplo, la afinidad en la consanguinidad, o como la parte en el todo, o como la conmutacin en la dispensa, y entonces vale la regla de lo menos a lo ms y no al revs. As lo entiende TuDESC H is en el cap. Dilecti filii, y as se deduce de ese texto. Tambin puede suceder que, por razn de la conexin, al un caso se lo tenga por incluido en el otro por la prctica comn: entonces la ampliacin no se har solamente en virtud de la razn sino tambin por el significado de las palabras, en el cual influye mucho la prctica comn, como largamente explica FELINO.
9. OTRA CLASE DE AMPLIACIN Y SU SEN-
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TIDO.Otra clase de ampliacin es por equiparacin de casos hecha anteriormente por otra ley, pues entonces lo dispuesto para un caso por una ley, en consecuencia se juzga que queda dispuesto para el otro, segn la GLOSA, los doctores, BARTOLO y otros, y segn observa el ABAD, que hace ms citas, ROQUE, JASN y AZPILCUETA.
Esta clase de ampliacin, si se basa nicamente en la razn, se ha de regir por los principios ya expuestos; pero si se basa en la disposicin de la otra ley, entonces se deben examinar las palabras de la ley que hace la equiparacin, y la regla hay que observarla en aquello en que se hizo la equiparacin y no ms como tocan SILVESTRE, NGEL, ms extensamente CROTTO, y BERNARDO D A Z , y entonces propiamente no se hace ampliacin de una misma ley sino que una ley ampla el efecto de otra, y por eso a esta ampliacin los juristas suelen llamarla pasiva y no activa, como puede verse en BARTOLO
y en ROQUE. 10. LA IDENTIDAD H AY QUE DEDUCIRLA DEL MOTIVO.CUNDO UNA LEY QUE HABLA DE UN CASO PARTICULAR PUEDE AMPLIARSE A OTROS CASOS SEMEJANTES?Puede aadirse
Pero tambin ella tiene lugar en conformidad con la distincin que se ha hecho de la identidad o semejanza de la razn, pues sola la semejanza si no la hay tambin en la identidad especfica no basta, y en cambio con esa identidad, basta, como aparece por muchas decisiones de los cnones y en las leyes que pueden darse por sentencia del prncipe en un caso particular segn se dijo ms arriba y de las que sin embargo se entiende que son leyes generales. Esa identidad se explica muy bien por el motivo y razn de la virtud bajo la cual tal acto se prohibe o manda, pues si la ley se da en tal caso para que se observe la religin o para que se evite un sacrilegio, siempre que en un caso semejante se d la misma razn especfica de religin o de sacrilegio, la ley se ampliar; y lo mismo si se trata de una razn de justicia. Esto se explica bien por el DIGESTO, pues la prohibicin del pretor que habla de la posesin de una casa alcanza a quien posee un campo o cualquer otra cosa semejante, pues en ellas existe la misma razn de justicia por la cual se dio la prohibicin. Y as, por la materia, por la razn de la ley, por otra ley, por la razn natural o por otra circunstancia, no ser difcil entender cundo la ley habla de un caso particular tomndolo como ejemplo. Y as tambin vale la otra regla tan frecuente de que una ley que habla de un caso particular porque ese caso sucede con ms frecuencia, alcanza tambin a los casos semejantes aunque sean ms raros con tal que coincidan en la razn de la virtud o vicio a que atendi la ley. Esto lo observ la GLOSA DE LAS D E CRETALES, y lo mismo REBUFFE y UGOLINO, y de la misma regla hice uso en el tomo 5.. Todo ello se basa en la identidad de la razn, la cual se debe considerar con atencin y segn todas las circunstancias que se han puesto, como he explicado.
11. LA AMPLIACIN CON RELACIN A LAS PERSONAS, LUGARES Y TIEMPOS.Por ltimo,
otra clase de ampliacin: cuando la ley habla de un determinado caso tomndolo como ejemplo, pues entonces se la debe ampliar a los otros casos semejantes. Esta clase la ponen SILVESTRE
y NGEL.
puede preguntarse si la ampliacin tiene lugar no slo en los casos o acciones sino tambin en las personas, lugares, tiempos, etc. A esto puede en general responderse afirmativamente si la razn o las palabras de la ley requieren tambin tal ampliacin. Aado, sin embargo, que propia e inmediatamente la ampliacin se aplica a los casos o acciones, porque ellos son la materia prxima de

leyes, y por eso hemos hablado principalmente de ellos, pero que en consecuencia tambin se aplica a las penas en cuanto que puede aplicarses a las acciones malas o delitos. Aado tambin que con toda propiedad se aplica a las personas: lo primero, porque tambin la ley habla a las personas y las obliga; y lo segundo, porque las acciones pueden variar con relacin a las personas. Por eso los autores hablan tambin con mucha frecuencia de esta ampliacin de la ley, y pueden verse distintos ejemplos de ella en ROQUE, TIRAQUEAU, ANTONIO GABRIELI.
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12. A los lugares puede aplicarse la ampliacin dentro del significado lato de las palabras cuando al menos dentro de l el nombre del lugar puesto en la ley puede alcanzar a otros lugares, sea porque el nombre es ambiguo y se lo determina por su uso ms frecuente o por la materia o por la razn de la ley, sea porque por conexin un lugar entra en el otro, como los suburbios en el nombre del pueblo o los pueblos dependientes en el nombre de la ciudad, segn el D I GESTO con los comentarios de BARTOLO y
ROQUE.
Pero si se prescinde del todo de las palabras, o nunca o rarsima vez puede hacerse tal ampliacin. Y la razn que en general puede darse es que, si el lugar cae fuera del territorio del legislador, es cosa clara que no puede ampliarse hasta l el alcance de la ley en cuanto a la obligacin segn la regla del LIBRO 6. sino a lo ms, por imitacin, la ley de un lugar podr aplicarse a otro a manera de ejemplo o autoridad. Y si la ampliacin se aplica a otro lugar contenido en el territorio pero de ningn modo comprendido en el lugar para el cual el legislador quiso expresamente dar la ley, la ampliacin no podr ser comprensiva, ya que la intencin del legislador queda suficientemente limitada por la expresin de tal lugar, segn toqu antes a propsito del LIBRO 6., pues la razn que aduje all normalmente parece tener valor general. 13. En cuanto a la ampliacin al tiempo, nicamente puede hacerse al pasado o al futuro, pues la ley siempre habla para el presente como es claro y no existen ms diferencias de tiempo. De la ampliacin al pasado se habl en el captulo XIV del LIBRO 3. al tratar de la manera como la ley se da con relacin al pasado a saber, declarando, no disponiendo, y por tanto la ampliacin es legtima en virtud de la ra-
zn expresada en la ley cuando de ella puede deducirse que la ley es declarativa y no slo constitutiva; y lo mismo suceder cuando eso pueda constar por cualquier otra palabra o por la materia: esa es la nica manera como puede hacerse la ampliacin. Respecto del tiempo futuro no hay posibilidad de una verdadera ampliacin, porque la naturaleza propia de la ley es que se d para el futuro, segn el CDIGO, y por tanto la regla ms bien ser que la ley de suyo alcanza al futuro si no se la restringe, porque la ley habla siempre, y por tanto, aunque hable sobre el presente siempre dispone lo mismo en cualquier tiempo futuro cuando ste se hace presente. Pero aade TUDESCHIS que si la ley perdona un delito, entonces no alcanza al futuro, para no dar materia de delito. Ms se dice en el D I GESTO, a saber, que cuando la ley perdona algo con relacin al pasado, la prohibe para el futuro, se entiende, conforme a la mente del legislador, y as en ese caso se hace cierta ampliacin al futuro, porque perdonando lo pasado supone que ello es malo o que estaba prohibido, prohibicin que la ley, al perdonar lo pasado, no revoca sino ms bien tcitamente confirma.
CAPITULO V
CUNDO Y CMO PUEDE LA INTERPRETACIN RESTRINGIR LA LEY? 1. CLASES DE RESTRICCIN.TENDENCIA DE
LA RESTRICCIN.La materia de este captulo es poco ms o menos la misma que la del captulo anterior. En efecto, la restriccin es lo opuesto a la ampliacin y admite poco ms o menos la misma doctrina, ya que la condicin de los trminos opuestos suele ser una misma y cuantas son las situaciones que admite el uno, tantas admite tambin el otro. Pero como esta materia suele ser oscura y problemtica, me ha parecido decir algunas cosas en particular. La restriccin lo mismo que la ampliacin suele entenderse sea respecto de las palabras en los distintos significados que se han puesto antes es decir, el significado propio natural, el propio civil, o el impropio, sea respecto de la razn de la ley. Respecto de la mente del legislador no cabe restriccin, es decir, una restriccin que exima de la obligacin de la ley algo que estuviera incluido en la mente del legislador, pues eso es

leyes, y por eso hemos hablado principalmente de ellos, pero que en consecuencia tambin se aplica a las penas en cuanto que puede aplicarses a las acciones malas o delitos. Aado tambin que con toda propiedad se aplica a las personas: lo primero, porque tambin la ley habla a las personas y las obliga; y lo segundo, porque las acciones pueden variar con relacin a las personas. Por eso los autores hablan tambin con mucha frecuencia de esta ampliacin de la ley, y pueden verse distintos ejemplos de ella en ROQUE, TIRAQUEAU, ANTONIO GABRIELI.
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12. A los lugares puede aplicarse la ampliacin dentro del significado lato de las palabras cuando al menos dentro de l el nombre del lugar puesto en la ley puede alcanzar a otros lugares, sea porque el nombre es ambiguo y se lo determina por su uso ms frecuente o por la materia o por la razn de la ley, sea porque por conexin un lugar entra en el otro, como los suburbios en el nombre del pueblo o los pueblos dependientes en el nombre de la ciudad, segn el D I GESTO con los comentarios de BARTOLO y
ROQUE.
Pero si se prescinde del todo de las palabras, o nunca o rarsima vez puede hacerse tal ampliacin. Y la razn que en general puede darse es que, si el lugar cae fuera del territorio del legislador, es cosa clara que no puede ampliarse hasta l el alcance de la ley en cuanto a la obligacin segn la regla del LIBRO 6. sino a lo ms, por imitacin, la ley de un lugar podr aplicarse a otro a manera de ejemplo o autoridad. Y si la ampliacin se aplica a otro lugar contenido en el territorio pero de ningn modo comprendido en el lugar para el cual el legislador quiso expresamente dar la ley, la ampliacin no podr ser comprensiva, ya que la intencin del legislador queda suficientemente limitada por la expresin de tal lugar, segn toqu antes a propsito del LIBRO 6., pues la razn que aduje all normalmente parece tener valor general. 13. En cuanto a la ampliacin al tiempo, nicamente puede hacerse al pasado o al futuro, pues la ley siempre habla para el presente como es claro y no existen ms diferencias de tiempo. De la ampliacin al pasado se habl en el captulo XIV del LIBRO 3. al tratar de la manera como la ley se da con relacin al pasado a saber, declarando, no disponiendo, y por tanto la ampliacin es legtima en virtud de la ra-
zn expresada en la ley cuando de ella puede deducirse que la ley es declarativa y no slo constitutiva; y lo mismo suceder cuando eso pueda constar por cualquier otra palabra o por la materia: esa es la nica manera como puede hacerse la ampliacin. Respecto del tiempo futuro no hay posibilidad de una verdadera ampliacin, porque la naturaleza propia de la ley es que se d para el futuro, segn el CDIGO, y por tanto la regla ms bien ser que la ley de suyo alcanza al futuro si no se la restringe, porque la ley habla siempre, y por tanto, aunque hable sobre el presente siempre dispone lo mismo en cualquier tiempo futuro cuando ste se hace presente. Pero aade TUDESCHIS que si la ley perdona un delito, entonces no alcanza al futuro, para no dar materia de delito. Ms se dice en el D I GESTO, a saber, que cuando la ley perdona algo con relacin al pasado, la prohibe para el futuro, se entiende, conforme a la mente del legislador, y as en ese caso se hace cierta ampliacin al futuro, porque perdonando lo pasado supone que ello es malo o que estaba prohibido, prohibicin que la ley, al perdonar lo pasado, no revoca sino ms bien tcitamente confirma.
CAPITULO V
CUNDO Y CMO PUEDE LA INTERPRETACIN RESTRINGIR LA LEY? 1. CLASES DE RESTRICCIN.TENDENCIA DE
LA RESTRICCIN.La materia de este captulo es poco ms o menos la misma que la del captulo anterior. En efecto, la restriccin es lo opuesto a la ampliacin y admite poco ms o menos la misma doctrina, ya que la condicin de los trminos opuestos suele ser una misma y cuantas son las situaciones que admite el uno, tantas admite tambin el otro. Pero como esta materia suele ser oscura y problemtica, me ha parecido decir algunas cosas en particular. La restriccin lo mismo que la ampliacin suele entenderse sea respecto de las palabras en los distintos significados que se han puesto antes es decir, el significado propio natural, el propio civil, o el impropio, sea respecto de la razn de la ley. Respecto de la mente del legislador no cabe restriccin, es decir, una restriccin que exima de la obligacin de la ley algo que estuviera incluido en la mente del legislador, pues eso es

imposible tratndose de una interpretacin; a no ser que medie una dispensa, la cual requiere un poder superior, como se dir despus. En efecto, la mente o voluntad del legislador es la ley misma, o sea, de ella recibe la ley su fuerza obligatoria; luego es imposible que la interpretacin exima de la ley algo sin eximirlo de la mente del legislador. Por consiguiente, toda restriccin de la ley tiende a reducir la mente misma del legislador a menos de lo que las palabras o la razn de la ley parecen manifestar. Para mayor claridad podemos observar que una cosa es no ampliar la ley y otra restringirla, pues entre la ampliacin y la restriccin cabe un trmino medio: la exacta adaptacin a las palabras en su sentido propio y a la razn. Pero esta adaptacin nicamente puede tener lugar cuando las palabras de la ley no pueden tener ms que un solo significado propio natural o civil, pues si tienen los dos, por el mismo hecho de entenderlas slo en uno de ellos ya hay restriccin, y si se entiende en ambos, hay ampliacin; por eso esta interpretacin exacta sin restriccin ni ampliacin es rara y por eso nada es preciso decir acerca de ella en particular, ya que en los captulos anteriores, al explicar los modos legtimos de ampliar las leyes, al mismo tiempo hemos explicado los lmites en qu debe mantenerse cualquier ampliacin, y en consecuencia hemos explicado qu ampliaciones no son legtimas.
2. ALGUNAS VECES NO ES LCITO RESTRIN-
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Digo, pues
SDEBE
HACER LA RESTRICCIN.
en primer lugar, que la restriccin de la ley puede y debe hacerse para evitar una injusticia u otro absurdo en la ley misma. As lo ensean todos, y es cosa clara por la misma razn que se ha aducido al tratar de lo mismo a propsito de la ampliacin: en efecto, as debe entenderse la ley para que sea justa y honesta, y eso debe presumirse en la conformidad con una mente del legislador que no contenga ningn absurdo; luego en cuanto sea posible, para evitar tales inconvenientes se debe hacer esa restriccin de la ley cuando para ese fin la restriccin resulta necesaria. Esto lo prueba muy bien la razn del texto
en el cap. Suggestum de las DECRETALES: Sbe-
GIR LA LEY.Con esto se puede tambin explicar fcilmente cundo no es lcito restringir la ley. En efecto, siendo la restriccin contraria a la ampliacin, cuando segn las reglas dadas es necesario hacer la ampliacin, entonces no ser lcito restringir la ley, se entiende, bajo un mismo aspecto, pues si la ampliacin se hace en un aspecto y la restriccin en otro, no sern contrarias entre s, y as no ser imposible que se hagan a la vez en la misma ley bajo distintos aspectos. Por la misma razn, cuando no es lcito ampliar la ley pasando por encima del significado propio de las palabras, entonces la restriccin es lcita y hasta necesaria cuando las palabras pueden tener otros significados menos propios, porque entonces el no ampliar la ley es restringirla. Solamente resta ahora aadir algunas cosas en particular para mayor explicacin, por ms que en gran parte hay que entenderlas en proporcin con la ampliacin.
3. PARA EVITAR ALGN INCONVENIENTE, SE
te que la carta decretal que obra en favor de los tales la dimos no para impedir los derechos de nadie sino para suprimir su gravamen. Sobre esto advierte TUDESCHIS que se puede restringir la ley en conformidad con la razn natural aunque no est expresada en la ley; y lo mismo repite en el cap. Proposuit. Por eso dijo muy bien la GLOSA DE LAS AUTNTICAS que no est bien decir que la regla no falla cuando la equidad lo persuade. Pero eso hay que entenderlo de cuando la razn natural demuestra que la ley es injusta o absurda si se entiende sin restriccin, porque si solamente demuestra que la restriccin es justa o conforme a la razn pero que aun sin ella la ley es justa y racional, tal razn no bastar para restringir la ley en contra del sentido propio de sus palabras: esto por otro principio explicado anterjprmente, a saber, que la obligacin de la ley no cesa en un caso particular aunque su razn falle en forma negativa si no falla en forma contraria, pues en nuestro caso la razn es la misma. Y digo que esto se entiende de la restriccin en contra del sentido propio de las palabras, puesto que si la ley puede admitir tal restriccin en algn sentido propio, entonces la razn que demuestra que la restriccin es justa aunque no demuestre que es precisamente necesaria, podr bastar para hacer la restriccin si por lo dems la materia se presta a ello y la restriccin cede en favor y en una mayor benignidad, conforme al DIGESTO.
4. De este principio se deduce que la disposicin de una ley que hable indistintamente, se ha de restringir de forma que no ceda en perjuicio de un inocente, pues se presume que el perjudicar a un inocente, por ser cosa injusta, es ajeno a la intencin del legislador, como se prueba muy bien por el CDIGO.
Cap. V. Restriccin del sentido de la ley

DECRETALES,
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A lo mismo favorece el cap. Super eo de las en el que se dice: Sin embargo no entra en nuestra intencin causar perjuicio al diocesano, pues aunque ah se trata de la dele gacin y la GLOSA lo ampla a todos los rescriptos, la razn es la misma para las leyes, porque esta restriccin se basa en la justicia natural. As lo ensea el ABAD.
Y lo mismo suele decirse de la costumbre, que se equipara a la ley, como lo dicen FELINO
e INOCENCIO. 5. CUANDO LA RAZN DE LA LEY NO CORRES-
PONDE A LAS PALABRAS, SE DEBE RESTRINGIR LA
LEY.Digo en segundo lugar que cuando la razn de la ley no corresponde exactamente a las palabras de la ley, sta se debe restringir a los trminos de su razn y no entenderse en todo el sentido general de las palabras. Esta tesis es bastante comn, como consta por las citas que se han hecho en los captulos II y III: en efecto, en cuanto a esto los autores piensan lo mismo de la ampliacin que de la restriccin. En particular ensean esto el ABAD, DECIO, ANTONIO DE BUTRIO, y largamente TIRAQUEAU, que cita a otros muchos. Pero esta regla necesariamente se ha de entender de la razn expresa y escrita en la ley, porque cuando la ley no formula expresamente la razn, nadie prudentemente puede inventar una razn de la ley que no corresponda a la disposicin de la ley, y as nunca puede restringirse la ley nicamente por una razn inventada o presumida por muy verismil que parezca. En efecto, aunque tal vez los doctores no encuentren otra razn que corresponda a la ley, quiz el legislador la tuvo, y basta que l, con las palabras de la ley, haya dado a entender que pretendi mandar en esa forma general y que no haya dado ninguna seal de restriccin, ya que Lo que agrad al prncipe tiene fuerza de ley; y puede tambin suceder que la ley sea una de esas cuya razn no es posible hallar, como se dice en el DIGESTO. A no ser que la ley tal vez resultara injusta si obligara a ms de lo que corresponde a tal razn aun inventada, pues entonces nos hallaramos en el caso de la tesis anterior. As pues, esta tesis se ha de entender necesariamente de la razn expresada en la ley; y puede probarse con el argumento de que, aunque las palabras de la ley sean generales, se ven limitadas por la razn adjunta y es injusto juzgar los propsitos de una ley o dar una interpretacin sin tener en cuenta toda la ley, slo
por alguna frase de ella, como se dice en el D I GESTO: luego no se debe juzgar de tal ley ni de su obligacin por solas las palabras preceptivas consideradas en s mismas, sino por ellas en cuanto limitadas por la razn, que es como su alma, segn se dijo anteriormente. Confirmacin: La voluntad del prncipe es razonable; ahora bien, la voluntad no quiere razonablemente ms que las cosas que caen bajo la razn, sobre todo cuando la tiene y propone como motivo expreso y como fin completo. Por fin, otra confirmacin: Una causa limitada produce un efecto limitado; es as que la nica causa para querer es la razn; luego la voluntad tiene por lmites los lmites de la razn aunque las palabras parezcan sonar a ms.
6. EXPLICACIN DE ALGUNAS LEYES QUE PA-
RECEN SER CONTRARIAS A LO DICHO.Pero esta tesis no carece de dificultad, la cual nace en primer lugar de la GLOSA DEL DIGESTO: sta dice que a veces la ley no obliga en casos en que no tiene lugar su razn, y aduce la ley 1.a de Popular, del DIGESTO. Esa ley no prueba mucho, pues en ella se propone el caso de una ley particular, y en cambio la razn es universal. Ms fuerza tiene la ley Propexit del DIGESTO, en la cual parece decirse expresamente que si las palabras de la ley son universales, hay que atenerse a ellas aunque en algunos casos parezca que la razn de la ley no es tan universal: por ejemplo, si a la mujer acusada de adulterio la ley le prohibe enajenar sus esclavos para evitar que sean sometidos a tormento, se dice que comprende a todos los esclavos aunque se encuentren fuera del servicio de la casa en el campo o en otra parte, e incluso a los adquiridos despus, porque aunque no parezca que la razn de la ley los comprenda, los comprenden las palabras. Esto, dice, es muy duro, pero as est escrito. Puede darse como argumento que la razn de la ley no es la ley ni siquiera la virtud prxima de la ley: sta lo es la voluntad del legislador, y sta no siempre corresponde a la razn, pues muchas veces la voluntad es ms general y no por eso es irracional ni imprudente, dado que para mayor seguridad o cautela puede la voluntad sobrepasar a la razn. Confirmacin: Segn se ha dicho antes, a veces la voluntad puede ser ms restringida que la razn, y por eso no siempre la ley alcanza a todo aquello a que alcanza la razn; luego al contrario por igual razn puede la voluntad ser ms general que la razn; luego por la ra-

zn no se ha de restringir la ley, porque la ley seala como razn la voluntad del legislador. Por fin, otra confirmacin: De no ser as, al cesar la razn de la ley en un caso particular, cesara la obligacin de la ley; ahora bien, esto no sucede as, como dir despus.
7. E N QU SENTIDO SE DEBE ENTENDER LA
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TESIS?Respondo brevemente que la tesis se ha de entender de una razn de la ley que sea completa, intrnseca a ella y digmoslo as constitutiva de su objeto prximo; que esto es lo que prueba las objeciones que acaban de hacerse; y que si la tesis se entiende as, esas objeciones quedan resueltas. As pues, de la misma manera que dijimos que para la ampliacin del alcance de la ley no basta que la razn sea la misma de cualquier manera sino que es necesario que la razn sea completa y tan intrnseca que en ella coincidan todos los casos comprendidos en la ley, porque ella es la que de alguna manera los coloca bajo tal objeto, eso mismo juzgamos tambin acerca de la restriccin. En efecto, si la razn no es completa, aunque sea menos universal que las palabras puede por otra razn o aadiendo algo a la razn abarcar bajo la ley todos los casos que en absoluto significa. En segundo lugar, es tambin necesario que la razn sea como constitutiva del objeto de la ley, porque si no, no se la puede tener por completa: por ejemplo, aunque la Iglesia mande el ayuno para reprimir los vicios, esa razn no es completa, y por tanto, aunque falte, puede subsistir la razn completa de la ley, que es la honestidad de la templanza en tal acto o materia. Y si la ley no busca la materia por ella misma sino slo por otra cosa, entonces ser preciso que la razn contenga el fin prximo y completo de la ley, porque entonces a ste se lo juzgar como intrnseco. Por ejemplo, en la ley Prospexit l razn contenida en las palabras Para evitar que los esclavos sean sometidos a tormento no fue intrnseca ni constitutiva del objeto de la ley, pues su materia fue absolutamente la enajenacin o venta de los esclavos, materia que no contena en s misma una razn intrnseca para que se la prohibiese; luego esa razn fue el fin extrnseco de la prohibicin, el cual, aunque fuese el fin principal y por eso se lo pone expresamente, pudo no ser el fin completo, pues pudo darse la prohibicin en absoluto para hacer desaparecer las ocasiones de fraudes y engaos y para abarcar todos los casos moralmente posibles. Por consiguiente, si queremos interpretar esa razn como la razn completa de una ley que hable en general, habr que considerarla no slo desde el punto de vista de los hechos sino tam-
bin de la presuncin y de la posibilidad o contingencia moral. En efecto, aunque los esclavos que estn en el campo o que se compran despus, ordinariamente no puedan ser testigos tratndose de un delito de esa clase, sin embargo la prohibicin se hace en absoluto para evitar que con ese ttulo se escamoteen los que pueden ser testigos fingiendo que estaban en el campo o ausentes o que se compraron despus, pues los que ordinariamente viven en el campo pudieron hallarse presentes en casa al tiempo del delito; por eso la razn puede abarcar a todos. Esto puede aplicarse tambin a las otras leyes para no ser fciles en limitar por la razn sus palabras absolutas, puesto que por la ley Prospexit se prueba muy bien que esa es la norma que debe observarse. 8. Esto persuade tambin la razn aducida en la objecin. En efecto, si la razn de la ley contiene un motivo intrnseco de virtud o vicio en atencin al cual se manda o prohibe el acto, sin duda la ley no alcanzar a los casos en que no se d esa razn, porque esa razn es completa, ya que constituye la materia de la ley y la ley no se refiere ms que a su propia materia; por eso esa razn puede llamarse la virtud de la ley, no a manera de principio eficiente o de forma intrnseca sino a manera de objeto y materia propia, la cual en su gnero es causa de la ley y necesaria para ella. En cambio, si la razn de la ley contiene un fin extrnseco, o no ser una razn completa y entonces nada valdr en contra de la regla, o ciertamente, si se la toma bajo todos los aspectos que puede revestir en orden a una mayor cautela, seguridad o utilidad de la ley, las palabras de la ley no pudieron tener un alcance mayor que las razones tomadas en toda su amplitud, porque entonces la voluntad de la ley carecera de toda razn, cosa no presumible. Con esto resulta tambin fcil la respuesta a la primera confirmacin: Concedo que entre la ampliacin y la restriccin de la ley por su razn, existe cierta mutua correspondencia; sin embargo, hay en esto alguna diferencia, y es que puede tambin prudentemente la voluntad no querer todas las cosas para las cuales hay una misma razn, dado que no siempre es conveniente quererlas cuando por lo dems no tienen entre s una conexin necesaria; en cambio la voluntad no puede prudentemente querer algo sin alguna razn, y por eso, cuando consta que la razn de la ley es completa, no es verismil que la mente del legislador la sobrepase. En cuanto a la ltima confirmacin, Tuen el cap. Quia in insulis, piensa que la ley se debe restringir tambin en todos los
DESCHIS,
9.
Cap. V. Restriccin del sentido de la ley

casos en los cuales cesa la razn de la ley tal como en ella se expresa. Por ejemplo, en ese texto, como se da por razn que en las islas resulta dura la convivencia de los monjes, dice que esa decisin no es aplicable a las islas en que la convivencia de los monjes no resulte dura. Pero, sea lo que sea de ese texto en particular cuya decisin, segn creo, depende ms de cul es el significado de la palabra isla, hahablando en general esa doctrina no es admisible si no se entiende de un cese de la razn que sea contrario y que haga desaparecer el objeto de la ley, como se dir despus. As pues, respondo negando la consecuencia entendida de un cese de la razn de la ley en un sentido meramente negativo y en particular. La razn es que aunque la razn cese as como quien dice de hecho, sin embargo pudo mover a prohibir el acto porque de suyo podra ser objeto de esa razn, y as el acto qued comprendido de una manera absoluta bajo la razn de la ley aunque despus la razn cesase en l, y si se considera la cosa, entonces la razn de la ley no cesa del todo. Esto lo explicaremos ms en el captulo dicho.
1 0 . A VECES LA LEY SE DEBE RESTRINGIR SEGN LA MATERIA DE QUE SE TRATE.DigO
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En una concesin general no entra aquello que verismilmente uno no haba de conceder en particular. Lo mismo se dice en el LIBRO 6.. Pues de la misma manera en el caso presente podemos decir que en una prohibicin o precepto general de la ley no entra aquello que verismilmente el prncipe n haba de conceder en particular, porque la ley lo mismo que la concesin depende de la voluntad. Esta restriccin puede hacerse de dos maneras: una, por una ley particular que determine que tales personas no entren en la clusula general por ejemplo, en el cap. Quia periculosum del LIBRO 6., y entonces la razn y la restriccin son claras, y lo nico que hay que hacer es examinar y cumplir las palabras de la ley particular. Tambin puede suceder eso porque acerca del caso particular una ley o un privilegio han establecido o dispuesto otra cosa, y la ley general contraria no los deroga, segn la regla del derecho de que la especie no deroga al gnero. Sobre toda esta clase de restriccin hablaremos al tratar de la correccin y derogacin de las leyes. . 12. Finalmente, la restriccin puede tener lugar sin que haya ninguna ley particular, solamente por conjeturas sobre la mente del legislador, aplicando con verisimilitud la regla de los cnones de que bajo una ley general no caen aquellas cosas que uno no haba de querer en particular. Esta clase de restriccin es difcil y sobre ella discuten mucho los legistas, como puede verse en ANTONIO GABRIELI, que cita opiniones contrarias y sus autores. Sin embargo, la opinin ms comn es la que afirma que la presuncin general de que nadie incluye en un texto general aquello que no haba de querer en particular, est basada en el derecho y en la razn natural, ya que esa presuncin se basa en la falta de voluntad, falta que se presume real por no haberse pensado en tales circunstancias; ahora bien, en virtud de esta regla puede hacerse aplicacin a un caso contenido bajo la ley juzgando de l al arbitrio de las personas prudentes. Ni puede en esto sealarse regla ms fija, ya que sin duda el empleo de esta restriccin en los casos particulares resulta difcil. Por eso SociNO, al establecer la regla de que a una regla que habla en general se la debe interpretar tambin en general, pone 55 limitaciones que pertenecen a esta clase de restriccin y que pueden verse en l y en el tomo 2. Podramos hablar aqu del caso dudoso, pero de l trataremos en el captulo siguiente.
en tercer lugar, que a veces la ley se restringe segn la materia de que se trate y sobre todo por analoga con otra ley. En esta tesis brevemente incluyo distintas maneras de restringir las leyes que ensean los autores. Una, segn la materia de que se trate, porque las palabras de la ley se han de entender segn la materia de que se trate, y por tanto pueden tambin restringirse segn ella. Un ejemplo de ello lo tenemos en la ley Adigere del DIGESTO: en ella se le prohibe al patrono atar al liberto con un juramento de no casarse, y sin embargo ms abajo se dice que quien exigiera tal juramento a un liberto eunuco no pecara contra la ley, porque la ley, segn la materia de que trata, habla de los libertos que pueden tener hijos. Bien es verdad que esa restriccin puede muy bien reducirse a la razn de la ley, porque casi siempre esa restriccin por la materia va unida a la razn, y por eso no es necesario decir nada ms acerca de ella. 11. Pero a veces sucede que la restriccin de una ley que habla en general no tiene lugar en algn caso particular por especiales circunstancias o prerrogativas de las cosas o personas. En efecto, segn la regla general del derecho,
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CAPITULO VI
CESA A VECES LA OBLIGACIN DE LA LEY EN CASOS PARTICULARES Y EN CONTRA DE LAS PALABRAS DE LA LEY AUNQUE EL LEGISLADOR NO LA SUPRIMA? 1. DOS CLASES DE CAMBIO EN LA LEY. OTRA DIVISIN DEL CAMBIO DE LA LEY.Hasta
ahora hemos explicado la interpretacin de la ley humana en cuanto al sentido general de esa ley por el cual la ley obliga. Ahora vamos a hablar de los cambios que suceden en ella y por los cuales cesa de obligar. Dos clases de cambio son concebibles en la ley: uno como quien dice por s misma y desde dentro por falta de alguna causa que la conserve o de alguna condicin necesaria para que obligue; otro desde fuera por obra de un superior que introduzca cambio en la ley: en efecto, as como la ley humana la introduce la voluntad, as tambin esa voluntad puede cambiarla. El primer cambio sucede cuando, perseverando la misma la voluntad del legislador, la ley deja de existir o de obligar por el cambio de otras cosas; el segundo al revs sucede cuando, mantenindose todos los otros requisitos para la obligacin de la ley, la ley sufre cambio por voluntad del legislador: el primero puede llamarse, en general, cese, el segundo puede llamarse supresin de la ley. Ambos cambios pueden suceder de dos maneras: parcialmente en algn acto, caso, tiempo o persona particular mantenindose la ley en general, o totalmente por supresin de toda la ley. Con esto resultan cuatro cambios: cese parcial de la ley, que se puede llamar excepcin de la ley; cese total, que se llamar absoluta y sencillamente cese; supresin parcial, que generalmente entra en el nombre de dispensa y suele llamarse tambin derogacin; y supresin total, que se llama revocacin o abrogacin de la ley. Vamos a hablar de cada una de estas clases de cambio: primero del cese parcial, despus del total, y despus, por el mismo orden, de las dos supresiones.
2. SENTIDO DEL PROBLEMA.Lo primero
de ser lcito mientras dure la obligacin de la ley, porque entonces no puede el subdito discordar de ella por su propia cuenta sino que est obligado a obedecerla; luego si alguna vez es lcito eso, lo es porque cesa la obligacin de la ley; luego el problema es el mismo. Es tambin el mismo que trata SANTO T O M sobre cundo es lcito hacer uso de la epiqueya en la prctica o ejecucin de las leyes. Mas para entender el sentido del problema y distinguirlo de los otros que se han tratado en los captulos anteriores, y para no confundir la epiqueya con la interpretacin general de las leyes, quiero advertir lo siguiente. Una cosa es investigar el sentido de las palabras, a saber, si son universales y alcanzan a estos o aquellos casos, o si se toman en un significado o en otro: esto pertenece a la doctrina que se ha dado en los captulos anteriores, y ms de propio intento a la jurisprudencia, pero no tiene que ver gon la epiqueya, porque la epiqueya como dijo ARISTTELES es la enmienda de la ley por razn de su universalidad, y en aquello no se trata de la enmienda de la ley sino de su sentido, ni se da por supuesta su universalidad sino que se investiga la clase y el grado de ella. Otra cosa es supuesto el sentido de la ley en cuanto a la universalidad de las palabras y que en virtud de su significado universal tal como se emplea en la ley alcance a un determinado acto, que sin embargo en un caso particular, por las circunstancias, cese la obligacin de la ley acerca de tal acto porque para esas circunstancias el acto no pudo caer bajo el poder o no cay bajo la voluntad del legislador sino que queda exceptuado de ella: esta excepcin es la enmienda de la ley que se dice que realiza la epiqueya, y este es el sentido en que se trata el presente problema. 3. Parece, pues, que la obligacin de una ley universal nunca puede cesar de esta manera en un caso particular. En primer lugar, porque si eso fuese posible, sucedera ante todo al cesar la razn de la ley en algn caso particular; ahora bien, tampoco entonces es lcito; luego no lo es nunca. La mayor es clara, porque en la ley como consta por lo dicho hasta ahora hay slo dos elementos por los cuales podemos conocer la voluntad del legislador y en consecuencia la obligacin de la ley o su cese: las palabras y la razn; ahora bien, las palabras de suyo no cesan en el caso de que tratamos, ms an, lo alcanzan, pues de no ser as, no se obrara en l en contra de las palabras de la ley; luego slo queda la razn para que de su cese surja el cese de la ley en el caso particular; ahora bien, esto
de todo preguntaremos si el cese de una ley universal tiene lugar en un caso particular aunque nadie suprima su obligacin. Este problema coincide con el que, bajo otro ttulo, propone SANTO TOMS, a saber, si alguna vez le es lcito al subdito obrar en contra de las palabras de la ley. Consta que esto no pue-
Cap. VI. Cese intrnseco de la obligacin de la ley

no es verdad, porque como dije antes la voluntad del legislador puede ser ms universal que su razn, ms an, la razn a veces cesa por completo con relacin a nosotros porque no la conocemos, y sin embargo la ley mantiene su fuerza. En segundo lugar, podemos argumentar diciendo que en otro caso podra el subdito interpretando la ley por su propia cuenta no observarla: esto parece contrario al CDIGO, en el cual se dice que nicamente al prncipe le toca declarar si en algn caso por equidad no se ha de observar la ley: por eso muchos doctores a esta interpretacin la llaman dispensa; luego sin ella la ley nunca cesa de suyo. Argumento en tercer lugar con el testimonio de las GLOSAS y de los juristas, los cuales parecen pensar as. En efecto la GLOSA DE LAS DECRETALES dice que si por una causa se establece un derecho comn, ste no cesa aunque cese la causa, a no ser que por otro camino est eso expreso en el derecho mismo. Lo mismo piensa la Glosa del CDIGO cuando dice que no es lcito obrar en contra de lo escrito en la ley atendiendo a la mente del legislador, a no ser que esa mente conste por escrito en otra ley; y en favor de esa opinin cita al PLACENTINO y al DIGESTO y otros textos semejantes. TIRAQUEAU cita a muchsimos que sostienen la misma opinin.
4. A VECES CESA LA OBLIGACIN DE LA LEY
653
EN UN CASO PARTICULAR.Sin embargo, es co-
sa cierta que a veces cesa la obligacin de la ley en un caso particular aunque las palabras de la ley no parezcan alcanzar a l ni est exceptuado en ninguna otra ley ni el prncipe haya dispensado de la ley. Esto ensea SANTO TOMS, SUS comentaristas
TOMS DE V I O y otros, y SOTO. LO mismo dan
particulares que no falle alguna vez. En efecto, las cosas humanas sobre las cuales versan las leyes estn sujetas a innumerables cambios y contingencias que ni el legislador humano puede siempre prever ni, aunque pudiera, podra exceptuar convenientemente en su totalidad: esto introducira en las leyes una confusin y prolijidad infinita, que sera un inconveniente mucho mayor; luego es necesario que la ley humana, dada en general, en algunos casos particulares no obligue por el cambio de cosas que sucede en ellas. Ni se sigue de ah dice ARISTTELES que la ley no sea recta: muy al contrario, no sera recta si obligase en tales casos, y para su rectitud basta que haya tomado lo que suele suceder, como se dice en el DIGESTO. Por consiguiente, dice el mismo FILSOFO la falta no est en la ley ni en el legislador sino en la naturaleza, es decir, en que la materia es mudable, y ni el legislador ni la ley pudieron por la razn que se ha explicado desarrollar detalladamente toda la posible mutabilidad. Por tanto, por la naturaleza de la cosa, en la ley humana se sobreentiende esa condicin o excepcin aunque no se explique detalladamente, pues de no ser as, la ley no sera justa y razonable. Luegp, de la justicia misma de la ley humana teniendo en cuenta la condicin natural de la materia de que trata, se sigue necesariamente que su obligacin cesa algunas veces en casos particulares, no por supresin impuesta desde fuera sino por slo el cambio de la materia o de las cosas. 5. Por razn de esta contingencia de las leyes humanas puso ARISTTELES una especial virtud o parte de la justicia, que llam epiqueya. Muchos latinos la llaman equidad, pues aunque esta palabra algunas veces se toma para designar la justicia y otras para designar la moderacin del espritu y tambin en otros sentidos, sin embargo, a veces se contrapone al derecho se entiende, al escrito y riguroso segn expliqu antes en el cap. I I del LIBRO 1.; y en este sentido es lo mismo que epiqueya o se diferencia poco de ella. Tambin los juristas muchas veces hablan de la equidad en este sentido. BARTOLO la llam cierta conveniencia o benignidad del derecho. TUDESCHIS, con el SPECULATOR y JUAN DE ANDRS, dice que es la justicia mezclada con
por supuesto como manifiesto los telogos ESCOTO, GABRIEL y otros. Es tambin cosa muy recibida entre los juristas, a los cuales cita largamente TIRAQUEAU. Esta verdad la ensea tambin como evidente por la luz de la naturaleza ARISTTELES, quien por esta razn, entre las partes de la justicia pone la equidad, que define como la enmienda de la ley en aquello en que falla por su universalidad. En estas palabras resume la razn de nuestra tesis, que poco antes haba explicado ms extensamente diciendo que necesariamente la ley humana a veces ha de dejar de obligar en algn caso particular, porque la ley se da en general y es imposible que la disposicin general de una ley humana resulte tan recta en todos los casos
el dulzor de la misericordia. Explicando esto de pasada, hay que tener en cuenta que en el ejercicio de la equidad intervienen un juicio del entendimiento decidiendo que en este caso particular la ley aunque hable
Lib. VI.
Interpretacin, cese y cambio de la ley humana
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en general no obliga, y un acto de la voluntad sometindose a ese juicio y obrando en contra de las palabras de la ley. Ambos en su lnea son actos de virtud, y tengo por probable que por ellos no se multiplican las virtudes, o sea, que no es necesario aadir una virtud especial. En efecto, el primer acto, si se da en el prncipe o en el superior al interpretar la ley, ser un acto de prudencia real o poltica; y si se da en el subdito mismo, ser un juicio de la prudencia general, que normalmente presupone los principios generales del derecho natural o tambin del derecho humano en cuanto que tal juicio en particular depende de ellos. Este juicio es necesario en toda materia de prudencia, y segn creo, Aristteles lo llam sentencia, en griego gnome. Se da tambin en la materia que tratamos, ni tiene especial dificultad o razn para exigir un hbito propio distinto del hbito con que la prudencia da sentencia en las otras materias de virtud. Un problema distinto es si en toda clase de prudencia el juicio y el imperio pertenecen a un mismo hbito o a distintos. 6. El otro acto el de la voluntad que se sigue de ese juicio, no siempre pertenece a una misma virtud sino que puede variar segn la capacidad de la materia y del motivo o razn para obrar. Por ejemplo, en el prncipe, de ese juicio puede seguirse un acto de querer interpretar la ley de una determinada manera, acto que puede pertenecer a la justicia legal, porque de suyo se ordena al bien comn; pero que tambin puede pertenecer a la justicia conmutativa si procede del motivo de no gravar a un determinado subdito en contra de la equidad que se le debe. De ambas maneras puede entenderse lo que dice ARISTTELES, que la epiqueya es una parte de la justicia, pues al fin del captulo concluye que es justicia y no otro hbito alguno. Y lo que all hace, a saber, anteponer lo equitativo a lo justo legal, hay que entenderlo relativamente, pues por justo legal entiende lo que consiste en la observancia o imposicin de la ley, y con relacin a eso se antepone en un caso particular lo que en l se juzga equitativo, porque en l resultara demasiado riguroso o injusto imponer la obligacin de la ley. Pero absolutamente no es menos justo dar una ley justa de una manera absoluta que admitir por epiqueya la excusa de esa ley. Ms an, eso requiere una prudencia mayor y una justicia ms universal. Por lo que toca al subdito, de ese acto del entendimiento no puede seguirse en su voluntad
un acto de justicia propiamente dicho, porque no es necesario que del hecho de que una ley no obligue se siga un acto de justicia sino que puede seguirse un acto de templanza, por ejemplo, si uno por epiqueya come carne en da de ayuno, o en otros casos parecidos. Pero si la epiqueya es en materia de justicia, entonces el acto puede pertenecer a la justicia, como es evidente; y en general ese acto podr servir a la justicia general y hacerse por motivo de ella si uno obra en conformidad con la epiqueya, pues de ese modo no se aparta de la mente del prncipe ni de lo que es equitativo: Tambin puede en ese acto intervenir la obediencia, sea obrando conforme a la voluntad tcita del superior, sea al menos obrando as porque con ello no se quebranta la obediencia a la ley y se ofrece otra razn honesta para obrar!
7. LA EPIQUEYA TIENE LUGAR TANTO EN LOS PRECEPTOS AFIRMATIVOS COMO EN LOS NEGA-
TIVOS.Preguntar alguno si la excusa o cese de la obligacin y la epiqueya tienen lugar slo en los preceptos negativos o tambin en los afirmativos. En efecto, acerca de los negativos no puede haber duda, pues como obligan siempre y en todo momento, en ellos si en algunos es necesaria la excusa y fcilmente puede presentarse ocasin de no observar el precepto en el tiempo para el cual obliga, y as habr excusa o cese de la obligacin en su sentido ms propio. En cambio los preceptos afirmativos no obligan en todo momento sino en los tiempos oportunos, y por tanto, aunque en algn tiempo se presente una ocasin en la cual no se haya de cumplir el precepto afirmativo, no ser verdadera excusa de la obligacin del precepto ni cese de su obligacin ya que no obliga en cada momento, sino que ms bien se llamar dilacin de la obligacin por no presentarse todava la ocasin para la cual tal precepto obliga. Sin embargo, suele decirse que la epiqueya es propia por igual de los preceptos afirmativos y de los negativos, afirmacin que si se explica bien es verdadera. Por mi parte, yo creo que si no se hace un problema de palabras eso se dice con ms propiedad tratndose de los preceptos afirmativos que tienen sealado un tiempo fijo para su cumplimiento, pues si en ese tiempo se presenta un impedimento inesperado, tiene lugar la epiqueya en su sentido ms propio. Y lo mismo suceder tratndose de ciertos preceptos afirmativos que, por la negacin que incluyen o en la cual se basan, obligan en cada momento o a cumplirlos cuanto antes, como es el precepto de
Cap. VII. La epiqueya

restituir y otros semejantes: en ellos, toda dilacin justificada puede llamarse excusa o epiqueya. En cambio, cuando el precepto afirmativo no obliga inmediatamente ni para un tiempo fijo sino libre, entonces no parece que propiamente tenga lugar en l la excusa o epiqueya, y eso por el argumento aducido, por ms que en un sentido lato a veces se la llame as. Resta responder a las razones que se han puesto al principio; pero su solucin depende de algunos problemas que se tratarn mejor en los captulos siguientes.
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dice aludiendo al pasaje citado de Santo Toms, pues GUIDO lo aduce. Lo mismo ensea extensamente TUDESC H IS en el cap. Quia in insulis, y establece la regla general.de que, cesando la razn de la ley en un caso particular, cesa la obligacin de la ley, y en este sentido interpreta aquel captulo; en efecto, exigiendo ese captulo la edad de dieciocho aos para la profesin si se trata de monasterios de monjes sitos en islas, porque en las islas la convivencia de los monjes resulta mas dura, dice TUDESCHIS que si en algn sitio, aunque el monasterio est en isla, no resulta tan dura, no se requiere esa edad. Le sigue NGEL, y a lo mismo se inclinan SILVESTRE y ADRIN.
CAPITULO VII
CUNDO TIENE LUGAR LA EXCUSA DE LA OBLIGACIN DE LA LEY POR EPIQUEYA O EQUIDAD?
1. En este captulo vamos a explicar lo que se necesita para que la obligacin general de una ley cese en un caso particular. Algunos piensan que basta que en el caso particular la razn de la ley cese negativamente, es decir, que en l no tenga lugar la razn que movi al legislador a dar la ley. En favor de esta opinin se cita a SANTO T O MS porque da a entender que el precepto del ayuno no obliga a aquellos en los cuales no se da la necesidad por la cual se mand el ayuno. Pero no es justo citar a SANTO TOMS, porque l, en ese pasaje, para la obligacin del precepto nicamente requiere la razn general que valga en comn y en general para la comunidad, y en cambio para la excusa en un caso particular requiere una causa razonable. S puede atribuirse esta opinin a TOMS DE V I O y a AZPILCUETA, los cuales admiten esto en particular tratndose de leyes que mandan o prohiben algo slo para evitar inconvenientes: por el mismo hecho de que en el caso particular no se sigan esos inconvenientes, dicen que cesa la obligacin de la ley aunque de su observancia no se siga ningn inconveniente. TOMS DE V I O pone el ejemplo de la ley que antes del Concilio de Trento prohiba el matrimonio clandestino; pero de este ejemplo y de esta clase de leyes que se dan nicamente para evitar inconvenientes tratar mejor en el captulo siguiente. La misma opinin sostiene TUDESCHIS en el cap. Quoniam, en el que hace extensiva esa doctrina a la ley del ayuno y a otras leyes parecidas de la Iglesia, y cita a GUIDO DE BAYSIO, en el cap. Utinam, despus de Santo Toms segn
2. Esta opinin se la suele basar en la tercera tesis que se puso en el captulo cuarto y en todos los textos jurdicos y razones que se adujeron para confirmarla, y en la regla Cesando la causa cesa el efecto, que puede aplicarse de la siguiente manera: La razn de la ley completa y cual se ha explicado en el dicho captulo es en su lnea la causa completa de la obligacin de la ley; luego al cesar ella en cualquier caso particular, cesa la obligacin de la ley. El antecedente se prueba, lo primero, porque la razn de la ley es el alma de la ley; luego no menos es causa completa de la obligacin que la ley misma, ya que as como el cuerpo sin el alma no puede mover a otra cosa, tampoco la ley sin la razn puede obligar al subdito. Lo segundo y principal, porque la justicia de la ley depende de la razn, y as, faltando la razn, falta la justicia y consiguientemente la fuerza obligatoria. Finalmente, porque la ley debe ordenarse al bien comn; luego no baja a los casos particulares si no es mediante el influjo del bien comn; ahora bien, cuando cesa la razn de la ley, el bien comn no influye, porque l entonces no interviene; luego tampoco entonces obliga la ley, ya que faltando el influjo de la causa primera o universal, la segunda o particular no acta.
3. PARA QUE CESE LA OBLIGACIN DE LA LEY, ES PRECISO QUE FALLE LA RAZN DE LA LEY NO SLO NEGATIVAMENTE SINO DE ALGUNA MANERA CONTRARIA.Pero este argumento es
dbil, y por tanto esa opinin, si no se la explica de una manera legtima, no puede defenderse. Por consiguiente, hay que decir que para que la obligacin general de una ley cese en un caso particular, no basta que la razn de la ley falle negativamente sino que es necesario que falle de alguna manera contraria.
Cap. VII. La epiqueya

restituir y otros semejantes: en ellos, toda dilacin justificada puede llamarse excusa o epiqueya. En cambio, cuando el precepto afirmativo no obliga inmediatamente ni para un tiempo fijo sino libre, entonces no parece que propiamente tenga lugar en l la excusa o epiqueya, y eso por el argumento aducido, por ms que en un sentido lato a veces se la llame as. Resta responder a las razones que se han puesto al principio; pero su solucin depende de algunos problemas que se tratarn mejor en los captulos siguientes.
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dice aludiendo al pasaje citado de Santo Toms, pues GUIDO lo aduce. Lo mismo ensea extensamente TUDESC H IS en el cap. Quia in insulis, y establece la regla general.de que, cesando la razn de la ley en un caso particular, cesa la obligacin de la ley, y en este sentido interpreta aquel captulo; en efecto, exigiendo ese captulo la edad de dieciocho aos para la profesin si se trata de monasterios de monjes sitos en islas, porque en las islas la convivencia de los monjes resulta mas dura, dice TUDESCHIS que si en algn sitio, aunque el monasterio est en isla, no resulta tan dura, no se requiere esa edad. Le sigue NGEL, y a lo mismo se inclinan SILVESTRE y ADRIN.
CAPITULO VII
CUNDO TIENE LUGAR LA EXCUSA DE LA OBLIGACIN DE LA LEY POR EPIQUEYA O EQUIDAD?
1. En este captulo vamos a explicar lo que se necesita para que la obligacin general de una ley cese en un caso particular. Algunos piensan que basta que en el caso particular la razn de la ley cese negativamente, es decir, que en l no tenga lugar la razn que movi al legislador a dar la ley. En favor de esta opinin se cita a SANTO T O MS porque da a entender que el precepto del ayuno no obliga a aquellos en los cuales no se da la necesidad por la cual se mand el ayuno. Pero no es justo citar a SANTO TOMS, porque l, en ese pasaje, para la obligacin del precepto nicamente requiere la razn general que valga en comn y en general para la comunidad, y en cambio para la excusa en un caso particular requiere una causa razonable. S puede atribuirse esta opinin a TOMS DE V I O y a AZPILCUETA, los cuales admiten esto en particular tratndose de leyes que mandan o prohiben algo slo para evitar inconvenientes: por el mismo hecho de que en el caso particular no se sigan esos inconvenientes, dicen que cesa la obligacin de la ley aunque de su observancia no se siga ningn inconveniente. TOMS DE V I O pone el ejemplo de la ley que antes del Concilio de Trento prohiba el matrimonio clandestino; pero de este ejemplo y de esta clase de leyes que se dan nicamente para evitar inconvenientes tratar mejor en el captulo siguiente. La misma opinin sostiene TUDESCHIS en el cap. Quoniam, en el que hace extensiva esa doctrina a la ley del ayuno y a otras leyes parecidas de la Iglesia, y cita a GUIDO DE BAYSIO, en el cap. Utinam, despus de Santo Toms segn
2. Esta opinin se la suele basar en la tercera tesis que se puso en el captulo cuarto y en todos los textos jurdicos y razones que se adujeron para confirmarla, y en la regla Cesando la causa cesa el efecto, que puede aplicarse de la siguiente manera: La razn de la ley completa y cual se ha explicado en el dicho captulo es en su lnea la causa completa de la obligacin de la ley; luego al cesar ella en cualquier caso particular, cesa la obligacin de la ley. El antecedente se prueba, lo primero, porque la razn de la ley es el alma de la ley; luego no menos es causa completa de la obligacin que la ley misma, ya que as como el cuerpo sin el alma no puede mover a otra cosa, tampoco la ley sin la razn puede obligar al subdito. Lo segundo y principal, porque la justicia de la ley depende de la razn, y as, faltando la razn, falta la justicia y consiguientemente la fuerza obligatoria. Finalmente, porque la ley debe ordenarse al bien comn; luego no baja a los casos particulares si no es mediante el influjo del bien comn; ahora bien, cuando cesa la razn de la ley, el bien comn no influye, porque l entonces no interviene; luego tampoco entonces obliga la ley, ya que faltando el influjo de la causa primera o universal, la segunda o particular no acta.
3. PARA QUE CESE LA OBLIGACIN DE LA LEY, ES PRECISO QUE FALLE LA RAZN DE LA LEY NO SLO NEGATIVAMENTE SINO DE ALGUNA MANERA CONTRARIA.Pero este argumento es
dbil, y por tanto esa opinin, si no se la explica de una manera legtima, no puede defenderse. Por consiguiente, hay que decir que para que la obligacin general de una ley cese en un caso particular, no basta que la razn de la ley falle negativamente sino que es necesario que falle de alguna manera contraria.

Esta doctrina la dio TOMS DE V I O , y le siguen SOTO, LEDESMA, AZPILCUETA, COVARRUBIAS y MEDINA. SANTO TOMS la indica cuando todos los ejemplos de epiqueya que pone son de casos en los cuales la ley falla de una manera contraria, por ejemplo, si la devolucin del depsito ha de perjudicar a un inocente, o si el observar el precepto de no abrir de noche las puertas de la ciudad resulta perjudicial para muchos ciudadanos a los que persigue el enemigo, y as en 2.2 q. 120, art. 1, busca un caso en el que la observancia de la ley sea nociva, y aade: As pues, en estos y en otros casos parecidos es malo seguir la ley. TOMS DE V I O , en su comentario, explica as la razn de la epiqueya: porque el seguir las palabras de la ley en lo que no conviene, es defectuoso. De la misma manera se expresa en 1.2. q. 96, art. 6, y lo mismo piensa en ,2.2. q. 147, art. 3 ad 2, en donde dice en general: 5 o bre todo si el caso es tal que, si el legislador se hallase presente, no determinara que en l se deba observar la ley. Lo mismo se encuentra en ARISTTELES, como explicar enseguida. Pero esta opinin tiene dos partes. Una afirma que la obligacin de la ley cesa cuando la razn de la ley cesa de una manera contraria. Esta la damos por supuesta como clara: lo primero, por exclusin; y lo segundo, porque una ley que pretendiese obligar en tal circunstancia resultara injusta o inhumana, como se ver ms claro por el punto siguiente.
4. PRUEBA DE QUE NO BASTA QUE LA RAZN
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da ninguna razn suficiente para que cese la obligacin de la ley, ya que al cesar la razn de esa manera puede perdurar la voluntad justa de obligar. La menor y el primer antecedente son tambin claros, porque el acto puede ser de suyo bueno aunque cese en l la razn de la ley: por ejemplo, el ayuno ser bueno aunque a uno no le sea necesario para mortificar la carne o para satisfacer por sus pecados; y la omisin del acto podr ser buena aunque cese el fin de la ley que lo prohibe: por ejemplo, el no casarse clandestinamente, etc.; y lo mismo en otros casos parecidos.
5. D E LA OPININ CONTRARIA SE SIGUEN MUCHOS ABSURDOS.Segn esto, argumento
DE LA LEY CESE NEGATIVAMENTE. La Otra parte niega que baste el que la razn de la ley cese negativamente. Se prueba en primer lugar por la razn contraria: en efecto, si la razn de la ley cesa slo negativamente, no ser malo observar la ley, ni tampoco ser injusto o inhumano obligar a observarla; luego no tiene por qu cesar su obligacin. La consecuencia se prueba por ARISTTELES, el cual dice que la epiqueya tiene lugar cuando la ley peca, es decir, pecara y sera injusta si obligase en tal caso; y por eso dice tambin que la epiqueya es la direccin de la ley, se entiende, para que no se desve de lo recto. De esto se deduce que, lo mismo que la epiqueya, as tambin el cese de la obligacin slo tiene lugar cuando la obligacin misma si alcanzara a tal caso sera contraria al concepto de justicia o a la debida legislacin; ahora bien, obligando en el caso cuando la razn de la ley falla slo negativamente, la ley no pecara, porque no mandara nada malo ni inhumano. La mayor es clara, porque entonces no que-
en segundo lugar por induccin: Si se da tan amplia libertad para no observar las leyes en casos particulares slo porque en ellos cese negativamente la razn de la ley, se seguirn innumerables absurdos. En efecto, entonces los perfectos podran excusarse del ayuno por no sentir su necesidad para los fines pretendidos por la Iglesia. Hasta a la fornicacin se la podra tener por no prohibida en el caso de que cesase evidentemente la razn de tal prohibicin, por ejemplo, si no existiese ningn peligro de mala educacin de la prole, que es la razn por la que est prohibida la unin libre. En materia de obediencia pueden fcilmente multiplicarse los ejemplos. Por eso es muy buena la razn de principio de que aunque la razn de la ley, en un caso particular, cese negativamente, siempre queda alguna razn ms universal por la cual conviene que aun entonces se observe la ley: lo primero, porque sera muy contrario al bien comn el que se pudiera no observar las leyes por sola esa causa; y lo segundo, porque es de suyo una razn honesta para observar la ley, la uniformidad de las partes con el todo cuando la ley puede observarse sin inconveniente. 6. Conforme a esto, devuelvo la razn de la opinin contraria: Aunque la razn de la ley cese en una determinada persona en cuanto a la necesidad o utilidad particular pretendida por la ley, sin embargo no cesa en cuanto a la virtud de obligarla por la ley, pues aunque la razn tenga lugar slo en la mayora de los casos, eso basta para que la ley se d justamente para todos los que pueden observarla aunque la razn cese en ellos. Voy a explicarlo: Aunque el legislador caiga en la cuenta y prevea que la razn fallar en algunos sea que piense en ellos distintamen-
Cap. V. La epiqueya
te, sea slo confusamente, sin embargo, puede justamente querer que la ley obligue indistintamente a todos mientras no se oponga a ello un impedimento contrario a la equidad; luego as se debe interpretar la voluntad del legislador; luego en virtud de ella la ley obligar. El antecedente es claro, porque la voluntad, en su universalidad, se apoya en otra razn ms general, a saber, que as conviene para el bien comn y no perjudica a los particulares, ya que a stos siempre les es til obedecer y observar la justicia legal que pueden ver en esa observancia. La primera consecuencia es tambin clara: lo primero, porque las palabras generales de la ley indican esa voluntad, y no existe ninguna razn suficiente de excepcin; y lo segundo, porque esa voluntad es ms prudente y ms razonable; luego hay que presumirla. Finalmente, la "segunda consecuencia consta porque la voluntad justa del legislador es el alma de la ley, y la ley segn se dijo antes obliga a la materia mandada, no al fin del mandato. 7. Con esto, vamos a examinar el argumento contrario: En efecto, se ha explicado ya cmo esta obligacin en ese caso pertenece al bien comn, pues aunque entonces el subdito no perciba la utilidad pretendida por la ley, percibe la utilidad general que hay en la observancia de la ley y en la uniformidad con su cuerpo, y por este captulo la ley es justa y se basa en una razn ms alta. Y con esto aparece clara la respuesta a la primera razn que se puso al principio del captulo anterior: sta vale cuando la razn cesa slo negativamente, pero no cuando cesa de una manera contraria. Suele atacarse esta solucin con el precepto de la correccin fraterna; pero de este punto hablar mejor despus, en el captulo VIII, en el que se confirmar ms esta tesis.
8. CONDICIONES PARA QUE LA RAZN O FIN DE LA LEY CESE DE UNA MANERA CONTRARIA.
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TO TOMS en los otros pasajes aducidos: en ellos indica que la obligacin de la ley cesa en un caso particular nicamente cuando su observancia sera mala; ms an, a veces slo excepta el caso en que resultara perjudicial para el estado. Para el mismo efecto aduce TOMS DE V I O el pasaje en que ARISTTELES dice que la epiqueya es la direccin de la ley porque sta peca por razn de su universalidad; ahora bien, la ley slo podra pecar si obligara a un acto injusto. Asimismo, la epiqueya es una parte de la justicia; luego materia suya es una accin que no sera recta si se realizase segn una ley universal y no segn la equidad de la epiqueya. Finalmente, argumento por un inconveniente que se seguira: en otro caso, la fornicacin podra ser lcita si no se requiriera que la razn de la ley cesase de una manera contraria en el sentido dicho. Con esta opinin de TOMS DE V I O estn de acuerdo, en general, SOTO y los otros telogos posteriores.
9. HAY LUGAR A LA EPIQUEYA AUNQUE SEA LCITO REALIZAR EL ACTO MANDADO.Sin em-
Para que la cosa se entienda mejor, es preciso explicar lo que se requiere para que la razn o fin de la ley cese de una manera contraria, en particular si se requiere que en tal caso el observar la ley sea malo y pecado. En efecto, TOMS DE V I O , en la citada q. 120, art. 1, defiende expresamente que la epiqueya nicamente tiene lugar cuando la ley falla de tal manera que el observarla resulta injusto, y piensa que esta es la opinin de SANTO T O MS en 3, dist. 37, q. 1, art. 4, en donde ensea que la epiqueya nicamente tiene lugar cuando, observando la ley, uno discrepara de la intencin del legislador, cosa que nicamente parece suceder cuando se apartara de la rectitud. Ms claramente favorable a ello resulta SAN-
bargo, esta opinin parece demasiado rgida y limitada, porque muchas veces puede uno estar excusado de cumplir una ley que hable en general y eso aunque pudiera lcitamente realizar el acto mandado por ella u omitir el prohibido; luego no slo cesa la obligacin de la ley en un caso particular, ni slo hay lugar a la epiqueya cuando el observar la ley sera cosa injusta, sino que alguna y muchas veces lo habr aunque no sea cosa injusta slo por ser cosa demasiado gravosa o difcil. La consecuencia es clara, porque si la epiqueya slo tuviera lugar cuando el observar la ley fuese cosa injusta, siempre que la epiqueya fuese lcita sera tambin obligatoria, pues siempre es obligatorio evitar lo que es injusto; luego al revs, si algunas veces puede no observarse la ley sin tal obligacin, puede tambin ser lcita la epiqueya aun en el caso en que la ley pudiera observarse sin pecado. Y el antecedente es manifiesto por lo que antes se dijo sobre la obligacin de la ley humana con peligro de la vida o con otro gran inconveniente, pues de aquello se deduce que, para evitar un inconveniente grave, es lcito no observar la ley, por ms que, si yo quiero ceder de mi derecho, puedo cargar con ese inconveniente y realizar el acto mandado; luego la excusa no siempre se da con la obligacin de no realizar el acto mandado, ni nace siempre de la injusticia del acto, sino del otro derecho que el hombre tiene a no ser obligado digmoslo as tan servilmente.

Lo mismo aclaran tambin los ejemplos. En efecto, uno que de suyo est obligado a la confesin completa de sus pecados, puede a veces quedar excusado de confesar alguno de ellos por no poder manifestarlo sin grave peligro de infamia; y sin embargo podr confesarlo lcitamente si espontneamente quiere exponerse a ese peligro, pues eso no es pecado. Asimismo, uno que justamente haya sido condenado a morir de hambre, no est obligado a no comer si puede hacerlo, y sin embargo puede sin pecado no hacerlo si quiere. Luego lo mismo puede suceder en el caso presente; lo mismo que tratndose de los cartujos, que no comen carne, aunque fuese esa una verdadera ley obligatoria de suyo en conciencia, en peligro de muerte podra no observarse sin pecado, y sin embargo es probabilsimo que podra tambin observarse si uno quisiera emplear consigo ese rigor. Y en los ayunos y en otras obligaciones ordinarias de la Iglesia muchas veces es lcita la excusa por enfermedad o por una razn semejante, y sin embargo, si uno a pesar de la excusa realiza el acto mandado, no slo no pecar sino que muchas veces har adems un acto de supererogacin.
10. PAPEL DE LA EPIQUEYA.Por esto, a
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m me parece cosa cierta que a la virtud y a la prudencia le corresponde no slo discernir cundo la observancia literal de un precepto es mala sino tambin juzgar cundo no es obligatoria aunque pueda observarse a la letra sin pecado. Por tanto, si alguno dice que ambas cosas son materia y oficio de la epiqueya, tal vez no andar desatinado; ni se oponen mucho a ello las razones de TOMS DE V I O , pues resulta fcil deshacerlas si se advierte que es ajeno a la prudencia del legislador no slo el mandar cosas injustas sino tambin cosas inhumanas y ms pesadas que lo que sufre la condicin humana o que lo que exige la razn del bien comn, como es claro por lo que se dijo antes en general acerca de la ley. Luego la ley pecara no slo mandando lo que no debe, es decir, lo injusto, sino tambin mandando cuando o como no debe, es decir, obligando con un rigor mayor que lo justo. Luego ambos pecados de la ley enmienda la epiqueya y en ambos tiene lugar a definicin de ARISTTELES y su raciocinio, y en el mismo sentido se
ha de entender SANTO TOMS. En efecto, la in-
aparta de la intencin del legislador, y eso por ms que el acto que realiza no sea malo. Y a la razn de que la epiqueya es una parte de la justicia respondo que tambin en esto interviene por parte del legislador la razn de justicia de no obligar en tal caso con su ley y eso aunque el cumplirla no sea cosa mala, y por eso, si en ese caso se recurriese al legislador, ste, en justicia, debera interpretar que la ley entonces no obligaba. Por consiguiente, por parte del subdito basta que en ese caso pueda no observar la ley justamente y sin desviarse de la rectitud, y eso si quiere y sin estar obligado a ello, pues tambin para esto se requiere una prudencia especial. Lo mismo sucede en materia de justicia: por equidad algunas veces juzgamos que uno no est obligado a restituir perdiendo su posicin, y sin embargo, si lo hace, no puede ser acusado de pecado. Sobre la ltima consecuencia, la de la fornicacin, negamos la deduccin lgica, pues no decimos que para la epiqueya baste el que la razn de la ley cese negativamente que es en lo que se basa aquella deduccin, sino que lo que decimos es que puede cesar de una manera contraria aunque el cumplimiento de la ley no resulte malo, si es que resulta demasiado intolerable, pues entonces el cumplimiento es tambin contrario a la intencin del legislador, que es cesar la razn de una manera contraria. SINO TAMBIN LO M U Y DIFCIL. As pues, queda claro que la epiqueya cabe no slo cuando la ley por otros conceptos en un determinado caso mandara una cosa injusta, sino tambin cuando mandara una cosa dura y demasiado difcil: en ambos casos la ley pecara mandando injustamente, sea por mandar una cosa mala, sea por mandar extralimitadamente y traspasando las atribuciones del legislador. Pero aado adems que la epiqueya cabe en el caso en que no le faltara poder al legislador para obligar pero por las circunstancias se juzga que no fue esa su intencin. En efecto, no siempre el superior quiere obligar con todo el rigor y con toda la amplitud con que podra hacerlo: por ejemplo, uno est excusado del precepto del ayuno no slo por una enfermedad grave en la cual el superior no podra obligarle, sino tambin por una debilidad menor a pesar de la cual la Iglesia hubiese podido obligarle pero sin embargo es de creer que por benignidad no quiso hacerlo: esta intencin del legislador puede deducirse de las otras circunstancias de tiempo, de lugar y de personas, y de su ordi11. JUSTO LA EPIQUEYA CORRIGE NO SLO LO IN-
tencin del legislador es mandar no slo cosas rectas sino tambin rectamente, y por tanto quien observa la ley como sujeto a eUa cuando ella no le obliga por alguna causa excusante, se
Cap. Vil. La epiqueya

nana moderacin en el mandar, la cual se sobreentiende aunque no se exprese. A esta clase de epiqueya parece que se refiri ARISTTELES cuando dijo que la epiqueya enmienda la ley porque el legislador mismo, si estuviera presente, hablara as, es decir, moderara e interpretara as su propia ley. En este sentido dijo tambin SANTO TOMS que el papel de la epiqueya es, prescindiendo de las palabras de la ley, seguir la intencin del legislador. Luego para la epiqueya no es necesario interpretar que el caso no cae bajo la ley porque el legislador no pudo abarcarlo con su ley: basta interpretar que, aun pudiendo, no quiso abarcarlo: esto basta para excusar de la obligacin de la ley, y muchas veces sucede que la voluntad del legislador es otra de la que ostentan las palabras, como es claro por los captulos anteriores. Tambin entonces hay enmienda de la ley, en el sentido de que con sus frmulas parece abarcar ms de lo que fue intencin del legislador. Por consiguiente, es justo llamarla epiqueya, y as los modos o maneras de emplear la epiqueya son tres: uno para evitar algo injusto, otro para evitar una obligacin dura e injusta, y el tercero por conjeturas sobre la intencin del legislador prescindiendo de su poder.
12. CUNDO SE H A D E EMPLEAR LA EPI-
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QUEYA?Si alguno pregunta sobre las reglas que se deben aplicar para hacer tales excepciones, respondo brevemente que, tratndose de la primera clase de epiqueya, hay que ver si se ofrece en ese caso otro precepto, sobre todo de derecho divino y natural, al cual sea contraria la ejecucin de la ley humana tomada a la letra, y consiguientemente si el acto entonces contiene una injusticia o malicia inseparable o al menos contraria a un precepto ms grave o ms obligatorio: estos son los principios conforme a los cuales debe formarse el juicio. Tratndose de la segunda clase, hay que tener en cuenta lo que se dijo antes sobre la naturaleza de la obligacin de la ley humana, y segn eso se deber juzgar si esta accin particular con estas circunstancias escapa al poder de la ley humana. Tratndose de la tercera, hay que hacer ms uso de conjeturas tomndolas de las circunstancias y sobre todo de la prctica y de la clase de gobierno y de la costumbre de interpretar semejantes leyes.
13. A VECES LA OBLIGACIN DE LA LEY CESA POR EL BIEN DE UNA PERSONA PARTICULAR.Una cosa en particular voy a deducir
opiniones: que la obligacin de la ley puede cesar no slo cuando en una coyuntura particular la observancia de la ley sera contraria al bien comn, sino tambin cuando es contraria nicamente al bien de una persona particular con tal que se trate de un perjuicio grave y ninguna otra razn de bien comn obligue a causarlo o permitirlo. En efecto, en ese caso la justicia o la caridad manda evitar tal perjuicio del prjimo y la ley humana no puede razonablemente oponerse a ello. As piensan SOTO y todos. Ni es contrario a ello SANTO TOMS, pues aunque en el citado artculo 6. habla de perjuicio del bien comn, con ese nombre abarca tambin el perjuicio de los ciudadanos particulares por redundar ste en perjuicio del estado. Esto aparece claro en el ejemplo que pone. Hay tambin otros bien claros: as, para asistir a un prjimo gravemente enfermo, a veces puede ser lcito dejar la misa en da festivo; y as otros. Con todo dicen algunos que eso slo cabe cuando el perjuicio del prjimo es de tal naturaleza que no puede ceder de su derecho por ejemplo, en peligro de la vida y en casos as, pero no cuando puede ceder su derecho por ejemplo, tratndose de bienes temporales, porque entonces el dao particular no redunda en dao de la comunidad, ya que si redundase, el particular no podra ceder de su derecho. Pero esto no es verdad. En primer lugar, porque tambin para evitar un grave perjuicio temporal del prjimo que l podra soportar voluntariamente si quisiera es lcito a veces no cumplir un precepto por ejemplo, si amenaza el peligro de quemarse su casa, o cosa as, porque la ley no obliga a aquel que sufre el perjuicio a ceder de su derecho, ni al otro a no socorrerle aunque l no lo quiera v. g. por or misa. En segundo lugar, porque ese dao siempre redunda en dao de la comunidad, a la cual le interesa que no se dilapiden los bienes de los ciudadanos. 14. Otra manera como los juristas limitan la dicha tesis es diciendo que valga para cuando el perjuicio sea propio, sea del prjimo tiene lugar en bienes ya adquiridos y no en los que estn por adquirir: esto ltimo no puede bastar para excusarse de un precepto por no tratarse de un verdadero perjuicio o dao que se siga, sino slo de una ganancia que no llega a obtenerse; ahora bien, esto no es de tener en cuenta, pues, en otro caso, los hombres podran no cumplir los preceptos por atender a sus ganancias.
de lo dicho, y ello en atencin a la variedad de

BARTOLO,
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Esto poco ms o menos es lo que dijo al cual siguieron otros muchos que cita largamente TIRAQUEAU en dicho tratado, nmero 151; pero enseguida, en el nmero 152, cita a SALICETO que dice lo contrario, y FELINO acumula otras razones ms en contra de esa distincin. Por consiguiente, esa distincin no nos sirve, porque si el dao es leve, aunque se trate de bienes ya adquiridos no puede bastar para excusar de la obligacin de la ley, y en cambio, si al ganancia que no llega a obtenerse es justa y grave, muchas veces moralmente hablando se equipara a un dao, como consta por el CDIGO. Y en la prctica vemos que es cosa admitida el que uno se excuse de la guarde de un da festivo para no perder la ocasin que se presenta y pasa de una gran ganancia. Por tanto, aunque el tratar de evitar un dao que se est produciendo es por su naturaleza una causa ms justa y ms grave, sin embargo tambin lo otro puede bastar y, hablando en general, todo hay que tenerlo en cuenta para dar un juicio prudente en cada caso.
CAPITULO VIII
MANERA COMO DEBE CONSTAR EN CADA CASO LA EXCUSA PARA QUE SEA LCITO EMPLEAR LA EPIQUEYA Y NO OBSERVAR LA LEY SIN RECURRIR AL SUPERIOR
virtud ms obligatoria, entonces cesa la obligacin de la ley y puede prescindirse de sta por propia autoridad sin recurrir al superior. As se halla en SANTO TOMS q. 120, el cual dice: En las cosas claras no se necesita interpretacin sino excusa. Casi lo mismo dice en la citada q. 96, y tambin TOMS DE V I O y todos en sus comentarios. La razn es que en ese caso la autoridad del superior no puede tener ningn efecto, pues aun cuando, despus del recurso a l, quisiera que el subdito observase la ley, ste no podra obedecerle, puesto que hay que obedecer a Dios ms que a los hombres; luego a nada viene pedir licencia en ese caso. Se dir que a veces, por razn de buen orden, es necesario el haber pedido el permiso aunque no sea necesario el haberlo obtenido; luego al menos por esta causa se debe, consultar al superior en ese caso cuando no amenaza ningn peligro y hay lugar y tiempo para hacerlo. Respondo con la opinin general que tampoco esto es necesario en ese caso, pues no existe ninguna ley que obligue a pedir ese per1 miso ni es ste naturalmente necesario por no exigirlo de suyo la subordinacin del subdito al legislador; y si en algn caso pblico se juzga esto necesario para evitar el escndalo o por otra razn parecida, eso es accidental.
2. LA CERTEZA DE QUE UNA LEY NO OBLIGA,
Hay que EXCUSA DE RECURRIR AL SUPERIOR.
1. Todo esto se exige en la ltima Tazn para dudar que se puso en el captulo V, y son cosas relacionadas entre s y que por tanto se deben discutir y solucionar a un mismo tiempo. Vamos a hacerlo. El caso de excusa puede presentarse de distintas maneras. La primera, con evidencia y certeza de que entonces la observancia de la ley es mala e injusta. La segunda, con una certeza semejante de que la ley no obliga por ms que pueda observarse sin pecado; pero puede suceder que esto ltimo no sea igualmente cierto sino slo probable o tambin dudoso. En tercer lugar, puede el caso ser solamente probable en cuanto a ambos extremos. En cuarto lugar, puede ser dudoso en cuanto a las dos cosas. En quinto lugar, puede ser cosa cierta que en la observancia de la ley no hay pecado pero que la excusa de ella es solamente probable o dudosa. Pues bien, debemos decir que cuando consta con certeza que la materia de la ley, por cualquier coyuntura o circunstancia, se ha convertido en injusta o contraria a otro precepto o
decir en segundo lugar que cuando consta con certeza que la ley no obliga por ms que pueda cumplirse sin pecado, el subdito con su propia autoridad puede no cumplirla. La razn con que se prueba esto es la misma, y as los doctores hablan de estos dos casos indistintamente. Yo los distingo slo para notar esta diferencia: que en el primer caso el subdito no slo puede sino que adems est obligado a no observar la ley, y eso sea que pida sea que no pida licencia al superior; en cambio en el segundo cas, aunque pueda obrar en contra de la letra de la ley, no est obligado a ello cuando est seguro de que, observando la ley, no se comete pecado. En el caso de que dude sobre esto, habr que juzgar segn la clase de duda: si la duda es slo de temor y juzga con probabilidad que no es pecado ajustarse a la letra de la ley, podr libremente hacerlo si quiere, porque el juicio probable, en la prctica elimina la duda; en cambio, si la duda es verdadera y negativa, el subdito estar obligado a seguir el camino ms seguro y a abstenerse de obrar aunque el obrar parezca conforme a las palabras de la ley. En efecto, entonces no dispone de ningn principio que elimine la duda prctica, porque

BARTOLO,
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Esto poco ms o menos es lo que dijo al cual siguieron otros muchos que cita largamente TIRAQUEAU en dicho tratado, nmero 151; pero enseguida, en el nmero 152, cita a SALICETO que dice lo contrario, y FELINO acumula otras razones ms en contra de esa distincin. Por consiguiente, esa distincin no nos sirve, porque si el dao es leve, aunque se trate de bienes ya adquiridos no puede bastar para excusar de la obligacin de la ley, y en cambio, si al ganancia que no llega a obtenerse es justa y grave, muchas veces moralmente hablando se equipara a un dao, como consta por el CDIGO. Y en la prctica vemos que es cosa admitida el que uno se excuse de la guarde de un da festivo para no perder la ocasin que se presenta y pasa de una gran ganancia. Por tanto, aunque el tratar de evitar un dao que se est produciendo es por su naturaleza una causa ms justa y ms grave, sin embargo tambin lo otro puede bastar y, hablando en general, todo hay que tenerlo en cuenta para dar un juicio prudente en cada caso.
CAPITULO VIII
MANERA COMO DEBE CONSTAR EN CADA CASO LA EXCUSA PARA QUE SEA LCITO EMPLEAR LA EPIQUEYA Y NO OBSERVAR LA LEY SIN RECURRIR AL SUPERIOR
virtud ms obligatoria, entonces cesa la obligacin de la ley y puede prescindirse de sta por propia autoridad sin recurrir al superior. As se halla en SANTO TOMS q. 120, el cual dice: En las cosas claras no se necesita interpretacin sino excusa. Casi lo mismo dice en la citada q. 96, y tambin TOMS DE V I O y todos en sus comentarios. La razn es que en ese caso la autoridad del superior no puede tener ningn efecto, pues aun cuando, despus del recurso a l, quisiera que el subdito observase la ley, ste no podra obedecerle, puesto que hay que obedecer a Dios ms que a los hombres; luego a nada viene pedir licencia en ese caso. Se dir que a veces, por razn de buen orden, es necesario el haber pedido el permiso aunque no sea necesario el haberlo obtenido; luego al menos por esta causa se debe, consultar al superior en ese caso cuando no amenaza ningn peligro y hay lugar y tiempo para hacerlo. Respondo con la opinin general que tampoco esto es necesario en ese caso, pues no existe ninguna ley que obligue a pedir ese per1 miso ni es ste naturalmente necesario por no exigirlo de suyo la subordinacin del subdito al legislador; y si en algn caso pblico se juzga esto necesario para evitar el escndalo o por otra razn parecida, eso es accidental.
2. LA CERTEZA DE QUE UNA LEY NO OBLIGA,
Hay que EXCUSA DE RECURRIR AL SUPERIOR.
1. Todo esto se exige en la ltima Tazn para dudar que se puso en el captulo V, y son cosas relacionadas entre s y que por tanto se deben discutir y solucionar a un mismo tiempo. Vamos a hacerlo. El caso de excusa puede presentarse de distintas maneras. La primera, con evidencia y certeza de que entonces la observancia de la ley es mala e injusta. La segunda, con una certeza semejante de que la ley no obliga por ms que pueda observarse sin pecado; pero puede suceder que esto ltimo no sea igualmente cierto sino slo probable o tambin dudoso. En tercer lugar, puede el caso ser solamente probable en cuanto a ambos extremos. En cuarto lugar, puede ser dudoso en cuanto a las dos cosas. En quinto lugar, puede ser cosa cierta que en la observancia de la ley no hay pecado pero que la excusa de ella es solamente probable o dudosa. Pues bien, debemos decir que cuando consta con certeza que la materia de la ley, por cualquier coyuntura o circunstancia, se ha convertido en injusta o contraria a otro precepto o
decir en segundo lugar que cuando consta con certeza que la ley no obliga por ms que pueda cumplirse sin pecado, el subdito con su propia autoridad puede no cumplirla. La razn con que se prueba esto es la misma, y as los doctores hablan de estos dos casos indistintamente. Yo los distingo slo para notar esta diferencia: que en el primer caso el subdito no slo puede sino que adems est obligado a no observar la ley, y eso sea que pida sea que no pida licencia al superior; en cambio en el segundo cas, aunque pueda obrar en contra de la letra de la ley, no est obligado a ello cuando est seguro de que, observando la ley, no se comete pecado. En el caso de que dude sobre esto, habr que juzgar segn la clase de duda: si la duda es slo de temor y juzga con probabilidad que no es pecado ajustarse a la letra de la ley, podr libremente hacerlo si quiere, porque el juicio probable, en la prctica elimina la duda; en cambio, si la duda es verdadera y negativa, el subdito estar obligado a seguir el camino ms seguro y a abstenerse de obrar aunque el obrar parezca conforme a las palabras de la ley. En efecto, entonces no dispone de ningn principio que elimine la duda prctica, porque
Cap. VIII. La epiqueya

entonces l est cierto de que no peca no observando la ley, suponindose como se supone que est cierto de que la ley no obliga; luego est obligado a seguir ese camino cierto y a dejar el dudoso. Esta consecuencia es clara, porque entonces no puede apoyarse en la autoridad de la ley o del superior para salir de su duda pues, por hiptesis, le consta ya con certe2a que la ley no alcanza a la obra de que se duda, ni tampoco puede apoyarse en un juicio probable, que no tiene: esto tambin por hiptesis; luego de ninguna manera es lcito obrar con tal duda, la cual necesariamente tiene que ser prctica.
3. E L JUICIO PROBABLE EXCUSA DE RECURRIR AL SUPERIOR.Hay que decir en tercer
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lugar que quien juzga con probabilidad que la ley no alcanza a aquel caso, puede con seguridad excusarse de la obligacin de la ley, y eso aunque tema o tenga razones para dudar en ambos sentidos. Esto sostienen TOMS DE V I O y SOTO, M E DINA y otros modernos, y se encuentra en SILVESTRE al menos en el sentido de la distincin que se dar ms abajo. Lo mismo CRDOBA, ENRIQUE y SNCHEZ, a los cuales citaremos despus, y lo mismo piensa AZPILCUETA cuando dice que queda libre de pecado mortal quien quebranta una ley humana de buena fe y por una causa justa, y que causa justa es aquella por la cual el legislador, si estuviese presente, le tendra por excusado; ahora bien, ambas cosas se dan en el caso presente, como es claro. Por consiguiente, la base de la tesis es que es lcito seguir un juicio probable desechando as en la prctica toda conciencia dudosa.
4. LIMITACIN DE TOMS DE V I O Y SOTO. DOS CLASES DE EPIQUEYA. Esta tesis TOMS DE Vio y SOTO la limitan hacindola valer para
cuando la ocasin es repentina y el peligro urgente sin tiempo para consultar al superior; fuera de eso dicen que se debe recurrir al superior; y este es el sentido en que interpretan la distincin que hace SANTO TOMS, pues esa distincin no cabe en ninguna otra clase de duda, como diremos enseguida. Pero esta doctrina no les gusta a algunos modernos, los cuales piensan que la distincin de SANTO TOMS del caso en que puede o no acudirse al superior, no puede aplicarse al caso de temor con juicio probable, pues el que pueda o no pueda acudirse al superior nada importa para la certeza del juicio sobre si tal caso cae o no bajo la ley. Por eso distinguen las dos clases de epiqueya que hemos tocado ya antes, a saber, la
que excepta el caso del poder del superior y la que lo excepta slo de su voluntad. Sobre la primera dicen que por el juicio probable de que tal caso no cae bajo el poder de la ley, puede el subdito quedar excusado de cumplir la ley sin esperar la interpretacin del superior, y eso no slo en los casos repentinos y urgentes sino tambin en cualesquiera otros. Prueba: entonces no se trata de interpretar la voluntad del superior sino su poder, poder que no estamos obligados a interpretar segn el juicio del mismo superior cuando l no lo explic, sino segn los principios de la teologa o del derecho. Voy a explicarlo ms: Aunque el Papa pueda explicar su poder mediante la llave de la ciencia, sin embargo, mientras no haga uso de ella, no estamos obligados a consultarle acerca de su poder sino que basta emplear las reglas doctrinales; luego tambin en un caso particular, quien queda libre del poder del legislador segn alguna teora probable, no es necesario que recurra a la interpretacin del superior aunque tenga tiempo para ello, sino que podr servirse de un juicio probable en conformidad con una opinin probable. Confirmacin: Si el subdito juzga que en un caso dado la letra de la ley no obliga porque juzga con probabilidad que el hacer tal cosa es pecado, entonces parece que existe un doble peligro especulativo, el de quebrantar esta ley u otra; luego le es lcito al subdito cumplir la otra, la cul juzga con probabilidad que es ms grave y que obliga ms, y para esto no necesita la interpretacin del superior. Y si el juicio probable es de que el superior se excede en el uso de su poder mandando una cosa ms dura o con mayor peligro que lo que puede, entonces el subdito cree con probabilidad que el precepto no poda darse para tal caso, y adems est en posesin de su libertad; luego puede anteponer su derecho y obrar en contra de la letra de la ley a favor de su libertad sin ms interpretacin.
5. SEGUNDA PARTE DE LA OPININ DE T O -
MS DE Vio.En cambio en la otra clase de epiqueya, en la cual el caso se excepta de sola la voluntad y no del poder del legislador, esta opinin dice no slo que hay que recurrir al superior cuando puede hacerse en caso probable, sino tambin que, si el caso no sufre espera y no da tiempo para recurrir al superior, no es lcito servirse del juicio probable para no cumplir la ley, sino que sin ms hay que cumplirla a la letra.

La razn es que entonces es cosa cierta que cumpliendo la ley no se peca; adems es tambin cosa cierta que las palabras de la ley de suyo alcanzan a ese caso y que el legislador podra abarcarlo; luego mientras no conste con certeza que el legislador quiso exceptuar ese caso, no es lcito apartarse de la letra de la ley por solo un juicio probable. Prueba de esta consecuencia: Lo primero, porque las palabras de la ley deben tener su fuerza y autoridad y como quien dice estn en posesin de su derecho, y por tanto hay que darles preferencia; lo segundo, porque este es el partido ms seguro, y a ste siempre hay que darle preferencia; lo tercero, porque entonces la ley no peca aunque alcance a ese caso: luego no se la puede enmendar por epiqueya; finalmente, porque si se concediese esta libertad, se seguiran innumerables inconvenientes. Por eso dicen los juristas que cuando las palabras de la ley son claras, no debe uno apartarse de ellas en caso de duda, como aparece por
TUDESC H is.
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Finalmente puede aqu aplicarse la razn de que en los casos en que puede acudirse al superior, no es lcito hacer uso del perjuicio probable; luego tampoco cuando no puede acudirse a l, puesto que el que pueda o no pueda acudirse no da ms certeza al juicio.
6. CUANDO NO PUEDE ACUDIRSE AL SUPE-
RIOR, POR UN JUICIO PROBABLE PUEDE EMPLEARSE LA EPIQUEYA.A pesar de todo, juzgo que la opinin de TOMS DE V I O y SOTO es
prcticamente cierta en cuanto a esta parte en el sentido de que, cuando no puede acudirse al superior, sea lcito por una opinin o juicio probable hacer uso de la epiqueya, y eso tanto si se juzga que el caso escapa al poder del legislador como a sola su voluntad. La razn es que en las cosas morales el juicio probable basta para obrar prudentemente, sobre todo cuando no se puede aplicar una norma fija, como doy por supuesto por el tratado de la Conciencia. Adems, otra manera de obrar es superior a la condicin y prudencia humana, dado que casi todo el conocimiento humano sobre todo en la vida prctica es conjetural. Adems, si nunca fuese lcito hacer uso de la epiqueya por un juicio probable cuando no se puede acudir al superior, la carga sera pesadsima: Quin se atrevera jams a excusarse de una ley positiva por ninguna necesidad, siendo as que nadie puede estar cierto sin alguna duda o temor de que la causa sea suficiente? Adems, en esos casos la gente sencilla no po-
dra seguir el consejo de un hombre docto y piadoso, ni ste podra dar tal consejo, pues por lo que se gua es casi siempre por juicios probables. Por otra parte, consta que la prctica de toda la Iglesia es la contraria y que esa prctica la aprueban todos los doctores. Aado que no hay razn para establecer en esto diferencia entre epiqueya por excepcin respecto del poder y epiqueya por excepcin respecto de la voluntad, pues aunque en esto exista una verdadera diferencia, a saber, que, tratndose de la primera, puede ordinariamente haber una certeza mayor que tratndose de la segunda porque es ms fcil conocer al poder, el cual no es libre, que a la voluntad, la cual es libre, sin embargo, en igualdad de incertidumbre con probabilidad en el juicio, la razn es la misma al menos cuando consta con certeza que puede cumplirse la ley sin pecado, pues tambin entonces las palabras de la ley conservan su fuerza y pueden aplicarse casi a la letra las otras razones que se han aducido en la ltima parte. Sobre todo que cuando la epiqueya no se basa en un juicio cierto, aunque de lo que excepte al caso sea del poder del legislador, siempre debe apoyarse tambin en la presunta intencin del mismo legislador de no alcanzar a tal caso. En efecto, cuando no es cosa cierta que el superior no pueda mandar esto por la dificultad desorden de la cosa, si, eso no obstante, el superior con plena certeza lo manda declarando que puede hacerlo y juzgando que en tal acto no hay desorden ni demasiada dificultad, el subdito mientras no est cierto, aunque tenga un juicio probable est obligado a obedecer, pues prevalece el derecho del superior y el subdito debe deponer su juicio: esta es la doctrina comn y necesaria en la prctica; luego en el caso de la epiqueya, no basta un juicio probable sobre la falta de poder si no se aade tambin el juicio de que el superior, en ese caso dudoso que hemos dicho, no quiso obligar; luego siendo esto slo probable, no basta, o si basta el juicio probable acerca de la falta de poder y de voluntad, bastar tambin el juicio probable acerca de la falta de sola la voluntad.
7. REFUTACIN DE LA SEGUNDA PARTE DE LA OPININ DE TOMS DE V I O Y SOTO.Por
ltimo, esa opinin podra refutarse en cuanto a esta parte diciendo que sus razones no bastan para imponer una carga tan grave, ya que para esto debieran convencer o probar suficientsimamente, sobre todo en contra de la opinin comn. As pues, respondiendo a su principal argumento, niego la consecuencia.
Cap. VIII. La epiqueya

A la primera prueba respondo que las palabras de la ley, si falta la voluntad, no tienen fuerza ni autoridad para obligar. En efecto, las palabras de la ley en s mismas nicamente se dirigen a manifestar la voluntad del legislador como seal expresa de ella; sin embargo, esa seal no es tan cierta que por las circunstancias no pueda interpretarse con menor o mayor amplitud, segn se vio antes; luego cuando por las circunstancias se da una interpretacin probable limitando el sentido de las palabras de suerte que no alcancen a algn caso, ya en virtud de las palabras no es cierto que tal caso caiga bajo la ley, y eso aunque sea cierto que cae bajo el significado de las palabras de la ley. Por consiguiente, a lo que se dice, que las palabras de la ley como que poseen el derecho de obligar, respondo que con eso lo nico que se prueba es que, en un caso completamente dudoso o en igualdad de circunstancias, se ha de dar preferencia a las palabras de la ley y juzgar segn ellas acerca de la voluntad, pero no cuando existe en contra un juicio probable. A lo otro del partido ms seguro, respondo que en la prctica basta seguir un partido seguro, segn dije en otro lugar. Digo en segundo lugar que ms hay que cuidar de no apartarse de la voluntad del legislador que de sus palabras, como ensean los textos jurdicos. A lo de que entonces no peca la ley, respondo que, aunque no peque mandando una cosa mala o demasiado difcil, puede pecar significando ms de lo que quiso el legislador y que esto puede corregirlo la epiqueya. Y de esto no se seguirn inconvenientes si de hecho nos atenemos a un juicio probable y prudente; y el que puedan seguirse por abuso, no viene a cuento, y mayores se seguiran si en tales coyunturas no pudiera uno servirse de juicios probables. Por lo que toca a TUDESC H IS y a los juristas, ellos hablan del juez, el cual est obligado a juzgar y hacer justicia entre las partes conforme a las leyes, y por tanto debe seguir las palabras de la ley cuando son claras, a no ser que en el mismo juicio pueda probarse que fue otra la voluntad del legislador, pues entonces podra juzgar conforme a ella.
8. QU HACER CUANDO NO EXISTE PELI-
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la opinin probable sin recurrir al Papa o a los superiores; luego tambin tratndose de las leyes humanas puede hacerse esto en casos particulares. As, dicen los juristas que el juez, para dar sentencia, en un caso dudoso puede interpretar la ley sirvindose de la probabilidad y que no es preciso que recurra al superior, como consta por BARTOLO y por otros. Se dir que eso es verdad slo cuando se trata de interpretar la ley en cuanto a su sentido. Pero no es as: por qu no ha de ser lo mismo cuando hacemos otras conjeturas sobre la intencin o voluntad del legislador? o por qu va a ser ms necesario el recurso al superior cuando consta con probabilidad acerca de su voluntad prescindiendo de las palabras, que cuando lo nico que consta con probabilidad es acerca del sentido en que emple unas palabras ambiguas? Finalmente, en cualquier otra circunstancia es lcito en conciencia hacer uso de la opinin probable sin recurrir al superior, y eso aunque pudiera esperarse de l una respuesta ms cierta. 9. A pesar de todo, tampoco en esto debemos apartarnos de la opinin comn, la cual parece contar en su apoyo con la prctica de todos los hombres piadosos y prudentes. Y para persuadir esto pueden valer las razones aducidas en la segunda parte de la opinin anterior. Adems, no est bien guiarse por conjeturas y slo por ellas dejar las palabras de la ley cuando puede constar con certeza la intencin y voluntad del legislador. Por tanto este proceder se debe observar en toda epiqueya que sea solamente probable. Y aunque ordinariamente sea ms necesario en la epiqueya que se refiere a sola la voluntad del legislador que en la que versa sobre su poder, sin embargo en ambas se ha de observar segn lo exija la materia o segn el grado de la probabilidad, pues segn he dicho antes en ello siempre se mezcla la conjetura acerca de la voluntad del legislador. Ni se opone a esto la razn de que el juicio no se hace ms cierto por el hecho de que se recurra o no se recurra al superior, porque esto es verdad tratndose de certeza especulativa, pero no tratndose de certeza prctica. En efecto, cuando se puede consultar al superior, desaparece la necesidad de hacer uso de un juicio probable acerca de su voluntad; otra cosa sucede cuando no se puede esperar, y por tanto entonces puede aplicarse a la prctica el juicio probable, y eso a base de los principios ciertos de que en caso de necesidad podemos hacer uso
GRO EN LA ESPERA?Mayor dificultad me parece a m que hay en la otra parte de la opinin

de TOMS DE V I O , a saber, que, aun habiendo
un juicio probable, no es lcito hacer uso de l sin la interpretacin o consentimiento del superior cuando no hay peligro en la espera sino que puede acudirse a l. En efecto, incluso en la interpretacin de la ley natural hacemos uso de
Lib. Vi. Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

del juicio probable para evitar algn perjuicio o para la conveniente observancia de las leyes, como explicar en el punto siguiente al tratar de un caso ms difcil y dudoso. EN LA DUDA NO PROBABLE HAY QUE a hablar en cuarto lugar del caso dudoso en el que no puede juzgarse con probabilidad si el caso cae o no bajo la obligacin de la ley. En ese caso la opinin comn es que, si se puede, hay que recurrir al superior, y, si no se puede, hay que cumplir la ley. As piensa SANTO TOMS, y lo mismo CONRADO, TOMS DE V I O ,
RECURRIR AL SUPERIOR.Vamos MEDINA, y SOTO.
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10.
Sin embargo, SILVESTRE en la citada palabra Papa sostiene lo contrario, puesto que, despus de haber dicho que en los casos dudosos la interpretacin de la ley le toca al superior, aade: Limtese el sentido de esto a los casos en que es fcil acudir, no asi a los otros casos, como cuando en cosas repentinas hay peligro en la tardanza. Lo mismo dice ms ampliamente en la palabra Dispensatio, y le siguen CRDOBA y ENRIQUE.
Esta opinin es de suyo evidente tratndose del caso en que hay tiempo para consultar al superior, pues si esto debe hacerse en el caso de solo temor y probabilidad, mucho ms en el caso dudoso. Adems, entonces es imposible obrar con conciencia cierta en la prctica, pues de esa duda nace la duda prctica de si entonces se viola o no la ley obrando en contra de sus palabras, y si no se consulta al superior pudiendo consultarse, no existe principio alguno moral con el cual se pueda en la prctica hacer desaparecer la conciencia dudosa; luego nunca es lcito obrar con esa duda en contra de las palabras de la ley, pues el obrar con conciencia dudosa en la prctica, siempre es cosa mala. Finalmente, entonces la ley est en posesin de su derecho, y en las otras cosas la situacin de quien est en posesin de algo, es mejor.
11. PRIMERA OPININ.SEGUNDA OPININ.
Parecen guiarse por el principio vulgar de que la necesidad carece de ley, pues SILVESTRE lo cita tomndolo de GRACIANO; ahora bien, cuando la cosa es dudosa y no hay lugar a consultar al superior, parece darse una necesidad gravsima: en efecto, parece demasiado duro obligarle a uno por sola una duda cuando no est en su mano salir de la duda. Adems, quien duda acerca de una ley o de un voto, no est obligado mientras no puede salir de la duda; luego tampoco quien duda de si la ley obliga en esta determinada circunstancia.
12. APROBACIN LIMITADA DE LA PRIMERA OPININ.INTERPRETACIN DE LOS DOCTORES DE LA PRIMERA OPININ.A m la primera
Pero la dificultad est en si se debe decir lo mismo tratndose de un caso urgente en el que no puede consultarse al superior. Muchos, sin hacer distinciones, dicen que aun en ese caso no es lcito emplear la epiqueya sino que hay que cumplir la ley y sus palabras. As habla TOMS DE Vio, y este es el sentido en que interpreta a SANTO TOMS cuando en el pasaje antes citado habla sin distinciones. Lo mismo SOTO, M E DINA y el otro MEDINA, todos los modernos y
SNC H EZ.
La razn es que la imposibilidad de consultar al superior no puede en ese caso dar certeza prctica, ya que el que duda no tiene ni juicio probable de que la obligacin de la ley cese en ese caso. Adems, en el caso dudoso, la presuncin es a favor de la ley, pues sus palabras de suyo bastan para la obligacin, por lo cual, en el caso dudoso, al menos se ha como quien est en posesin, cuya situacin es mejor.
opininn me parece verdadera si se le aade una limitacin: Si la duda nace de la coincidencia de dos leyes que no pueden cumplirse simultneamente y uno duda sobre lo que debe hacer, entonces lcitamente puede obrar en contra de las palabras de una de las leyes cumpliendo la que poniendo la conveniente diligencia segn la capacidad de la persona y del tiempo juzga de buena fe que es ms importante y que obliga ms. En efecto, ese tal no debe quedar perplejo ni verse forzado a pecar, y haciendo lo que est en su mano, cumple una ley y no quebranta la otra. Este caso sin duda alguna no lo excluyen los primeros autores sino que lo suponen como trillado y vulgar: por consiguiente, hablan del caso en que consta con certeza que la ley puede cumplirse sin pecar y que la duda versa sobre la obligacin, y entonces la certeza prctica se basa en el principio de que, en caso de duda, uno cumple eligiendo el partido ms seguro; entonces tambin es legtimo aplicar el principio de que la necesidad carece de ley. En segundo lugar, entonces la epiqueya no es digmoslo as voluntaria sino necesaria, pues en ese caso no solamente puede uno no cumplir una ley positiva, sino que est obligado a no cumplirla para cumplir otra ley natural que tiene por ms importante. Por tanto tambin puede legtimamente en ese caso formularse un juicio positivo no slo probable sino
Cap. X. Cese de la ley por cambio en su materia

tambin cierto de que en ese caso la ley positiva no obliga; por ms que esta certeza ms es prctica que especulativa.
13. INTERPRETACIN DE LOS DOCTORES DE LA SEGUNDA OPININ.En cambio, cuando por
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otro lado no hay peligro de pecado y al subdito le consta que puede sin pecado cumplir las palabras de la ley, en el caso dudoso acerca de la obligacin, de ninguna manera puede obrar en contra de la ley: eso sera exponerse manifiestamente al peligro de pecar quebrantando la ley, acerca de la cual no puede formar juicio probable de que haya dejado de obligar. Esto demuestran claramente las razones de la primera opinin. Y quiz los autores aducidos en el segundo lugar no se refieren a esta duda sino a la duda de temor, segn lo que se ha dicho en el punto anterior. Ni puede entonces aducirse la existencia de una necesidad suficiente, pues por hiptesis no se trata de la necesidad de evitar otro pecado, y ninguna otra necesidad puede ser suficiente para no cumplir la ley si no es tambin suficiente para juzgar con probabilidad que el legislador, en tal necesidad, no pudo o no quiso obligar: en efecto, si solamente basta para dudar, ciertamente la necesidad es pequea y mayor es la necesidad de cumplir la ley evitando as el peligro de pecar y como conservando a la ley en su posesin. Ni es lo mismo cuando se duda de toda la ley, a saber, si ha sido dada o no, porque entonces la ley an no est en posesin, segn dije en el caso semejante del voto en el tratado del Voto, libro 4., cap. 5 y 6. 14. Con esto finalmente se ha respondido a la segunda razn para dudar que se puso en el captulo quinto. En efecto, la ley 1.a DE LEGIBUS del CDIGO se entiende en primer lugar de la interpretacin autntica que haya de tener fuerza obligatoria y que haya de imponer la necesidad de entender as la ley. As lo entiende BARTOLO, y lo mismo piensa BALDO. Se entiende tambin en segundo lugar de la interpretacin en el caso dudoso en que el subdito no puede restringir el sentido de la ley en contra de sus palabras, segn dijimos. As lo interpreta TUDESCHIS, lo insina BALDO, y se encuentra en la ley Cum de novo del CDIGO, sobre la cual hace notar esto CYNO. Y por lo que hace a las GLOSAS y a los autores que se han aducido a propsito de ellas en la tercera objecin, fcilmente pueden interpretarse en el verdadera sentido, pues la primera Glosa se refiere a cuando la razn de la ley cesa slo de una manera negativa pero no contraria, y la segunda Glosa se debe entender del caso dudoso en que no es lcito atenerse a la
equidad en contra del derecho escrito sin consultar al superior, a no ser que la equidad misma se halle escrita, segn se dice en la ley Placuit del CDIGO en su lectura vulgar. Y en el mismo sentido parece que hablaron los autores aducidos en la misma objecin. CAPITULO IX
CESA ALGUNA VEZ TODA LA LEY POR S MISMA AL CESAR SU CAUSA? 1. LA LEY DE SUYO ES PERPETUA Y SE DA PARA LA COMUNIDAD.Siendo la ley de suyo per-
petua y dndose para la comunidad, es cosa clara que no puede cesar por falta de su causa eficiente: en efecto, no termina por muerte del legislador o de su sucesor como consta por lo que se dijo en el libro 1. y consiguientemente tampoco desaparece por slo el paso del tiempo, pues se la debe establecer por tiempo indefinido. Y si alguna vez puede darse para un determinado tiempo, eso es extraordinario y en su misma constitucin tal ley lleva como aneja la revocacin para tal tiempo, revocacin que pertenece a otra clase de supresin de la ley de que trataremos despus. Adems, la ley no cesa por falta de aquellos para los cuales se da, pues la comunidad del estado o del pueblo es de suyo perpetua, ya que se conserva por continua sucesin, y por ms que un estado o pueblo pueda deshacerse por completo, esto es raro y no merece tenerse en cuenta. Por consiguiente, la ley slo puede cesar por cambio del objeto sobre que versa. Este cambio fsicamente puede acontecer de muchas maneras: sin embargo ahora slo es preciso considerar el cambio en la materia de la ley en lo que se refiere a la verdadera razn por la cual se la hace objeto de la obligacin de la ley, pues si esa razn subsiste, la ley no cesar por ese captulo y por consiguiente sencillamente no cesar si no se la revoca, dado que segn se explic ya no tiene ninguna otra causa mudable de la cual dependa en su conservacin. En cambio, si en el objeto, considerado bajo ese aspecto, sucede un cambio, cualquiera que sea el origen de ese cambio el problema es el mismo que preguntar si en virtud de ese cambio en la materia de la ley la ley misma deja de existir, pues lo mismo que eso es preguntar si al cesar por completo y totalmente la razn o el fin de la ley cesa tambin la ley extinguindose o desapareciendo del todo. Y digo al cesar por completo y totalmente la razn de la ley porque ya aqu no se tiene en
Cap. X. Cese de la ley por cambio en su materia

tambin cierto de que en ese caso la ley positiva no obliga; por ms que esta certeza ms es prctica que especulativa.
13. INTERPRETACIN DE LOS DOCTORES DE LA SEGUNDA OPININ.En cambio, cuando por
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otro lado no hay peligro de pecado y al subdito le consta que puede sin pecado cumplir las palabras de la ley, en el caso dudoso acerca de la obligacin, de ninguna manera puede obrar en contra de la ley: eso sera exponerse manifiestamente al peligro de pecar quebrantando la ley, acerca de la cual no puede formar juicio probable de que haya dejado de obligar. Esto demuestran claramente las razones de la primera opinin. Y quiz los autores aducidos en el segundo lugar no se refieren a esta duda sino a la duda de temor, segn lo que se ha dicho en el punto anterior. Ni puede entonces aducirse la existencia de una necesidad suficiente, pues por hiptesis no se trata de la necesidad de evitar otro pecado, y ninguna otra necesidad puede ser suficiente para no cumplir la ley si no es tambin suficiente para juzgar con probabilidad que el legislador, en tal necesidad, no pudo o no quiso obligar: en efecto, si solamente basta para dudar, ciertamente la necesidad es pequea y mayor es la necesidad de cumplir la ley evitando as el peligro de pecar y como conservando a la ley en su posesin. Ni es lo mismo cuando se duda de toda la ley, a saber, si ha sido dada o no, porque entonces la ley an no est en posesin, segn dije en el caso semejante del voto en el tratado del Voto, libro 4., cap. 5 y 6. 14. Con esto finalmente se ha respondido a la segunda razn para dudar que se puso en el captulo quinto. En efecto, la ley 1.a DE LEGIBUS del CDIGO se entiende en primer lugar de la interpretacin autntica que haya de tener fuerza obligatoria y que haya de imponer la necesidad de entender as la ley. As lo entiende BARTOLO, y lo mismo piensa BALDO. Se entiende tambin en segundo lugar de la interpretacin en el caso dudoso en que el subdito no puede restringir el sentido de la ley en contra de sus palabras, segn dijimos. As lo interpreta TUDESCHIS, lo insina BALDO, y se encuentra en la ley Cum de novo del CDIGO, sobre la cual hace notar esto CYNO. Y por lo que hace a las GLOSAS y a los autores que se han aducido a propsito de ellas en la tercera objecin, fcilmente pueden interpretarse en el verdadera sentido, pues la primera Glosa se refiere a cuando la razn de la ley cesa slo de una manera negativa pero no contraria, y la segunda Glosa se debe entender del caso dudoso en que no es lcito atenerse a la
equidad en contra del derecho escrito sin consultar al superior, a no ser que la equidad misma se halle escrita, segn se dice en la ley Placuit del CDIGO en su lectura vulgar. Y en el mismo sentido parece que hablaron los autores aducidos en la misma objecin. CAPITULO IX
CESA ALGUNA VEZ TODA LA LEY POR S MISMA AL CESAR SU CAUSA? 1. LA LEY DE SUYO ES PERPETUA Y SE DA PARA LA COMUNIDAD.Siendo la ley de suyo per-
petua y dndose para la comunidad, es cosa clara que no puede cesar por falta de su causa eficiente: en efecto, no termina por muerte del legislador o de su sucesor como consta por lo que se dijo en el libro 1. y consiguientemente tampoco desaparece por slo el paso del tiempo, pues se la debe establecer por tiempo indefinido. Y si alguna vez puede darse para un determinado tiempo, eso es extraordinario y en su misma constitucin tal ley lleva como aneja la revocacin para tal tiempo, revocacin que pertenece a otra clase de supresin de la ley de que trataremos despus. Adems, la ley no cesa por falta de aquellos para los cuales se da, pues la comunidad del estado o del pueblo es de suyo perpetua, ya que se conserva por continua sucesin, y por ms que un estado o pueblo pueda deshacerse por completo, esto es raro y no merece tenerse en cuenta. Por consiguiente, la ley slo puede cesar por cambio del objeto sobre que versa. Este cambio fsicamente puede acontecer de muchas maneras: sin embargo ahora slo es preciso considerar el cambio en la materia de la ley en lo que se refiere a la verdadera razn por la cual se la hace objeto de la obligacin de la ley, pues si esa razn subsiste, la ley no cesar por ese captulo y por consiguiente sencillamente no cesar si no se la revoca, dado que segn se explic ya no tiene ninguna otra causa mudable de la cual dependa en su conservacin. En cambio, si en el objeto, considerado bajo ese aspecto, sucede un cambio, cualquiera que sea el origen de ese cambio el problema es el mismo que preguntar si en virtud de ese cambio en la materia de la ley la ley misma deja de existir, pues lo mismo que eso es preguntar si al cesar por completo y totalmente la razn o el fin de la ley cesa tambin la ley extinguindose o desapareciendo del todo. Y digo al cesar por completo y totalmente la razn de la ley porque ya aqu no se tiene en
Lb. VI. Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

cuenta el cese en uno u otro acto ni otro cambio parcial semejante que suceda en una sola ocasin o en alguna parte de la materia de la ley en alguna circunstancia, pues de este cambio parcial ya se ha hablado bastante en el captulo precedente; por ms que desde otro punto de vista s puede considerarse ahora el cambio parcial, sea perpetuo en alguna parte notable de la materia de la ley, sea temporal en toda la materia: de esto hablar al fin.
2. E L CESE PUEDE SER CONTRARIO O NEGA-
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TIVO.La otra distincin que se ha hecho en el captulo anterior acerca del doble cese de la razn o fin de la ley a saber, el contrario y el negativo es muy necesaria tambin aqu, tanto para ver si ambos tienen lugar respecto de toda la ley, como para explicar por cul de ellos la ley deja de existir. Se dice que el objeto de la ley cambia de una manera contraria, cuando por el cambio de la materia o de las cosas o circunstancias, resulta que la observancia de la ley es injusta o mala de cualquier forma; o si esa observancia resulta imposible o por lo menos tan difcil y ardua que se la juzga imposible respecto de toda la comunidad; o, finalmente, si resulta completamente intil y vana respecto del bien comn. El cambio ser negativo si en toda la materia de la ley ya no se halla la razn por la cual se dio la ley, por ms que desaparecida la razn todava la materia no sea de suyo mala ni injusta ni intil.
3. E L CAMBIO DE LA LEY DE UNA MANERA CONTRARIA EXTINGUE SU FUERZA. PARA QUE LA LEY PIERDA SU FUERZA, SE NECESITA EVI-
tes de que se introduzca la costumbre, se comenzar con justicia a no observarla: por eso he dicho que cesaba por el hecho mismo. Esto es evidente cuando el cumplimiento mismo de la ley comienza a ser injusto, porque es imposible que dure la obligacin a hacer algo injusto. Lo mismo sucede si ese cumplimiento resulta imposible, pues nadie est obligado a lo imposible, y, tratndose de una comunidad, basta que la imposibilidad sea moral; luego entonces la ley cesar por el hecho mismo respecto de la comunidad; luego tambin respecto de los particulares. Y la razn es la misma si la materia resulta intil y vana respecto del bien comn, pues por ello mismo resulta incapaz de obligacin de ley respecto de la comunidad y consiguientemente tambin respecto de los particulares. Pero ser preciso que ese cambio sucedido en general en toda la materia de la ley sea manifiesto y evidente, pues en caso de duda la ley siempre conserva su derecho y como quien dice su posesin, y la presuncin siempre est a favor de la justicia de la ley. Sobre todo que, cuando .el cambio no es evidente y claramente conocido de todos, es seal de que no es tan grande ni tan universal, y por tanto en esto no parecen tan necesarias las otras distinciones entre duda mayor o menor, sino que sencillamente se ha de exigir un conocimiento cierto, aunque bastar para l la opinin popular pblica y constante. 4. nicamente queda alguna dificultad sobre el caso en que la razn de la ley cesa en general slo negativamente; parece que esto no basta para que toda la ley cese. Lo primero, porque la razn y la proporcin del todo al todo parece ser la misma que de la parte a la parte; ahora bien, al cesar de esa manera la razn de la ley en particular, no cesa la obligacin de la ley; luego tampoco al cesar en general, perece,toda la ley. Lo segundo, porque SI cesar negativamente la razn de la ley, no consta que al punto cese la voluntad del legislador; luego no es necesario que al punto cese la ley. Esta consecuencia es clara, porque la ley recibe su eficacia obligatoria de la voluntad del legislador. Y el antecedente ha quedado probado antes, ya que la voluntad puede, o moverse desde el principio por varias razones y el legislador puede expresar la principal o ms conocida, pero no todas, o ciertamente puede la voluntad moverse por una sola razn y despus continuar movindose por otra, segn decamos antes acerca de los tributos. Lo tercero, cuando la razn o fin desaparece
DENCIA.As pues, cuando el cambio tiene lugar en toda la materia de la ley de una manera contraria, no hay ninguna dificultad ni controversia: todos reconocen que entonces, por el hecho mismo, la ley cesa, ya que por ello mismo comienza a no ser justa; luego comienza a no ser ley, puesto que segn hemos dicho tantas veces siguiendo a SAN AGUSTN una ley injusta no es ley. El antecedente es claro, porque una ley de una injusta, imposible o que no contribuye algo al bien comn, es injusta y nula, como consta por lo dicho en el libro 1.; ahora bien, por el cambio contrario realizado en el objeto, la cosa mandada comienza a ser injusta, imposible o intil, segn se ha explicado; luego si la ley durase ms, sera ya de una cosa imposible o intil, y consiguientemente ella misma sera injusta. De ah se sigue que en esa coyuntura no es necesario que para que pueda ser lcito no observarla el superior la revoque, ni tampoco que la haga desaparecer la costumbre, pues an-
Cap. IX. Cese de la ley por cambio en su materia

negativamente, todava puede observarse sin pecado la ley; luego se la debe observar con la misma obligacin hasta tanto que se la revoque. El antecedente lo damos por supuesto por sola la explicacin de los trminos. Y la consecuencia se prueba diciendo que entonces no hay ningn peligro en el cumplimiento de la ley, y lo puede haber grande en su trasgresin; adems no puede ser enseguida cosa cierta que haya cesado la voluntad del superior; adems, si se le concede tan grande libertad al pueblo, pueden seguirse grandes inconvenientes morales. Finalmente, en favor de esta opinin pueden aducirse los autores que cit al principio del captulo anterior, los cuales dicen que, aunque cese la razn de la ley, la ley no cesa.
5. CUNDO CESA LA LEY AL CESAR SU RA-
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ZN?A pesar de esto, la opinin general es que al cesar la razn de la ley en general o con la mayor frecuencia en toda la comunidad, la ley cesa. As juzgan ante todo todos los que afirman que al cesar la razn de la ley en un caso particular aun slo negativamente, en ese caso particular cesa la obligacin de la ley: con mayor razn stos tienen que decir lo mismo si la razn cesa en general. As, puede aducirse en favor de esta opinin a TUDESCHIS, y lo mismo piensan abiertamente INOCENCIO, SAN ANTONINO y otros que se adujeron en el captulo anterior. Ms claramente todava ensean lo mismo LEDESMA y COVARRUBIAS, que cita a FORTUNY. Y lo mismo CASTRO, TOMS DE V I O y, en general, los comentaristas de SANTO TOMS.
cesar la ley distinto de la revocacin, sino que a lo sumo con esto se sealara una determinada causa legtima una entre tantas ms como pueden sealarse para abrogar la ley. Adems, como base de ello se toma el principio de que, al cesar la causa, cesa el efecto, principio que se entiende del cese por el hecho mismo, como se dice en el captulo Etsi Christus, y por eso suele explicarse de la causa verdadera y completa de la cual dependa el efecto en su conservacin, como piensa la GLOSA. Ahora bien, cuando aqu hablamos del cese de la causa o de la razn o del fin de la ley, nos referimos a la causa completa, pues, en otro caso, no se dira sencillamente que cesaba la causa; luego al cesar ella, por el hecho mismo debe cesar la ley, ya que de ella dependen tanto la voluntad del legislador como la utilidad de la ley. Por consiguiente, si tal razn no hubiese existido desde el principio, no se hubiese podido dar la ley justamente; luego sin ella tampoco puede justamente conservarse. 7. Con todo, SOTO piensa manifiestamente lo contrario. En el libro 1. de Iustit., q. 6, art. 8, dice as: Si la causa cesa totalmente, entonces tambin la ley debe cesar, pero, antes que l superior o la costumbre la abroguen, no pierde su fuerza. Aqu habla claramente del cese de la causa de una manera negativa, pues si la causa existe en un caso particular, niega que baste para que la obligacin de la ley cese en ese caso particular. Casi lo mismo repite en el libro 3., q. 4, art. 5 ad 1: Pues aunque al superior, dice, el incumba el cambiarla, sin embargo a tos subditos no les es lcito obrar en contra de ella mientras el derecho natural permite eso es decir, lo que mandaba la ley, a no ser que comenzase a ser contrario a l. As que, mientras la razn de la ley no cesa de forma que lo que manda comience a ser contrario al derecho natural, no juzga que la ley cese por el hecho mismo hasta tanto que sea abrogada. SOTO no explica en qu argumento se basa, pero insina que mientras la materia de la ley es capaz de obligacin, la ley perdura si no es revocada. Ahora bien, por slo el cese de la razn, aun en general, la materia de la ley no se hace incapaz de obligacin pues puede no ser mala y ser til al estado aunque tal vez no sea tal o necesaria en el mismo grado que antes, ya que esto no basta para que a la ley se la tenga por suprimida enseguida y de suyo. Puede esto confirmarse por los inconvenientes que se seguiran: en efecto, es contrario al buen
De la misma manera habla SOTO, quien sin embargo aade una limitacin que es preciso examinar antes de exponer su verdadera razn y solucin. 6. Pues bien, puede dudarse si se debe entender que, al cesar la razn de la ley en general, por ese mismo hecho cesa la ley de forma que los subditos puedan lcitamente no observarla sin esperar ninguna declaracin o revocacin del superior, o si lo nico que se dice es que cesa porque, al cesar la causa, el superior est obligado a suprimir la ley. Todos los dems autores a excepcin de SOTO, aunque no tocan expresamente este punto, hablan claramente de cese por el hecho mismo. Y esto puede confirmarse diciendo que de no ser as este no sera un modo especial de

orden que una ley dada por el superior, sin el consentimiento de ste no se cumpla mientras puede cumplirse lcita j fcilmente, pues de eso tambin pueden surgir escndalos y perturbaciones o fraudes en el estado. Por eso podra concebirse un camino medio, a saber, que al cesar la causa o la razn de la ley en general, cese, s, la ley en s misma por el hecho mismo, pero que los subditos no puedan lcitamente comenzar a obrar en contra de ella hasta tanto que el superior declare que ha cesado, y eso porque as conviene para el bien comn. Tambin en el libro anterior dijimos que muchas veces se incurre en la pena por el hecho mismo, pero que no obliga antes de que se d sentencia declaratoria.
8. DOBLE MATERIA DE LA LEY HUMANA.
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siempre la honestidad y virtud intrnseca son fin prximo e intrnseco; ms an, este fin es de suyo suficiente aunque todo fin extrnseco cese; en cambio, en las ltimas leyes el fin extrnseco es completo, porque la materia no es capaz de precepto de suyo y por ella misma, sino slo por su utilidad en orden a algn fin extrnseco.
9. AUNQUE FALTEN TODOS LOS FINES EXTRNSECOS, UNA LEY QUE MANDE UN ACTO VIR-
Para explicar mi pensamiento, doy por supuesto por lo dicho anteriormente que la materia de la ley humana es doble. Una hay que en s misma es honesta y que contiene ejercicio de virtud, por ejemplo, el precepto del ayuno, de la oracin, etc. Otra materia hay de suyo indiferente, como el llevar o no llevar armas, el sacar de su sitio estas cosas o las otras, y otras cosas parecidas. De aqu surge otra diferencia entre las leyes mismas, pues como todas las leyes humanas colocan al acto o a su omisin en alguna especie de virtud o de vicio segn se vio antes, cuando la materia de la ley en s misma y de suyo tiene honestidad, la ley la coloca a las inmediatas en la especie de virtud a la cual esa materia pertenece intrnsecamente: por ejemplo, al ayuno lo coloca en la especie de la templanza, y su omisin es destemplanza y as otras cosas. Y lo mismo es cuando la eficacia de la ley puede sealar el justo medio de la virtud en una determinada materia. As sucede con la ley que tasa el precio de las cosas: antes de la ley, aquel no era el justo medio de la justicia, pero una vez que lo determin la ley, en l consiste el justo medio y por eso el acto de aquella ley queda colocado en la especie de la justicia y su violacin es injusticia. En cambio, cuando el acto es de suyo indiferente y la ley no lo manda poniendo en l el justo medio intrnseco de la virtud, sino que lo manda o prohibe nicamente por su utilidad en orden a algn fin extrnseco, entonces toda la honestidad del acto hay que deducirla de ese fin y bajo l recibe verdadera obligacin y necesidad en virtud de la ley. De esto resulta finalmente que en las primeras leyes el fin extrnseco a la materia del precepto nunca es el fin completo de la ley, pues
TUOSO, NO CESA.Digo, pues, en primer lugar: Una ley que mande un acto de suyo bueno colocndolo intrnsecamente en alguna materia de virtud, no cesa al faltar en general cualquier fin extrnseco de la ley, y eso aunque en aquella lnea fuese completo respecto de la intencin del legislador y aunque quiz sin l el legislador no hubiese dado la ley. Se prueba esto con la razn aducida en favor de la opinin de Soto, a saber, que al cesar todo fin extrnseco, la materia de tal ley sigue siendo de suyo honesta y capaz de ley por solo el fin intrnseco, es decir, por la honestidad de tal acto, y este fin intrnseco siempre lo pretende el legislador, ya que en tal clase de virtud coloca la necesidad y el justo medio de aquel acto; luego al cesar cualquier fin extrnseco, esa ley tiene base para subsistir; luego no desaparece. Confirmacin: Si se considera la cosa con atencin, entonces no cesa la causa total de la ley, pues la causa principal, que es el fin, y la razn como quien dice prxima de aquella ley, es la honestidad del acto; luego no tiene por qu cesar la ley. Finalmente, mientras subsiste la materia mandada con su razn formal, subsiste la obligacin del precepto. En efecto, como ensea SANTO TOMS, una cosa es lo que el legislador pretenda mandar, y otra aquello para lo cual pretende mandar; por consiguiente, as como el precepto de suyo obliga a lo primero y no a lo segundo, as por el contrario, mientras subsiste lo primero, si en ello subsiste la razn suficiente del precepto, subsiste el precepto aunque cese el fin extrnseco. Vamos a explicarlo con ejemplos: La ley del ayuno se da para mortificar la carne; ahora bien, aunque imaginemos una comunidad que para ese fin no necesite ese medio por tener otros muchos o cosa semejante, sin embargo es cosa cierta que la ley del ayuno obligar; pero si ese acto dejara de ser un acto de templanza por ejemplo, en un caso de extrema necesidad, entonces cesara la ley. Igualmente, si una ley tasara el precio del trigo, mientras en ese precio subsistiera la equidad de la justicia sin resultar evidentemente in-

justo, subsistira la obligacin de la ley, y eso aunque cesasen sus razones extrnsecas o sus otras utilidades; por el contrario, si la cosa cambiase de forma que la cantidad del precio fuese evidentemente injusta, la ley cesara. Y as en otros casos.
10. A L CESAR EL FIN TOTAL TANTO EXTRNSECO COMO INTRNSECO DE LA LEY, CESA LA LEY.DIFERENCIA ENTRE LA LEY Y EL PRE-
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de mandar es el fin extrnseco, no la honestidad intrnseca aunque sta se presuponga: seal de ello es que la trasgresin de tal precepto no es, v. g., intemperancia sino desobediencia; otra cosa sucede tratndose de una ley propiamente dicha, con la cual se pretende la honestidad de la virtud, bajo la cual el acto como que queda constituido esencialmente.
11. FIN UNA LEY QUE MANDA UN ACTO INDIFECOMPLETO CESA ELLA TAMBIN. DigO
CEPTO.De esto se sigue que si cesa el fin total tanto intrnseco como extrnseco de la ley, entonces cesa la ley. Pero si uno se fija, entonces el cese del fin no es slo negativo sino que se convierte en contrario, porque la materia ya no subsiste como materia de virtud sino que se convierte en viciosa y por tanto no puede ser materia de una ley obligatoria. Seal de ello es que entonces no slo en general sino tambin en particular cesar la obligacin de la ley en tal acto o en su materia. Se sigue tambin que entonces la ley cesa por el hecho mismo sin ms advertencia o declaracin, porque falta su base, y su obligacin no puede recaer sobre una materia inhbil. Un ejemplo vulgar de ello suele ser el de la ley que impone un tributo para determinada obra o fin: una vez terminada la obra, la ley de suyo cesa, porque entonces la razn de la ley cesa no slo negativamente sino tambin de una manera contraria, puesto que el tributo desde entonces comienza a ser injusto. Pero cuando, aunque cesen los fines extrnsecos, el fin intrnseco no cesa, de la misma manera que no cesa la ley por el hecho mismo as tampoco es necesario que el superior deba abrogarla. En efecto, la honestidad de la materia puede ser suficiente para sostener la ley, a no ser que por otros captulos resultase nociva para el estado o intolerable: entonces por otro captulo podra haber obligacin de revocar la ley, ms an, incluso podra la ley cesar por s misma si el perjuicio o gravamen fuese general y excesivo, pues entonces el cese no sera negativo sino contrario, como es claro. Sin embargo para terminar quiero advertir acerca de esta tesis, que se trata de la ley propiamente dicha, pues tratndose del precepto personal y por sola obediencia, muchas veces puede suceder que, al cesar el fin o causa del precepto, cese su obligacin aunque el acto mandado sea por lo dems intrnsecamente honesto, por ejemplo, el ayuno o la oracin. As, si el superior manda ayunar una vez a la semana durante un mes, si consta que ese precepto se impone por una necesidad o circunstancia especial y esa necesidad o circunstancia cesa antes de terminar el mes, se entiende que cesa el precepto, pues respecto de ese precepto toda la razn
RENTE POR UN FIN EXTRNSECO, AL CESAR EL en segundo lugar que cuando la ley manda un acto de suyo indiferente por un fin extrnseco, al cesar en general el fin completo de esa ley, de suyo y por el hecho mismo cesa la ley y su obligacin. la razn es que entonces el cese negativo del fin pasa a ser contrario, porque hace a la materia incapaz de ley. Prueba: Un acto de suyo indiferente nunca puede ser mandado por l o por razn de l, porque como tal, no es de suyo honestamente amable; ms an, no ser honesto mandarlo, y lo que es ms cierto tal acto no es materia de ley si no se lo manda por alguna utilidad comn para la cual pueda aprovechar o ser necesario. Ahora bien, al cesar el fin de la ley en general, el acto necesariamente comienza a ser intil para el bien comn; luego por ello mismo se hace incapaz de la obligacin de la ley humana, y en consecuencia, por el hecho mismo, cesa la ley. Estas consecuencias y la mayor son bastante claras por lo dicho. Y la menor es evidente por hiptesis, pues suponemos que cesa el fin completo por el cual se mandaba aquel acto; ahora bien, ese fin no puede cesar si no es o porque el bien que se pretenda a las inmediatas con aquel acto deja de ser una ventaja para el bien comn del estado, o porque el acto mismo deja de ser til para tal ventaja; pues bien, de ambas maneras ese acto resulta intil y ocioso respecto del bien comn, y por tanto deja de ser materia de ley. Se dir que puede suceder que, aunque el acto resulte intil para el fin que pretende la ley, sea til para otros fines. Respondo que eso es accidental y material, porque la ley en tal acto lo nico que tuvo en cuenta fue tal razn de ventaja y de bien pblico, y por tanto, al desaparecer esa razn, no subsiste la materia de la ley, y consiguientemente tampoco la ley. En efecto, aunque el acto pueda ser til bajo otro aspecto, la ley no se dio acerca de l atendiendo a eso, y as a esa utilidad todava no se la juzga necesaria para el estado hasta tanto que la ley se d acerca de ese acto atendiendo a eso.
12. PARA QUE TAL LEY DEJE DE OBLIGAR, NO SE REQUIERE DECRETO DEL SUPERIOR. D E
aqu se sigue en primer lugar que en tal

coyuntura no se necesita decreto del superior para que sea lcito no observar la ley despus que ha cesado de esa manera. En efecto, por el hecho mismo la ley ha dejado de existir: por tanto, lo nico que se necesita es que conste del cese de una manera pblica y manifiesta con la evidencia de un hecho conocido en general en tal estado o comunidad, porque por el hecho mismo de que la ley cese de la manera dicha, ya no es ley; luego de suyo ya no obliga; luego para que cese efectivamente respecto de la comunidad, basta que a sta la cosa le sea conocida pblicamente. Ni se da razn suficiente de por qu haya de ser necesario esperar a un decreto del superior, pues este decreto, o sera necesario a manera de revocacin y esto no, porque la ley ces de suyo, o a manera de declaracin autntica, cosa que tampoco puede decirse fundadamente, ya que ni es necesaria naturalmente, ni se encuentra mandada en particular en el derecho positivo. Tampoco debe en esto compararse el cese de la ley con la pena, puesto que la pena es de suyo violenta y se infiere desde fuera, y por tanto de suyo requiere accin o influjo del juez a no ser que la ley disponga expresamente lo contrario y por eso no se incurre en ella por el hecho mismo si la ley no declara esto; y aunque se incurra en ella por el hecho mismo, no se excluye la sentencia declaratoria del delito ms que cuando la ley la excluye o ello consta de otra manera, pues al reo siempre se le concede el favor de no quedar sujeto a la pena hasta tanto que se le condene. En cambio, el cese de la ley en ese caso no es violento; ms an, por l como que al estado se le restituye a su situacin primitiva y a su libertad, y el cese cede en su favor, y por tanto no hay ninguna necesidad de tal decreto a manera de sentencia declaratoria. Se dir que se necesita a manera de promulgacin, ya que sta es necesaria al suprimirse una ley cuando el superior la revoca. Respondo que la cosa es distinta: la revocacin depende de la voluntad del superior, y sta es preciso que quede propuesta a todos; en cambio, el cese de la ley al cesar la causa de sta, no depende de la voluntad del superior sino del hecho mismo, y por tanto basta que el hecho sea conocido de todos. Por ejemplo, si se impuso por ley un tributo para la edificacin de un puente y consta pblicamente que la obra est terminada y ya no se gasta nada en ella, con esto queda suficientemente promulgado que el tributo ha cesado; y as en otros casos. Por consiguiente, basta el conocimiento pblico y suficientemente cierto del cese general de la causa; ste conocimiento es necesario co-
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mo mnimo, ni pienso que baste el que lo tengan uno u otro, pues hasta tanto que la ley cese respecto de la comunidad, no cesa respecto de las personas particulares, y para que cese para la comunidad es necesario que la causa haya cesado de tal forma que esto pueda constarle a la comunidad y por tanto que la cosa sea pblicamente conocida. Esto tiene lugar ante todo cuando la observancia de la ley comienza a ser injusta, pues entonces es mayor la evidencia con que consta del cese de la ley. Y puede llamarse injusta no slo cuando produce un particular perjuicio sino tambin cuando es completamente intil y no tiene razn de ser.
13. EXAMEN DE LA DISTINCIN DE LOS JU-
RISTAS.En segundo lugar, por lo dicho puede entenderse la probabilidad que tiene la distincin que hicieron algunos juristas entre ley que se da para hacer desaparecer los inconvenientes que frecuentemente se siguen de algn hecho, y ley que de suyo se da por razn de algn bien y utilidad: de la primera dicen que cesa cuando cesan los inconvenientes; de la segunda en cambio dicen que de ninguna manera cesa, aunque cese la razn de la utilidad. As lo insina la GLOSA. Y la primera parte la prueba por el texto con el ejemplo del juramento, el cual se prohibe nicamente por razn del peligro de perjurio, y por tanto, si cesa el peligro, es lcito. La segunda parte la prueba por el cap. Dixit Dominus y por el cap. Tantum, textos que no vienen a nada por tratar del matrimonio, que es un vnculo indisoluble y para el cual la razn es distinta. La misma distincin indica AZPILCUETA, el cual piensa, con TOMS DE V I O , que el matrimonio clandestino al menos antes del Concilio Tridentino poda ser lcito si cesaban los inconvenientes por los cuales se prohibe; y sin embargo dice que, al cesar el fin de la ley en un caso particular, no cesa la obligacin cuando ese fin era un bien que se deba conseguir por el medio prescrito por la ley. Por consiguiente, en ese pasaje habla del cese de la ley no slo en general sino tambin en particular, segn observ antes.
14. UNA DISTINCIN MUY DIGNA DE NOTAR-
SE.Pero ciertamente, hablando formalmente, no parece que haya ninguna diferencia. Si la ley se da para evitar inconvenientes, tiene por fin la desaparicin de los inconvenientes; luego, con el cese de ese fin sucede lo mismo que con el cese de los otros fines tanto en general como en particular. Luego slo puede haber una diferencia como quien dice material, y es que la

ley que se da nicamente para evitar inconvenientes, no suele mandar el acto propiamente por razn de su bondad o prohibirlo por su malicia, sino slo para evitar la ocasin de un mal, y entonces, al cesar el fin en general negativamente, cesa tambin de una manera contraria, porque el acto resulta intil e incapaz de ser materia de ley. Es lo mismo que dijimos en otro lugar acerca del voto de no entrar en tal casa para evitar una ocasin: que, desaparecida la ocasin, el voto ya no obliga, pues entonces el no entrar en tal casa es materia indiferente y ajena a la religin; pues lo mismo proporcionalmente suceder con la ley. En cambio, una ley que manda el acto por l mismo y por algn buen fin, no cesa en cuanto cesa el fin, porque en el acto mismo puede continuar habiendo una honestidad intrnseca por la cual se lo mande; y si no la hay, sino que el acto es de suyo indiferente, acerca de la ley que lo mande para conseguir un bien habr que decir exactamente lo mismo que acerca de la que lo prohibe para evitar un inconveniente, como es claro por lo dicho. Y al revs, si la ley que manda o prohibe algo para evitar un inconveniente, adems de esto contiene una materia de suyo honesta y conveniente, en ese caso no cesara la ley aunque cesase la necesidad de evitar el inconveniente, pues entonces tiene valor todo lo que se dijo en la primera tesis. En esto hay que tener tambin muy en cuenta si una cosa se prohibe por razn de un peligro o slo por razn de un efecto futuro, pues lo ordinario es que la prohibicin se haga por un peligro de suyo inherente al acto, y por tanto, aunque conste con certeza que no se seguir el efecto o dao, no cesar la obligacin de la ley ni su efecto, pues el acto siempre est de suyo expuesto a aquel inconveniente, segn expliqu ms largamente en el captulo XXIII del libro anterior. Por eso no me parece bien el ejemplo del matrimonio clandestino que emplean TOMS DE VIO y AZPILCUETA, pues ese acto hasta tal punta lleva consigo el peligro, que ni en general ni en particular puede desprenderse de l, y por tanto nunca cesa su obligacin, siendo como es ciertsimo que se deben precaver todos los inconvenientes. Por consiguiente, de la misma manera que ahora el matrimonio celebrado en presencia del prroco y de los testigos puede ser clandestino por falta de las proclamas, segn las DECRETALES, tal matrimonio no es lcito aun-
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que cese negativamente el fin del precepto, a no ser que surjan otras causas legtimas por las cuales por epiqueya se juzgue que en un caso particular no obliga el precepto de esa solemnidad accidental. Esta es la manera como en resumidas cuentas AZPILCUETA parece explicar ese ejemplo.
15. CUNDO CESA LA OBLIGACIN DE LA
CORRECCIN FRATERNA?En tercer lugar, con
esto voy a despachar de paso la dificultad del precepto de la correccin fraterna que en el captulo anterior dej para este lugar: su obligacin tambin cesa en particular cuando cesa la esperanza de que la correccin haya de ser til y por tanto al cesar negativamente la razn de la ley; por eso, como lo general es que esa esperanza cese, en consecuencia hay que decir que todo el precepto cesa. A esto responden MEDINA, LEDESMA y CoVARRUBIAS que la ley de la correccin fraterna se dio para el bien de los particulares, y que por tanto puede cesar en cada caso cuando en l cesa su fin aunque sea slo negativamente, pero que otra cosa sucede con las leyes cuyo fin es comn y universal, como son el precepto del ayuno y otros. Si he de decir la verdad, no entiendo bien el sentido o razn de esta distincin: toda ley es para el bien comn aunque se lo busque y haya de conseguirse no en la comunidad inmediatamente sino en los particulares. As la ley del ayuno es para el bien de la Iglesia, y sin embargo su utilidad se realiza en cada uno. Pues de la misma manera tambin, el precepto de la correccin fraterna es general, pero su fruto se procura en cada uno en particular; luego no existe diferencia. Por consiguiente, es ms fcil responder como lo hizo ya brevemente LEDESMA que en la correccin fraterna no hay lugar a la epiqueya ni al cese de la obligacin por el cese del fin, porque es un precepto afirmativo, el cual no obliga en cada momento ni tampoco tiene sealado un determinado tiempo determinacin, segn dije antes, necesaria para la epiqueya en el cual haya de obligar. Por tanto, cuando no hay esperanza de fruto, no cesa la obligacin del precepto afirmativo de corregir al hermano: lo nico que sucede es que esa obligacin de suyo indeterminada no queda fijada a esta ocasin, pues la recta razn dicta que por ahora no obliga por no ser la ocasin buena ni estar dispuesto el sujeto. Lo mismo sucede con el precepto de la limosna: obliga a socorrer al necesitado, pero si

el socorro hubiera de resultar nocivo o constara con certeza que el necesitado no haba de utilizar la limosna, no obligara el precepto: no por cese o epiqueya sino por no tratarse de una ocasin en la cual obligue el precepto, que es natural y no slo positivo. Aado que, de la misma manera como puede decirse que en ese caso cesa la razn del precepto, cesa no slo negativamente sino tambin de una manera contraria, porque entonces la correccin no sera un acto de virtud sino un acto ocioso e intil, y ms que til puede ser nocivo para el prjimo.
16. DIFERENCIA ENTRE EL CESE DE LA LEY
672
EN GENERAL Y EN PARTICULAR.Por ltimo,
con esto es fcil responder a las razones para dudar que se pusieron al principio. La primera de ellas proceda de que de lo dicho parece seguirse que no existe diferencia entre el cese de la ley en general o en particular por el cese del fin si el cese del fin es solamente negativo proporcionalmente, es decir, en general o en particular; ahora bien, esto parece ser contrario a la opinin comn que se ha expuesto antes. Esta consecuencia es clara, ya que en general nunca cesa la ley al cesar su fin de una manera puramente negativa, sino que es preciso que cese de una manera contraria, al menos de forma que el acto resulte intil y consiguientemente incapaz de ser materia de ley; y si el fin cesa de esta manera en particular, tambin cesar la obligacin de la ley. Respondo que la diferencia consiste en esto: que si cesa el fin completo de la ley de la manera explicada, consiguientemente cesa la razn absoluta de dar la ley, porque con ese cese del fin va necesariamente unido el que la materia se haga intil para ser objeto de ley. En cambio, si el fin subsiste en general, aunque cese en un acto particular subsiste la razn entera comn de la ley, la cual no atiende a cada uno de los casos sino a lo que ms frecuentemente sucede; por eso, aunque el fin cese negativamente en particular, el acto no resulta intil ni la razn de la ley cesa en l de una manera contraria, porque siempre esa razn comn puede mover a ese acto por el bien comn y por conformidad con la ley y con todo el cuerpo, segn se explic en el captulo anterior. 17. A la segunda razn de la voluntad del legislador por lo dicho se responde fcilmente que, siendo as que al cesar la razn de la ley en general, por ello mismo la ley se hace intil y su materia incapaz de una obligacin justa, consiguientemente es necesario que cese la voluntad del legislador. Adems, el legislador slo quiso obligar justamente y en la medida en que pudiera hacerlo
lcitamente, y no hay que presumir otra cosa. Finalmente, una vez realizado un cambio en la materia de la ley, no podra obligar aunque quisiera. Y si quiere suponerse como se aade en el mismo argumento que al cesar la primera razn surge otra como suele decirse tratndose de los tributos, se ha respondido ya que la primera ley ces y no se ha dado otra. Por tanto, si el legislador quiere obligar al mismo acto por la nueva razn que ha aparecido, es preciso que de nuevo d una ley o promulgue su voluntad: de no hacerlo as, los subditos no podrn seguir obligados en virtud de la primera ley. La tercera razn, o prueba la primera tesis si, al cesar el fin extrnseco de la ley, todava su materia es honesta y contribuye por s misma al bien comn; o si esa razn tiene valor para cuando cesa del todo el fin de la ley, negamos que entonces pueda lcitamente cumplirse la ley, pues el acto sera vano y ocioso; y aunque ese acto pueda tal vez realizarse honestamente por otra conveniencia particular que pretenda el que lo realiza, eso es muy extrnseco y accidental para que subsista la primera ley, la cual no obligaba a obrar de esa manera o por ese fin. Ni pueden seguirse inconvenientes morales de no observar una ley que ya ha cesado de una manera evidente y pblica, de la misma manera que no son de temer tales inconvenientes del hecho de que no se cumpla una ley evidente y pblicamente injusta; y mayores se seguiran de la obligacin contraria.
18. LEY QUE PUEDE RESULTAR INTIL EN CUANTO A UNA PARTE, PERO NO EN CUANTO A OTRA.CUNDO SE DICE QUE UNA LEY QUEDA EN SUSPENSO PERO NO SUPRIMIDA?Finalmen-
te, segn lo que hemos dicho acerca del cese total de la ley podr juzgarse del cese de una parte de la ley no respecto de una persona o cosa particular sino respecto de toda la comunidad. En efecto, una ley puede mandar varias cosas o contener distintas partes, y resultar intil en cuanto a la una y no en cuanto a las otras. Entonces, acerca de la parte cuya razn ha cesado, si es separable de la otra, el juicio es el mismo que acerca de toda una ley, pues la razn es la misma. Ms an, esa ley, que parece una sola, de hecho es mltiple, y as cesa una de ellas aunque no cesen las otras. Pero si la ley contuviera muchos preceptos de tal forma que fuesen inseparables y con esto la obligacin fuese como indivisible, como el bien resulta de la totalidad y el mal resulta de cualquier defecto, se debe examinar con atencin si, por el defecto en una de sus partes, toda la ley resulta injusta o intil o ms perjudicial que pro-
Cap. X.
Dispensa de la ley
673
vechosa, y entonces cesar toda la ley; pero si, a pesar de ese defecto, la ley sigue siendo justa y ms til que perjudicial, no cesar por el hecho mismo hasta tanto que sea revocada. Tambin hay que tener en cuenta que, para que una ley cese sin ms, es necesario que su razn cese perpetuamente de una manera general, pues si parece que ha cesado de esa manera slo temporalmente, entonces, ms bien que su primirse la ley, su obligacin quedar en suspenso, porque la ley no resulta intil o injusta sin ms sino slo temporalmente, y por tanto una causa limitada produce un efecto limitado; luego la ley queda en suspenso, no se suprime.
ley sino que ms bien en la duda declara que la obligacin ha cesado, pero en rigor no la quita. En cambio la dispensa de que tratamos supone obligacin de la ley incluso una obligacin cierta, y se concede para suprimir la obligacin aunque exista previamente. De esto se sigue que, en la ley divina, cabe la interpretacin del hombre aun en los casos dudosos, pero no la dispensa, como dir despus en el libro 7.; en cambio en la ley humana, no slo cabe la interpretacin del hombre en los casos dudosos, sino que ste puede conceder dispensa en sentido ms propio en los casos en que no poda haber ninguna duda sobre la obligacin preexistente de la ley.
2. E L SUPERIOR PUEDE CONCEDER DISPENSA A UNA DETERMINADA PERSONA CONTINUANDO LA OBLIGACIN DE LA LEY RESPECTO DE LAS
CAPITULO X
PUEDE CONCEDERSE DISPENSA DE LA LEY HUMANA? EN QU CONSISTE? 1. DISPENSA Y ABROGACIN.Una vez que
hemos hablado del cese de la ley, ahora debemos hablar de su cambio o supresin por obra de un agente extrnseco que tenga poder para suprimirla. Esta supresin puede ser tambin doble: parcial que ahora llamamos dispensa y que en un sentido ms amplio puede llamarse derogacin de la ley y total, que se llama abrogacin. De esta ltima hablaremos despus. Ahora tratamos de la primera, y no de todas sus clases, porque no toda derogacin de la ley es verdadera dispensa segn explicaremos, sino slo de la que es verdadera dispensa, en la cual ahora incluimos la conmutacin por reducirse a la dispensa, segn explicar en el captulo siguiente. Por tanto es preciso dar por supuesto que la dispensa de que tratamos es completamente distinta de la interpretacin que se hace por la epiqueya sea en los casos evidentes o probables, sea en los casos dudosos en que se requiere la autoridad del superior, pues aunque estos trminos suelen confundirse, sin embargo hay que distinguirlos, segn explicar ms extensa y ms oportunamente en el desarrollo. En efecto, la epiqueya no es un acto de jurisdiccin sino de doctrina y de prudencia, segn se vio antes; en cambio la dispensa de que tratamos, segn veremos, es un acto de jurisdiccin. La interpretacin en un caso completamente dudoso, aunque adems de prudencia requiere jurisdiccin, no supone obligacin cierta de la
OTRAS.Entrando en materia, nadie puede dudar que la obligacin de la ley humana que con certeza exista previamente y que ligaba a una determinada persona, el superior con causa pueda suprimirla continuando la obligacin de la ley en el resto de la comunidad. Esto ensean comnmente los doctores. En primer lugar, pueden aducirse todos los que afirman esto acerca del voto y a los cuales cit en el cap. IX, lib. 6. de Voto. Lo mismo ensean en segundo lugar, acerca de la ley, DURANDO, RICARDO, ESCOTO, GABRIEL, SOTO, LEDESMA, muy bien TORQUEMADA, REBUFFE, que cita a otros canonistas, COVARRUBIAS, que tam-
bin cita a otros; y lo mismo da por supuesto AZPILCUETA. Y la cosa es clarsima, tanto de derecho como en la prctica. Por esta razn SAN AGUSTN a la dispensa la llam herida asestada a la integridad de la severidad frase que se encuentra en el cap. Ipsa pietas, y el PAPA GELASIO la llama relajacin, moderacin y suavizacin de los cnones paternos, que puede realizarse con diligente consideracin. As tambin SAN CIRILO dijo: A veces las dispensas fuerzan a salir un poco de lo debido, y ms abajo: La moderacin de las dispensas no desagrad a ninguno de los sabios, segn la cita del DECRETO GREGORIANO. Frases semejantes se encuentran en los cap. Tanta y Si qui, y claramente en el cap. De multa, en el que, despus de una rigurosa prohibicin de tener varios beneficios, se aade: Sin embargo, a personas altas y letradas que merecen ser honradas con mayores beneficios, cuando lo pida la razn podr dispensar la Sede Apostlica.
Cap. X.
Dispensa de la ley
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vechosa, y entonces cesar toda la ley; pero si, a pesar de ese defecto, la ley sigue siendo justa y ms til que perjudicial, no cesar por el hecho mismo hasta tanto que sea revocada. Tambin hay que tener en cuenta que, para que una ley cese sin ms, es necesario que su razn cese perpetuamente de una manera general, pues si parece que ha cesado de esa manera slo temporalmente, entonces, ms bien que su primirse la ley, su obligacin quedar en suspenso, porque la ley no resulta intil o injusta sin ms sino slo temporalmente, y por tanto una causa limitada produce un efecto limitado; luego la ley queda en suspenso, no se suprime.
ley sino que ms bien en la duda declara que la obligacin ha cesado, pero en rigor no la quita. En cambio la dispensa de que tratamos supone obligacin de la ley incluso una obligacin cierta, y se concede para suprimir la obligacin aunque exista previamente. De esto se sigue que, en la ley divina, cabe la interpretacin del hombre aun en los casos dudosos, pero no la dispensa, como dir despus en el libro 7.; en cambio en la ley humana, no slo cabe la interpretacin del hombre en los casos dudosos, sino que ste puede conceder dispensa en sentido ms propio en los casos en que no poda haber ninguna duda sobre la obligacin preexistente de la ley.
2. E L SUPERIOR PUEDE CONCEDER DISPENSA A UNA DETERMINADA PERSONA CONTINUANDO LA OBLIGACIN DE LA LEY RESPECTO DE LAS
CAPITULO X
PUEDE CONCEDERSE DISPENSA DE LA LEY HUMANA? EN QU CONSISTE? 1. DISPENSA Y ABROGACIN.Una vez que
hemos hablado del cese de la ley, ahora debemos hablar de su cambio o supresin por obra de un agente extrnseco que tenga poder para suprimirla. Esta supresin puede ser tambin doble: parcial que ahora llamamos dispensa y que en un sentido ms amplio puede llamarse derogacin de la ley y total, que se llama abrogacin. De esta ltima hablaremos despus. Ahora tratamos de la primera, y no de todas sus clases, porque no toda derogacin de la ley es verdadera dispensa segn explicaremos, sino slo de la que es verdadera dispensa, en la cual ahora incluimos la conmutacin por reducirse a la dispensa, segn explicar en el captulo siguiente. Por tanto es preciso dar por supuesto que la dispensa de que tratamos es completamente distinta de la interpretacin que se hace por la epiqueya sea en los casos evidentes o probables, sea en los casos dudosos en que se requiere la autoridad del superior, pues aunque estos trminos suelen confundirse, sin embargo hay que distinguirlos, segn explicar ms extensa y ms oportunamente en el desarrollo. En efecto, la epiqueya no es un acto de jurisdiccin sino de doctrina y de prudencia, segn se vio antes; en cambio la dispensa de que tratamos, segn veremos, es un acto de jurisdiccin. La interpretacin en un caso completamente dudoso, aunque adems de prudencia requiere jurisdiccin, no supone obligacin cierta de la
OTRAS.Entrando en materia, nadie puede dudar que la obligacin de la ley humana que con certeza exista previamente y que ligaba a una determinada persona, el superior con causa pueda suprimirla continuando la obligacin de la ley en el resto de la comunidad. Esto ensean comnmente los doctores. En primer lugar, pueden aducirse todos los que afirman esto acerca del voto y a los cuales cit en el cap. IX, lib. 6. de Voto. Lo mismo ensean en segundo lugar, acerca de la ley, DURANDO, RICARDO, ESCOTO, GABRIEL, SOTO, LEDESMA, muy bien TORQUEMADA, REBUFFE, que cita a otros canonistas, COVARRUBIAS, que tam-
bin cita a otros; y lo mismo da por supuesto AZPILCUETA. Y la cosa es clarsima, tanto de derecho como en la prctica. Por esta razn SAN AGUSTN a la dispensa la llam herida asestada a la integridad de la severidad frase que se encuentra en el cap. Ipsa pietas, y el PAPA GELASIO la llama relajacin, moderacin y suavizacin de los cnones paternos, que puede realizarse con diligente consideracin. As tambin SAN CIRILO dijo: A veces las dispensas fuerzan a salir un poco de lo debido, y ms abajo: La moderacin de las dispensas no desagrad a ninguno de los sabios, segn la cita del DECRETO GREGORIANO. Frases semejantes se encuentran en los cap. Tanta y Si qui, y claramente en el cap. De multa, en el que, despus de una rigurosa prohibicin de tener varios beneficios, se aade: Sin embargo, a personas altas y letradas que merecen ser honradas con mayores beneficios, cuando lo pida la razn podr dispensar la Sede Apostlica.

3. As pues, esto lo confirma claramente la prctica, pues ciertamente, cuando el Papa da a uno licencia para tener varios beneficios, no declara que para l cese la ley por una causa preexistente; y lo mismo se hace evidentemente cada da con la ley del ayuno, con la manera de cumplir las censuras y con otros privilegios.
Por eso resulta increble que SANTO TOMS
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como le achacan algunos en 1-2, q. 97, art. 4, entendiera que en la suavizacin de las leyes slo quepa la interpretacin en los casos dudosos y no la rigurosa dispensa quitando una obligacin ciertamente preexistente. Y en el mismo sentido se cita a TOMS DE V I O y a SAN ANTONINO. Resulta increble repito que en una cosa tan clara tales telogos y sobre todo Santo Toms sufrieran una alucinacin. SANTO TOMS, en Quodlib. 19, art. 15, dice expresamente: La dispensa humana no quita el lazo de la ley natural sino el de la positiva; ahora bien, quitar un lazo no es interpretar; adems, de esta manera tambin la interpretacin autntica humana puede quitar el lazo de la ley natural en caso dudoso. Y en la q. 96, art. 6 ad 3, SANTO TOMS dice que en el derecho divino no cabe la dispensa, cosa que no podra decir de la interpretacin. Lo mismo dice ms extensamente en Quodlib. 4, art. 13. Finalmente, en 4, d. 38, q. I, art. 4, expresamente distingue entre dispensa en forma de suavizacin del derecho y en forma de declaracin: la primera la admite incluso en el voto, y en el citado cap. IX demostr que Santo Toms nunca cambi de opinin y expliqu su manera de expresarse en esa materia. Luego lo mismo con mayor razn pens acerca de la ley, y este es el sentido en que se le debe interpretar en el citado art. 6,, como explicar ms enseguida. SAN ANTONINO es cosa clara que piensa lo mismo. TOMS DE Vio no ense cosa distinta de
SANTO TOMS. Adase que TOMS DE V I O re-
misma voluntad puede suprimirla, y que este poder les era necesario a los hombres para su gobierno, como se dir despus ms extensamente. Y por lo que toca al trmino dispensa, no puede negarse que en un sentido lato suele significar tambin la interpretacin, ya que la prctica comn de los sabios lo hace as, como consta por SANTO TOMS, SAN BUENAVENTURA, ESCOTO, GABRIEL, DURANDO, SAN ANTONINO y
otros, y por la prctica casi comn de los canonistas'. Pero esto en nada se opone a la verdad propuesta que hemos explicado acerca de la cosa misma. 5. Mas para explicar con ms exactitud esta tesis y toda la materia, vamos a explicar mejor el verdadero concepto de dispensa. En primer lugar, damos por supuesto que el trmino dispensacin originariamente significa distribucin o administracin, pues dispensador en latn propiamente significa administrador de la casa o de la familia que se dispensa. Este significado es muy usual no slo en el derecho civil sino tambin en el Antiguo Testamento. En el Nuevo Testamento esta palabra ha pasado a significar un administrador especial y eclesistico, por ejemplo en SAN LUCAS: Quin es el administrador fiel y prudente a quien dar el Seor cargo sobre su servidumbre? Este es, pues, el cargo de dispensador; y su funcin se explica aadiendo: Para que a su tiempo distribuya la racin de trigo. Por consiguiente, la distribucin de los cargos, de las acciones y de los bienes del Seor entre los de su servidumbre, puede en general llamarse dispensacin. Y as, a los Apstoles y a sus sucesores se les llama dispensadores de los misterios de Dios en la
1.a CARTA A LOS CORINTIOS y en la 1.a CARTA
DE SAN PEDRO; y a la funcin correspondiente a ese cargo se la llama dispensacin en la 1.a

CARTA A LOS CORINTIOS: Se me ba ha confiado
conoce que una dispensa de la ley humana concedida sin causa, es vlida; ahora bien, esa dispensa como es evidente no puede concederse mediante una declaracin. Por consiguiente todos los que sostienen eso mismo y a los cuales citaremos despus, forzosamente piensan lo mismo. 4. Por lo que toca a la cosa misma, es cosa cierta que la dispensa propiamente dicha de la ley, recae sobre una ley obligatoria y quita su obligacin respecto de un caso o persona particular. La razn es clara, y es que, as como la ley humana procedi de la voluntad humana, as esa
a m una dispensacin. En este significado tambin la predicacin del Evangelio se llama dispensacin, como se ve por ese mismo pasaje y por el Papa Miguel, y la administracin de los sacramentos y todo el gobierno de la Iglesia puede llamarse dispensacin de la multiforme gracia de Dios. Por eso San Pedro, despus de decir Como buenos dispensadores, aade: Si uno habla, sean como palabras de Dios;si uno sirve, sea como virtud de la capacidad que Dios suministra. As tambin a la distribucin de las indulgencias en la extravagante Unigenitus se la llama dispensacin del tesoro.
Cap. X. Dispensa de la ley

6. LA DISPENSA ES UN ACTO DE JURISDIC-
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CIN.De este significado general la palabra dispensacin pas a significar el acto por el que a uno se le exime de la obligacin de la ley, y como una de las maneras de hacerlo es mediante la interpretacin, pudo tambin emplearse con este significado. Sin embargo, tomada en este sentido no significa cualquier interpretacin de la ley sino slo la que, en los casos dudosos y mediante el poder del superior, se concede para librar al subdito de la obligacin de la ley: slo sta es un acto de la administracin y del poder confiado por Dios, y slo ella quita de alguna manera la carga de la ley, que sin tal poder no puede quitarse. Por eso no le falt razn a R O MN para decir que la dispensa es un acto de jurisdiccin, cosa que en el escolio se confirma ampliamente. Finalmente, cosa mucho ms cierta es que en derecho el trmino dispensa ha pasado a significar la supresin del vnculo de la ley en algn caso particular. Ms an, en materia de leyes y de derecho esa palabra, dicha sin ms, como por antonomasia significa esa supresin. Y en este sentido la empleamos ahora nosotros sin temor a que nos reprendan los latinos diciendo que esta palabra es brbara, pues cada arte tiene facultad para crear sus propios vocablos para su uso. Por su parte DECIO advierte que el uso de este termin lo introdujo el derecho cannico, pues en el derecho civil no se encuentra fuera del lib. de Pace constant., al principio, donde se toma por gracia o perdn de la pena, que en el derecho civil se suele llamar indulgencia, segn observ BALDO. Pero como el trmino indulgencia en la prctica eclesistica tiene otro significado segn explicamos ya en su propio lugar, y la liberacin de la ley que se hace por simple interpretacin tiene los otros nombres de equidad, epiqueya o interpretacin, con razn el trmino dispensa se emplea ahora en el significado que se ha dicho. 7. DEFINICIN DE DISPENSA.Con esto resulta fcil definir la dispensa de que tratamos. De las definiciones que suelen correr, parece suficiente la que sigue: Dispensa es la relajacin de la ley humana, pues aunque el significado de dispensa es ms amplio, sin embargo, en el sentido en que ahora tratamos de ella, se la debe reducir a esa definicin y ella basta para explicarla.
Cierta GLOSA aade que es la relajacin del derecho comn que con conocimiento de causa hace quien tiene derecho para dispensar, y que el conocimiento de causa es necesario para la dispensa. As se encuentra en TUDESCHIS, y as piensan AZPILCUETA y otros que largamente cita SNCHEZ. Pero sin duda esa expresin no se debe poner en la definicin, pues se da verdadera dispensa aun sin conocimiento de causa, segn diremos despus; TUDESCHIS acaba por reconocerlo, y por eso la quitaron BARTOLO, D E CIO, OLDRAD y FEDERICO, todos los cuales dan, sin ms, la siguiente definicin: Dispensa es la relajacin del derecho comn. Tambin omiten la causa eficiente; y con razn: lo primero, porque es intrnseca; lo segundo, porque va incluida en la relajacin misma; finalmente, porque es improcedente definir la dispensa por el poder de dispensar: mejor sera decir por quien tiene poder sobre la ley misma. 8. Adems, parece mejor decir del derecho humano que del derecho comn, porque la dispensa de que tratamos puede tambin recaer sobre los estatutos y sobre cualesquiera otras leyes aunque no pertenezcan al derecho comn. A esto puede responderse con REBUFFE que la dispensa se da del derecho comn, que de los estatutos y reglas se da indulto, por el cual no se dice que se relaje el derecho, ms an, muchas veces se vuelve al derecho comn. Pero no veo razn para emplear estas palabras, pues la relajacin de un estatuto en realidad es una dispensa, y la relajacin del derecho comn puede llamarse indulto, dado que este trmino es genrico, como diremos despus al tratar de los privilegios. Adems, muchas veces el estatuto no es contrario al derecho comn, y por tanto por su relajacin no se vuelve al derecho comn; asimismo el estatuto es sencillamente un derecho para tal comunidad; luego su relajacin es una verdadera dispensa. Ms an, aunque el estatuto sea contrario al derecho comn, su relajacin ser una dispensa respecto de aquellos a quienes obliga el estatuto, aunque sea una dispensa ms favorable que las otras que de una manera absoluta son contrarias al derecho. Finalmente, aunque puedan darse dispensas de los votos, de los juramentos y del matrimonio rato, los cuales parecen pertenecer al derecho divino, sin embargo ahora excluimos esas dispensas y todas las que en materia de derecho

divino o natural puedan dar sea Dios sea los hombres o que puedan concebirse, porque segn he dicho de esas no tratamos ahora. As pues, en la definicin dada la relajacin se pone como gnero, porque la dispensa, en realidad, es un soltar y un aflojar; pero como hay otras especies de aflojamientos, se aade como diferencia la expresin del derecho humano para excluir todas las dems relajaciones; por esa expresin queda tambin excluida la indulgencia eclesistica, la cual, aunque es relajacin de un vnculo y reato, no es relajacin del derecho humano sino liberacin de un reato que ante todo y de suyo tiene lugar ante Dios, por ms que de ella pueda seguirse la supresin de un precepto dado por el hombre para imponer una penitencia, como consta por el tratado de las Indulgencias.
9. DIFERENCIA ENTRE DISPENSA Y ABSOLU-
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10. Es fcil explicar la cosa misma. La absolucin tanto de los pecados como de las censuras o penas no se da sino sobre la base de la disposicin por parte del penitente y del poder por parte del que absuelve. Pero entonces por tal acto no se relaja ninguna ley: ms bien la ley manda que el penitente en esa coyuntura sea absuelto, como aparece claro en la absolucin de los pecados. Y lo mismo proporcionalmente sucede con la absolucin de las censuras, pues la censura de suyo no es una pena perpetua o para un tiempo determinado sino hasta tanto que se ceda de la contumacia, dado que es una pena medicinal, y por tanto lleva en su misma esencia que, una vez dejada la contumacia, ella tambin se suprima, y as lo disponen las leyes; por consiguiente, esa supresin no es dispensa de una ley sino ms bien ejecucin de una ley. Luego la absolucin se distingue muy bien de la dispensa en esto, en que aqulla es una sentencia por la cual si el poder no yerra no se hiere la ley ni se menoscaba el derecho sino ms bien se pone en ejecucin, y en cambio la dispensa no es una sentencia sino un acto de jurisdiccin voluntaria por el cual se hiere la ley quitndola en parte, como muy bien ense
SANTO TOMS.
CIN.Adems y esto es digno de notarse por esa expresin la dispensa se distingue de la absolucin de censuras o de otras semejantes; por ms que algunos a veces las confunden creyendo que la dispensa es una absolucin y que en los rescriptos apostlicos entra en ella, y eso porque la absolucin, v. g., de una censura es la relajacin de un vnculo introducido e impuesto por una ley humana. Pero esta opinin es falsa, porque en los indultos pontificios estas dos cosas se.distinguen, y porque se conceda el poder de absolver no por eso se juzga que se conceda el poder de dispensar ni al contrario; luego esas dos cosas son muy diferentes. En efecto, la absolucin no se da en contra del derecho sino segn el derecho, y por tanto en ella no se hace relajacin alguna del derecho; en cambio, la dispensa se da en contra del derecho, como consta por lo dicho. Por consiguiente, con razn decimos que en la definicin, por la ltima expresin se excluye la absolucin, porque sta no es relajacin del derecho humano sino de otro vnculo distinto que, aunque muchas veces ha sido introducido o impuesto por el derecho humano, por la absolucin se quita no en contra del derecho sino segn el derecho, y as por la absolucin no se relaja el derecho. Esto piensa la GLOSA DEL LIBRO"*. cuando de la absolucin de una censura dice: En realidad, con ella no se quita la pena se entiende en contra del derecho sino lo que estableci el derecho; por ms que un poco antes la misma Glosa emplea impropiamente el trmino absolucin en lugar de perdn antes de cumplirse el tiempo de una pena impuesta para un determinado tiempo: eso en realidad ms bien es una dispensa. Lo mismo piensa de hecho TuDESC H is, aunque no explic los trminos..
Este dedujo de ah otra diferencia entre la absolucin y la dispensa: que uno no puede absolverse a s mismo, pero s dispensarse a s mismo, como se dir despus. De lo dicho podemos tambin deducir otra diferencia entre la dispensa y la absolucin: que aqulla pertenece al derecho estricto segn se dir despus y en cambio sta al derecho favorable y ampliable, porque es conforme al derecho.
11. E L SIMPLE PERMISO NO PUEDE LLAMAR-
SE DISPENSA.Adems, por esa misma expresin de la definicin queda excluido el simple permiso, el cual no puede llamarse dispensa ni decirse que sea contrario sino conforme al derecho. En efecto, llamo simple permiso a aquel por el cual no se suprime la obligacin de la ley sino que se concede una prctica para que se ejecute conforme a la manera prescrita por la ley. Es necesario advertir esto, porque, tratndose de muchas leyes, puede conceder permiso uno que no puede dispensar, y la causa que se requiere para conceder ese permiso suele ser muy distinta de la que se requiere para dispensar. Ejemplos de ello pueden encontrarse, v. g., en el voto de pobreza: un superior religioso puede conceder permiso para dar algo, pero no dispensar de la pobreza, segn el cap. Cum ad
Cap. X. Dispensa de la ley

monasterium. Asimismo el Obispo puede dar permiso para con causa legtima entrar en un monasterio de monjas, pero no puede dispensar, porque en esa materia nada puede conceder si no es conforme al tenor y rigor de la ley. Asimismo existen muchas leyes o estatutos que no prohiben las cosas sencillamente sino el que se hagan sin tal permiso concedido en tal forma: entonces el dar permiso no es dispensar sino cumplir y ejecutar la ley. Por eso el permiso no es de un derecho tan estricto como la dispensa, pero debe amoldarse a la intencin del derecho. Ms an, es probable que de suyo no es un acto de jurisdiccin sino de poder dominativo o de cierta superioridad, y puede ser slo una condicin requerida por voto o de otra manera semejante: luego se diferencia mucho de la dispensa. 12. Sin embargo, todava no parece exacta esa definicin. En primer lugar, porque le cuadra bien a la abrogacin de la ley humana, que es una relajacin de la ley humana mucho mayor. Por eso alguien podra decir que es mejor definir la dispensa diciendo que es una derogacin de la ley humana, pues por este nombre genrico se excluye la abrogacin, ya que como se dice en el DIGESTO se deroga una ley cuando se le quita una parte, se la abroga cuando se la suprime por completo. Por eso dijo tambin LACTANCIO tomndolo de CICERN acerca de la ley natural: A esta no es lcito derogarle nada, ni tampoco suprimirla por completo. Pero tambin esto puede atacarse, pues aunque toda dispensa sea vina derogacin del derecho, pero no toda derogacin de la ley humana parece ser dispensa: en efecto, si se quita una parte de la ley para toda la comunidad, es una verdadera derogacin; y sin embargo no se llamar dispensa, porque a la dispensa de la ley parece serle esencial que esa ley, al ser relajada por la dispensa, sea suprimida con relacin a algunos pero que en s misma subsista. El trmino relajacin puede muy bien conservarse, pues con l se indica que el vnculo que se quita no se quita o suprime por completo sino slo se afloja; por eso la abrogacin no se llamar verdadera relajacin; por eso tambin la supresin parcial de la ley, aunque sea perpetua y para toda la comunidad, no se llama propiamente dispensa sino derogacin; y al revs, si se relaja toda la ley incluso respecto de toda la comunidad para un solo acto o para un determinado tiempo, eso se llamar propiamente dispensa, porque por ella la ley no se suprime sino que queda en suspenso, y esa es tambin una clase de relajacin.
13.
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E L PRIVILEGIO PUEDE A VECES LLAMAR-
SE DISPENSA.Una segunda objecin puede ser que tambin el privilegio es una relajacin del derecho humano, y sin embargo no es dispensa: por esto algunos sealan diversas diferencias entre el privilegio y la dispensa. De esta comparacin ser mejor tratar en el libro 8. en que se hablar de los privilegios. Ahora puede decirse brevemente que privilegio que sea contrario al derecho y que lo relaje, es dispensa, pero que el que no sea contrario al derecho, ro relaja el derecho y por tanto tampoco es dispensa; y as en la definicin no entra nada que no sea la dispensa. Tambin podemos decir que la dispensa es una relajacin del derecho a manera de acto segundo o transente, y que en cambio el privilegio concede un derecho a manera de acto primero o permanente, y que por tanto no es propiamente la relajacin misma sino el derecho a hacer uso de una cosa o permiso supuesta la relajacin realizada por el superior, y que as no tanto es dispensa cuanto la supone. Pero esta segunda respuesta es un tanto oscura: de ella hablaremos en el lugar citado; por ahora nos basta la primera, pues no hay ningn inconveniente en llamar a la dispensa privilegio y privilegio a alguna dispensa, ni se oponen a ello los textos jurdicos ni el modo general de expresarse. 14. Puede objetarse finalmente que la relajacin no es la dispensa sino un efecto de la dispensa; luego a sta no se la debe definir por aqulla: tampoco se dice que la ley sea una obligacin, por ms que sta sea un efecto de la ley; ni se dice que el voto sea una obligacin sino una promesa de la que nace la obligacin! Esta objecin tiene poca importancia ya que desaparece con slo explicar el trmino, pero se ha puesto para una mayor explicacin del acto en que consiste la dispensa. Se responde, pues, que con el trmino relajacin se entiende el acto con que el superior relaja para el subdito la obligacin y el efecto de la ley; por eso da lo mismo decir que la dispensa es una relajacin, que decir que es el acto con que se relaja la ley. Puede tambin dividirse la relajacin en activa y pasiva, y responderse que relajacin activa es la dispensa misma, y que la pasiva es un efecto de la dispensa. De otra manera: la relajacin activa no es otra cosa que el acto con que se suelta el vnculo de la ley. Con esto se entiende de paso que la dispensa, en cuanto a su efecto, se opone al efecto de la ley slo privativamente, porque no produce un efecto positivo sino que quita un vnculo.

Por eso un estatuto particular o privado que derogue una ley universal, aunque pueda llamarse relajacin del derecho, no puede llamarse dispensa, porque no es una relajacin llammosla as pura ni directa sino una relajacin que se sigue de otra obligacin, y la definicin debe entenderse de la relajacin pura y directa, que es de la que se trata. En cambio la dispensa misma es algo positivo y que se opone a la ley de una manera contraria, pues es un acto contrario a la ley y que suprime no del todo sino en parte su efecto. Como consecuencia de esto, podra aqu suscitarse el problema de qu acto es ese en que consiste la dispensa y si es un acto de la razn o de la voluntad. Pero no conviene que nos detengamos en esto: puede aplicarse en su tanto a esto lo que se dijo acerca de la ley. En este caso es mucho ms claro que la dispensa no es ms que un acto de la voluntad del superior suficientemente manifestado por alguna seal externa por el cual quiere que el subdito quede libre del yugo de su ley.
678
una persona o dos que no cumplan la ley: a esto lo llamo exencin de la ley cuando se concede sin sealar tiempo, perpetuamente o para toda la vida, pues si se concede para un tiempo determinado, la liberacin del vnculo ser parcial de ambas maneras y as ser como una mezcla de suspensin y exencin. Alguna vez la dispensa se da para un solo acto, y entonces tambin es a manera de suspensin de la obligacin de la ley para un tiempo brevsimo, a no ser que el acto tenga efecto permanente y perpetuo, como la legitimacin y otros: estas propiamente son exenciones de la ley y se cuentan entre los privilegios.
2. E L PRINCIPAL EFECTO DE LA DISPENSA ES QUITAR EL VNCULO EN CONCIENCIA. D E
CAPITULO XI
EFECTOS DE LA DISPENSA DE LA LEY HUMANA 1. CUL ES EL EFECTO DE LA DISPENSA?
Ya que la dispensa la hemos descrito por su efecto, lo primero de todo y antes de sus causas ponemos la explicacin de su efecto. Este efecto es como su objeto, y as, conocido ste, conoceremos la dispensa. Y como la materia es fcil, la despacharemos brevemente. No trato en particular de las divisiones de la dispensa porque resultar mejor explicarlas entreverndolas con las causas y efectos de la dispensa. En primer lugar, consta por la definicin que el efecto llammoslo as completo de la dispensa es quitar parcialmente el vnculo de la ley: de este modo relaja la ley, no la quita; de otra forma no sera dispensa de la ley sino su supresin. Y el efecto puede ser parcial sea por razn de la persona, sea por razn del tiempo, y as la dispensa puede dividirse en primer lugar en suspensin de la ley y en exencin de la ley. En efecto, el superior puede conceder a toda la comunidad que por un ao ni ms ni meaos no cumpla ley: esto es sin duda una verdadera dispensa, porque es una relajacin y no una supresin de la ley, pues, una vez pasado el tiempo, enseguida de suyo obliga sin necesidad de establecerla o promulgarla de nuevo: por eso muy bien se llama suspensin de la ley, de la misma manera que tambin los privilegios a veces suelen suspenderse y no suprimirse, segn veremos despus. Ms frecuente es que el superior conceda a
esto se sigue adems que a la dispensa se le pueden atribuir proporcionalmente tantos efectos cuantos son los efectos de la ley: lo primero, porque cuantas son las situaciones que admite uno de los trminos opuestos, tantas admite tambin el otro; y lo segundo, porque la dispensa de una manera absoluta e indeterminada se llama la relajacin del derecho humano: luego cuanto liga la ley humana la dispensa puede soltarlo. Pero el primero y principal efecto de la ley es obligar en conciencia, en lo cual entran dos cosas, que son mandar y prohibir, segn se ha visto antes: luego el primero y principal efecto de la dispensa ser quitar en conciencia la obligacin, ya que segn hemos dicho no supone quitada la obligacin sino que la quita. Por eso muy bien dijo GEMINIANO que la dispensa es un acto que hace lcito lo ilcito, porque respecto de aquel a quien se concede la dispensa quita la ley, por la cual la cosa era mala solamente por estar prohibida. Y TORQUEMADA dice asimismo muy bien que todo lo dispensable es ilcito para aquel a quien se concede la dispensa, pero que puede hacerse lcito por el poder de otro. Con todo, no es necesario que toda dispensa haga esto como dir enseguida sino que basta que este sea el principal efecto de la dispensa y el que produce siempre si aquel a quien se dispensa necesita de l.
3. SEGUNDO OBJETIVO DE LA DISPENSA. LA DISPENSA HABLANDO FORMALMENTE NO PUEDE OBLIGAR AL ACTO CONTRARIO A
AQUEL DE QUE SE DISPENSA.Otro efecto de la
ley es permitir. Ya dijimos antes que para una pura permisin no es necesaria una ley, pero que en cuanto que la permisin misma se da bajo precepto, bajo este aspecto puede ser efecto de una ley. Desde este punto de vista puede parecer que la permisin no puede ser efecto de la dispensa, ya que la dispensa de una ley permisiva ms bien har que quede suprimida la permisin o por lo menos que no siga mandada y consiguien-

Por eso un estatuto particular o privado que derogue una ley universal, aunque pueda llamarse relajacin del derecho, no puede llamarse dispensa, porque no es una relajacin llammosla as pura ni directa sino una relajacin que se sigue de otra obligacin, y la definicin debe entenderse de la relajacin pura y directa, que es de la que se trata. En cambio la dispensa misma es algo positivo y que se opone a la ley de una manera contraria, pues es un acto contrario a la ley y que suprime no del todo sino en parte su efecto. Como consecuencia de esto, podra aqu suscitarse el problema de qu acto es ese en que consiste la dispensa y si es un acto de la razn o de la voluntad. Pero no conviene que nos detengamos en esto: puede aplicarse en su tanto a esto lo que se dijo acerca de la ley. En este caso es mucho ms claro que la dispensa no es ms que un acto de la voluntad del superior suficientemente manifestado por alguna seal externa por el cual quiere que el subdito quede libre del yugo de su ley.
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una persona o dos que no cumplan la ley: a esto lo llamo exencin de la ley cuando se concede sin sealar tiempo, perpetuamente o para toda la vida, pues si se concede para un tiempo determinado, la liberacin del vnculo ser parcial de ambas maneras y as ser como una mezcla de suspensin y exencin. Alguna vez la dispensa se da para un solo acto, y entonces tambin es a manera de suspensin de la obligacin de la ley para un tiempo brevsimo, a no ser que el acto tenga efecto permanente y perpetuo, como la legitimacin y otros: estas propiamente son exenciones de la ley y se cuentan entre los privilegios.
2. E L PRINCIPAL EFECTO DE LA DISPENSA ES QUITAR EL VNCULO EN CONCIENCIA. D E
CAPITULO XI
EFECTOS DE LA DISPENSA DE LA LEY HUMANA 1. CUL ES EL EFECTO DE LA DISPENSA?
Ya que la dispensa la hemos descrito por su efecto, lo primero de todo y antes de sus causas ponemos la explicacin de su efecto. Este efecto es como su objeto, y as, conocido ste, conoceremos la dispensa. Y como la materia es fcil, la despacharemos brevemente. No trato en particular de las divisiones de la dispensa porque resultar mejor explicarlas entreverndolas con las causas y efectos de la dispensa. En primer lugar, consta por la definicin que el efecto llammoslo as completo de la dispensa es quitar parcialmente el vnculo de la ley: de este modo relaja la ley, no la quita; de otra forma no sera dispensa de la ley sino su supresin. Y el efecto puede ser parcial sea por razn de la persona, sea por razn del tiempo, y as la dispensa puede dividirse en primer lugar en suspensin de la ley y en exencin de la ley. En efecto, el superior puede conceder a toda la comunidad que por un ao ni ms ni meaos no cumpla ley: esto es sin duda una verdadera dispensa, porque es una relajacin y no una supresin de la ley, pues, una vez pasado el tiempo, enseguida de suyo obliga sin necesidad de establecerla o promulgarla de nuevo: por eso muy bien se llama suspensin de la ley, de la misma manera que tambin los privilegios a veces suelen suspenderse y no suprimirse, segn veremos despus. Ms frecuente es que el superior conceda a
esto se sigue adems que a la dispensa se le pueden atribuir proporcionalmente tantos efectos cuantos son los efectos de la ley: lo primero, porque cuantas son las situaciones que admite uno de los trminos opuestos, tantas admite tambin el otro; y lo segundo, porque la dispensa de una manera absoluta e indeterminada se llama la relajacin del derecho humano: luego cuanto liga la ley humana la dispensa puede soltarlo. Pero el primero y principal efecto de la ley es obligar en conciencia, en lo cual entran dos cosas, que son mandar y prohibir, segn se ha visto antes: luego el primero y principal efecto de la dispensa ser quitar en conciencia la obligacin, ya que segn hemos dicho no supone quitada la obligacin sino que la quita. Por eso muy bien dijo GEMINIANO que la dispensa es un acto que hace lcito lo ilcito, porque respecto de aquel a quien se concede la dispensa quita la ley, por la cual la cosa era mala solamente por estar prohibida. Y TORQUEMADA dice asimismo muy bien que todo lo dispensable es ilcito para aquel a quien se concede la dispensa, pero que puede hacerse lcito por el poder de otro. Con todo, no es necesario que toda dispensa haga esto como dir enseguida sino que basta que este sea el principal efecto de la dispensa y el que produce siempre si aquel a quien se dispensa necesita de l.
3. SEGUNDO OBJETIVO DE LA DISPENSA. LA DISPENSA HABLANDO FORMALMENTE NO PUEDE OBLIGAR AL ACTO CONTRARIO A
AQUEL DE QUE SE DISPENSA.Otro efecto de la
ley es permitir. Ya dijimos antes que para una pura permisin no es necesaria una ley, pero que en cuanto que la permisin misma se da bajo precepto, bajo este aspecto puede ser efecto de una ley. Desde este punto de vista puede parecer que la permisin no puede ser efecto de la dispensa, ya que la dispensa de una ley permisiva ms bien har que quede suprimida la permisin o por lo menos que no siga mandada y consiguien-
Cap. XI.
Efectos de la dispensa de la ley
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temente que pueda suprimirse lcitamente. Por otra parte toda dispensa parece tener este efecto de permitir, porque por el mismo hecho de quitar la obligacin v. g. de la ley del ayuno, permite no ayunar, aunque no fuerce a ello. Y lo mismo en todos los dems casos. Esto es verdad; sin embargo, es preciso evitar la ambigedad: la dispensa es ms que la permisin, y la permisin propiamente dicha y segn el uso general de este trmino no es dispensa. En efecto, a veces permitir no significa otra cosa que no impedir, y eso voluntariamente, lo cual no es dispensar: Dios permite el pecado, pero no dispensa de l. En otro sentido permitir significa lo mismo que dejar impunemente el que se obre mal: por ejemplo, se dice que en el estado se permiten algunos pecados, y cuando esto se hace por decreto de ley, se dice que la permisin es efecto de la ley; pero no relaja la ley, ya que no excusa de culpa la cual la verdadera dispensa hace desaparecer y por ello tampoco esa se llama dispensa. As que lo nico que puede decirse es que la dispensa permite, pues aunque al acto lo haga bueno o no malo, no impone la obligacin de realizarlo. Podra preguntarse aqu si la dispensa puede a veces obligar al acto contrario a aquel de que se dispensa. Respondo brevemente que, en cuanto dispensa, no puede, por ms que juntamente con la dispensa v. g. de una irregularidad, pueda a la vez imponerse el precepto de recibir las rdenes, o cosa semejante. Y al revs, puede hacerse un estatuto especial obligatorio y derogatorio del derecho comn, pero tampoco eso es una dispensa, segn expliqu antes. As pues, la dispensa, en cuanto tal, no impone obligacin; y lo mismo dir en el libro 8. acerca del Privilegio: all desarrollaremos ms este punto.
4. OTRO EFECTO DE LA DISPENSA.Otro
efecto de la ley es la pena: tambin sta la relaja la dispensa como consecuencia de su efecto primario a no ser que se ponga expresamente en ella la limitacin contraria, porque, suprimida la culpa de la trasgresin, consiguientemente queda suprimido el reato de pena. Algunas veces puede tambin la dispensa ejercer su efecto sobre sola la pena, y esto de dos maneras. En primer lugar, antecedentemente a su reato, por ejemplo, si a uno se le concede que no incurra en la pena de la ley, aunque peque contra sta por no quitrsele la obligacin de la ley: esa es una dispensa de la pena pero no de la culpa.
Esta puede parecer una permisin ms bien que una dispensa, pues aunque a uno se le haga inmune de la pena de la ley, no por eso se le permite pecar impunemente, ya que podr ser castigado de otra manera; y aunque bajo ese aspecto parezca una permisin en cuanto que en parte es una exencin de la ley, es una verdadera dispensa: tambin suele abrogarse una ley en cuanto a la pena y no en cuanto a su fuerza directiva, y eso no es una permisin absoluta, dado que su trasgresin podr ser castigada de otra manera y en cuanto que es permisin en algn grado, desaparece por la abrogacin! Asimismo puede al revs darse una dispensa de la ley en cuanto a la obligacin bajo culpa y no en cuanto a la pena en que habra de incurrirse, pues aunque esta dispensa es ms rara en la prctica, pero no es imposible. En efecto, as como puede darse una ley puramente penal respecto de toda la comunidad segn se vio antes, as una ley que sea mixta respecto de la comunidad, por dispensa puede hacerse puramente penal respecto de alguno, y as la dispensa quitar el vnculo de conciencia aunque no quite el gravamen de la pena. 5. Otra modalidad posible es dispensar directamente de una pena ya contrada por una culpa anterior por ejemplo, cuando se perdona una pena impuesta por una ley, pues tambin esta es una relajacin de la ley, como es claro. A veces esta dispensa se concede despus de contrado el reato de la pena cuando todava no se ha incurrido en la pena misma, como cuando se trata slo de una pena por fulminar y todava no se ha dado sentencia. Otras veces se concede el perdn despus de inferida la pena sea por la misma ley sea por sentencia: tales son las dispensas de irregularidades y de otras penas que no son censuras, pues de las censuras, una vez que se ha incurrido en ellas, no se dispensa sino que se absuelve, segn he explicado en el captulo anterior; pero se puede dispensar de ellas de la primera manera, a saber, antes de incurrir en ellas, como se hace por los privilegios consistentes en que uno no pueda ser excomulgado o quedar ligado por la pena de excomunin aunque s pueda quedar obligado por un simple precepto. Lo que se ha dicho sobre la pena puede aplicarse a la invalidacin de actos, a la tasacin de precios y a otros efectos semejantes, pues en cuanto procedentes de la ley humana pueden ser suprimidos por dispensa, sea a una con otros, sea tambin ellos solos cuando son separables de los otros.
Lib. VI, Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

6. DISPENSA PLENA Y TOTAL, Y SEMIPLENA
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Y PARCIAL.Con esto fcilmente puede explicarse otra divisin de la dispensa que toca la GLOSA DE LAS DECRETALES: sta habla en particular de la dispensa de irregularidad para las rdenes, y la divide en semiplena y plena, y todava aade la ms plena y la plensima. Nosotros en general podemos dividirla en plena o total y pura, y en parcial o mixta. La primera es cuando por la dispensa se suprime toda la obligacin de la ley y todo su efecto sin aadir ninguna carga. La segunda puede suceder de dos maneras: primeramente, cuando se dispensa de la ley no del todo sino en parte: por ejemplo en el caso de la irregularidad si a uno se le dispensa slo para las rdenes menores, la dispensa es parcial, que es la que la Glosa llama semiplena; pero si se dispensa para una orden sagrada que sea inferior slo al sacerdocio, dicha Glosa en comparacin con la anterior la llama plena, y en consecuencia la llama ms plena si es para el sacerdocio, y plensima si es para el episcopado. Sin embargo, toda dispensa que no quite todo el impedimento, en rigor es semiplena y parcial. Por consiguiente, si se quita la obligacin a la pena y no a la culpa, es tambin una dispensa parcial y muy reducida; pero si es al revs, la dispensa ciertamente es mayor pero todava no es perfecta e ntegra; y lo mismo se ha de decir tratndose de los otros efectos explicados.
7. LA DISPENSA PARCIAL A VECES PUEDE SER CONMUTACIN. DIFERENCIA ENTRE VOTO Y
mina la voluntad del superior y sta es la que coloca el acto en tal especie de virtud como necesario para su honestidad: por tanto, si la obligacin no la quita la autoridad de un dispensante, la obra mandada no puede conmutarse por ninguna obra de consejo, ni una pena por otra, y por eso la conmutacin tratndose de la ley ms bien es una dispensa y en su tanto se asemeja a ella en todo.
8. L A DISPENSA, SI SE R E F I E R E A LA OBLI-
GACIN EN CONCIENCIA, NO TIENE EFECTO H AS-
TA QUE LLEGA A CONOCIMIENTO DE AQUEL A QUIEN SE DISPENSA.Puede preguntarse cundo
LEY.En otro sentido puede la dispensa llamarse parcial, a saber, la que aunque quite toda la obligacin, en lugar de ella impone otra: sta con trmino propio se llama conmutacin, y cuando la carga que impone es pecuniaria o de una limosna, se llama redencin. Estos trminos son ms usuales tratndose de los votos, pero se emplean tambin para esto. nicamente es de notar una diferencia entre el voto y la ley: que segn opinin probable tratndose del voto, la conmutacin puede hacerse por propia autoridad si el cambio es en mejor o en igual, pero tratndose de la ley, por mucho que se quiera mejorar, la conmutacin no puede hacerse sin intervencin de la autoridad de un dispensante. La razn de la diferencia es que el voto se hizo por propia autoridad y directamente slo mira al culto divino: por tanto, si respecto de Dios el culto es mayor, se entiende que se cumple la promesa que se le hizo y as puede hacer la conmutacin la voluntad del promitente; en cambio la ley y su materia y obligacin la deter-
comienza a producir su efecto la dispensa. Sobre este problema, para que la dispensa tenga lugar se debe suponer que el dispensante la concedi de una manera absoluta y sin sealar expresamente ningn tiempo de espera, pues si la concedi con alguna condicin, es claro que no tiene efecto. As pues, la dificultad es sobre una dispensa concedida por parte del superior de una manera perfecta mediante un Hgase absoluto. Este problema est relacionado con otro semejante acerca del privilegio, y por eso lo discutir despus con l en el captulo XXV del libro 8. Ahora brevemente mi solucin es que la dispensa de la ley, en lo que se refiere a la obligacin en conciencia y a todos los efectos que de ella dependen, no se concede de hecho y normalmente de forma que tenga su efecto antes de que llegue a conocimiento de aquel a quien se dispensa y de que ste personalmente la acepte. La razn es que antes de que la dispensa se conozca, su uso no puede ser lcito, y por tanto no es verismil que se conceda en otra forma. Pero cuando la dispensa no quita la obligacin de conciencia sino otras cargas, no es imposible que de suyo tenga su efecto desde el momento en que es aceptada al menos por procurador o por carta: en esto hay que tener en cuenta el tenor de la dispensa y la intencin de quien la concede.
9. EFECTO SUSTANCIAL Y ACCIDENTAL DE
LA DISPENSA.Conviene advertir aqu que en las dispensas muchas veces se distingue el efecto prximo del remoto, efectos que pueden tambin llamarse sustancial y accidental. En efecto, la dispensa de suyo y a las inmediatas nicamente quita algn vnculo o incapacidad: a este lo llamo efecto sustancial porque lo produce la misma dispensa; pero de ah se sigue un contrato matrimonial o la recepcin vlida de un beneficio, que no sin razn son tenidos por efectos de la dispensa, ya que sin ella no pueden realizarse; pero son efectos remotos y acciden-
Cap XII.
Causa material de la dispensa
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tales, porque dependen de la dispensa nicamente como de quien aparta un estorbo. Por consiguiente, lo que llevamos dicho se entiende de los primeros efectos, pues ellos son segn he dicho los que suceden por el influjo del dispensante sobre el dispensado o sobre el aceptante o sobre quien no opone resistencia, segn lo exija el efecto. Los otros tienen lugar despus, por sola la voluntad del dispensado cuando consisten slo en su accin, o por la voluntad de un tercero, por ejemplo, cuando se consuman recibiendo. Surge aqu el problema de si para estos ltimos efectos es necesario manifestar al tercero la dispensa, por ejemplo, si cuando a un irregular se le dispensa para las rdenes o para los beneficios para conseguir estos efectos es necesario alegar la dispensa. Algunos afirmaron que deba hacerse as; y eso ser verdad si el defecto o impedimento es pblico o conocido del tercero; pero de suyo eso no es necesario, porque el dispensado es ya hbil o capaz del beneficio y puede obrar como tal sin tener que dar explicaciones sobre la causa inhabilitante ni sobre la clase de inhabilidad: esto no tendra razn de ser, dado que ni naturalmente es necesario ni lo exigen las leyes. As TUDESCHIS y REBUFFE con JUAN DE ANDRS y otros que cita.
10. LA DISPENSA DE SUYO HAY QUE ENTENDERLA EN SENTIDO ESTRICTO.Otro problema
Finalmente, la restriccin no debe ser tan universal que se entienda de todas las dispensas indistintamente: en efecto, se deben exceptuar aquellas que, por razn de la materia o por tratarse de causas importantsimas o piadossimas, despus de considerarlo todo se juzgan favorables, segn los principios que se establecieron en el captulo I y segn lo que se dir acerca de los privilegios. Pueden verse tambin TUDESC H I S , y FELINO con DOMINGO.
se puede tratar tambin referente a estos efectos, a saber, si respecto de ellos la dispensa se debe interpretar en sentido amplio o estricto. Este problema coincide con otro semejante acerca de los privilegios que tratar despus en el cap. XXVII del libro 8.: todo lo que digamos sobre el privilegio en su sentido riguroso vale proporcionalmente para la dispensa. Por eso, ahora nicamente damos por supuesto que la dispensa de suyo y como norma general se debe restringir, y eso porque es una desviacin del derecho y hiere al derecho. Este es el sentido de la regla Quae a ture del LIBRO 6. y se encuentra en el cap. I de Filiis prebyter. en el mismo LIBRO 6. Pero la restriccin conforme a lo dicho en los cap. II y III no debe traspasar el significado propio de las palabras, ni debe ser tan apretada que excluya lo que es necesario para la validez y efecto de la dispensa, ni lo que est necesariamente relacionado con ese efecto, ni lo que es necesario para la dispensa, como muy bien advierten NGEL y SILVESTRE, los cuales citan GLOSAS y doctores. La razn es evidente, y es que quien seala la forma seala tambin lo que se sigue de la forma: en otro caso la dispensa sera engaosa.
11. Por ltimo, aade COVARRUBIAS que esto se entiende principalmente de las dispensas de origen personal, no de las que proceden de la ley, porque la ley hace ya derecho. Esto puede entenderse de dos maneras. Una, que si una ley particular dispensa de una anterior ley general, esa dispensa hay que tenerla por favorable: esto es verdad cuando tal ley est incluida en el cuerpo del derecho, como diremos despus en el caso semejante del privilegio. La otra manera de entenderlo es que cuando la ley misma concede o permite expresamente una dispensa, tal dispensa no se debe interpretar en sentido estricto: esto no es verdad sin ms, porque esa dispensa cuando se da es de origen personal y hiere al derecho; por consiguiente, eso puede entenderse en un sentido no absoluto sino comparativo, a saber, que esta dispensa no se debe interpretar tan rigurosamente como la que es contraria a una ley que sea absolutamente prohibitiva sin mencin alguna de dispensa, pues la ltima se desva ms del derecho. He aqu un breve resumen de todas las limitaciones que suelen ponerse a la citada regla. Sobre ellas puede verse SNCHEZ y lo que diremos sobre los privilegios.
CAPITULO XII
CAUSA MATERIAL DE LA DISPENSA
1. Una vez explicado el concepto objetivo y los efectos de la dispensa, comenzamos ya a explicar sus causas. Y lo primero de todo sale al paso la causa material. Sobre esto, en los actos que se dirigen a otros suelo yo distinguir como dos partes, a saber, la cosa o accin sobre que, versa la obra, y la persona a que se ordena: pues bien, estas dos cosas hay que distinguir tambin en la dispensa, porque la dispensa es una accin que de suyo se dirige a otro, y as en ella se encuentran estos dos elementos, aquello de que se dispensa y la persona a quien se dispensa. Ambos elemen-
Cap XII.
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tales, porque dependen de la dispensa nicamente como de quien aparta un estorbo. Por consiguiente, lo que llevamos dicho se entiende de los primeros efectos, pues ellos son segn he dicho los que suceden por el influjo del dispensante sobre el dispensado o sobre el aceptante o sobre quien no opone resistencia, segn lo exija el efecto. Los otros tienen lugar despus, por sola la voluntad del dispensado cuando consisten slo en su accin, o por la voluntad de un tercero, por ejemplo, cuando se consuman recibiendo. Surge aqu el problema de si para estos ltimos efectos es necesario manifestar al tercero la dispensa, por ejemplo, si cuando a un irregular se le dispensa para las rdenes o para los beneficios para conseguir estos efectos es necesario alegar la dispensa. Algunos afirmaron que deba hacerse as; y eso ser verdad si el defecto o impedimento es pblico o conocido del tercero; pero de suyo eso no es necesario, porque el dispensado es ya hbil o capaz del beneficio y puede obrar como tal sin tener que dar explicaciones sobre la causa inhabilitante ni sobre la clase de inhabilidad: esto no tendra razn de ser, dado que ni naturalmente es necesario ni lo exigen las leyes. As TUDESCHIS y REBUFFE con JUAN DE ANDRS y otros que cita.
10. LA DISPENSA DE SUYO HAY QUE ENTENDERLA EN SENTIDO ESTRICTO.Otro problema
Finalmente, la restriccin no debe ser tan universal que se entienda de todas las dispensas indistintamente: en efecto, se deben exceptuar aquellas que, por razn de la materia o por tratarse de causas importantsimas o piadossimas, despus de considerarlo todo se juzgan favorables, segn los principios que se establecieron en el captulo I y segn lo que se dir acerca de los privilegios. Pueden verse tambin TUDESC H I S , y FELINO con DOMINGO.
se puede tratar tambin referente a estos efectos, a saber, si respecto de ellos la dispensa se debe interpretar en sentido amplio o estricto. Este problema coincide con otro semejante acerca de los privilegios que tratar despus en el cap. XXVII del libro 8.: todo lo que digamos sobre el privilegio en su sentido riguroso vale proporcionalmente para la dispensa. Por eso, ahora nicamente damos por supuesto que la dispensa de suyo y como norma general se debe restringir, y eso porque es una desviacin del derecho y hiere al derecho. Este es el sentido de la regla Quae a ture del LIBRO 6. y se encuentra en el cap. I de Filiis prebyter. en el mismo LIBRO 6. Pero la restriccin conforme a lo dicho en los cap. II y III no debe traspasar el significado propio de las palabras, ni debe ser tan apretada que excluya lo que es necesario para la validez y efecto de la dispensa, ni lo que est necesariamente relacionado con ese efecto, ni lo que es necesario para la dispensa, como muy bien advierten NGEL y SILVESTRE, los cuales citan GLOSAS y doctores. La razn es evidente, y es que quien seala la forma seala tambin lo que se sigue de la forma: en otro caso la dispensa sera engaosa.
11. Por ltimo, aade COVARRUBIAS que esto se entiende principalmente de las dispensas de origen personal, no de las que proceden de la ley, porque la ley hace ya derecho. Esto puede entenderse de dos maneras. Una, que si una ley particular dispensa de una anterior ley general, esa dispensa hay que tenerla por favorable: esto es verdad cuando tal ley est incluida en el cuerpo del derecho, como diremos despus en el caso semejante del privilegio. La otra manera de entenderlo es que cuando la ley misma concede o permite expresamente una dispensa, tal dispensa no se debe interpretar en sentido estricto: esto no es verdad sin ms, porque esa dispensa cuando se da es de origen personal y hiere al derecho; por consiguiente, eso puede entenderse en un sentido no absoluto sino comparativo, a saber, que esta dispensa no se debe interpretar tan rigurosamente como la que es contraria a una ley que sea absolutamente prohibitiva sin mencin alguna de dispensa, pues la ltima se desva ms del derecho. He aqu un breve resumen de todas las limitaciones que suelen ponerse a la citada regla. Sobre ellas puede verse SNCHEZ y lo que diremos sobre los privilegios.
CAPITULO XII
CAUSA MATERIAL DE LA DISPENSA
1. Una vez explicado el concepto objetivo y los efectos de la dispensa, comenzamos ya a explicar sus causas. Y lo primero de todo sale al paso la causa material. Sobre esto, en los actos que se dirigen a otros suelo yo distinguir como dos partes, a saber, la cosa o accin sobre que, versa la obra, y la persona a que se ordena: pues bien, estas dos cosas hay que distinguir tambin en la dispensa, porque la dispensa es una accin que de suyo se dirige a otro, y as en ella se encuentran estos dos elementos, aquello de que se dispensa y la persona a quien se dispensa. Ambos elemen-

tos debemos explicar, y vamos a hacerlo en este captulo brevemente, porque la cosa en parte es fcil y casi ha quedado ya explicada con lo dicho, y en parte est relacionada con lo que se dir acerca de los privilegios. El primer elemento de la materia prxima de la dispensa lo trata largamente TORQUEMADA, pero l trata de la dispensa en un sentido ms lato que nosotros ahora, pues en ella incluye la interpretacin, la cual puede tener por objeto el derecho divino o natural. Con esto habla tambin largamente de la materia dispensable, de la cual nicamente excluye los bienes necesarios para la salvacin y los males intrnsecamente tales: todos los restantes dice que entran en la materia dispensable. Esta la divide en tres series. En la primera estn los bienes que son naturalmente buenos y necesarios en general, pero que a veces, por las circunstancias, no convienen, por ejemplo, devolver el depsito. En la segunda estn aquellas cosas que por el contrario son de suyo malas normalmente, pero que a veces, por las circunstancias, son convenientes, por ejemplo, el matar a un hombre: de stas, dice que son dispensables en forma de interpretacin o epiqueya, no en forma de relajacin, y cosa extraa bajo estas condiciones incluye los votos y cosas semejantes. En la ltima serie pone las acciones de suyo indiferentes que por las leyes se hacen buenas o malas, y de esta serie dice que es la que propiamente contiene materia dispensable.
2. EN QU SERIE DE MATERIA DISPENSABLE ENTRAN LOS VOTOS Y LOS JURAMENTOS? POR
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o de suyo, no admiten dispensa ni interpretacin, y tomados en abstracto prescindiendo de determinadas circunstancias o modalidades, no son malos de suyo, y por tanto, aunque puedan realizarse bien, se hacen buenos no por dispensa o interpretacin sino por quedar colocados en otra especie moral de actos.
3. MATERIA EXACTA DE LA DISPENSA ES LA LEY HUMANA Y EL VNCULO RESULTANTE DE
lo que toca a las dos primeras series, yo en primer lugar juzgo que a los votos y juramentos no se los debe meter en estas series, pues los preceptos que se refieren a ellos ms bien son materia no dispensable, y las promesas mismas como ya dir tienen otra clase de dispensabilidad. Aado en segundo lugar que estas dos series de actos, si se entienden bien, no son materia dispensable de ninguna manera, no slo por parte del hombre sino en general. En efecto, los primeros bienes, aunque sean buenos de suyo, pero no son necesarios en todos los momentos, y la determinacin de las circunstancias en las cuales son necesarios, de ninguna manera puede llamarse dispensa y ni siquiera epiqueya, segn dije anteriormente. Y los males que se ponen en la segunda serie, en cuanto que son malos intrnsecamente
ELLA.Ponindonos ya a explicar la materia llammosla as exacta susceptible de dispensa, de la que tratamos, advierto que una cosa es el vnculo de la ley positiva prescindo de la natural, porque doy por supuesto que no es dispensable, y otra el vnculo del contrato, en el cual incluyo las promesas, tanto las que se hacen a Dios como a los hombres: ambos vnculos son dispensables o solubles por un poder superior, pero uno de una manera y otro de otra. En efecto, las promesas o contratos no se dispensan quitando la obligacin de una ley sino como quien dice abrogando el hecho o perdonando la promesa, segn expliqu ampliamente en el libro 6. del tratado del Voto: aquella doctrina es aplicable tanto al juramento como a la promesa humana y al matrimonio rato si es dispensable. Por consiguiente, toda aquella materia dispensable de esa manera, no tiene que ver con la presente materia, ya que nicamente tratamos de la dispensa del vnculo de la ley positiva, dispensa que como es claro es de otra naturaleza. Y acerca de sta todava hay que hacer una distincin, porque, de la misma manera que hay dos leyes positivas, una divina y otra humana, as hay dos materias dispensables, una del vnculo de la ley divina y otra del vnculo de la ley humana. Ahora no tratamos de la primera, pues slo tratamos del vnculo de la ley humana y del modo como en casos particulares puede quitarse. Por tanto, la materia exacta de la dispensa es la ley humana o su vnculo o toda la obligacin que nace precisamente de la ley humana. 4. Por consiguiente, todos los efectos morales que suelen nacer de esta ley y de suyo son perpetuos o duran necesariamente por el tiempo sealado por la ley, entran en la materia dispensable. Y as, todos los impedimentos matrimoniales sean slo impedientes, sean tambin invalidantes y todas las invalidaciones de actos impuestos por las leyes, las irregu-
Cap. XII.

SANTO TOMS.
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laridades, las infamias y las otras penas u obligaciones de penas nacidas de las leyes, en cuanto que dependen de la ley entran en la materia dispensable, ya que en esas cosas no cabe cambio alguno si no es derogando la ley, y al revs, quitando el vnculo de la ley ellas mismas desaparecen, dado que dependen de la ley digmoslo as en su produccin y en su conservacin. He dicho en cuanto que dependen de la ley porque bajo cualquier otro aspecto bajo el cual se consideren, no sern materia de la dispensa de que tratamos, por ms que sean mudables o susceptibles de supresin por el poder humano. Por ejemplo, un hijo ilegtimo puede ser legitimado por dispensa antes de la muerte de su padre para que pueda heredar como legtimo, porque ese impedimento y ese efecto dependen de la ley para esas circunstancias y as no pueden desaparecer ms que quitando el vnculo de la ley. Pero si el padre ha muerto ya y otros han adquirido la herencia, ya a ese hijo no se le podr dispensar en cuanto a ese efecto, porque ya se ve impedido no slo por la ley sino por otro ttulo de justicia una vez que los otros hermanos se han hecho' ya dueos de todos los bienes del padre. Y si en algn caso puede tal vez el superior quitar a los otros algo de los bienes paternos y drselos a l, eso no ser una dispensa de la ley sino una disposicin nacida de otro poder digmoslo as de propiedad superior sobre los bienes de los subditos para distribuirlos como convenga al bien comn. 5. REGLA GENERAL.Podra aqu plantearse el problema de si todas las leyes que hay en la Iglesia y no procedieron de Dios a los inmediatas, son materia dispensable, es decir, si son dispensables las tradiciones apostlicas cuando procedieron inmediatamente de los apstoles mismos. Algunas veces los textos cannicos y sus intrpretes parecen negarlo, v. g. al tratar del ayuno cuaresmal, del pago de los diezmos, de la irregularidad de la bigamia y otras cosas as, de las cuales en los cap. Contra sfatuta y Sicut quaedam se dice en general que los Padres establecieron algunas cosas que son del todo inmutables. Pero estos problemas y otros semejantes estn relacionados con el tratado general del poder del Papa, sobre el cual, en lo que se refiere a nuestro tema, diremos algo en el cap. XI. Ahora slo digo que la regla general y sin excepcin es que toda materia que sea obligatoria slo por ley humana sea quien sea el puro hombre o congregacin humana que haya dado la ley es materia dispensable por el poder que les ha
sido dado a los hombres. Esta regla la pone Y la razn es que, por parte de la materia, la cosa no es imposible como es claro, ya que la voluntad humana es mudable y versa sobre materia mudable; y tampoco falta poder para ello, segn dir en el dicho captulo XI; tambin puede verse lo que dije en el tomo 5., disp. 49, sect. 6.a Por lo que hace a los textos citados y a otros semejantes, ellos hablan de los dogmas de fe y de las instituciones y preceptos divinos, como son los sacramentos y el sacrificio de la Misa, segn se ve por las Glosas y Doctores y segn demuestran fcilmente la razn y el contexto.
6. A QU PERSONAS ALCANZA LA DISPENSA?
Acerca de la segunda parte de esta materia, a saber, a qu personas puede concederse la dispensa, se debe dar por supuesto que la dispensa es un acto del poder de jurisdiccin y que sin sta no puede concederse vlidamente. As lo ensea ROMN, en cuyo escolio se citan otros autores y se dice que es opinin comn. La razn es bien clara, que el soltar le toca a aquel a quien le toca atar, segn las DECRETALES; ahora bien, el atar imponiendo la ley le corresponde a la jurisdiccin; luego tambin el quitar su obligacin, cosa que se hace por la dispensa, porque la condicin de los trminos opuestos es proporcionalmente la misma. Pero suele sealarse una diferencia: que el imponer leyes es un acto de jurisdiccin llammosla as involuntaria, puesto que la ley se impone aun al que no la quiere, y en cambio la dispensa es un acto de jurisdiccin voluntaria, pues se concede a quien la quiere y adems la pide: en efecto, el superior no suele derogar el derecho por su oficio sino ante las justas instancias de alguno. Sin embargo, esto no impide que la dispensa sea un verdadero acto de jurisdiccin: lo primero, porque la jurisdiccin voluntaria es verdadera jurisdiccin, y lo segundo, porque el poder de atar y de soltar es uno mismo, por ms que, respecto del subdito, el acto de atar suela ser forzoso y el de soltar voluntario. Incluso a veces segn deca antes si a la dispensa se aade un precepto, puede obligrsele al subdito a aceptar la dispensa si eso es lo que conviene al bien comn.
7. TODO SUBDITO E N CUANTO TAL ES CAPAZ DE DISPENSA.De aqu se deduce que la
persona sujeta a la jurisdiccin de alguien, por lo que depende de ella o de su situacin es capaz de dispensa, porque ninguna otra condicin puede idearse necesaria por parte de la persona para que sea capaz de dispensa.

Asimismo todo superior segn diremos despus puede dispensar a sus subditos de las leyes o preceptos dados por l; luego al revs todo subdito, en cuanto que est sujeto a las leyes o preceptos de otro, es capaz de dispensa. Y no hay razn para dudar de esta solucin general. Notemos nicamente de paso la diferencia entre la ley y la dispensa: la ley no puede darse si no es para la comunidad, segn se dijo en el libro 1.; en cambio, la dispensa puede referirse directamente a una persona particular, porque nicamente es una excepcin particular de una ley comn; pero puede concederse tambin para una comunidad que sea parte de una comunidad mayor, de la misma manera que a una institucin religiosa, a una iglesia o ciudad se le concede un privilegio por el cual se le excepta de la ley comn. Asimismo la dispensa puede concederse a toda una comunidad para un solo acto o para un determinado tiempo a manera de suspensin, segn se dijo antes.
8. LA DISPENSA NO SE REFIERE NECESARIAMENTE A LOS SUBDITOS. E L SUMO PONTFICE PUEDE CONCEDERSE A S MISMO INDULGENCIAS Y DISPENSARSE DE LAS LEYES Y VOTOS. ESA MISMA ES LA SOLUCIN PARA LOS SOBERANOS.
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52, y sobre la dispensa de los votos en el tomo 2 de Relig. libro 6, cap. 11 al principio; y brevemente establec que el Papa puede aplicarse a s mismo indulgencias o administrar tambin en favor suyo ese tesoro, sea administrndolo en favor de toda la comunidad cuyo miembro principal es l, sea concedindose indulgencias a s solo inmediata y directamente; que igualmente puede dispensarse a s mismo de las leyes y de los votos, sea confiriendo a otro el poder de dispensarle si lo juzga justo cosa que juzgu mejor y recomendable, sea juzgando por s mismo la cosa y concedindose la dispensa. Esta opinin es comn tratndose del Sumo Pontfice, segn las citas que eruditamente hace SNCHEZ, y esa misma es la solucin tratndose de cualquier soberano o rey temporal con relacin a las leyes civiles, pues el caso es el mismo. As se dice en las DECRETALES, y claramente lo ensean TOMS DE V I O , SILVESTRE, CR-
DOBA. Y lo mismo piensan los autores anteriores, los cuales acerca del Papa afirman esto y acerca de los reyes no lo niegan. 9. La razn es que no todo acto de jurisdiccin requiere que sean distintas las persona del que ejercita la jurisdiccin y la de aquel so-r bre el que se ejercita, sino nicamente aquellos actos que requieren coaccin o sentencia propiamente dicha, por la cual se administra justicia entre las partes y por tanto requiere una tercera persona distinta de ellas. Ahora bien, la dispensa es de suyo un acto de jurisdiccin voluntaria respecto de aquel "a1 quien se dispensa, y por tanto por esa parte no requiere una persona distinta de l. .' Tampoco respecto de la moma ley o del legislador o del bien comn a los cuales puede de alguna manera perjudicar la dispensa puede requerirse una persona distinta del legislador, pues l es a quien le toca defender su ley y mirar por el bien comn; luego naturalmente no es imposible que un legislador soberano se dispense a s mismo de una ley dada por l, porque sobre s mismo ejercita una jurisdiccin voluntaria, y respecto del estado no se trata de una coaccin sino de una prudente administracin de una cosa comn. Primera confirmacin: El soberano puede distribuir los bienes comunes entre los miembros de la comunidad comprendindose tambin a s mismo: as, impone tributos que l mismo ha de pagar segn lo exija la justicia; ahora bien, la dispensa de una ley es como un bien comn
As que nicamente queda la dificultad de si al revs toda persona capaz de dispensa debe ser subdito y, en consecuencia, si la dispensa debe necesariamente referirse a los subditos. Esto es lo que parece seguirse del principio de que el dispensar es un acto de jurisdiccin, ya que la jurisdiccin nicamente se ejercita con relacin a los subditos segn las DECRETALES, pues ningn poder obra fuera de la esfera de su actividad; luego al revs solos los subditos son capaces de dispensa. Pero en contra de esto est que de ah se seguira que el Papa no es capaz de dispensa, porque no es subdito; y lo mismo se seguira acerca de los soberanos temporales en orden a la dispensa de las leyes civiles, las cuales les obligan; y la misma dificultad existe tambin acerca de todo superior con relacin a sus propias leyes en cuanto que l tambin est obligado a ellas. Por consiguiente, toda la dificultad se reduce a si el legislador, en cuanto que l tambin est obligado a sus propias leyes, puede dispensarse a s mismo de ellas. Este problema lo toqu en el tomo 3., 3 p. disp. 82 hacia el fin, vers. Solet vero; y lo mismo acerca de las indulgencias en el tomo 4., disp.
Cap. XII.
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que se ha de distribuir y aplicar a los miembros segn convenga; luego el soberano no menos puede hacerlo consigo mismo que con los otros. Segunda confirmacin: El soberano se liga a s mismo con su propia ley; luego mucho ms puede desligarse. En efecto, el ligar pertenece ms a la jurisdiccin involuntaria y coactiva: por eso no puede ligarse a s mismo con una ley inmediatamente y por decirlo as particularmente sino slo en compaa de la comunidad a la cual impone la ley, y esto no por sola su voluntad sino con el apoyo de la ley natural, segn vimos antes. En cambio, el desligarse a s mismo puede hacerlo directamente y en particular, porque la dispensa es un acto que de suyo se ejercita con relacin a una sola persona y es de jurisdiccin voluntaria, y por tanto ms puede el soberano eximirse a s mismo inmediatamente de la obligacin de su ley por una justa causa. Por ltimo, si esto no es contrario por su naturaleza al cargo del Papa o de un soberano, tampoco puede serlo por derecho positivo: lo primero, porque no se encuentra ninguna ley que se oponga a ello; y lo segundo, porque los tales estn cada uno en su lnea por encima del derecho, y as ese derecho no puede privarles de su poder sino que ms bien por ese poder podran ellos dispensar de ese derecho y consiguientemente de cualquier ley dada por ellos. No faltan sin embargo quienes en de esta solucin opinan que el Papa no dispensarse a s mismo de las leyes code la Iglesia. Eso sostienen el SUPLEMENTO DE GABRIEL y algunos canonistas a quienes cita SNCHEZ. Pero su argumento ha quedado respondido con lo dicho, pues lo nico que aducen es que el acto de jurisdiccin requiere personas distintas. En respuesta a esto ya se ha dicho que eso no es verdad en general sino slo tratndose del acto de jurisdiccin involuntaria o del acto de las sentencias por las cuales se administra la justicia entre las partes, razn por la cual la absolucin sacramental por ser verdadera sentencia y absolucin ha sido instituida por derecho divino de tal manera que nadie ni el Sumo Pontfice puede drsela a s mismo. Ahora bien, en el acto de dispensar y en los otros que son de jurisdiccin voluntaria no se encuentra esa incompatibilidad ni institucin especial, segn se ha explicado, y por eso muy bien puede el soberano dispensarse a s mismo. Y aun entonces ese es un acto de jurisdiccin y a su manera se ejercita sobre un subdito, porque la misma persona, como hombre sujeto a las leyes, es inferior a s mismo como superior 10. contra puede munes
y legislador, y esta distincin de formalidades basta para que pueda ejercitar ese acto consigo mismo, segn he dicho en los pasajes citados y segn explica y confirma SNCHEZ muy extensamente.
11. LOS OBISPOS Y LOS DEMS SUPERIORES PUEDEN DISPENSARSE A S MISMOS DE LAS LEYES DADAS POR ELLOS MISMOS.Queda por explicar
si se debe decir lo mismo de los otros obispos y superiores y en su lnea de los otros magistrados civiles que pueden dar leyes y dispensar de ellas. Y de ellos podemos hablar, o refirindonos a las leyes que ellos dan, en cuanto que estn obligados a ellas, o refirindonos a las leyes de sus superiores o del derecho cannico, o a las del derecho civil. Respecto de las primeras, sin discusin ninguna hay que decir que pueden dispensarse a s mismos de sus leyes lo mismo que el Papa o el rey de las suyas, pues el caso es el mismo y por tanto la razn la misma, a saber, que tal ley principalmente y de suyo depende del obispo, luego el reparto digmoslo as de su obligacin depende de esa misma voluntad y poder; luego no menos puede dispensarse a s mismo que a los otros. Prueba de la consecuencia: A aquel le corresponde de suyo desatar a quien le correspondi atar, y una cosa la pueden suprimir las mismas causas que la establecieron si otra cosa no se opone a ello; ahora bien, en este caso slo podra oponerse la identidad de la persona dispensante y de la dispensada: pero esta identidad no se opone naturalmente, segn se ha demostrado, ni existe tampoco ninguna ley particular que prohiba esto a los obispos ni a los otros dadores de leyes ni a los que dispensan de ellas. Y esto es lo que piensan los autores antes citados, ya que o se refieren en general a los legisladores como TOMS DE V I O o a los
prncipes como SILVESTRE, y la intencin manifiesta de los tales es referirse a todos los que estn sujetos a sus propias leyes; o se refieren al Papa, y as, al no excluir a los otros, abarcan a aquellos que se encuentran en el mismo caso. Una sola dificultad queda aqu sobre la manera como el legislador podra dispensarse a s mismo, pero esta dificultad ser mejor tratarla despus en el captulo XIV.
12. MANERA COMO LOS SUPERIORES PUE-
DEN DISPENSARSE A S MISMOS DE LAS LEYES QUE

ELLOS NO HAYAN DADO.Refirindonos a la
otra modalidad de los superiores o magistrados inferiores que tienen poder para dispensar de las leyes de los superiores, la dificultad es mayor, pero pertenece al cap. XI.

Por lo que toca al punto que ahora tratamos, es cosa cierta que la dispensa no es imposible por la identidad de la persona, pues en cuanto a esto la razn es la misma; pero sin embargo puede haber diferencia en el poder activo para dispensar. En efecto, respecto de una ley propia, de la naturaleza de la cosa se sigue que quien la dio pueda dispensar de ella si nada se lo impide; en cambio, tratndose de la ley de un superior, eso no se sigue de la naturaleza de la cosa sino que depende de la clase de poder que haya concedido el superior: de este poder hablaremos en el cap. XI. Ahora nicamente decimos que siempre que conste que el poder se ha dado con esa amplitud, los superiores pueden dispensarse a s mismos, como de los superiores religiosos pens SANTO TOMS cuando dijo que pueden dispensarse a s mismos de los preceptos u ordenaciones de su regla, y que lo mismo pueden los obispos regulares respecto de esos mismos preceptos de la regla. Y lo mismo ensean SAN ANTONINO, SILVESTRE, TABIENO y TORQUEMADA.
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CAPITULO XIII
FORMA DE LA DISPENSA DE LA LEY HUMANA
1 . . DISPENSA TCITA Y EXPRESA.Se trata de la forma externa y sensible, pues el acto interior no tiene otra forma insensible sino que l mismo es una forma espiritual. De este acto se ha dicho ya en qu consiste y cules son sus propiedades. Pero como debe manifestarse al exterior para poder obrar entre los hombres, por eso la seal con que se manifiesta al exterior se llama su forma, lo mismo que dijimos acerca de la ley misma. Pues bien, investigamos cules deben ser las propiedades de esa seal. Pero para explicar esto, debemos presentar antes otra divisin de la dispensa en expresa y tcita: se llama expresa la que se concede con palabras propias y manifiestas, y tcita la que se indica con otras seales o hechos. Explicando estos dos miembros de la divisin y que ellos bastan, quedar suficientemente explicada la forma de que tratamos.
2. PARA LA DISPENSA EXPRESA NO SE REQUIERE NINGUNA DETERMINADA FRMULA. So-
Ahora bien, es claro que los preceptos de la regla no los dieron los superiores mismos ordinarios sino, o toda la religin que es superior, o los superiores generales. Algunos dicen que Santo Toms no habla de la dispensa propiamente dicha sino del permiso, el cual segn dije antes no es dispensa. Pero Santo Toms y otros hablan claramente de la verdadera dispensa derogatoria de leyes prohibitivas o sencillamente preceptivas. Por ms que esta doctrina con mayor razn es verdadera tratndose del permiso, pero eso si es que el superior necesita de l, pues quiz fuera ms propio decir que, cuando la regla determina que algo no se haga sin permiso, se dirige nicamente a los subditos, no a los superiores, pues lo que stos necesitan no es permiso sino discrecin y prudencia; a no ser cuando la regla haya dispuesto claramente que el superior no haga algo sin permiso de su superior mayor, pues entonces no podra hacerlo concedindose permiso a s mismo ordinariamente, pues eso sera contrario a la regla. Y si en un caso urgente surgiera una causa justa para obrar as, entonces podra dispensarse a s mismo para hacerlo sin permiso, cosa que pueden hacer tambin los religiosos que han sido hechos obispos; pero eso no sera un mero permiso o como lo llaman otros una dispensa impropiamente dicha, sino una verdadera relajacin de la ley en un caso particular, y as sera una verdadersima dispensa.
bre la dispensa expresa advierto en primer lugar que aunque para ella normalmente se requieren palabras, sin embargo, para conceder una dispensa, ni naturalmente ni en el derecho existen frmulas determinadas, y que por tanto bastan aquellas que segn el uso comn puedan indicar suficientemente la voluntad del dispensante y el efecto de la dispensa. Por tanto, aunque algunos digan que dispensa expresa es la que se da mediante la palabra dispensar como se ve por REBUFFE, sin embargo no se debe entender que slo esa lo sea, pues eso no se prueba con ningn texto jurdico y existen otras palabras equivalentes o suficientes aunque no sean tan claras, como damos licencia, concedemos; y a veces podra bastar la palabra permitimos si por la materia constase la clase de permisin de que se trataba. Por consiguiente, la palabra propia dispensar se suele emplear normalmente en el derecho y en los rescriptos de los Papas, y por eso se pone como ejemplo de otras que bastan para la dispensa expresa, pero no como sencillamente necesaria.
3 . EN LA DISPENSA SE REQUIERE QUE SE EXPRESE SUFICIENTEMENTE LA MATERIA. Advier-
to en segundo lugar que para la dispensa expresa es necesario que se exprese suficientemente su materia, es decir, de qu obligacin, ley, impedimento o inhabilidad se da la dispensa, y a quin se da. De no hacerse as, la palabra dispensar no tendra un significado bastante

Por lo que toca al punto que ahora tratamos, es cosa cierta que la dispensa no es imposible por la identidad de la persona, pues en cuanto a esto la razn es la misma; pero sin embargo puede haber diferencia en el poder activo para dispensar. En efecto, respecto de una ley propia, de la naturaleza de la cosa se sigue que quien la dio pueda dispensar de ella si nada se lo impide; en cambio, tratndose de la ley de un superior, eso no se sigue de la naturaleza de la cosa sino que depende de la clase de poder que haya concedido el superior: de este poder hablaremos en el cap. XI. Ahora nicamente decimos que siempre que conste que el poder se ha dado con esa amplitud, los superiores pueden dispensarse a s mismos, como de los superiores religiosos pens SANTO TOMS cuando dijo que pueden dispensarse a s mismos de los preceptos u ordenaciones de su regla, y que lo mismo pueden los obispos regulares respecto de esos mismos preceptos de la regla. Y lo mismo ensean SAN ANTONINO, SILVESTRE, TABIENO y TORQUEMADA.
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CAPITULO XIII
FORMA DE LA DISPENSA DE LA LEY HUMANA
1 . . DISPENSA TCITA Y EXPRESA.Se trata de la forma externa y sensible, pues el acto interior no tiene otra forma insensible sino que l mismo es una forma espiritual. De este acto se ha dicho ya en qu consiste y cules son sus propiedades. Pero como debe manifestarse al exterior para poder obrar entre los hombres, por eso la seal con que se manifiesta al exterior se llama su forma, lo mismo que dijimos acerca de la ley misma. Pues bien, investigamos cules deben ser las propiedades de esa seal. Pero para explicar esto, debemos presentar antes otra divisin de la dispensa en expresa y tcita: se llama expresa la que se concede con palabras propias y manifiestas, y tcita la que se indica con otras seales o hechos. Explicando estos dos miembros de la divisin y que ellos bastan, quedar suficientemente explicada la forma de que tratamos.
2. PARA LA DISPENSA EXPRESA NO SE REQUIERE NINGUNA DETERMINADA FRMULA. So-
Ahora bien, es claro que los preceptos de la regla no los dieron los superiores mismos ordinarios sino, o toda la religin que es superior, o los superiores generales. Algunos dicen que Santo Toms no habla de la dispensa propiamente dicha sino del permiso, el cual segn dije antes no es dispensa. Pero Santo Toms y otros hablan claramente de la verdadera dispensa derogatoria de leyes prohibitivas o sencillamente preceptivas. Por ms que esta doctrina con mayor razn es verdadera tratndose del permiso, pero eso si es que el superior necesita de l, pues quiz fuera ms propio decir que, cuando la regla determina que algo no se haga sin permiso, se dirige nicamente a los subditos, no a los superiores, pues lo que stos necesitan no es permiso sino discrecin y prudencia; a no ser cuando la regla haya dispuesto claramente que el superior no haga algo sin permiso de su superior mayor, pues entonces no podra hacerlo concedindose permiso a s mismo ordinariamente, pues eso sera contrario a la regla. Y si en un caso urgente surgiera una causa justa para obrar as, entonces podra dispensarse a s mismo para hacerlo sin permiso, cosa que pueden hacer tambin los religiosos que han sido hechos obispos; pero eso no sera un mero permiso o como lo llaman otros una dispensa impropiamente dicha, sino una verdadera relajacin de la ley en un caso particular, y as sera una verdadersima dispensa.
bre la dispensa expresa advierto en primer lugar que aunque para ella normalmente se requieren palabras, sin embargo, para conceder una dispensa, ni naturalmente ni en el derecho existen frmulas determinadas, y que por tanto bastan aquellas que segn el uso comn puedan indicar suficientemente la voluntad del dispensante y el efecto de la dispensa. Por tanto, aunque algunos digan que dispensa expresa es la que se da mediante la palabra dispensar como se ve por REBUFFE, sin embargo no se debe entender que slo esa lo sea, pues eso no se prueba con ningn texto jurdico y existen otras palabras equivalentes o suficientes aunque no sean tan claras, como damos licencia, concedemos; y a veces podra bastar la palabra permitimos si por la materia constase la clase de permisin de que se trataba. Por consiguiente, la palabra propia dispensar se suele emplear normalmente en el derecho y en los rescriptos de los Papas, y por eso se pone como ejemplo de otras que bastan para la dispensa expresa, pero no como sencillamente necesaria.
3 . EN LA DISPENSA SE REQUIERE QUE SE EXPRESE SUFICIENTEMENTE LA MATERIA. Advier-
to en segundo lugar que para la dispensa expresa es necesario que se exprese suficientemente su materia, es decir, de qu obligacin, ley, impedimento o inhabilidad se da la dispensa, y a quin se da. De no hacerse as, la palabra dispensar no tendra un significado bastante
Cap. XIII.
Forma de la dispensa
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determinado y particular, y as no podra producir ningn efecto. Pero no se necesita que se explique siempre especficamente la materia de la dispensa, sino que puede bastar una frmula general, como te dispenso de cualquier irregularidad o impedimento si tienes alguno, o cosa parecida, pues lo que entra en el significado general de las palabras se juzga tambin por expreso aunque no sea especfico, conforme a la GLOSA DEL DIGESTO y segn observa TIRAQUEAU con muchas citas. En el caso presente la cosa es bien clara. En efecto, la dispensa expresa se contrapone a la tcita o presunta; ahora bien, es claro que una concesin general expresa no es una concesin presunta o tcita respecto de las especies que indudablemente entran en el significado gegeneral de las palabras; luego por parte de la materia basta una expresin general. Y lo mismo suceder tambin con la persona a quien se hace la concesin si la dispensa se concede a la vez a muchas, pues entonces la dispensa ser expresa para cada una si una sola palabra general las abarca a todas. Pero si la dispensa se concede slo a una, entonces ser preciso designar en particular la persona a la cual se dirige la dispensa, sea designndola por su propio nombre, sea por una circunlocucin, sea por un pronombre demostrativo segn las distintas formas de estilo escrito u oral.
4. Ni PARA LA VALIDEZ DE LA DISPENSA NI PARA SU SUSTANCIA SE REQUIERE QUE SE D POR
esto nicamente tiene lugar en los casos que expresamente se sealan en el derecho; sobre ellos
puede verse la GLOSA DEL LIBRO 6. Y lo mis-
mo sucede cuando los Papas en algunas de sus bulas exigen permiso obtenido por escrito: un ejemplo de ello lo hay en TRIDENTINO, sess. 25, cap. 5 de Regular. Fuera de estos casos bastan las palabras orales. Entonces basta designar la persona a la que se hace la dispensa con cualesquiera seales que determinen y designen al individuo, como concedemos a ste, a ti, etc. En cambio, cuando se escribe, ordinariamente es necesario nombrar a la persona, o despus que se la ha nombrado una vez, hacer referencia a ella de una manera suficiente. En cuanto a la persona que dispensa, cuando la concesin se hace por escrito, es necesario nombrarla; cuando se hace verbalmente, basta que ella hable y diga el verbo en presente, como consta tambin por el tratado de los Sacramentos. 5. Advierto en cuarto lugar que algunos autores dijeron que en la forma de la dispensa es necesario empezar por la peticin de la dispensa, porque la dispensa no se da espontneamente sino nicamente a peticin. En efecto, siendo la dispensa una relajacin del derecho, el superior no debe concederla espontneamente sino rogado y como forzado, segn el DIGESTO; y lo mismo piensa MENDOZA, a quien sigue RODRGUEZ. Ms an, algunos creen que para la validez de la dispensa es necesario que la pida o el mismo que la necesita u otro por comisin suya, y que por tanto es nula si la consigue un tercero no comisionado. As TUDESCHIS, y lo mismo sostiene el OSTIENSE. La base de esto est en el citado cap. Innotuit, en el que se niega la dispensa por haberla pedido sin comisin.
6. LA DISPENSA CONSEGUIDA POR MEDIO DE
ESCRITO.Se debe dar por supuesto en tercer lugaj: que para la validez y sustancia de la dispensa aun de* la expresa no se requiere que se d por escrito, sino que bastan las palabras orales, puesto que si tratndose de la ley misma no es necesario escribirla, mucho menos lo ser tratndose de la dispensa de la ley. Asimismo, ms tarde demostraremos que no es esencial al privilegio el que se escriba; luego tampoco ser necesario para la dispensa. Finalmente, no existe ningn texto jurdico que exija que la dispensa se escriba, y la palabra oral no es una seal menos expresa que la escrita. Y digo que no se requiere el que se escriba para la sustancia de la dispensa, porque para probarla en el fuero externo podr ser necesario hacerlo y normalmente se exige que se haga, pero a falta de esta podrn bastar otras pruebas, a no ser que en algn caso se exija ms en el derecho. Ms an, algunas veces para que se pueda en conciencia hacer uso de la dispensa puede ser necesario que se d por escrito, pero
UN AMIGO ES VLIDA.Pero ambas cosas juzgo que son falsas. As pues, afirmoen primer lugar que la dispensa conseguida a peticin de un amigo sin comisin de la parte dispensada, de suyo es vlida y puede tener efecto si aquel para quien se ha concedido la acepta. La razn es que no existe ningn texto jurdico que exija esa condicin como forma de una dispensa vlida: ahora bien, si no existe ningn texto jurdico, no hay ninguna base para afirmarlo, ya que naturalmente un amigo puede conseguir vlidamente cualquier don, limosna o gracia para quien nada de eso procuraba. La consecuencia es evidente; y el antecedente es claro, porque en el derecho civil nada hay

que se oponga a ello, y en el CDIGO ms bien se dice que el rescripto es vlido quien quiera que sea el que lo haya conseguido; luego aunque el que lo consigue no haya sido nombrado procurador, ser vlido en virtud de esa ley, porque sta habla de una manera absoluta y sin restriccin alguna. Y por lo que toca al derecho cannico, el citado captulo Innotuifrnsda prueba. Lo primero, porque en l no se dice que la dispensa hubiese sido nula si se hubiese concedido sin haber comisin: lo nico que se dice es que el Papa por esa causa no quiso concederla, que es muy distinto. Y lo segundo, porque all no se niega la dispensa por pedirla sin comisin de la persona a la que se haba de dispensar, sino por pedirla sin comisin del captulo, el cual haba elegido a aquella persona para obispo y lo que peda era una confirmacin, no una dispensa, y por eso se le niegan las dos cosas. Por consiguiente, ms bien se da por supuesto que el captulo poda hacer la peticin de la dispensa sin comisin de aquel en cuyo favor se peda, y que entonces se le hubiese concedido y hubiese sido vlida. 7. Ni se opone a ello el cap. Nonnulli en que se anula el rescripto que se haya obtenido sin comisin y se castiga al que lo haya obtenido, pues ese captulo se refiere manifiestamente a los rescriptos de justicia o para pleitos, no a los rescriptos para gracias o beneficios. En efecto, tanto las palabras del texto como la razn que aduce cuadran nicamente a los primeros, como observan la GLOSA y FELINO, que cita a otros. Este hace extensivo eso a la obtencin de privilegios e inmunidades, y lo confirma por las Glosas y doctores y por la identidad de la razn, la cual sin duda es la misma que para las dispensas. Adems esta parte la dan manifiestamente por supuesta los doctores que ensean que el privilegio obtenido por medio de un mandatario es vlido sin ms, pero no as si se obtiene sin comisin, sobre lo cual indican lo mismo con relacin a la dispensa, como veremos despus en el libro 8." Finalmente, la prctica de la curia confirma suficientemente esta parte, como puede verse en REBUFFE y muy bien en AZPILCUELA.
8. E L SUPERIOR PUEDE CONCEDER ESPONTNEAMENTE LA DISPENSA.Afirmo adems
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ra un amigo por qu no va a poder el superior concederla espontneamente a quien la necesite, nicamente por provisin suya? Adems, la razn aducida vale tambin aqu, ya que esto ni es naturalmente malo ni ningn derecho se lo prohibe no ya al Papa ni a los prncipes sino tampoco a los obispos ni gobernadores. Ni hace al caso la ley 4. a , ya que no trata de un favor o dispensa sino de la ejecucin de la justicia entre las partes, cosa de que no se suele ocupar l juez si no es a peticin de una de ellas; por ms que a veces puede el juez acudir por oficio cuando uno sufre un mal y se ve impedido de hacer la peticin, segn se dice en la ley Non amplius. Ahora bien, mucho ms fcil le resulta hacer eso al prncipe o superior tratndose de la concesin de una dispensa, la cual es un favor que l puede conceder espontneamente. Ni se opone a ello el que lleve consigo una relajacin del derecho, pues tambin el privilegio la lleva consigo y sin embargo tambin muchas veces se concede espontneamente. Adems, esa relajacin en un caso dado puede ser necesaria, sea para el bien comn, sea para el bien de una persona particular, bien al que pueda el superior atender por oficio si ella lo necesita. Ms an, no slo puede dispensar sino tambin mandar al subdito que haga uso de la dispensa, segn dije hace poco.
9. ALGUNAS DISPENSAS EXIGEN PALABRAS
EXPRESAS.Como consecuencia de lo dicho puede observarse en quinto lugar que algunas dispensas requieren necesariamente palabras expresas del superior, como cuando la concede
espontneamente conforme al LIBRO 6., y
que para la forma y validez de la dispensa, en rigor no es necesaria ninguna peticin o splica sino que el superior puede concederla espontneamente. Esto se sigue de lo anterior, y as puede atribuirse a los mismos doctores. En efecto, si una tercera persona sin comisin alguna puede obtener la dispensa pa-
que en cambio otras pueden ser expresas aun sin palabras expresas del superior, como es la que se concede a peticin de alguno. Que sta es siempre expresa lo piensa REBUFFE, y aunque la cosa es ms clara tratndose de la que se pide manifiestamente, sin embargo sucede lo mismo aunque la pida cualquier otro mediador o postulador, pues el cap. Innotuit que aduce ms bien habla de la peticin hecha por un tercero, como observ antes. Y la razn es que cuando precede la peticin expresa de la dispensa, necesariamente la concesin que la acompaa hace expresa la dispensa; por eso, aunque despus de la peticin del subdito el superior no escriba ni hable nada sino que responda slo con una inclinacin de cabeza manifestando su consentimiento, la dispensa es suficientemente expresa, porque el superior, mostrando su consentimiento, hace suyas las palabras del solicitante a las que se refiere; sin contar que las inclinaciones de cabeza suelen indicar el consentimiento bastante
Cap. X. Forma de la dispensa

clara y expresamente. Tambin el matrimonio se contrae bastante expresamente cuando precede la pregunta de palabra y se manifiesta el consentimiento con inclinaciones de cabeza! En cambio, cuando no precede una peticin expresa, no siempre la dispensa es expresa, ms an, parece que sta no puede darse con inclinaciones de cabeza o con otras seales fuera de las palabras expresas; pero cuando han mediado stas, pueden bastar aunque no preceda peticin, como consta por lo dicho.
10. LA DISPENSA NORMALMENTE SE CONCE-
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de los votos y de otras cosas que afectan al derecho divino, pues respecto de ellas el soberano se ha como los inferiores tratndose de la ley de un superior, y sobre stos hay tambin opiniones. 12. En efecto, algunos niegan de una manera absoluta que el inferior pueda dispensar tcitamente de la ley del superior, y dicen que nicamente puede hacerlo expresamente. Esto parecen pensar INOCENCIO, TUDESCHIS con la GLOSA, y REBUFFE, que cita a otros ms; otros ms citan ANTN. GABR., M E N O C H I O y SNCHEZ.
DE A PETICIN DE ALGUNO.Hay que observar
por ltimo que normalmente la dispensa se concede a peticin de alguno, ya que rara vez se presenta una necesidad tan grande de la dispensa que se ofrezca aun sin pedirla, y adems la peticin es un medio muy bueno de conocer la intencin del que la concede. Pero algunas veces a pesar de la peticin se dice que la concesin se hace espontneamente: cmo se atan esas dos cosas, cul es el sentido de la frmula motu proprio ( = espontneamente) y cundo hay que sobreentenderla, lo diremos despus al tratar de los privilegios; entonces tambin explicaremos la frmula casi equivalente ex certa scientia ( = con conocimiento cierto) y otras semejantes, y tambin las distintas formas de conceder los privilegios, cosas que pueden tener aplicacin en las dispensas pero que por ser ms propias de los privilegios las reservamos para aquel lugar.
11. LA DISPENSA TCITA.EXPLICACIN DE LA FORMA EN QUE TODOS ADMITEN LA DISPENSA TCITA TRATNDOSE DE LOS SOBERANOS.
Paso a la otra parte de la dispensa tcita, que es ms difcil de explicar porque no consiste en una indicacin manifiesta de la voluntad sino slo en una indicacin presunta, que es ms oscura. Por eso muchos juristas no admiten la dispensa tcita, segn las citas que, siguiendo a CALDER. y OLDRAD.^ hace ANTN. GABR., el cual dice que conforme al estilo de la curia esta opinin es ms verdadera. Pero en general casi todos dan por cierto que esta clase de dispensa es posible y suficiente; por ms que en esto hay gran variedad. Tratndose de los soberanos todos admiten la dispensa tcita en todo lo que es de derecho humano, porque un soberano dentro de su esfera est por encima del derecho humano y puede dispensar de l como quiera, al menos en cuanto a la validez de la dispensa. Otra cosa ensean acerca de l en cuanto a la dispensa
Dan como razn de la diferencia que el soberano puede dispensar vlidamente sin conocimiento de la causa, no as el inferior; ahora bien, en la dispensa tcita no se da conocimiento de la causa, y por tanto entonces no se presume la voluntad, porque sera temeraria, y aunque se la admitiera, no sera suficiente. Pero como esa razn no es universal, por eso otros, tratndose de las dispensas de los inferiores hacen una subdistincin: o dispensan de una ley suya, o de la del superior. En el primer caso pueden de una manera absoluta relajar su derecho mediante una dispensa tcita, pues la proporcin es la misma entre ellos y su derecho que entre los soberanos y el derecho comn; ahora bien, la dispensa de stos es vlida aun sin causa, como diremos despus. En cambio en el segundo caso dicen que no pueden dispensar tcitamente por la razn aducida. As dice el Suplemento de GABRIEL, y le sigue AZPILCUETA, el cual limita esto en el sentido de que valga para el fuero externo, pues en el fuero de la conciencia, dice, quiz, sea verdad otra cosa. Le sigue AZOR, que ampla esto al fuero de la conciencia. En otro sentido SILVESTRE indica que no es imposible que la dispensa sea slo tcita y a la vez se d con conocimiento de la causa; por eso -dice si el obispo procede con conocimiento de la causa al dispensar tcitamente de la ley del superior, la dispensa es vlida. Esta es la manera como parece limitar y explicar la opinin comn anterior. La misma opinin insinu TOMS DE V I O .
13. Pero otros muchos autores dicen sin hacer diferencias que la dispensa tcita puede hacerla cualquiera que pueda dispensar, sea que dispense de su propia ley o de la del superior. Tambin yo sostuve esta opinin en el tomo
de las Censuras con el PALUDANO y SAN ANTO-

Y lo mismo sostienen NGEL y MEDINA diciendo que si un superior religioso da las dimisorias para las rdenes a un subdito del cual sabe que es irregular, por ese mismo hecho le dispensa; esto en la hiptesis de que pueda dispensarle. Lo mismo piensa Luis LPEZ. Finalmente, esto defiende ampliamente SNCHEZ, que cita a otros autores ms. Y ciertamente si queremos ser consecuentes eso es lo que hay que decir si nos atenemos a la razn de la dispensa tcita, pues la razn es la misma para todos: todos ellos por hiptesis tienen poder para dispensar, la presuncin sobre la voluntad es la misma, y a ningn superior le prescribe el derecho una determinada forma para la dispensa ni tampoco que dispense con palabras expresas.
NIO. 14. UNA MS CLARA EXPLICACIN DEL ESTADO DE LA CUESTIN.Para explicar esta ra-
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Tampoco es invlida por falta de forma, porque ninguna forma hay prescrita en el derecho aun para los dispensantes inferiores, ni tampoco hay para ellos el precepto de que dispensen con palabras expresas sino ms bien lo contrario por el argumento de que el sentido opuesto se encuentra en el cap. 2 de Bigam. 15. Se dir que una cosa es dispensar por justa causa, y otra dispensar con conocimiento de la causa; que lo primero puede muy bien darse a una con la dispensa tcita, pero no l o segundo, pues el conocimiento de la causa requiere que se investigue y conste jurdicamente que existe causa suficiente para dispensar, con decreto o s sentencia sobre la suficiencia de la causa. Esto parece que dio a entender NGEL cuando dijo que se requiere que la causa sea conocida del superior como juez. Ahora bien, cuando se pone por delante este conocimiento, bastante expresamente se manifiesta la voluntad de dispensar, y esa manifestacin puede completarse con algn hecho que venga despus, y as, aunque despus no se ponga la palabra dispensar, a la dispensa habr que tenerla por expresa. En cambio, tratndose de los inferiores, se requiere que dispensen no slo por justa causa sino tambin con conocimiento de la causa, sobre todo cuando dispensan del derecho comn o del del superior, y por eso no pueden dispensar de l si no es expresamente.
16. QU CONOCIMIENTO DE CAUSA BASTA EN EL FUERO EXTERNO?Pero tampoco esto
zn, hay que advertir que una cosa es discutir con qu seal debe indicarse la voluntad del dispensante para que baste para dispensar, y otra qu condiciones deben concurrir para que esa voluntad sea eficaz: ahora no tratamos de esto ltimo sino slo de lo primero. As pues, aunque sea verdad que para dispensar de la ley del superior se necesita justa causa y que sin ella no es vlida la dispensa como diremos despus, sin embargo esta diferencia no hace al caso para el problema de la dispensa tcita de que ahora tratamos, porque, por una parte, la dispensa tcita puede darse con justa causa tanto tratndose de la ley del superior como de la propia o llammosla as de derecho igual, y al revs, la dispensa expresa puede darse sin justa causa, y entonces tambin ser nula si la da el inferior tratndose de una ley del superior. Confirmacin: Si no pudiese darse la dispensa tcita con justa causa, nunca se presumira ni siquiera tratndose del soberano, porque en consecuencia se presumira que se conceda sin justa causa y as se presumira que al darla se cometa pecado; ahora bien, esto es inadmisible, sobre todo cuando no es necesario para evitar un pecado mayor, como puede suceder aqu. Luego la dispensa puede ser tcita y por justa causa; luego puede darla el inferior aun tratndose de la ley del superior, porque entonces vale muy bien la razn aducida de que por hiptesis no le falta poder para dispensar de una manera absoluta, y el indicio de voluntad tcita puede ser el mismo o igual, ni se presume que se cometa pecado, porque tal dispensa puede haberse dado con justa causa y consiguientemente ser justa y vlida en lo que se refiere a la causa.
satisface, porque en primer lugar en el fuero de la conciencia no es necesario ese conocimiento jurdico de la causa sino que basta que haya causa justa y que esa causa le sea conocida al dispensante de cualquier forma. Ms an, al subdito le basta que proceda de buena fe y que mientras no tenga base para creer lo contrario presuma que el superior procede justamente y que tiene justa causa; ms todava, en caso de duda puede prescindir y no preocuparse; otra cosa sera si le constase que no exista justa causa. Sin embargo, todo esto vale igual para la dispensa expresa que para la tcita. En segundo lugar, tambin en cuanto al fuero externo pienso que basta que la causa sea conocida del superior como hombre segn afirm SILVESTRE con BARTOLO, porque no hay ninguna razn que demuestre que para la validez de la dispensa sea necesario que preceda ese examen y conocimiento jurdico de la causa, ya que, aunque sea verdad que en ese fue-
Cap. XIII.
691
ro no se admitir tal dispensa si no se prueba legtimamente que se concedi con justa causa, sin embargo, si despus de concedida se prueba esto, parece que esto basta para que sea vlida tambin en ese fuero. Luego hablando de una manera absoluta quien puede dispensar expresamente puede dispensar tambin tcitamente si por lo dems concurren las condiciones necesarias.
17. DOS MANERAS DE DEDUCIR QUE EXISTE
lo deduce, por ms que puede interpretarse tambin de otra manera. Lo mismo dice tambin TUDESCHIS en el libro 2 de los CONSEJOS y
ALEJANDRO.
18. Sin embargo, lo contrario piensan en general los canonistas con INOCENCIO, el OsTIENSE y la GLOSA DE LAS CLEMENTINAS, a la cual siguen en general TUDESC H IS, SAN ANTONINO, el CARDENAL, IMOLA y casi todos los otros; y FELINO, el CARDENAL, ANTN. GABR., SELVA, M E N O C H I O , SAYRO.
UNA DISPENSA TCITA.Queda por explicar un
punto el ms difcil, a saber, de qu maneras o por qu seales se puede presumir la dispensa tcita de forma que satisfaga a la conciencia del dispensado tranquilizndola y pacificndola, y de forma que se la deba tambin admitir incluso en el fuero externo si se la prueba legtimamente. Dos clases de dispensa tcita suelen sealarse. La una es cuando el superior lo sabe y segn la expresin de algunos lo soporta razonablemente. Esto sucede cuando a vista del superior el subdito obra contra la ley v. g. contrae matrimonio con un impedimento, o cosa parecida, y el superior no lo impide ni se opone pudindolo hacer fcilmente sino que lo tolera: entonces se presume que consiente dispensando. La razn es que se presume que lo permite sin pecar l ni el subdito en lo posible; pero si no callara por voluntad de dispensar, pecara el subdito como es claro y l tambin pecara contra su deber, estando como est obligado a corregir al subdito y a impedir que quebrante la ley; luego aquello es seal de dispensa tcita. Confirmacin: Ese silencio es una aprobacin actual que equivale a un mandato, como se dice en el LIBRO 6., y por eso basta tambin para delegar la jurisdiccin y para otros actos parecidos, segn opinan muchos que cita y a los que sigue SNCHEZ; luego mucho ms bastar para dispensar. Adase la regla 43 del derecho en el LIBRO 6., Quien calla, consiente, la cual si a alguno es aplicable a aquel a quien por oficio le toca no callar ms que cuando consiente y aprueba lo hecho. Esta seal y clase de dispensa tcita la admiten sin ms y sin distinciones el PALUDANO y SAN ANTONINO, y la insinan AZPILCUETA y AZOR; y lo mismo se encuentra en TUDESCHIS a propsito del cap. Quia rea, de cuyo texto
Esta opinin sostuve yo en el tomo 4. tratndose de una materia parecida, aunque no la desarroll suficientemente. Se encuentra tambin en la GLOSA: Muchas cosas se toleran con paciencia que si se llevan a juicio, en justicia no deben tolerarse. De ah deduce la Glosa que la tolerancia de un superior que conozca la cosa no es seal de consentimiento ni de dispensa. Hace al caso tambin el cap. Super eo: Esto podrs disimularlo en tu iglesia, pero de tal manera que no parezca ni que te opones a ello ni que das tu asentimiento. De esto se deduce lo que es bsico en esta opinin, que sola la tolerancia no es seal suficiente de consentimiento, pues aunque se diga que uno consiente indirectamente cuando est obligado a impedirlo y no lo impide, sin embargo de ah no puede deducirse la voluntad directa que se requiere para dispensar; que es lo que dicen los canonistas: Lo que consiste en tolerar solamente, no es seal suficiente de dispensa: sta requiere un acto positivo.
19. LA TERCERA CLASE DE APROBACIN NO
ES SUFICIENTE.En este punto suelen distinguirse tres clases de aprobacin: de futuro, de pasado y de presente. La primera consiste nicamente en presumir la voluntad o dispensa del superior en esta forma: cuando el subdito obra contra la ley, el superior no sabe ni quiere nada, pero se cree que despus, cuando lo sepa, consentir, y que, si ahora se le pudiese consultar, dispensara. Se llama consentimiento o aprobacin presunta de presente cuando el superior est presente a la accin que se realiza en contra de la ley, y calla. Y ser de pasado si ha precedido el consentimiento tcito para un acto futuro y no se ha retractado. Pero si uno se fija bien, esta tercera clase no

tiene lugar en la materia que tratamos si no ha precedido la de presente y ha dejado una dispensa vlida incluso para los actos futuros, pues aunque el conocimiento puede referirse a un acto pasado, el silencio propiamente slo se refiere a un acto presente que puede impedirse, ya que un acto pasado no puede impedirse sino a lo sumo no castigarse, y esto no es seal de dispensa con relacin a los actos futuros, como es evidente. Por consiguiente, con relacin a un acto pasado en s mismo, la tolerancia no es voluntaria sino necesaria, y as no es seal de consentimiento; ni tal acto en s mismo es capaz de dispensa, pues si fue contrario a la ley, no puede no haberlo sido; pero se podr dispensar de l en cuanto a la pena, y as la dispensa recaer sobre algo presente o futuro. Pero si lo que se dice es que, del silencio sobre un acto pasado cuando este fue presente, se deduce la dispensa con relacin a otros actos semejantes siguientes y a esa se la llama aprobacin de pasado, ya sta se reduce a la otra de presente y por tanto depende de ella, segn veremos.
20. DEMOSTRACIN DE LA INSUFICIENCIA DE LA PRIMERA CLASE DE APROBACIN. D I F E RENCIA ENTRE EL SIMPLE PERMISO Y LA DISPEN-
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Y la razn de la diferencia es que all la accin no est prohibida sencillamente: nicamente se dice que no se haga sin la voluntad del superior; ahora bien, esta condicin -por la prctica comn y habiendo una razn prudencial alcanza a la voluntad presunta; en cambio aqu la accin por hiptesis est prohibida de una manera absoluta, y por eso es mala, y por tanto, en el momento, se necesita alguna voluntad que suprima la prohibicin y en consecuencia la malicia.
21. LA SEGUNDA OPININ MS PROBABLE EN
EL FUERO EXTERNO.Por consiguiente, las opi-
niones que hemos presentado sobre la aprobacin o consentimiento tcito se refieren a un consentimiento actual. De ellas, la ltima parece valer ante todo para el fuero externo, para el cual parece ciertamente tener mayor probabilidad y que es la que normalmente se debe seguir. Lo primero, porque es muy comn entre los juristas de ms peso, a cuya autoridad se ha de dar preferencia en ese fuero. Lo segundo, porque aquella presuncin no tiene base en ningn texto jurdico, ms an, algunos textos la debilitan no poco, como aparece por las citas hechas y por las CLEMENTINAS.
SA.Adems, sobre la aprobacin de futuro tengo por cosa cierta que ella no basta para la dispensa propiamente dicha ni para poder obrar lcitamente en contra de la ley, a no ser en los casos que sean forzosos y en los que haya lugar a la epiqueya. La razn es que, cuando la obligacin de la ley no cesa de suyo por razn de la necesidad o circunstancias ocurrentes, subsiste hasta tanto que la suprima la voluntad del superior; ahora bien, la voluntad presunta para el futuro no suprime de momento la obligacin; luego no basta para poder obrar en contra de la ley. Por eso dije en otro lugar y es opinin comn que tal aprobacin de futuro no basta para ejercitar al presente actos de jurisdiccin, de la misma manera que al revs un precepto presunto para el futuro o con la condicin de que, si el superior estuviese presente, prohibira tal cosa, en rigor no basta para imponer obligacin de precepto. Por eso yo encuentro esta diferencia entre el simple permiso y la dispensa propiamente dicha: que en aqul a veces la voluntad presunta basta para poder obrar lcitamente, a la manera como los autores dicen comnmente que no obra en contra de la pobreza el religioso dando algo por voluntad presunta del superior cuando no puede fcilmente tenerla expresa: esto no lo admitimos en la dispensa.
Finalmente, porque el mismo indicio del silencio del superior que ve lo que se hace, es muy incierto y de suyo slo indica permisin, no consentimiento, y muchas veces esa permisin puede tener lugar sin pecado del superior, por portarse ste as para evitar un mal mayor o por temor de que el subdito lo lleve a mal, o por razn del escndalo de los otros cuando el hecho es pblico, o por temor de algn otro perjuicio grave. Muchas veces tambin esa permisin puede proceder de cierta negligencia y excesiva condescendencia del superior o de excesiva pusilanimidad, y por eso, aunque el superior no quede libre de culpa, no por eso se presume que dispense, pues tal vez el dispensar tan a la ligera sera una culpa mayor. Esto tiene lugar sobre todo cuando la dispensa tendra que ser de algn defecto permanente, como una irregularidad o cosa parecida, pues no es creble que, porque el obispo sepa que un subdito suyo irregular celebra y lo disimule, se presuma sin ms que le dispensa de la irregularidad, y eso aunque por los dems pueda hacerlo; a no ser que, por conjeturas ms ciertas, conste de su voluntad y de que hay justa causa para dispensar, conjeturas que en el fuero externo dificilsimamente pueden probarse y quiz no se admitan.
Cap. XIII.
22. LA PRIMERA OPININ
23.
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ATENUNDO-
SEGUNDA CLASE DE DISPENSA TCITA.
LA
NO SE LA DEBE RECHAZAR EN EL FUERO
INTERNO.Pero en el fuero de la conciencia no juzgo que se deba rechazar en absoluto la primera opinin con tal que se la limite prudendalmente. En efecto, slo el silencio que hemos dicho nunca me parece a m indicio suficiente de voluntad positiva de dispensa, y ello por el raciocinio que se ha hecho. Con todo, si se aadiesen otras circunstancias, podra llegarse a la presuncin, por ejemplo, si la causa de la dispensa fuese conocida tanto del subdito y del superior por separado como de cualquiera de ellos acerca del otro y hubiese alguna circunstancia razonable para no pedir expreso consentimiento, y por la costumbre o por las relaciones entre el subdito y el superior pudiese prudentemente presumirse tal voluntad del superior. Sobre esto, es muy de advertir para el fuero de la conciencia que para que el subdito en ese caso obre rectamente, es necesario que antes de obrar tenga la presuncin de que se le ha dispensado, pues nadie puede obrar rectamente en contra de la ley por la esperanza de una futura dispensa, sino que es necesario que anteceda el conocimiento de la dispensa, como diremos ms ampliamente despus en el tratado de los Privilegios. Por consiguiente, es imposible que la dispensa tcita se base en el conocimiento y tolerancia de una obra ya realizada; en otro caso, la obra estara ya hecha antes de la dispensa, y por tanto se hubiese pecado hacindola; luego de ah no puede sacarse ninguna conjetura sobre la dispensa; luego es preciso que, antes de que el subdito comience la obra, tenga otras razones para presumir que el superior presente est conforme y le dispensa tcitamente para que realice tal obra. De ah deduzco tambin que la presuncin no ha de alcanzar a otras obras fuera de la que se hace en presencia del superior, pues aunque se juzgue que dispensa para ella, no por eso se juzga que tcitamente dispensa para otras, a no ser que se trate de una costumbre tan consolidada, que se entienda que se ha concedido una dispensa perpetua y como quien dice un privilegio, segn diremos en su lugar. Por eso, si la dispensa fuese de tal naturaleza que no pudiese darse para este acto sin habilitar a la persona para el futuro en orden a otros actos como este segn dije acerca de la irregularidad, entonces la presuncin ser ms dificultosa y apenas puede permitirse que se haga uso en adelante de tal dispensa tcita sin pedir pudiendo hacerlo fcilmente una declaracin expresa de la voluntad del superior.
La otra clase de dispensa tcita es cuando el superior, con perfecto conocimiento, manda o concede al subdito algo que sin dispensa no puede hacerse o no puede tener validez, por ejemplo, si el Papa da un beneficio a uno que sabe que es irregular, o si manda comer carne en da prohibido. Esto ensean INOCENCIO, el OSTIENSE, TUDESC H is y otros, y esta es la nica clase de dispensa que puso REBUFFE, que cita a otros, ANTN. GABR. y otros antes citados. Esto se deduce tambin de la ley Qudam del DIGESTO: El prncipe que le dio la dignidad determin hacerlo todo. Y lo mismo se dice en la ley Barbarius. La razn es que el superior no manda cosas incompatibles, ni es de presumir que mande la injusticia ni realizar un acto invlido; luego se entiende que, al hacer una concesin o dar un mandato, quita el impedimento. ' Y as esta conjetura es mucho ms eficaz que la precedente, porque sta requiere un acto positivo que virtualmente incluye al otro, ya que quien introduce una forma, se juzga que adelanta las disposiciones, y quien da un poder, da todo lo necesario para l. Por eso, esta dispensa tcita es de tal naturaleza, que puede llamarse virtual, cosa que no sucede con el indicio anterior. Y estas razones valen tratndose de cualquier superior que pueda dispensar, lo mismo que tratndose de un soberano; ni existe en cuanto a esto prohibicin alguna particular y por eso no es necesario hacer distincin entre ellos. 24. Pero es preciso que el superior en ese acto proceda con perfecto conocimiento del defecto o vnculo del cual dispensa tcitamente, pues si lo desconoce, la voluntad no podr alcanzar a querer quitarlo dado que no tiene por trmino lo desconocido y as tampoco habr dispensa, la cual no puede existir sin voluntad. Por su parte dudan los doctores sobre la manera como debe constar ese conocimiento del superior dispensante. Por lo que toca al fuero de la conciencia, basta que le conste de cualquier manera al mismo a quien se dispensa por ejemplo, porque l mismo manifest el defecto al superior, o porque saba con certeza que le era conocido, pues en el fuero de la conciencia se atiende a la verdad, no a lo que se presume, ni se requiere documento escrito o cosa parecida. En cambio, en el fuero externo, a aquel que alega la dispensa tcita le incumbir probar que el superior procedi con perfecto conocimiento, y eso por tratarse de un conocimiento de un

hecho, el cual ordinariamente no se presume, segn ensea FELINO. Esto lo tengo por verdad sobre todo tratndose de prncipes, los cuales no estn obligados ni pueden conocer los hechos de sus subditos,
segn el LIBRO 6..
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CAPITULO XIV
QUINES TIENEN PODER ORDINARIO PARA DISPENSAR DE LAS LEYES HUMANAS? 1. PODER ORDINARIO Y DELEGADO.Des-
En cambio, tratndose de obispos o superiores particulares, que por oficio estn obligados a conocer la vida de sus subditos, tal vez habra que decir lo contrario; en efecto, tratndose de hechos ajenos que uno est obligado a indagar, es de presumir que el tal los conozca, como ensea el ABAD deducindolo del texto y de la GLOSA del captulo Imtotuit y de la regla del derecho que dice: No sirve de excusa al pastor que el lobo se coma las ovejas sin saberlo el pastor. Con todo, lo juzgo verdadero respecto del pastor mismo, pues si l se excusa, estar obligado a probar que su ignorancia fue inculpable, y si no lo prueba, se presume en l conocimiento o al menos negligencia. Por eso no hay por qu presumir conocimiento en un superior respecto de un subdito que alegue dispensa, ya que sencillamente se trata de una cuestin de hecho en que fcilmente cabe ignorancia sin culpa o con ella, cosa sta que ahora poco importa; sobre todo que la dispensa es odiosa y se ha de restringir, y por eso no se presume si no se prueba, segn ensea tambin
TUDESC H is.
25. Dudan tambin los juristas sobre el modo de probar ese conocimiento, a saber, si es necesario que conste por los datos incluidos en el mismo indulto de dispensa o por la frmula con perfecto conocimiento puesta en l, o si, a falta de esas, se admite otra clase de prueba. Acerca de este problema puesto que no nos atae a nosotros pueden verse los autores aducidos al principio de este punto. A m, sin embargo, me parece que no es necesario que conste por el documento de la dispensa sino que basta que se pruebe suficientemente de otro modo, por testigos o de otra forma, que es tambin la opinin ms comn. Y la razn es que ningn texto jurdico existe que reduzca la prueba al escrito Sel indulto o dispensa. Ms an, despus, al tratar del privilegio, diremos que si se pierde el escrito, todo el privilegio se puede probar con testigos; luego lo mismo sucede con la dispensa. Adems, esta condicin del conocimiento por parte del superior no es tan oculta que no pueda probarse coft testigos o por la notoriedad de la cosa. Un mayor desarrollo de este punto puede verse en SNCHEZ, que lo discute al detalle.
pus de la materia y forma de la dispensa nos toca hablar de su causa eficiente. Dos elementos se requieren en sta para obrar: poder y voluntad. De la voluntad que es libre nada queda por decir fuera de lo que hemos dicho sobre la forma, que es por la que se ha de conocer esa voluntad. Resta, pues, que hablemos del poder. Este puede dividirse en ordinario y delegado, pues estas son las dos formas en que se suele poseer la jurisdiccin o tener parte en ella, jurisdiccin a la cual segn dije pertenece el poder de dispensar. Pues bien, ambas formas son posibles en esto. En primer lugar, es necesario que el poder de dispensar, alguien lo tenga como ordinario, porque el poder delegado dimana del ordinario, y en ste es preciso parar: lo primero, porque no existe proceso hasta el infinito; y lo segundo, porque el poder ordinario se tiene por razn del oficio, y quien tiene el oficio o cargo de legislador o de pastor, por ese mismo hecho tiene por razn de ese cargo el poder de dispensar. Y a su vez, nada hay en este poder por lo que no pueda delegarse o confiarse a otro, pues por su mismo concepto no exige que lo ejercite el superior por s mismo; a no ser que por otro captulo por un derecho particular haya sido concedido con esa restriccin y modalidad. Vamos, pues, a hablar ahora del poder ordinario y despus del delegado.
2. TIENEN PODER ORDINARIO EL QUE DIO LA LEY, EL SUPERIOR A L, Y SU IGUAL EN LA MISMA SEDE.As pues en primer lugar,
es cosa cierta que poder ordinario lo tiene el que dio la ley, porque sta depende de su voluntad y poder. Lo mismo hay que decir del superior suyo con tal que formalmente sea superior en jurisdiccin, segn expliqu anteriormente. Por tanto, el Papa puede dispensar de la ley de un obispo, porque un poder inferior y sus actos dependen del poder superior. Y lo mismo se debe decir de quien sea igual en la misma sede y jurisdiccin, cual es su sucesor, porque, formalmente, la persona es ms bien la misma. De esta forma el Papa puede dispensar de todo el derecho cannico, puesto que si sus leyes fueron establecidas por otros Papas, l es igual a ellos; si fueron establecidas por los concilios, l es superior incluso al concilio general en s mismo; y si en el concilio se

hecho, el cual ordinariamente no se presume, segn ensea FELINO. Esto lo tengo por verdad sobre todo tratndose de prncipes, los cuales no estn obligados ni pueden conocer los hechos de sus subditos,
segn el LIBRO 6..
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CAPITULO XIV
QUINES TIENEN PODER ORDINARIO PARA DISPENSAR DE LAS LEYES HUMANAS? 1. PODER ORDINARIO Y DELEGADO.Des-
En cambio, tratndose de obispos o superiores particulares, que por oficio estn obligados a conocer la vida de sus subditos, tal vez habra que decir lo contrario; en efecto, tratndose de hechos ajenos que uno est obligado a indagar, es de presumir que el tal los conozca, como ensea el ABAD deducindolo del texto y de la GLOSA del captulo Imtotuit y de la regla del derecho que dice: No sirve de excusa al pastor que el lobo se coma las ovejas sin saberlo el pastor. Con todo, lo juzgo verdadero respecto del pastor mismo, pues si l se excusa, estar obligado a probar que su ignorancia fue inculpable, y si no lo prueba, se presume en l conocimiento o al menos negligencia. Por eso no hay por qu presumir conocimiento en un superior respecto de un subdito que alegue dispensa, ya que sencillamente se trata de una cuestin de hecho en que fcilmente cabe ignorancia sin culpa o con ella, cosa sta que ahora poco importa; sobre todo que la dispensa es odiosa y se ha de restringir, y por eso no se presume si no se prueba, segn ensea tambin
TUDESC H is.
25. Dudan tambin los juristas sobre el modo de probar ese conocimiento, a saber, si es necesario que conste por los datos incluidos en el mismo indulto de dispensa o por la frmula con perfecto conocimiento puesta en l, o si, a falta de esas, se admite otra clase de prueba. Acerca de este problema puesto que no nos atae a nosotros pueden verse los autores aducidos al principio de este punto. A m, sin embargo, me parece que no es necesario que conste por el documento de la dispensa sino que basta que se pruebe suficientemente de otro modo, por testigos o de otra forma, que es tambin la opinin ms comn. Y la razn es que ningn texto jurdico existe que reduzca la prueba al escrito Sel indulto o dispensa. Ms an, despus, al tratar del privilegio, diremos que si se pierde el escrito, todo el privilegio se puede probar con testigos; luego lo mismo sucede con la dispensa. Adems, esta condicin del conocimiento por parte del superior no es tan oculta que no pueda probarse coft testigos o por la notoriedad de la cosa. Un mayor desarrollo de este punto puede verse en SNCHEZ, que lo discute al detalle.
pus de la materia y forma de la dispensa nos toca hablar de su causa eficiente. Dos elementos se requieren en sta para obrar: poder y voluntad. De la voluntad que es libre nada queda por decir fuera de lo que hemos dicho sobre la forma, que es por la que se ha de conocer esa voluntad. Resta, pues, que hablemos del poder. Este puede dividirse en ordinario y delegado, pues estas son las dos formas en que se suele poseer la jurisdiccin o tener parte en ella, jurisdiccin a la cual segn dije pertenece el poder de dispensar. Pues bien, ambas formas son posibles en esto. En primer lugar, es necesario que el poder de dispensar, alguien lo tenga como ordinario, porque el poder delegado dimana del ordinario, y en ste es preciso parar: lo primero, porque no existe proceso hasta el infinito; y lo segundo, porque el poder ordinario se tiene por razn del oficio, y quien tiene el oficio o cargo de legislador o de pastor, por ese mismo hecho tiene por razn de ese cargo el poder de dispensar. Y a su vez, nada hay en este poder por lo que no pueda delegarse o confiarse a otro, pues por su mismo concepto no exige que lo ejercite el superior por s mismo; a no ser que por otro captulo por un derecho particular haya sido concedido con esa restriccin y modalidad. Vamos, pues, a hablar ahora del poder ordinario y despus del delegado.
2. TIENEN PODER ORDINARIO EL QUE DIO LA LEY, EL SUPERIOR A L, Y SU IGUAL EN LA MISMA SEDE.As pues en primer lugar,
es cosa cierta que poder ordinario lo tiene el que dio la ley, porque sta depende de su voluntad y poder. Lo mismo hay que decir del superior suyo con tal que formalmente sea superior en jurisdiccin, segn expliqu anteriormente. Por tanto, el Papa puede dispensar de la ley de un obispo, porque un poder inferior y sus actos dependen del poder superior. Y lo mismo se debe decir de quien sea igual en la misma sede y jurisdiccin, cual es su sucesor, porque, formalmente, la persona es ms bien la misma. De esta forma el Papa puede dispensar de todo el derecho cannico, puesto que si sus leyes fueron establecidas por otros Papas, l es igual a ellos; si fueron establecidas por los concilios, l es superior incluso al concilio general en s mismo; y si en el concilio se
Cap. XIV. Poder ordinario para dispensar

incluye la autoridad del Papa, es tambin igual a l. As habla INOCENCIO. Ms an, aade CRDOBA que incluso los autores que dijeron que el concilio es superior al Papa no se atrevieron a negar esto: en ello obraron con prudencia, pero all ellos vean la lgica con que podan defenderlo, pues a nosotros no nos es necesario eso teniendo como tenemos por cierto que el concilio, incluso despus de aprobado, no puede limitar el poder del Papa. Ms an, aadimos que el Papa puede dispensar de cualquier ley apostlica humana de la divina hablaremos ms abajo, como muy bien
ensearon SANTO TOMS, VITORIA y COVARRU-
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BIAS con otros muchos que cita. Y la razn es que aunque los Apstoles fueron ms excelentes en otras prerrogativas y gracias, en el poder de jurisdiccin el Papa no es inferior a ellos ni a Pedro, cuyo sucesor es de esto t r a a o s en otro lugar, y, en su tanto, lo mismo K debe decir de los otros obispos con relacin a sus dicesis y leyes, y de los otros superiores respecto de las suyas. 3. Pero queda una dificultad grave: si un inferior, con su jurisdiccin ordinaria, puede en virtud de su cargo dispensar de la ley de un superior. Este problema suele plantearse acerca de los obispos con relacin al Papa o al derecho comn; y el mismo problema existe tambin acerca de todo gobernante inferior, a saber, si puede dispensar de todas las leyes del Papa mientras no se le prohiba eso en particular, pues que el Papa pueda dar una ley reservndose la dispensa y consiguientemente con la prohibicin de que ningn superior dispense de ella y anulando la dispensa dada por otro, es cosa ciertsima, ya que de l depende el poder del inferior. Con todo, dicen muchos que cuando el Papa no prohibe expresamente la dispensa sino que da la ley sin ms, los obispos pueden dispensar de ella. Esto se encuentra en SANTO TOMS en cuanto que dice sencillamente que el jefe de una multitud puede dispensar de las leyes; expresamente lo afirman SAN ANTONINO y SOTO, y lo indica VITORIA. Estos establecen esta regla: que cada obispo si no se lo prohibe el
Papa puede, en su dicesis, cuanto puede el Papa en toda la Iglesia. Esta regla parecen seguirla muchos canonistas a propsito del cap. At si clerici, como puede verse por FELINO y otros. Y puede probarse en primer lugar por el cap. Nuper, en el que se dice que por el mismo hecho de que el legislador no se reserve la absolucin, se la concede al inferior; luego lo mismo por el hecho de no reservarse la dispensa, la concede. En segundo lugar, cosa ms grave y difcil es dispensar de los votos que de las leyes del superior, ya que stas son meramente humanas y los votos afectan al derecho divino; ahora bien, el obispo puede dispensar de todos los votos que no se le hayan prohibido o reservado. En tercer lugar, por la prctica: las leyes de los ayunos y de las fiestas son pontificias, y sin embargo los obispos dispensan de ellas porque no les est prohibido hacerlo; luego lo mismo podrn hacer con todas las otras leyes. En cuarto y ltimo lugar, la dispensa de estas leyes es uno de los actos moralmente necesarios para el gobierno del pueblo; luego a quien se confa ese gobierno, en consecuencia se le da ese poder si no se lo excepta en particular; ahora bien, el obispo, en virtud de su cargo, tiene el gobierno de su obispado.
4. E L INFERIOR NO PUEDE SUPRIMIR LA LEY
DEL SUPERIOR.A pesar de esto, juzgo que se debe decir que el obispo no puede dispensar de las leyes del Papa o del concilio fuera de los casos en que se le conceda hacerlo. As piensan la GLOSA DE LAS DECRETALES, INOCENCIO, TUDESCHIS, el cual como observ COVARRUBIAS aprob esta opinin en general, GUTIRREZ y REBUFFE. Y sin duda esta es la opinin de SANTO TOMS, al cual siguen TOMS DE V I O y SILVESTRE.
Se prueba en primer lugar por la clementina Ne Romani, en que se dice que el inferior no puede suprimir la ley del superior, y a continuacin se explica eso diciendo abrogando, dispensando, etc. Lo mismo se dice en los captulos Inferior, Sunt qudam e Ideo.

Y la razn es que el inferior no puede anular ni impedir la voluntad del superior, y eso no slo cuando l se opone sino tambin cuando no da su consentimiento; luego no puede dispensar de su ley slo porque no lo prohiba en particular sino que se necesita una concesin positiva mediante un acto de voluntad expresa o al menos tcita suficientemente manifestada. El antecedente es claro tanto por la razn fsica de que una fuerza inferior no puede impedir a otra superior, como por la razn moral de que el buen gobierno exige que la voluntad del superior prevalezca contra la voluntad del inferior, a no ser que el superior mismo ceda; mas para esto es necesario que retire su primera voluntad, lo cual nicamente se hace mediante un consentimiento o concesin positiva. Y la consecuencia es tambin clara, porque la dispensa suprime la voluntad del superior o impide su efecto en una determinada materia. Confirmacin: La dispensa es un acto de jurisdiccin; ahora bien, el inferior, en cuanto tal, no tiene jurisdiccin sobre la ley del superior ni sobre las personas sujetas a l en cuanto sujetas a l, porque esa sujecin es digmoslo as de un nivel ms alto; luego el inferior no tiene poder para dispensar de la ley del superior si no se le concede hacerlo. 5. Se dir que por razn del cargo esa concesin se le hace por el hecho mismo del darle el cargo. Pero esto es lo que sostenemos que es falso y que no hay base para decirlo: en efecto, esa concesin o consecuencia implcita no se tiene naturalmente como prueban las razones adudicas, ya que ese cargo u oficio es inferior y subordinado al superior de una manera absoluta; ni se entiende que con el cargo se le conceda una fuerza superior a la accin o efecto del superior. Esa consecuencia tampoco tiene base en el derecho, pues las reglas generales del derecho ms bien son contrarias a ello, como consta por las que se han aducido. Un excelente argumento de esto es que cuando las leyes quieren conceder este poder al inferior, lo dicen expresamente, segn diremos enseguida. Y al revs, segn la doctrina tradicional, los obispos no pueden dispensar de muchas irregularidades, suspensiones, etc., sobre las cuales no existe prohibicin alguna, slo por no estar concedidas; luego es seal de que para que un inferior pueda dispensar de la ley de un superior, adems del cargo se requiere concesin.
6. REFUTACIN DE LOS ARGUMENTOS CON-
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CIBEN A LAS INMEDIATAS DEL MISMO SUMO
PONTFICE.Esto resultar ms evidente y quedar ms explicado respondiendo a los argumentos contrarios. Ante todo, el axioma El obispo si no se le prohibe puede en su obispado cuanto el Papa en la Iglesia no se basa en ningn texto jurdico y en rigor juzgo que es falso si no se lo limita de muchas maneras. En primer lugar supone que los obispos la jurisdiccin absoluta y universal que tienen dentro de sus dicesis la tienen por derecho divino aunque el Sumo Pontfice pueda limitarla. Yo, en cambio, juzgo que a las inmediatas la reciben del mismo Sumo Pontfice y que a ste le toca tambin determinar el grado y clase de esa jurisdiccin, como insinu ya antes en este tratado y como dir ms extensamente en el tomo de la Penitencia y de las Censuras. En segundo lugar, muchas cosas hay que puede el Papa en toda la Iglesia y que en rigor nunca pudieron los obispos, al menos de la manera como las puede el Papa, v. g., confiar a un presbtero la administracin del sacramento de la confirmacin o del orden, al menos de las rdenes menores, dispensar del matrimonio rato no consumado o del voto solemne, conceder indulgencias de una manera absoluta incluso plenarias en favor de los vivos y de los difuntos, establecer censuras, aprobar institutos religiosos, y canonizar Santos de la manera como lo hace el Papa. Todo esto ahora lo doy por supuesto porque no podemos desarrollarlo todo. Finalmente, si en algn sentido puede tolerarse esa afirmacin, slo es en aquello que toca al gobierno ordinario y moralmente necesario o conveniente para la salvacin de las almas y considerando el poder de los obispos antes de que el Papa mande o prohiba hacer algo: este es el sentido en que se entiende que cada obispo tiene en toda su dicesis todo el poder, porque se le concede en virtud de su cargo, y, considerado en s mismo, ese poder no tiene limitacin alguna posible. Pero despus que el Papa con su ley manda o prohibe alguna cosa particular, por ese mismo hecho lo excepta de la jurisdiccin ordinaria del inferior, y por tanto, si no se le concede por otro camino el poder de dispensar, en virtud de solo el poder ordinario no lo tiene. Por ltimo, puede decirse que la ley misma, por el hecho mismo de ser del superior, lleva consigo la prohibicin de que ningn inferior ose meter mano en ella si no se le concede hacerlo, y fuera de esta prohibicin virtual y como innata, no se requiere otra formal y expresa.
TRARIOS.LOS OBISPOS SU JURISDICCIN LA RE-
Cap. XV. Poder ordinario para dispensar

Por tanto, aquel axioma o es falso o se aplica mal a esta materia, porque tratndose de la dispensa de una ley del superior lleva consigo o una contradiccin o algo superfluo y sin base, y si se lo limita de la manera que he dicho, nada sirve para lo que se pretende.
7. UNA DIFERENCIA MUY NOTABLE ENTRE LA ABSOLUCIN DE CENSURAS Y LA DISPENSA.
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A lo del cap. Nuper se responde que all se trata de la absolucin de censuras, cuyo caso es muy distinto del de la dispensa: en esto yerran muchos argumentando de la una a la otra sin tener en cuenta la diferencia entre ellas que pusimos antes. En efecto, la absolucin no es en contra ni al margen de la ley del superior sino en conformidad con ella, y as nada extrao que cuando no est reservada pueda darla el inferior. Adems, la absolucin de censuras sobre todo la de excomunin se ordena al bien del alma y es necesaria para la prctica de los sacramentos, y por eso cuando no est reservada hay razn para entender que est concedida; otra cosa sucede con la dispensa, v. g., de irregularidades y otras as, y la razn es evidente: en el captulo Nuper se juzga que no slo al obispo sino tambin al prroco se le concede el absolver de la censura de un canon que no la reserve; ahora bien, nadie dir que el prroco pueda dispensar de toda ley o pena que en particular no le haya sido reservada.
8. CUNDO PUEDE EL OBISPO DISPENSAR
varias GLOSAS; pero principalmente se aduce la GLOSA ltima del cap. In quibusam, pues como el texto dice A no ser que misericordiosamente se les haya dispensado, la Glosa deduce que el obispo puede dispensar; pero no se basa en ese principio sino en el otro general de que se juzga que el Papa concede las dispensas que no reserva. Mas, de esta manera, ni la razn ni la induccin del texto probar segn lo dicho si no se entiende que no basta que el Papa no reserve slo negativamente sino que es necesario que positivamente permita o conceda la dispensa no reservndosela ni determinando la persona a quien se confa, pues entonces es cuando se juzga que se la deja al obispo o superior ordinario para que no parezca que aadi en vano tal permisin o concesin. De esta forma es probable la razn y la induccin del texto, la cual aprueban el ABAD y otros en general. Por eso el rey Alfonso, en la ley 8.a, tt. 18 de la 1.a PARTIDA, al citar aquel decreto, aadi: Fueras ende si dispensase el obispo de aquel logar. Semejante es el texto con la GLOSA en el cap. Postulastis, que INOCENCIO, TUDESCHIS y otros en general aprueban, y tambin COVARRUBIAS, en el cap. Alma mater al examinar aquel texto, y lo mismo NGEL y otros Sumistas. Sin embargo, a esta regla se le suelen poner distintas acotaciones, como puede verse en D E CIO y FELINO y ms ampliamente en SNC H EZ, pero las dejo porque no las juzgo necesarias. 9. La segunda manera de conocer que se ha hecho esta concesin, es mediante la recta razn interpretando la voluntad del superior. En cuanto a esto, TOMS DE V I O pone tres casos. El primero, cuando la materia es leve y de poca importancia, de forma que la ley no obliga bajo pecado mortal, o cuando no se trata de un precepto riguroso como dice TOMS DE V I O sino de un simple estatuto que nicamente obliga a manera de regla, como suele suceder en los institutos religiosos. Esto es de suyo verismil, sea porque en las cosas morales lo poco equivale a nada, sea porque aquel a quien se confa el gobierno en cosas mayores parece que tiene concedidas estas otras menores, sea tambin porque el superior, al no querer imponer una obligacin rigurosa de ley, con eso mismo indic que su voluntad sobre aquella materia no era tan determinada que no quisiese confiar al gobernante los casos particulares. En una segunda serie se ponen los casos que ocurren con frecuencia, pues no es verismil que el superior quiera que en las cosas necesarias para el gobierno ordinario se acuda a l a cada
DE LA LEY DEL SUPERIOR?Acerca de las otras razones, queda por explicar cundo o de qu maneras o en qu casos se juzga que se ha concedido al obispo poder para dispensar de la ley del superior. Este tema lo trata bien TOMS DE
VIO.
La primera manera ms clara que las otras es cuando el derecho mismo concede ese poder para dispensar, cosa que muchas veces se hace sea por alguna clusula general como en el CONCILIO TRIDENTINO, sess. 24, c. 6, de Reformat., sea en algn caso particular de que habla la ley. Y hay que advertir que segn la opinin general de los canonistas siempre que en una ley pontificia se aade que se puede dispensar de lo que se manda, por ese mismo hecho se entiende que la dispensa se confa al obispo: lo primero, porque de no ser as, esas palabras seran superfluas, constando como consta que de tal ley puede dispensar el Papa; y lo segundo, porque el poder de dispensar se debe interpretar ampliamente. Esta fue la opinin de INOCENCIO, al cual siguieron en general los canonistas. FELINO cita

paso. Esto es lo que prueban los ejemplos que se han aducido del voto, de los ayunos y de otras cosas as, segn observaron tambin T O MS DE Vio, LEDESMA y AZPILCUETA.
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Por tanto, en estas cosas frecuentes puede admitirse la regla de que el obispo puede dispensar de todas las cosas que no se le hayan prohibido. Y esto es verdad ante todo cuando esa dispensa se ordena al bien del alma y a quitar un vnculo de conciencia o un peligro de pecar; en cambio, si se trata solamente de dispensas de penas o de otros impedimentos, esa facultad no se ha de ampliar tan fcilmente, a no ser que tenga adems en su apoyo la costumbre.
10. CASOS EN QUE NO ES NECESARIO RECURRIR AL SUMO PONTFICE.En una tercera serie pone TOMS DE V I O los casos que l llama
propios, es decir, aquellas leyes que, aunque las haya dado el Papa, no son para toda la Iglesia sino para tal regin, obispado o congregacin, y de stas juzga que puede dispensar el superior de ese lugar o congregacin. Tambin otros le siguen en esto. Y la razn parece ser que las cosas propias y particulares son menos conocidas del soberano como se dice en el LIBRO 6., y por eso es de creer que se confan al gobernante propio de aquella comunidad. Sin embargo, a m este caso no me parece cierto sino muy dudoso, pues ni en el derecho ni en la prctica veo suficiente base para l, y la razn aducida no es contundente: en efecto, as como el Papa tuvo suficiente conocimiento de esa particular comunidad para imponerle la ley, tambin puede tenerlo para dispensar de ella. Por eso, si no concurre tambin la frecuencia del caso o la costumbre, no juzgo que eso sea admisible cuando sin molestia puede pedirse la dispensa al autor de la ley, porque por ltimo hay que aadir que tambin se entiende que ese poder est concedido para los casos extraordinarios cuando la necesidad es verdaderamente grande y es expuesto tardar o es imposible acudir al Papa: entonces interpretando razonablemente la voluntad del Papa se juzga que el obispo tiene poder para dispensar, segn ensean TUDESCHIS, DECIO, FELINO, que cita a otros, REBUFFE, FELINO con la ROTA, SILVESTRE, NGEL, ARMILLA, AZPILCUETA, y en general los doctores, sobre todo SNCHEZ y otros ms modernos al tratar del voto, del matrimonio y de las censuras. A todos stos hay que aadir la costumbre, que es la mejor intrprete de las leyes y que basta para adquirir jurisdiccin. Con esto queda claro qu es lo que hay que
decir de los prrocos y de los otros curas de almas que no tienen jurisdiccin episcopal, sobre si pueden o no dispensar de las leyes de sus superiores. Muchos lo afirman para cuando no puede acudirse fcilmente al obispo, punto que trata largamente SNCHEZ, quien puede consultarse. La solucin es que de derecho los prrocos no pueden dispensar por no tener en el fuero externo jurisdiccin ordinaria ni siquiera la voluntaria, que es a la que pertenece la dispensa y por no existir ninguna ley que se la conceda. En cuanto a la costumbre, los prrocos suelen dispensar en los casos particulares que suelen ocurrir tratndose de ciertos preceptos ms frecuentes, como los ayunos, la guarda del descanso en las fiestas: esta costumbre donde exista podra guardarse con relacin a las leyes en que se haya introducido, pero no ampliarse a otras, porque es contraria al derecho. CAPITULO XV
SOLUCIN DE ALGUNOS PROBLEMAS SOBRE EL PODER DE LOS INFERIORES PARA DISPENSAR DE LAS LEYES DE SUS SUPERIORES
1. CUANDO E L P A P A C O N F I E R E A L O S OBIS-
POS, EN VIRTUD DE SU CARGO, EL PODER DE DIS-
cada prncipe o superior tiene para dispensar de su propia ley o de la de su inferior, no ocurre ningn problema particular ni nada que explicar fuera de lo que diremos despus sobre la causa para dispensar. En cambio, s quedan por explicar algunos puntos acerca del poder del inferior para dispensar de la ley de su superior. El primero es si este poder se debe llamar ordinario o delegado, por no ser connatural al propio cargo y jurisdiccin sino concedido por voluntad del superior; luego no es un poder ordinario, pues ste lo es nicamente el que se tiene por derecho propio; luego ser delegado. Pero en cuanto a esto no hay controversia ni dificultad alguna, pues debemos decir que en los obispos y en otros semejantes este poder es ordinario. La razn es que, aunque este poder lo confiera el superior, v. g., el Papa, lo confiere en virtud del cargo, por haber sido ste instituido de tal forma que tiene en s enraizada toda esa jurisdiccin en virtud de su colacin e institucin, y eso tanto si esta institucin y concesin se ha-
PENSAR, SE HA DE DECIR QUE ES NO DELEGADO SINO ORDINARIO.Acerca del poder que

paso. Esto es lo que prueban los ejemplos que se han aducido del voto, de los ayunos y de otras cosas as, segn observaron tambin T O MS DE Vio, LEDESMA y AZPILCUETA.
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Por tanto, en estas cosas frecuentes puede admitirse la regla de que el obispo puede dispensar de todas las cosas que no se le hayan prohibido. Y esto es verdad ante todo cuando esa dispensa se ordena al bien del alma y a quitar un vnculo de conciencia o un peligro de pecar; en cambio, si se trata solamente de dispensas de penas o de otros impedimentos, esa facultad no se ha de ampliar tan fcilmente, a no ser que tenga adems en su apoyo la costumbre.
10. CASOS EN QUE NO ES NECESARIO RECURRIR AL SUMO PONTFICE.En una tercera serie pone TOMS DE V I O los casos que l llama
propios, es decir, aquellas leyes que, aunque las haya dado el Papa, no son para toda la Iglesia sino para tal regin, obispado o congregacin, y de stas juzga que puede dispensar el superior de ese lugar o congregacin. Tambin otros le siguen en esto. Y la razn parece ser que las cosas propias y particulares son menos conocidas del soberano como se dice en el LIBRO 6., y por eso es de creer que se confan al gobernante propio de aquella comunidad. Sin embargo, a m este caso no me parece cierto sino muy dudoso, pues ni en el derecho ni en la prctica veo suficiente base para l, y la razn aducida no es contundente: en efecto, as como el Papa tuvo suficiente conocimiento de esa particular comunidad para imponerle la ley, tambin puede tenerlo para dispensar de ella. Por eso, si no concurre tambin la frecuencia del caso o la costumbre, no juzgo que eso sea admisible cuando sin molestia puede pedirse la dispensa al autor de la ley, porque por ltimo hay que aadir que tambin se entiende que ese poder est concedido para los casos extraordinarios cuando la necesidad es verdaderamente grande y es expuesto tardar o es imposible acudir al Papa: entonces interpretando razonablemente la voluntad del Papa se juzga que el obispo tiene poder para dispensar, segn ensean TUDESCHIS, DECIO, FELINO, que cita a otros, REBUFFE, FELINO con la ROTA, SILVESTRE, NGEL, ARMILLA, AZPILCUETA, y en general los doctores, sobre todo SNCHEZ y otros ms modernos al tratar del voto, del matrimonio y de las censuras. A todos stos hay que aadir la costumbre, que es la mejor intrprete de las leyes y que basta para adquirir jurisdiccin. Con esto queda claro qu es lo que hay que
decir de los prrocos y de los otros curas de almas que no tienen jurisdiccin episcopal, sobre si pueden o no dispensar de las leyes de sus superiores. Muchos lo afirman para cuando no puede acudirse fcilmente al obispo, punto que trata largamente SNCHEZ, quien puede consultarse. La solucin es que de derecho los prrocos no pueden dispensar por no tener en el fuero externo jurisdiccin ordinaria ni siquiera la voluntaria, que es a la que pertenece la dispensa y por no existir ninguna ley que se la conceda. En cuanto a la costumbre, los prrocos suelen dispensar en los casos particulares que suelen ocurrir tratndose de ciertos preceptos ms frecuentes, como los ayunos, la guarda del descanso en las fiestas: esta costumbre donde exista podra guardarse con relacin a las leyes en que se haya introducido, pero no ampliarse a otras, porque es contraria al derecho. CAPITULO XV
SOLUCIN DE ALGUNOS PROBLEMAS SOBRE EL PODER DE LOS INFERIORES PARA DISPENSAR DE LAS LEYES DE SUS SUPERIORES
1. CUANDO E L P A P A C O N F I E R E A L O S OBIS-
POS, EN VIRTUD DE SU CARGO, EL PODER DE DIS-
cada prncipe o superior tiene para dispensar de su propia ley o de la de su inferior, no ocurre ningn problema particular ni nada que explicar fuera de lo que diremos despus sobre la causa para dispensar. En cambio, s quedan por explicar algunos puntos acerca del poder del inferior para dispensar de la ley de su superior. El primero es si este poder se debe llamar ordinario o delegado, por no ser connatural al propio cargo y jurisdiccin sino concedido por voluntad del superior; luego no es un poder ordinario, pues ste lo es nicamente el que se tiene por derecho propio; luego ser delegado. Pero en cuanto a esto no hay controversia ni dificultad alguna, pues debemos decir que en los obispos y en otros semejantes este poder es ordinario. La razn es que, aunque este poder lo confiera el superior, v. g., el Papa, lo confiere en virtud del cargo, por haber sido ste instituido de tal forma que tiene en s enraizada toda esa jurisdiccin en virtud de su colacin e institucin, y eso tanto si esta institucin y concesin se ha-
PENSAR, SE HA DE DECIR QUE ES NO DELEGADO SINO ORDINARIO.Acerca del poder que
Cap. XV. Poder de los inferiores para dispensar

ce en virtud del derecho divino como si la hace y consuma el Papa, cosa que importa poco para lo que ahora tratamos. Esto es claro y aparece manifiestamente explicado en el captulo ltimo de offic. Ordinar., sobre el cual FELINO hace notar esto diciendo que, aunque se entienda que la dispensa que concede el derecho se confi a solos los obispos, sin embargo el obispo puede confiarla a un inferior, y eso porque en l ese poder es ordinario. Lo mismo dijeron DOMINGO y FEDERICO. Ms an, FELINO con BALDO aade en general que la jurisdiccin dada a perpetuidad es ordinaria. Y as dijo tambin la GLOSA que al poder dado por privilegio, si se ha concedido por una institucin peculiar y est como anexionado perpetuamente a la dignidad, se lo juzga ordinario. Esta es la opinin comn, segn dice COVARRUBIAS, que cita a otros ms; y ms todava cita SNCHEZ. Y la razn en que se basa esa opinin es muy buena: que por el hecho mismo de que la jurisdiccin haya sido concedida a perpetuidad y anexionada a la dignidad, permanece enraizada en ella y se confiere juntamente con ella, y por tanto queda como jurisdiccin ordinaria, y quien la tiene puede delegarla; y as el poder que tiene un legado a latere del Papa para dispensar de las leyes, es ordinario segn dijimos en otro lugar acerca de los votos, y segn ensean el SPECULATOR y TUDESCHIS, porque el legado es ordinario en su regin y mayor que todos despus del Papa, y por eso puede dispensar de todo lo que no est reservado al Papa, como se dice en el cap. Quo translationes. 2. El segundo problema es si el obispo o arzobispo puede dispensar de las leyes del concilio provincial como de leyes propias o como de leyes de un superior, problema muy importante, como se ver por lo que diremos despus sobre la causa de la dispensa. Y el mismo problema existe tambin sobre el concilio patriarcal o nacional respectivamente. En cuanto a esto, en primer lugar se debe suponer que se trata de los prelados de la regin o arzobispado en que se ha celebrado el concilio, pues slo all obligan sus leyes y consta que los prelados de fuera no pueden dispensar de ellas con su jurisdiccin ordinaria, la cual no alcanza fuera del territorio. En segundo lugar, suponemos que no slo el arzobispo sino tambin los obispos sufragneos pueden dispensar de tales leyes, a no ser que en particular estn reservadas a otro; pero esto se debe entender en un sentido relativo, es decir,
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cada uno a sus subditos y en su dicesis en cuanto que en ella obligan tales leyes; ni puede ms el arzobispo de derecho ordinario, sino slo en su dicesis, pues en las dicesis de los sufragneos nada puede a las inmediatas y de derecho ordinario, como en su lugar dijimos sobre la dispensa de los votos .Y que pueden dispensar de esta manera constar por lo que diremos. 3. Pues bien, puede dudarse si cada uno de ellos dispensa de tal ley como de la ley suya o como de ley de superior. Puede parecer lo primero, porque cada uno dispensa de esa ley en su dicesis; luego slo dispensa de ella como de una ley dada por l; luego como de ley suya y no como de ley de superior. Explicacin: El concilio provincial no parece tener una particular jurisdiccin sobre todas las dicesis del arzobispado o provincia, porque quin se la dio a esa comunidad?, puesto que no es de derecho divino ni puede demostrarse que sea de derecho humano: luego parece que en tal concilio slo se da un conglomerado de las jurisdicciones de varios obispos, los cuales coinciden como con un pacto comn en dar tales leyes, y as cada obispo las da para su obispado y todos a la vez para toda la provincia; luego despus cada uno, libremente, dispensa de ellas como de leyes dadas por l y no como de leyes dadas por un superior.
4. A LAS LEYES DEL CONCILIO PROVINCIAL, RESPECTO DE LOS OBISPOS SE LAS TIENE COMO
LEYES DE SUPERIOR.A pesar de esto, respecto de cada uno de los obispos es cosa cierta que a esas leyes se las tiene por leyes dadas por un superior y que as slo pueden dispensar de ellas cuando se les ha concedido hacerlo, sea expresa o tcitamente, sea por la costumbre. La razn es que, en realidad, en el concilio provincial en cuanto que es un solo cuerpo mstico hay una verdadera jurisdiccin que por explicarlo as como que constituye por s misma una unidad moral y no slo un conglomerado de jurisdicciones. Esto lo suponemos como cierto por el tratado de los concilios que si Dios nos lo concede expondremos en el tomo 6. de la 3. a parte, lugar para el que reservamos la exposicin de todos los grados de la jerarqua eclesistica. Por ahora esto consta suficientemente por la prctica comn y por la ininterrumpida tradicin de la Iglesia, la cual consta por toda la dist. 18, por 9, q. 3, cap. Salvo con otros muchos que le siguen, y por los cap. Grave nimis

y Sicut olim, en que se supone que tal concilio puede crear estatutos los cuales los obispos deben cumplir y hacer que se cumplan; y lo mismo renueva el CONCILIO DE TRENTO. Con esto consta tambin que tal concilio puede juzgar a cada uno de los obispos y tambin tener sobre ellos fuerza directiva y coactiva, fuerza que no podra tener si no tuviese jurisdiccin propia distinta de la jurisdiccin de cada uno de los obispos y superior a ellos. En efecto, aunque se reunieran varios obispos, sin cabeza no formaran un solo cuerpo ni en ellos tomados juntos habra jurisdiccin sobre cada uno de ellos. Por consiguiente, acerca del concilio provincial se ha de juzgar muy de otra manera. Luego de esto se deduce que las leyes que l da son leyes de superior respecto de cada uno de los obispos, y consiguientemente que cada obispo puede dispensar de ellas tanto cuanto se le haya concedido o permitido: esto constar con mayor razn por lo que diremos acerca de los arzobispos. Finalmente, de eso se deduce tambin que aunque el obispo pueda dispensar de esa ley en su dicesis, sin embargo no puede abrogarla ni siquiera para su dicesis, porque es ley de superior, la cual como se dir despus el inferior no puede abrogar ni siquiera parcialmente.
5. L A FORMA COMO E L ARZOBISPO DISPEN-
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metropolitana, y se aade: Si all no se resuelve fcil y justamente, sean juzgados cannica y justamente cuando se fena normalmente el snodo. Dice el snodo, se entiende el provincial, porque el episcopal no basta y el general no es necesario; luego claramente se pone el recurso de la sede metropolitana al concilio provincial como a superior. As piensa tambin AZPILCUETA
con PABLO DE ELEAZAR y el CARDENAL, y lo mismo sostiene PEDRO DE A N C H ARAO.
SA DE LAS LEYES DEL CONCILIO PROVINCIAL NO ES DISTINTA DE COMO DISPENSAN LOS OTROS
OBISPOS.Pero parece dudoso si se debe decir lo mismo acerca del arzobispo, porque el arzobispo parece estar por encima de tal concilio de la misma manera que el Papa est por encima del concilio general: en efecto, es cabeza de ese concilio y por tanto l, con el concilio, puede castigar a los obispos, y en cambio el concilio no puede castigar al arzobispo, como se da a entender en el cap. Grave; y en el cap. Multis es da a entender que hay apelacin del concilio provincial al metropolitano. A pesar de ello, hay que decir que la forma como el arzobispo dispensa de las leyes del concilio provincial no es distinta de como dispensan los dems obispos, pues tambin l es inferior a tal concilio, segn piensa la GLOSA del cap. Sicut; y lo mismo se encuentra en la GLOSA DEL LIBRO 6. en cuanto que dice que hay apelacin del metropolitano al concilio provincial lo cual es seal de que el concilio tiene una jurisdiccin distinta y superior, y eso lo deduce del citado captulo Multis. En efecto, se dice en l que si los obispos de alguna regin tienen entre s alguna controversia, la remitan a la sede mayor, es decir, a la
6. Y la razn es que la jurisdiccin que tiene el concilio provincial no es la misma que tiene el arzobispo, ni la recibe tampoco de l, sino que es ms alta y ms universal que la suya. Esto es claro: lo primero, porque tiene ms efectos, ya que el arzobispo con su jurisdiccin no podra juzgar ni castigar a los obispos sufragneos, ni dar leyes para sus dicesis segn el cap. Nullus y otros, cosas que puede el concilio; y lo segundo, porque la jurisdiccin del concilio provincial es de tal naturaleza que sus actos deben realizarse con consentimiento general o de la mayora, segn se deduce claramente del citado cap. Nullus y de la prctica y pauta de esos concilios: esto tomndolo de SAN ISIDORO se describe en el tomo 1. de los Concilios, en donde se dice tambin que las constituciones las publica todo el concilio y que todos deben firmarlas. Tal derecho no podra usurparlo el arzobispo aunque lo intentase: luego es seal evidente de que la jurisdiccin del concilio no es la de l ni procede de l sino que es superior a l. Y as el arzobispo no se sienta en el concilio como mayor en jurisdiccin a todo el concilio sino como presidiendo con mayor dignidad y poder a fin de que se observe el debido orden. Si ese concilio recibe su jurisdiccin del derecho divino como por gracia natural o del Sumo Pontfice, es otra cuestin: ambas cosas pueden defenderse con probabilidad.
7. A L ARZOBISPO LE OBLIGAN LAS LEYES DEL CONCILIO PROVINCIAL COMO A UN MIEM-
BRO DE STE.De esto se sigue que al arzobispo le obligan las leyes' del concilio provincial como a uno de sus miembros e inferior a l; y consecuencia de esto es que no puede dispensar de esas leyes como de leyes suyas sino como de leyes de su superior, y as en cuanto a esto la razn es la misma tratndose del arzobispo que de los otros. Por consiguiente todos ellos pueden dispensar de esas leyes en el grado en que se les ha permitido o concedido hacerlo, y por tanto, si el concilio se hubiese reservado la dispensa de su ley, ninguno podra dispensar de ella por
Cap. XV. Poder de los inferiores para dispensar

su autoridad si no es el Sumo Pontfice, el concilio general o el mismo concilio provincial reunido de nuevo. Pero ordinariamente, cuando se hace esa reserva, se entiende que se ha dado a los obispos el poder de dispensar cada uno en su correspondiente dicesis, y tambin al arzobispo slo en la suya y no en las dicesis de los sufragneos, pues segn he dicho no tiene en ellas jurisdiccin inmediata ordinaria fuera de algunas cosas mientras las visita. Y esa concesin se deduce de la prctica y de que es moralmente necesaria para que no haya que acudir al Sumo Pontfice o esperar a otro concilio para cada dispensa, lo cual sera un grave inconveniente. Se dir que la dispensa de tales leyes pudo confiarse al arzobispo. Respondo que pudo s confirsela el mismo concilio con el consentimiento de todos los obispos o el Papa por el derecho comn, pero que de ninguna de esas dos formas se le confa. En efecto, ninguna de ellas consta por la prctica; ni es verismil que los obispos sufragneos quieran conceder tanto poder al arzobispo; y tampoco el derecho comn ni el pontificio le hacen esa concesin al arzobispo ms que a los otros: lo primero, porque ese derecho no puede demostrarse, y adems cedera en perjuicio de los obispos, sobre todo porque los estatutos de tales concilios suelen versar sobre cosas ordinarias y tocantes al gobierno general de cada una de las dicesis. Adase que las dispensas del derecho comn y de los votos no se confa al arzobispo para las dicesis de los sufragneos, segn demostr en el libro 6. del voto, cap. 10; luego tampoco la dispensa de las leyes del concilio provincial.
8. E L OBISPO NO ES INFERIOR RESPECTO DE LAS LEYES SINODALES.El tercer problema
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semejante al anterior es acerca de cada uno de los obispos respecto de las constituciones propias de cada obispado. Tales estatutos o leyes pueden ser de dos clases: Unas dadas por solo el obispo, por su autoridad y voluntad: de stas es claro que puede dispensar por su intrnseco poder y voluntad, de la cual nicamente dependen. Otras suelen ser leyes sinodales dadas por el obispo con el snodo episcopal: respecto de tales leyes parece que el obispo se ha como un inferior lo mismo que hemos dicho del arzobispo, porque esas leyes son conciliares y as proceden de un poder superior. Con todo, la verdad es la contraria, pues segn la opinin ms verdadera el snodo epis-
copal no tiene una jurisdiccin propia y legislativa distinta de la jurisdiccin del obispo. En efecto, los inferiores que en ese snodo se renen con el obispo, no tienen jurisdiccin propia episcopal o legislativa como ia tienen los obispos que se renen en concilio provincial, y por tanto los clrigos inferiores que se renen con el obispo no tienen por s mismos poder para conferir a ese snodo una jurisdiccin especial distinta de la episcopal y superior al snodo como resultado natural en tal reunin del consentimiento de todos,.pues esto no tiene base en una jurisdiccin sobrenatural de cada uno, como consta por lo dicho. Tampoco se la confiere Cristo inmediatamente, ni el Papa, pues nada de esto puede demostrarse con algn texto jurdico. Por tanto, la jurisdiccin de ese snodo no es otra que la de solo el obispo, y el snodo nicamente se rene para que las cosas se ordenen con mayor asesoramiento y madurez y de una manera ms suave. Esto dio a entender BELARMINO al decir que los snodos diocesanos apenas pueden llamarse concilios por no hallarse ordinariamente en ellos ninguno fuera del obispo que tenga jurisdiccin. Por eso el obispo puede dispensar de las constituciones del snodo de la misma manera que de las suyas propias. As ense AZPILCUETA, y le sigue SNCHEZ. Este aduce ciertos autores modernos que piensan lo contrario por suponer que el snodo est por encima del obispo y que la excomunin de sentencia ya dada, fulminada en tal snodo, alcanza tambin al obispo. Pero esto es sin duda falso e infundado: en efecto, de suyo en ese snodo el nico poder para excomulgar que hay es el del obispo, el cual no puede ligarse a s mismo, y as las leyes dadas en tal snodo, aunque obliguen al obispo en cuanto a su fuerza directiva, pero no en cuanto a la coactiva, en lo cual se diferencian tambin de las leyes del concilio provincial, como pens tambin
AZPILCUETA.
Por consiguiente, existe tambin una gran diferencia en cuanto a la dispensa: el obispo dispensa de las leyes del concilio provincial como de leyes de superior, en cambio de las sinodales como de leyes propias, y por tanto segn la doctrina que se dar ms tarde es muy distinta la justa causa que se requiere para ambas dispensas.
9. PODER DEL OBISPO SOBRE LAS LEYES
CANNICAS.El cuarto problema es si el obispo

puede dispensar de las leyes cannicas l solo, o si necesita del consentimiento o consejo de su captulo. En efecto, algunos canonistas dijeron que el obispo puede dispensar de esas leyes sin el consentimiento ni consejo del captulo, y parecen referirse tanto a la dispensa del derecho comn pontificio o conciliar como del sinodal, pues hablan de una forma indeterminada y hasta universal, como aparece por la GLOSA DE que de derecho esta opinin es verdadera opinin que sostienen tambin GUIDO DE BAYSIO y OLDRAD, y el argumento con que lo prueban es que la dispensa es un acto solemne y uno de los negocios tenidos por ms arduos y graves, como se dice en el cap. Didici; ahora bien, tales negocios el obispo no puede despacharlos sin su captulo, segn las DECRETALES. El OSTIENSE en cambio hace una distincin: De los beneficios grandes, dice, no puede dispensar sin el consentimiento del captulo, pero s de los pequeos, y le siguen SILVESTRE, que cita otros autores ms, y TORQUEMADA.
10. E L OBISPO PUEDE DISPENSAR DE SUS PROPIAS LEYES Y CONSTITUCIONES. D i g o , sin LAS DECRETALES. TORQUEMADA piensa
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recho divino, es claro, porque la jurisdiccin de los obispos, o no es absolutamente de derecho divino, o en la forma en que es de derecho divino pertenece al gobierno monrquico inmediato, y por tanto no hay por qu suponer que se dio con esa limitacin. Y tampoco puede ello basarse en el derecho natural. 11. Prueba con relacin al derecho eclesistico: Cuando las leyes cannicas confan la dispensa al obispo, hablan de l solo sin mensionar al captulo, por ejemplo el cap. At ciertas con otros semejantes que cita la GLOSA; y de la misma manera habla el CONCILIO TRIDENTINO. Y lo que dicen algunos, que hay que sobreentender la condicin del concurso del captulo, lo dicen sin ms ni ms, ya que eso no est expreso nunca. Para terminar, una explicacin: De tres maneras puede entenderse el concurso del captulo, a saber, con sola su presencia, con su consentimiento, y con su consejo, pues los doctores aducidos hablan con ambigedad ahora de la una, ahora de la otra. La primera la da a entender una GLOSA y otros al decir que se requiere la presencia para la solemnidad del acto y para que pueda constar de l suficientemente. Pero esto es una ligereza, porque ni la dispensa requiere de suyo tanta solemnidad, ni la exige ley alguna, y la dispensa puede constar suficientemente de otras maneras. La segunda es excesiva, porque aun en el citado cap. Quanto no se dice con el consentimiento sino con el consejo, y de la misma manera habla el cap. Novit; y as el consentimiento nicamente se requiere en los casos que se dicen expresamente, los cuales ordinariamente se refieren a los derechos o a la indemnidad de la iglesia o captulo. La tercera del consejo tal vez tiene alguna probabilidad conforme al antiguo derecho y tratndose de cosas difciles, pero ya esa forma no es necesaria, segn prueban la costumbre y las leyes posteriores. Sobre todo que a la dispensa de suyo no se la cuenta entre las cosas difciles que requieren el consejo del captulo, como observa FEDERICO DE SENIS e indica SILVESTRE. Este slo excepta las dispensas que podran ceder en perjuicio de la iglesia, lo cual yo creo que se debe entender del perjuicio contrario a los derechos de la iglesia o del captulo. Por eso no me gusta el ejemplo de la dispensa para las rdenes que emplea SILVESTRE, pues tal dispensa de suyo no acarrea ningn perjuicio.
embargo en primer lugar, que parece indudable que el obispo puede dispensar de sus leyes y constituciones solo y sin el consentimiento del captulo. Lo pruebo: lo primero, porque a la dispensa se la cuenta y con razn entre los negocios de menor importancia; y lo segundo, porque esas leyes las puede dar el obispo sin el captulo, segn he dicho antes: luego mucho ms podr dispensar de ellas. Digo en segundo lugar que a lo menos por la costumbre puede el obispo dispensar en cualquier caso suyo sin el captulo: as lo reconoce TORQUEMADA con GUIDO DE BAYSIO, y lo
mismo sostiene la GLOSA DEL LIBRO 6. con el
pues de hecho as lo hacen los obispos, y la costumbre podra crear un derecho derogando otro. Pero digo por ltimo que ni siquiera de derecho depende en este acto el obispo de su captulo. As piensan la citada GLOSA a la cual siguen otros y NGEL. Y la razn es que ni por el derecho divino o natural ni por el derecho positivo de la Iglesia es necesario el concurso del captulo con el obispo para dispensar. Esto, en cuanto al deOSTIENSE,
Cap. XVI.
Poder ordinario para dispensar y conmutar
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CAPITULO XVI
LOS QUE TIENEN PODER ORDINARIO PARA DISPENSAR DE LAS LEYES LO TIENEN TAMBIN PARA CONMUTAR? 1. E L SUMO PONTFICE PUEDE CONMUTAR
SUS LEYES Y DISPENSAR DE ELLAS.El Sentido del problema es si a los legisladores o superiores, cuando relajan el vnculo de una ley, les es lcito imponer alguna carga, sea personal sea pecuniaria: esto parece que es lo que se practica, y sin embargo no es fcil dar la razn de ello ni explicar la justicia o poder con que se hace. En primer lugar, con relacin al Sumo Pontfice y lo mismo suceder tambin con cualquier soberano en su esfera todos reconocen que puede dispensar de sus leyes y conmutarlas de esa manera, ya que eso no es de suyo malo como consta y segn se explicar en lo que sigue ni puede estarle prohibido al Papa, que tiene poder soberano. Ni esa prohibicin se encuentra en parte alguna, segn se demostrar con mayor razn. Ms an, un ejemplo de tal dispensa lo tenemos en el cap. Licet: en l el Papa dispensa para una pesca en da festivo con la carga de cierta limosna, pues aunque ciertos sumistas dijeron que esa carga era de consejo y no de obligacin, eso es forzar el texto y sus frmulas, ya que la concesin bajo esa condicin o con tal modalidad se hizo con estas palabras: De tal manera que despus de la pesca den una convenien*te participacin a las iglesias circunvecinas y pobres; ahora bien, una concesin bajo condicin o con una modalidad determinada, impone la obligacin de cumplir la condicin si uno hace uso de la dispensa. As lo vieron muy bien TUDESCHIS, SAN ANTONINO y otros, AZPILCUETA con NGEL, y T O -
As lo supone como cosa manifiesta SNC H E Z , aunque no aduce ningn autor, porque no parece que se discutiera sobre esto. Da como razn que tales leyes dependen de la voluntad del obispo o de un legislador semejante; luego con justa causa, puede con esa misma voluntad relajar la ley en todo o en parte conmutando su obligacin por otra obra. Adems, la misma proporcin existe entre el obispo y su ley que entre el Papa y la suya, pues en ambos la obligacin de la ley depende de la voluntad propia de cada uno de ellos y a ninguno de ellos le falta poder para imponer una carga nueva en lugar de la otra, ya que el mismo poder que fue suficiente para dar la ley, ser tambin suficiente para imponer otra obligacin en lugar de aquella. 3. Sin embargo, tratndose de los obispos o de los inferiores que dispensen de las leyes de sus superiores, algunos niegan que puedan dispensar introduciendo una conmutacin o exigiendo una compensacin sino nicamente relajando la ley si la causa lo exige o lo permite justamente. Esto es lo que sostiene SNCHEZ, que cita a SOTO. Este habla en particular de la dispensa de las proclamas matrimoniales y dice que cuando hay causa justa para dispensar, es injustsimo imponer una multa ni siquiera para la fbrica de la iglesia. Sobre esto puede aducirse a AZPILCUETA, el cual dice que peca un superior que conceda a su subdito una dispensa que se le debe por el derecho comn, a cambio de una ayuda temporal y por este nombre entiende tambin una limosna, segn consta por el nmero 4, pues no se ha de dar por dinero lo que, por el derecho comn, se debe gratis, conforme al DIGESTO. Los argumentos para probarlo pueden ser muchos. El primero, que esa accin es injusta si la dispensa tiene una causa justa, que es lo que
indican AZPILCUETA y SOTO.
MS DE Vio. Y lo mismo dije yo en el tomo 1. de Relig., tract. 2, lib. 2, cap. 19, n. 7 y ms extensamente en el cap. 33, a partir del n. 5. Y tratndose de dispensas sobre todo de impedimentos matrimoniales y otras cosas semejantes as lo observa la costumbre de Roma, como largamente expliqu en el citado tomo 1. de Relig., tract. 3, lib. 4 de Simn, c. 20, n. 11 y 12.
2. LOS OBISPOS Y LOS OTROS LEGISLADORES INFERIORES PUEDEN DISPENSAR DE SUS LEYES EN FORMA DE CONMUTACIN. E n segundo
El segundo, que tratndose de los obispos apenas puede excusrseles de simona, segn dice tambin AZPILCUETA e indica JUAN
CAGNAZZO.
lugar, tambin parece estar fuera de controversia que los obispos y otros legisladores inferiores pueden dispensar de sus leyes no sin ms sino en forma de conmutacin o compensacin.
El tercero y ms propio, que esto sobrepasa el poder del obispo o de otro tal que dispense de la ley de un superior, pues no fue l mismo quien impuso la obligacin de la ley ni tal vez hubiese podido imponerla; luego tampoco puede imponer una obligacin en lugar de la obligacin de esa ley. Prueba de la consecuencia: Lo nico que le ha confiado el superior es que quite el vnculo de su ley cuando sea justo, pero no que imponga otra carga; ahora bien, el

prelado en ese acto no puede ms que lo que se le ha confiado, ni tiene ttulo justo alguno para imponer tal carga. Confirmacin: De no ser as, el obispo a su voluntad y sin otra causa podra conmutar la obra de la ley por otra obra piadosa, lo mismo que puede hacerlo con los votos: esto sin duda es falso. Segunda confirmacin: El TRIDENTINO manda conceder gratis las dispensas; ahora bien, no es hacer gratis hacer imponiendo una carga aunque se imponga a ttulo de limosna.
4. E L OBISPO PUEDE DISPENSAR DE LA LEY DE SU SUPERIOR EN FORMA DE COMPENSACIN.
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Pero esta opinin expresada de esa forma indeterminada y tal como suena yo no puedo aprobarla, y as ense absolutamente lo contrario en el tomo 1. de Relig., que es tambin la opinin de TUDESCHIS; y en general los otros doctores que ste cita, tratndose de la dispensa del ayuno concedida por el obispo o por otros superiores, no slo aprueban la compensacin sino que parecen aconsejarla. Lo mismo ensean INOCENCIO, al cual cita y sigue el PALUDANO, y todos los sumistas y doctores al tratar del ayuno. Y lo mismo sostiene TOMS DE
VIO.
Adems puede suceder que al dispensar de esa manera no se cometa ninguna simona ni sombra de ella, segn explicar largamente en el cap. XX: la cosa es manifiesta en la conmutacin de votos, y es tambin clara cuando no media dinero ni se hace la compensacin en forma de compra sino de pura conmutacin imponiendo una obra consistente en oracin o cosa semejante. Por ltimo, aunque se imponga una carga pecuniaria, si no se emplea de alguna manera en utilidad de quien la impone sino pura y sinceramente en obras pas, desaparece toda sospecha de simona; luego esa manera de compensacin no es de suyo o intrnsecamente mala, pues no es susceptible de desorden intrnseco. 5. La segunda parte del antecedente, a saber, que esto no es malo porque les est prohibido hacerlo a los superiores, se prueba porque no puede presentarse ninguna ley eclesistica que lo prohiba. En efecto, si hubiese alguna, ante todo lo sera el decreto del CONCILIO TRIDENTINO, sess. 25, cap. 18. Ahora bien, ese decreto en primer lugar no habla slo de las dispensas de los obispos o de los prelados inferiores sino sencillamente de la dispensa de leyes, incluso de las dispensas del Papa, como se ve por el principio del captulo, por la manera absoluta de expresarse y por la distribucin que pone al fin del captulo: Por todos aquellos a quienes toque la dispensa; pues bien, los Papas, cuando dispensan imponiendo esas cargas, no derogan ese decreto: en otro caso, no obraran bien quebrantndolo a cada paso y sin ninguna causa especial. En segundo lugar, esa ley abarca tambin las dispensas de los obispos con relacin a sus propias leyes como consta por ese mismo examen de las frmulas, y sin embargo no se juzga que en ellas se prohiba esta clase de compensacin; luego tampoco en las otras. Finalmente, quien conmuta un voto, lo conmuta gratis tanto si impone una carga personal como real con tal que haga la compensacin con miras no a la utilidad personal sino a la piedad de la obra. Por consiguiente, lo nico que se pretende en ese decreto es que por la dispensa no se exija nada temporal, no slo a ttulo de precio sino tampoco a ttulo de estipendio o del conveniente sustento. As lo expliqu largamente en el dicho cap. XX, n. 14 y 15; en este sentido interpret tambin all la opinin de AZPILCUETA, JUAN CAGNAZZO y otros. Ahora bien, en la compensacin o conmutacin de que hablamos, por hiptesis no se impone una obra en lugar de otra por ese ttulo, es decir, por la dispensa, sino puramente por la
Existe adems la costumbre muy general tratndose tanto de los ayunos como de las dispensas en materia de trabajos serviles en das festivos, en el precepto de rezar las horas cannicas, y en cosas semejantes. Y la razn puede ser que esto no es de suyo malo, ni les est prohibido a los prelados inferiores, ni sobrepasa sus facultades; luego pueden hacerlo lcita y vlidamente. El antecedente en cuanto a su primera parte resulta claro fcilmente respondiendo a las dos primeras razones. En efecto, en esa conmutacin no se comete ninguna injusticia, pues aunque haya una causa justa para relajar la ley, se la puede satisfacer introduciendo alguna compensacin que supla en parte la intencin del legislador: esto no lo impide la existencia de tal causa. Ms an, a veces puede suceder que la causa sea justa y suficiente para relajar de esa manera la ley, pero no para librar de ella sin ms, lo mismo que solemos decir tratndose de los votos, pues en esto segn demostrar la razn es casi la misma. Finalmente, aunque la causa sea de tal naturaleza que por ella pueda justamente dispensarse sin ms, con todo puede ser que no obligue a dispensar de esa manera, y as sin injusticia podr imponerse alguna compensacin con tal que segn explicar se imponga con un ttulo justo.
Cap. XVI. Poder ordinario para dispensar y conmutar

obra de piedad o por el culto divino; luego la prohibicin del concilio no tiene nada que ver con la que ahora tratamos, y fuera de ella no se aduce ninguna otra ni yo hasta ahora la he encontrado; luego esto no es malo porque est prohibido. 6. Finalmente, la tercera parte del antecedente a saber, que no falta poder es clara, porque por hiptesis el autor de la ley tiene poder para dispensar de la ley de esta manera; luego puede confiar al inferior que, cuando le parezca conveniente, dispense de esa misma manera. En efecto qu impide que pueda hacerlo? Y si lo puede hacer, luego cuando la dispensa se confa de una manera absoluta y sencilla, sin explicacin ni limitacin alguna, se entiende que se pueda conceder de la manera que el superior prudentemente haya juzgado que conviene; luego el poder no se limita a relajar la ley slo quitndola, sino que alcanza a quitarla con alguna compensacin, compensacin que muchas veces puede ser no slo justa sino tambin mejor y ms til para el alma y por tanto ms conforme con la intencin del legislador.
7. Si SE CONCEDE EL PODER DE DISPENSAR, SE ENTIENDE QUE SE CONCEDE EL DE CONMUTAR.Por eso es muy buena tambin la razn
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que adujimos en el libro 6. de Voto, cap. XII, que el poder de dispensar es mayor que el de conmutar y virtualmente lo incluye, y as, si se concede el poder de dispensar, se entiende concedido el poder de conmutar, cosa que al menos tratndose del poder ordinario todos admiten; luego lo mismo se debe decir ahora. Responden que, aunque sea as tratndose del voto, no lo es tratndose de la ley, porque en el voto cuando se conmuta no se quita la obligacin del voto ni se impone una nueva obligacin: lo nico que se hace es un cambio de materia, y por tanto lo que se hace es menos que cuando por la dispensa se quita toda la obligacin, y por tanto el poder de dispensar es mayor; en cambio, en nuestro caso el poder de conmutar es mayor que el poder de dispensar, porque el poder de conmutar es el poder de quitar una obligacin de la ley e imponer otra de otra clase, y el poder de solo dispensar es nicamente para quitar la obligacin. Pero esto no es as: tambin en el voto se quita por la conmutacin una obligacin y se pone otra, ya que, cambiando la materia y la promesa, la obligacin no puede ser numricamente la misma; por ms que quiz en el voto las dos obligaciones sean de la misma especie y en la conmutacin de la ley cambie la especie de la virtud, pero esto importa poco para la diferencia que se pretende.
En segundo lugar, del poder de dispensar no se dice que sea mayor con relacin a varios efectos sino con relacin a la relajacin de la obligacin, y as no puede negarse que la sencilla supresin de la ley que se hace por sola la relajacin es ms que la que se hace por la compensacin. En este sentido decimos que el legislador que confa la dispensa absoluta, con ms razn confa la conmutacin y que sta entra en aqulla, porque respecto de la ley y del legislador es una relajacin menor. Por ltimo, as como en la conmutacin del voto la obligacin que queda no se impone sin el consentimiento del dispensado y a manera de pacto, y por eso no sobrepasa el poder del dispensante, as en nuestro caso la conmutacin no se hace sin el consentimiento del dispensado aceptando una obligacin en lugar de otra, y por tanto no sobrepasa el poder del dispensante, y eso tanto si la obligacin aceptada es de la misma clase como si es de distinta. Expliqumoslo con el ejemplo del seor que confa a su administrador el poder de si conviene perdonar a los deudores: con ms razn se juzga que le da el poder de hacer un arreglo o conmutar la deuda y eso aunque cambie la especie de la deuda o de la obligasin, pues siempre resulta mejor el negocio del seor. Y aunque se deben respetar los fines, la causa del mandante puede mejorarse, como se dice en el DIGESTO. Luego lo mismo en nuestro caso.
8. DIFERENCIA ENTRE LA OBLIGACIN DEL
VOTO Y DE LA LEY.Con la dicho se ha res-
pondido bastante al argumento de la opinin contraria, y slo resta negar la consecuencia que se saca en la primera confirmacin, a saber, que el obispo puede sin causa cambiar la obligacin de la ley e imponer otra obra en su lugar, como puede hacerse en los votos. Pues bien, niego la consecuencia. En primer lugar, si se trata de una obra menor y aun igual, eso tampoco es verdad en los votos, segn prob en el cap. XIX del libro 6. de Voto. Y si se trata de una obra evidentemente mejor, lo que pasa con el voto es distinto de lo que pasa con la ley: el voto puede conmutarse por una obra evidentemente mejor aun por la propia autoridad del que lo hizo segn prob en el cap. XVIII del mismo libro, lo cual no puede decirse de la ley. La razn de la diferencia es que la obligacin del voto nace de la promesa voluntaria que se ha hecho a Dios, el cual siempre se entiende que, cuando se cumple, acepta lo que es mejor; en cambio la obligacin de la ley es necesaria como impuesta por otro, y por eso es para

cumplirla precisamente en la misma especie. Y al inferior no se le confa el poder de cambiar esta obligacin de cualquier manera sino en forma de relajacin cuando sea necesaria o muy conveniente, y por tanto, cuando no hay necesidad, no hay tampoco poder para cambiar la obligacin ni siquiera en una obra mejor. Ni hay razn alguna para presumir que esto sea ms grato al legislador, pues aunque la obra sea tal vez mejor, ms conviene de suyo para el bien comn que la ley que es norma general se observe de una manera inmutable y uniforme. Por eso tal vez ni el mismo legislador puede prudentemente hacer esa conmutacin sin justa causa; con todo ser suficiente que entienda que ello ser ms til para el subdito sobre todo para el bien de su alma y que podr observarse sin que los otros se ofendan.
9. SUAVIZACIN DE LA SOLUCIN ANTERIOR.
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10. CASO EN QUE ES PROBABLE LA OPININ DE SNCHEZ Y DE SOTO.Tal me parece a m
la ley que manda que antes del matrimonio se hagan pblicamente las proclamas, porque ese acto no se exige por razn de l mismo sino para evitar peligros, y as, si hay justa causa para dispensar y para que el matrimonio se celebre omitiendo las proclamas, a nada viene conmutar imponiendo una multa pecuniaria y aun una obra piadosa, ya que esto nada sirve para el fin de tal ley, y por eso, en ese caso, me parece probabilsima la opinin de SOTO y SNC H E Z de que entonces tal imposicin es injusta. Otra cosa sera si en lugar de las proclamas se impusiera la carga de abstenerse de la cpula despus de celebrado el matrimonio hasta que se hagan las proclamas u otra diligencia equivalente aunque exija algunos gastos, pues entonces la compensacin sera justsima. Un ejemplo semejante es el de la dispensa de los intersticios de las rdenes: imponer por ella una carga pecuniaria aun a ttulo de limosna o de religin parece del todo desproporcionado y hasta injusto, pues nada sirve eso para la intencin de tal ley ni hay ttulo razonable para imponerla. Otra cosa sera si por tal dispensa se impusiera la carga de ejercitar durante algn tiempo la orden anterior, que es una carga proporcionada a ]a ley y no injusta. Lo mismo digo de la autorizacin y como dispensa para conceder las dimisorias para ordenarse de manos de otro obispo: imponer por ella una carga pecuniaria para la fbrica de la iglesia sera ciertamente un absurdo y olera no poco a simona. De estas leyes y en este sentido creo que hablaron SOT,' AZPILCUETA, JUAN CAGNAZZO y otros, segn di a entender tambin en el dicho cap. XX; pero si uno se fija bien, todo esto vale igualmente para los obispos respecto de sus leyes y de los otros sagrados cnones, porque la razn de la injusticia y la apariencia de simona es la misma, y por eso, tratndose de ellas, no sealo ninguna diferencia entre estas cosas. En cambio el Papa puede a veces imponer estas cargas no slo a manera de conmutacin sino tambin a manera de carga o tributo, y eso por las otras razones que se han dicho antes y por el poder soberano que le es propio, segn dije en el mismo captulo, y por tanto estas cosas que son particulares no deben hacerse extensivas a los inferiores.
Por ltimo y a pesar de esto, la solucin anterior se ha de suavizar de forma que valga para las leyes con que se obliga a los subditos a cargas, de las que se les exime por la dispensa, pero no para aquellas leyes que no se dan de suyo para imponer cargas a los subditos sino por otros justos fines relativos al bien comn en orden a observar el debido orden o a evitar algunos inconvenientes. En efecto, tratndose de las primeras leyes, cae muy bien la dispensa con conmutacin, porque entre la una carga y la otra existe proporcin para que pueda hacerse la compensacin: por ejemplo, si la ley impone tal pena y hay causa para no imponer esa pena en particular o para quitarla una vez que se ha incurrido en ella, la conmutacin podr ser justsima, y en ese caso los cnones muchas veces ensean que se debe hacer o permitir que se haga como se dice en el dicho cap. At si clericis y en el TRIDENTINO, y a veces a una dispensa justa podr aadirse una compensacin pecuniaria. As pues, tratndose de leyes que mandan alguna carga de virtud o religin, podr concederse una justa dispensa conmutando la carga por otra obra ms fcil y a la que no se oponga la causa de la dispensa. En este sentido vale todo lo dicho. Pero existen algunas leyes que de suyo no se imponen por razn de la obra que ha de realizar el subdito, sino precisamente por su utilidad con relacin a algn bien particular: tratndose de stas, no parece que de suyo sea justa la compensacin, a no ser que el cambio se haga por algo que contribuya al fin que busca la ley.
Cap. XVII.
Poder delegado para dispensar
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CAPITULO XVII
PODER DELEGADO PARA DISPENSAR DE LAS LEYES HUMANAS
1. Por lo dicho en los dos captulos precedentes, dos cosas damos por supuestas como claras. Una es que el poder para dispensar de las leyes humanas puede delegarse, puesto que la dispensa es por su naturaleza un acto de jurisdiccin bastante corriente y frecuentemente necesario y ninguna cosa especial tiene que impida su delegacin. Por eso tambin se delega tratndose de los votos; luego con ms razn tratndose de las leyes. La segunda cosa es que esta delegacin no se hace por ley sino personalmente, porque la entrega de jurisdiccin hecha por ley no es delegacin propiamente dicha sino que pasa a ser institucin de jurisdiccin ordinaria por ser de suyo perpetua lo mismo que es perpetua la ley; luego la delegacin de este poder siempre es de origen personal. De esto se sigue que se ha de suponer que el delegante tiene poder ordinario, pues de ese poder procede de suyo la delegacin, segn el D I GESTO. Pero en el poder ordinario hacemos entrar el equivalente del ordinario, como suele ser la comisin universal para causas, segn el D I GESTO. Entra tambin el poder de un delegado que tenga autorizacin especial para subdelegar como la tiene el delegado del Papa o de un prncipe, segn las DECRETALES o que tenga una delegacin particularmente amplia para subdelegar, segn el DIGESTO. Pero adems del poder, se necesita la voluntad del mismo superior de hacer de hecho la delegacin, voluntad que debe manifestarse por alguna seal externa como es claro y que ordinariamente se manifiesta mediante un rescripto del prncipe. Esto es moralmente necesario en orden al fuero externo a fin de que pueda constar la delegacin y su clase sobre esto puede verse TUDESCHIS y la GLOSA del cap. Si qui, aunque de una manera absoluta y en el fuero de la conciencia no es necesario que se escriba, pues ninguna ley lo manda y si se excepta algn derecho particular todo lo que se hace por escrito puede hacerse de palabra, segn diremos despus ms largamente al tratar del privilegio.
2. De esto surge el problema principal acerca del poder delegado para dispensar, a saber, si el escrito o las palabras con que se concede es de derecho estricto o favorable. La razn para dudar es que este poder es odioso por dos ttulos y por tanto se ha de restringir. Lo primero, por razn de su gnero, ya que es un poder delegado y por eso mismo deroga el ordinario; luego es odioso, segn la GLOSA DEL LIBRO 6., la cual dice que el poder delegado es de derecho estricto, y la siguen GEMINIANO, NGEL, SILVESTRE y muchos sumistas. Lo segundo, por razn de su diferencia o especie, ya que la dispensa segn-dijimos es de derecho estricto, luego tambin lo ser el poder que se da para dispensar, ya que tal es el poder cual es su acto, que es el que lo especifica; y si el acto es odioso, no puede menos de ser odioso el poder, que virtualmente contiene al acto; y si se ampla el poder, es preciso que se ample el acto, puesto que alcanzar a ms cosas o a ms actos. As piensa ANTN, DE
ROSEL.
Pero en contra de esto est que el poder delegado para dispensar no es contrario al derecho y es un beneficio otorgado por el superior; luego es favorable; luego no es de derecho estricto sino que se debe ampliar. 3. UNA DOBLE DISTINCIN.Sobre este punto, la misma doctrina poco ms o menos que se dio en el lib. 6 de Voto, cap. XVI sobre la dispensa de los votos es aplicable a la dispensa de las leyes; la desarrollaremos de propio intento despus a propsito del caso casi igual de los privilegios, y por eso ahora vamos a despacharla brevsimamente. Una doble distincin hay que adelantar acerca de esta delegacin y de sus distintas formas posibles. Una es que a veces se le da jurisdiccin directa inmediatamente al mismo delegado, y otras se da facultad a aquel a quien se ha de dispensar para que elija la,persona que le ha de dispensar. Esto lo dijimos al tratar de la delegacin de jurisdiccin para el sacramento de la confesin y para la dispensa de los votos, y la razn ahora es la misma, como es evidente y como confirma la prctica frecuente. En efecto, estas son las maneras como se conceden a diario dispensas de irregularidades, de impedimentos matrimoniales, y otras: ordinariamente no dispensa el Papa mismo sino que con-

fa a otro la dispensa; y cuando se concede slo en el fuero de la conciencia, ordinarimente suele confiarse a la persona de estas o de las otras cualidades que haya escogido aquel a quien se ha de dispensar. Por tanto, entre estas dos clases de delegaciones existe esta diferencia: que la que se hace por parte del que la pide dndole facultad para elegir, el favor es para l, no para la persona delegada, y en cambio cuando la comisin se le hace inmediatamente al mismo delegado, el favor no es siempre para aquel a quien se dispensa sino que hay que distinguir. 4. SEGUNDA DISTINCIN.De esto se sigue otra distincin. En efecto, la delegacin a veces se hace para dispensar a una determinada persona de esta o de la otra ley; otras veces, de una manera absoluta, se delega el poder para dispensar de tal ley sin nombrar ninguna persona a la cual pueda dispensarse, sino indistintamente. La primera manera se emplea normalmente a peticin de la parte interesada, no as la segunda sino a peticin de aquel a quien se ha de delegar o por iniciativa del delegante. Por eso, cuando la delegacin se concede de la primera manera, no se la tiene por un favor al delegado sino a aquel por razn del cual se hace la delegacin y a quien se ha de conceder la dispensa: lo primero, porque se piensa que se concede en atencin a su peticin; y lo segundo, porque a l se dirige la principal intencin, que es lo que ante todo se ha de tener en cuenta en esta clase de rescriptos conforme a lo que antes se dijo acerca de la interpretacin de las leyes y a lo que despus se dir sobre la interpretacin de los privilegios. En cambio, cuando la delegacin se hace de la segunda manera, se la tiene por un favor a aquel a quien se le hace la delegacin: por ejemplo, a los religiosos se les conceden semejantes facultades en su favor. Pero esto hay que limitarlo con la siguiente condicin: a no ser que por el indulto conste que la intencin del delegante se dirige principalmente a favorecer a aquellos a quienes se ha de dispensar, pues entonces a la delegacin se la tiene principalmente por un favor a ellos aunque no se los seale en particular, como se ve en la bula de la Cruzada y en los jubileos que llevan consigo semejantes gracias.
5. LA FACULTAD CONCEDIDA A UN SOLICITANTE PARA ELEGIR LA PERSONA QUE HA DE DISPENSARLE, ES ODIOSA.Pues bien, hay que
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La razn de la tesis es que esa facultad por lo que toca al Papa o prncipe es una concesin de dispensa; ahora bien, la dispensa es de derecho estricto y odiosa, como se ha demostrado antes y como se dir acerca de los privilegios. Se dir que en- realidad esa facultad no es la dispensa: sta la conceder luego el comisario despus que sea elegido, y por tanto el acto realizado antes no ser lcito ni vlido si su valor depende de la dispensa, por ejemplo, si la dispensa ha de tener por objeto un impedimento invalidante; luego no hay por qu restringir esa facultad o mandato como se restringe la dispensa. El antecedente es cierto, como muy bien advierte AZPILCUETA y ms largamente COVARRUBIAS, que cita la opinin contraria del PREPSITO.
Respondo concediendo lo que se afirma, lo cual es tan cierto que AZPILCUETA dijo que slo algunos ingenuos se encuentran en ese error. Pero lo nico que dijo el PREPSITO fue que la comisin tiene fuerza de dispensa, se entiende por lo que toca al Papa: por eso parece que se la puede llamar como una dispensa condicionada, la cual queda en suspenso y no tiene efecto hasta que se cumpla la condicin y por tanto hasta que el comisario dispense, pues esa fue la condicin que se puso en la comisin. Y sea lo que sea del pensamiento del PREPSITO y de su manera de expresarse, de hecho es verdad que esa concesin del Papa es como una dispensa en marcha, puesto que procede ya de l como aprobada en s misma y en una causa ya presentada, en el supuesto eso s de que la causa sea verdadera, punto que somete al examen del otro. Conforme a esto se responde a la objecin negando la consecuencia, pues aunque esa no sea una dispensa consumada y formal, s lo es llammosla as incoada y virtual, y por tanto se la juzga tan odiosa como la dispensa en su pleno sentido.
6. LA DISPENSA CONCEDIDA A PETICIN DE UN SOLICITANTE, NORMALMENTE NO SE DA EN FORMA DE FACULTAD LIBRE SINO DE COMISIN
decir en primer lugar que la delegacin para dispensar que se hace dando a un solicitante la facultad de elegir la persona que ha de dispensarle, es odiosa y por tanto se debe interpretar estrictamente. Esta tesis la puse en el dicho libro 6. de Voto, cap. XVI, y con mayor razn la sostienen todos los autores que se citarn en la tesis siguiente.
OBLIGATORIA.Se urgir diciendo que, aunque esto sea muy obvio y probable tratndose de las comisiones que se hacen mediante un mandato, no lo es tratndose de las que se dan en forma de facultad. En efecto, para las primeras vale todo lo que se ha dicho, y por tanto a esa se la suele llamar dispensa obligatoria, porque el Papa de tal forma la concede bajo la condicin Si las preces se basan en la verdad, que, una vez investigada y hallada la verdad, no puede negarse la dispensa: por eso no sin razn, acerca de la restriccin u odiosidad de esa clase de concesin, el juicio es el mismo que tratndose de la dispensa.
Cap. XVII. Poder delegado para dispensar

En cambio, en las segundas la comisin que se da es libre, de tal manera que la dispensa se deja sencillamente al arbitrio del comisario, y por eso tal dispensa suele llamarse voluntaria: por tanto no hay por qu equipararla a la dispensa, porque no es una dispensa ni absoluta ni condicionada y, aun despus de comprobada la verdad, no impone como obligatoria la dispensa: luego no hay por qu equipararla a la dispensa sino que conforme a la doctrina comn, que en esto distingue entre dispensa y poder para dispensar hay que tenerla por un mero poder para dispensar. Respondo que este argumento prueba que la tesis no es tan cierta en esta segunda parte como en la primera. Sin embargo digo en primer lugar que normalmente la dispensa concedida a peticin de un solicitante, respecto del comisario nunca se da en forma de facultad libre sino de mandato obligatorio, y eso tanto si la comisin se hace a una determinada persona por su propio nombre o a nombre de una dignidad u oficio, como si se le da opcin a la misma persona solicitante. Esto consta por la prctica, y as la tesis tiene el mismo valor y normalmente se cumple en conformidad con la primera parte explicada. Y si acaso la concesin a peticin de un solicitante se hace de la segunda manera, juzgo que tambin entonces es verdadera la tesis, aunque su razn habr que urgira de otra forma, conforme a lo que se dir en el punto siguiente.
7. LA FACULTAD PARA DISPENSAR DADA PARA UNA DETERMINADA PERSONA O PERSONAS, NO ES FAVORABLE, SINO DE D E R E C H O ESTRICT O . L I M I T A C I N DE ESTA TESIS: SEGN ALGU-
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NOS, VALE PARA CUANDO LA FACULTAD SE CONCEDE EN FAVOR DE LA PERSONA A LA QUE SE HA DE DISPENSAR, NO DE LA QUE HA DE DISPENSAR.Digo, pues e n segundo lugar,
que cuando se concede la facultad para dispensar a alguno en particular tanto si la delegacin se hace a peticin de la parte interesada como a peticin del delegado, y tanto si se hace a una determinada persona como si la eleccin de la persona se deja en manos de aquel a quien se ha de dispensar, la concesin o delegacin y la dispensa son de derecho estricto. Esta parece ser la opinin comn de los doctores a propsito del cap. At si clericis y del cap. ltimo de Simona, puesto que dicen que el poder para dispensar a determinadas personas expresas se ha de interpretar estrictamente. Lo mismo dicen NGEL y SILVESTRE, y lo mismo pensaron GAMBARA y FRANCO, al decir que cuando el poder para dispensar deriva en alguno se entiende en algn particular, no se
ha de interpretar ampliamente. La misma opinin siguen tambin JUAN CAGNAZZO y SAYRO. Suele probarse esta tesis por el cap. Si cui nulla del LIBRO 6.. En l se dice que la gracia para proveer beneficios concedida sin nombrar expresamente a ninguna persona, no expira con la muerte del que la concedi, y eso aunque an no se haya iniciado la ejecucin, y que en cambio la facultad concedida graciosamente a alguno sobre la provisin nombrando a una determinada persona, si la ejecucin no est todava iniciada expira con la muerte del que la concede. De esto se suele deducir y este argumento lo emple en el tratado del voto que la facultad dada para dispensar a una determinada persona o personas no es favorable sino de derecho estricto. Y como en ese texto eso se dice no absolutamente sino con la limitacin Si [se concede] no en gracia o favor suyo, es decir, de aquel a quien se da la facultad, sino de aqul para quien se manda que se provea, tambin suele limitarse nuestra tesis en el sentido de que valga para cuando la comisin de la dispensa se hace en favor de la persona a quien se ha de dispensar, pero no para cuando se hace en favor de la persona que ha de dispensar, ya que en el dicho texto este caso no se excepta sino que ms bien se concede que entonces no expire la gracia, y esto por el argumento de lo contrario o tambin porque una excepcin particular confirma la regla en sentido contrario. Luego lo mismo en nuestro caso: aunque en la facultad para dispensar se exprese la persona a quien se ha de dispensar, con todo, si se da en favor de aquel a quien se concede la facultad, se deber ampliar el favor. Esto sostiene SNC H E Z , que cita algunos otros autores. Y se juzga que la facultad se da en favor del que ha de dispensar, cuando no se obtiene a peticin de aquel a quien se ha de dispensar sino del comisario mismo, o cuando ello se deduce suficientemente de las otras palabras de la concesin. Por lo dems, en caso de duda, cuando la facultad se da para dispensar a personas que se nombran, se presume que es un favor para ellas, y por tanto se ha de restringir. 8. Pero si he de decir verdad no acabo de entender la razn de esta distincin. Por qu una misma facultad para dispensar, si se da en favor del que ha de dispensar ha de ser favorable y se ha de ampliar, y si se da en favor de aquel a quien se ha de conceder la dispensa no ha de ser favorable sino odiosa y se ha >de restringir? En efecto, esa facultad, en s es la misma y siempre tiene esas dos relaciones, y puede suce-
Lxb. VI. Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

der que la persona que necesita la dispensa no sea menos digna de ese favor que la persona que quiere dispensar. Ms an, la peticin de esa facultad por parte de la persona que necesita la dispensa parece ms favorable por ser de una persona necesitada y bajo ese aspecto desgraciada y que se humilla y tal vez confiesa su necesidad. En cambio, la peticin de la dispensa activa hecha por el que ha de dispensar, parece ms ambiciosa; a no ser que la haga principalmente en favor de aquel a quien desea ayudar, y entonces se la puede tener por un favor hecho tambin principalmente a aquel a quien se ha de dispensar. O ciertamente, aunque se haga al delegado mismo, no se ve por qu ha de ser ms favorable que si se hiciese al mismo que necesita la dispensa, sobre todo cuando en cualquiera de los dos casos la facultad se concede al mismo comisario dejando la utilizacin de ella a su libre voluntad: en efecto, entonces tal facultad, dada por intencin del que la da en provecho de aquel a quien se ha de dispensar, no contiene ms una dispensa virtual que si se diese en favor del dispensante; luego o en cualquiera de sus dos modalidades se la debe restringir si se la tiene por una dispensa virtual, o en las dos se la debe ampliar si no se la tiene por tal sino slo por el poder de dispensar. 9. En segundo lugar, no parece que se haga bien aduciendo en contra el dicho cap. Si cui nulla, porque una cosa muy distinta es que la gracia haya de perdurar o no al morir el que la concede si no se ha iniciado an su objecin, y otra que sea favorable o que se haya de restringir en las otras cosas que no tienen que ver con su perduracin. Ahora bien, no es lgico sacar conclusiones con elementos dispares, sobre todo cuando no estn necesariamente unidos entre s ni proceden de unos mismos principios. Y tales son esas dos cosas: el mandato de dispensar a tal solicitante con la llamada dispensa obligatoria, perdura al morir el mandante aun en el caso de que no se haya iniciado an la ejecucin segn reza la opinin ms probable que largamente defiende SNC H EZ, y sin embargo es de derecho estricto, segn he demostrado en la primera tesis y reconoce el mismo SNC H E Z con otros. Luego esas dos propiedades a saber, que el indulto perdure despus de la muerte del que lo concede y que sea favorable, o al revs, que expire con la muerte y se deba restringir no van de suyo necesariamente a una. Luego aunque la facultad para dispensar a una persona expresa, dada en favor del delega
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do, haya de perdurar, de eso no se sigue que se la deba interpretar ampliamente; y al revs, aunque esa misma facultad, dada en favor de aquel a quien se ha de dispensar, no haya de perdurar, de eso no se sigue que en virtud de esa propiedad se la haya de restringir. Y la razn es que esas dos cosas pueden proceder de distintos principios: el que el favor no expire lo debe a estar completamente realizado antes de la muerte del que lo concedi, y por eso, tanto si es favorable como si no lo es, durar si estuvo plenamente concedido; y al revs, cuando el favor est incoado pero no completamente realizado antes de la muerte del que lo concedi, se juzga que expira si el que lo concedi muere antes de iniciarse la ejecucin, y lo mismo suceder aunque sea favorable. Eso sucede evidentemente con el mandato de entregar a alguno y en su favor un benefificio o gracia por muy favorable que sea por parte de la materia y de las otras circunstancias: a pesar de ello, expirar con la muerte del que lo concedi si no se ha iniciado an la ejecucin conforme al dicho cap. Cui nulla. Luego aunque de aquel texto se deduzca que el mandato de proveer para tal persona o de dispensarla, dado en favor del ejecutor, no expira, no se sigue que se lo deba interpretar ampliamente en lo dems; y al revs, aunque, dado en favor de aquel para quien se ha de proveer, expire en el caso dicho, no se sigue que se lo deba restringir en lo dems ni que sea odioso en s mismo si no se demuestra eso por otro captulo.
10. P O R QU LA FACULTAD DE DISPENSAR A UNA DETERMINADA PERSONA ES DE DERECHO
ESTRICTO?Por consiguiente, la razn por la cual la facultad de dispensar a una persona que se expresa en particular se juzga ser de derecho estricto es, no que esa facultad se d en favor del que necesita la dispensa o en favor del delegado, sino que moralmente se la tiene por la misma cosa que la dispensa, puesto que por lo que toca al superior ya se hace la dispensa aunque la ejecucin y la manera de hacerla se confe a otro; y el que esta comisin se haga en favor del comisario o del otro, no cambia la naturaleza del acto ni esa equivalencia o estimacin moral. Tampoco importa mucho que esa comisin se haga con mandato de dispensar o dejando libertad para hacerlo, pues respecto de la ley tal comisin lleva consigo la misma odiosidad, ya que se la deroga lo mismo, por ms que, si media un mandato riguroso por parte del superior, la eficacia parezca mayor. Y as FELINO, al ensear en general que una disposicin es odiosa
Cap. XVIII.
Causa para la dispensa
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siempre que se nombra a la persona a quien se ha de dispensar, da como razn que entonces no se trata de una sencilla facultad para dispensar sino de una como dispensa producida en su ser y que nicamente espera la ejecucin. Esta razn se explicar ms en la tesis siguiente.
11. EL PODER PARA DISPENSAR DE UNA LEY GENERAL, DADO SIN NOMBRAR PERSONAS, ES FAVORABLE.DIFERENCIA ENTRE E L PODER CONCEDIDO EN GENERAL Y EL CONCEDIDO EN RELACIN A UNA PERSONA PARTICULAR. Digo
en tercer lugar que la delegacin del poder para dispensar de una ley, concedido en trminos generales en favor de personas pero sin nombrarlas, es favorable y se ha de interpretar ampliamente. Esta es la opinin comn de los intrpretes del derecho cannico en los mismos pasajes, a saber, el prrafo De adulteriis y el dicho cap. lt. de Simona, y de los doctores del derecho civil en el DIGESTO; otros pasajes citan COVARRUBIAS y SNCHEZ. Suele tambin probarse esta tesis con el cap. lt. de Sim. y con el cap. Per venerabilem, pero en estos pasajes no parece tratarse del poder delegado sino del poder ordinario; sobre todo en el cap. Per venerabilem, pues sobre el otro puede haber una controversia que dejo, porque esta tesis ms se apoya en la razn y en el comn sentir de los doctores, los cuales juzgan prudencialmente que este poder, concedido en esta forma, es favorable. Con todo, podemos argumentar por esos textos de la siguiente manera: Al poder ordinario para dispensar de una ley no se lo tiene por odioso sino por favorable y que se debe ampliar; luego tambin el poder concedido a una dignidad por privilegio o por ley del derecho comn es favorable, porque segn he dicho es ya ordinario; luego tambin es favorable el poder delegado para dispensar en general. Prueba de la consecuencia: lo primero, porque la forma de la concesin por delegacin, por ley o por va ordinaria, no vara la naturaleza del poder: lo nico que hace es que se conceda a ms y de ms maneras; ahora bien, esto no lo hace odioso si en s mismo es favorable. Lo segundo, porque si el poder ordinario es favorable, lo es por no ser contrario al derecho ni se lo debe tener por odioso o nocivo de suyo, siendo como es sencillamente necesario para el gobierno general y para el buen uso de las leyes; ahora bien, el poder delegado no es generalmente contrario al derecho ni perjudica a nadie sino que l tambin se ordena al bien comn; luego es tambin favorable. Lo tercero: por este poder concedido de esta manera lo nico que se busca directamente es favorecer a la comunidad y a aquel a quien se
comunica ese poder, todo lo cual es beneficio otorgado por el prncipe; luego se debe interpretar ampliamente. Con esto se entiende tambin la diferencia que existe entre ese poder si se concede en general y si se concede con relacin a una persona expresa: el primero no mira al bien particular sino al comn; en cambio el segundo mira necesariamente al bien particular exceptundolo del derecho comn, y as este segundo es de suyo odioso y se debe restringir, no as el primero. 12. Sera oportuno explicar aqu cmo se debe hacer la restriccin o ampliacin en los rescriptos que contienen estas delegaciones; pero esta materia coincide con la de los privilegios, y por eso se tratar de propio intento en elbro 8.. Ahora nicamente quiero decir sobre esta ltima tesis que la ampliacin se ha de hacer principalmente en contra del delegante: en efecto, si acaso hecha por uno superior y remoto perjudica a un tercero o merma de alguna manera la jurisdiccin del superior ordinario, la concesin se podr restringir por esta parte. As ensean todos los autores citados. En los dems casos es claro que se ha de respetar el sentido propio de las palabras y que la ampliacin nicamente se ha de hacer dentro de los lmites de ese sentido, y esto conforme a los principios que se establecieron en los captulos III y IV, los cuales pueden aplicarse tambin a esto. Por ltimo, en el uso de este poder se debe observar la forma del rescripto: por ejemplo, si se ha de elegir la persona, que esa persona tenga todas las cualidades que se exigen en el rescripto; que ella, al dispensar, observe la forma sealada en el rescripto, pues si traspasa los lmites del mandato, no har nada, conforme a lo dicho antes en el libro 5.. Esto ms extensamente lo aplicaremos en el libro 8. a la matesria de los Privilegios. Mucho dije tambin en el libro 6. de Voto, cap. XVI.
CAPITULO XVIII
PARA QUE LA DISPENSA SEA JUSTA SE NECESITA UNA CAUSA JUSTA? 1. CAUSA FINAL DE LA DISPENSA.Vamos a
comenzar a hablar de la causa final de la dispensa, ya que la causa justa de la dispensa se toma ante todo de su fin. Esa causa justa puede requerirse sea para la rectitud del acto de la dispensa a saber, para que por parte del subdito la peticin sea
Cap. XVIII.
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siempre que se nombra a la persona a quien se ha de dispensar, da como razn que entonces no se trata de una sencilla facultad para dispensar sino de una como dispensa producida en su ser y que nicamente espera la ejecucin. Esta razn se explicar ms en la tesis siguiente.
11. EL PODER PARA DISPENSAR DE UNA LEY GENERAL, DADO SIN NOMBRAR PERSONAS, ES FAVORABLE.DIFERENCIA ENTRE E L PODER CONCEDIDO EN GENERAL Y EL CONCEDIDO EN RELACIN A UNA PERSONA PARTICULAR. Digo
en tercer lugar que la delegacin del poder para dispensar de una ley, concedido en trminos generales en favor de personas pero sin nombrarlas, es favorable y se ha de interpretar ampliamente. Esta es la opinin comn de los intrpretes del derecho cannico en los mismos pasajes, a saber, el prrafo De adulteriis y el dicho cap. lt. de Simona, y de los doctores del derecho civil en el DIGESTO; otros pasajes citan COVARRUBIAS y SNCHEZ. Suele tambin probarse esta tesis con el cap. lt. de Sim. y con el cap. Per venerabilem, pero en estos pasajes no parece tratarse del poder delegado sino del poder ordinario; sobre todo en el cap. Per venerabilem, pues sobre el otro puede haber una controversia que dejo, porque esta tesis ms se apoya en la razn y en el comn sentir de los doctores, los cuales juzgan prudencialmente que este poder, concedido en esta forma, es favorable. Con todo, podemos argumentar por esos textos de la siguiente manera: Al poder ordinario para dispensar de una ley no se lo tiene por odioso sino por favorable y que se debe ampliar; luego tambin el poder concedido a una dignidad por privilegio o por ley del derecho comn es favorable, porque segn he dicho es ya ordinario; luego tambin es favorable el poder delegado para dispensar en general. Prueba de la consecuencia: lo primero, porque la forma de la concesin por delegacin, por ley o por va ordinaria, no vara la naturaleza del poder: lo nico que hace es que se conceda a ms y de ms maneras; ahora bien, esto no lo hace odioso si en s mismo es favorable. Lo segundo, porque si el poder ordinario es favorable, lo es por no ser contrario al derecho ni se lo debe tener por odioso o nocivo de suyo, siendo como es sencillamente necesario para el gobierno general y para el buen uso de las leyes; ahora bien, el poder delegado no es generalmente contrario al derecho ni perjudica a nadie sino que l tambin se ordena al bien comn; luego es tambin favorable. Lo tercero: por este poder concedido de esta manera lo nico que se busca directamente es favorecer a la comunidad y a aquel a quien se
comunica ese poder, todo lo cual es beneficio otorgado por el prncipe; luego se debe interpretar ampliamente. Con esto se entiende tambin la diferencia que existe entre ese poder si se concede en general y si se concede con relacin a una persona expresa: el primero no mira al bien particular sino al comn; en cambio el segundo mira necesariamente al bien particular exceptundolo del derecho comn, y as este segundo es de suyo odioso y se debe restringir, no as el primero. 12. Sera oportuno explicar aqu cmo se debe hacer la restriccin o ampliacin en los rescriptos que contienen estas delegaciones; pero esta materia coincide con la de los privilegios, y por eso se tratar de propio intento en elbro 8.. Ahora nicamente quiero decir sobre esta ltima tesis que la ampliacin se ha de hacer principalmente en contra del delegante: en efecto, si acaso hecha por uno superior y remoto perjudica a un tercero o merma de alguna manera la jurisdiccin del superior ordinario, la concesin se podr restringir por esta parte. As ensean todos los autores citados. En los dems casos es claro que se ha de respetar el sentido propio de las palabras y que la ampliacin nicamente se ha de hacer dentro de los lmites de ese sentido, y esto conforme a los principios que se establecieron en los captulos III y IV, los cuales pueden aplicarse tambin a esto. Por ltimo, en el uso de este poder se debe observar la forma del rescripto: por ejemplo, si se ha de elegir la persona, que esa persona tenga todas las cualidades que se exigen en el rescripto; que ella, al dispensar, observe la forma sealada en el rescripto, pues si traspasa los lmites del mandato, no har nada, conforme a lo dicho antes en el libro 5.. Esto ms extensamente lo aplicaremos en el libro 8. a la matesria de los Privilegios. Mucho dije tambin en el libro 6. de Voto, cap. XVI.
CAPITULO XVIII
PARA QUE LA DISPENSA SEA JUSTA SE NECESITA UNA CAUSA JUSTA? 1. CAUSA FINAL DE LA DISPENSA.Vamos a
comenzar a hablar de la causa final de la dispensa, ya que la causa justa de la dispensa se toma ante todo de su fin. Esa causa justa puede requerirse sea para la rectitud del acto de la dispensa a saber, para que por parte del subdito la peticin sea

lcita, y para que tambin por parte del superior la concesin sea justa y lcita, sea tambin para la validez de la dispensa y de su uso. Ahora slo tratamos de la justicia o rectitud; en el captulo siguiente hablaremos de la validez. Y el problema se plantea principalmente con relacin al legislador mismo cuando dispensa de su ley, pues con esto constar con mayor razn cul es la solucin respecto de los inferiores cuando dispensan de las leyes de sus superiores con poder recibido de ellos: en efecto, si tal dispensa no le es lcita al superior, mucho menos lo ser al inferior, como con ms razn aparecer por el captulo siguiente. 2. La razn general para dudar puede ser que si para dispensar fuese siempre necesaria una causa justa, no se necesitara la autoridad de un superior que dispensase prueba de la consecuencia: una causa justa es de suyo suficiente para excusar de la obligacin de la ley humana de que tratamos, o a lo sumo sera necesario un acto del superior a manera de interpretacin autntica para que constase que tal causa era justa y suficiente para excusar de la ley, pero el superior no quitara la obligacin y consiguientemente no dispensara. Hay en segundo lugar una razn especial para dudar por parte del mismo legislador, y es que la ley se dio nicamente por voluntad suya; luego esa misma voluntad puede suprimirla lcitamente sin ninguna otra causa. Prueba de la consecuencia: lo primero, porque el superior es dueo de su voluntad; lo segundo, porque no est sujeto a la ley; finalmente, porque puede con su voluntad suprimir toda la ley, luego tambin una parte de ella. En tercer lugar, el dispensar de la ley sin causa no es intrnsecamente malo; ni es malo porque al legislador le est prohibido hacerlo; luego no es malo de ninguna manera. La mayor es clara: Lo primero, por la prctica, pues el Papa muchas veces dispensa sin causa, y eso a sabiendas y expresamente; ahora bien, no es de presumir que obre mal; luego es seal de que eso no es intrnsecamente malo, pues en otro caso nunca sera lcito. Y lo segundo, porque no puede sealarse ninguna virtud a la cual se oponga intrnsecamente ese acto, pues no es contrario a la justicia ni a la caridad, ya que tal dispensa aprovecha al que la recibe y no es perjudicial para nadie.
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Y la segunda parte de la mayor es tambin clara, porque eso, o est prohibido por la misma ley de que se dispensa y esto no, porque nicamente obliga con relacin al acto que prohibe o manda, y por tanto no puede decirse que el legislador quebrante la ley de que dispensa sin causa, dado que no obra en contra de su obligacin sino que la quita, o esa prohibicin la da otra ley positiva, y tampoco esto puede decirse, porque ninguna ley tal puede sealarse, sobre todo respecto del mismo prncipe o legislador.
3. Es LCITO DISPENSAR SIN CAUSA? Por
estas razones podra alguno opinar que de suyo no es pecado dispensar sin causa de su propia ley, sino a la ms accidentalmente cuando ello produjese escndalo o perturbacin en la comunidad, o diese ocasin a los otros subditos para violar la ley, o si por tal dispensa se siguiese un gravamen injusto para los otros; ahora bien, todo esto es extrnseco y puede separarse de ese acto; por consiguiente, en este sentido, a ese acto se lo puede tener por no malo de suyo sino por indiferente y que por tanto puede justificarse por cualquier otro fin aun sin causa justa que signifique una razn especial para dispensar. Y as algunos autores parece que dijeron que los soberanos no necesitan causa para dispensar. Sirva de ejemplo la GLOSA DEL DIGESTO en la ley Relegati: Diciendo la ley que nadie puede dispensar de la pena de destierro si no es el emperador por alguna causa, aade la GLOSA: Grande y justa causa es su voluntad, frase que BARTOLO aprueba. La misma opinin parece sostener INOCENCIO, al cual siguen otros, y TuDESCHIS, DECIO, ROSEL. y FELINO, que cita a otros. ANTONIO DE BUTRIO dijo que sola la liberalidad del Papa basta como causa para la dispensa. FELINO aprueba esta frase y ms claramente que otros declara que esta teora vale no slo para el fuero contencioso sino tambin para el fuero de la conciencia, aunque como dir despus yo creo que tambin en esto se incurre en ambigedad. Se cita tambin a TORQUEMADA, y SNCHEZ cita en favor de esta opinin otros autores ms. Pero estos autores si se los lee con atencin no tratan el punto de este problema, a saber, si puede sin causa el legislador dispensar de su ley lcitamente, sino sencillamente si pue-
Cap. XVIII.
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de dispensar, y en este sentido lo afirman, y a veces declaran que tal dispensa da seguridad delante de Dios y en conciencia a aquel a quien se dispensa, como se ve por FELINO, SILVESTRE
y el PALUDANO.
GLOSA que la voluntad del emperador era una
Creo, pues que o nadie o pocos autores sostuvieron esa opinin en el sentido dicho: esto hay que tenerlo muy en cuenta, no vaya a suceder tal vez que a alguno esa opinin le parezca probable por la autoridad de tantos doctores.
4. AUN TRATNDOSE DE UN SOBERANO O DEL SUMO PONTFICE, SE REQUIERE CAUSA JUS-
causa grande, pues era evidente que el emperador no dispensaba si no era por su voluntad; luego la ley requiere una causa adems de esa voluntad, a no ser que esa Glosa se refiera a la voluntad razonable, pues sta incluye la causa. Tambin puede aducirse el DIGESTO cuando dice que el pretor puede con causa conceder un trmino definido. 6. En tercer lugar y principalmente, se prueba la tesis por el derecho natural, que SANTO
TOMS deduce de las palabras de CRISTO
TA PARA DISPENSAR LCITAMENTE. Hay que decir, pues, que el legislador aunque sea soberano o Sumo Pontfice no puede lcitamente dispensar de su ley sin una causa justa o proporcional a la ley ele que dispensa. Esta es la tesis comn de los telogos, y la sostienen SANTO TOMS, TOMS DE V I O y otros comentaristas, y SOTO. De los juristas declaran lo mismo ENRIQUE DE SEGUSIO y TUDESCHIS, el cual interpreta en este sentido la opinin antes aducida de INOCENCIO y las frases de los doctores que le siguen. Lo mismo hace de propio intento TORQUEMADA, que sigue a la letra la opinin de SANTO TOMS, y REBUFFE, el cual dice que esta es la opinin comn de los telogos y de casi todos los intrpretes del derecho cannico. Y lo mismo sostiene AZPILCUETA y otros en general, a los cuales cita SNCHEZ. Otros ms aduciremos en lo que sigue.
5. REFUTACIN DE LA GLOSA ANTES ADU-
CIDA.Esta opinin es conforme al derecho cannico en el cap. Necessaria y siguientes: en l los Padres permiten la dispensa nicamente cuando existe una causa justa, y se dice que si ella cesa, debe cesar tambin la dispensa. Mucho
la favorece tambin el TRIDENTINO en la ses.
25, en que indica que dispensar sin justa causa no es otra cosa que abrir la puerta a todo l mundo para quebrantar las leyes. Por eso en la ses. 24 establece que para contraer matrimonio no se den dispensas si no es con causa. De acuerdo con esta opinin est en segundo lugar la dicha ley Relegad, pues, diciendo acerca del emperador que puede dispensar de las penas impuestas por el derecho, aade: Con alguna causa. Errneamente aadi la
Quin es el administrador prudente y fiel? En efecto, el superior, aunque sea autor de las leyes, no es digmoslo as dueo de ellas sino su administrador; luego tambin cuando dispensa de ellas debe portarse como administrador fiel y prudente y no como dueo absoluto. Ahora bien, si sin causa libra a uno y a otro de la obligacin de la ley, no dispensa prudente ni fielmente; luego abusa de su cargo y peca. Prueba del primer antecedente: Ni el Papa ni el rey son dueos absolutos de la comunidad sujeta a ellos, sino pastores y rectores, y por tanto no pueden dar leyes en provecho suyo particular sino para utilidad comn de los ciudadanos, segn se dijo antes; por eso a los legisladores SAN PABLO los llama ministros y administradores de Dios; luego la legislacin misma es una fiel administracin o distribucin de la obligacin que se impone por la ley. Y la primera consecuencia se prueba as: A un mismo poder por parte del legislador pertenece el acto de dispensar de la ley que el acto de dar la ley, como es claro; luego es un acto no de dominio absoluto sino de administracin, y como indica el mismo nombre es un acto de administrador como tal; luego debe ser tambin fiel y prudente; ahora bien, que la dispensa concedida sin causa no es prudente, parece cosa evidente. En efecto, no es conforme a la recta razn ni al fin del poder de que procede, pues este poder es de suyo para el bien comn, y el mvil de esa dispensa es nicamente el provecho o el afecto particular, y as es un abuso del poder.

Asimismo, la ley es un bien comn, y se la hiere sin causa. Finalmente, la uniformidad y proporcin entre los miembros del cuerpo pertenece de suyo al bien de todo el cuerpo; ahora bien, con tales dispensas se hiere y deforma al cuerpo. Estas razones prueban igualmente que ese acto no es un acto realizado con la fidelidad que debe un administrador: en efecto, ste est obligado en virtud de la fidelidad que debe por razn de su cargo a hacer de su poder el uso que convenga a su fin y a conservar y promover el bien comn, pues como dice SAN PABLO el poder no se ha dado para destruccin sino para edificacin. Y con esto queda solucionada la segunda razn para dudar: sta tal vez prueba que tal dispensa es vlida pero no justa, ya que el prncipe no es tan dueo de su voluntad que no est sujeto a las leyes naturales y propias. Si sucede lo mismo con la supresin de toda la ley, se dir ms tarde. 7. Pero en contra de este raciocinio puede objetarse que de l se sigue que la malicia del acto de dispensar de la ley sin causa es nicamente contrario a la fidelidad, y que por tanto por su naturaleza es slo venial, cosa difcil de creer. Explicacin de la consecuencia: El hecho de que el acto sea contrario a la prudencia no significa que tenga una malicia especfica, pues ese defecto es genrico a todo pecado, y en cambio la especie la toma de la materia de la virtud o vicio moral sobre que versa. Por tanto, la malicia de una administraccin imprudente nicamente es contraria a la fidelidad moral; ahora bien,-la fidelidad por su naturaleza slo obliga bajo venial, lo mismo que la veracidad; luego esa malicia por su naturaleza slo es venial. Esta objecin exige dos explicaciones que estn relacionadas entre s: una, a qu virtud pertenece la obligacin de no dispensar de la ley si no es con justa causa; y la otra, cul es, por su naturaleza, la gravedad de la trasgresin de esa obligacin. 8. Comenzando por este ltimo punto, AzPILCUETA ense que eso es slo pecado venial, y cita a TOMA DE V I O ; pero ste lo nico que
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que dispensa sino contra otros principios naturales, sobre todo contra aquello de que es fea la parte que disuena de su todo; pero como esta fealdad parece leve, esa parece la razn por la que AZPILCUETA aduce a TOMS DE V I O en favor de esta opinin; y a ella se inclina SOTO aunque no lo manifieste abiertamente. Esa misma opinin han seguido algunos modernos, a los cuales cita y sigue SNC H EZ. Pero estos autores no explican de qu especie es la malicia que tiene por razn de su objeto el acto de dispensar mal: lo que dicen es que por alguna circunstancia externa puede ser mortal por razn del escndalo, de algn perjuicio notable o gravamen injusto de los otros, pero que por su objeto intrnseco en cuanto que es precisamente una exencin inmotivada de la ley no parece cosa de tanta importancia como para que por su naturaleza baste para el pecado mortal.
9. PECA EL PRNCIPE QUE DISPENSA DE SU LEY SIN CAUSA, Y ESTE PECADO ES POR SU NATU-
RALEZA MORTAL.Yo por mi parte juzgo que en el prncipe es pecado grave, por su naturaleza, dispensar de su ley sin causa. As piensa TOMS DE V I O cuando dice que esto es pecado venial tratndose de cosas pequeas: por consiguiente parece suponer que, tratndose de cosas grandes, es pecado mortal y por tanto es mortal por su naturaleza; pero despus lo explica de forma que da a entender que nicamente es mortal cuando la dispensa es contraria al derecho divino o natural y consiguientemente invlida. Le imita ARMILLA. Ms claramente piensa esto VALENCIA, el cual aduce en este sentido a T O MS DE Vio. Y ms claramente an lo ensea COVARRUBIAS; se inclina a ello SOTO, y le siguen algunos otros sumistas que cita SNCHEZ; y lo mismo parecen suponer todos los que sostienen que tal dispensa es invlida: los citar en el captulo siguiente. En consecuencia reconocen lo mismo acerca del inferior que dispensa sin causa de la ley de su superior, como puede verse en AZPILCUETA: ste da como razn que eso es una injusticia grave, la cual es pecado mortal; pero esta razn como pens COVARRUBIAS slo hasta cierto punto es aplicable a nuestro caso. Con esta razn se explica tambin el primer problema, a saber, a qu virtud pertenece el observar cuando se dispensa la circunstancia de no hacerlo sin justa causa, o de qu clase es la malicia contraria.
dice es que obra mal el prncipe eximindose sin causa a s mismo o a otro de la obligacin de la ley, pero no que peque contra la ley de
Cap. XVIII.

11.
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10. La razn es, pues, que el legislador est obligado en justicia a o dispensar de su ley sin justa causa; luego dispensando de otra manera, peca contra la justicia; luego ese pecado es mortal por su naturaleza, porque segn la doctrina de todos la violacin de cualquier justicia es por su naturaleza pecado mortal. Las consecuencias son claras. Y la prueba del primer antecedente es que en el caso presente puede concurrir la obligacin de tres justicias: En primer lugar, la de la conmutativa, porque el prncipe est obligado por oficio a no dar tal dispensa, y la obligacin de oficio pertenece ante todo a la justicia conmutativa. En segundo lugar, la de la justicia legal, por la cual el prncipe est obligado a no hacer nada contrario al bien comn; ahora bien, tal dispensa por s misma daa mucho al bien comn y es contraria a l. En tercer lugar, la de la distributiva: sta parece ser la obligacin prxima, y contra ella parece que atenta propiamente la malicia especfica de tal acto. En efecto, ese acto directamente es una aceptacin de personas como muy bien ensearon ALONSO DE MADRIGAL,
SOTO y SAN ANTONINO, y la aceptacin de
E L PRNCIPE NO PUEDE DISPENSARSE A
s MISMO SIN CAUSA.Esta tesis se confirma
examinando otro problemla que sale aqu al paso, a saber, si esta doctrina se cumple tambin en el prncipe que se dispensa a s mismo. En efecto, hay que responder afirmativamente, pues, supuesta la doctrina que se dio antes en el libro 3. que al prncipe le obligan sus leyes en consecuencia se sigue que peca dispensndose a s mismo de tal ley, puesto que tal obligacin resultara intil y ridicula si el prncipe pudiera sin pecado librarse de ella por sola su voluntad y sin causa. As lo reconocen
TOMS DE V I O , SOTO, AZPILCUETA y todos.
Aado que esta culpa en el prncipe es grave y pecado mortal por su naturaleza, y lo pruebo con la misma razn. En efecto, de no ser as, su ley nunca le obligara bajo pecado mortal, pues tambin sera ridicula la obligacin en ese grado si por su voluntad y sin causa pudiese librarse de esa obligacin sin pecado mortal: quin hay que, queriendo no cumplir una ley, no aparte antes de s si puede su obligacin grave aunque al quitarla as peque venialmente para librarse del pecado mortal? Finalmente, nada vale una obligacin de la cual uno puede librarse a su arbitrio y sin causa; luego para que pueda mantenerse firme aquel primer axioma de que al prncipe le obligan sus propias leyes segn su gravedad, es preciso reconocer que el prncipe no puede a su voluntad librarse sin causa de tal obligacin sin que con tal dispensa peque mortalmente. De esto deducimos que tales dispensas sin causa son pecado mortal por su naturaleza, ya que, cuando un prncipe se dispensa a s mismo, la cosa es tan grave, no por alguna circunstancia extrnseca sino en virtud de su propia malicia especfica por ser contraria a la justicia distributiva, la cual se hiere gravemente con esa aceptacin de persona, etc. Luego lo mismo suceder cuando dispensa a los subditos, pues la malicia es de la misma especie; y aunque por la circunstancia de la persona sobre la cual versa, la cosa sea ms grave cuando el prncipe se dispensa a s mismo, sin embargo como observa TOMS DE V I O esto no impide que tambin cuando dispensa a los subditos sea mortal por su naturaleza y que pueda ser mortal en un determinado caso por la gravedad de la materia; por ms que, tratndose de leyes o circunstancias de ellas ms leves, pueda muchas veces ser pecado venial por la levedad de la materia, como sucede en otras cosas.
personas se opone a la justicia distributiva, como consta por SANTO TOMS; por consiguiente es por su naturaleza pecado mortal, sobre todo cuando radica en una obligacin de oficio, como explica el mismo SANTO TOMS. Pues eso sucede en el caso presente. Explicacin: El dar desde el principio una ley no sencillamente para toda la comunidad sino exceptuando a algunos caprichosamente sin causa, es contrario a la justicia distributiva y de suyo mortal en contra de toda la comunidad; pues bien, eso es lo que virtualmente se hace con tal dispensa. Confirmacin: Es pecado mortal por su naturaleza lo que dentro de su especie puede ser mortal por la gravedad de la materia; pues eso sucede en el caso presente, como aparece por los ejemplos: Quin dir que no es pecado mortal dispensar sin causa de la obsenvancia de la cuaresma, dispensar sin ms ni ms a un sacerdote de la carga del rezo del oficio, y otras cosas as? A simple vista ese acto se presenta tan grave y deforme que se lo juzga pecado mortal. Asimismo, aunque tal vez de hecho no se siga escndalo de l por realizarse ocultamente, de suyo es escandaloso y ofende a la Iglesia o al estado, lo cual es indicio de que en s mismo y de suyo es cosa grave. Esta razn la indica
VALENCIA.

12. S i EL SUBDITO PIDE DISPENSA SIN CAUSA, POR UN CAPTULO COMETE UN PECADO MORTAL POR SU NATURALEZA, PERO POR OTRO SLO VENIAL.Con esto se soluciona tambin
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otro problema que sale aqu al paso, a saber, en qu grado peca el subdito pidiendo sin causa la dispensa, pues que peca lo reconocen todos los autores citados y es cosa manifiesta supuesta la dicha tesis, porque pide una cosa irracional y contraria al bien comn, y porque quiere sin causa discrepar de todo el cuerpo. Acerca del grado de la culpa existen las mismas opiniones. Por mi parte digo brevemente que esa accin del subdito puede considerarse bajo dos aspectos. El primero, en cuanto que es precisamente una accin propia del subdito y el deseo de un objeto desordenado; y el segundo, en cuanto que consiste en inducir al superior a una accin injusta y consiguientemente en cooperar a ella. En cuanto a lo primero, puede el subdito no incurrir en pecado mortal incluso atendiendo a la naturaleza de ese pecado, puesto que no est obligado con verdadera obligacin de justicia a conformarse con el todo, segn explicaremos ms en el captulo siguiente. Y en cuanto a lo segundo, peca de suyo mortalmente, puesto que coopera a un pecado mortal y es causa de l; en concreto pecar lo mismo que el superior a quien se induce as piensa COVARRUBIAS, aunque podr suceder que al subdito le excuse la ignorancia, y entonces podr no pecar pensando que el superior no peca; y sin embargo puede tambin suceder que el superior peque, sea por no ser ignorante, sea porque la ignorancia, que en el subdito es invencible, es culpable en el superior por tener ste mayor ocasin y obligacin de salir de ella. Por eso, si el subdito procede de buena fe y pide la dispensa pensando que tiene una causa para pedirla o dando fielmente los datos y dejando al superior el juicio sobre la causa, no pecar aunque no est cierto de que el superior no peca, pues en caso de duda, debe presumir en favor de l, segn hemos dicho muchas veces, segn dijimos con SANTO TOMS sobre un
que el superior, a saber, venial o mortalmente igual que el superior por cooperar a su pecado, ya que la dispensa no consigue su efecto hasta que es aceptada. Pero yo juzgo que lo que se debe decir es que entonces el subdito no peca en virtud de su cooperacin, porque esa no es una verdadera cooperacin: en efecto, la dispensa la da solo el superior y a ella en cuanto que procede del superior el subdito no concurre de la misma manera como coopera cuando pone en movimiento o induce al superior. Y no importa que para el efecto sea necesaria la aceptacin: lo primero, porque no es necesaria como concausa sino como condicin necesaria, y el ponerla no es hacer sino permitir el efecto; y lo segundo, porque, puesta la dispensa por parte del superior, queda puesta toda la malicia grave de esa accin, y el que se siga el efecto no tiene una nueva malicia, y por tanto el aceptar o querer ese efecto no es por parte del subdito cooperar al mal. Puede s concebirse en eso alguna malicia consistente en querer tal efecto pero sin cooperacin, malicia que a lo sumo es venial, y eso en el caso de que la haya. En cuanto a este ltimo punto, no quiero decidirlo ahora antes de hablar de la culpa que comete el subdito haciendo uso de tal dispensa, y esto lo reservo para el captulo siguiente, porque supone otra culpa relativa a la validez de tal dispensa; entonces dir tambin si el superior est obligado a revocar tal dispensa.
14. CMO DEBE SER LA CAUSA PARA QUE LA DISPENSA SEA LCITA?Resta responder a
caso semejante en el tratado del voto, y segn ensea tambin AZPILCUETA. 13. Y al contrario, si el subdito procede de mala fe y engaa al superior aduciendo una causa- falsa, l pecar y el superior podr estar libre de culpa; y la culpa del subdito digo que es mortal por su naturaleza, dado que de suyo hace una grave injusticia al superior; a no ser que resulte menor por la levedad de la materia. Y qu decir si el superior ofrece sin causa una dispensa a un subdito que no la haya pedido? Peca ste aceptndola? SNCHEZ dice que peca de la misma manera
las razones para dudar que se han puesto al principio y resolver otros breves problemas que en ellas se plantean. La primera razn para dudar pregunta en general cmo debe ser la justa causa para que baste para dispensar lcitamente. En efecto, tres clases de causa pueden concebirse: Una suficiente de suyo para excusar de la ley, y eso con certeza o con duda; otra que de suyo no excusa pero que es suficiente para que pueda quitarse la obligacin; y otra que, aunque de suyo no quite la obligacin, hace justa la dispensa y obliga al superior a dispensar. Pues bien, digo que la primera causa no es. necesaria, y esto es lo nico que prueba la primera razn para dudar. En efecto, si consta con certeza que la causa o necesidad es tal que de suyo excusa, entonces no es necesaria no ya una verdadera dispensa pero ni siquiera la interpretacin del superior; pero si es tal que hace dudosa la cosa y la duda no puede despejarse con los principios doctrinales ni con otras diligencias, entonces si se puede se debe recurrir al superior para que d una interpretacin ms
Cap. XVIII.
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bien que una dispensa; por ms que la interpretacin en ese caso suele en sentido amplio llamarse dispensa. Por tanto, para una verdadera dispensa no se necesita una causa tan rigurosa. Tampoco se necesita la tercera es decir, una causa tal que obligue al superior a dispensar sino que bastar la segunda, es decir, una causa que baste para que a una parte sin acepcin de personas pueda exceptursela de la carga y de- la regla general de todo el cuerpo. En efecto, muchas veces puede presentarse una causa suficiente para juzgar prudentemente que a un subdito se le puede fiel y justamente exceptuar de una carga, sea porque la razn de la ley no vale para l como para los otros, sea porque se presentan otras circunstancias o impedimentos que aunque no obliguen inducen prudentemente a tener con l misericordia, benignidad y liberalidad. As hablan los cnones con frecuencia, y lo explicaremos pronto ms largamente.
15. PARA DISPENSAR, CUANDO LA OBLIGA-
CIN ES MAYOR SE REQUIERE UNA CAUSA MAYOR.Puede aqu preguntarse qu causa es justa para dispensar de la ley humana. Este problema lo discut a propsito de la dispensa del voto en el libro 6., cap. XVII, y la doctrina que di all puede tambin aplicarse ahora. Por eso advierto brevemente que este problema puede tratarse de una manera comparativa y de una manera absoluta. De la primera manera, suele preguntarse si para dispensar de las leyes humanas se necesita una causa tan grave como para dispensar de los juramentos, de los votos o de otras cosas que ataen al derecho divino o natural. Esta comparacin la toca AZPILCUETA y dice sencillamente que, tratndose de lo que atae al derecho divino, la dispensa es ms difcil y por tanto para ella se exige una causa mayor. SOTO por su parte, al proponer este problema con relacin al voto, piensa que no se puede dar una respuesta general, ya que unas veces es ms difcil relajar una ley, otras un voto, y otras al revs. As pues, este problema supone otro que discut en el libro 1. DE V O T O , cap. I I I , a saber, qu obligacin es mayor, la de la ley humana o la del voto. Dije all que segn la clase de materia unas veces es ms grave la una, otras la otra; pues lo mismo hay que decir sobre la causa de la dispensa: cuando la obligacin es mayor, se exige una causa mayor. 16. En cuanto al problema absoluto a saber, qu gravedad de la causa basta, o cul es el criterio para juzgar de ella tampoco puede darse una solucin fija sino que lo mismo
que dije sobre el voto la solucin ha de ser prudencial. Los captulos o apartados a que puede pertenecer la causa los enumera GRACIANO diciendo: Segn el tiempo, segn la persona, atendiendo a la piedad, a la necesidad o a la utilidad, y segn la coyuntura de la cosa, puntos que en el desarrollo de todo el problema comprueba con distintos cnones. Pero si se los examina con atencin, todos ellos se reducen a los tres captulos de la necesidad, utilidad y piedad, aunque stos varan segn las otras circunstancias. En efecto, la circunstancia del tiempo hace que la necesidad o utilidad ocurra en tal tiempo; y lo mismo a su modo sucede con la circunstancia de la persona y con la coyuntura de la cosa, en la cual entra cualquier circunstancia; y a esos captulos se reduce tambin la circunstancia del lugar: de todo ello suele resultar la necesidad o utilidad, como consta por su naturaleza, por los decretos que aduce GRACIANO y por los captulos Necesse est e Ipsa pietas; y hablando en general, la causa puede a veces nacer suficientemente de uno o de otro captulo, y otras veces de muchos juntos, pues -como es claro cosas que por separado no pesan, pesan juntas.
17. DISPENSA DEL DERECHO PBLICO Y DEL D E R E C H O PRIVADO.De esta enumeracin
de las causas pueden deducirse otras tres divisiones de la dispensa. La primera en dispensa de un bien pblico y de un bien privado, pues, as como la ley aunque se d para el bien comn con todo a veces es de derecho pblico y a veces de derecho privado segn dijimos antes, as la dispensa, cuando tiene como causa inmediata la utilidad pblica, se llama de derecho pblico, y cuando a las inmediatas es para utilidad de la persona que pide la dispensa, se llamar de derecho privado. De esto se deduce tambin cmo se debe entender lo que dice SANTO TOMS, que a la fidelidad del dispensante toca tener la mira puesta en el bien comn: parece indicar que para dispensar justamente es necesario que la causa sea alguna necesidad pblica o utilidad comn. Por eso SOTO en el citado art. 3 puso que la dispensa no puede ser justa si no cede en bien comn, pues, de la misma manera que la ley se establece para el bien comn, as tambin la dispensa, de ella ha de buscar ese mismo bien. Y TUDESCHIS, al citar ese mismo pasaje de Santo Toms, dice que la dispensa debe concederse por una causa no particular sino pblica. Finalmente, el TRIDENTINO dice que las leyes

nicamente deben relajarse para llenar una utilidad comn.
18. SENTIDO EN QUE LA DISPENSA DEBE MIRAR AL BIEN COMN.Pero no se ha de en-
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tender que para que la causa de la dispensa sea justa sea necesario que se refiera inmediatamente al bien comn: basta que a las inmediatas contenga un bien tal de la persona a quien se dispensa o por la cual se dispensa, que redunde en bien comn, puesto que el bien de una parte redunda en bien de todo el cuerpo. Esto es claro por la prctica y por la razn: en efecto, el legislador de tal manera debe mirar por el bien comn, que en cuanto se pueda cuide tambin de los particulares; luego de tal manera debe tambin dispensar de la obligacin de la ley, que quedando a salvo el bien comn acuda a las necesidades de los particulares. Por eso dijo GRACIANO que la dispensa se concede segn el tiempo y persona. Y SANTO TOMS dijo que la dispensa se da rectamente cuando una ley que conviene a la comunidad no le conviene a una determinada persona porque la expone a un mal o le impide un bien mayor: luego entonces el acudir con una dispensa redunda en bien comn y as ser cosa justa; pero ser injusta la dispensa si se da por un inters particular que no redunda en bien comn.
19. CUNDO SE DICE QUE UNA DISPENSA ES VOLUNTARIA Y NECESARIA?La segunda divi-
as, no en el sentido de un acto ilcito que se permita, sino a la que se da no a manera de derecho y ley sino por misericordia en casos permitidos pero no mandados en el derecho, segn explica el mismo TORQUEMADA con GUIDO DE BAYSIO; ahora bien, tal dispensa es lcita; luego tiene justa causa. Por tanto, parece que hay alguna ambigedad en esos trminos, pues no es verismil que en tan pocas palabras se digan contradicciones. Por consiguiente, parece que Torquemada tcitamente distingue entre causa justa es decir, que obliga en justicia y causa honesta por misericordia, piedad o liberalidad razonable.
20. UNA DISPENSA QUE PUEDE CONCEDERSE LCITAMENTE, UNAS VECES PUEDE SER DEBIDA EN JUSTICIA Y OTRAS VECES NO.Quede, pues,
como cosa cierta que no toda dispensa que puede concederse lcitamente es debida en justicia o por precepto, pero que otras veces puede serlo.
As TUDESCHIS, DECIO, FELINO y otros.
sin de la dispensa que se deduce de lo dicho es en voluntaria y en necesaria, sea sta justa y debida, sea no debida aunque justa, pues algunos autores no hacen ninguna distincin en esto sino que siempre que hay una causa justa para dispensar, juzgan que la dispensa es debida. As
SILVESTRE.
Estos autores advierten en particular que una dispensa justa o razonable algunas veces es debida, como dando por cierto que no siempre es debida, y as dijo tambin la GLOSA del cap. Dispensationes que la dispensa no es derecho pero que a veces es debida. Lo mismo repite la GLOSA en el cap. Exigunt, y lo mismo RODRGUEZ y SNCHEZ, que citan a otros. Puede tambin deducirse eso del TRIDENTINO, en el cual en un caso de suyo justo, como es la muerte de otro en defensa de la propia vida se dice que la dispensa es de alguna manera debida. Puede tambin probarse fcilmente explicando los ttulos por los cuales puede una dispensa ser debida: fuera de ellos no ser debida aunque pueda ser justa.
21. DISPENSA DEBIDA POR PRECEPTO.En
Esto sostienen tambin algunos canonistas; y lo apoya la GLOSA del cap. Domino Sanct, la cual primero deduce de ese texto que existe alguna dispensa debida y despus saca la conclusin general de que, cuando aparece clara la razn para dispensar, peca el obispo negando la dispensa. La sigue TORQUEMADA, el cual sin embargo en el cap. Cum constitueretur distingue tres clases de dispensa: la debida, la prohibida y la permitida, aunque aade que toda dispensa que se da con justa causa es debida. Esta distincin y doctrina la siguen SAN ANTONINO y RoSEL.; pero parece que incluye una contradiccin con el tercer miembro de la distincin. En efecto, a la dispensa permitida se la llama
primer lugar, puede la dispensa ser debida por precepto de la ley, como cuando, al sealar alguna causa justa, emplea palabras preceptivas ordenando que si existe tal causa se conceda la dispensa. Esto suele suceder sobre todo en las dispensas de penas despus de una condigna satisfaccin, como en el dicho cap. Domino Soneto, sobre el cual, observan esto la GLOSA y TORQUEMADA. Y lo mismo la GLOSA de los cap. Si quis y Condemnandum sobre la palabra debet; esta palabra no es definitiva, pero hay que tener en cuenta las otras palabras y la materia.
Cap. XVIII.
Causa -para la dispensa
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En cambio, cuando la ley nicamente concede que se pueda dispensar, la dispensa no es debida, segn se observa en el dicho De adulteriis sacndolo del texto mismo. Pero esto hay que entenderlo permisiva o negativamente, es decir, que en virtud de esa concesin la dispensa no es debida, aunque no de una manera absoluta de forma que no pueda ser debida por otro captulo, porque muchas veces esa expresin denota una concesin de poder pero sin excluir la obligacin que pueda proceder de otro captulo, como se observa en el LIBRO 6. Puede en segundo lugar ser debida la dispensa por un precepto de origen personal, como en las dispensas que concede el Papa remitiendo las causas a los ordinarios o a un discreto confesor y mandado que dispensen si las preces se basan en la verdad: entonces, cumplida la condicin, la dispensa es debida.
22. DISPENSA DEBIDA POR NATURALEZA Y POR OFICIO.DISPENSA DEBIDA POR MISERI-
Confirmacin: El privilegio muchas veces es justo de esta manera, y no es debido; luego lo mismo la dispensa. Por ltimo, en el derecho a la dispensa se la llama gracia, como advierten los autores antes citados.
23. UNA CAUSA JUSTA A VECES NO EXCUSA DE LA OBLIGACIN DE LA LEY. Con esto se
CORDIA.En tercer lugar, puede la dispensa ser debida en justicia por la naturaleza de la cosa cuando es necesaria para el bien comn o para evitar un escndalo pblico o algo semejante. As se hace notar en el dicho cap. Ut constitueretur, tanto en el texto como en la
GLOSA, en TORQUEMADA, TUDESCHIS y los
otros autores antes citados. En cuarto lugar, puede la dispensa ser debida por oficio y por tanto en justicia cuando sea necesaria para el bien espiritual del que la pide o para evitar un grave peligro de su alma. La razn es que el superior est obligado por su cargo a mirar en estos casos por la salvacin del subdito: este es ante todo el pensamiento de los autores que se han citado en primer lugar, pues a esta segn creo es a la que llaman justa causa de la dispensa. En quinto lugar, algunas veces la causa, aunque no imponga un deber de justicia, puede imponer un deber de caridad y misericordia, pues a veces el dispensar es una obra de misericordia. As hablan a veces los textos jurdicos, v. g. el cap. Postulasti. Ahora bien, una obra de misericordia a veces es debida cuando el prjimo tiene grave necesidad de ella y se le puede conceder sin mucha dificultad. Finalmente, de esto se deduce que, fuera de estos casos, la disrjensa puede ser justa pero no debida. La cosa es clara, porque puede darse por misericordia o liberalidad sin que exista una necesidad grave del subdito y sin que ningn precepto positivo la mande; luego ser justa, porque la razn de misericordia unida a la concesin del derecho la justifica; y no ser debida, porque no la imponen ni el derecho natural ni un precepto humano.
entiende tambin lo que dijimos ya antes, que puede darse una causa justa de dispensa que de suyo no baste para excusar de la obligacin de la ley. Y consiguientemente se sigue tambin que si, existiendo tal causa, el subdito pide la dispensa y se le niega, no por eso puede sin ms obrar en contra del precepto, ya que sola la causa justa no excusa, y por tanto no se requiere slo haber pedido la dispensa sino tambin haberla obtenido, pues de no ser as no desaparece el vnculo de la ley. Esto es aplicable ante todo a la dispensa que no se debe en justicia aunque se deba por sola caridad o misericordia. Acerca de la dispensa debida en justicia, podra dudarse; pero como esa justicia no es propiamente conmutativa respecto de cada subdito sino respecto de la comunidad, o legal y comn, por eso de suyo y como regla hay que afirmar que, aunque la dispensa sea debida en justicia o por precepto, si se niega no puede el subdito obrar en contra de la ley, porque la injusticia del superior no suprime el vnculo de la ley. Por eso, si la ley es de un superior y el inferior abusa del poder que se le ha concedido, hay que recurrir al superior si no es peligrosa la espera y ste podr forzar al inferior a que dispense, segn ensea TUDESCHIS. La cuestin de cmo debe hacerse ese recurso por apelacin, o implorando que cumpla su deber y suplicando la tratan los juristas, que es a los que les toca; pero la verdad es que esta no es materia de apelacin sino de splica. Y si la espera es peligrosa y amenaza un grave perjuicio, entonces ser lcito emplear la epiqueya interpretando la voluntad del superior cuando la materia admite interpretacin, pues segn la doctrina que se dio antes esto sera tambin lcito hacerlo antes de pedir la dispensa al superior inmediato si no pudiera pedirse sin ese mismo perjuicio. En cambio, si el que niega la dispensa que se estima debida es un soberano, hay que atenerse a su juicio o voluntad, a no ser que el perjuicio que amenaza sea tan grave que la ley humana no pueda obligar con tanto peligro, pues, fuera de un caso de tanta necesidad, una ley que no haya sido relajada por la dispensa, obliga siempre.

24. DISPENSA POR CAUSA INTRNSECA Y POR CAUSA EXTRNSECA.La tercera divisin de la
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dispensa que se deduce de lo dicho es en la que atendiendo a la razn de la ley es necesaria o justa intrnsecamente, y la que nicamente se justifica por una causa extrnseca. Llamo causa intrnseca a la que se opone directamente al cumplimiento de la ley ponindole un impedimento o haciendo su obligacin dura y gravosa; y extrnseca a la que nace de otras circunstancias extrnsecas, como de la nobleza de la persona, de sus mritos, o de otras cosas parecidas. La primera clase de causa es sin duda la ms propia. Acerca de ella, se debe atender principalmente a si la razn de la ley tratndose de tal persona ha cesado al menos negativamente. En el caso de que cese, aunque de suyo esto no baste para que la ley no obligue ni tampoco para suprimirla por dispensa si no hay ninguna otra razn para nacerlo, sin embargo supuesto ese cese de la causa final de la ley en tal caso particular cualquiera otra razn de utilidad o piedad, aunque rio sea demasiado grave, podr bastar para justificar la dispensa. As piensa SOTO, que pone el ejemplo del precepto del ayuno. Y si la razn o fin de la ley no ha cesado respecto de tal persona, cierto que se necesita una causa mayor, pero tambin esa podr ser causa intrnseca, por ejemplo, la debilidad corporal, aunque por lo dems la persona necesite del ayuno para la maceracin del cuerpo, etc.
25. CUNDO BASTA UNA CAUSA EXTRNSE-
de la dispensa pone la nobleza de las personas, cosa frecuente tambin en el derecho. Algunas veces la disposicin de la persona contribuye tambin a la" razn intrnseca de la persona, como en el cap. I de Qui cleri. vel voventes.
26. LA DISPENSA SIEMPRE REQUIERE ALGUNA CAUSA AL MENOS EXTRNSECA.Finalmente,
CA?La segunda clase de causa que he llamado extrnseca tambin puede influir mucho y hasta ser suficiente algunas veces. As lo observ TUDESCHIS a propsito del cap. Innotuit, en el que la ciencia de la persona, la rectitud de las costumbres y la buena fama se tienen en cuenta para justificar una dispensa. Aade TUDESCHIS que sola la prerrogativa de los mritos puede bastar pard inducir al prncipe a que dispense, y eso aunque no concurra la necesidad o utilidad de la Iglesia, se entiende a las inmediatas, pues remotamente y en ltimo trmino los mritos de la persona, o son tiles a la Iglesia, o su recompensa redunda en gran utilidad de la Iglesia. As, dijo SANTO TOMS que la condicin de la persona el que sea rica a veces se tiene en cuenta para la dispensa por razn de la utilidad comn. Y el CONCILIO TRIDENTINO dijo tambin que al dispensar hay que tener en cuenta las cosas y las personas, y entre las causas
con esto aparece clara la respuesta a la tercera razn para dudar que su puso al principio. Digo que dispensar de una ley sin una causa justa no slo es malo por estar prohibido sino de suyo y naturalmente, y que por tanto siempre es malo; y ya se ha explicado a qu virtud es contraria esa malicia. Slo resta aadir una palabra acerca de la costumbre de conceder algunas dispensas sin causa. Puede decirse en primer lugar que se conceden, s, sin causa intrnseca, pero no sin alguna causa al menos extrnseca que el legislador toma en cuenta para mostrar oportunamente su benignidad o misericordia. Se dice en segundo lugar que aunque la causa no preceda a la dispensa, sta y el modo de darse muchas veces la hacen, pues cuando sin causa se da una dispensa, se impone alguna satisfaccin o multa para una obra pa o para otra utilidad comn de la Iglesia, y por esa obra surge la causa de la dispensa, la cual entonces se da en forma de conmutacin. As dijimos tambin en el tomo 4., disputacin 54 que sucede en la concesin de indulgencias; y tratndose de las dispensas lo observ LEDESMA diciendo que, para que una dispensa sea justa, no siempre se requiere una causa intrnseca por parte de aquel a quien se concede, sino que basta una causa extrnseca, como una limosna o una contribucin para ayuda de la guerra contra los enemigos de la Iglesia u otra obra piadosa semejante. CAPITULO XIX
ES VLIDA LA DISPENSA DE LA LEY HUMANA SI SE DA SIN JUSTA CAUSA? 1. UN INFERIOR NO PUEDE DISPENSAR VLIDAMENTE DE LA LEY DE S U SUPERIOR SIN JUSTA
CAUSA.Es preciso en primer lugar distinguir entre la dispensa que el legislador da de su propia ley, y la que da un inferior de la ley de su superior. Sobre esta ltima todos confiesan que, si se da sin causa, no slo es ilcita sino tambin invlida por sobrepasar el poder

24. DISPENSA POR CAUSA INTRNSECA Y POR CAUSA EXTRNSECA.La tercera divisin de la
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dispensa que se deduce de lo dicho es en la que atendiendo a la razn de la ley es necesaria o justa intrnsecamente, y la que nicamente se justifica por una causa extrnseca. Llamo causa intrnseca a la que se opone directamente al cumplimiento de la ley ponindole un impedimento o haciendo su obligacin dura y gravosa; y extrnseca a la que nace de otras circunstancias extrnsecas, como de la nobleza de la persona, de sus mritos, o de otras cosas parecidas. La primera clase de causa es sin duda la ms propia. Acerca de ella, se debe atender principalmente a si la razn de la ley tratndose de tal persona ha cesado al menos negativamente. En el caso de que cese, aunque de suyo esto no baste para que la ley no obligue ni tampoco para suprimirla por dispensa si no hay ninguna otra razn para nacerlo, sin embargo supuesto ese cese de la causa final de la ley en tal caso particular cualquiera otra razn de utilidad o piedad, aunque rio sea demasiado grave, podr bastar para justificar la dispensa. As piensa SOTO, que pone el ejemplo del precepto del ayuno. Y si la razn o fin de la ley no ha cesado respecto de tal persona, cierto que se necesita una causa mayor, pero tambin esa podr ser causa intrnseca, por ejemplo, la debilidad corporal, aunque por lo dems la persona necesite del ayuno para la maceracin del cuerpo, etc.
25. CUNDO BASTA UNA CAUSA EXTRNSE-
de la dispensa pone la nobleza de las personas, cosa frecuente tambin en el derecho. Algunas veces la disposicin de la persona contribuye tambin a la" razn intrnseca de la persona, como en el cap. I de Qui cleri. vel voventes.
26. LA DISPENSA SIEMPRE REQUIERE ALGUNA CAUSA AL MENOS EXTRNSECA.Finalmente,
CA?La segunda clase de causa que he llamado extrnseca tambin puede influir mucho y hasta ser suficiente algunas veces. As lo observ TUDESCHIS a propsito del cap. Innotuit, en el que la ciencia de la persona, la rectitud de las costumbres y la buena fama se tienen en cuenta para justificar una dispensa. Aade TUDESCHIS que sola la prerrogativa de los mritos puede bastar pard inducir al prncipe a que dispense, y eso aunque no concurra la necesidad o utilidad de la Iglesia, se entiende a las inmediatas, pues remotamente y en ltimo trmino los mritos de la persona, o son tiles a la Iglesia, o su recompensa redunda en gran utilidad de la Iglesia. As, dijo SANTO TOMS que la condicin de la persona el que sea rica a veces se tiene en cuenta para la dispensa por razn de la utilidad comn. Y el CONCILIO TRIDENTINO dijo tambin que al dispensar hay que tener en cuenta las cosas y las personas, y entre las causas
con esto aparece clara la respuesta a la tercera razn para dudar que su puso al principio. Digo que dispensar de una ley sin una causa justa no slo es malo por estar prohibido sino de suyo y naturalmente, y que por tanto siempre es malo; y ya se ha explicado a qu virtud es contraria esa malicia. Slo resta aadir una palabra acerca de la costumbre de conceder algunas dispensas sin causa. Puede decirse en primer lugar que se conceden, s, sin causa intrnseca, pero no sin alguna causa al menos extrnseca que el legislador toma en cuenta para mostrar oportunamente su benignidad o misericordia. Se dice en segundo lugar que aunque la causa no preceda a la dispensa, sta y el modo de darse muchas veces la hacen, pues cuando sin causa se da una dispensa, se impone alguna satisfaccin o multa para una obra pa o para otra utilidad comn de la Iglesia, y por esa obra surge la causa de la dispensa, la cual entonces se da en forma de conmutacin. As dijimos tambin en el tomo 4., disputacin 54 que sucede en la concesin de indulgencias; y tratndose de las dispensas lo observ LEDESMA diciendo que, para que una dispensa sea justa, no siempre se requiere una causa intrnseca por parte de aquel a quien se concede, sino que basta una causa extrnseca, como una limosna o una contribucin para ayuda de la guerra contra los enemigos de la Iglesia u otra obra piadosa semejante. CAPITULO XIX
ES VLIDA LA DISPENSA DE LA LEY HUMANA SI SE DA SIN JUSTA CAUSA? 1. UN INFERIOR NO PUEDE DISPENSAR VLIDAMENTE DE LA LEY DE S U SUPERIOR SIN JUSTA
CAUSA.Es preciso en primer lugar distinguir entre la dispensa que el legislador da de su propia ley, y la que da un inferior de la ley de su superior. Sobre esta ltima todos confiesan que, si se da sin causa, no slo es ilcita sino tambin invlida por sobrepasar el poder
Cap. XIX. Causa para la dispensa

del dispensante: en efecto, la voluntad del inferior no es eficaz para suprimir un efecto establecido por una voluntad superior ms que en el grado que se lo haya concedido el mismo superior; ahora bien, no es verismil que ste haya concedido que el inferior pueda hacer eso sin causa, y por tanto entonces el inferior sobrepasa la forma del mandato y obra sin poder y as realiza un acto nulo. Esto lo prob ms ampliamente en el libro 6. de Voto, captulo XVII; all aduje autores en abundancia, y todos los que he de aducir enseguida coinciden en ello, y por tanto no es necesario detenernos ms en esto.
2. Q U CONOCIMIENTO DE CAUSA SE REQUIERE PARA LA VALIDEZ DE LA DISPENSA?.
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nicamente conviene advertir que los juristas ensean comnmente que, para que la dispensa dada por un inferior sea vlida, es necesario que dispense despus de conocer la causa. Pero esto puede entenderse de dos maneras. Primeramente, del conocimiento judicial de la causa, a saber, que se investigue sobre ella en la forma establecida en el derecho, y que se pruebe. En otro sentido puede entenderse de un conocimiento de la causa que de hecho sea suficiente, cualquiera que sea el camino o diligencia que se emplee. Pues bien, por lo que se refiere al fuero de la conciencia, juzgo que basta este segundo conocimiento, puesto que basta naturalmente y no existe ninguna ley positiva que anule las dispensas que se den sin observar la forma jurdica en lo tocante al conocimiento de la causa. Seal de ello es que no slo en las dispensas de los inferiores sino tambin en las de los soberanos suele requerirse el conocimiento de la causa como aparece por el TRIDENTINO, y sin embargo todos saben que en las dispensas pontificias no se requiere esa forma de conocimiento de la causa para que sean vlidas. Por consiguiente, esa forma slo puede ser necesaria para que en el fuero externo se tenga por vlida la dispensa, pues como dijo el mismo TRIDENTINO cuando no precede ese conocimiento de la causa, se presume que la dispensa es subrepticia. Ms an, pienso que se puede disipar esa presuncin en el fuero externo si se prueba suficientemente que hubo causa legtima, pues entonces mediante una prueba suficiente constar en el fuero externo que la dispensa es vlida; luego ninguna razn queda para poder presumirla o declararla invlida, pues no existe ninguna ley que mande esto o que imponga tal pena. 3. Esto supuesto, la dificultad se refiere a la dispensa de un superior respecto de su ley, y
la misma la hay tratndose de cualquier legislador aunque no sea sencillamente soberano respecto de la suya, pues el caso es proporcionalmente el mismo. Pues bien, parece que tal dispensa es siempre nula. En primer lugar, porque siempre es injusta, segn se ha probado antes; luego siempre es nula. Prueba de la consecuencia: Una ley injusta no es ley; luego tampoco una dispensa injusta es dispensa, segn el dicho de SAN BERNARDO, quien, despus de enumerar las causas de una justa dispensa, dice: Cuando no haya nada de esto, no hay dispensa sino un cruel abuso. En segundo lugar, tambin esa dispensa sobrepasa el poder del dispensante; luego es nula; luego el acto realizado sin poder, es nulo. El antecedente es claro por lo dicho antes, que el superior que dispensa aun de su propia ley, no obra como dueo sino como administrador fiel y prudente; luego obra con un poder concedido por Dios, rector y legislador supremo; ahora bien, es de presumir que Dios no menos sino mucho ms que los prncipes humanos da su poder sujeto a las leyes de la justicia, y que en el ejercicio de tal poder exige su forma como esencial, porque las cosas que proceden de Dios son ordenadas sin duda mucho ms que las que proceden de un prncipe humano. Por eso se dice que Dios el poder lo da no para destruccin sino para edificacin; luego la dispensa que es un abuso y para destruccin, no procede del poder dado por Dios y por tanto es nulo. 4. En tercer lugar, tal dispensa, si a aquel a quien se dispensa le consta la falta de causa, no le da seguridad; luego no es vlida. Prueba de la consecuencia: Si fuese vlida, suprimira la obligacin de la ley y as dara seguridad de conciencia al subdito, porque no violara la ley. Prueba del antecedente: No obstante la dispensa, el subdito haciendo uso de ella peca, segn reconocen casi todos; luego no tiene seguridad de conciencia. Responde TOMS DE V I O que peca, s, pero no contra la obligacin de la ley positiva obligacin que qued suprimida por la dispensa sino contra la ley natural que manda la uniformidad de la parte con todo el cuerpo. Pero no es as, porque la ley natural no obliga a la uniformidad en una obra en la cual la obligacin no es uniforme; ahora bien, supuesta una dispensa vlida, ya no es uniforme la obligacin respecto de tal obra; luego tampoco el derecho natural obligar a guardar uniformidad

en ella, o si obliga a pesar de tal dispensa, es seal de que no es vlida esa dispensa. En cuarto lugar, si el prncipe pudiese dispensar vlidamente al subdito sin causa y a voluntad suya, luego mucho ms podra dispensarse a s mismo, porque de la misma manera que su voluntad dio la ley para los otros, as tambin la dio para l; luego podr quitarse a s mismo la obligacin de la ley con la misma voluntad absoluta con que puede quitrsela al subdito. Ahora bien, esta consecuencia es falsa: en otro caso esa ley nunca le obligara al prncipe, porque una obligacin que puede suprimirse sin causa y a voluntad, ciertamente, es nula o de ninguna importancia, como argumentbamos antes. 5. Por estos argumentos o por otros parecidos, algunos dijeron que la dispensa de una ley cannica dada aun por el Papa es nula y no tiene efecto, y que por tanto el subdito que no observa la ley despus de esa dispensa, peca igual que si no la tuviera, y que si la ley anula el acto, ste ser igualmente nulo despus de la dispensa. As lo sostiene FORTUNY GARCA; le sigue MENDOZA; que lo mismo se debe decir en el fuero de la conciencia lo juzg LOAZES; y cuando la dispensa produce perjuicio a un tercero, juzg lo mismo M I N C H A . , sobre cuya opinin hablar al responder a los argumentos. De entre los telogos solo VZQUEZ se inclina a esta opinin, aunque al fin dice que el juicio se lo deja a otros; aduce tambin en favor de esta opinin la GLOSA, a JASN y a otros que afirman que tal dispensa no da seguridad de conciencia a aquel a quien se dispensa, pero ellos hablaron en otro sentido, como dir en la solucin de los argumentos.
6. L A DISPENSA D E UNA LEY PROPIA ES VLIDA AUNQUE SE D SIN JUSTA CAUSA. E L AL-
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CANCE DE LA DISPENSA DEPENDE DEL AUTOR DE
LA LEY.A pesar de todo, digo que tal dispensa es vlida y que por tanto produce el efecto para que se da. Esta tesis nunca la formul expresamente SANTO TOMS, pero la indica con el hecho de que siempre dice que peca el legislador dispensando sin causa o que no debe dispensar sin causa, como aparece en la SUMA y en los QUODLIBETOS.
VIO, SOTO y otros telogos ms modernos, tanto en general en sus comentarios a Santo Toms, como en los pasajes particulares que rene SNCHEZ, el cual cita adems muchos sumistas y juristas. Pero sobre todo suele tratarse este problema a propsito del cap. Quae in Ecclesiarum sobre el cual pueden verse DECIO y F E L I N O y de los cap. At si clereci, Ad monasterium y Non est, sobre los cuales puede verse principalmente INOCENCIO, TUDESCHIS y los otros que se adujeron al principio del captulo anterior, y principalmente COVARRUBIAS y GIGANTE. El argumento de esta tesis es que la ley depende de la voluntad del que la impone; luego si l mismo con su voluntad la quita con relacin a alguno, de hecho queda quitada, aunque tal vez el superior peque quitndola. En efecto como dice la GLOSA DEL DIGESTO, para que una ley no obligue, la razn por parte del prncipe es su voluntad, porque la ley depende de su voluntad lo mismo en su comienzo que en su conservacin. Confirmacin: Por esta razn, aunque el prncipe peque abrogando sin causa la ley, a pesar de ello la ley ya no les obliga a los subditos, porque en su efecto depende de la voluntad del legislador; luego lo mismo sucede si la quita parcialmente slo respecto de alguno. Explicacin: Si se dispensara no a una sola persona sino a toda la comunidad para una o dos veces, de hecho la dispensa sera vlida, porque sera una supresin del precepto para un determinado da; luego lo mismo sucede si la supresin del precepto es para una determinada persona. Asimismo, si desde un comienzo el prncipe hubiese dado la ley exceptuando de ella a Pedro y a Pablo, a stos nunca les hubiese obligado la ley, porque de hecho a ellos nunca les hubiese sido impuesta, y eso tanto si el legislador tena como si no tena razn para exceptuarlos; luego lo mismo sucede si, despus de dada, se la suprime. Una ltima confirmacin: La absolucin de una centura que injustamente y sin causa da el autor de la censura es vlida, segn el LIBRO 6.; luego lo mismo sucede con la dispensa, pues en cuanto a esto la razn es igual. 7. Para que aparezca mejor la solidez de este argumento, puede objetarse en contra de l que a veces depende de la voluntad el tener o no tener un acto y el impedir su efecto por
Los otros telogos que tocaron este problema coinciden en esta tesis, por ejemplo TOMS DE
Cap. XIX. Causa para la dispensa

ejemplo, de mi voluntad depende el prometer o no prometer, pero no est en mi poder el prometer y no obligarme. Pues de la misma manera, aunque dependa de la voluntad del legislador el dar o el quitar una ley, sin embargo, si quiere obligar con la ley a toda la comunidad, no puede sin causa aunque quiera exceptuar a uno de la eficacia de la ley. En efecto, la ley mira ante todo a la comunidad, y por tanto, mientras dura, necesariamente y como naturalmente o en virtud de la ley natural obliga a todos los que son de la comunidad y que de una manera uniforme tienen parte en la causa o razn de la ley; luego la exencin de esa obligacin ya no puede hacerse por sola la voluntad sino mediante el poder de dispensar, el cual mira a la causa, porque reduciendo sin causa la obligacin de la ley y eso perdurando la ley en cierto modo se vulnera el derecho natural. En esto se ve clara la diferencia que existe entre la abrogacin y la dispensa de la ley: Por la abrogacin la ley se suprime del todo, y por tanto, aunque se obre irrazonablemente, esa abrogacin es vlida porque el que la ley exista o no exista en absoluto, depende de la voluntad del legislador; en cambio por la dispensa no se quita la ley sino que mantenindose la ley > por la dispensa se intenta que la obligacin de la ley no alcance uniformemente a aquellos en los cuales se da la misma causa y razn: esto es contrario a la ley natural y por tanto no depende de la misma manera de la voluntad del legislador ni siquiera para que sea vlido, sino que es preciso que haya desigualdad o disparidad en la causa. Esta objecin la confirman las dos razones aducidas al principio, y con ella parece que resulta fcil rebatir los dos ejemplos aducidos en favor de la tesis: sobre la abrogacin, ya se ha dicho que la razn para ella no es la misma, y lo mismo parece que sucede con la absolucin, pues no es un acto que tenga por objeto a la comunidad sino a una persona particular; y sobre el otro ejemplo, fcilmente podr negarse lo que en l se supone.
8. LA LEY NO ES UNA REGLA INDIVISIBLE SINO QUE TIENE ELASTICIDAD.Pero esta obje-
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cin supone que la ley es una regla indivisible que, una vez dada, necesaria y como naturalmente obliga a todos, de tal forma que no puede librarse de ella a nadie, mantenindose en vigor eso s para la comunidad. Ahora bien, esto es falso, pues la nica verdadera regla es la voluntad del legislador, ya que esta es la ley mis-
ma o ciertamente de ella depende la obligacin de la ley. Pues bien, la voluntad del legislador es libre para obligar tanto a toda la comunidad como a cada uno de sus miembros, y as, por parte del objeto no es indivisible sino que tiene elasticidad, y por razn de sta puede mantenerse con relacin a la comunidad obligndola y variar con relacin a uno u otro de la comunidad no queriendo obligarle. Esto es clarsimo, porque aun la dispensa con causa supone esta elasticidad por parte del objeto y una digmosla as disminucin parcial por parte de la voluntad de obligar; luego por lo que toca a la posibilidad, la voluntad del legislador puede variar y disminuir de la misma manera aun sin justa causa. Slo existe esta diferencia: que el cambio, con justa causa es lcito, y sin causa ser ilcito; pero sin embargo tendr su efecto, porque la voluntad del superior dispensante es absoluta y eficaz, y lo que quiere es quitar la obligacin a aquel a quien dispensa; luego se la quitar. Prueba de la consecuencia: Nada existe que anule esa voluntad del dispensante, puesto que ni hay ley alguna positiva que la anule ya que no puede sealarse ninguna, sobre todo respecto de los legisladores soberanos, ni tampoco se demuestra que sea nula por el derecho natural, como se ver fcilmente al responder a los argumentos. Una explicacin muy buena de ello es el argumento que se ha aducido de cuando desde el principio se da la ley exceptuando indebidamente a alguno del vnculo de la ley: en ese caso, o toda la ley ser nula cosa no verismil, o la excepcin ser vlida por ser obra no menos que la ley misma de la voluntad absoluta del legislador. Lo mismo confirma el caso de la abrogacin sin causa de una ley til: no es menos sino ms injusta, y sin embargo, si se hace, es vlida; luego tambin lo ser la dispensa. Ni se opone a ello la diferencia que se ha sealado, pues aunque al hacer la dispensa la ley perdura, pero no tan entera como antes sino herida. Y si en la diferencia sealada se afirma lo contrario, esa afirmacin es falsa y en ella se incurre en una peticin de principio: en efecto, aunque la ley perdure respecto de la comunidad, no se sigue necesariamente que perdure respecto de cada uno de los individuos de la comunidad en los cuales se halla esa razn, pues esto depende de la voluntad libre del legislador, sea justa sea injusta.

9. CMO EL LEGISLADOR EST OBLIGADO A RETIRAR LA LICENCIA CONCEDIDA. S e g n e s t o
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respondiendo al primer argumento, concedo que tal dispensa es injusta y niego que de ah se siga que sea nula, porque muchas cosas hay que se hacen injustamente y que sin embargo una vez hechas son vlidas hasta tanto que se las anule. Esto es aplicable ante todo a las cosas que son contrarias nicamente a la justicia legal como demuestra el ejemplo de la abrogacin injusta de la ley o a la justicia distributiva, como aparece en la eleccin de uno digno dejando a otro ms digno, eleccin que es vlida aunque sea injusta. Y aun cuando la accin sea contraria a la justicia conmutativa, puede ser vlida si se puede suprimir la injusticia de otra manera distinta de la anulacin del acto, como aparece en la venta de una cosa a un precio injusto inferior a la mitad. Pues bien, todo esto es aplicable a nuestro caso, porque la dispensa sin causa, de suyo slo es contraria a la justicia distributiva y remotamente a la legal; y en cuanto que es contraria a la obligacin de la justicia conmutativa por razn del cargo, debe ser retractada, pero mientras no se revoca, contina siendo vlida. Por eso, para m es muy probable que, aunque esa dispensa sea vlida, el legislador siempre est obligado a retirar esa licencia, porque siempre depende de su voluntad y es desordenado perseverar en ella perdurando la misma falta de causa, ya que eso es contrario al bien comn y a la obligacin del cargo. 10. Aado adems que a veces de tal dispensa se sigue un perjuicio injusto de un tercero contrario a la justicia conmutativa, y que entonces la dispensa puede ser invlida por ese captulo por no poder permitir un acto injusto: slo en esto es equiparable la dispensa injusta a una ley tambin injusta. Pero conviene advertir que de dos maneras un perjuicio injusto de un tercero puede acompaar a una dispensa: Primeramente por obra del mismo prncipe, por ejemplo, si el prncipe, sin causa, exime a alguno de la ley del tributo y sin embargo le exige a la comunidad la misma cantidad de dinero cargando a los otros ms de lo justo: esto no basta para que la dispensa sea nula, porque la injusticia no la comete el subdito a quien se dispensa, ni va intrnsecamente unida a* la dispensa, sino que es producto de la voluntad injusta del prncipe y ste es el que debe resarcirla, no el subdito
exceptuado, a no ser que haya cooperado a la injusticia. En segundo lugar, puede cometer la injusticia el mismo subdito que obtiene la dispensa, por ejemplo, si por razn de ella vende una cosa ms cara de lo que vale segn la apreciacin comn: entonces tiene valor lo que se ha dicho, que la dispensa es nula por ese captulo.
11. DOBLE PODER DEL LEGISLADOR.A lo
segundo respondo que esa dispensa sobrepasa el poder llammosle as de derecho, no el de hecho. En efecto, dos poderes hay que distinguir en el legislador: el uno natural de querer o no querer, al cual llamo poder de hecho; el otro sobreaadido o de jurisdiccin para obligar a otros. Pues bien, la dispensa dada sin causa procade ms del primer poder y de l recibe su sustancia y validez, porque el superior que quiere dispensar de esa manera obra como seor de su voluntad y en esto no traspasa los lmites de su poder: esto basta para que el acto sea vlido aunque no sea conforme al debido uso del otro poder de jurisdiccin. En efecto, si uno se fija bien, ese abuso de la jurisdiccin ms bien es llammoslo as omisivo que activo, pues el que quiere dispensar, lo nico que quiere es no obligar al subdito con su ley, y as ms bien quiere no hacer uso en cuanto a ella de su jurisdiccin que hacer uso de sta, y por tanto ese acto es vlido aunque escape a tal poder, es decir al uso positivo de l. Expliqumoslo: El poder de jurisdiccin en cuanto a su uso depende esencialmente de la voluntad de quien lo tiene, y por tanto, para que no influya o para que no obligue, basta que el superior no quiera hacer uso de su jurisdiccin aunque obre mal no haciendo uso de ella. Pues as obra cuando quiere dispensar sin causa, ya que aunque el trmino dispensar significa un efecto positivo, su efecto en realidad es privativo, y por tanto no es tan propio decir que ese acto escapa al poder de jurisdiccin como decir que es una falta contra su debido uso; ahora bien, un acto que tenga ese efecto es vlido en virtud de la voluntad absoluta de que procede, como se ve en la abrogacin de la ley; y lo mismo sucede con el perdn de una pena concedido sin causa, y en otros casos semejantes. 12. En el tercer argumento se pregunta si le es lcito al subdito hacer uso de esa dispensa. Muchos autores lo niegan, como expresamen-
Cap. XIX.
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te RBUFFE, el cual dice que ni el Papa que dispense sin causa puede quedar tranquilo en conciencia, ni tampoco aquel a quien se dispense. Lo mismo COVARRUBIAS, que cita varios canonistas de los que se han aducido antes, e indica que esa dispensa slo es vlida en cuanto a la supresin de impedimentos invalidantes y de inhabilidades legales, de tal forma que el acto realizado en virtud de ella es vlido en el fuero externo y de hecho, pero no en cuanto a la supresin de la obligacin de la ley, y que por tanto no da seguridad de conciencia a aquel a quien se dispensa. Creo sin embargo que COVARRUBIAS no habl en este sentido sino en otro en que habl TOMS DE V I O , a quien cita. As pues en conformidad con lo dicho es cosa cierta que esa dispensa es vlida incluso en cuanto a la supresin de la obligacin de la ley: esto es cosa concedida, segn declara expresamente TOMS DE V I O . Y es claro por lo
el subdito peca haciendo uso de tal dispensa, pues aunque no obre en contra de una ley humana relajada, obra en contra del principio natural de que la parte no debe discordar del todo sin causa: en efecto, es fea la parte que no est acorde con el todo, porque no es conforme a la razn que uno viva en la comunidad y no se rija por las mismas leyes que los otros sin una justa excusa. En este sentido parecen hablar COVARRUBIAS, REBUFFE y los otros canonistas antiguos que ellos citan, cuando dicen que aquel a quien as se dispensa no queda con seguridad de conciencia. La misma opinin sigue AZPILCUETA, el cual suaviza esto en el sentido de que la obligacin se entienda bajo pecado venial, no mortal: esto agrada a muchos modernos a los que cita y sigue SNCHEZ, y es una opinin muy probable.
14. E L SUBDITO NO PECA D E SUYO H A C I E N -
dicho: Lo primero, porque la obligacin no depende menos de la voluntad del legislador que los otros efectos de la ley humana, cuales son las inhabilidades o las anulaciones de actos; lo segundo, porque ninguna imposibilidad mayor puede demostrarse en lo uno que en lo otro; y lo tercero, porque muchas dispensas se conceden de leyes que prohiben sin anular o de leyes puramente directivas, y sin embargo se las tiene por tan vlidas como a las otras por la misma razn de que dependen de la voluntad del dispensante. 13. De esto se sigue necesariamente que el subdito a quien se le dispensa de esa manera no peca contra la ley de que se le ha dispensado, porque se le ha quitado su obligacin: por ejemplo, si se trataba de la ley del ayuno, se le ha quitado la obligacin de la templanza, y por tanto, al no ayunar no es intemperante; tampoco se le puede llamar desobediente, puesto que no obra en contra de la voluntad del superior. Esta razn prueba en general que esa ley entonces no obliga, porque la obligacin de la ley humana se basa en el principio de que se debe obedecer a los superiores, y este principio no tiene lugar cuando no hay voluntad del superior; luego tampoco tiene iugar la obligacin de la ley; luego no se peca contra ella; luego tambin en cuanto a este efecto es vlida la dispensa. A pesar de todo, TOMS DE V I O piensa que
DO USO DE UNA DISPENSA OBTENIDA SIN CAUSA.
Pero a m me parece ms probable que de suyo y evitando el escndalo no hay ningn pecado en el uso de tal dispensa. Esto sostienen NGEL y SILVESTRE. SOTO se inclina bastante a esta opinin, pues la razn que aduce tiende, a esto, por ms que despus nicamente concluye que si no hay escndalo no hay ms que culpa venial. Que no hay culpa alguna lo dijo de una manera absoluta AZPILCUETA, que cita a ADRIN, y le siguen
ARAGN., MEDINA, PALACIOS, GIGANTE y segn parece FELINO, el cual entiende as a INOCENCIO, a ENRIQUE DE SEGUSIO, al SPECULATOR, y a otros que dicen sin ms que aquel
a quien se dispensa de esa manera queda seguro en conciencia. La razn es que en primer lugar el subdito que hace uso de esa dispensa no coopera al pecado del dispensante sinp que hace uso del efecto de tal dispensa, y en ese efecto no hay ninguna malicia. Ms an: aunque tal vez el subdito pecase pidiendo la dispensa, aunque despus haga uso de ella eso no es seguir o como continuar el pecado anterior, el cual ya pas. En esto encuentro una gran diferencia entre el dispensante y aquel a quien se dispensa sin causa: El que dispens puede revocar la dispensa en cuanto a su uso para el futuro y segn he dicho antes est obligado a hacerlo, y por tanto cada vez que sabindolo y viendo-

lo no lo hace, como que contina el pecado anterior o lo repite de nuevo, lo mismo que suele decirse de aquel que ha robado en tanto que no restituye. En cambio el subdito, una vez que ha obtenido la dispensa tanto si pec como si no pec en ello, despus no puede revocarla; ms an, tampoco puede siempre renunciar a ella como dir despus, y aunque pudiese, no est obligado a hacerlo, porque esto no toca a su oficio, y por tanto de ninguna manera persevera moralmente en el pecado si acaso cometi alguno al obtener tal dispensa aunque haga uso de ella; ms an, con ese uso es compatible una sincera penitencia del pecado anterior, y por esta parte tengo por cierto que en ese uso no hay deformidad grave. Y que tampoco la hay leve o venial de suyo y por parte del objeto, lo pruebo: entonces no se puede decir que ese subdito discordando del conjunto en esa accin obre mal, porque tambin la obligacin de la ley es desigual; ni se ve de dnde nace la obligacin a observar una uniformidad tan grande en la obra cuando hay diversidad en la obligacin de la ley. Asimismo no se ve de qu especie puede ser la malicia de esa culpa: no es contraria a la justicia como parece evidente, ni tampoco a la caridad, pues si se evita el escndalo no hay ninguna razn para tal obligacin. Por consiguiente, es ms verismil que quien en secreto y sin escndalo hace uso de su dispensa, no comete ningn pecado siempre que por lo dems ese uso o acto de usar no sea de suyo malo y se realice por un fin honesto, porque eso no es un nuevo perjuicio de la ley ni perjudica tampoco al bien comn.
15. AUNQUEÊL SUBDITO NO PECA, S PECA
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EL LEGISLADOR "DISPENSNDOSE A S MISMO INJUSTAMENTE Y HACIENDO USO DE ESA DISPENSA.El cuarto'argumento pregunta si el legislador mismo puede as sin causa dispensarse vlidamente a s mismo de su propia ley.
TOMS DE V I O antes citado lo afirma y juzga exactamente lo mismo del legislador que del subdito a quien se dispensa: que no peca despus contra su ley, pero que peca contra la obligacin natural que tiene la cabeza de no discrepar del cuerpo. Es consecuente TOMS DE VIO en lo que dice sobre el supuesto de que al legislador le obliga su ley propiamente y de suyo o con la obligacin inmediata de ley positiva humana, pues entonces tienen valor las razones antes aducidas de que tal obligacin se suprime eficazmente por la voluntad absoluta del que la impuso.
Con todo, en el uso de tal dispensa hay que establecer necesariamente una diferencia entre el legislador y el subdito: en el legislador tal uso es pecaminoso aunque en el subdito pueda darse sin pecado, o, aun concedido que en el subdito el pecado sea venial, en el legislador lo es por su naturaleza mortal. La razn de la diferencia est en lo dicho: que el superior peca gravemente dispensndose a s mismo sin causa segn hemos demostrado antes, y puede y en consecuencia debe revocar esa dispensa, y siempre que voluntariamente persevera en ella, contina o repite el pecado, segn se ha explicado ya. Ahora bien, haciendo uso de tal dispensa, virtualmente la confirma, ms an, se la concede a s mismo de nuevo; luego al menos por este ttulo peca mortalmente en ese uso. Y en esto la razn es diferente en el subdito. Ni es extrao que en esto sea mayor el gravamen del prncipe que el del subdito, porque el prncipe por oficio y por justicia distributiva est obligado a evitar la desproporcin que hay en tal dispensa, obligacin que no tiene el subdito. Confirmacin: En otro caso la obligacin que el prncipe impondra con su ley sera de ninguna o de poca importancia, ya que por sola su voluntad podra vlidamente librarse a s mismo de esa obligacin y despus no pecar al menos gravemente no cumpliendo la ley; ahora bien, esta consecuencia es contraria a lo dicho anteriormente en el ltimo captulo del libro 3. Por consiguiente, aunque se diga que esa dispensa es vlida porque segn la dicha opinin mientras dura, quita el vnculo de la ley, sin embargo no alcanza a un hecho digmoslo as completamente pasado sino que siempre depende de la voluntad del mismo prncipe, el cual puede y debe, retractarla, y por lo tanto al hacer uso de esa dispensa peca no menos que al usurparla. Y lo mismo hay que decir conforme a esta opinin si el prncipe diera la ley con intencin de obligar a los otros pero no a s mismo: la excepcin de hecho sera vlida, pero pecara gravemente teniendo esa intencin y siempre estar obligado a retractarla, y por eso siempre pecara gravemente, no contra la ley misma positiva sino contra la natural. 16. Por lo que esta opinin supone a saber, que el prncipe est obligado a su ley en virtud de su voluntad es muy difcil de creer, porque la obligacin de la ley, en cuanto que se basa en la voluntad del que la da, es una obligacin que dimana del imperio, y por tanto
Cap. XIX.
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es una obligacin de subdito a superior, ya que esta relacin es intrnseca al verdadero imperio moral. Por consiguiente, aunque se diga que uno se impera a s mismo movindose o empujndose fsicamente, pero no obligndose moralmente: tampoco al hacer una promesa o un contrato puede obligarse para consigo mismo sino para con otro; luego tampoco en nuestro caso la obligacin que impone el legislador con su ley puede dimanar de su propia voluntad. Confirmacin: La obligacin de la ley humana, es una obligacin de obediencia, o al menos la incluye intrnsecamente o radica en ella; ahora bien, no puede haber obediencia de uno para consigo mismo. Por eso antes en el ltimo captulo del libro 3. juzgu que la obligacin del legislador a la obra mandada por su ley supuesta su voluntad de dar tal ley no depende de una especial voluntad del mismo legislador de que tal ley le alcance a l mismo: necesariamente est obligado a ella aunque no quiera en virtud de la ley natural, la cual le manda que, cuando la materia de la ley es comn y pide la uniformidad de la cabeza con el cuerpo y no hay ninguna razn justa de exencin, observe el justo medio de la virtud que l con su ley ha establecido para toda la comunidad.
17. LA DISPENSA QUE EL LEGISLADOR SE CONCEDE A S MISMO SIN JUSTA CAUSA, ES NULA
to no debe ser peor, y as se observa ms la proporcin debida. Segunda confirmacin: Aunque el prncipe desde el principio d su ley con intencin de no obligarse, y esto sin causa y por sola su voluntad, sin embargo segn se ha demostrado quedar obligado en virtud de la ley natural; en cambio, si se exceptuara a s mismo con justa causa, la excepcin sera vlida; luego lo mismo sucede con la dispensa.
18. LA DISPENSA SIN CAUSA ES VLIDA TRATNDOSE DE UN SUBDITO, PERO NO TRATNDO-
Y NO TIENE EFECTO ALGUNO.
Supuesto este
ms verdadero principio, en consecuencia hay que decir que la dispensa que el legislador se concede a s mismo sin causa justa, es nula y no tiene efecto alguno en l. Prueba: Una dispensa dada sin causa no quita la obligacin de la ley natural; ahora bien, la obligacin del prncipe a la observancia de su ley es de derecho natural y no procede de la voluntad humana; luego la dispensa no la quita; luego sta no es vlida. Confirmacin: La dispensa que sin causa un inferior da de la ley de un superior, no es vlida; ahora bien, cuando el prncipe se dispensa a s mismo de la observancia o ejecucin de su ley, en realidad no dispensa de su ley porque esa ley no le obliga en cuanto que es suya sino de una ley superior; luego si no lo hace con justa causa, la dispensa no ser vlida. Se dir que ni con justa causa ser vlida, porque el prncipe no puede, dispensar del dederecho natural. Respondo negando la consecuencia, porque el mismo derecho natural dicta que el prncipe debe observar su ley si no se dispensa a s mismo con justa causa, ya que su condicin en es-
SE DE UN LEGISLADOR.-Con esto resulta fcil la respuesta al cuarto argumento: Se niega la consecuencia, a saber, que el prncipe pueda vlidamente eximirse sin causa a s mismo de la obligacin que tiene de cumplir su ley. Y en esto no es equiparable con el subdito, puesto que la obligacin del subdito inmediatamente y de suyo dimana de la ley y de la voluntad del hombre, el cual por cualquier causa puede eficazmente cambiarla, en cambio la obligacin del prncipe de suyo no procede de su ley sino de la razn natural y de su autor, y por tanto, si el prncipe no quita su ley respecto de la comunidad, no puede por sola su voluntad quitarse a s mismo la obligacin que en l se da como resultado natural de haberse dado tal ley. Ni debe parecer extrao que en esto la condicin del prncipe sea de alguna manera ms dura: su estado requiere una obligacin ms alta, una vez que su propia ley humana no puede obligarle directamente, y as la obligacin natural que tiene el prncipe a observar la uniformidad en la ejecucin de la ley, por parte de l se basa a las inmediatas en su dignidad y cargo; en cambio la de los subditos se basa ms bien segn he explicado antes en la obligacin de la ley positiva. Por eso tambin la obligacin del prncipe a guardar la uniformidad es mucho ms grave que la de los subditos por ser mucho ms necesaria tanto para ejemplo de los subditos como para la observancia comn de la ley. 19. En esta solucin nicamente queda la dificultad del efecto de la ley humana de anular los actos o lo que es lo mismo de inhabilitar la persona para hacer un contrato, etc. En efecto, de lo dicho se sigue que si un prncipe se dispensa sin causa a s mismo de tal ley, esto no obstante su acto no es vlido; ahora bien, esto no es verismil, pues consta que un contrato que sea invlido por el derecho positivo, si el prncipe lo hace a sabiendas, es vlido, ms an, que por el hecho mismo de hacerlo

concede dispensa al otro que hace el contrato con l para hacerlo vlidamente; as se deduce
de lo que ensean AZPILCUETA y COVARRUBIAS.
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Se responde negando la consecuencia, porque es ms probable que la ley humana no tiene este efecto sobre la voluntad y la persona del legislador mismo, puesto que ordinariamente es penal o cuando no lo es en esto se asemeja a ella; ahora bien, esto lleva consigo cierta como coaccin sobre la voluntad en el sentido de que su consentimiento haya de resultar nulo, y esto requiere la eficacia de una voluntad superior que nadie puede ejercitar sobre s mismo. Tampoco la obligacin natural de la uniformidad alcanza a estos llammoslos as efectos forzados y violentos: esa obligacin nicamente tiene por objeto las costumbres humanas; ni es ms lo que dicta la razn natural. Ms an, aunque alguno pretenda que tambin la persona del prncipe es inhbil cuando su ley inhabilita a los subditos para algn contrato, con todo no puede negar que, al dispensarse a s mismo aun sin causa, se quita a s mismo esa inhabilidad, ya que sta nunca procede a las inmediatas de la ley natural sino de la ley humana. As si el Papa dispensa sin causa de un impedimento que contiene una obligacin por ley natural y una invalidacin por ley humana, la dispensa ser vlida para suprimir la invalidacin aunque no lo s'ea para quitar la obligacin. Un ejemplo de ello es cuando el Papa dispensa sin causa a un clrigo de rdenes mayores para casarse: el matrimonio es vlido aunque peque mortalmente contrayndolo, porque la dispensa no pudo quitar la obligacin del voto, y en cambio el impedimento invalidante, que es meramente humano, fue quitado sin causa.
20. CMO EL SUPERIOR PUEDE DISPENSAR DE LA LEY DE UN INFERIOR. D e todo esto Se
da sin justa causa, porque entonces no hay ninguna razn para recurrir a tal superior, y en consecuencia tampoco hay lugar para su jurisdiccin. As, la dispensa que sin causa da un arzobispo de la ley de un obispo, es nula. En cambio, si el poder superior alcanza inmediatamente el gobierno del subdito a manera de una causa ms universal tambin inmediata, entonces ser vlida tal dispensa que d el Papa de la ley de un obispo, la que d un General del precepto de un Provincial, y as en otros casos parecidos. En efecto, aunque el superior propiamente no cambie la voluntad del inferior, puede cambiar o suprimir su efecto con su poder superior, el cual de suyo no depende del inferior, de la misma manera que tal superior puede reservarse el gobierno inmediato de tal subdito. Esto siempre se debe entender con la condicin de que su poder no haya sido limitado por alguna ley: en este caso segn he dicho la dispensa slo ser vlida en el grado y en la manera en que se haya concedido el poder.
CAPITULO XX
AI CESAR LA CAUSA DE LA DISPENSA CESA LA DISPENSA? SE PIERDE STA A VECES DE ALGUNA OTRA MANERA? 1. INDULTOS, BREVES, FACULTADES, ETC.
deduce finalmente qu hay que decir de la dispensa que sin causa da un superior de la ley de un inferior: es vlida o no? En efecto, aunque por la superioridad de su poder parece que necesariamente ha de ser vlida, por otra parte esto parece difcil por ser distintas las voluntades, ya que no resulta tan fcil cambiar la voluntad de otro aunque sea inferior como la suya. Lo que hay que decir es que esto depende de la clase del poder superior: si solamente es un poder superior como quien dice remoto por tener como objeto a los subditos del inferior nicamente en la lnea de la apelacin o de la splica o de otro recurso parecido, entonces ciertamente la dispensa no ser vlida si se
Dado que en los captulos precedentes hemos dicho que se necesita una causa para que la dispensa sea justa y a veces incluso vlida, en consecuencia es preciso explicar si esa causa es tan necesaria que, al cesar ella, cesa tambin la dispensa, que es su efecto, segn la regla Al cesar la causa cesa el efecto. Con esta ocasin hablaremos a la vez de todos los modos como puede perderse la dispensa. Esta materia que es amplsima la tocaremos en este captulo en forma digmoslo as de referencia para que no parezca que la silenciamos del todo, reservando su discusin completa para el libro 8.. All la desarrollaremos ms oportunamente a propsito del privilegio en general, y lo que a digamos ser fcil aplicarlo a la dispensa, la cual se diferencia poco del privilegio y en sentido amplio es una parte de l. Ante todo conviene tener ante la vista la distincin que hicimos antes entre los indultos, breves, facultades o mandato de dispensa tanto en absoluto como bajo la condicin de que los preces se basen en la verdad u otra semejante,

concede dispensa al otro que hace el contrato con l para hacerlo vlidamente; as se deduce
de lo que ensean AZPILCUETA y COVARRUBIAS.
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Se responde negando la consecuencia, porque es ms probable que la ley humana no tiene este efecto sobre la voluntad y la persona del legislador mismo, puesto que ordinariamente es penal o cuando no lo es en esto se asemeja a ella; ahora bien, esto lleva consigo cierta como coaccin sobre la voluntad en el sentido de que su consentimiento haya de resultar nulo, y esto requiere la eficacia de una voluntad superior que nadie puede ejercitar sobre s mismo. Tampoco la obligacin natural de la uniformidad alcanza a estos llammoslos as efectos forzados y violentos: esa obligacin nicamente tiene por objeto las costumbres humanas; ni es ms lo que dicta la razn natural. Ms an, aunque alguno pretenda que tambin la persona del prncipe es inhbil cuando su ley inhabilita a los subditos para algn contrato, con todo no puede negar que, al dispensarse a s mismo aun sin causa, se quita a s mismo esa inhabilidad, ya que sta nunca procede a las inmediatas de la ley natural sino de la ley humana. As si el Papa dispensa sin causa de un impedimento que contiene una obligacin por ley natural y una invalidacin por ley humana, la dispensa ser vlida para suprimir la invalidacin aunque no lo s'ea para quitar la obligacin. Un ejemplo de ello es cuando el Papa dispensa sin causa a un clrigo de rdenes mayores para casarse: el matrimonio es vlido aunque peque mortalmente contrayndolo, porque la dispensa no pudo quitar la obligacin del voto, y en cambio el impedimento invalidante, que es meramente humano, fue quitado sin causa.
20. CMO EL SUPERIOR PUEDE DISPENSAR DE LA LEY DE UN INFERIOR. D e todo esto Se
da sin justa causa, porque entonces no hay ninguna razn para recurrir a tal superior, y en consecuencia tampoco hay lugar para su jurisdiccin. As, la dispensa que sin causa da un arzobispo de la ley de un obispo, es nula. En cambio, si el poder superior alcanza inmediatamente el gobierno del subdito a manera de una causa ms universal tambin inmediata, entonces ser vlida tal dispensa que d el Papa de la ley de un obispo, la que d un General del precepto de un Provincial, y as en otros casos parecidos. En efecto, aunque el superior propiamente no cambie la voluntad del inferior, puede cambiar o suprimir su efecto con su poder superior, el cual de suyo no depende del inferior, de la misma manera que tal superior puede reservarse el gobierno inmediato de tal subdito. Esto siempre se debe entender con la condicin de que su poder no haya sido limitado por alguna ley: en este caso segn he dicho la dispensa slo ser vlida en el grado y en la manera en que se haya concedido el poder.
CAPITULO XX
AI CESAR LA CAUSA DE LA DISPENSA CESA LA DISPENSA? SE PIERDE STA A VECES DE ALGUNA OTRA MANERA? 1. INDULTOS, BREVES, FACULTADES, ETC.
deduce finalmente qu hay que decir de la dispensa que sin causa da un superior de la ley de un inferior: es vlida o no? En efecto, aunque por la superioridad de su poder parece que necesariamente ha de ser vlida, por otra parte esto parece difcil por ser distintas las voluntades, ya que no resulta tan fcil cambiar la voluntad de otro aunque sea inferior como la suya. Lo que hay que decir es que esto depende de la clase del poder superior: si solamente es un poder superior como quien dice remoto por tener como objeto a los subditos del inferior nicamente en la lnea de la apelacin o de la splica o de otro recurso parecido, entonces ciertamente la dispensa no ser vlida si se
Dado que en los captulos precedentes hemos dicho que se necesita una causa para que la dispensa sea justa y a veces incluso vlida, en consecuencia es preciso explicar si esa causa es tan necesaria que, al cesar ella, cesa tambin la dispensa, que es su efecto, segn la regla Al cesar la causa cesa el efecto. Con esta ocasin hablaremos a la vez de todos los modos como puede perderse la dispensa. Esta materia que es amplsima la tocaremos en este captulo en forma digmoslo as de referencia para que no parezca que la silenciamos del todo, reservando su discusin completa para el libro 8.. All la desarrollaremos ms oportunamente a propsito del privilegio en general, y lo que a digamos ser fcil aplicarlo a la dispensa, la cual se diferencia poco del privilegio y en sentido amplio es una parte de l. Ante todo conviene tener ante la vista la distincin que hicimos antes entre los indultos, breves, facultades o mandato de dispensa tanto en absoluto como bajo la condicin de que los preces se basen en la verdad u otra semejante,
Cap. XX. Cesa la dispensa al cesar su causa?

y la dispensa misma. En efecto, el indulto, aunque vulgarmente se llame dispensa, en realidad no es dispensa segn dije antes, porque no relaja la ley ni quita el vnculo por s mismo o automticamente sino que requiere la accin de un hombre que realice la dispensa. En segundo lugar, en la dispensa misma hay que distinguir los dos efectos antes dichos: el uno inmediato y sustancial, que es la relajacin de la ley quitando el vnculo o su efecto por ejemplo, la inhabilidad, la invalidacin, etc. y el otro remoto y como accidental respecto de la dispensa, que es su ejecucin, por ejemplo, el hacer un contrato, el ayunar o realizar otro acto concedido por la dispensa. 2. De esto resulta una triple situacin en que la dispensa incluyendo en ella el indulto para dispensar puede encontrarse. La primera, cuando est ya concedido el indulto para dispensar, pero la dispensa no est hecha. La segunda, cuando la dispensa est ya hecha y ha tenido su efecto prximo, pero no el remoto y no est ejecutada. La tercera es cuando est ya ejecutada y ha tenido su efecto ltimo. Pues bien, cuando la dispensa ha llegado a esta ltima situacin, no puede cesar al cesar la causa, ni hay tampoco manera como puede perderse. Ambas cosas pueden probarse fcilmente por induccin: Si se ha dispensado de algn grado de consanguinidad para contraer matrimonio y el matrimonio est ya contrado, es claro que no puede cesar ni revocarse la dispensa; y lo mismo sucede con la dispensa en materia de ayunos o de actos parecidos, e incluso con las dispensas de votos. Pero esto siempre se debe entender de cuando la dispensa ha llegado a esa tercera situacin, pues la dispensa tiene un proceso progresivo o que puede tener varios efectos o actos, y puede suceder que se haya ejecutado en cuanto a algunos de ellos pero no en cuanto a los otros: entonces, en parte se encuentra en la tercera situacin y en parte en la segunda o en la primera, y por eso, slo en cuanto a la parte en que ha llegado a la tercera situacin entra en la regla dicha; en cuanto a la otra parte que mira al futuro, entrar en las reglas siguientes. Con esto resulta fcil la razn de la tesis: Si la dispensa ha tenido un efecto consumado, ste no puede dejar de haberse realizado lcita o vlidamente segn lo que exija la dispensa porque lo pasado no es posible cambiarlo; luego
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la dispensa, en cuanto a ese efecto, no puede cesar ni perderse. 3. Puede esto demostrarse a la vez por induccin y con la razn. En efecto, si el acto ha sido slo transente y no ha dejado ningn efecto, ya no puede ser objeto de la ley ni necesita de dispensa. Asimismo, si ha sido un acto que ha dejado un efecto permanente o irrevocable como es el matrimonio, la profesin religiosa y la ordenacin, consta que por lo que toca a la dispensa no puede retractarse, no slo en cuanto al vnculo u ordenacin sino tampoco en cuanto al uso de cada una de esas cosas, porque el acto se ha realizado legtimamente y el derecho se ha adquirido plenamente. Finalmente, lo mismo sucede aunque se trate de un efecto permanente y de suyo revocable, como es la enajenacin de una cosa o los otros contratos: una vez realizado legtimamente en virtud de la dispensa, de suyo dura perpetuamente y no puede cesar porque falte o cese la causa o porque se retracte la dispensa, la cual pas ya y dej consumado su efecto. En cuanto a esto, damos por supuesto que la dispensa se dio sencillamente para realizar tal acto de una manera absoluta, pues si nicamente se hubiese dado, v. g., para enajenar con tal condicin o mientras durase tal causa, entonces al cesar la causa podra cesar el efecto; no porque cese la dispensa por ese captulo, sino porque desde el principio la dispensa no se dio de otra manera. Pero esto no se hace ordinariamente, porque sera muy gravoso y peligroso, y por tanto nunca se ha de presumir, a no ser que se diga de una manera tan expresa, que no quepa otra interpretacin. Este es el sentido en que dicen los intrpretes del derecho que una vez que el efecto est consumado, al cesar la causa no cesa el efecto, como puede verse en DECIO, en BARTOLO y en otros que l aduce; otros ms citan TIRAQUEAU
y MENOCHIO. 4. MANERAS COMO CESE LA DISPENSA.As
que la dificultad est en las otras situaciones. Para explicarla, doy por supuesto que una dispensa puede perder su fuerza de distintas maneras lo mismo que diremos despus acerca de la ley y del privilegio, pero ahora nos bastan cuatro a las cuales pueden reducirse las otras. La primera, por falta de su causa eficiente, es

decir, por la muerte del que la concedi; la segunda, por revocacin de ese mismo; la tercera, por renuncia de aquel a quien se dispens; la cuarta, por falta de la causa final: de sta trataremos brevemente. Acerca de la primera manera, es evidente que si la dispensa lleg a la segunda situacin, no se pierde por la muerte del que la concedi, porque el favor est ya terminado y Consumado, dado que el dispensante hizo ya cuanto a l le tocaba y el uso de la dispensa le toca no al dispensante sino a la libre voluntad de aquel a quien se dispensa, y por tanto ese uso no se requiere para que el favor est consumado; ahora bien, segn el principio jurdico vulgar consta que un favor terminado no expira por la muerte del que lo concedi. Sobre lo que hay un grave problema es sobre la primera situacin, a saber, si la dispensa que se encuentra en esa situacin se extingue por la muerte del que la concedi; pero este problema lo dejo para el captulo XXI del libro 8., pues tiene relacin con un problema semejante relativo al privilegio. 5. Acerca de la segunda manera de perder la dispensa por revocacin del que la concedi no hay ninguna dificultad tanto si la dispensa se encuentra en la primera situacin como si se encuentra en la segunda: en ambas puede revocarla la voluntad del que la concedi, de la cual depende siempre en tanto que no ha tenido su efecto ltimo y consumado. Esto aparece ms claro en la primera situacin: segn he dicho, en ella la dispensa no est hecha sino que se ha delegado el poder para dispensar o a lo sumo se ha concedido la dispensa condicionalmente; ahora bien, el delegante puede retirar su jurisdiccin y revocar la delegacin, y quien ha dado un consentimiento slo condicionado, mientras no se cumpla la condicin puede revocarlo. De esto se sigue que la revocacin en esa situacin es vlida tanto si se hace por un motivo nuevo como por sola voluntad del que concedi la dispensa, y tanto si se hace lcitamente como si no, porque la jurisdiccin delegada siempre depende de la voluntad absoluta del que la concede mientras esa voluntad perdure al menos moralmente, es decir, no se retracte. 6. Sobre la segunda situacin la cosa no es tan clara, porque entonces la dispensa parece ser ya como una donacin consumada. Esto no obstante, parece bastante cierto que el prncipe puede revocar la dispensa tambin cuando se en-
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cuentra en la segunda situacin y est concedida, lo mismo que puede revocar el privilegio antes tle que est consumado su ltimo efecto. La razn es que por tal dispensa el subdito no ha adquirido ningn derecho especial: nicamente ha sido liberado del vnculo de la ley; ahora bien, el prncipe puede someterle de nuevo a la ley o restablecer la ley en su situacin primitiva para que obligue a todos indistintamente; luego tambin puede revocar la dispensa. Y si hay una causa justa, eso puede hacerse no slo vlida sino tambin lcitamente, porque el prncipe hace uso de su derecho y a nadie hace injusticia, y habiendo una causa justa, el cambio est justificado. Si eso se hace sin una causa razonable, el cambio ciertamente no ser laudable, pero producir su efecto, porque entonces no hay nada que se oponga al poder y a la voluntad del prncipe. Si esta solucin admite alguna limitacin o explicacin lo diremos al tratar de los privilegios. 7. Acerca de la tercera manera de perder la dispensa por renuncia la solucin es tambin breve: de suyo uno puede renunciar a la dispensa que se le ha concedido, porque es una gracia o favor particular o propio de tal persona y uno puede renunciar a tal favor, conforme al captulo Ad Apostolicam y otros parecidos. Esta razn prueba acerca de la dispensa tanto en su primera como en su segunda situacin. Y la renuncia puede ser de dos clases: la primera, slo en cuanto al uso; la segunda, adems en cuanto al poder de usar de la dispensa. La primera no necesita explicacin, porque consiste en el hecho, o ms bien en el libre no uso. As consta que quien ha conseguido del Papa letras de dispensa, es decir, con el mandato de que, v. g., se le dispense de un impedimento matrimonial, es libre para no hacer uso de esas letras y as no haciendo uso de ellas renunciar a su disfrute: con esto quedar siempre ligado e impedido, porque de hecho no se le ha dispensado. Igualmente, quien ha llegado a la segunda situacin y ha obtenido una dispensa efectiva, aunque pueda ya contraer lcitamente matrimonio, libremente puede no contraerlo nunca, que es renunciar a la dispensa en cuanto a su uso: es impropio llamar a esto renuncia, pues renuncia propiamente es cuando uno de tal manera abdica del derecho a la dispensa, que ya no le es lcito hacer uso de ella. Esta clase de renuncia es ms difcil de explicar.

8. Digo brevemente que hay dos maneras de hacer eso: expresa y tcitamente. La renuncia expresa, adems de la voluntad de renunciar, requiere palabras que manifiesten suficientemente esa voluntad. Juzgo tambin necesario que se notifique la renuncia al mismo dispensante y que ste la acepte, porque en tanto que no la acepte, la persona podr retractar su primera voluntad de no hacer uso de la dispensa, y en consecuencia siempre estar en su mano hacer uso de su dispensa; lo mismo diremos ms extensamente sobre el privilegio, pues como he dicho repetidamente la razn es la misma. Renuncia implcita es la que se juzga que se hace mediante algn hecho que indica voluntad de renunciar, cual en los privilegios se juzga que es el no uso o el uso contrario, como es explicar despus en su propio lugar. En nuestro caso, juzgo que el solo no uso nunca es seal suficiente de voluntad de renunciar al poder de usar de la dispensa, ya que ni de suyo y naturalmente tiene ese significado pues puede uno querer conservar el poder aunque no haga uso de l, ni tampoco existe ley alguna en que basar tal presuncin, ya que tampoco la hay sobre el privilegio en general sino a lo sumo sobre casos particulares los cuales como dir despus no caben en la dispensa propiamente dicha. Ms todava: aun tratndose de actos positivos, apenas puede un acto significar un uso tan contrario a la dispensa, que indique suficientemente intencin de renunciar del todo a ella y al poder de hacer uso de ella. Esto aparecer claro recorriendo brevemente algunos casos que suelen aducirse.
9. UNA SEGUNDA DISPENSA A VECES INVALI-
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habido intencin de renunciar de una manera absoluta sino a lo sumo condicionalmente a saber, si la segunda se obtiene vlidamente, y por tanto, al no cumplirse la condicin, no puede seguirse el efecto, como muy bien observ
BALDO.
En segundo lugar y hablando en absoluto, la peticin de la segunda dispensa no indica intencin de renunciar a la primera sino de obtener otra ms segura o ms favorable; por consiguiente, si no se la obtiene, no se perder la primera ni se consumar la renuncia: esto por la razn que acabamos de aducir, a saber, que tambin aqu va incluida la condicin de una dispensa mejor, que no se cumple. Y si alguna vez la segunda resulta vlida y ms favorable de esto hablar en el captulo siguiente, entonces es probable que la segunda dispensa destruye a la primera, sea por la intencin de renunciar, sea y esto me parece ms creble porque no parece ser intencin del dispensante conceder dos dispensas sobre lo mismo. Y lo mismo sucede si uno, despus de la priiriera dispensa, obtiene otra contraria a la primera, por ejemplo, si primero uno pide dispensa para casarse con una consangunea, y no quiere hacer uso de ella y por eso obtiene dispensa para casarse con otra: entonces es probable que no pueda atenerse a la primera, pues como ensea bien SNCHEZ se extingui por la segunda.
10. REFUTACIN DE UN INDICIO DE RENUN-
DA LA PRIMERA.En primer lugar, dicen algunos que si uno, teniendo una dispensa, v. g. sobre el ayuno, pide otra sobre lo mismo porque tal vez le ha entrado duda sobre la primera, por ese mismo hecho se juzga que renuncia a la primera, hasta el punto de que, una vez obtenida la segunda, no puede atenerse a la primera aunque tal vez sea ms amplia y favorable; ms an, si acaso la segunda resulta invlida por subrepticia, piensan que se pierde tambin la primera por la intencin de renunciar en manos del Papa, intencin que segn el cap. Veniens es suficientsima para perder una gracia. Pero a m no me agrada esta opinin. En primer lugar, si la segunda dispensa no ha sido vlida, la primera no ha podido perderse por renuncia, pues no puede presumirse que haya
CIA.Otro caso es si el que ha obtenido la dispensa realiza un acto incompatible con el uso vlido o lcito de tal dispensa. Por ejemplo, si uno, despus de obtener dispensa para casarse con una consangunea, se casa con otra, se juzga que tcitamente renuncia a la primera dispensa, pues su uso no puede ser lcito ni vlido mientras subsista el otro matrimonio. Asimismo, si uno, despus de tal dispensa relativa al matrimonio, hace voto de castidad, por ese hecho se juzga que renuncia a la dispensa, pues no puede usar lcitamente de ella mantenindose en pie tal voto. Pero tampoco me agradan esta opinin ni sus ejemplos. En efecto, aunque el acto sea incompatible con el uso de la dispensa, pero no es incompatible con la dispensa misma ni con su efecto prximo y sustancial, que es la supresin del impedimento. As, en el primer caso, aunque aquel a quien se le ha dispensado para casarse con una consan-

guinea se case con otra, si sta muere podr aqul casarse con la consangunea para casarse con la cual se le haba dispensado, pues el impedimento qued ya suprimido y no se restableci por el primer matrimonio: ninguna razn ni causa puede sealarse para tal restablecimiento, porque una vez suprimido el impedimento, slo un superior que tenga poder para ello puede imponerlo de nuevo. Ms an, aunque la dispensa hubiese llegado a la segunda situacin, tampoco el mandato para la dispensa hubiese perecido por el primer matrimonio, sino que el que obtuvo la dispensa, despus de la muerte de la primera mujer podra hacer uso de l, porque por hiptesis la delegacin concedida por el mandato no fue revocada ni fue concedida con tal condicin ni limitacin de tiempo. Lo mismo en el otro caso del voto: no hay oposicin intrnseca entre el voto y la dispensa concedida o su efecto sustancial, pues el voto no restablece el impedimento que la dispensa haba suprimido; luego en cuanto a esto no cabe la renuncia tcita. Lo mismo pasa tambin por lo que toca a la renuncia con el mandato de dispensar aunque se encuentre en la primera situacin, pues por otro captulo es probable que en ese caso el delegado no puede conceder la dispensa por el cambio realizado en las cosas, por razn del cual ya la dispensa sera subrepticia, segn diremos en el captulo siguiente. Por ello, para ese caso encuentro alguna diferencia entre la primera y la segunda situacin de la dispensa. Cuando ya est concedida la dispensa, una vez realizada perdura aunque sobrevenga un voto, y por tanto, si uno obtiene la dispensa del voto podra licitamente hacer uso de la primera dispensa para el matrimonio; ms an, aunque contraiga matrimonio sin dispensa del voto y peque en esto, sin embargo el matrimonio ser vlido, pues segn hemos dicho el impedimento invalidante qued suprimido y no fue restablecido. En cambio, si el comisario todava no ha dado la dispensa, no podr dispensar ni lcita ni vlidamente, porque eso sobrepasa los lmites de su mandato y, estando las cosas en esa situacin, obrar en contra de la intencin del mandanto. Pero no por eso hay que pensar que entonces por el voto se extingui la dispensa o fue revocada la comisin, sino que fue impedida: en efecto, si se obtuviera la dispensa del voto, el comisario podra lcita y vlidamente hacer_ uso de su poder, porque las cosas habran vuelto"
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a la primera situacin y se habra quitado el impedimento que podra hacerlo subrepticio. Luego tales actos no demuestran una renuncia tcita de la dispensa, de la misma manera que tambin despus demostrar que un solo acto contrario al uso del privilegio no es indicio suficiente de renuncia tcita a todo el privilegio, y que eso no se prueba con ninguna ley. Entonces explicar otras leyes; por ahora, en nada se opone a esto el dicho captulo Veniens: lo primero, porque en l no se trata de la renuncia a la dispensa o privilegio sino a la prescripcin; y lo segundo, porque el acto de pedir el privilegio y de hacer uso de l del cual habla aquel texto era contrario no slo al uso de la prescripcin sino tambin al mismo ttulo de la prescripcin y por tanto la presuncin de renuncia era mucho mayor, sobre todo en el fuero externo de que all se trata.
11. E L TERCER INDICIO DE RENUNCIA A LA DISPENSA SLO CABE EN EL FUERO EXTERNO.
Un tercer indicio de renuncia tcita suele ser destruir el instrumento o indulto que contiene la dispensa. Este ser sin duda en cuanto al fuero externo un, gran indicio de voluntad de no querer tal dispensa y por tanto de renunciar al derecho a ella, porque, no pudiendo ser til la dispensa en el fuero externo sin letras autnticas, sin duda el que las rompe voluntariamente indica bastante su intencin de renunciar. Esto no obstante, en el fuero de la conciencia tanto en este caso "como en los otros hay que atender a dos cosas. Una es, a ver si esa accin externa, de hecho procede de intencin de renunciar: si falta esta intencin, en conciencia nunca se pierde la dispensa por ninguna presuncin externa, ya que la realidad que es a la que se atiende en conciencia no est de acuerdo con ella y menos en el dicho caso, porque como demostrar en el libro 8. no es sustancial al favor el que se escriba. La otra es, que no basta la intencin con una seal externa por parte del renunciante si no se aade la aceptacin del prncipe dispensante, pues slo l puede volver a imponer el vnculo de la ley quitado por la dispensa o revocar la delegacin hecha por l; sin contar otras muchas razones que aducir despus sobre los privilegios. Y la aceptacin debe ser llammosla as personal, puesto que en el derecho no se la explica en otro sentido de forma que alguna vez pueda juzgarse que la hace el derecho mismo. Por todo esto juzgo que la renuncia tcita or-

malmente no tiene lugar en las dispensas, porque para que se realice plenamente la renuncia ser preciso que el hecho que indique intencin de renunciar sea conocido del prncipe, que sea juzgado seal suficiente de voluntad de renunciar, y que sea aceptado como tal, circunstancias que normalmente apenas pueden darse juntas. Por esta misma causa, aunque se rompan las letras de la dispensa con intencin de renunciar, mientras el prncipe no acepte la renuncia puede el dispensado arrepentirse de su accin y hacer uso de la dispensa en el fuero interno, u obtener nuevas letras para el externo como si las primeras se hubiesen perdido involuntariamente, y esas bastarn sin una nueva concesin del favor, porque la renuncia, segn he dicho, no tuvo efecto. 12. Pasemos al cese de la dispensa por cese de la causa. Prescindiendo de la distincin corriente entre causa final y motiva, y entre causa principal y secundaria, doy por supuesto que se trata de la causa llammosla as justificante de la dispensa, porque faltando ella, la dispensa aun dada por el prncipe no sera justa, y concedida por un inferior, no sera vlida. Por eso, con razn se plantea el problema de si, al cesar esa causa, cesa la dispensa aunque se hubiese concedido mientras subsista la causa: en efecto, la razn parece ser la misma para la concesin y para la conservacin, porque la dispensa debe ser justa no slo cuando se da sino tambin mientras perdura; luego no puede perdurar sino mientras perdura la causa justa; luego al cesar sta, cesa aqulla. Con todo juzgo que una es la solucin si la dispensa nicamente se encuentra en la primera situacin, y otra si ha pasado a la segunda aun sin llegar a la tercera.
13. EN CUANTO A LA FACULTAD DE DISPEN-
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del mandato y consiguientemente sera nula por falta de poder. Tambin la primera consecuencia parece clara porque no puede presumirse que el prncipe quiera conceder una dispensa injusta ni dar facultad para concederla. Adems, l no quiere dar tal mandato si no es suponiendo que existe una causa justa; luego mucho menos quiere que se conceda la dispensa faltando una causa justa. Con esto resulta fcil probar el primer antecedente: Por el mandato para dispensar no se dio la dispensa, segn se ha dicho tantas veces; luego si despus se da no existiendo ya una causa justa, se da indebidamente y sin causa legtima; luego, ser injusta. Confirmacin y explicacin: Si, estando las cosas en esa situacin, el prncipe mismo concediese la dispensa, obrara mal; luego tambin su comisario concedera una dispensa injusta y en consecuencia nula, segn he dicho. Por eso, cuando en tales mandatos se aade o se sobreentiende la condicin Si las preces se basan en la verdad, esto se refiere no slo al tiempo en que se pide la dispensa y se concede la facultad esto es claro, sino tambin al tiempo en que se concede o se ha de conceder la dispensa, pues todo esto es necesario para que el mandato sea justo. 14. La segunda parte de la tesis se prueba tambin por lo dicho. En efecto, si el cese de la causa no fue perpetuo sino que la causa vuelve a existir, ya entonces la dispensa ser tambin justa, como es fcil probar con el raciocinio contrario; luego no hay ninguna razn para que el uso de la primera facultad no pueda entonces ser lcito y vlido, y consiguientemente podr ser vlida la dispensa. De esto se deduce que por el cese temporal de la causa no se extingue del todo el mandato o comisin que se da para tal dispensa, sino que se suspende de forma que no pueda ejercitarse mientras cesa la causa, ya que segn he dicho, al volver la causa puede consumarse la dispensa: esto sera imposible si la jurisdiccin hubiese desaparecido por completo. Puede esto confirmarse as: Faltando la causa, no pueden en el momento de la dispensa verificarse las palabras del rescripto y la condicin que en ellas se contiene, y en cambio si vuelve la causa, se los hallar verdaderos; luego aunque en el primer tiempo no pueda concederse la dispensa, s podr en el segundo en virtud del mismo indulto, porque en l no se exige que la causa dure todo el tiempo sino slo que subsista cuando se da la dispensa, pues esto basta para que la dispensa sea justa. Se dir en consecuencia que aunque al principio, cuando se pidi y se obtuvo la comisin para dispensar, no hubiese existido la cau-
SAR CON JUSTA CAUSA, SI CESA LA CAUSA ANTES

DE OBTENERSE LA DISPENSA, CESA EL USO DE TAL FACULTAD, Y SI VUELVE LA CAUSA, VUELVE LA FACULTAD DE DISPENSAR.Digo, pues, en pri-
mer lugar: Aunque el mandato o facultad para dispensar se concediese con una causa legtima que hubiese entonces, si la causa entretanto ha cesado antes de concederse la dispensa, cesa tambin el uso de tal facultad, ni puede en virtud de ella darse ahora la dispensa justa o vlidamente; pero si la causa volviese, podra tambin concederse la dispensa. La razn de la parte primera y principal es que tal dispensa en ese caso no sera justa; luego sera contraria a la intencin del prncipe dispensante o delegante; luego sera tambin invlida. Esta ltima consecuencia es clara, porque tal dispensa sera superior al poder y a la forma

sa, si despus, cuando de hecho se da la dispensa, la causa existe, eso bastara para que la dispensa fuese vlida. Se responde negando la consecuencia, porque si al principio no hubiese existido la causa, la dispensa hubiese sido subrepticia y por tanto invlida en cuanto a la delegacin misma conforme a lo que se dir en el captulo siguiente y consiguientemente la dispensa posterior no podra ser vlida por falta de poder en el dispensante o comisario prximo. Otra cosa sucede cuando los hechos al principio fueron verdaderos: entonces la delegacin fue vlida, y despus, al cesar la causa, no se extingue del todo, a no ser que tambin la causa cese perpetuamente. * La doctrina explicada en torno a esta tesis, segn creo es comn entre los doctores, a los cuales citar en seguida.
15. A QU SITUACIN DEBE LLEGAR LA DISPENSA PARA QUE PUEDA USARSE LCITAMENTE?
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dor no est obligado a tener en cuenta las coyunturas raras y posibles sino las que suceden ordinariamente, y por tanto esa restriccin resulta demasiado dura y escrupulosa; luego no es admisible. 16. De no ser as, tambin podra decirse sobre el mismo ejemplo que ese irregular as dispensado y ya ordenado, al cesar la causa de la dispensa deba cesar del ejercicio de las rdenes, cosa que nadie dir. La consecuencia es clara, porque tambin el ejercicio de las rdenies es efecto de la dispensa y en cuanto a l todava no se haba consumado la dispensa llegando hasta la tercera situacin. Y si acaso se dice que es un efecto remoto y como accidental, lo mismo puede decirse de la misma ordenacin: poco importa que en la lnea de la ejecucin la ordenacin sea ms cercana que su ejercicio, pues en la lnea de la intencin el ejercicio es lo primero y lo que ante todo se busca con la dispensa; luego si ese ejercicio se concede de una manera absoluta en virtud de la dispensa que se dio anteriormente tanto si ha cesado como si no ha cesado la causa, tambin pudo justamente concederse la facultad para ordenarse o una supresin de la irregularidad que perdure en todos sus efectos tanto si perdura como si no perdura la causa de la dispensa. Y si esto puede hacerse justamente, sin duda se hace as, siendo como es ms conforme segn he dicho a las palabras de la dispensa y propio segn he dicho tambin de una providencia ms benigna y suave. Otro ejemplo de lo mismo puede ser, v. g., el de la dispensa de un nefito para que sea capaz de una dignidad o beneficio en atencin a la virtud o a las buenas costumbres que en realidad tena cuando se le dispens: aunque despus cambie de costumbres y peque gravemente, no perder la dispensa: quin dir esto? Luego al cesar aquella causa aunque ella sola fuera la que justificaba la dispensa, no cesa la dispensa. Y si se dice que los mritos preexistentes podan constituir una causa justa para conceder una dispensa absoluta y permanente, lo mismo se podr decir con razn de cuando prudentemente a una causa presente se la juzga suficiente para conceder una dispensa sencilla y absolutamente, cual de hecho suele concederse de los impedimentos matrimoniales y de los votos. De stos pueden tomarse muchos ejemplos y argumentos en confirmacin de esta tesis: de ellos tratar ms extensamente despus en el libro 8., en el cual saldr al paso el mismo problema acerca del privilegio. 17. Esta opinin parece sostener la
GLOSA
Digo, en segundo lugar: Si la dispensa ha llegado a la segunda situacin en la cual se ha quitado sencillamente el vnculo de la ley, aunque la causa cese antes de la tercera situacin es decir, antes de la ejecucin de la dispensa no cesa ni se quita la dispensa sino que es lcito hacer uso de ella. Prueba: La gracia de la dispensa se consuma y realiza al relajarse la ley o al quitarse el vnculo o impedimento puesto por la ley; luego no se revoca porque cese la causa. Prueba de la consecuencia: Aunque la causa cese despus, a pesar de ello la dispensa sigue siendo justa y vlida; luego tambin subsiste su efecto, porque ese efecto no depende en su ser de tal causa. Confirmacin y explicacin con ejemplos: Un irregular a quien se le dispensa para las rdenes por la pobreza suya o de sus padres o por la falta de ministros de la iglesia, aunque despus cese la causa antes de recibir las rdenes, a pesar de ello puede ordenarse lcitamente en virtud de esa dispensa, porque por ella se quit sencilla y absolutamente la irregularidad; ni tiene por qu reproducirse sta por slo el cese de de la causa, puesto que ninguna ley ni ningn hombre hace que sea as. Ni es verismil que se quitase slo como bajo la condicin de si la causa duraba hasta la ordenacin: en efecto, tal restriccin no puede deducirse de la forma de la dispensa puesto que sta se concede de una manera absoluta ni es necesaria para que la dispensa sea justa, puesto que el dispensante no est obligado a prevenir todos los efectos posibles y accidentales sino que basta que en el momento en que se realiza la dispensa sta tenga una causa justa. El dispensante lo mismo que el legisla-

DEL LIBRO 6. en la regla In argumentum y ms claramente en el captulo Ex tua en cuanto que dice que la dispensa, una vez concedida, no se debe revocar por cualquier hecho que sobrevenga; luego mucho menos cesar por s misma. Y lo mismo siguen FEDERICO y NGEL: ste lo declara expresamente de la dispensa dada pero que todava no ha llegado a su ltimo efecto; y lo mismo dice SILVESTRE. Tambin piensa lo mismo TUDESCHIS, pues dice que, una vez adquirido el derecho, la dispensa no cesa aunque cese la causa; ahora bien, el derecho se adquiere por la dispensa que ha producido su efecto prximo y sustancial, como explican y sostienen TIRAQUEAU y GUcita otros ms en favor de esta opinin; sin embargo l tambin con muchas citas sigue la opinin contraria, y aduce distintos argumentos, los cuales se refieren ms al privilegio y que por eso examinaremos en el lugar citado. Por lo que hace al presente problema, el principal argumento parece ser que la dispensa para que sea justa necesariamente incluye la condicin de que cuando haya de ejecutarse perdure la causa: de no ser as, el dispensante sera injusto dando licencia para obrar en contra de la ley aun sin causa. Esto se explica muy bien con el siguiente ejemplo: la dispensa que se le ha concedido a uno para comer carne en cuaresma por razn de una enfermedad, cesar siempre que en la cuaresma cese tal enfermedad, pues en otro caso la dispensa no sera justa; luego lo mismo se debe decir de toda dispensa.
18. LA DISPENSA RELATIVA A TODA LA CUARESMA SE HA DE ENTENDER NO TODA A LA VEZ SINO EN UN SENTIDO SUCESIVO.Pero aunque TIRREZ. SNC H EZ
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A lo del ejemplo respondo que aquella dispensa no se realiza toda a la vez en el mismo momento, sino que tiene su desarrollo sucesivo: en efecto, la ley del ayuno cuaresmal, aunque se conciba como una sola cosa, en realidad es virtualmente mltiple y como que en cada da impone una nueva obligacin; por eso la dispensa de esa ley no se realiza toda a la vez de una manera absoluta: virtualmente es una dispensa mltiple, y como que se conceden particulares dispensas para cada uno de los das, y cada una de ellas requiere su propia causa en su tiempo o da. As, aunque en ese caso parece que se da de una vez para toda la cuaresma, no se da de forma que al punto quite todo el vnculo de la ley para toda la cuaresma, sino de forma que lo quite sucesivamente segn vaya obligando sucesivamente si perdura la misma razn para la excusa. Ni en esa materia es posible considerar la causa justificante de la dispensa de otra manera que como teniendo un desarrollo sucesivo correspondiente al de la misma ley, y por eso en tales dispensas normalmente suele expresarse esa condicin; y si a veces no es expresa, es, o porque la persistencia de la causa se supone como moralmente cierta, o porque por la calidad de la materia se la da por conocida. Lo mismo sucede con otros preceptos parecidos que tienen un desarrollo sucesivo, pero no con las dispensas que se conceden enteras de una inhabilidad, un impedimento o un voto: estas dispensas producen su efecto todo entero, y a la vez pueden tener tambin una causa para que se las conceda de una manera absoluta. 19. Otros problemas podran tratarse aqu, a saber, cundo es lcito hacer uso de la dispensa antes o despus de conocerla?, y si para ella o para su uso se requiere la aceptacin. Asimismo, si se extingue por su primer uso. Tambin, si es lcito hacer uso de efla fuera del territorio del que la concede. Pero estos y otros problemas parecidos se tratarn mejor a propsito de los privilegios, pues la doctrina es comn. CAPITULO XXI
DE QU MANERAS PUEDE SER NULA O INVLIDA LA DISPENSA? 1. TRES FALTAS QUE HACEN INVLIDA LA
esta opinin sea probable, la tesis que hemos asentado parece bastante segura y sencillamente ms aprobable. En efecto, el argumento aducido prueba poco: negamos que una dispensa concedida de una manera sencilla y absoluta y que al punto produce su efecto prximo y sustancial, incluya la condicin o limitacin de- que, si no perdura la causa, tampoco perdure el efecto, puesto que se ha demostrado todo lo contrario. Por esto negamos tambin que la dispensa haya de ser injusta si no incluye esa condicin segn hemos probado tambin, porque una causa presente puede ser suficiente para quitar el vnculo o impedimento de forma que, una vez quitado, no vuelva a reaparecer aunque posiblemente suceda algn cambio en las cosas.
DISPENSA.De lo dicho en los captulos anteriores puede deducirse otra divisin de la dispensa: una vlida y justa, otra vlida aunque

DEL LIBRO 6. en la regla In argumentum y ms claramente en el captulo Ex tua en cuanto que dice que la dispensa, una vez concedida, no se debe revocar por cualquier hecho que sobrevenga; luego mucho menos cesar por s misma. Y lo mismo siguen FEDERICO y NGEL: ste lo declara expresamente de la dispensa dada pero que todava no ha llegado a su ltimo efecto; y lo mismo dice SILVESTRE. Tambin piensa lo mismo TUDESCHIS, pues dice que, una vez adquirido el derecho, la dispensa no cesa aunque cese la causa; ahora bien, el derecho se adquiere por la dispensa que ha producido su efecto prximo y sustancial, como explican y sostienen TIRAQUEAU y GUcita otros ms en favor de esta opinin; sin embargo l tambin con muchas citas sigue la opinin contraria, y aduce distintos argumentos, los cuales se refieren ms al privilegio y que por eso examinaremos en el lugar citado. Por lo que hace al presente problema, el principal argumento parece ser que la dispensa para que sea justa necesariamente incluye la condicin de que cuando haya de ejecutarse perdure la causa: de no ser as, el dispensante sera injusto dando licencia para obrar en contra de la ley aun sin causa. Esto se explica muy bien con el siguiente ejemplo: la dispensa que se le ha concedido a uno para comer carne en cuaresma por razn de una enfermedad, cesar siempre que en la cuaresma cese tal enfermedad, pues en otro caso la dispensa no sera justa; luego lo mismo se debe decir de toda dispensa.
18. LA DISPENSA RELATIVA A TODA LA CUARESMA SE HA DE ENTENDER NO TODA A LA VEZ SINO EN UN SENTIDO SUCESIVO.Pero aunque TIRREZ. SNC H EZ
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A lo del ejemplo respondo que aquella dispensa no se realiza toda a la vez en el mismo momento, sino que tiene su desarrollo sucesivo: en efecto, la ley del ayuno cuaresmal, aunque se conciba como una sola cosa, en realidad es virtualmente mltiple y como que en cada da impone una nueva obligacin; por eso la dispensa de esa ley no se realiza toda a la vez de una manera absoluta: virtualmente es una dispensa mltiple, y como que se conceden particulares dispensas para cada uno de los das, y cada una de ellas requiere su propia causa en su tiempo o da. As, aunque en ese caso parece que se da de una vez para toda la cuaresma, no se da de forma que al punto quite todo el vnculo de la ley para toda la cuaresma, sino de forma que lo quite sucesivamente segn vaya obligando sucesivamente si perdura la misma razn para la excusa. Ni en esa materia es posible considerar la causa justificante de la dispensa de otra manera que como teniendo un desarrollo sucesivo correspondiente al de la misma ley, y por eso en tales dispensas normalmente suele expresarse esa condicin; y si a veces no es expresa, es, o porque la persistencia de la causa se supone como moralmente cierta, o porque por la calidad de la materia se la da por conocida. Lo mismo sucede con otros preceptos parecidos que tienen un desarrollo sucesivo, pero no con las dispensas que se conceden enteras de una inhabilidad, un impedimento o un voto: estas dispensas producen su efecto todo entero, y a la vez pueden tener tambin una causa para que se las conceda de una manera absoluta. 19. Otros problemas podran tratarse aqu, a saber, cundo es lcito hacer uso de la dispensa antes o despus de conocerla?, y si para ella o para su uso se requiere la aceptacin. Asimismo, si se extingue por su primer uso. Tambin, si es lcito hacer uso de efla fuera del territorio del que la concede. Pero estos y otros problemas parecidos se tratarn mejor a propsito de los privilegios, pues la doctrina es comn. CAPITULO XXI
DE QU MANERAS PUEDE SER NULA O INVLIDA LA DISPENSA? 1. TRES FALTAS QUE HACEN INVLIDA LA
esta opinin sea probable, la tesis que hemos asentado parece bastante segura y sencillamente ms aprobable. En efecto, el argumento aducido prueba poco: negamos que una dispensa concedida de una manera sencilla y absoluta y que al punto produce su efecto prximo y sustancial, incluya la condicin o limitacin de- que, si no perdura la causa, tampoco perdure el efecto, puesto que se ha demostrado todo lo contrario. Por esto negamos tambin que la dispensa haya de ser injusta si no incluye esa condicin segn hemos probado tambin, porque una causa presente puede ser suficiente para quitar el vnculo o impedimento de forma que, una vez quitado, no vuelva a reaparecer aunque posiblemente suceda algn cambio en las cosas.
DISPENSA.De lo dicho en los captulos anteriores puede deducirse otra divisin de la dispensa: una vlida y justa, otra vlida aunque

injusta, y la tercera nula o invlida. A sta no se la puede dividir en lcita e ilcita, porque la dispensa invlida siempre es ilcita de suyo por llevar consigo un abuso de poder contrario a la razn y a la prudencia, a no ser que lo excuse la ignorancia. As pues, dos miembros de esta divisin aparecen claros por lo dicho anteriormente: en efecto, hemos explicado que en el dispensante se necesita poder y causa para que la dispensa sea vlida y justa si se concede con una voluntad suficiente y suficientemente manifestada, y en consecuencia hemos explicado cundo la dispensa puede ser vlida por parte del poder y de la voluntad absoluta aunque no sea justa por falta de causa. Por consiguiente, slo queda decir algo acerca de la dispensa invlida y de las causas de su nulidad. Ahora bien, tres faltas pueden concebirse las cuales hacen invlida la dispensa, a saber, la falta de poder, de justicia o de voluntad: en efecto, slo estos tres elementos pueden requerirse para la validez de la dispensa, y as la nulidad de la dispensa puede resultad de la falta de cualquiera de ellos y de solos ellos. De estas faltas, las dos primeras se han explicado anteriormente y slo resta aadir algo sobre la tercera. 2. La primera falta es evidente, puesto que sin poder o jurisdiccin no puede realizarse vlidamente un acto que depende de l de suyo y esencialmente; y las maneras como puede tener lugar esta falta de poder hay que deducirlo de lo dicho sobre ese mismo poder y sobre las maneras de tenerlo. En efecto, la falta puede ser de poder ordinario o de poder delegado. La primera se da en todos los que no tienen un cargo que por derecho propio lleve consigo tal poder; la segunda en todos los que no tengan poder ordinario y no se les haya delegado o no se les haya delegado vlidamente. Si no hay absolutamente ninguna delegacin, la cosa es evidente. Y la delegacin suele hacerse mediante privilegios generales dados en favor de las personas a quienes se concede; en ellos hay que guardarse de traspasar la forma y el tenor de la delegacin: no podemos ahora bajar al detalle; algo diremos en el libro 8. sobre los privilegios. Pero algunas veces ese poder se concede mediante particulares rescriptos de dispensas, los cuales segn dije antes suelen tambin llamarse dispensas porque stas van incluidas en ellos virtual y como condicionalmente; por eso, si tal rescripto o dispensa es invlida en su pri-
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mera situacin, con ms razn ser invlida la dispensa posterior dada en virtud de ella, aunque de distinta manera: la dispensa misma ser invlida por falta de poder-, en cambio la comisin o delegacin anterior no ser nula por este captulo porque suponemos que la hace el prncipe, pero puede serlo por otros, de la misma manera que la dispensa misma: por eso ahora cctn el trmino dispensa abarcamos todo su proceso o todas sus situaciones. 3. Acerca de la segunda falta, consta por lo dicho que no siempre invalida o anula la dispensa, ya que a veces la dispensa, aunque mal concedida, puede ser vlida. En dos casos que casi se reducen a uno la falta de justicia es contraria a la validez de la dispensa: el primero, si un inferior dispensa de la ley de un superior sin una causa justa, segn se explic en el captulo XIX; el segundo, si la dispensa, aun dada por un soberano, toca de alguna manera al derecho divino o natural y es contraria al derecho adquirido por un tercero sea Dios, sea un hombre y eso sin una causa justa, como dije acerca de la dispensa de los votos en el captulo XVII del libro 6 de Voto. Y la razn es la misma para cualquiera otra dispensa que contenga una injusticia para con otro contraria a la justicia conmutativa, segn se indic tambin antes suficientemente en el captulo XVI, y por tanto nada nuevo queda por decir acerca de esta falta; sobre todo que esta falta siempre va unida a la falta de poder, dado que ni al inferior se le ha concedido un poder tan grande sobre la ley de su superior segn indiqu tambin antes ni a los soberanos se les ha dado un poder semejante en lo que toca a la justicia natural o divina, pues tambin ellos son muy inferiores a Dios, autor del derecho divino natural. j, 4. La tercera falta la de voluntad puede darse sin la falta de poder o de justicia, como es evidente; y puede suceder de distintas maneras. La primera, si en realidad el dispensante no tiene internamente voluntad e intencin de dispensar; pero esta falta no puede constar ni presumirse si no se manifiesta suficientemente mediante palabras o seales exteriores, y por eso de esta falta de voluntad interior considerada en s misma nada ms podemos decir. Pero adems de la voluntad interna, para que la dispensa pueda tener lugar se requiere su manifestacin externa, y por eso, si la voluntad del dispensante no se manifiesta suficientemente al exterior, tambin por ese captulo la dispensa
Cap. XXI. Validez de la dispensa

ser invlida. Esta falta la incluimos en la falta de la voluntad suficiente para obrar algo entre los hombres. Mas qu decir si la manifestacin de la voluntad es ambigua o dudosa? Este punto se toc ya anteriormente, y despus lo ampliaremos ms al tratar de la interpretacin de los privilegios. Pero sucede a veces que la dispensa se concede bastante clara y expresamente y con verdadera voluntad absoluta del dispensante pero con mezcla de alguna involuntariedad: por razn de esto surge la dificultad de si esa involuntariedad impide la validez de la dispensa.
5. E L MIEDO TRATNDOSE DEL VOTO O DE LA LEY HUMANA NO IMPIDE LA VALIDEZ DE LA DISPENSA SI STA SE DA CON VOLUNTAD ABSOLUTA POR UNA CAUSA LEGTIMA. Sobre eS-
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to hay que tener en cuenta adems que la involuntariedad puede provenir de dos captulos, a saber, de miedo o coaccin y de error o ignorancia. Lo primero sucede en las dispensas raras veces, y tal vez por eso las leyes no disponen nada en particular sobre ello en materia de dispensa. Tampoco los doctores tratan casi ese punto. Yo lo toqu al tratar de la dispensa del voto en el dicho libro 6., cap. XXVII, nmeros 17 y 18, y en resumen dije que el miedo no impide la validez de la dispensa del voto si de hecho se da con voluntad absoluta y con una causa legtima; luego con ms razn juzgo lo mismo acerca de la dispensa de la ley humana, que es ms fcil. Ms an, en esto puede aadirse una diferencia: que si la dispensa es de una ley del dispensante, segn la doctrina general que hemos dado antes ser vlida aunque se de por miedo sin una causa justa: tambin la revocacin de una ley, hecha por temor, es vlida si se hace con voluntad absoluta e independientemente de la causa! Sobre esto puede tambin tenerse en cuenta que del mismo temor puede tomarse una causa justa para dispensar por lo que toca al dispensante, es decir, para que no peque dispensando as, pues segn dije una causa extrnseca puede a veces justificar la dispensa. 6. Y si se objeta que parece una desventaja el que un subdito injusto, de una violencia injusta saque una ventaja, se responde lo siguiente. En primer lugar, puede suceder que la violencia la haga no l sino otro. En segundo lugar, puede tambin suceder que el miedo no se meta para ese fin sino que tenga otro origen aun sin culpa, por ejemplo, si lo produce una guerra justa. Pero si el miedo es injusto y metido directamente para obtener el consentimiento, y la in-
justicia la comete el mismo que desea la dispensa, existe el problema general de si entonces por razn de la injusticia el consentimiento es nulo. En el caso presente ciertamente es probable que sea nulo cuando la dispensa se saca sin justa causa, y esto por la razn aducida y porque no es verismil que uno se libre del yugo de la ley violndola y hacindole fuerza e injusticia. Adems, eso ms que una dispensa puede juzgarse que es una permisin, y por tanto el subdito en ese caso apenas puede quedar excusado de haber quebrantado la ley pudiendo como puede y debiendo presumir que el consentimiento del superior es ms bien permisivo que aprobativo. Aado finalmente que si se admite lo contrario, el remedio es fcil, pues el dispensante, en cuanto se vea restituido a su libertad, puede sin una nueva causa revocar la dispensa. Y en esto hay que observar otra diferencia entre la dispensa de la ley y del voto cuando ha conseguido su efecto: la dispensa del voto, una vez dada, no puede revocarse, porque la obligacin del voto no puede imponerse de nuevo si l persona dispensada no hace el voto de nuevo voluntariamente; en cambio la dispensa de la ley puede revocarse, porque la obligacin de la ley puede imponerse de nuevo sin el consentimiento del subdito por voluntad del legislador, y as en cuanto se revoca la dispensa, vuelve la obligacin.
7. D O B L E CAPTULO P O R E L CUAL LA DISPENSA RESULTA NULA: POR SILENCIAR LA VERDADERO, P O R ADUCIR L O FALSO.Acerca de la
otra causa de la involuntariedad a saber, la ignorancia y el error en el dicho captulo XXVII expuse dos principios tomados del derecho: uno, que la dispensa a veces resulta nula por aducir cosas falsas para la obtencin de la dispensa; otro, que la dispensa a veces es nula por recortar la verdad callando alguna causa o circunstancia necesaria. La razn de ambos principios es que una dispensa obtenida subrepticiamente es nula; ahora bien, la dispensa resulta subrepticia por silenciar la verdad y ms an por aducir lo falso; luego por los dos captulos la dispensa resulta nula. La consecuencia es evidente. Y todo el antecedente lo tomamos del libro 6. y del captulo Quod superbis con otros textos jurdicos y doctores que aduje en el lugar citado. Pero como no todo ocultamiento de la verdad o manifestacin de lo falso hace invlida la dispensa, para distinguir esto los doctores escriben muchas cosas que en el citado lugar re-

sum como supe sealando v explicando dos reglas acerca de los dos principios, las cuales a la letra o en su tanto son aplicables a la dispensa. Nada ocurre aadir ahora a ellas en general acerca de la manifestacin de lo falso; en cambio, sobre el ocultamiento de la verdad se ofrecen tres puntos que me han parecido necesarios para completar esta materia.
2.
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VALOR DE LA SOLUCIN ANTERIOR.Es-
CAPITULO XXII
SI LA DISPENSA SE H A PEDIDO UNA VEZ Y NO H A SIDO CONCEDIDA Y SE OBTIENE DESPUS CALLANDO ESA CIRCUNSTANCIA ES INVLIDA POR SUBREPTICIA?
1. Sucede con frecuencia que se pide una vez la dispensa y se deniega, y despus se pide de nuevo callando la anterior negativa y se obtiene: de esto nace la duda de si tal dispensa es nula por ese silencio. La razn para dudar puede ser que el superior no concedera la dispensa si se acordara de la anterior negativa o tuviera conocimiento de ella. Que esa dispensa es nula lo afirm indirectamente M E N O C H I O . LO contrario opin SNC H E Z fundndose en que eso no lo dispone ninguna ley, ni lo afirman otros autores, ni se prueba con ninguna razn suficiente. Esta opinin me gusta tambin a m, ya que esa presuncin no se basa en ninguna ley ni en s misma es suficiente. Si al hacer la segunda peticin se aducen ms razones y causas que justifiquen ms la dispensa y que prudentemente puedan mover ms al superior, entonces ni esa presuncin es probable ni en ese caso el superior sera razonable en negarse. Pero si no se aade nada nuevo sino que es una pura repeticin y con las mismas circunstancias, o la causa anterior era suficiente para que la dispensa fuese vlida si se conceda y as tambin lo ser la segunda vez pues la primera negativa no hace al caso y el negar slo por eso la dispensa no parece razonable, puesto que si hay una causa justa, lo conducente es ms bien templar el primer rigor, o no hay una causa justa para dispensar, y entonces habr que negar la dispensa aunque no se hubiese negado anteriormente. Por consiguiente, la circunstancia anterior o su recuerdo no tienen que ver con la validez de la dispensa posterior.
ta solucin vale en primer lugar tratndose de una misma persona cuando por el paso del tiempo se ha olvidado de la primera negativa, pues para ella si para alguna vale el raciocinio que se ha hecho. En segundo lugar, vale tratndose de un sucesor respecto de su antecesor en la misma sede, pues tiene el mismo poder y no se rige por el juicio y voluntad de su antecesor, y as acerca de l es mucho menos probable aquella presuncin de involuntariedad, aparte que tampoco en esto tiene que ver con el caso. En tercer lugar, vale tratndose de un superior respecto de su inferior: por ejemplo, si un obispo niega la dispensa de un voto no reservado y despus se la obtiene del Papa sin hacer mencin de haber recurrido anteriormente al obispo, la dispensa ser vlida. En efecto esa circunstancia tiene mucho menos que ver respecto de un superior, ya que ste se rige mucho menos poi el juicio del inferior y depende menos de l, y la presuncin de involuntariedad en el superior es mucho menor y tiene que ver menos con el caso. 3. Por el contrario, s hay alguna dificultad si el superior neg la dispensa y despus un inferior, desconociendo la negativa, la concede. En efecto, el inferior est obligado a presumir que el superior neg justamente la dispensa; luego con razn se presume de l que no la concedera si supiese que el superior la haba negado; luego aquel silencio o ignorancia causa en el inferior una justa involuntariedad; luego por esa razn tal dispensa ser invlida. Por eso el mismo SNC H EZ sostiene que en ese caso la dispensa del inferior es invlida, aunque por otra razn, a saber, que por el hecho mismo de que el Papa neg la dispensa, parece que en ese caso particular quita al inferior la facultad de dispensar si no surge y se propone una causa nueva. Segn esta razn, la nulidad no se basa en falta de voluntad sino en falta de poder, y de ah se sigue que conforme a esta opinin aunque se le manifieste al obispo que el Papa en ese caso no quiso dispensar, por ms que intente dispensar no hace nada por estar privado de poder; de la misma manera que una vez que el Papa ha condenado a uno, el obispo no puede absolverle, aunque tal vez hubiese podido hacerlo si la causa se le hubiese presentado antes a l.

sum como supe sealando v explicando dos reglas acerca de los dos principios, las cuales a la letra o en su tanto son aplicables a la dispensa. Nada ocurre aadir ahora a ellas en general acerca de la manifestacin de lo falso; en cambio, sobre el ocultamiento de la verdad se ofrecen tres puntos que me han parecido necesarios para completar esta materia.
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VALOR DE LA SOLUCIN ANTERIOR.Es-
CAPITULO XXII
SI LA DISPENSA SE H A PEDIDO UNA VEZ Y NO H A SIDO CONCEDIDA Y SE OBTIENE DESPUS CALLANDO ESA CIRCUNSTANCIA ES INVLIDA POR SUBREPTICIA?
1. Sucede con frecuencia que se pide una vez la dispensa y se deniega, y despus se pide de nuevo callando la anterior negativa y se obtiene: de esto nace la duda de si tal dispensa es nula por ese silencio. La razn para dudar puede ser que el superior no concedera la dispensa si se acordara de la anterior negativa o tuviera conocimiento de ella. Que esa dispensa es nula lo afirm indirectamente M E N O C H I O . LO contrario opin SNC H E Z fundndose en que eso no lo dispone ninguna ley, ni lo afirman otros autores, ni se prueba con ninguna razn suficiente. Esta opinin me gusta tambin a m, ya que esa presuncin no se basa en ninguna ley ni en s misma es suficiente. Si al hacer la segunda peticin se aducen ms razones y causas que justifiquen ms la dispensa y que prudentemente puedan mover ms al superior, entonces ni esa presuncin es probable ni en ese caso el superior sera razonable en negarse. Pero si no se aade nada nuevo sino que es una pura repeticin y con las mismas circunstancias, o la causa anterior era suficiente para que la dispensa fuese vlida si se conceda y as tambin lo ser la segunda vez pues la primera negativa no hace al caso y el negar slo por eso la dispensa no parece razonable, puesto que si hay una causa justa, lo conducente es ms bien templar el primer rigor, o no hay una causa justa para dispensar, y entonces habr que negar la dispensa aunque no se hubiese negado anteriormente. Por consiguiente, la circunstancia anterior o su recuerdo no tienen que ver con la validez de la dispensa posterior.
ta solucin vale en primer lugar tratndose de una misma persona cuando por el paso del tiempo se ha olvidado de la primera negativa, pues para ella si para alguna vale el raciocinio que se ha hecho. En segundo lugar, vale tratndose de un sucesor respecto de su antecesor en la misma sede, pues tiene el mismo poder y no se rige por el juicio y voluntad de su antecesor, y as acerca de l es mucho menos probable aquella presuncin de involuntariedad, aparte que tampoco en esto tiene que ver con el caso. En tercer lugar, vale tratndose de un superior respecto de su inferior: por ejemplo, si un obispo niega la dispensa de un voto no reservado y despus se la obtiene del Papa sin hacer mencin de haber recurrido anteriormente al obispo, la dispensa ser vlida. En efecto esa circunstancia tiene mucho menos que ver respecto de un superior, ya que ste se rige mucho menos poi el juicio del inferior y depende menos de l, y la presuncin de involuntariedad en el superior es mucho menor y tiene que ver menos con el caso. 3. Por el contrario, s hay alguna dificultad si el superior neg la dispensa y despus un inferior, desconociendo la negativa, la concede. En efecto, el inferior est obligado a presumir que el superior neg justamente la dispensa; luego con razn se presume de l que no la concedera si supiese que el superior la haba negado; luego aquel silencio o ignorancia causa en el inferior una justa involuntariedad; luego por esa razn tal dispensa ser invlida. Por eso el mismo SNC H EZ sostiene que en ese caso la dispensa del inferior es invlida, aunque por otra razn, a saber, que por el hecho mismo de que el Papa neg la dispensa, parece que en ese caso particular quita al inferior la facultad de dispensar si no surge y se propone una causa nueva. Segn esta razn, la nulidad no se basa en falta de voluntad sino en falta de poder, y de ah se sigue que conforme a esta opinin aunque se le manifieste al obispo que el Papa en ese caso no quiso dispensar, por ms que intente dispensar no hace nada por estar privado de poder; de la misma manera que una vez que el Papa ha condenado a uno, el obispo no puede absolverle, aunque tal vez hubiese podido hacerlo si la causa se le hubiese presentado antes a l.
Cap. XXII. Validez de la dispensa

4. Perp a m no me parece que se pruebe suficientemente que se quite de esa manera el poder, sobre todo el poder ordinario, porque la presuncin de ella no se basa en ley alguna ni se deduce suficientemente de aquel hecho si se tiene en cuenta la naturaleza de la dispensa, que es una gracia. En efecto, no siendo la dispensa una cosa debida, el Papa puede negarla por sola su voluntad; luego slo por esto no hay por qu creer que quite al inferior el poder de concederla si l lo quiere. En segundo lugar, la negativa de la dispensa puede provenir del juicio personal de que tal determinada causa no basta para una dispensa justa; ahora bien, el obispo no est obligado a amoldarse al Papa en ese juicio; luego tampoco en ese caso est obligado a presumir que la intencin del Papa en ese caso fuese quitarle a l el poder de dispensar; ms an, puede presumirse que lo que quiso fue librarse l remitiendo tcitamente al subdito a su ordinario. La consecuencia y la mayor parecen claras. Y la menor es tambin clara, pues aunque el Papa no suela dispensar por alguna determinada causa ni admitirla como suficiente, puede el obispo dispensar por ella si juzga con probabilidad que es legtima. Esto lo concede el mismo SNC H E Z para cuando por otros casos consta en general esa costumbre o juicio del Papa, aunque no para cuando se ha negado la dispensa anteriormente slo en un determinado caso. 5. Pero no veo la importancia de eso ni por qu por eso se haya de creer que ha quedado atado el poder del inferior siendo como es la negativa nicamente la aplicacin de la voluntad propia a obrar conforme al juicio propio, a lo cual no se opone el que al otro se le deje su poder y libertad para obrar l tambin conforme a su propio juicio. Tampoco quita esto nada al poder del Papa, porque el inferior mientras no se le prohiba hacerlo puede en su fuero hacer uso de su poder de la manera que le parezca conveniente; ahora bien, en nuestro caso no se le ha hecho ninguna prohibicin. Ni la peticin presentada anteriormente al Papa tiene como efecto impedir que sea lcito pedir despus eso mismo a un inferior: lo primero, porque, tratndose del uso de una jurisdiccin libre, no hay lugar a ello, dado que el solicitante puede libremente desistir de la primera peticin y probar otra, como pens AzPILCUETA y el mismo SNCHEZ; y, lo segundo, porque el superior, al negar la dispensa, ya de alguna manera se desentendi del caso.
739
Por eso tampoco se puede establecer una comparacin entre nuestro caso y la condena que se aduca por parte del superior, porque la condena se da por sentencia, la cual lleva consigo un precepto e impone una obligacin, que el inferior no puede quitar; en cambio, la negativa de la dispensa no se da por sentencia jurdica, ni el superior impone por ella ningn precepto u obligacin: lo nico que hace es dejar el vnculo preexistente denegando el uso del propio poder; luego no hay por qu creer que por eso quede atado o mermado el poder del inferior.
6 . Si EL DISPENSANTE NO IGNORA LA ANTERIOR NEGATIVA Y JUZGA QUE LA CAUSA ES JUSTA, LA DISPENSA SER VLIDA.Juzgo, pues, que en
ese caso el obispo puede dispensar, y que por consiguiente, si lo hace sin desconocer la anterior negativa y juzgando que la causa es legtima, la dispensa es vlida, puesto que no le falta poder ni voluntad ni justicia. Ms an, si la dispensa fuese de una ley suya, bastara segn lo dicho anteriormente el poder y la voluntad. Por tanto en nuestro caso cuando el obispo desconoce que antes se ha recurrido al Papa, pienso que tampoco entonces ese silencio hace a la dispensa subrepticia o nula, porque, supuesto que tengan poder, por lo que toca a la voluntad la razn es la misma tratndose de un inferior que de un igual o superior, como consta fcilmente por lo dicho. 7. Esta solucin segn he dicho vale ante todo tratndose de un inferior ordinario, porque el poder ordinario es ms difcil quitarlo y para nacerlo se requiere una causa mayor; por eso, tratndose de un delegado para dispensar, puede parecer ms verismil que se le prive del poder de dispensar cuando el caso y la causa no han movido al delegante a conceder la dispensa, o ciertamente que no se deba presumir sin ms que tenga poder delegado para semejantes casos. Esto no obstante, aun tratndose de un delegado juzgo lo contrario, porque un poder que se ha dado en general y sin restricciones no se debe restringir sin un argumento mayor, y las razones aducidas prueban tambin que de sola la negativa no puede deducirse que el poder anterior ni siquiera el delegado haya quedado reducido. En efecto, muchas veces el superior confa a otro el poder de dispensar porque l no quiere o no se atreve a usar del suyo, y porque cuando delega el poder, confa el juicio de la causa a la prudencia del delegado. Ahora bien, supuesto que el delegado tenga poder, por lo que atae a

la voluntad las razones valen lo mismo, y por tanto es verdad indistintamente que en ese caso no se comete un dolo que haga invlida la dispensa.
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CAPITULO XXIII
EL SILENCIO SOBRE UNA PRIMERA DISPENSA H ACE INVLIDA LA SEGUNDA?
1. Muchos juristas afirman en general que as como la obtencin de un segundo beneficio o de un segundo rescripto de justicia es subrepticia y nula si no se manifest que se haba obtenido anteriormente otro beneficio o rescripto, tambin es subrepticia una segunda dispensa obtenida silenciando otra anterior. As
lo observa la GLOSA DE LAS DECRETALES, que
aprueban los comentaristas y en general los juristas, segn observan REBUFFE, COVARRUBIAS, MOLINA y GUTIRREZ. Otros ms cita SNCHEZ.
Esta opinin se basa principalmente en el cap.

2 de FU. presbyter., en el LIBRO 6., y en
y tienden a fines o efectos completamente distintos, todos reconocen que no es necesario en la segunda dispensa hacer mencin de la primera. As TlJDESCHIS, AZPILCUETA y SNCHEZ, que cita a otros. Es esta una opinin verdadersima en cuanto a esta parte tratndose de dispensas completamente distintas, como son, v. g., la dispensa del rezo de las horas y del voto de castidad: si uno ha conseguido una de ellas, no cometer subrepcin pidiendo la otra sin mencionar la primera, y as la segunda obtenida de esa manera ser vlida; y lo mismo sucede en otros casos semejantes. Esto se ve confirmado por la costumbre general, pues frecuentemente se piden as dispensas, una despus de otra, segn se presentan las cosas y necesidades. Y la razn es la que toc TUDESCHIS: que ninguna ley manda que se haga mencin de tal dispensa anterior, ni la naturaleza de la cosa lo exige, pues es evidente que ese silencio no es de suyo causa de falta de voluntad en el que concede la dispensa. Cul pudo ser la intencin de la adicin a la Rota en las palabras citadas, procurar investigarlo despus al examinar la segunda parte de esta opinin.
3. SEGUNDA ACOTACIN.En segundo lu-
el cap. penltimo de Praescript. Y la razn o congruencia es que el Papa o no concedera o concedera con ms dificultad la segunda dispensa si se hubiese hecho mencin de la primera.
2. DISTINTAS ACOTACIONES A LA OPININ
ANTERIOR.Pero esta opinin admite distintas acotaciones y explicaciones. La primera es que valga cuando las dispensas tinen distintos fines y se han obtenido para conseguir distintos efectos, pero no si se han obtenido para conseguir un mismo efecto, pues bastando la una, no es necesario hacer mencin de la otra. As se halla en la adicin a la dice que no la entiende en absoluto; y no le falta buena base para decirlo, porque ms bien casi todos los autores explican y acotan la opinin comn en el sentido de que valga cuando la segunda dispensa versa sobre lo mismo que la primera y tiende a quitar el mismo defecto, impedimento o vnculo, pues si se refieren a diversas materias
ROTA, y la sigue MANDO si. Citando SNCHEZ esta opinin
gar, una vez reducida esa opinin a las dispensas que versan sobre lo mismo, se la explica ms en el sentido de que valga cuando la segunda dispensa se pide para ampliar el efecto de la primera en orden a quitar el mismo vnculo o defecto. Esto sostiene SZCHEZ con otros muchos que cita, y sobre todo lo explica TUDESCHIS.
Pero esta opinin y su explicacin tan general a m se me hace difcil de creer, pues no veo que se pruebe suficientemente ni con leyes ni con la razn. En efecto, en primer lugar se basa segn he dicho en el citado cap. 2. de Filiis presbyt. en el LIBRO 6.; pero con eso no se prueba, porque en ese texto se dice que si un ilegtimo ha obtenido dispensa para un beneficio y sin mencionar su ilegitimidad obtiene dispensa para ms beneficios, la segunda dispensa es subrepticia y nula. Hay que pesar las palabras Callando el dicho defecto, segn las cuales no era necesario en la segunda dispensa hacer mencin de la primera sino solamente del

la voluntad las razones valen lo mismo, y por tanto es verdad indistintamente que en ese caso no se comete un dolo que haga invlida la dispensa.
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CAPITULO XXIII
EL SILENCIO SOBRE UNA PRIMERA DISPENSA H ACE INVLIDA LA SEGUNDA?
1. Muchos juristas afirman en general que as como la obtencin de un segundo beneficio o de un segundo rescripto de justicia es subrepticia y nula si no se manifest que se haba obtenido anteriormente otro beneficio o rescripto, tambin es subrepticia una segunda dispensa obtenida silenciando otra anterior. As
lo observa la GLOSA DE LAS DECRETALES, que
aprueban los comentaristas y en general los juristas, segn observan REBUFFE, COVARRUBIAS, MOLINA y GUTIRREZ. Otros ms cita SNCHEZ.
Esta opinin se basa principalmente en el cap.

2 de FU. presbyter., en el LIBRO 6., y en
y tienden a fines o efectos completamente distintos, todos reconocen que no es necesario en la segunda dispensa hacer mencin de la primera. As TlJDESCHIS, AZPILCUETA y SNCHEZ, que cita a otros. Es esta una opinin verdadersima en cuanto a esta parte tratndose de dispensas completamente distintas, como son, v. g., la dispensa del rezo de las horas y del voto de castidad: si uno ha conseguido una de ellas, no cometer subrepcin pidiendo la otra sin mencionar la primera, y as la segunda obtenida de esa manera ser vlida; y lo mismo sucede en otros casos semejantes. Esto se ve confirmado por la costumbre general, pues frecuentemente se piden as dispensas, una despus de otra, segn se presentan las cosas y necesidades. Y la razn es la que toc TUDESCHIS: que ninguna ley manda que se haga mencin de tal dispensa anterior, ni la naturaleza de la cosa lo exige, pues es evidente que ese silencio no es de suyo causa de falta de voluntad en el que concede la dispensa. Cul pudo ser la intencin de la adicin a la Rota en las palabras citadas, procurar investigarlo despus al examinar la segunda parte de esta opinin.
3. SEGUNDA ACOTACIN.En segundo lu-
el cap. penltimo de Praescript. Y la razn o congruencia es que el Papa o no concedera o concedera con ms dificultad la segunda dispensa si se hubiese hecho mencin de la primera.
2. DISTINTAS ACOTACIONES A LA OPININ
ANTERIOR.Pero esta opinin admite distintas acotaciones y explicaciones. La primera es que valga cuando las dispensas tinen distintos fines y se han obtenido para conseguir distintos efectos, pero no si se han obtenido para conseguir un mismo efecto, pues bastando la una, no es necesario hacer mencin de la otra. As se halla en la adicin a la dice que no la entiende en absoluto; y no le falta buena base para decirlo, porque ms bien casi todos los autores explican y acotan la opinin comn en el sentido de que valga cuando la segunda dispensa versa sobre lo mismo que la primera y tiende a quitar el mismo defecto, impedimento o vnculo, pues si se refieren a diversas materias
ROTA, y la sigue MANDO si. Citando SNCHEZ esta opinin
gar, una vez reducida esa opinin a las dispensas que versan sobre lo mismo, se la explica ms en el sentido de que valga cuando la segunda dispensa se pide para ampliar el efecto de la primera en orden a quitar el mismo vnculo o defecto. Esto sostiene SZCHEZ con otros muchos que cita, y sobre todo lo explica TUDESCHIS.
Pero esta opinin y su explicacin tan general a m se me hace difcil de creer, pues no veo que se pruebe suficientemente ni con leyes ni con la razn. En efecto, en primer lugar se basa segn he dicho en el citado cap. 2. de Filiis presbyt. en el LIBRO 6.; pero con eso no se prueba, porque en ese texto se dice que si un ilegtimo ha obtenido dispensa para un beneficio y sin mencionar su ilegitimidad obtiene dispensa para ms beneficios, la segunda dispensa es subrepticia y nula. Hay que pesar las palabras Callando el dicho defecto, segn las cuales no era necesario en la segunda dispensa hacer mencin de la primera sino solamente del
Cap. XXIII.
Validez de la dispensa
JUAN DE ANDRS
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defecto de la persona: estas dos cosas son distintas y el texto nicamente habla de una de ellas. As entendieron ese texto DOMINGO y FRANC, y de ah deducen que si el ilegtimo, declarando que era ilegtimo, pidiera la segunda dispensa sin hacer mencin de la primera, la dispensa sera vlida. 4. Esta opinin, en cuanto a esta parte, a m me parece probabilsima. Lo primero, porque aqul cumplira cuanto segn el anlisis que he hecho se requiere en virtud de las palabras de ese texto para no cometer subrepcin; luego es contrario a todo derecho exigir algo ms y aadir una carga en una materia odiosa y estricta. Lo segundo, por ia razn del texto, es decir, porque es verismil que el Papa no hubiese concedido la dispensa para ms beneficios si se le hubiere manifestado el defecto de la ilegitimidad, pero no es menos verismil eso si se le hubiese manifestado slo el defecto sin manifestarle la anterior dispensa que manifestndole sta: ms an, la segunda dispensa resultara en cierto modo ms difcil si se hubiese manifestado el defecto sencillamente como si no hubiese quedado digmoslo as disminuido por la primera dispensa, porque de suyo es ms fcil quitar un defecto sucesivamente y por partes que de una vez entero. Finalmente, porque entendiendo as el texto, se explica muy bien aquella decisin: en efecto, la irregularidad nacida de la ilegitimidad hace a la persona inhbil para uno y para ms beneficios, y si se quita respecto de uno, no queda quitada respecto de ms de ellos, y por tanto, si no se manifiesta ese defecto, a la dispensa que se pide para ms beneficios con razn se la juzga subrepticia. En cambio, si el sentido de ese texto se ampla hacindolo alcanzar a la necesidad de manifestar la dispensa anterior, ni la razn del texto corresponde a ese sentido segn he demostrado, ni puede aducirse otra razn bastante probable, como dir poco despus. Confirmacin: Si en ese caso la primera dispensa no hubiese sido limitada y parcial sino una restauracin completa de la legitimidad, entonces la segunda dispensa sera vlida aunque se hubiese obtenido sin manifestar el defecto de la ilegitimidad ni la legitimacin, porque el defecto anterior hubiese ya desaparecido incluso respecto de un nmero mayor de beneficios y valdra la regla del DIGESTO LO que se ha curado por completo, es lo mismo que si nunca hubiese estado enfermo.
As entendieron aquel texto COVARRUBIAS, y DOMINGO; luego es seal de que en virtud de aquel texto nicamente es necesario manifestar el defecto en el grado en que haba quedado suprimido. Este creo que es el sentido verdadero y legtimo; y que por tanto con ese texto no se prueba aquella opinin.
5. Suele sta probarse en segundo lugar por el dicho cap. penlt. de Praescript., en el que se dice que es subrepticio un privilegio de una excepcin ms amplia obtenido sin mencionar otro privilegio anterior de una excepcin ms reducida y concedido a la misma persona, en la misma materia y respecto de un mismo tercero; luego lo mismo hay que juzgar tratndose de dispensas que versan sobre lo mismo cuando la segunda quita o ampla la concesin ms moderada de la primera. TUDESCHIS parece ampliar el sentido de ese texto de forma que alcance a todos los privilegios aunque no se rocen con el derecho de un tercero; de las dispensas no habla expresamente, pero parece que la razn es la misma, segn opinan otros autores antes citados. Por su parte, INOCENCIO entiende ese texto restringindolo a la materia de que habla, a saber, cuando el primer privilegio cede en perjuicio de un tercero y se ha concedido con alguna limitacin que aminore el perjuicio del tercero y que le asegure algn derecho que le competa por el derecho comn, porque entonces, si se obtiene un segundo privilegio que ampla el primero y que deroga ms el derecho de un tercero, para que no sea subrepticio es necesario hacer en el segundo mencin del primero: as habla el texto, y es aplicable siempre que es la misma la razn formal de la materia o de la justicia, como suelen ser las materias de diezmos, de beneficios, y otras parecidas en las cuales entra en juego el derecho o el perjuicio de un tercero. Pero no por eso puede ampliarse esa regla a otras materias no tan odiosas y que no ceden en perjuicio de un tercero, pues siendo esta una materia de derecho estricto, esa decisin no se ha de entender en sentido amplio, sobre todo no siendo la razn la misma para las otras materias. Este es el pensamiento de INOCENCIO segn he dicho, y lo aprueban
ENRIQUE DE SEGUSIO, FELINO y BALDO.
6. Puede esto confirmarse por las palabras del mismo texto: No obstante el privilegio del 'apa Clemente, el cual no derog los privilegios de sus predecesoras por no haber hecho mencin alguna de ellos. Sobre ellas advierto que

all no se dice que el segundo privilegio que no haca mencin del primero fuera sencillamente subrepticio, sino nicamente que no deroga los privilegios anteriores que no menciona y en particular los que aseguran a un tercero el derecho que le competa por el derecho comn. Por tanto en mi opinin de ese texto nicamente se deduce una regla digna de notarse. En efecto como veremos despus al tratar de los privilegios, se discute si el privilegio. deroga el derecho comn si no hace mencin de l con la clusula No obstante, y la solucin ms comn es que s lo deroga. Por consiguiente, del dicho captulo penltimo se deduce una regla que limita esta doctrina, a saber, que si un privilegio anterior concedido a alguno asegura para l o en l el derecho comn, entonces el segundo privilegio no deroga el derecho comn revestido de forma y tenor de privilegio; y la razn la da BALDO: que un derecho comn asegurado en particular por el prncipe es ms fuerte y ms eficaz. Este es sin duda el caso propio de aquel texto y su decisin particular; luego no se la debe ampliar de forma que alcance a todas las dispensas llammoslas as absolutas, es decir, que no versan sobre el derecho de otro ni lo perjudican. 7. Por ltimo, para probar que todas las dispensas de esa clase son subrepticias, se aduce como razn que fundadamente se presume que el prncipe no hubiese concedido una dispensa absoluta o un privilegio ms amplio en la misma materia si se le hubiese manifestado que l o su predecesor haba concedido antes otra dispensa ms moderada, puesto que de la constancia del prncipe no debe presumirse un cambio tan fcil y ligero. Y de ah deducen que si se presenta una razn nueva o una causa ms importante para dispensar, entonces la segunda dispensa ser vlida por desaparecer entonces 1 % presuncin de ligereza en el cambio. Esta deducin es excelente si nicamente se tiene en cuenta la fuerza de la razn presentada; sin embargo, atenindonos a los trminos del dicho captulo penltimo y al derecho comn, yo no admitira la consecuencia. En efecto, creo que si el segundo privilegio redunda en perjuicio de otro, aunque se pida por una causa nueva no deroga un anterior privilegio que le asegure en particular aquel derecho a un tercero, si no hace mencin de l; y esto no en virtud de aquella presuncin sino de la disposicin de aquella ley, la cual a mi juicio no se basa en presuncin sino en que
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el segundo privilegio no deroga el primero en lo que de cualquier manera se refiere a un tercero, si no hace mencin de l. Esto es cierto como dir despus en el libro 8. cuando el primer privilegio fue dado al tercero directamente; sin embargo, en aquel captulo parece que se ampla tambin al privilegio concedido anteriormente a la misma persona en cuanto que por l se pone a salvo en particular el derecho de un tercero: esto lo tengo por verdad conforme al derecho cannico; dejo a otros el determinar si lo es tambin conforme al derecho civil. 8. Pero aun prescindiendo del derecho positivo, aquella razn y presuncin parecen no ser de gran peso. En primer lugar, si la persona que concede la segunda dispensa es distinta como es el sucesor, no se puede decir que el cambio sea ligero no siendo el mismo el que cambia. Esto es tambin claro por el hecho de que si, en un caso completamente igual y respecto de la misma persona o de otra, el sucesor concede una dispensa distinta de la de su antecesor, no se puede decir que cometa una ligereza al cambiar la clase de la dispensa o la manera de dispensar, y eso tanto si conoce como si desconoce lo que hizo su antecesor; luego lo mismo ser si en el mismo caso y respecto de la misma persona concede una dispensa distinta. En segundo lugar, la cosa es casi igual aunque la persona del dispensante sea una misma, pues sin ninguna ligereza puede suceder que en un caso completamente igual un mismo prncipe dispense o haga favor ahora con mayor generosidad y despus con ms moderacin, y al revs; luego aunque haga eso con la misma persona en distintos tiempos, no por eso se presume ni se le achaca ligereza en el cambio. Cuanto ms que ese cambio en nuestro caso no consiste en una revocacin del favor sino ms bien en un aumento de la generosidad y de la benignidad, el cual dentro de lo que sufre una causa suficiente y justa siempre dice bien con un prncipe. Por tanto, aunque lo haga con pleno conocimiento, sin desconocer el favor anterior con sus limitaciones, no por eso se juzgar que su cambio de plan peque de ligereza; luego de ah no se deduce ninguna presuncin de que no concedera la segunda dispensa si se hubiese hecho mencin de la primera. Finalmente, a m me parece que de las concesiones de los otros autores se deduce un argumento probativo en contra de las dichas razn y tesis: en efecto, cuando se pide la primera dispensa y el prncipe la niega, y se vuelve a
Cap. XXIII.
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pedir aduciendo la misma causa y el prncipe la concede, en el juicio y en la voluntad del prncipe tiene lugar un cambio mayor que cuando primero concede una dispensa limitada y despus una dispensa amplia, y sin embargo en el primer caso la segunda dispensa no es subrepticia ni se admite la presuncin de que el prncipe no iba a cambiar tan ligeramente si se acordase de la anterior negativa: esto se ha probado antes y lo admite SNCHEZ con otros; luego mucho menos es vlida esa presuncin en nuestro caso.
9. ACOTACIN A LA OPININ COMN ANTES EXPUESTA.TODO FAVOR CON PERJUICIO DE UN TERCERO ES MUY ODIOSO. P o r eSO JUZgO
que la opinin comn expuesta al principio de este punto se debe acotar y explicar de otra manera. Digo que slo es aplicable a los casos que se dicen expresamente en el derecho, o cuando la mencin de la primera dispensa es necesaria para que el prncipe no desconozca el grado y la naturaleza del vnculo o impedimento que trata de quitar y la naturaleza y grado del favor que concede mediante una o varias dispensas. La primera parte la pongo principalmente por razn del dicho captulo penltimo. Su decisin cabe en todos los privilegios o dispensas cuyo cambio por disminucin o por aumento cede en perjuicio de un tercero: en efecto, entonces la segunda dispensa que introduce el cambio sin mencionar la primera, en cuanto a eso es subrepticia o invlida en virtud de aquella ley. Esto es muy conforme a la razn, porque todo favor con perjuicio de un tercero es muy odioso, y por tanto nunca se lo tiene por vlido si el prncipe no lo ha hecho con suficiente conocimiento. Por esta razn, quien tiene la dispensa v. g. de no pagar los diezmos de una via, si despus obtiene el privilegio de no pagar los de una era o los de una finca sin hacer mencin de la primera, no podr hacer uso del segundo privilegio por ser subrepticio, porque cede en perjuicio de un tercero y eso no se le manifest suficientemente al Papa; por ms que tambin es subrepticio por otro captulo, segn se explicar enseguida. 10. La segunda parte est tomada del dicho captulo 2 de Filiis presbyter, en el libro 6. En efecto, a la segunda dispensa que all se obtiene se la juzga subrepticia porque no se le manifest entero al juez el impedimento que hubiera podido oponerse a ella. Y la razn es
clara: que entonces la voluntad del dispensante no pudo alcanzar a lo que se le ocultaba; luego por esa parte el impedimento qued entero, y por tanto la dispensa no pudo tener efecto. De esto se deduce que entonces de suyo no es necesaria la manifestacin de la primera dispensa si se manifiesta suficientemente de otra manera el impedimento entero, pues entonces desaparece la razn aducida y aquel texto segn he probado no requiere ms. A veces sin embargo podr ser necesaria la manifestacin de la anterior dispensa si como explicar enseguida esa es la nica manera de manifestar la materia o vnculo que se trata de quitar. Se dir: Luego si, en el caso del privilegio de los diezmos que se ha puesto, uno pide un segundo privilegio poniendo expresamente y como pidiendo de nuevo la exencin de los diezmos de la via, de la era y de la finca a la vez sin hacer mencin del primer privilegio, el segundo ser vlido, porque en l se pone expresamente todo el vnculo que se trata de quitar por la dispensa; luego eso bastar sin necesidad de manifestar la anterior dispensa. Se responde negando la consecuencia. Lo primero, porque ah la subrepcin nace de otra ley por el perjuicio de un tercero, segn he explicado. Y lo segundo, porque ah el conocimiento de la anterior dispensa es necesario para que el que concede la segunda tenga pleno conocimiento del perjuicio de la Iglesia: en efecto, quien pide la exencin del pago de los diezmos de tantas posesiones sin hacer mencin del anterior privilegio, tcitamente indica que antes no retuvo ningn diezmo de aquellas posesiones, y as el Papa no conoce la anterior disminucin de los frutos de la Iglesia y consiguientemente no capta todo su perjuicio, y por tanto no se juzga que tenga intencin de causarle un nuevo perjuicio. Esta razn es excelente y puede muy bien aplicarse al caso del texto del dicho captulo penlt. de Praescript.: all los religiosos a los que antes se les haba concedido la exencin con ciertas limitaciones, despus obtuvieron una exencin absoluta sin hacer mencin de la primera ni de sus limitaciones, todo lo cual ceda en un perjuicio del obispo mayor que el que poda entenderse de la sencilla peticin posterior, y por tanto con razn se la juzga subrepticia; esto quedar ms explicado con el punto siguiente.
11. UN CASO MUY PROPIO: EL DEL BENEFI-
CIADO.La ltima parte de la regla la he aa-

dido porque aunque no se halla expresamente en las dichas leyes se deduce por una razn insoslayable: que si el prncipe no conoce suficientemente la naturaleza y el grado del favor que concede, no puede quererlo; luego si del silenciamiento de la anterior dispensa se sigue ese desconocimiento, la subrepcin por tratarse de una cosa muy sustancial es clara. Expliqumoslo con ejemplos. Sea el primero el del beneficiado que ha obtenido la dispensa de residencia para cinco aos pero percibiendo los frutos, y que cumplidos los cinco aos, pide otra igual sin hacer mencin de la primera: la segunda dispensa es subrepticia, como muy bien dijo JUAN DE ANDRS, a quien cita y sigue FELINO. Pienso que eso se ha de entender cuando el tiempo es seguido, por lo que dir despus. Podra darse como razn por lo dicho que en eso media el perjuicio de un tercero y que esto no se manifiesta suficientemente. Pero la mejor razn es que el Papa nunca piensa que dispensa de la residencia para un decenio, pues pensando primero en un quinquenio y despus en otro sin acordarse del primero, nunca piensa en un decenio, cosa que si hubiese cado en la cuenta verismilmente no hubiese concedido. As, quien roba> pequeas cantidades, cuando llega a lo ultimo que hace la cantidad grave, si cae en la cuenta de ello peca mucho ms gravemente que si lo desconoce; luego es seal de que esa circunstancia hace variar mucho la intencin. Luego muy bien dijimos que entonces es necesaria la manifestacin de la anterior dispensa a fin de que el prncipe comprenda lo que concede y toda la relajacin que hace de la ley.
12. CASO DE LA DISPENSA DEL VOTO DE CASTIDAD.TERCER EJEMPLO: EL DEL UXORI-
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un crimen tan grave cometido despus de haberse perdonado el primero es ms merecedor de pena y ms difcilmente perdonable. Pues lo mismo en el caso presente: una segunda dispensa de un segundo crimen es mucho ms dificultosa despus de la dispensa de un primer crimen, y por tanto no es posible conocer suficientemente la gravedad del impedimento ni la gracia que se concede si no se manifiesta la primera dispensa, y por tanto con razn se tiene por subrepticia la segunda dispensa, como observ bien SNCHEZ y se deduce de los autores que he citado.
13. CUNDO NO ES NECESARIA LA MANIFESTACIN DE LA ANTERIOR DISPENSA. Con esto
CIDIO.Un segundo ejemplo puede ser el de uno que, teniendo voto de castidad, obtiene dispensa para contraer un matrimonio y, muerta la mujer, pide de nuevo dispensa para casarse callando la anterior dispensa: juzgo que la segunda es subrepticia por la razn que acaba de aducirse, a saber, que el Papa no puede hacerse cargo del grado en que relaja el voto. Sea el tercer ejemplo el de- uno que, para casarse, ha obtenido una vez dispensa del impedimento de uxoricidio con maquinacin y despus comete de nuevo el mismo crimen y pide otra dispensa de l sin hacer mencin de la primera. Sirva de argumento el CDIGO cuando dice que los crmenes no tengan perdn de benevolencia ms que cuando se han cometido una sola vez, etc. As que la razn, es que un segundo crimen de la misma clase sobre todo
parece que quedan suficientemente explicadas y probadas toda la tesis y la regla dada. Sin embargo, cuando no haya de por medio alguna circunstancia de las dichas o una relacin as entre la segunda dispensa y la primera, no ser necesario manifestar la primera para que sea vlida la segunda. Este es el sentido en que entiendo a TUDESCHiS cuando dice: Cuando se concede un privilegio sobre cosas distintas, o sobre unas mismas, o digmoslo as sobre la ejecucin de un primer favor, no es necesario hacer mencin del primero. En efecto, las palabras o sobre unas mismas, si no han de ser contrarias a otras frases del mismo autor, se han de entender de forma que de suyo no sea necesario manifestar la anterior dispensa slo porque se trate de varias dispensas aunque versen sobre el mismo objeto, sino nicamente en los casos que se expresan en el derecho, o cuando la mencin de la primera dispensa es el nico camino para que quede suficientemente clara la gravedad de la cosa cuya dispensa se pide. As interpreta TUDESC H I S a INOCENCIO y a otros: luego as se ha de entender la opinin anterior para que sea verdadera. Y la razn no es otra que la que insina el mismo TUDESC H IS y que tantas veces hemos tocado: que no existe ninguna ley que requiera de suyo esa condicin para la validez de la segunda dispensa aunque verse sobre el mismo objeto, ni existe razn que la pruebe ms que en los casos en que concurren las otras circunstancias explicadas, segn se ha demostrado suficientemente y vamos a explicar ms con algunos ejemplos a manera de corolarios.
14. CUANDO UNO PIDE UNA SEGUNDA DISPEN-
SA POR DUDA O ESCRPULO SOBRE LA PRIMERA,

NO ES NECESARIO HACER MENCIN DE LA PRIMERA.Sea el primero cuando uno, por escr-
Cap. XXIII. Validez de la dispensa

' pulo o duda sobre la primera dispensa, pide otra dispensa de la misma ley, impedimento, defecto o voto, y la obtiene igual en cuanto al favor pero ms cierta en cuanto a las circunstancias: pienso que la segunda es vlida aunque no se manifieste que se pide por duda sobre la primera y aunque no se haga mencin de sta sino que se exponga sencillamente la gracia o relajacin del vnculo que se pide y la causa verdadera y legtima de la dispensa. La razn es que eso no es contrario a ninguna ley positiva, ni ese un silencio que con verisimilitud haga involuntaria la segunda dispensa, ni produce un engao o ignorancia que tenga que ver con el caso. De esta manera podra entenderse lo que dice la decisin de la Rota que se ha citado antes, a saber, que cuando la segunda dispensa tiende al mismo fin que la primera, no es necesario hacer mencin de sta; y da como razn que entonces basta una sola dispensa, se entiende si se obtiene con suficiente manifestacin y conocimiento de la cosa y de la causa. Por eso tampoco hay inconveniente en que entonces ambas dispensas sean vlidas, porque cuando el segundo privilegio se pide para corroborar el primero, ambos son vlidos como dijo INOCENCIO, y le sigue BALDO, porque el efecto de ambos juntos no supera la intencin del que lo concede.
15. CUNDO ES VLIDA LA DISPENSA DE UNA
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para todas las rdenes pide despus dispensa v. g. de los intersticios sin hacer mencin de la primera, creo que la segunda es vlida aunque no manifieste el defecto de la irregularidad, porque este defecto qued suprimido por la dispensa y de suyo no tiene que ver con los intersticios ni hace ms difcil su dispensa. Y as en otros casos semejantes.
16. OTRO EJEMPLO: EL DEL VOTO DE CAS-
IRREGULARIDAD.Un segundo ejemplo puede ser el de una segunda dispensa pedida para ampliar la primera sin perjuicio de un tercero y manifestando el vnculo completo que se trata de deshacer con el efecto completo que se desea: entonces no se comete ninguna subrepcin, y esto por el mismo argumento. Por ejemplo, si un irregular pide dispensa para ordenarse de menores y, una vez obtenida y antes de hacer uso de ella, pide otra para todas las rdenes manifestando la misma irregularidad pero no la primera dispensa, a pesar de esto la segunda ser vlida, puesto que ni obra en contra de ninguna ley ni oculta nada que con verisimilitud pudiera cambiar o impedir la voluntad del Papa. Y si ese tal hubiese hecho ya uso de la primera dispensa y despus pidiese la segunda slo para las rdenes mayores, con mucha mayor razn sera vlida, pues al manifestar la irregularidad, necesariamente da por supuesto que se le dispens para las rdenes menores. Asimismo si ese irregular a quien se dispens
TIDAD.Lo mismo parece suceder con la dispensa v. g. del voto de castidad si, despus de la primera dispensa concedida con alguna carga o conmutacin, se pide la segunda para obtener una relajacin mayor sin hacer mencin de la primera, sino pidiendo simplemente dispensa del voto de castidad: de lo dicho parece seguirse que la segunda dispensa ser vlida. Algunos sin embargo slo admiten esto haciendo una doble distincin, pues segn el estilo de la curia generalmente esa dispensa suele' concederse con ciertas limitaciones ordinarias y acostumbradas. Pues bien, cuando la primera dispensa fue slo as, dicen que la segunda es vlida aunque se haya silenciado la primera, ya que, solindose poner aquella limitacin segn el derecho ordinario y haciendo caso omiso de ella el Papa en la segunda dispensa, es seal de que no la omite porque la desconozca, conociendo como conoce l el estilo de la curia. Pero si la primera dispensa se dio limitndola todava ms, hacen una segunda distincin: si la segunda se pide aduciendo una causa nueva y ms importante, dicen que es vlida a pesar del dicho silencio, porque esa causa ms importante excluye todo fraude; en cambio, si la segunda se obtiene aduciendo la misma causa y silenciando la primera dispensa, dicen que es nula por el fraude cometido con el Papa. Yo por mi parte no veo ningn fraude precisamente en callar la primera dispensa, dado que se expone todo el voto que se trata de quitar y el Papa no puede desconocer que lo que se pide es una simple dispensa sin ninguna de las limitaciones ordinarias ni extraordinarias, y por tanto no veo que por este captulo la dispensa sea subrepticia ni nula. Sin embargo, dudo de esta dispensa por otro captulo, a saber, que no parece verdadera la exposicin que se hace del vnculo que se trata de suprimir por la dispensa: en efecto, por la primera dispensa el voto qued suprimido; luego falsamente se pide ya la dispensa de un voto que no existe; y aunque

se lo hubiese conmutado por otras cargas, ya esa obligacin no es del voto de castidad sino de otro voto de una materia distinta.
17. CASOS EN QUE ES VLIDA LA DISPENSA DE UN VOTO CONMUTADO.Digo, pues, que en 18.
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EJEMPLO DEL AYUNO CUARESMAL.Un
muchos casos, tambin por este ttulo es vlida esa dispensa. En primer lugar, cuando la primera dispensa no suprimi el voto de una manera absoluta sino slo para un determinado uso, por ejemplo, para un primer matrimonio o para pedir el acto matrimonial mientras dure el matrimonio; entonces subsistiendo como subsiste el voto la exposicin es verdadera. En segundo lugar, si la primera dispensa aun concedida para quitar el voto de una manera absoluta y con conmutacin no fue aceptada, ya que no tuvo efecto por la falta de aceptacin o por la renuncia a ella. Lo mismo suceder siempre que, por desconocimiento o por otra razn, se impida el efecto de la primera dispensa, y con ms razn si la primera fue invlida, pues como se dice en el LIBRO 6. no crea un impedimento lo que jurdicamente rio logra su efecto. En cambio, si la primera dispensa fue aceptada y sencillamente suprimi el voto aunque dejando la obligacin de ayunar o de otras obras piadosas, parece muy probable que no puede pedirse la dispensa del voto de castidad como si no estuviera ya dispensado. Primeramente, por la razn aducida. Lo segundo, porque aparte de eso no se manifiesta en forma especfica el vnculo que se trata de quitar, a saber, la obligacin a esas obras piadosas, obligacin que aunque remotamente tiene su origen en el voto de castidad y tal vez sea menor, sin embargo es distinta y por tanto es preciso que sea conocida especficamente para que la dispensa la quite. Lo tercero, porque en la segunda dispensa ser necesario presentar una causa proporcional a la obligacin y a la materia que ha sustituido al voto de castidad: en efecto, no bastar presentar una causa mayor que haga ms difcil o ms peligrosa la obligacin de la castidad, porque entonces ya esa causa es inoportuna; luego es seal de que la segunda dispensa debe tener por objeto especfico la otra obligacin, la cual no puede quedar bastante patente si no es haciendo mencin de la primera dispensa, y por eso juzgo con ms probabilidad que esa mencin es necesaria.
ltimo caso puede ser el de cuando las dos dispensas versan sobre una misma ley refirindose como quien dice a distintas partes de ella de las cuales una no va unida a la otra ni cede en perjuicio de un tercero: entonces la segunda dispensa ser vlida aunque no se haga mencin de la primera, ya que segn la doctrina que se ha dado no presenta ninguna apariencia de ser subrepticia. Ejemplos de ello hay en primer lugar en las dispensas de ayunos: si uno obtuvo dispensa para comer manjares prohibidos en una cuaresma, para obtener vlidamente una dispensa igual en otra cuaresma no es preciso hacer mencin de la primera, pues aunque versen sobre una misma ley, sus materias no estn unidas entre s, ni la una agrava a la otra, y cada una pueden tener su causa propia. Lo mismo sucede en segundo lugar con las dispensas relativas al precepto del trabajo en los das festivos o al rezo, y con otras parecidas, e incluso tambin con el caso que se ha puesto antes de la dispensa temporal de residencia: si la necesidad de esa dispensa ocurre en tiempos distintos y no seguidos, no siempre ser necesario en la segunda hacer mencin de la primera, pues esto parece ser contrario a la costumbre humana y constituye un duro gravamen que no se ha de imponer si una ley o una razn evidente no fuerza a ello; ahora bien, en ese caso no se da la razn que se ha aducido antes, ya que uno de los tiempos no va unido al otro ni se hace como una prolongacin subrepticia de la misma dispensa sino que son dos dispensas completamente distintas de las cuales la una no resulta ms gravosa o ms difcil por razn de la otra; luego ambas son vlidas aunque en ninguna de ellas se haga mencin de la otra. 19. Por ltimo, lo mismo sucede v. g. con la ley que prohibe el matrimonio entre consanguneos: aunque uno obtenga una dispensa para casarse con una consangunea y, muerta sta, la pida para casarse con otra consangunea del mismo o diverso grado, la segunda dispensa ser vlida aunque se obtenga sin hacer mencin de la primera, porque son dos cosas distintas y la una no tiene que ver con la otra ni la agrava ni la hace ms difcil, y cada una de ellas puede tener su causa suficiente a pesar de la otra e independientemente de ella. De esto parece seguirse que lo mismo se ha de decir aunque tal persona por cualquier
Cap. XXIII.
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causa no haya hecho uso de la primera dispensa y pida la segunda sin hacer mencin de la primera, pues las mismas razones valen para que la segunda sea vlida. As lo reconoce SNCHEZ.
Pero a esto parece oponerse el que de ah se sigue que tal persona tiene a la vez dos dispensas vlidas por las cuales puede elegir y casarse con la que prefiera de las dos consanguneas, pues la primera dispensa fue vlida y no puede quedar destruida o anulada por la segunda; ahora bien, esta consecuencia parece absurda, porque escapa al conocimiento del que concede la dispensa y por tanto es contraria a su intencin; luego esa facultad y dispensa no puede ser vlida. 20. Puede responderse negando la deduccin lgica, pues quien pide la segunda, por ello mismo renuncia a la primera, y por tanto, obtenida la segunda, desaparece la primera. As pens el mismo autor citado. Pero esta respuesta no carece de dificultad. Lo primero, porque aunque pasemos por que el que pide la segunda dispensa renuncie a la primera, pero el Papa no puede aceptar esa renuncia por no recibir informacin de ella; ahora bien, una renuncia que no se acepta no consigue su efecto; luego por este captulo no desaparece la primera dispensa. Y lo segundo, porque una de dos, o se trata de una renuncia presunta o de una renuncia verdadera: la primera no basta para que consiga su efecto en conciencia, como es claro; y la segunda no siempre tiene lugar, pues puede uno pedir la segunda dispensa sin intencin de renunciar a la primera; luego entonces no tiene por qu quedar excluida por la segunda; luego subsistirn ambas a la vez. En efecto, aunque no puedan ejecutarse las dos a la vez, para que puedan subsistir a la vez basta que pueda haber opcin a hacer uso de ellas. Asimismo basta que se pueda hacer uso de ellas sucesivamente. Ms an, de esto parece deducirse que tampoco cabe en esto la renuncia presunta, de la misma manera que si uno, teniendo dispensa para contraer matrimonio con una consangunea, se casa con una extraa, no se juzga que renuncie a la dispensa, pues puede enviudar y hacer uso de ella; pues lo mismo en nuestro caso. 21. Por eso, tengo por ms probable que en ese caso la segunda dispensa es subrepticia, y que es necesario manifestar la anterior dispensa a fin de que el Papa, o acepte su renuncia, o la anule, o conceda que ambas sean vlidas a la vez.
En efecto, por otro captulo juzgo verdadersimo que sin el conocimiento y consentimiento del Papa, esas dos dispensas no pueden seguir siendo vlidas a la vez, pues ese es un favor ' demasiado extraordinario y poco conforme a la razn, y es mucho ms verismil que el Papa, si se le expusiera el caso, no lo concedera. En segundo lugar, juzgo tambin claro que la una de esas dispensas no excluye a la otra digmoslo as por incompatibilidad formal, pues esa incompatibilidad no existe, segn prueba la razn aducida; ms an, el Papa si quisiera podra conceder ambas a la vez. En tercer lugar, pienso que la primera no queda excluida por la renuncia si no hay intencin de renunciar, pues esto es contradictorio; y sin embargo, aun entonces no sern vlidas las dos a la vez: luego es preciso que la segunda sea nula. Adems, aunque haya intencin de renunciar, juzgo que esa intencin no consigue su efecto por faltar la aceptacin: en efecto, no puede decirse que el Papa, concediendo la segunda, acepte la renuncia de la primera, porque no se le pide la segunda como segunda al no tener l informacin o recuerdo de la primera; luego esa peticin de dispensa no es sencillamente seal externa de renuncia; luego tampoco la concesin del Papa puede tener sentido de aceptacin; luego para que las dos dispensas no subsistan a la vez, es absolutamente necesario que la segunda sea invlida, ya que no existe manera de que quede excluida la primera, la cual fue vlida una vez y no ha desaparecido por otro captulo. La razn de que la segunda sea subrepticia es clara por los principios que hemos asentado: en ese caso la segunda dispensa se une a la primera y de ambas juntas resulta un nico favor extraordinario que no entra en la intencin del Papa, y por tanto, para la validez de la segunda, es necesario manifestar la primera a fin de evitar aquel inconveniente. Por eso el caso no es el mismo cuando la primera dispensa fue ejecutada y con esto se acab: entonces no se unen las dispensas sino que cada una de ellas es la nica en su tiempo. S lo sera si la primera dispensa sin llegar a ejecutarse se extinguiera por la muerte de la otra parte o por otro impedimento perpetuo: entonces la primera dispensa desaparecera por falta de objeto y as no habra por qu manifestarla. De esta manera la doctrina que se ha dado es formalmente vlida y es aplicable a otros casos semejantes.

CAPITULO XXIV
ES SUBREPTICIA Y NULA LA DISPENSA DE UN VNCULO QUE SE HAYA OBTENIDO CALLANDO OTROS VNCULOS?
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1. Este problema lo trata muy bien el Padre TOMS SNCHEZ a propsito de los impedimentos matrimoniales, pero tiene lugar tambin en otras dispensas y leyes, y por eso vamos a tratarlo brevemente. Existen dos opiniones. La primera afirma sencillamente que tal dispensa es vlida en cuanto al efecto para el que se consigue. Por ejemplo, si uno, teniendo dos irregularidades para las rdenes, pide dispensa de una de ellas, v. g. de ilegitimidad, callando la otra de bigamia, si se concede la dispensa desaparecer el impedimento de ilegitimidad, aunque quedar el otro, y por eso no bastar esa dispensa si no se aade otra de la otra irregularidad. Un ejemplo parecido puede ponerse fcilmente en materia de matrimonio. Esto sostiene AZPILCUETA, al cual han seguido muchos modernos que cita SNCHEZ. De los antiguos slo cita a JUAN DE ANDRS, el cual dice que si uno tiene a la vez impedimento de afinidad y de pblica honestidad, si pide dispensa del primero callando el segundo, aqul desaparece pero ste queda. El argumento es que puede quitarse un impedimento sin el otro lo mismo que puede existir el uno sin el otro; luego por esta parte no hay dificultad en que tal dispensa sea vlida y tenga su efecto. Tampoco la hay por razn de la subrepcin, porque ninguna ley existe que, para quitar un defecto, mande manifestar los otros. Y tampoco es esto necesario naturalmente, porque para que el prncipe tenga voluntad justa y eficaz de quitar un defecto o vnculo, basta que se exponga perfectamente ese defecto y la causa para dispensar de l; ahora bien, todo esto puede exponerse suficientemente presentando un solo impedimento sin los otros. Aade AZPILCUETA que esto es lo que se observa por el estilo de la curia. 2. La segunda opinin afirma en general que la dispensa de un impedimento es invlida y
subrepticia cuando se ocultan otros que lo acompaaban. Que esta opinin es ms probable con mucho, lo juzga SNCHEZ, el cual cita muchos autores cuando hablan de los impedimentos matrimoniales. En efecto, dicen frecuentemente los doctores que no es vlida la dispensa de un impedimento si se calla otro, como se ve por TUDESCHIS, al cual imitan muchos sumistas y el suplemento de GABRIEL y en una materia semejante COVARRUBIAS. Pero a estos autores se les puede interpretar en el sentido de que no baste o no sea vlida para contraer matrimonio, mas sin que ellos determinen si es vlida para quitar un impedimento: esta interpretacin resulta difcil y dura puesto que no dicen que no es vlido e matrimonio sino que no es vlida la dispensa, y COVARRUBIAS dice que es nula. Finalmente, muchos otros autores dicen en trminos propios que tal dispensa es subrepticia. El argumento de esta opinin se reduce al principio que se ha establecido antes, a saber, que para obtener legtimamente una dispensa, es necesario presentar al Papa todo el vnculo que se trata de desatar con toda la gravedad que intrnsecamente puede hacer ms difcil la dispensa; ahora bien, un impedimento tiene en la apreciacin moral una gravedad mayor en su gnero cuando va unido a otros que cuando va solo. Esta menor suele .probarse en primer lugar por el cap. Ex tuarum, que cita TUDESC H I S ; pero a mi juicio no prueba o prueba poco. Tambin se cita el cap. Pastoralis, que pesa tambin poco; ni tiene ms fuerza que el cap. Postulasti, que aduce COVARRUBIAS, pues la regla que all se establece sobre los beneficios no es aplicable a las dispensas, segn notamos antes con TUDESCHIS. Finalmente, se aduce el cap. I de Treg. et pace, en que se dice que Cordn triple es difcil de romper, pero puede responderse que tambin en nuestro caso es ms difcil de quitar un montn de impedimentos por requerir o una dispensa ms difcil o un montn de dispensas. As pues, se prueba la menor con la siguiente razn: Los impedimentos, en su conjunto, hacen sin duda a la persona menos digna de la dispensa de cada uno de ellos, y por eso, presentados a la vez, apartan tambin ms el ni-

CAPITULO XXIV
ES SUBREPTICIA Y NULA LA DISPENSA DE UN VNCULO QUE SE HAYA OBTENIDO CALLANDO OTROS VNCULOS?
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1. Este problema lo trata muy bien el Padre TOMS SNCHEZ a propsito de los impedimentos matrimoniales, pero tiene lugar tambin en otras dispensas y leyes, y por eso vamos a tratarlo brevemente. Existen dos opiniones. La primera afirma sencillamente que tal dispensa es vlida en cuanto al efecto para el que se consigue. Por ejemplo, si uno, teniendo dos irregularidades para las rdenes, pide dispensa de una de ellas, v. g. de ilegitimidad, callando la otra de bigamia, si se concede la dispensa desaparecer el impedimento de ilegitimidad, aunque quedar el otro, y por eso no bastar esa dispensa si no se aade otra de la otra irregularidad. Un ejemplo parecido puede ponerse fcilmente en materia de matrimonio. Esto sostiene AZPILCUETA, al cual han seguido muchos modernos que cita SNCHEZ. De los antiguos slo cita a JUAN DE ANDRS, el cual dice que si uno tiene a la vez impedimento de afinidad y de pblica honestidad, si pide dispensa del primero callando el segundo, aqul desaparece pero ste queda. El argumento es que puede quitarse un impedimento sin el otro lo mismo que puede existir el uno sin el otro; luego por esta parte no hay dificultad en que tal dispensa sea vlida y tenga su efecto. Tampoco la hay por razn de la subrepcin, porque ninguna ley existe que, para quitar un defecto, mande manifestar los otros. Y tampoco es esto necesario naturalmente, porque para que el prncipe tenga voluntad justa y eficaz de quitar un defecto o vnculo, basta que se exponga perfectamente ese defecto y la causa para dispensar de l; ahora bien, todo esto puede exponerse suficientemente presentando un solo impedimento sin los otros. Aade AZPILCUETA que esto es lo que se observa por el estilo de la curia. 2. La segunda opinin afirma en general que la dispensa de un impedimento es invlida y
subrepticia cuando se ocultan otros que lo acompaaban. Que esta opinin es ms probable con mucho, lo juzga SNCHEZ, el cual cita muchos autores cuando hablan de los impedimentos matrimoniales. En efecto, dicen frecuentemente los doctores que no es vlida la dispensa de un impedimento si se calla otro, como se ve por TUDESCHIS, al cual imitan muchos sumistas y el suplemento de GABRIEL y en una materia semejante COVARRUBIAS. Pero a estos autores se les puede interpretar en el sentido de que no baste o no sea vlida para contraer matrimonio, mas sin que ellos determinen si es vlida para quitar un impedimento: esta interpretacin resulta difcil y dura puesto que no dicen que no es vlido e matrimonio sino que no es vlida la dispensa, y COVARRUBIAS dice que es nula. Finalmente, muchos otros autores dicen en trminos propios que tal dispensa es subrepticia. El argumento de esta opinin se reduce al principio que se ha establecido antes, a saber, que para obtener legtimamente una dispensa, es necesario presentar al Papa todo el vnculo que se trata de desatar con toda la gravedad que intrnsecamente puede hacer ms difcil la dispensa; ahora bien, un impedimento tiene en la apreciacin moral una gravedad mayor en su gnero cuando va unido a otros que cuando va solo. Esta menor suele .probarse en primer lugar por el cap. Ex tuarum, que cita TUDESC H I S ; pero a mi juicio no prueba o prueba poco. Tambin se cita el cap. Pastoralis, que pesa tambin poco; ni tiene ms fuerza que el cap. Postulasti, que aduce COVARRUBIAS, pues la regla que all se establece sobre los beneficios no es aplicable a las dispensas, segn notamos antes con TUDESCHIS. Finalmente, se aduce el cap. I de Treg. et pace, en que se dice que Cordn triple es difcil de romper, pero puede responderse que tambin en nuestro caso es ms difcil de quitar un montn de impedimentos por requerir o una dispensa ms difcil o un montn de dispensas. As pues, se prueba la menor con la siguiente razn: Los impedimentos, en su conjunto, hacen sin duda a la persona menos digna de la dispensa de cada uno de ellos, y por eso, presentados a la vez, apartan tambin ms el ni-
Cap. XXV. Validez de la dispensa

mo del prncipe respecto de la concesin de tal matrimonio o de la habilitacin de tal persona: esto ensea la misma experiencia y es evidentemente conforme a la prudencia, y por eso, tratndose de perdonar penas, segn el juicio humano ms difcilmente se perdona cada una de ellas cuando en una persona se dan varios delitos atroces. Confirmacin: De no ser as, quedara abierta la puerta a los fraudes obteniendo mediante varias dispensas lo que muchsimas veces el Papa si conociera todo el conjunto no concedera con una.
3. PROBABILIDAD Y SEGURIDAD DE LA SE-
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una carga o gravamen mayor, y que muchas veces por esa causa, se niega; luego es seal de que el Papa no quiere dispensar de cada uno de los impedimentos si no se presentan a la vez todos los que hay. Adems de la experiencia, puede darse otra razn que explicar mejor en el punto siguiente. 4. Sin embargo, esta regla no parece que pueda establecerse de una manera tan general tratndose de todas las otras dispensas y vnculos. En primer lugar, acerca de la dispensa del voto de castidad, ensea muy bien SNCHEZ que si se pide la dispensa de l antes que la de otro impedimento, v. g. del de consanguinidad, ser vlida aunque se lo presente solo sin ningn otro impedimento. Yo entiendo que esto es verdad aunque quien tiene tal voto tenga intencin de casarse con una consangunea obteniendo despus la otra dispensa: en efecto, esto es accidental, y la dispensa del voto no se ordena de suyo a tal matrimonio sino en general a que sea lcito el uso del matrimonio que el voto de castidad impeda. Pero en ese caso no sin razn puede plantearse el problema de si cuando despus se procede a pedir la dispensa del impedimento de consanguinidad, es necesario hacer mencin de la primera dispensa, pues aunque a las inmediatas versen sobre materias distintas, en realidad se ordenan al mismo fin y de ambas resulta una concesin mayor que la que quiz se concediera si antes se hubiese hecho mencin a la vez de ambos impedimentos. Adems, no parece bien admitir que a esa persona se la pueda habilitar para el matrimonio con una consangunea mediante varias dispensas comenzando por la dispensa del voto y no por la dispensa de consanguinidad, ya que por parte del Pontfice no hay razn para presumir que le falte voluntad en un caso ms que en el otro; por consiguiente, esto es muy probable y a propsito para impedir los fraudes.
5. MANERA DE DARSE DISPENSA DEL VOTO EN ORDEN AL MATRIMONIO CALLANDO EL IMPE-
GUNDA OPININ.De estas opiniones es ms
segura la segunda y al menos en materia de matrimonio es la ms probable y la que se ha de observar en la prctica. Lo primero, por la coincidencia de bastantes autores tanto antiguos como modernos. Lo segundo, por la prctica de Roma, la cual esto es lo que observa, a excepcin como nota SNCHEZ de ciertos casos ocultos, excepcin que ms bien confirma la regla en contra de la otra opinin. Lo tercero, por el peligro de celebrar un matrimonio nulo por haber obtenido mal la dispensa. Finalmente, porque tal dispensa parece pedirse y concederse directamente para contraer el matrimonio, y por tanto, la intencin del dispensante no parece ser solamente quitar uno u otro impedimento sino sencillamente habilitar la persona, y as, si la exposicin no es suficiente para esto, a toda la dispensa se la juzga invlida segn la mente del que la concede. Esto sera mucho ms cierto si el Papa preguntase directamente si tal persona tena algn otro impedimento, pues con esto manifestara ms su intencin de no dispensar de otra manera, y por tanto, quien, teniendo ms impedimentos, dijera que no los tena, no obtendra nada: esto por el grave engao contra la intencin del Papa bastante insinuada por su pregunta. Pero la prctica no es el hacer esa pregunta, y por eso la cosa es menos cierta. Con todo, la misma prctica de no hacer semejante pregunta indica que el Papa recibe con sencillez las palabras de las preces y entiende que la persona no tiene ms impedimento matrimonial que el que presenta y que por tanto quien presenta uno y calla otro, virtualmente lo niega y engaa al Papa. Finalmente, la experiencia demuestra tambin que cuando concurren ms impedimentos, la dispensa se da muy de otra manera e imponiendo
DIMENTO DE CONSANGUINIDAD.A pesar de ello, si en realidad existe causa suficiente independientemente del matrimonio con tal consangunea para dispensar del voto, muy bien podr obtenerse la dispensa de solo el voto, segn he dicho; y despus, para obtener la dispensa de la consanguinidad, no ser preciso hacer mencin de la primera, porque el impedimento del voto ya no existe sino que legtimamente se lo suprimi de una manera absoluta y prescindien-

do del matrimonio atendiendo al mismo voto en virtud de la causa y la intencin del operante es accidental y no cambia la naturaleza de la dispensa. Ni hay inconveniente en que algunas cosas puedan nacerse lcitamente si se hacen en un determinado orden y que no puedan hacerse debidamente si se cambia el orden: esto sucede muchas veces como explicar enseguida con otro caso, y la razn es que el orden de las acciones muchas veces es una parte de su honestidad por la diversidad de dependencia de una cosa respecto de la otra. Por eso he dicho tambin que es necesario que la causa de la dispensa del voto no dependa del matrimonio con tal persona: si depende, ser necesario manifestar todo otro impedimento del matrimonio con esa persona, pues es la nica manera de poder juzgar de la causa, y entonces un impedimento est unido al otro en orden a la dispensa. 6. Lo que he dicho del voto de castidad tiene lugar tambin por la misma razn en el voto de entrar en religin, y por tanto se ha de aplicar a l la misma doctrina. Ms an, aunque una misma persona tenga ambos votos, podr obtener dispensas vlidas de ambos aunque no haga mencin de otros impedimentos matrimoniales, pues ninguna de esas dispensas ni ambas juntas tienen que ver con un matrimonio que se trate de contraer con impedimento. Acerca de los votos mismos cuando se dan los dos a la vez, con razn puede dudarse de si, para obtener dispensa del uno, debe manifestarse el otro, y al revs. Por una parte parece que eso no es necesario por ser vnculos totalmente distintos e independientes entre s, pues el uno obliga a guardar castidad, no as el otro, y ste obliga a entrar en religin a lo cual no obliga el otro. Pero por otra parte parece lo contrario: lo primero, porque esos vnculos no parecen menos relacionados entre s en orden al estado o camino de la perfeccin que dos impedimentos matrimoniales en orden al matrimonio; y lo segundo, porque parece que el uno hace ms difcil la dispensa del otro y al revs.
7. Q U I E N TIENE LOS DOS VOTOS DE CASTI-
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Me mueven a pensar as las razones anteriores y el que el voto de castidad, lejos de hacer ms difcil la dispensa del voto de entrar en religin, la hace ms fcil: en efecto, ms fcilmente suele dispensarse a quien ha de guardar castidad perpetua, dado que as conserva alguna participacin del estado religioso. Al revs, el voto de entrar en religin nicamente tiene que ver con el voto de castidad en cuanto que aade el ordenamiento a una mayor perfeccin, ordenamiento que en su totalidad tiene suficiente razn de ser independientemente del otro voto. Adems, puede de suyo haber causa suficiente para quitar el voto de entrar en religin dejando el de castidad: luego entonces podr muy bien pedirse nicamente su dispensa sin mencionar el otro voto. Otra cosa sera si la causa justificante de la dispensa del voto de entrar en religin fuera aun en general en orden a contraer matrimonio: entonces sera preciso manifestar el voto de castidad en cuanto que es un impedimento para contraer todo matrimonio.
8. Si LA DISPENSA SE COMIENZA POR EL VOTO DE CASTIDAD, SE DEBE MANIFESTAR EL VOTO DE ENTRAR EN RELIGIN. P o r el COntra-
DAD Y DE ENTRAR EN RELIGIN, PUEDE SER LIBERADO DEL UNO AUNQUE CALLE EL OTRO.
A m me parece brevemente que en ese caso la dispensa del voto de entrar en religin, si se comienza por ella, ser vlida aunque no se haga mencin del otro voto.
rio, si la dispensa se comienza por el voto de castidad, pienso que es necesario siempre manifestar a la vez el voto de entrar en religin, y esto por las razones que se han aducido al fin. En efecto, si uno tiene voto de entrar en religin, manifiestamente parece irracional librarle de la obligacin de la castidad, dado que esto ni le basta para poder contraer matrimonio ni tampoco le libra del vnculo de entrar en religin, y adems es lo ms natural que quien tiene la obligacin de entrar en religin, entre tanto guarde castidad. Por todo esto no es verismil que el Papa hubiese concedido tal dispensa sola si hubiese conocido el otro voto. Adase que no parece pueda darse una causa justa para dispensar del voto de castidad a uno a quien obliga el voto de entrar en religin: lo primero, porque el voto de entrar en religin obliga tambin a no casarse, y aunque no obliga al punto a la castidad, obliga a prometerla; y lo segundo, porque tal persona, aunque encuentre dificultad en la guarda de la continencia, no puede remediarlo con el matrimonio por razn del otro voto, y, sin este medio, est sencillamente obligado a vencerse: luego entonces la causa resulta insuficiente e irracional para tal dispensa. En cuanto a esto, esos dos vnculos se equiparan a los otros impedimentos matrimoniales.
Cap. XXIV. Validez de la dispensa

9. Esta razn puede adaptarse tambin a lo que dijimos sobre el matrimonio: como cualquiera de los impedimentos impide todo el matrimonio, la dispensa del uno sin los otros es de suyo intil e irracional, pues lo nico para lo que tal vez puede servir es para engaar al dispensante a fin de que haga por partes lo que si conociera el conjunto quiz no hara de una vez: por eso a tal dispensa con razn se la tiene siempre por ajena a la intencin del dispensante. Adems, no parece que pueda tener causa legtima ni que pueda darse de ella un juicio legtimo sin conocer los otros impedimentos, pues tal causa debe tomarse de la necesidad o utilidad de tal matrimonio, y de esto no puede juzgarse sin conocer todos sus impedimentos. Esta razn me parece a m bastante probativa y digna de notarse.
10. QU DECIR DE LAS DISPENSAS DISTIN-
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luego es verdad que esa subrepcin no tiene base en el derecho. 11. Prueba de la otra parte, la de la razn: La pluralidad de irregularidades o de vnculos parecidos, a lo sumo hace a la persona ms inhbil digmoslo as extensivamente y menos digna de todo beneficio; ahora bien, eso no basta para la subrepcin. Y todas las razones en contra que nicamente se basan en esa indignidad y como resistencia por parte de la persona, en realidad no prueban, porque es compatible con ella el que la dispensa se d con plena voluntad y con conocimiento de todo lo que es necesario para la validez del acto. Vamos a aclararlo por comparacin: Quien tiene varias excomuniones es menos digno de toda absolucin; y sin embargo, si consigue la absolucin de una de ellas callando la otra, ser vlida como todos tienen por cierto porque ninguna ley pide ms. Pues bien, tampoco en las irregularidades se pide ms. Asimismo, quien tiene varios crmenes es menos digno de un beneficio, y si se conocieran, le resultara ms difcil obtenerlo o tal vez no lo obtendra; y sin embargo prescindiendo de otro impedimento mayor la concesin es vlida. Asimismo, quien por distintos crmenes est sujeto a muchas penas, es menos digno del perdn de cualquiera de ellas y le resultara ms difcil obtenerlo si expusiera de una vez todas las penas pendientes; y sin embargo, el perdn de una de ellas es vlido aunque calle las otras; a no ser que en algn sitio la ley disponga otra cosa o que un crimen no pueda manifestarse suficientemente sin el otro. En efecto, cuando los crmenes son completamente distintos, el perdn del uno no tiene nada que ver con el otro, y la dificultad que se evita callando no es causa de falta de voluntad, a no ser una muy accidental y mnima que no impide la validez del acto. Pues lo mismo sucede con las irregularidades y con otras penas semejantes.
12. REGLA A LA QUE HAY QUE ATENDER.
TAS DE LA DE LA CASTIDAD Y DE LA DE ENTRAR EN RELIGIN?En las dispensas de irregularidades y de otras inhabilidades y penas pienso que no cabe esa razn ni normalmente la doctrina que se ha dado: ms bien de suyo una irregularidad se puede quitar sin otra, sobre todo cuando esas irregularidades son completamente distintas y la una no agrava a la otra, v. g. el ser ilegtimo y el haber cometido un homicidio casual, y otras as. En cuanto a esto, a m me parecen probativas las razones de AZPILCUETA, pues aunque l no trata de los impedimentos matrimoniales, son razones generales. La principal es que esas irregularidades y penas no tienen que ver entre s, y el silencio sobre la una no influye en la dispensa de la otra sino es en cuanto que quita alguna dificultad mayor que tal vez tendra el prncipe en dispensar si las conociera todas; ahora bien, esto no basta para la subrepcin, a no ser que alguna ley as lo determine o que concurran otras circunstancias y razones segn dije en el libro 6. de Voto y lo afirma AZPILCUETA con la ROTA, EGIDIO y F E L I N O , y en nuestro caso no existe ninguna ley ni puede tampoco demostrarse. En efecto, lo que dicen algunos que esto est en el derecho, puesto que el derecho manda manifestar toda verdad que pueda influir en la dispensa es una ligereza y una peticin de principio: eso es lo que investigamos, a saber, si el conocimiento de la otra irregularidad, inhabilidad o crimen es esencial a una dispensa que versa sobre un crimen o irregularidad; ahora bien, esto no puede probarse por el derecho;
Por consiguiente la regla que hay que observar es que de suyo la dispensa de la una sin manifestar la otra sea vlida, a no ser que la gravedad de la una no pueda manifestarse suficientemente sin la otra, a la manera como dijo AZPILCUETA que la dispensa de la irregularidad contrada matando a un clrigo no es vlida si se manifiesta el homicidio pero no el sacrilegio. Juzgo asimismo que quien ha cometido varios homicidios, si quiere obtener la dispensa de una irregularidad manifestando uno solo de

los homicilios, no conseguir nada, porque aunque a esas se las tiene por irregularidades numricamente distintas, moralmente como que constituyen una sola ms grave; o ciertamente ninguna de ellas queda suficientemente manifestada sin las otras; y finalmente para ese caso valen poco ms o menos las razones que se han aducido sobre el matrimonio. Pero fuera de estos casos y de otros parecidos, la dispensa de un vnculo callando otro completamente distinto, es vlida siempre que l mismo puede tener una causa y razn suficiente para que se lo quite aunque no se quiten los otros. Y con esto damos por terminado el tratado de la dispensa. CAPITULO XXV
CUNDO Y POR QU CAUSAS PUEDE ABROGARSE
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invalidante, pero en nuestro caso no requiere ninguna explicacin particular, porque slo es un no establecer la ley, que ser vlido si ello se hace con un poder suficiente, y ser justo si se hace por una causa honesta y relativa al bien comn. Pues bien, lo nico de que tratamos es de la abrogacin propiamente dicha de la ley. Pero queremos advertir que aunque abrogacin propiamente se dice de la supresin completa de la ley, sin embargo con este trmino abarcamos ahora tambin la reduccin de la ley por la cual sta se suprime perpetuamente si no total al menos parcialmente, ya que esto no es propiamente una dispensa segn indiqu anteriormente sino que suele llamarse derogacin. La razn y la doctrina de sta son en su tanto los mismos que los de la supresin total de la ley, y por eso ahora la incluimos en la abrogacin.
2. PARA QUE PUEDA TENER LUGAR LA ABROGACIN, LA LEY DEBE SER JUSTA, RAZONABLE, ETC.UNA RAZN EXCELENTE PARA DUDAR.
UNA LEY?
1. CON EL TRMINO abrogacin ABARCAMOS TAMBIN LA DISMINUCIN PERPETUA DE UNA PARTE DE LA LEY.Hemos explicado la relajacin parcial de la ley que efecta la dispensa; slo resta hablar del cambio que efecta la abrogacin, que as suele llamarse en el derecho a la supresin total de la ley, por ejemplo en la ley Derogatur del DIGESTO. Algunos distinguen entre abrogacin y anulacin de la ley: segn ellos anulacin es cuando antes de quedar plenamente constituida la ley, se impide que toda ella llegue a tener fuerza obligatoria, por ejemplo, si una ley que, para poder obligar, requiere la confirmacin del prncipe, ste no la confirma, o si una ley dada por el prncipe, no la acepta el pueblo: esto segn la opinin que cree que la aceptacin es necesaria. Pero este ltimo ejemplo supone una cosa falsa. En efecto, la ley del prncipe, antes de la aceptacin del pueblo es verdadera ley, y su cambio por la oposicin de los subditos es un cambio o abrogacin por la costumbre: de sta hablaremos en el libro siguiente. En cambio, si el que se opone es el prncipe y rechaza o no admite la ley, eso no es propiamente un cambio de la ley, puesto que lo nico que propiamente puede cambiarse es lo que ya antes exista; ms an, lo nico que propiamente se dice que se anula es aquello que ya estaba confirmado y que era vlido lo mismo que en otro lugar dijimos del voto, y as, en ese caso, el no aceptar la ley no es cambiarla. Y si se la quiere llamar anulacin digmoslo as antecedente, no hay por qu discutir sobre el nombre, pues no es raro ese significado de ese trmino, como consta por lo dicho sobre la ley
De lo dicho se deduce que una ley se abroga cuando se supone que la ley es verdadera ley y que ha subsistido durante todo el tiempo anterior a la abrogacin; consiguientemente debe tambin suponerse que es una ley justa, razonable y til, pues si anteriormente se convierte en injusta, nociva o intil, dejar de existir antes de abrogarse y as ya no cabr la abrogacin, porque el cese de la ley es una manera distinta de dejar de ser, segn vimos antes. De esto puede nacer una razn para dudar: Cmo es posible una abrogacin vlida y justa de la ley? En efecto, si la ley de que se trata no es justa ni til, su supresin no ser una abrogacin de derecho sino de hecho, o mejor, una declaracin de la nulidad de la ley; y si es justa, su abrogacin ser injusta, porque qu ms injusto que abolir una ley justa y til?: por consiguiente, la abrogacin ser tambin invlida, pues as como una ley injusta no es ley, as una abrogacin injusta no debe daar al bien comn, dado que se concede legtimamente para edificacin, no para destruccin.
Puede objetarse siguiendo a SANTO TOMS
y a otros que citar enseguida que una ley justa en un tiempo puede con el cambio de los tiempos convertirse en injusta, y que por tanto su abrogacin puede ser justa. Pero en contra de eso est que si el cambio del tiempo ha hecho injusta la ley, ya no cabr la abrogacin sino que la ley desaparecer por s misma y as la abrogacin nunca ser necesaria y ni siquiera posible.
3. LA ABROGACIN DE LA LEY HUMANA PUEDE SER VLIDA Y JUSTA.A pesar de esto,
hay que decir en primer lugar que a veces

los homicilios, no conseguir nada, porque aunque a esas se las tiene por irregularidades numricamente distintas, moralmente como que constituyen una sola ms grave; o ciertamente ninguna de ellas queda suficientemente manifestada sin las otras; y finalmente para ese caso valen poco ms o menos las razones que se han aducido sobre el matrimonio. Pero fuera de estos casos y de otros parecidos, la dispensa de un vnculo callando otro completamente distinto, es vlida siempre que l mismo puede tener una causa y razn suficiente para que se lo quite aunque no se quiten los otros. Y con esto damos por terminado el tratado de la dispensa. CAPITULO XXV
CUNDO Y POR QU CAUSAS PUEDE ABROGARSE
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invalidante, pero en nuestro caso no requiere ninguna explicacin particular, porque slo es un no establecer la ley, que ser vlido si ello se hace con un poder suficiente, y ser justo si se hace por una causa honesta y relativa al bien comn. Pues bien, lo nico de que tratamos es de la abrogacin propiamente dicha de la ley. Pero queremos advertir que aunque abrogacin propiamente se dice de la supresin completa de la ley, sin embargo con este trmino abarcamos ahora tambin la reduccin de la ley por la cual sta se suprime perpetuamente si no total al menos parcialmente, ya que esto no es propiamente una dispensa segn indiqu anteriormente sino que suele llamarse derogacin. La razn y la doctrina de sta son en su tanto los mismos que los de la supresin total de la ley, y por eso ahora la incluimos en la abrogacin.
2. PARA QUE PUEDA TENER LUGAR LA ABROGACIN, LA LEY DEBE SER JUSTA, RAZONABLE, ETC.UNA RAZN EXCELENTE PARA DUDAR.
UNA LEY?
1. CON EL TRMINO abrogacin ABARCAMOS TAMBIN LA DISMINUCIN PERPETUA DE UNA PARTE DE LA LEY.Hemos explicado la relajacin parcial de la ley que efecta la dispensa; slo resta hablar del cambio que efecta la abrogacin, que as suele llamarse en el derecho a la supresin total de la ley, por ejemplo en la ley Derogatur del DIGESTO. Algunos distinguen entre abrogacin y anulacin de la ley: segn ellos anulacin es cuando antes de quedar plenamente constituida la ley, se impide que toda ella llegue a tener fuerza obligatoria, por ejemplo, si una ley que, para poder obligar, requiere la confirmacin del prncipe, ste no la confirma, o si una ley dada por el prncipe, no la acepta el pueblo: esto segn la opinin que cree que la aceptacin es necesaria. Pero este ltimo ejemplo supone una cosa falsa. En efecto, la ley del prncipe, antes de la aceptacin del pueblo es verdadera ley, y su cambio por la oposicin de los subditos es un cambio o abrogacin por la costumbre: de sta hablaremos en el libro siguiente. En cambio, si el que se opone es el prncipe y rechaza o no admite la ley, eso no es propiamente un cambio de la ley, puesto que lo nico que propiamente puede cambiarse es lo que ya antes exista; ms an, lo nico que propiamente se dice que se anula es aquello que ya estaba confirmado y que era vlido lo mismo que en otro lugar dijimos del voto, y as, en ese caso, el no aceptar la ley no es cambiarla. Y si se la quiere llamar anulacin digmoslo as antecedente, no hay por qu discutir sobre el nombre, pues no es raro ese significado de ese trmino, como consta por lo dicho sobre la ley
De lo dicho se deduce que una ley se abroga cuando se supone que la ley es verdadera ley y que ha subsistido durante todo el tiempo anterior a la abrogacin; consiguientemente debe tambin suponerse que es una ley justa, razonable y til, pues si anteriormente se convierte en injusta, nociva o intil, dejar de existir antes de abrogarse y as ya no cabr la abrogacin, porque el cese de la ley es una manera distinta de dejar de ser, segn vimos antes. De esto puede nacer una razn para dudar: Cmo es posible una abrogacin vlida y justa de la ley? En efecto, si la ley de que se trata no es justa ni til, su supresin no ser una abrogacin de derecho sino de hecho, o mejor, una declaracin de la nulidad de la ley; y si es justa, su abrogacin ser injusta, porque qu ms injusto que abolir una ley justa y til?: por consiguiente, la abrogacin ser tambin invlida, pues as como una ley injusta no es ley, as una abrogacin injusta no debe daar al bien comn, dado que se concede legtimamente para edificacin, no para destruccin.
Puede objetarse siguiendo a SANTO TOMS
y a otros que citar enseguida que una ley justa en un tiempo puede con el cambio de los tiempos convertirse en injusta, y que por tanto su abrogacin puede ser justa. Pero en contra de eso est que si el cambio del tiempo ha hecho injusta la ley, ya no cabr la abrogacin sino que la ley desaparecer por s misma y as la abrogacin nunca ser necesaria y ni siquiera posible.
3. LA ABROGACIN DE LA LEY HUMANA PUEDE SER VLIDA Y JUSTA.A pesar de esto,
hay que decir en primer lugar que a veces
Cap. XXV. Abrogacin de la ley

la abrogacin de la ley humana puede ser vlida y justa. Es esta una opinin cierta y comn y la ensean SANTO TOMS y SILVESTRE y otros sumistas y juristas que l cita; les sigue COVARRUBIAS. Se encuentra en SAN AGUSTN, que en este sentido a la ley humana la llama temporal, pues aunque sea justa, variando los tiempos puede y debe cambiarse. Se encuentra tambin en ARISTTELES, que, despus de discutir el problema en uno y en otro sentido, parece dejarlo sin decidir; sin embargo l piensa esto decididamente y lo nico que quiso fue indicar que ese cambio de las leyes no debe ser frecuente. Lo mismo ensea
PLATN.
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ese cambio puede ser justo, hay que decir en segundo lugar lo siguiente: Para abrogar la ley humana justa y lcitamente, es necesario abrogarla por una causa justa relativa al bien
comn. As SANTO TOMS y todos; y lo ensea
bien PLATN, el cual pone como argumento que el cambio es peligrossimo en todas las cosas a excepcin de las malas, y de ah deduce que eso es verdad ante todo tratndose del cambio de la ley, y por eso requiere para l mucha consideracin. Tambin se encuentra esta doctrina en el cap. Non debet y en el cap. Alma Mater
del LIBRO 6., y en el DIGESTO, en el que se
Se encuentra tambin en ambos derechos: en el CDIGO, en el cual se tocan casi todas las causas del cambio, y en las DECRETALES, que aduciremos enseguida. Finalmente, lo mismo se desprende del ejemplo de Dios, que abrog su ley, porque si Dios, que es inmutable, pudo hacer esto por razn de los cambios de hombres y tiempos como largamente pondera SAN AGUSTN, mucho ms les habr sido concedido hacerlo a los hombres. De esto se deduce la razn de la tesis: que en la ley humana se encuentran todos los principios de cambio. En primer lugar, por parte de su autor prximo: es mudable tanto en su entendimiento que adquiere los conocimientos poco a poco como en su voluntad, que es limitada y potencial. En segundo lugar, por parte de las acciones sobre las que versa a las inmediatas: ni son intrnsecamente malas, ni tan buenas que sean de suyo necesarias para la rectitud moral; por tanto, por este captulo, la ley humana no es tan inmutable como la ley natural; y por el captulo de su utilidad, con el cambio de los tiempos tales acciones pueden variar, pues las que en un tiempo son tiles o convienen, en otro resultan intiles o demasiado gravosas. Por ltimo, tambin por parte de los subditos a quienes se imponen las leyes humanas cabe el cambio, pues tambin los mismos hombres son mudables, y, por el cambio de las costumbres o de otras cosas, ahora no les convienen las leyes que antes les convenan. Consta, pues, que el cambio de la ley es posible.
4. PARA PODER ABROGAR LA LEY JUSTA Y LCITAMENTE, SE NECESITA UNA CAUSA JUSTA RELATIVA AL BIEN COMN.Para explicar cmo
exige una urgente necesidad o grande utilidad. Y la razn es en primer lugar para que no se desprecien las leyes por sus muchos cambios. En segundo lugar, dice SANTO TOMS que con la costumbre se consolidan: por eso, si no duran de forma que con su observancia se forme la costumbre y como que se adquiera el hbito, nunca se observarn como merecen. Y una vez que se han consolidado con la costumbre, no hay que apartarse fcilmente de la buena costumbre, sobre todo debiendo como deben las leyes humanas adaptarse a los usos y costumbres. En tercer lugar, as como la ley no debe darse ms que por el bien comn, tampoco debe quitarse ms que por l: ambos son actos del poder y de la jurisdiccin pblica, la cual se ordena al bien comn. La conclusin es la siguiente: O la ley era razonable y til para el bien comn y continuaba sindolo, o no: en el primer caso es irracional el quitarla, porque esto es contrario al bien comn; en el segundo, ya hay causa justa para quitar la ley.
5. DOS MANERAS DE CAMBIAR LA LEY. Con
esto se entiende que el cambio de la ley puede realizarse de dos maneras. Primeramente, slo por cambio del legislador, cambio que puede suceder o en sola la voluntad o en el entendimiento. Cuando es slo por parte de la voluntad, ordinariamente es irracional, como dir enseguida, porque los asuntos pblicos para administrarlos justamente deben gobernarse no tanto con la voluntad como con la razn: por tanto, si no consta que la anterior voluntad fue irracional, no es recto el cambio. Pero cuando adems ha cambiado el dictamen de la razn, el cambio de la ley puede ser justo aunque no haya habido cambio alguno en las cosas. Esto sin embargo, supone una deficiencia humana con frecuencia inculpable, porque

el hombre ni al punto ni siempre alcanza la verdad, sobre todo la verdad prctica y prudente. As, muchas veces la experiencia demuestra que la ley no era conveniente aunque se hubiese dado sin culpa, sea porque si fue injusta se dio por ignorancia invencible, sea porque aunque fuese justa y se la juzgara conveniente, despus la experiencia dio que era ms conveniente otra. De esta forma el CONCILIO TRIDENTINO dice que se mueve a cambiar algunas leyes relativas a los impedimentos matrimoniales porque la experiencia ha demostrado algunos graves inconvenientes que se seguan de las anteriores aun sin ser malas. Tambin algunas veces se cambia la ley aunque en su tiempo haya sido justa, excelente y tilsima por haberse realizado en las cosas mismas un cambio por el cual ya la ley no es conveniente: entonces el cambio se hace justsimamente, no con un cambio propiamente dicho o formal o en sentido contrario en el juicio de la razn, sino por juzgar prudentemente que una cosa es conveniente en un tiempo y contraproducente en otro al cambiar las cosas.
6. QU CAMBIO BASTA PARA QUE HAYA
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abrogando las leyes cannicas sin justa causa cuando esas leyes son necesarias para el pueblo cristiano, porque no puede errar en lo que se refiere a la fe y a las costumbres. Esta afirmacin es piadosa y prudente por lo que atae a las leyes llammoslas as fundamentales y muy necesarias y si se trata de una abrogacin general de ellas. Hay que saber sobre esto que el Papa no puede errar, al legislar, aprobando o proponiendo a la Iglesia lo que es malo o contrario a las buenas costumbres. Tampoco puede errar abrogando una ley, reprobando como malo lo que es bueno o til para las buenas costumbres. Pero puede a veces haber exceso en el nmero de leyes, porque esto depende del juicio de la prudencia humana en cada caso; y podra tambin reducirse demasiado el nmero de las leyes o abrogarse alguna cuando era til, porque tambin esto depende del juicio prudencial en cada caso; sin embargo, por providencia del Espritu Santo, esto nunca suceder con notable perjuicio de la Iglesia. 8. Con esto puede fcilmente entenderse si el cambio de la ley, para que sea lcito, debe ser raro y muy posterior a la publicacin de la ley. La razn para dudar puede ser que la ley no debe darse para poco tiempo, como dijo SANTO TOMS: la cosa es clara, porque antes se ha demostrado que la ley de suyo debe ser perpetua; luego no debe cambiarse pronto. Adems segn decamos antes para consolidar una ley, es necesaria la costumbre; ahora bien, la costumbre requiere un tiempo largo, luego la razn pide que la ley no se cambie pronto. Adems el mejor tiempo para cambiar la ley es cuando la experiencia ha demostrado que la ley es contraproducente; ahora bien, la experiencia es cosa de mucho tiempo. Finalmente, por estas razones y por otras parecidas, al cambio frecuente de las leyes se lo tiene en general por pernicioso; luego para que el cambio no suceda con frecuencia, es preciso que las leyes no se cambien si no es despus de mucho tiempo.
9. SIEMPRE QUE HAYA JUSTA CAUSA, EL CAMBIO SER JUSTO.Sin embargo, hay que
QUE ABROGAR UNA LEY?Pero no es necesario
que este cambio llegue a hacer la ley injusta o completamente intil: basta que parezca ser demasiado rigurosa o menos til, o que de su revocacin se espere un fruto mayor, o que de esa manera se eviten mayores peligros o males. De este modo se resuelve fcilmente la razn para dudar que se ha puesto al principio. En efecto, aunque para suprimir o abrogar una ley se necesita una causa justa, pero no se necesita una causa tan apremiante y grave que por ella cese ya la ley misma: tambin para la dispensa se requiere una causa justa, pero que por s sola no basta para suprimir la obligacin de la ley! Ni hay incompatibilidad en que la abrogacin sea justa aunque la ley no haya llegado a resultar injusta, pues tambin una cosa justa puede dejarse o cambiarse por otra ms justa, lo mismo que tambin una cosa aunque no sea intil puede dejarse por otra ms til. Finalmente, muchas cosas hay que dependen de la libre voluntad humana de suerte que es justo establecerlas y, si se derogan, no se comete injusticia, porque puede haber una razn prudente para abrogarlas, como advierte COVARRUBIAS. 7. PECULIAR ASISTENCIA DEL ESPRITU SAN-
TO EN LA IGLESIA.De este principio dedujo SOTO que el Sumo Pontfice no puede errar
decir brevemente que en esto no puede establecerse una regla fija y general. Hemos dicho que la ley puede cambiarse por una causa justa, y siempre que haya esa causa justa, el cambio ser justo lo mismo pronto que mucho tiempo despus de la publicacin de la ley: esto es accidental, y ambas cosas pueden sin duda
Cap. XXVI. Autor de la abrogacin

suceder. Pero normalmente, lo mismo que se debe evitar, tambin se debe diferir el cambio cuanto se pueda. Por consiguiente, en caso de duda o de sola probabilidad y siempre que las razones en pro y en contra se equilibran, ms bien que cambiar se debe conservar la ley: lo primero, porque una vez que se ha dado, est digmoslo as en posesin, y en la duda, la situacin del posesor es ms firme; y lo segundo, porque siempre pesa ms el dao del cambio: esto persuaden tambin las razones aducidas. Esto no obstante, dos razones puede haber para cambiar justamente la ley en breve espacio. La primera, si se dio por algn error o inconsideracin culpable o inculpable, pues los errores se deben corregir en cuanto se conozcan, sobre todo cuando pueden redundar en perjuicio comn. La segunda, cuando la materia de las leyes es muy variable, como sucede con las leyes que tasan los precios de las cosas, cuyo valor depende de su abundancia o escasez: estas leyes suelen cambiarse con frecuencia por la constante variacin de los tiempos. Por consiguiente, el cambio de estas leyes no ser injusto ni imprudente aunque se haga muchas veces; y por la mismo razn puede el cambio hacerse en poco tiempo, por ejemplo en el trmino de un ao por una escasez que haya sobrevenido, o antes todava si acaso tiene lugar una variacin semejante. 10. Por ltimo, hay que decir que si un soberano abroga una ley humana sin causa legtima, aunque lo haga injustamente la abrogacin es vlida. He dicho un soberano porque si quien lo hace es un inferior por comisin suya, tal abrogacin habr que juzgarla invlida por lo que antes se dijo sobre la dispensa. Aquello vale ms evidentemente aqu, porque ese poder, o no suele confiarse a los inferiores, o slo en forma de dispensa o a lo sumo en forma de revocacin parcial, y para sta la razn es la misma. Por eso esta tesis suele afirmarse nicamente tratndose del soberano, y es tesis comn, que admiten incluso los que niegan eso sobre la dispensa. Y la razn es la misma: que la obligacin de la ley depende de la voluntad del prncipe, y esa voluntad, aunque sea mala, es absoluta y eficaz; luego suprime el imperio y la obligacin. Se dir que la voluntad de dar una ley sin una causa justa no hace vlida la ley aunque esa voluntad sea absoluta por parte del legislador,
755
porque ste no puede cuanto quiere; luego lo mismo aunque al contrario sucede aqu. . 11. Se responde negando la consecuencia, pues el dar leyes es mucho ms difcil que quitarlas. En efecto, si el dar una ley es una injusticia, lo ser o porque su materia es incompatible con la obligacin de la ley humana, o ciertamente porque su materia es superior al poder, sin el cual nada puede hacer la voluntad; en cambio, para quitar o impedir la obligacin de la ley que es lo que se hace por la abrogacin nada puede influir la materia, porque, por buena y recta que sea, se puede no hacerla obligatoria, y, aunque sea intrnsecamente mala, se puede no prohibirla; y por ms que caiga bajo el poder del legislador, puede ste no obrar nada acerca de ella, porque ese poder no obra naturalmente sino mediante la voluntad, y si no obra, aunque peque, no obligar. Por ltimo, de esto se deduce tambin que dando una ley injusta, el legislador peca contra la justicia no slo contra la legal sino tambin contra la conmutativa, y en cambio, quitando una ley justa, no obra contra la justicia conmutativa de cada uno de los subditos, y por tanto la abrogacin es vlida aunque sea imprudente y contraria a la justicia legal.
CAPITULO XXVI
QUIN PUEDE ABROGAR LA LEY?
1.
E L CREADOR DE LA LEY PUEDE ABROGAR
LA LEY.En el captulo anterior hemos tocado la materia y la causa final de la abrogacin: en este vamos a explicar brevemente su causa eficiente. Sobre ella pueden establecerse tres reglas. La primera es que el creador de la ley puede abrogarla. La razn es clara, y es, que las cosas se deshacen por las mismas causas por que nacen; ahora bien, los principios de que depende la ley son la voluntad y el poder del legislador; luego ellos pueden abrogarla. Esta tesis vale ante todo con relacin al soberano, el cual no reconoce superior en su esfera y por tanto siempre tiene el mismo poder y puede cambiar su voluntad. Y en el nombre de creador de la ley incluimos a su sucesor, puesto que tiene el mismo poder, segn el cap.
Innotuit.
La cosa es fcil de comprender, y en su tanto

suceder. Pero normalmente, lo mismo que se debe evitar, tambin se debe diferir el cambio cuanto se pueda. Por consiguiente, en caso de duda o de sola probabilidad y siempre que las razones en pro y en contra se equilibran, ms bien que cambiar se debe conservar la ley: lo primero, porque una vez que se ha dado, est digmoslo as en posesin, y en la duda, la situacin del posesor es ms firme; y lo segundo, porque siempre pesa ms el dao del cambio: esto persuaden tambin las razones aducidas. Esto no obstante, dos razones puede haber para cambiar justamente la ley en breve espacio. La primera, si se dio por algn error o inconsideracin culpable o inculpable, pues los errores se deben corregir en cuanto se conozcan, sobre todo cuando pueden redundar en perjuicio comn. La segunda, cuando la materia de las leyes es muy variable, como sucede con las leyes que tasan los precios de las cosas, cuyo valor depende de su abundancia o escasez: estas leyes suelen cambiarse con frecuencia por la constante variacin de los tiempos. Por consiguiente, el cambio de estas leyes no ser injusto ni imprudente aunque se haga muchas veces; y por la mismo razn puede el cambio hacerse en poco tiempo, por ejemplo en el trmino de un ao por una escasez que haya sobrevenido, o antes todava si acaso tiene lugar una variacin semejante. 10. Por ltimo, hay que decir que si un soberano abroga una ley humana sin causa legtima, aunque lo haga injustamente la abrogacin es vlida. He dicho un soberano porque si quien lo hace es un inferior por comisin suya, tal abrogacin habr que juzgarla invlida por lo que antes se dijo sobre la dispensa. Aquello vale ms evidentemente aqu, porque ese poder, o no suele confiarse a los inferiores, o slo en forma de dispensa o a lo sumo en forma de revocacin parcial, y para sta la razn es la misma. Por eso esta tesis suele afirmarse nicamente tratndose del soberano, y es tesis comn, que admiten incluso los que niegan eso sobre la dispensa. Y la razn es la misma: que la obligacin de la ley depende de la voluntad del prncipe, y esa voluntad, aunque sea mala, es absoluta y eficaz; luego suprime el imperio y la obligacin. Se dir que la voluntad de dar una ley sin una causa justa no hace vlida la ley aunque esa voluntad sea absoluta por parte del legislador,
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porque ste no puede cuanto quiere; luego lo mismo aunque al contrario sucede aqu. . 11. Se responde negando la consecuencia, pues el dar leyes es mucho ms difcil que quitarlas. En efecto, si el dar una ley es una injusticia, lo ser o porque su materia es incompatible con la obligacin de la ley humana, o ciertamente porque su materia es superior al poder, sin el cual nada puede hacer la voluntad; en cambio, para quitar o impedir la obligacin de la ley que es lo que se hace por la abrogacin nada puede influir la materia, porque, por buena y recta que sea, se puede no hacerla obligatoria, y, aunque sea intrnsecamente mala, se puede no prohibirla; y por ms que caiga bajo el poder del legislador, puede ste no obrar nada acerca de ella, porque ese poder no obra naturalmente sino mediante la voluntad, y si no obra, aunque peque, no obligar. Por ltimo, de esto se deduce tambin que dando una ley injusta, el legislador peca contra la justicia no slo contra la legal sino tambin contra la conmutativa, y en cambio, quitando una ley justa, no obra contra la justicia conmutativa de cada uno de los subditos, y por tanto la abrogacin es vlida aunque sea imprudente y contraria a la justicia legal.
CAPITULO XXVI
QUIN PUEDE ABROGAR LA LEY?
1.
E L CREADOR DE LA LEY PUEDE ABROGAR
LA LEY.En el captulo anterior hemos tocado la materia y la causa final de la abrogacin: en este vamos a explicar brevemente su causa eficiente. Sobre ella pueden establecerse tres reglas. La primera es que el creador de la ley puede abrogarla. La razn es clara, y es, que las cosas se deshacen por las mismas causas por que nacen; ahora bien, los principios de que depende la ley son la voluntad y el poder del legislador; luego ellos pueden abrogarla. Esta tesis vale ante todo con relacin al soberano, el cual no reconoce superior en su esfera y por tanto siempre tiene el mismo poder y puede cambiar su voluntad. Y en el nombre de creador de la ley incluimos a su sucesor, puesto que tiene el mismo poder, segn el cap.
Innotuit.
La cosa es fcil de comprender, y en su tanto

es aplicable a los legisladores inferiores; poco despus dir si en ellos sufre alguna limitacin.
2. UN SUPERIOR PUEDE ABROGAR LA LEY
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DE su INFERIOR.La segunda regla es que un superior puede tambin abrogar la ley de su inferior. Es esta tambin una regla admitida y fcil, pues las cosas ms dependen de sus causas universales que de las prximas y la ley del inferior depende del superior como de causa universal. Adems esta fue la ra2n por la que dijimos que el superior puede dispensar de la ley de su inferior; luego tambin puede abrogar su ley, pues la razn es la misma; ms an, ms propio del soberano es por su naturaleza el poder de legislar que el de dispensar, y por eso tambin ese poder lo tiene el inferior con ms dependencia del soberano: por tanto, ste siempre puede abrogar la ley de su subdito. Con esta ocasin puede aqu plantearse el problema de si la ley eclesistica puede abrogar las leyes civiles aunque las hayan dado los soberanos temporales, puesto que la ley cannica tiene un poder superior. Mas lo que podra decirse sobre este punto, lo dijimos en los libros tercero y cuarto al explicar la subordinacin de ambos poderes.
3. SENTIDO DE LA SUBORDINACIN DE LA LEY CIVIL A LA LEY CANNICA.Hay que de-
DE su SUPERIOR.Sea la tercera regla que un inferior no puede abrogar la ley de su superior.As se halla en la CLEMENTINA Ne Romctni, y es cosa clara por la razn aunque al revs que se ha puesto antes, a saber, que un poder superior no depende de otro inferior ni necesita de l en aquello que hace por s mismo: tampoco puede la voluntad de un inferior cambiar la voluntad de su superior; esto es evidente, puede probarse por el cap. Cum inferior, y es bastante claro por s mismo; sin embargo, acerca de ello salen al paso dos problemas. 5. El primer problema es si el inferior puede a veces abrogar la ley de su superior al menos en su propio territorio o jurisdiccin. En efecto, es cosa clara que el inferior no puede revocar la ley de su superior de una manera completa y total, puesto que el inferior no tiene poder ordinario sobre todo el campo de jurisdiccin de su superior. Tampoco suele concederse un poder delegado tan amplio, pues esto es muy contrario a la dignidad soberana del mismo superior; y si queremos suponer que el superior de hecho hiciera una delegacin tan amplia de su poder, ya el inferior hara la revocacin no por s mismo sino en virtud de su mismo superior. Acerca de los inferiores que tienen algn poder legislativo en sus ciudades, provincias o territorios particulares, dicen algunos que el caso es distinto tratndose de las leyes cannicas y de las civiles. Tratndose de las cannicas, el inferior no puede en su territorio establecer nada en contra del derecho de su superior y derogndolo, por ejemplo, el concilio provincial contra el general, el obispo contra el derecho pontificio o contra el derecho conciliar general o provincial, y as otros casos. En cambio dicen tratndose de las leyes civiles, una ciudad inferior, v. g., puede tomar determinaciones contrarias al derecho comn. As TUDESCHIS, que supone como cierta esa distincin e investiga la razn de la diferencia. Le siguen JASN y FELINO, aunque ste coincidiendo con TUDESCHIS en la distincin no coincide al dar la razn de la diferencia. Lo mismo A L B E R I C , que impugna largamente a los que dicen que los seglares no pueden tomar determinaciones contrarias al derecho civil. Lo mismo ROQUE CURCIO, el cual aade que los seglares pueden tomar determinaciones contrarias no slo a las leyes civiles sino tambin a los cnones cuando esas determinaciones no fomentan el pecado, segn FELINO y otros, y TUDESCHIS.
cir, pues, que entre las leyes cannica y civil en general no existe subordinacin, pues aunque la cannica es ms digna, en cuanto tal no procede de un poder superior, dado que tambin el poder civil es soberano en su esfera. A pesar de esto, en orden al bien del alma la ley civil est subordinada a la eclesistica y por tanto, bajo este aspecto, sta puede abrogarlo. Puede esto suceder por dos ttulos. Uno, si la ley civil versa sobre una materia que, aunque en s misma parezca temporal, ha sido elevada a la esfera espiritual, como son el contrato matrimonial, las disposiciones sobre causas pas, los bienes eclesisticos, y otras cosas as. Otro, si la ley civil, aun mantenindose en su campo, es contraria a las buenas costumbres o crea peligro para el alma. Por ambos ttulos, existen leyes civiles que las eclesisticas, o han reprobado como de suyo malas, o incluso han abrogado como menos convenientes. No juzgo necesario hacer aqu una relacin de ellas, pero pueden verse en AZOR.
4. UN INFERIOR NO PUEDE ABROGAR LA LEY
Cap. XXV. Autor de la abrogacin

Por su parte AZOR, a la pregunta de si los estatutos contrarios al derecho comn son vlidos, parece responder afirmativamente sin distinguir entre derecho civil y cannico, y lo explica con distintos ejemplos. 6. Yo, en cambio, no veo ninguna base para afirmar que los inferiores puedan con sus leyes derogar las leyes de sus superiores, ni que el derecho municipal pueda derogar el derecho comn all donde oblibue el derecho comn; y lo mismo en su tanto sucede con la abrogacin. La razn es que el inferior no tiene poder sobre la ley de su superior ms que en el grado en que se la haya concedido el mismo superior u otro que tenga poder soberano sobre ambas leyes; ahora bien, en ninguna parte se lee que a los inferiores se les haya dado poder para dar estatutos o leyes contrarias a las leyes de sus superiores derogndolas; luego ningn inferior tiene ese poder. Esta consecuencia es evidente. Tambin es evidente la mayor, ya que el inferior est obligado a obedecer a su superior y depende de l en su voluntad; luego no puede por s mismo cambiar la voluntad del superior; luego tampoco su ley. Por eso hemos demostrado antes que el inferior no puede dispensar de la ley de su superior ms que en el grado en que se le haya concedido. Ms, en el libro 3. demostramos que las ciudades o prncipes no soberanos sino sujetos a otros soberanos, no pueden dar leyes ms que en el grado en que se les haya concedido por privilegio o por costumbre; luego mucho ms es esto verdad tratndose de leyes que deroguen o que en parte abroguen el derecho de los mismos superiores. Queda por probar la menor, la cual quedar ms explicada con las siguientes conclusiones. 7. Se sigue en primer lugar que los prelados o comunidades eclesisticas inferiores, no pueden dar decretos o estatutos contrarios respectivamente al derecho cannico o a los cnones de sus superiores. En esto coinciden todos los doctores citados; se encuentra en el cap. Quod superbis, en el que se supone que el obispo en su snodo no puede establecer nada que sea contrario a las determinaciones cannicas; y lo mismo se encuentra en los cap. Institutionis, Amptalo, Eclesiasticae, y muy bien en la dicha CLEMENTINA Ne Romani. La razn verdadera es que en ningn texto se lee que a los inferiores se les haya concedido ese poder; ni era conveniente que se les concediera: lo primero, por la unin y debida su-
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bordinacin que se ha de observar en la Iglesia, y lo segundo, porque los cnones, por su fin peculiarsimo, tienden al bien espiritual de las almas, y por eso, lo que por ellos han establecido los superiores, los inferiores no lo deben cambiar tan fcilmente. Prescindo de los privilegios particulares de las religiones o de algunas iglesias, los cuales en general siempre se entiende que estn exceptuados, y en particular no pueden ser conocidos de todos por pertenecer al hecho o al derecho privado; adems en ellos va incluida la autoridad del superior que los concede.
8. LOS SEGLARES NO PUEDEN ESTABLECER NADA CONTRARIO A LOS CNONES. Se sigue
en segundo lugar que mucho menos pueden los seglares dar estatutos propiamente dichos contrarios a los cnones derogndolos o mermando en parte su obligacin. La razn es que los seglares, respecto de todos los legisladores de cnones, son mucho ms inferiores que los prelados eclesisticos inferiores respecto de sus superiores, y mucho menos se lee que se haya dado tal poder a los seglares; luego mucho menos pueden los seglares dar leyes en contra o derogar de cualquier manera ningn canon o estatuto eclesistico aun de los prelados ms inferiores. Y tan lejos estamos de que se deduzca lo contrario del dicho cap. Aciesia Sanctae Mariae, que ese texto ms bien prueba esto, puesto que en l se dice que a los seglares no se les ha concedido ningn poder sobre las iglesias, y que los estatutos que ellos den incluso en favor de las iglesias no tienen validez alguna si no los aprueba la Iglesia. Y el cap. Venientes no se refiere a un estatuto municipal sino a una costumbre, y esa costumbre no derogaba los cnones, como aparece claro en el texto.
9. SENTIDO EN QUE HAY QUE ENTENDER A
LOS CANONISTAS.En consecuencia, los doctores canonistas que parecen hablar de manera contraria, en realidad no son contrarios sino que hablan en un sentido distinto. En efecto, cuando dicen que los seglares pueden dar leyes contrarias a los cnones, no se refieren a una oposicin propiamente dicha sino proporcional a su fuero, es decir, que los seglares, en el fuero civil y temporal, pueden mandar lo contrario de lo que mandan los cnones en su fuero. Esto es verdadersimo, porque esos cnones no obligan a los seglares en el fuero de ellos, ni esas leyes derogan los cnones en el fuero de stos; y as dijo TUDESCHIS que las leyes pueden mandar lo contrario a los cnones en las cosas concernientes a los mismos seglares cuando ni

los cnones se oponen a las leyes ni stas so,n contrarias a las buenas costumbres o a lo que est reservado al superior: tambin los cnones mandan as lo contrario a las leyes civiles respecto de los clrigos, se entiende, estableciendo otro orden y otro derecho, como se ve en lo judicial y en otras cosas parecidas.
10. PODERES DE LOS MAGISTRADOS CIVILES CON RELACIN AL DERECHO COMN. DeduZ-
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co en tercer lugar que tampoco los magistrados civiles, ni los estados inferiores ni las ciudades sujetas a un prncipe pueden abrogar ni quitar nada del derecho comn por ejemplo, una ley del superior determinando algo que propiamente vaya en contra de ella. Tambin esto se sigue del dicho principio y de la regla del texto en la dicha CLEMENTINA Ne Rotnani de que una ley del inferior no puede cambiar la ley de su superior. Responden los dichos autores que el mismo derecho comn ha dado este poder a las autoridades civiles inferiores. El nico texto que aducen es la ley Omnes populi del DIGESTO. Y la razn que dan es que los emperadores, el poder legislativo lo recibieron del pueblo, y que por eso, como por gratitud, ellos concedieron a los pueblos este poder. Y de esto deducen muchos la diferencia por la cual los seglares pueden dar estatutos contrarios a las leyes de los emperadores y en cambio los clrigos no pueden darlos contrarios a las leyes de los Papas, a saber, que el emperador recibi el poder de manos del pueblo y en cambio el Papa no lo recibi del pueblo sino de Dios. 11. Pero, aparte que caben otras interpretaciones de la ley Omnes populi segn indiqu antes en el libro 3., aun en el caso de que se entienda de las ciudades sujetas al emperador, no, se dice en ella que estas ciudades puedan dar leyes contrarias a las leyes de los emperadores, sino slo que tienen poder para dar leyes propias y ajustadas a sus costumbres; ahora bien, esto basta entenderlo de leyes al margen del derecho comn pero no contrarias a l sino distintas y que le aadan algo; luego no hay por qu ampliar el sentido de esa ley hasta el poder de dar estatutos contrarios al derecho del superior. Adase que la concesin de ese poder sera desordenada y contraria a la debida subordinacin e incluso contraria a la dignidad propia del mismo emperador, en contra de la cual ni ste ni los otros reyes suelen hacer concesin alguna. Por tanto, no existe razn para hacer esa diferencia: desde el punto de vista del poder absoluto, tambin el Papa podra comunicar ese poder a los inferiores aunque l lo tenga de Dios y no de ellos lo mismo que comunica otros poderes; y desde el punto de vista de la conveniencia de concederla, tampoco el empera-
dor deba conceder ese poder, ni hubiera ,sido esa una gratitud ordenada sino una prodigalidad excesiva. Por eso, tampoco interesa la consideracin que hace TUDESCHIS de que las leyes cannicas se ordenan al bien del alma y las civiles al bien temporal: esto no impide que en ambas se deba guardar el debido orden, y adems, para ninguno de esos dos fines es conveniente que tengan ese poder los inferiores.
12. SENTIDO DE LOS ESTATUTOS QUE PARECEN CONTRARIOS AL DERECHO COMN.A-
dase que todos los ejemplos que se aducen de estatutos civiles contrarios al derecho comn no demuestran que sean contrarios sino aadidos, y as no contienen una verdadera derogacin positiva del derecho del superior mediante un derecho del inferior, sino una como determinacin o adicin. As, por ejemplo, el derecho comn no permite que a nadie se le castigue en sus bienes por una culpa ajena, a no ser que haya tenido parte en ella; sin embargo algunos estatutos municipales establecen esto en determinados casos, y a esos estatutos se los tiene por justos y vlidos. Con todo, esos estatutos no son contrarios y derogatorios, puesto que el derecho comn no establece una ley positiva y general que lo prohiba, sino que slo negativamente no impone esa clase de pena, y as nicamente prohibe el que se imponga en virtud del derecho comn, pero no excluye el que en alguna parte si conviene pueda establecerse otra cosa. As, de algunas cosas se dice a veces que se han introducido por el derecho de gentes como la esclavitud, la propiedad privada, etc., no porque el derecho natural las prohiba, sino porque en virtud de slo el derecho natural no existan, y de esto no se sigue que sean una derogacin del derecho natural sino una adicin a l. Este es el sentido en que a esos estatutos se los puede llamar contrarios al derecho comn. Y si ese es tambin el sentido en que hablan los juristas citados, no debemos discutir sobre el nombre; pero de ah no se sigue que eso sea una derogacin de la ley del superior mediante una ley del inferior; ni existe casi diferencia entre los seglares y los clrigos con relacin a sus respectivas leyes, porque tambin los obispos pueden en un sentido impropio dar estatutos contrarios al derecho comn, es decir, al margen de l, reservndose casos que el derecho comn no reserva o aadiendo censuras u otras penas en casos en que el derecho comn no las prescribe. 13. Aado finalmente que si por derecho comn entendemos el derecho civil propio, las ciudades no sujetas al Imperio pueden ahora dar estatutos contrarios a sus leyes, dado que

no estn sujetas al emperador, que es de quien aquel derecho recibi su autoridad. Por consiguiente, con relacin a tales ciudades, derecho comn ser el derecho de todo el reino y no el derecho civil de los emperadores, a no ser en el grado en que ste haya sido aceptado por el derecho del reino; y en contra de ste las ciudades o prncipes sujetos al rey no podrn dar estatutos derogando el derecho comn, pues ste es ley de superior y en contra de ella no tiene poder el inferior. Ni puede fundadamente decirse que el rey haya concedido a nadie ese poder, si no es acaso en algn lugar en donde conste que existe ese privilegio. 14. El segundo problema es si un estatuto dado por un inferior y que haya sido confirmado por el superior, puede el mismo inferior revocarlo sin esperar la aprobacin del superior que lo confirm: este caso puede tener lugar con frecuencia en las congregaciones eclesisticas respecto del Papa y en las ciudades respecto del rey. Por una parte parece que no puede, porque aquello a lo que damos nuestra autoridad lo hacemos nuestro, como dice el Papa en el cap. Si Apostolicae, y lo mismo en los cap. Pro illorum y Dilecto; luego un estatuto que haya sido aprobado por la autoridad apostlica, ha quedado hecho apostlico; luego segn la regla dada un inferior no puede revocarlo. Confirmacin: De aquella manera ha quedado constituido un derecho pblico, que los particulares no pueden derogar, segn la ley Ius publicum del DIGESTO y el cap. Si diligenti.
15. ALCANCE DE LOS ESTATUTOS DADOS POR UN INFERIOR Y CONFIRMADOS POR EL SUPERIOR.
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mo, pues el Papa no pretende dar tal ley ms que suponiendo la voluntad de su autor prximo. Luego tal confirmacin parece ser una gracia y favor, no una coaccin respecto de aquellos a quienes se concede; luego a pesar de ella, pueden ellos renunciar al favor y en consecuencia derogar la ley. 16. TRES OPINIONES.Sobre este punto existen distintas opiniones. La primera dice de una manera absoluta que tal estatuto o ley de un inferior que haya sido confirmada por el superior, el inferior no puede revocarla si el superior no aprueba la revocacin. Esto sostiene BALDO en la ley Omnium, pero no aduce ninguna otra prueba. La segunda opinin es que el inferior, a pesar de la confirmacin del superior, puede revocar su ley. As piensa BARTOLO en la citada ley Omnium, y lo explica ms ampliamente en la ley Omnes populi del DIGESTO, en donde pone dos limitaciones de que hablar enseguida. La tercera opinin es de TUDESCHIS, en el cap. Cum accessissent y en el cap. Dilecto. Hace una distincin: Puede suceder que la ley del inferior concierna a la propia utilidad de los que la han dado, y en ese caso dice que ellos mismos pueden revocarla: tal cree que es el caso del captulo Cum accessissent; y semejante a ste es el del cap. Pro illorum, en el que a tal confirmacin se la tiene por una concesin o gracia a la que uno puede renunciar; y as parece que esta parte se prueba suficientemente con la ultima razn que se ha aducido.^ Pero puede tambin suceder que el estatuto concierna al bien pblico de otros en cuyo favor se haya dado: entonces dice que, una vez que ha sido confirmado, no puede revocarse si no es con la autoridad del Papa, pues esto es lo que parecen probar los primeros textos y razones. Esta distincin parecen aprobarla en general los doctores, los cuales en sus notas se refieren, unos a TUDESC H is y a BARTOLO, y otros a F E LINO. Lo mismo SILVESTRE y otros sumistas.
17. DOBLE CONFIRMACIN DE UNA LEY: ESENCIAL Y ACCIDENTAL.A m me parece que
Pero en contra de esto est que a veces leemos en el derecho que los estatutos hechos por un inferior y confirmados por el Papa, pueden vlidamente suprimirse con el consentimiento de los que los hicieron. As se dice en el cap. Cum accessissent; y en el citado cap. Dilecto lo nico que se dice es que eso no puede hacerse cuando en la confirmacin apostlica expresamente se aade la clusula y cuanto se haga en contra sea nulo; luego la confirmacin apostlica de suyo no quita ese poder.As tambin en la ley Omnium se dice que un testamento que haya confirmado el emperador, puede revocarlo el que lo haya hecho. De esto se saca una razn: que esa confirmacin slo es como una condicin o solemnidad aadida al acto, la cual no cambia la naturaleza del acto, porque no lo destruye; luego lo deja tan dependiente como estaba de su autor prxi-
ante todo se debe adelantar una distincin que insinuaron BARTOLO y BALDO y que explic ms el mismo BALDO en la ley Ex plcito, a saber, que hay dos clases de confirmacin, una esencial y otra accidentla. Se llama esencial cuando es como la forma que da el ser a la ley, por ejemplo, cuando los inferiores no tienen poder para dar estatutos o leyes que tengan fuerza obligatoria si antes el

superior no las confirma. Y se llama accidental cuando el inferior tiene poder para dar verdaderas leyes que sean tales y que tengan fuerza obligatoria, y sin embargo para mayor autoridad y fuerza pide la confirmacin. Pues bien, cuando el estatuto confirmado es de la primera clase, la regla general parece ser que tal estatuto no es revocable si la autoridad del superior no confirma la abrogacin: este es manifiestamente el sentido en que habla BALDO, y lo mismo sostienen SALICET. y FELINO, que cita a otros. La razn es que entonces esa ley en realidad se dio con la autoridad del superior, pues en ese caso el inferior no da la ley sino como que pide tal ley al superior; luego no puede revocarse si no es con la misma autoridad con que se dio, ya que la misma autoridad se requiere para destruir que para construir, segn se dijo antes y se afirma en la AUTNTICA E contra. 18. Esta parte BARTOLO no la admite as sin ms sino que hace otra subdistincin. Los que tienen <lice un estatuto confirmado por el prncipe, una de dos, o quieren revocarlo dando otro contrario a l, y eso no pueden hacerlo sin la autoridad del prncipe, o slo quieren quitando el estatuto volver al derecho comn, y eso pueden hacerlo sin tal autoridad. Lo primero es evidente en el supuesto en que habla, es decir, tratndose de una comunidad que no puede dar leyes vlidas sin la confirmacin el superior, pues de esto se sigue necesariamente que si esa comunidad quiere revocar con una segunda ley la primera que haba sido confirmada, es necesario que obtenga tambin confirmacin de la segunda: de no hacerlo as, no ser ley, y consiguientemente tampoco podr abrogar la primera. Lo segundo lo prueba TUDESCHIS en el captulo Cum accessissent aduciendo ciertas leyes sobre los testamentos. Le sigue tambin BALDO por otro argumento, a saber, que un estatuto es un favor hecho al pueblo, y por tanto puede pesarle de l al pueblo y volver al derecho comn. Lo mismo opina FELINO, y lo confirma con distintos ejemplos y argumentos. A esto puede aadirse que tambin el derecho comn procede de la autoridad del prncipe lo mismo que el estatuto que confirm el prncipe, y as, cuando se deja un estatuto particular prefiriendo el derecho comn, no se deja sin la
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autoridad del prncipe, ya que el prncipe de suyo ms bien quiere que se observe el derecho comn que no los derechos particulares, los cuales son como dispensas o excepciones del derecho comn, y por eso a la vuelta el derecho co-, mn se la tiene por favorable y conforme a la voluntad del prncipe. 19. Pero qu decir si un estatuto confirmado por el superior lo quita el inferior sin dar un nuevo estatuto y sin volver al derecho comn?, pues esta hiptesis con ser tan posible no la tocaron BARTOLO ni los otros autores. En efecto, muchas veces un estatuto particular es ajeno pero no contrario al derecho comn: luego entonces podr abrogarse sin volver al derecho comn, a no ser que este no volver al derecho comn se entienda en el sentido amplio e impropio de una negacin de lo que se haba aadido a l, negacin que no parece tan favorable como una positiva vuelta al derecho comn. Con todo, por el argumento de BALDO, ese estatuto en ese caso ser revocable, porque la confirmacin se dio como un favor, al cual aquellos a quienes se hizo pueden renunciar; pero entonces ser necesario el consentimiento de toda la comunidad cuya utilidad pblica pretenda el superior. 20. Todava queda una dificultad relativa a la segunda parte. En efecto, un estatuto confirmado digmoslo as de manera esencial por el Papa, es papal porque en eso interviene la autoridad del Papa no slo como causa universal sino como causa especfica y propia, segn explica muy bien BALDO; luego tal ley, lo mismo si se suprime quitando sencillamente la ley que volviendo al derecho comn, no puede suprimirse ms que con la autoridad del Papa. Prueba de la consecuencia: Esos mismos autores establecen como regla que cuando los que hicieron el estatuto lo dieron no con su propia autoridad sino en lugar y con la autoridad del superior, no son ellos sino el superior quien puede suprimir el estatuto. As BARTOLO y otros que cita FELINO, y les sigue AZPILCUETA. Puede responderse que un estatuto confirmado de la manera que se ha dicho, no se suprime sin la autoridad del prncipe; que lo nico que se hace es renunciar a l sobreentendiendo su
Cap. XXV. Autor de la abrogacin

voluntad; y que en esto hay diferencia entre una ley que da un inferior pidiendo al prncipe su confirmacin, y la que da el prncipe como por propio impulso, y esto tanto si la da l mismo como si la da por medio de otro a quien haya confiado su poder. Sobre la primera se juzga que el prncipe la confirma en favor de los solicitantes o del pueblo en cuyo bien cede, y por eso va implcita la condicin de que ellos estn conformes. En cambio, la segunda ley la da slo el poder legislativo del prncipe, y por eso no cabe la renuncia a ella sino que la ha de revocar el mismo poder que la dio. 21. Esta respuesta y opinin quiz sean probables, pero a m no me llenan, pues no hay ninguna ley que no se d por el bien pblico de la comunidad, y sin embargo la comunidad no puede suprimirla como renunciando a un favor; luego lo mismo suceder con una ley que para darse necesite la aprobacin del prncipe, puesto que entonces quien en realidad la da es el prncipe, por ms que preceda una constitucin elaborada por un senado o consejo inferior y presentada al prncipe para que la confirme. En efecto, esa constitucin es como una incitacin del poder del prncipe y una propuesta de una ley conveniente para el bien comn; luego una vez que el rey la confirma, queda tan estable como si l mismo la hubiese dado. Explicacin y confirmacin: En ese estatuto o ley, adems del prncipe que la confirma, es preciso distinguir el consejo o congregacin de los que la establecen y todo el conjunto de la comunidad para la que se da la ley, por ejemplo en una religin el captulo que la representa y toda la religin en s misma. En ese caso conforme a la doctrina de TuDESCHIS que se ha citado antes el captulo o los que establecen la ley con la confirmacin del prncipe, no pueden revocarla, por no haberse dado en favor de ellos sino de toda la religin. Luego tampoco la religin puede suprimirla ni renunciar al favor, porque ella no obra en su conjunto sino mediante le captulo; luego la nica manera concebible de que toda la ciudad o religin renuncie a esa ley, es mediante una costumbre contraria, la cual conforme a lo que se dir en el libro siguiente ser preciso que el prncipe tolere. Por eso, apenas encuentro diferencia alguna entre una ley que para darse necesite la confir-
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macin del prncipe y la que d el superior mismo, y por tanto juzgo que los subditos no pueden suprimirla, a no ser cuando conste que el prncipe la confirm con esa amplitud o en forma de un favor al que pueda renunciarse. Entonces ser ms verismil que la renuncia pueda hacerlo el captulo o congregacin de los que establecieron la ley, porque representa a la comunidad; y en cuanto al favor, debe entenderse que se concedi de una forma ajustada a tal comunidad. Y en ese caso la objecin que se ha hecho no crear dificultad, puesto que cuando se dice que, quien ha dado una ley en lugar del prncipe y con su autorizacin, despus no puede revocarla, eso se ha de entender de cuando el poder se confi nicamente para dar la ley, pues si se confi de una manera absoluta para gobernar con poder legislativo, el mismo que, v. g. dio una ley con poder apostlico, podr revocarla, porque al hacer esto hace uso de ese mismo poder apostlico: as, por ejemplo, el legado del Papa siempre da las leyes con el poder que le ha confiado el Papa, y l mismo puede revocarlas; y lo mismo a su manera sucede con las religiones, y consiguientemente, lo mismo suceder tambin en nuestro caso. 22. Rstanos hablar de la ley que da el inferior y que el prncipe confirma no porque la confirmacin sea necesaria sino para mayor autoridad y aprobacin. Para ella parece que normalmente tiene valor la opinin de BARTOLO de que tal ley, a pesai de la confirmacin del prncipe, pueden suprimirla los mismos que tienen poder para darla. Esto parece pensar tambin BALDO cuando dice que tal ley, aunque est confirmada por el Papa, no es papal sino que contina siendo un estatuto o digmoslo as como una ley municipal; luego la confirmacin no la hizo irrevocable para sus autores, pues la ley con eso no cambi de naturaleza ni tiene de suyo su origen en la autoridad papal. Asimismo, la confirmacin no es constitutiva de tal ley sino que ms bien la supone constituida y le aade una solemnidad accidental para mayor aprobacin y autoridad del estatuto; luego los que lo establecen, siempre podrn suprimir su propia constitucin, y entonces al faltar la base o sujeto cesar tambin la confirmacin.

As que esta opinin a m me parece verdadera de suyo, es decir, si no consta otra cosa sobre la voluntad del prncipe, porque en este caso, aunque su confirmacin no se pida como necesaria, con todo l si quiere podr hacer suya la ley y confirmarla de forma que subsista en su nombre: entonces los inferiores no podrn revocarla; pero para eso ser preciso que esa voluntad del superior conste expresamente. 23. Con esto puede por fin entenderse lo que se debe pensar sobre la distincin de TUDESCHIS. Puede aplicarse a ambas confirmaciones, tanto a la esencial como a la accidental: menos veces y con mayor dificultad a la accidental, muchsimo a la esencial. En efecto, conforme a lo que acabamos de decir, aunque la ley busque el bien pblico, de suyo no resultar irrevocable por la confirmacin accidental, pues la razn aducida vale tambin para ella; pero como el prncipe, al dar esa clase de confirmacin, puede hacer suya la ley, puede esto presumirse ms tratndose de una ley que busque el inters pblico que de otra que busque el inters particular de quienes la dan: aunque para ninguna de las dos debe admitirse eso fcilmente si no consta por las palabras de la confirmacin. 24. Ms podr mantenerse esa distincin tratndose de la confirmacin esencial; y a ella parece referirse TUDESCHIS. En efecto, de ella se trata en el cap. Cum accessissent, puesto que el captulo de una iglesia no puede suprimir una dignidad sin la confirmacin del Papa, y sin embargo all se supone que el captulo poda renunciar a tal estatuto confirmado por el Papa. Pero se debe aadir que, aunque esto sea as desde el punto de vista de la materia y como quien dice del derecho ordinario, sin embargo, si el Papa aade la frmula invalidante Cuanto se haga contrario a esto, sea nulo, se juzga que tal estatuto queda irrevocable si no es con la autoridad del Papa: as se halla en el cap. Dilecto, en el que el estatuto de que se trata sin duda era favorable para los que haban pedido la confirmacin. Y la razn es que el Papa puede conceder ms de lo que se pide y querer que el bien y utilidad de la comunidad introducidos por la ley de la misma comunidad, su confirmacin los consolide de forma que la misma comunidad no pueda cambiarlos sin su consentimiento, ya que a l como a superior le toca buscar y conservar con su ley el bien de los inferiores, y puede confirmar la ley hacindola suya. Sin em-
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bargo, tratndose de una materia as, eso no es presumible si no se declara con alguna frmula. 25. Tratndose de la otra parte la de la ley que busca el bien pblico, la cosa sucede al revs: si se da con una confirmacin esencial de prncipe, en virtud de la materia es ley del superior e irrevocable, y se presume que esa es la intencin del prncipe o del Papa al dar su confirmacin. Con todo, eso no es tan necesario que el Papa no pueda confirmar esos estatutos no imponiendo la obligacin de mantenerlos sino en forma de un favor al que la comunidad por s misma o por su senado o captulo pueda renunciar si quiere, segn se ha dicho: as esto, ms que dar sencillamente una ley, sera conceder poder para dar esa ley y tambin para suprimirla. Pero esto a lo que yo pienso no es presumible si no se dice expresamente en la misma confirmacin. Por tanto, es preciso examinar con diligencia las palabras de la confirmacin. Muchas veces tambin la intencin del Papa se conoce por la peticin, pues normalmente, si no dice expresamente ms, da la confirmacin en la forma en que se pide. Pero si de las palabras no se deduce otra cosa, y la materia pertenece al bien pblico, y la confirmacin es necesaria, se juzga como parece sostener la opinin comn que la ley la hace suya e irrevocable por parte de los subditos. CAPITULO XXVII
MANERAS DE ABROGAR LA LEY Y DEFECTOS DE LA ABROGACIN 1. DOBLE ABROGACIN DE LA LEY.En es-
te captulo vamos a explicar la forma que se ha de observar en la abrogacin de la ley y a la vez vamos a hablar de sus efectos: es cosa fcil y puede explicarse brevemente. Doy por supuesto que puede distinguirse una doble abrogacin de la ley. A la una la podemos llamar no escrita, y se verifica por falta de costumbre o por una costumbre contraria: de ella hablaremos en el libro siguiente. Ahora tratamos de la abrogacin escrita, la cual, aunque en general la puede hacer de palabra quien tenga autoridad para abrogar, sin embargo de ordinario lo mismo que la ley humana se escribe para que conste con mayor certeza, para que dure ms, y por las otras ventajas de escribirse.

As que esta opinin a m me parece verdadera de suyo, es decir, si no consta otra cosa sobre la voluntad del prncipe, porque en este caso, aunque su confirmacin no se pida como necesaria, con todo l si quiere podr hacer suya la ley y confirmarla de forma que subsista en su nombre: entonces los inferiores no podrn revocarla; pero para eso ser preciso que esa voluntad del superior conste expresamente. 23. Con esto puede por fin entenderse lo que se debe pensar sobre la distincin de TUDESCHIS. Puede aplicarse a ambas confirmaciones, tanto a la esencial como a la accidental: menos veces y con mayor dificultad a la accidental, muchsimo a la esencial. En efecto, conforme a lo que acabamos de decir, aunque la ley busque el bien pblico, de suyo no resultar irrevocable por la confirmacin accidental, pues la razn aducida vale tambin para ella; pero como el prncipe, al dar esa clase de confirmacin, puede hacer suya la ley, puede esto presumirse ms tratndose de una ley que busque el inters pblico que de otra que busque el inters particular de quienes la dan: aunque para ninguna de las dos debe admitirse eso fcilmente si no consta por las palabras de la confirmacin. 24. Ms podr mantenerse esa distincin tratndose de la confirmacin esencial; y a ella parece referirse TUDESCHIS. En efecto, de ella se trata en el cap. Cum accessissent, puesto que el captulo de una iglesia no puede suprimir una dignidad sin la confirmacin del Papa, y sin embargo all se supone que el captulo poda renunciar a tal estatuto confirmado por el Papa. Pero se debe aadir que, aunque esto sea as desde el punto de vista de la materia y como quien dice del derecho ordinario, sin embargo, si el Papa aade la frmula invalidante Cuanto se haga contrario a esto, sea nulo, se juzga que tal estatuto queda irrevocable si no es con la autoridad del Papa: as se halla en el cap. Dilecto, en el que el estatuto de que se trata sin duda era favorable para los que haban pedido la confirmacin. Y la razn es que el Papa puede conceder ms de lo que se pide y querer que el bien y utilidad de la comunidad introducidos por la ley de la misma comunidad, su confirmacin los consolide de forma que la misma comunidad no pueda cambiarlos sin su consentimiento, ya que a l como a superior le toca buscar y conservar con su ley el bien de los inferiores, y puede confirmar la ley hacindola suya. Sin em-
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bargo, tratndose de una materia as, eso no es presumible si no se declara con alguna frmula. 25. Tratndose de la otra parte la de la ley que busca el bien pblico, la cosa sucede al revs: si se da con una confirmacin esencial de prncipe, en virtud de la materia es ley del superior e irrevocable, y se presume que esa es la intencin del prncipe o del Papa al dar su confirmacin. Con todo, eso no es tan necesario que el Papa no pueda confirmar esos estatutos no imponiendo la obligacin de mantenerlos sino en forma de un favor al que la comunidad por s misma o por su senado o captulo pueda renunciar si quiere, segn se ha dicho: as esto, ms que dar sencillamente una ley, sera conceder poder para dar esa ley y tambin para suprimirla. Pero esto a lo que yo pienso no es presumible si no se dice expresamente en la misma confirmacin. Por tanto, es preciso examinar con diligencia las palabras de la confirmacin. Muchas veces tambin la intencin del Papa se conoce por la peticin, pues normalmente, si no dice expresamente ms, da la confirmacin en la forma en que se pide. Pero si de las palabras no se deduce otra cosa, y la materia pertenece al bien pblico, y la confirmacin es necesaria, se juzga como parece sostener la opinin comn que la ley la hace suya e irrevocable por parte de los subditos. CAPITULO XXVII
MANERAS DE ABROGAR LA LEY Y DEFECTOS DE LA ABROGACIN 1. DOBLE ABROGACIN DE LA LEY.En es-
te captulo vamos a explicar la forma que se ha de observar en la abrogacin de la ley y a la vez vamos a hablar de sus efectos: es cosa fcil y puede explicarse brevemente. Doy por supuesto que puede distinguirse una doble abrogacin de la ley. A la una la podemos llamar no escrita, y se verifica por falta de costumbre o por una costumbre contraria: de ella hablaremos en el libro siguiente. Ahora tratamos de la abrogacin escrita, la cual, aunque en general la puede hacer de palabra quien tenga autoridad para abrogar, sin embargo de ordinario lo mismo que la ley humana se escribe para que conste con mayor certeza, para que dure ms, y por las otras ventajas de escribirse.
Cap. XXVIII.
Forma de la abrogacin
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2. Sobre esta revocacin hay que advertir en primer lugar que puede hacerse de distintas maneras. Lo primero, abrogando la ley sin ms, es decir, quitando su obligacin y no imponiendo otra: esta abrogacin es la ms fcil de todas, pues es preciso hacerla manifestando una voluntad contraria, y requiere menos causa, dado que no impone una carga sino que la quita. Otra manera de revocar es quitando una obligacin e imponiendo la opuesta. Esta oposicin puede ser slo negativa y como contradictoria, es decir, obligando a no hacer lo que antes estaba mandado: esto tiene lugar propiamente cuando la ley anterior era afirmativa, ya que si fuese prohibitiva, sera una contradiccin formal mandar despus el mismo acto que antes estaba prohibido. Adems, esta clase de abrogacin es bastante expresa y formal, y apenas necesita explicacin. Pero algunas veces la oposicin entre la primera y la segunda ley es positiva y como contraria: se da propiamente entre leyes afirmativas que mandan actos contrarios y de las cuales la segunda no hace mencin de la primera abrogndola formalmente con la adicin de la frmula No obstando, sea en particular, sea al menos en general. Puede esta llamarse una abrogacin implcita y virtual, y tiene lugar no slo cuando ambos preceptos son afirmativos, sino tambin cuando uno de los dos es negativo pero no opuesto de una manera inmediata y formal sino slo de alguna manera ms general. Pues bien, cuando en una ley nueva opuesta a la anterior se aade una clusula formalmente revocativa, lo nico que hay que hacer es examinar las palabras de la revocacin, a saber, si son particulares o al menos suficientemente generales para que alcancen a Ja primera ley: una de estas dos cosas es necesaria para que se entienda que se ha hecho una revocacin formal; en otro caso ser slo una revocacin implcita y casi igual a la otra en que no se aade ninguna clusula expresa de derogacin. Esta resulta no poco difcil en los autores; sin embargo, voy a explicarla brevemente. 3. PRIMERA TESIS.Digo en primer lugar que la ley posterior a veces abroga a la anterior aunque no haga mencin de ella. Esta tesis es comn y cierta. Se encuentra en el LIBRO 6. y en el DIGESTO.
La razn es que la voluntad posterior suponiendo que se tenga poder vence a la primera y la revoca. Y cuando no se ve modo de que la segunda ley concuerde con la primera, indica suficientemente una voluntad contraria a la primera, al menos virtual, que equivale a formal; luego basta para la abrogacin.
4. SEGUNDA TESIS.Digo en segundo lu-
;ar que, normalmente y en cuanto se pueda, a abrogacin debe entenderse en sentido estricto. Tambin esta tesis es comn, y sobre ella pueden verse BARTOLO, DECIO, FELINO y TIRAQUEAU. Se encuentra en el LIBRO 6. y en los
doctores que lo comentan, y en el DIGESTO; asimismo, en otros textos jurdicos que afirman que, en cuanto se pueda, se debe evitar la enmienda de las leyes como en el cap. Dilectus y que las leyes posteriores muchas veces se deben interpretar conforme a las anteriores, y otras cosas as. Lo mismo prueba la regla del derecho Lo que se desva del derecho, no se debe ampliar, pues consta que las leyes revocatorias son por su misma naturaleza desviaciones del derecho. Lo mismo prueba tambin la regla Lo odioso se debe restringir, pues segn demostramos en el captulo XVIII los cambios de ley son de suyo perjudiciales. La conclusin es la siguiente: La abrogacin de la ley no es de suyo conveniente para el estado si la necesidad no fuerza a ella, porque de suyo es perjudicial; luego en cuanto se pueda, se ha de restringir su alcance. Confirmacin: Por esta causa la abrogacin de la ley se debe hacer con gran ponderacin; luego no es verismil dice D E C I O que el prncipe quisiera de un plumazo y como distrado revocar una ley que se observaba; luego no se ha de admitir eso si la necesidad no es extrema.
5. D E DNDE DEDUCIR QUE UNA LEY ES
ODIOSA.De esto se sigue que lo mismo se debe decir de cualquier otra enmienda o derogacin de la ley aunque no sea total sino parcial. As se encuentra en BARTOLO en su comentario al DIGESTO, y en TIRAQUEAU, y as hablan continuamente los juristas, segn se ha dicho antes sobre la dispensa y se dir despus sobre los privilegios.

Y las razones que se han aducido pueden en su tanto aplicarse a esto, pues aunque la enmienda o la derogacin sean un dao menor que la abrogacin, sin embargo son un dao no pequeo, y por eso, si es posible, se deben evitar. A pesar de esto, muchas veces, resultar dificilsimo evitar toda derogacin y abrogacin de la ley anterior cuando la segunda parece ser contraria a la primera, y por eso si no se pueden eludir las dos, y pata elegir de los dos males el menor, se debe admitir la derogacin ms bien que la abrogacin; pero si se ofrece alguna razn probable o algn modo para que los derechos resulten compatibles aun sin derogacin, se ha de preferir. Y lo que aaden algunos, que la segunda ley, aunque no derogue la primera, por el hecho mismo de aadir algo es odiosa y se ha de restringir, no es verismil: en ese caso todas las leyes nuevas seran odiosas, lo cual es inadmisible. Por lo tanto, hay que examinar la adicin y segn la capacidad de la materia y las reglas que se han dado al principio de este libro juzgar si tal disposicin es odiosa o favorable. Aade finalmente BARTOLO, a quien sigue TIRAQUEAU, que hay que distinguir entre limitacin y correccin de una ley: correccin propiamente es cuando la ley anterior se suprime en parte por resultar menos til en cuanto a ella; en cambio la limitacin se entiende que es inherente a la ley misma desde que se dio, porque despus nicamente se emplea en forma de declaracin. Por eso dijo el mismo BARTOLO que la limitacin cabe incluso en el derecho divino. Por consiguiente, la limitacin as entendida, y a la que se la debe tener ms bien por una interpretacin no es una desviacin del derecho ni es odiosa, pues explica el verdadero sentido del derecho, y segn el LIBRO 6. ms bien se debe decir que es favorable aunque tal vez resulte menos til para alguno. 6. UNA DOBLE LIMITACIN.A esta tesis suelen ponrsele varias limitaciones, pero las principales parecen dos. Una es que las leyes correctorias se han de interpretar en sentido amplio cuando existe una razn semejante o igual. As se expresan ANTONIO GABR. y MATIENZO. Pero esto se debe entender conforme a lo que se dijo antes en los captulos II y III de este libro, y sencillamente se debe restringir o no admitir si no es cuando
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la razn es tan idntica que la ampliacin del sentido no puede evitarse sin incurrir en absurdo. Por lo dems, la utilidad de la ampliacin del sentido de la ley por la semejanza de la razn es mucho ms insegura que el dao de la correccin de la ley; ms an, es muy dudoso si esa ampliacin es conveniente alguna vez, y en cambio es cosa comprobada que la correccin de la ley si puede evitarse de ninguna manera conviene. Finalmente, no veo que esa limitacin se base en el derecho; en cambio, la restriccin de la correccin de las leyes se basa en el derecho, y siempre la ley ms antigua cuando no consta expresamente que haya sido corregida est en una situacin mejor y como en posesin de su derecho. De aqu la regla del CDIGO: LO que no se haya expresado en particular en una ley posterior, se ha de entender que se ha dejado a las reglas de las leyes y constituciones antiguas. 7. Otra limitacin es que lo que se dice en la tesis es verdad a no ser que por la correccin ed la ley se vuelva al derecho antiguo, porque en este caso a la correccin se la tiene por favorable por ser digmoslo as una revocacin de la anterior correccin, la cual haba sido odiosa. As lo observan TIRAQUEAU con BARTOLO, FELINO, DECIO y GOZAD., a los cuales cita; y favorece a lo mismo lo que como se dice en el cap. Ab exordio piensa SAN JERNIMO, que la abrogacin de la ley vieja realizada por la nueva fue favorable porque nos devolvi al principio o estado anterior. Este principio lo
repiten TIRAQUEAU, COVARRUBIAS, AZPILCUETA
que aducen la GLOSA DEL LIBRO 6. con muchos autores antiguos; y lo mismo piensan otros modernos. Y dan como razn que, as como todas las cosas vuelven fcilmente a su estado natural, as tambin la ley vuelve al derecho comn, el cual parece ser ms natural. 8. Contra esta limitacin objeta TIRAQUEAU que con frecuencia sucede que la ley anterior que se revoc, era odiosa; luego a la vuelta a ella no se la debe tener por favorable. Y esto es mucho ms verdad si la ley anterior era injusta, o si aunque fuese justa y til la segunda que la revoc era mejor y ms til: en-
Cap. XXVIII.
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tonces a la derogacin de sta para volver a la anterior no se la debe tener por favorable. Por consiguiente, no puede establecerse esa regla general, sino ms bien examinar la calidad de la ley anterior que antes se revoc, y conforme a esa calidad juzgar de la vuelta a ella. Pero esta objecin puede hacerse tambin en contra de la segunda tesis: en efecto, por esa misma causa no puede establecerse como regla que la revocacin de una ley sea odiosa porque si la ley abrogada era odiosa o si era demasiado rgida o poco til para las buenas costumbres, ciertamente a su abrogacin no se la debe tener por odiosa sino ms bien por favorable, dado que el moderar el rigor o el quitar la odiosidad son cosas favorables. Esto a m me parece innegable en casos particulares y en igualdad de circunstancias, pues la razn aducida resulta clara por sus mismos trminos. Por eso en la segunda tesis aad la palabra normalmente, y por tanto la tesis misma se ha de entender que es as nicamente en virtud de la revocacin o de suyo, o en igualdad de circunstancias: este es el sentido en que tienen valor las razones con que se ha probado; luego en ese mismo sentido puede sostenerse la limitacin que se le ha puesto, a saber, que la vuelta a la ley anterior es favorable de suyo. 9. Otra objecin puede ponerse: que una ley abrogada ya no es ley, porque qued destruida por la otra que se dio despus y que subsiste mientras no se la revoca; luego desde aquel momento el cambio de la segunda ley es sencillamente odioso y de suyo se debe interpretar en sentido estricto. Prueba de la consecuencia: Lo primero, porque aquella ley anterior ya no puede estorbar ni oponerse a la segunda, puesto que una cosa que no existe no puede oponerse a otra. Lo segundo, porque un derecho que existe de hecho, debe ser antepuesto a otro que ya pas y no existe: luego ms favorable debe ser la conservacin de un derecho presente que la vuelta al pasado; cunto ms que no siendo ya ley el derecho pasado no puede decirse que sea derecho comn. Por ltimo, porque el cambio de las leyes es tanto ms odioso cuanto es ms frecuente, ya que deroga ms la naturaleza y la utilidad de la ley: luego el cambio de la segunda ley abrogatoria de la primera, debe restringirse no menos sino ms que el cambio de la ley misma que abrog la primera. Por estas razones juzgo que aquel principio
vulgar no se ha de entender de las leyes universales que han quedado totalmente abrogadas, porque en este caso las razones a m me convencen de que tales leyes ya no cuentan ni se las puede llamar derecho comn, y a la vuelta a ellas no se la puede tener por una vuelta a lo natural. Luego aquel principio se ha de entender de las leyes generales que en general subsisten pero a las que un estatuto o ley particular ha derogado en algo: en este caso desaparece la objecin, dado que estas leyes subsisten despus de la derogacin y de suyo constituyen el derecho comn, y para ste tienen toda su fuerza la razn y la doctrina comunes. 10. Digo en tercer lugar que si la segunda ley no tiene ninguna clusula que derogue o abrogue la primera, nicamente la revoca cuando es directamente contraria a ella de forma que, si no la deroga, resulta intil. As lo ensean en general los autores citados. Y en primer lugar, es cosa clara que esas dos condiciones bastan para la derogacin: de no ser as, nunca podra hacerse la abrogacin de una ley sin una clusula formal derogatoria, pues ninguna otra cosa puede requerirse ni concebirse; ahora bien, esa consecuencia es claramente falsa: lo primero, por el LIBRO 6. con la GLOSA, y por los doctores; y lo segundo, porque la voluntad posterior que por razn de su objeto no es compatible con la anterior, cambia a sta aunque no pretenda la abrogacin misma de una manera formal y expresa. Y que esas dos condiciones son necesarias para esta llammosla as abrogacin virtual o indirecta, aparece claro por la tesis precedente, porque, si las leyes son compatibles, no se ha de admitir la correccin sino que, cuando ambas pueden tener su efecto, pueden conciliarse. Puede esto explicarse con dos ejemplos. Uno es que segn BARTOLO, a quien sigue AZPILCUETA de una ley posterior que impone una nueva pena, no se juzga que por ello revoque otra pena impuesta por otra ley anterior. Y la razn es que no es imposible el que un mismo delito se castigue con dos penas, y as si las penas mismas no son incompatibles por otros captulos esas leyes pueden subsistir a la vez en cuanto a las penas. Otro ejemplo: una ley posterior que aporte un remedio o una concesin, no por ello suprime el remedio dado por otra ley anterior cuando por lo dems los dos remedios no son incompatibles, pues la razn de este remedio es la misma. As lo observa AZPILCUETA, y se

encuentra en el DIGESTO, en el cual se dice que una ley que conceda una nueva accin, no suprime las antiguas a no ser que expresamente las excluya. 11. Aaden algunos que, si puede evitarse la oposicin entre las leyes interpretando en sentido impropio las palabras de una de ellas, entonces la que se ha de interpretar en sentido impropio es la segunda para evitar la correccin de la primera. Esto ensean de una manera absoluta de entre los modernos GUTIRREZ y SNCHEZ que citan a algunos antiguos. Pero yo no veo base suficiente para una regla tan general, porque si puede tomarse esa libertad sin limitacin alguna, apenas cabra la correccin o abrogacin entre las leyes por oposicin entre ellas: en efecto, la impropiedad de las palabras es tan elstica que si, por esa sola razn, fuese lcito servirse de ella, casi siempre resultara fcil evitar la oposicin; ahora bien, esta consecuencia es falsa: en otro caso, nada habra firme y estable en las leyes. De esto se deriva una confirmacin: Mayor inconveniente es admitir la impropiedad en la segunda ley que la derogacin en la primera, sobre todo porque ninguna mayor razn existe para interpretar en sentido impropio la segunda que la primera.
Segunda confirmacin: La GLOSA DEL DIGES-
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yora, y por tanto, para evitar la oposicin, a veces esa palabra podr interpretarse en ese sentido. Una impropiedad mayor de las palabras slo parece admisible en un caso en que la abrogacin misma o la oposicin llevara consigo otro inconveniente especial o un absurdo.
12. UNA LEY GENERAL POSTERIOR PUEDE ABROGAR LA ANTERIOR. QU DECIR DE LAS LEYES PARTICULARES? EFECTOS DE LAS LEYES GENERALES EN CONTRA DE LAS PARTICULARES.
De esta tesis se sigue en primer lugar que una ley general posterior abroga del todo a la anterior aunque sea general si es contraria a ella al modo dicho. As lo ensean todos, y se encuentra en el LIBRO 6. y en el D I GESTO.
TO dice que, en caso de duda sobre la benignidad de la ley, hay que atenerse al sentido propio de las palabras; y anteriormente dijimos en general que la restriccin de la ley siempre se ha de entender dentro de la propiedad de las palabras, a no ser que stas contengan una injusticia o un absurdo, segn ensean BARTOLO, TUDESCHIS, DECIO, FELINO y otros en general; ahora bien, la derogacin de la primera ley no es injusta ni absurda; luego de suyo no hay por qu entender en sentido impropio las palabras de la segunda ley para que no deroguen la primera. Podra admitirse eso cuando la impropiedad no es tan grande que segn el uso comn las palabras no suelan emplearse en ese significado, o cuando segn el uso del derecho a ese significado se lo puede tener por propio aunque atendiendo a su primer significado parezca impropio. Esto se ve en el ejemplo particular de que hablan TUDESCHIS y FELINO, a saber, de la eleccin concorde: en el derecho suele llamarse as incluso a la eleccin por ma-
La razn es que entonces la ley posterior no puede subsistir juntamente con la anterior; ni puede tampoco no ser vlida en parte, y en parte derogar a la otra: lo primero, porque habla en general, y lo segundo, porque la razn no es mayor para una de las partes que para la otra. Se sigue en segundo lugar que lo mismo se ha de decir cuando ambas leyes la anterior y la posterior son particulares y contradictoriamente opuestas: entonces por la misma razn la posterior abroga a la anterior. Es doctrina de BARTOLO, y se entiende tanto de las leyes particulares incluidas en el derecho comn, como de los estatutos dados por comunidades o legisladores particulares, los cuales pueden y deben conocer sus propios estatutos. Otra cosa suceder con las leyes particulares concedidas por el prncipe al margen del derecho comn: entonces segn diremos despus ms ampliamente al tratar de los privilegios se requiere clusula revocatoria. Se sigue en tercer lugar que, cuando la primera ley es general y la segunda particular y contraria, la segunda, aunque no abrogue, s deroga a la primera. Abrogarla no puede porque no es totalmente contraria a ella, pero lo de la derogacin se sigue de lo dicho, puesto que la segunda ley, en cuanto a su disposicin particular, no puede subsistir con la primera; luego es preciso que la revoque en parte, que es derogara: de no ser as, sera intil; ahora bien, esa ley por hiptesis la dio quien tena autoridad para darla y la dio sin desconocer la ley anterior, pues segn el LIBRO 6. no es de presumir que el prncipe desconozca el derecho comn o general.
Cap. XXVIII.
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13. EFECTO DE UNA LEY PARTICULAR CONTRARIA A OTRA GENERAL.De lo dicho se si-
gue en cuarto lugar que si la primera ley es particular y la segunda general, la segunda aunque sea contraria a la primera no la abroga sino que ella queda limitada o derogada en conformidad con la primera. Esta tesis es comn entre los juristas en sus comentarios sobre el cap. I de Rescript. vanse TUDESCHIS y otros, y BARTOLO sobre el DIGESTO y se encuentra en la regla jurdica del LIBRO 6., La especie deroga al gnero, sobre la cual nota esto la GLOSA y tambin en el cap. I de Rescript. Y la razn es que cuando el prncipe no hace mencin de un estatuto particular, se presume que lo desconoce, y por tanto, aunque d una ley general, no se juzga que quiera suprimir el estatuto particular. Esta razn y decisin se hallan en el LIBRO 6. tratando de los estatutos particulares locales, pero como prueban los otros textos jurdicos y la semejanza de la razn la misma razn existe para los estatutos que son particulares en cuanto a las materias o personas; por eso aquella razn es aplicable tambin a stos, ya que entonces ambas leyes pueden tener su efecto con una combinacin usual en el derecho: luego se ha de evitar la correccin de la primera ley y ms bien creer que como diremos despus ms largamente al tratar de la costumbre y de los privilegios la intencin del legislador es dar la segunda ley general con esa limitacin y excepcin particular. Esta regla la explican y desarrollan de distintas formas los doctores que enumera SNCHEZ. 14. Con lo dicho resulta tambin fcil la solucin de un problema que ocurre aqu, a saber, si para que la abrogacin de la ley est completa y consiga su efecto, es necesaria su promulgacin. Los telogos sobre todo los modernos no estn de acuerdo en esto. Algunos afirman sin ms que para la revocacin de la ley es necesaria su promulgacin: es lo que sostiene VZQUEZ, y le siguen algunos modernos. Esta opinin puede basarse en las siguientes razones. Primera: que debe haber correspondencia entre la ley y su revocacin, ya que la oposicin entre las dos es digmoslo as privativa; ahora bien, la privacin se reduce al gnero de la forma contraria, y por parte del sujeto requiere todas las condiciones que se exigen para una oposicin positiva: en otro caso, no sera privacin.
Segunda: que as como la ley es norma de las acciones humanas, as tambin la revocacin de esa ley es a su manera una norma que por lo menos permite lo contrario de aquello que la ley prohiba o mandaba; luego as como la ley no puede ser norma si no se promulga, as tampoco lo puede ser la abrogacin de la ley. 15. Otros sin embargo juzgan que entre la ley y su revocacin debe establecer la diferencia de que para la revocacin no es necesaria su promulgacin como lo es para la ley misma. Esto sostiene CAPROLO; le sigue CONRADO; y lo mismo sostienen MEDINA y CRDOBA. Esta opinin puede basarse en las siguientes razones. Primera: que para imponer una obligacin se requiere ms que para quitarla: para lo primero se requiere que se renan todas las condiciones necesarias para que la ley sea verdadera ley y para que subsista, y en cambio para lo segundo basta la falta de cualquier condicin; ahora bien, la revocacin de una ley no impone sino que quita una obligacin; luego no hay por qu exigir para ella todas las condiciones que se exigen para la ley. Por eso decamos ms arriba que si la ley deja evidentemente de ser justa, cesa la ley y su obligacin sin ninguna otra promulgacin; pues de la misma manera, si el prncipe deja de querer que la ley obligue, la ley quedar revocada sin ninguna otra promulgacin. Por eso dedujo MEDINA que el prncipe puede revocar la ley con solo un acto interno de su voluntad por el que quiera que la ley ya no subsista. Esto puede probarse con verisimilitud: en efecto, si el prncipe, al dar la ley, la diese y promulgase sin intencin de obligar, por ms que externamente se creyese que se haba dado una ley, esa no sera una verdadera ley ni obligara de suyo sino a lo sumo por conciencia errnea. Por ltimo, aun concediendo que la voluntad del prncipe debe manifestarse externamente, con todo, no ser necesaria su promulgacin: bastar que conste suficientemente de cualquier modo.
16. SOLUCIN DEL PROBLEMA.A m me
parece que se debe distinguir entre la revocacin pura y simple, y la revocacin que va aneja a alguna obligacin contraria y que es como una consecuencia de esa obligacin. Y en primer lugar, hay que decir que, para la revocacin que se sigue de una obligacin con-

traria, es necesaria la promulgacin, y esto es as tanto si la obligacin es de un acto contrario a la primera ley, como si es nicamente de no hacer uso de la primera ley o de no cumplirla. Prueba: Esa obligacin se impone mediante una ley nueva; luego para esa ley se requiere su promulgacin, puesto que siendo la promulgacin esencial a la ley en cuanto tal la razn es la misma para esa ley que para los otras; luego para la dicha abrogacin es necesaria la misma promulgacin. Prueba de esta consecuencia: Tal revocacin es efecto de una verdadera ley, ms an, es como un efecto que se aade y que se sigue del otro efecto primario, que es la obligacin contraria de la ley; luego supone una ley plenamente constituida y por consiguiente promulgada. De esto se sigue que la promulgacin en nuestro caso se requiere de la misma manera y con las mismas condiciones con que es necesaria para la ley. Por consiguiente, as como antes de la promulgacin la ley no obliga aunque se la conozca en particular, as en nuestro caso, antes de la promulgacin y del tiempo suficiente para que pueda obligar, tal ley no desobliga de la otra, pues no puede tener su efecto secundario antes del primario. Y al revs, de la misma manera que, despus de la promulgacin y del tiempo suficiente, la ley obliga aunque se la desconozca en particular por ms que quien la ignora invenciblemente, queda excusado, as en nuestro caso, una ley promulgada, de suyo suprime la obligacin de la ley anterior, por ms que si se desconoce la segunda ley, la primera pueda obligar por conciencia errnea. 17. Digo en segundo lugar que la revocacin pura y simple de la ley, de suyo y esencialmente no requiere promulgacin. Esto se prueba con el argumento de la segunda opinin, y adems porque tal revocacin no se hace mediante una ley, que es la nica para la que se necesita promulgacin. Tal revocacin requiere de suyo al menos una seal externa? La cosa es incierta. Por una parte, parece probable que s, porque as como la voluntad humana no puede tener efecto positivo sobre otro hombre si no se le intima, as tampoco puede tener el efecto privativo o supresivo de la obligacin, pues la razn parece la misma. Y si se concede esto, habr que distinguir entre manifestacin de la voluntad del superior, y promulgacin. Esta requiere una solemnidad peculiar que negamos sea necesaria para la pura revocacin de la ley: bastar cualquier manifestacin de la voluntad respecto de aquellos para
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quienes inmediatamente se hace, y a los otros les bastar la divulgacin de la noticia por la fama o por testigos, de forma que en cuanto uno reciba la noticia, la primera ley que ha quedado revocada, ya no le obligue. Damos por supuesto que su decreto el prncipe lo manifest de esa manera a fin de que desde entonces no obligara la ley. Pero por otra parte, es probable que la retractacin interna de la voluntad puede bastar de suyo para suprimir la ley si se supone que el prncipe quiere de una manera absoluta que desde entonces no obligue. En efecto, la obligacin cesara al punto por faltar su causa conservadora, pues, as como la ley depende de la intencin interna en su origen, tambin depende de ella en su conservacin. En este sentido tiene valor la razn aducida antes por Medina; y entonces hay que decir en consecuencia que la obligacin que queda en los subditos es meramente accidental por sola la ignorancia y por la ficcin del legislador: en efecto, si constase la voluntad de ste aunque fuese por revelacin, la ley de suyo no obligara; pero una voluntad as del prncipe sera completamente irracional y contraria al debido gobierno. 18. Por eso digo en tercer lugar que para que la abrogacin aun la simple de la ley se haga como se debe, se ha de presentar pblicamente, a juicio del legislador. Esto persuaden de alguna manera las razones de la primera opinin. Adems, si la revocacin no es pblica, fcilmente pueden seguirse escndalos al no observar algunos la ley por tener conocimiento privado de la revocacin. Por eso, de la misma manera que es conveniente que una obligacin comn de suyo comience a un mismo tiempo en un mismo lugar, as tambin es conveniente que la revocacin de esa obligacin comn sea tambin en cuanto se pueda pblica y general para todos. Por eso nunca se ha de presumir que el prncipe quisiera revocar la ley antes o de otra manera, si eso no consta evident simamente. He dicho que la manera de hacer la promulgacin queda al juicio del prncipe, porque en el derecho no se seala una manera fija y determinada, ni parece necesario en la revocacin aguardar todo el espacio de tiempo que se prescribe para la promulgacin de las leyes, pues la razn no es igual, ni conviene ampliar para rigor una cosa que se introdujo como favor. As que habr que atenerse a la costumbre o a lo que en cada caso disponga el prncipe. De esta manera queda tambin claro cundo comienza a tener efecto la abrogacin de la ley:
Cap. XXVIII.
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en esto depende de la voluntad del prncipe, pero ordinariamente comienza desde que se ha publicado suficientemente; y esta norma se aplica en particular cuando la revocacin ha llegado a conocimiento de cada uno, por ms que este conocimiento es necesario ms desde el punto de vista de la conciencia que del de la revocacin en s misma. 19. Acerca de los efectos de la abrogacin nada queda por decir, pues de suyo nicamente consiste en la supresin de la ley. Por consiguiente, cuantos hayan sido los efectos positivos de la primera ley, tantos sern los efectos privativos de su abrogacin. As pues, si la ley era prohibitiva e invalidante, la abrogacin suprimir ambas cosas; aunque cada una a su modo: en efecto, en cuanto a la obligacin, en cada sujeto la abrogacin depende de alguna manera de su conocimiento, ya que por su ignorancia podr uno continuar obligado; no sucede lo mismo con la invalidacin, puesto que, una vez abrogada una ley invalidante, por ms que se desconozca la abro-
gacin y el acto se realice con mala conciencia, podr ser vlido si se realiza con voluntad suficiente. Y lo mismo proporcionalmente se ha de juzgar de la revocacin de la ley penal por lo que se refiere a la pena, como son la excomunin, la irregularidad y otras semejantes. Entre los efectos de la abrogacin puede ponerse tambin el que la ley, una vez abrogada, no puede restablecerse por voluntad de los subditos si el legislador no la da de nuevo, puesto
que su sustancia desapareci ya. Ya AZPILCUETA
observ esto al sealar esta diferencia entre la abrogacin y la no aceptacin de la ley, y en cons. I de Constit., q. 7. A esto se refiere tambin lo que dicen los juristas, que una ley abrogada no se puede alegar, entindase como con fuerza de ley, porque no tiene ninguna; otra cosa es alegarla a manera de ejemplo o de razn. Sobre esto pueden verse BARTOLO y DECIO. Finalmente, si la abrogacin no es pura, segn lo que ella sea tendr sus propios y correspondientes efectos; pero no nos toca a nosotros ahora tratar de ellos.
FIN DEL LIBRO SEXTO
NDICE DE LOS CAPTULOS DEL LIBRO SPTIMO

La ley no escrita, llamada costumbre
I.Qu es costumbre, uso o prctica, fuero y estilo, y en qu se diferencia del derecho escrito. II.La costumbre crea siempre un derecho no escrito? Y la definicin que se ha dado (es completa? III.Clases de costumbre. Entran tambin en ella el fuero y el estilo? IV.Tercera divisin de la costumbre: conforme al derecho, marginal al derecho y contraria al derecho. Algunas ideas incidentales sobre las tradiciones eclesisticas. Cap. V.Distintas divisiones de la costumbre desde el punto de vista de su materia. Cap. VI.Costumbre buena y racional, y costumbre mala o irracional. Cap. VII.Costumbres que estn o no estn reprobadas en el derecho. Cap. VIII.Otra divisin de la costumbre en costumbre que ha prescrito y que no ha prescrito. Cap. IX.Causas de la costumbre y sobre todo quin puede introducirla. Cap. X.Actos con que se introduce la costumbre. Cap. XI.Es necesario para la costumbre el conocimiento jurdico de la frecuencia de los actos? Cap. XII.Son los actos voluntarios los nicos capaces de introducir la costumbre? Cap. XIII.Para que la costumbre cree derecho es necesario el consentimiento del prncipe? Qu consentimiento? Cap. XIV.Qu costumbre es capaz de crear ley no escrita? Cap. XV.Qu duracin de la costumbre basta para hacer ley? Cap. XVI.Causas y efectos de la ley no escrita creada por la costumbre. Cap. XVII.La costumbre tiene fuerza para interpretar la ley? Cap. XVIII.Puede la costumbre abrogar la ley humana? Cap. XIX.La abrogacin de la ley por la costumbre admite excepciones y ampliaciones? Cap. XX.Modos como puede cambiarse la costumbre. Cap. Cap. Cap. Cap.
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en esto depende de la voluntad del prncipe, pero ordinariamente comienza desde que se ha publicado suficientemente; y esta norma se aplica en particular cuando la revocacin ha llegado a conocimiento de cada uno, por ms que este conocimiento es necesario ms desde el punto de vista de la conciencia que del de la revocacin en s misma. 19. Acerca de los efectos de la abrogacin nada queda por decir, pues de suyo nicamente consiste en la supresin de la ley. Por consiguiente, cuantos hayan sido los efectos positivos de la primera ley, tantos sern los efectos privativos de su abrogacin. As pues, si la ley era prohibitiva e invalidante, la abrogacin suprimir ambas cosas; aunque cada una a su modo: en efecto, en cuanto a la obligacin, en cada sujeto la abrogacin depende de alguna manera de su conocimiento, ya que por su ignorancia podr uno continuar obligado; no sucede lo mismo con la invalidacin, puesto que, una vez abrogada una ley invalidante, por ms que se desconozca la abro-
gacin y el acto se realice con mala conciencia, podr ser vlido si se realiza con voluntad suficiente. Y lo mismo proporcionalmente se ha de juzgar de la revocacin de la ley penal por lo que se refiere a la pena, como son la excomunin, la irregularidad y otras semejantes. Entre los efectos de la abrogacin puede ponerse tambin el que la ley, una vez abrogada, no puede restablecerse por voluntad de los subditos si el legislador no la da de nuevo, puesto
que su sustancia desapareci ya. Ya AZPILCUETA
observ esto al sealar esta diferencia entre la abrogacin y la no aceptacin de la ley, y en cons. I de Constit., q. 7. A esto se refiere tambin lo que dicen los juristas, que una ley abrogada no se puede alegar, entindase como con fuerza de ley, porque no tiene ninguna; otra cosa es alegarla a manera de ejemplo o de razn. Sobre esto pueden verse BARTOLO y DECIO. Finalmente, si la abrogacin no es pura, segn lo que ella sea tendr sus propios y correspondientes efectos; pero no nos toca a nosotros ahora tratar de ellos.
FIN DEL LIBRO SEXTO
NDICE DE LOS CAPTULOS DEL LIBRO SPTIMO

La ley no escrita, llamada costumbre
I.Qu es costumbre, uso o prctica, fuero y estilo, y en qu se diferencia del derecho escrito. II.La costumbre crea siempre un derecho no escrito? Y la definicin que se ha dado (es completa? III.Clases de costumbre. Entran tambin en ella el fuero y el estilo? IV.Tercera divisin de la costumbre: conforme al derecho, marginal al derecho y contraria al derecho. Algunas ideas incidentales sobre las tradiciones eclesisticas. Cap. V.Distintas divisiones de la costumbre desde el punto de vista de su materia. Cap. VI.Costumbre buena y racional, y costumbre mala o irracional. Cap. VII.Costumbres que estn o no estn reprobadas en el derecho. Cap. VIII.Otra divisin de la costumbre en costumbre que ha prescrito y que no ha prescrito. Cap. IX.Causas de la costumbre y sobre todo quin puede introducirla. Cap. X.Actos con que se introduce la costumbre. Cap. XI.Es necesario para la costumbre el conocimiento jurdico de la frecuencia de los actos? Cap. XII.Son los actos voluntarios los nicos capaces de introducir la costumbre? Cap. XIII.Para que la costumbre cree derecho es necesario el consentimiento del prncipe? Qu consentimiento? Cap. XIV.Qu costumbre es capaz de crear ley no escrita? Cap. XV.Qu duracin de la costumbre basta para hacer ley? Cap. XVI.Causas y efectos de la ley no escrita creada por la costumbre. Cap. XVII.La costumbre tiene fuerza para interpretar la ley? Cap. XVIII.Puede la costumbre abrogar la ley humana? Cap. XIX.La abrogacin de la ley por la costumbre admite excepciones y ampliaciones? Cap. XX.Modos como puede cambiarse la costumbre. Cap. Cap. Cap. Cap.
LIBRO vn
LA LEY NO ESCRITA, LLAMADA COSTUMBRE

Hasta ahora hemos tratado principalmente de las leyes escritas; ahora vamos a tratar de propio intento de la costumbre en cuanto que contiene o crea derecho. Este es el orden que sigui GREGORIO IX en el libro I de las DECRETALES poniendo primero el ttulo de las constituciones y rescriptos, y despus el de la costumbre, pues aunque la costumbre fue anterior al derecho escrito, pero el derecho escrito es ms cierto y ms notorio, y por eso deba tratarse primero de l. A esto se aade que entre los derechos humanos el escrito es ms antiguo que el no escrito, por ms que muchos juristas a los cuales sigue ROQUE CURCIO suponen como cosa cierta que el derecho de la costumbre es ms antiguo. En efecto, aunque los hombres comenzaron a vivir en comn sin leyes antes de que stas se se escribiesen como claramente se dice en la
ley 2. a de Orig. tur. del DIGESTO, de ah no
y a las observaciones que en l se hacen. Por tanto, con razn este libro sigue a los precedentes. Y en l seguiremos el orden acostumbrado: primero explicaremos qu es la costumbre presentando las condiciones que se requieren para ella, y sus causas; despus hablaremos de sus efectos, y por fin, de su abrogacin o cambio. CAPITULO PRIMERO
QU ES COSTUMBRE, USO O PRCTICA, FUERO Y ESTILO, Y EN QU SE DIFERENCIA DEL DEREC H O ESCRITO
se sigue que tuvieran por ley la costumbre sino el mando personal del rey, el cual no es ley ni costumbre: as se insina en la dicha ley 2. a , por ms que de las INSTITUCIONES puede colegirse que el derecho de la costumbre fue ms antiguo entre los lacedemonios que el derecho escrito entre los atenienses, en los cuales tuvo su origen el derecho civil. Sea de esto lo que sea, ahora es cosa clara que la costumbre muchas veces es ms antigua que el derecho escrito y muchas veces ms reciente, y por otra parte que el derecho escrito es el principal y que de l depende en gran parte la fuerza y la interpretacin de la costumbre. Esto es conforme al captulo ltimo De Consuetudine
1. SAN ISIDORO define as la costumbre: Es un derecho creado por la prctica, el cual se toma por ley cuando falta ley. Parece que esta definicin la tom de TERTULIANO cuando dice: La costumbre se toma por ley en las cosas civiles cuando falta ley. Acerca de esta definicin ocurren al punto tres dificultades. La primera acerca del gnero, pues la costumbre parece ser algo de hecho ms bien que de derecho; luego no es un derecho sino un hecho o accin repetida muchas veces. Por eso el mismo SAN ISIDORO aade enseguida que la costumbre se llam as porque est en el uso comn; ahora bien, es cosa clara que el uso es un hecho, no un derecho, y as muchas veces, cuando sobre algo se duda si hay costumbre o no, solemos decir que existe un problema de hecho, no de derecho. La segunda dificultad es sobre la palabra prctica: parece que lo definido se pone en la
LIBRO vn
LA LEY NO ESCRITA, LLAMADA COSTUMBRE

Hasta ahora hemos tratado principalmente de las leyes escritas; ahora vamos a tratar de propio intento de la costumbre en cuanto que contiene o crea derecho. Este es el orden que sigui GREGORIO IX en el libro I de las DECRETALES poniendo primero el ttulo de las constituciones y rescriptos, y despus el de la costumbre, pues aunque la costumbre fue anterior al derecho escrito, pero el derecho escrito es ms cierto y ms notorio, y por eso deba tratarse primero de l. A esto se aade que entre los derechos humanos el escrito es ms antiguo que el no escrito, por ms que muchos juristas a los cuales sigue ROQUE CURCIO suponen como cosa cierta que el derecho de la costumbre es ms antiguo. En efecto, aunque los hombres comenzaron a vivir en comn sin leyes antes de que stas se se escribiesen como claramente se dice en la
ley 2. a de Orig. tur. del DIGESTO, de ah no
y a las observaciones que en l se hacen. Por tanto, con razn este libro sigue a los precedentes. Y en l seguiremos el orden acostumbrado: primero explicaremos qu es la costumbre presentando las condiciones que se requieren para ella, y sus causas; despus hablaremos de sus efectos, y por fin, de su abrogacin o cambio. CAPITULO PRIMERO
QU ES COSTUMBRE, USO O PRCTICA, FUERO Y ESTILO, Y EN QU SE DIFERENCIA DEL DEREC H O ESCRITO
se sigue que tuvieran por ley la costumbre sino el mando personal del rey, el cual no es ley ni costumbre: as se insina en la dicha ley 2. a , por ms que de las INSTITUCIONES puede colegirse que el derecho de la costumbre fue ms antiguo entre los lacedemonios que el derecho escrito entre los atenienses, en los cuales tuvo su origen el derecho civil. Sea de esto lo que sea, ahora es cosa clara que la costumbre muchas veces es ms antigua que el derecho escrito y muchas veces ms reciente, y por otra parte que el derecho escrito es el principal y que de l depende en gran parte la fuerza y la interpretacin de la costumbre. Esto es conforme al captulo ltimo De Consuetudine
1. SAN ISIDORO define as la costumbre: Es un derecho creado por la prctica, el cual se toma por ley cuando falta ley. Parece que esta definicin la tom de TERTULIANO cuando dice: La costumbre se toma por ley en las cosas civiles cuando falta ley. Acerca de esta definicin ocurren al punto tres dificultades. La primera acerca del gnero, pues la costumbre parece ser algo de hecho ms bien que de derecho; luego no es un derecho sino un hecho o accin repetida muchas veces. Por eso el mismo SAN ISIDORO aade enseguida que la costumbre se llam as porque est en el uso comn; ahora bien, es cosa clara que el uso es un hecho, no un derecho, y as muchas veces, cuando sobre algo se duda si hay costumbre o no, solemos decir que existe un problema de hecho, no de derecho. La segunda dificultad es sobre la palabra prctica: parece que lo definido se pone en la
Cap. I. Costumbre, prctica, uso, estilo, etc.

definicin, puesto que prctica y costumbre parece que son una misma cosa y que slo se diferencian en el nombre. Por eso SAN ISIDORO, al definir la prctica, dice: Prctica es la costumbre, y cosa extraa en un mismo pasaje parece incurrir ms expresamente en el mismo defecto diciendo Prctica es la costumbre derivada nicamente de la repetida prctica: pone lo definido en la definicin no con otro sino con el mismo nombre. Y aumenta la dificultad el hecho de decir que prctica es la costumbre derivada de la repetida prctica, como si pudiera haber una costumbre formada de otra manera. La tercera dificultad es sobre las palabras el cual se toma por la ley, pues eso no pertenece al ser de la costumbre sino a su efecto, como luego diremos. Asimismo parece que con esas palabras se da a entender que el derecho de la costumbre no es verdadera ley sino que se la tiene por ley, lo cual es tambin falso. Otras dificultades ms salen al paso en este punto, las cuales se propondrn ms oportunamente en el desarrollo del tema. 2. SEGUNDA OPININ.Las anteriores dificultades nacen en gran parte de la ambigedad de los trminos, y por eso vamos a explicar antes su significado para poder entender la cosa misma. Tres son los trminos en que ante todo hay que fijarse: el uso, la prctica {mos) y la costumbre: coinciden en que propiamente slo se aplican a los actos libres y en que tienen entre s cierta afinidad y relacin; y sin embargo existe entre ellos alguna diferencia. Uso en teologa propiamente significa el acto con el que la voluntad libremente ejecuta lo que elige. Esto ensean SANTO TOMS y SAN AGUSTN. Este dice que por esta causa nicamente puede usar el animal dotado de razn, pues slo l se aplica libremente a s mismo o las otras cosas a la obra, aplicacin significada por el trmino uso. De esto se sigue que el trmino uso en rigor filosfico se aplica a todo acto de usar considerado en s mismo, porque cualquiera de ellos es la aplicacin libre de la facultad a la ejecucin del medio, de la misma manera que cualquier acto de gozo se llama fruicin por haber conseguido el fin. A pesar de ello, segn la manera de expresarse comn y usual, uso significa la frecuencia de actos semejantes: as se dice en las PARTIDAS que el uso es cosa que nasce de aquellas cosas que hombre dice e face sigue continuadamente por gran tiempo, como observ
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en su glosa GREGORIO LPEZ; por esta razn dice ste que el uso es algo de hecho, a saber, la frecuencia misma de obrar libremente acerca de alguna cosa de una manera igual o uniforme; y en esa ley de las PARTIDAS se dice que el uso es lo que queda o nace de sa frecuencia de actos: esto parece pertenecer al tercer significado que se explicar enseguida.
3. QU ES PRCTICA?LA prctica PROPIAMENTE SLO SE D A EN LOS ACTOS LIBRES.
La prctica (mos) segn SANTO TOMS no
slo se atribuye a los racionales, sino que en la se dice tambin que los hombres obran segn la prctica de los brutos: una veces en buen sentido, como Segn la prctica de los leones se lanzaron sobre los enemigos; otras veces en mal sentido, como Los cuales tuvieron prcticas de bestias; otras veces en sentido indiferente, como Haban vivido en los montes y en las cavernas segn la prctica de las bestias. Sin embargo como observ muy bien el mismo SANTO T O M S ^ la prctica se atribuye a los brutos slo por semejanza o analoga, en cuanto por inclinacin natural siguen una misma manera de obrar, pues propiamnete slo se da en los actos libres. En efecto, la prctica (mos) comienza donde comienza el dominio de la voluntad como dijo SANTO TOMS y por eso solo el acto libre se denomina propiamente moral, porque solo el acto libre es digno de alabanza o de vituperio; ahora bien, el acto moral es tambin capaz de alabanza y de reprensin. De ah aquello de Aristteles Hablando de prcticas, a uno le llamamos, no sabio o perspicaz sino manso o templado. As que la prctica propiamente dicha no es otra cosa que la frecuencia o continuidad por algn tiempo de actos morales y humanos semejantes. En este sentido se dice que una cosa se hace segn la prctica, como en SAN JUAN Segn la prctica de sepultar de los judos, y en el G NESIS Pues tal era la prctica de los embalsamientos. En el mismo sentido, de los que tienen la misma manera moral de obrar se dice que son de unas mismas prcticas, como en el SALMO 67 Que hace habitar en casa a los de unas mismas prcticas. Por consiguiente, la diferencia entre prctica y uso parece ser esta: que uso segn he dicho puede decirse tanto de la frecuencia de actos como de cada acto en particular, y en cambio prctica no se dice propiamente de un solo acto ni es eso lo usual, sino de la frecuencia de
ESCRITURA
Lib. Vil. La costumbre

actos semejantes; por tanto, si uso se toma por frecuencia de actos, no parece diferenciarse de
prctica.
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Aade SANTO TOMS que prctica, en otro sentido, se dice de la inclinacin a actos semejantes dejada por su frecuencia: esta inclinacin no es otra cosa que un hbito; y lo mismo puede decirse del uso segn la opinin de ALFONSO [ E L SABIO] en la citada ley, aunque ste abarca ms, como explicar enseguida. 4. Pues bien, acerca de la costumbre entendida como algo de hecho segn la expresin
del cap. I de Constitutione en el LIBRO 6.,
hay que pensar casi lo mismo, pues como dice

SANTO TOMS en los mismos pasajes, prc-
tica y costumbre son casi lo mismo, ya que ambos trminos significan frecuencia de actos morales. En efecto, la costumbre propiamente dicha nicamente se da en los actos libres, pues en los actos necesarios ms bien nunca tiene fuerza la costumbre y por eso propiamente no se da en los brutos, por ms que a veces se les
atribuya por analoga, v. g. en las INSTITUCIONES.
hecho crea una facultad u obligacin moral, o la cambia como veremos despus, no creando algo fsico sino una facultad o vnculo moral que llamamos derecho. Por eso, de la misma manera que el trmino prctica, de la frecuencia de actos morales ha pasado a significar el hbito o inclinacin misma, as el trmino costumbre, aunque primariamente significa algo de hecho, pudo tambin pasar a significar algo de derecho que queda de la frecuencia de los actos, dado que el nombre de la causa suele pasar a significar el efecto, y al revs, y as se llama costumbre tanto la misma frecuencia de los actos como el derecho creado por ella. En cuanto a esto parece que SAN ISIDORO distingue entre prctica y costumbre: prctica se refiere slo al hecho, costumbre tambin al derecho, y uso en su tercera significacin indicada en la citada ley puede entenderse tambin en este sentido aunque abarque ms. El uso SAN ISIDORO lo redujo tambin a solo el hecho, como se deja entender por las palabras aducidas.
5. COSTUMBRE DE DERECHO Y DE H E -
En segundo lugar, la costumbre no se da en cada acto en particular sino en su frecuencia, como insinu SAN ISIDORO; y ms claramente SANTO TOMS dijo que la costumbre lleva consigo cierta frecuencia acerca de las cosas que est en nuestra mano hacer o no hacer. He dicho que esto hay que entenderlo de la costumbre tomada como algo de hecho, porque en la costumbre hay que distinguir dos cosas: una, la misma frecuencia de actos, que podemos llamar costumbre formal y que lo mismo que el uso decimos que es algo de hecho; otra, lo que queda de esa frecuencia. Esto puede ser algo fsico, como es el hbito, que a veces los juristas suelen llamar costumbre, aunque bastante impropiamente, y por eso lo dejamos, entendindolo bajo el trmino de costumbre de hecho. Otra cosa que queda de la costumbre puede ser algo moral a manera de facultad o derecho que obliga a obrar de esa manera o que suprime otra obligacin: puede llamarse derecho de la costumbre o introducido por la costumbre. En efecto, as como la costumbre crea la inclinacin a actos semejantes y consiguientemente da facilidad y gusto en la obra inclinacin que no es slo algo moral sino tambin fsico, y que llamamos hbito, as la costumbre de
CHO.Con lo dicho se ve que cuando investigamos lo que es la costumbre, es necesario distinguir en qu sentido se toma, pues una es la definicin de la costumbre de hecho y otra de la de derecho. En el primer sentido es muy buena la definicin de SANTO TOMS:" Costumbre es la frecuencia de obrar libremente de la misma manera, o la frecuencia del uso libre acerca de alguna cosa que est sujeta a nuestro poder. Pero hay que advertir que no cualquier costumbre de hecho basta para dar un derecho: una costumbre mala no da ningn derecho, ni tampoco la que nace de la ley aunque se llame costumbre segn aquello de SAN LUCAS Vara hacer conforme a la costumbre de la ley tocante a l. Esta suele llamarse tambin prctica; por ejemplo, en los H E C H O S se dice que la circuncisin es conforme a la prctica de Moiss. Otras muchas costumbres hay semejantes a stas, las cuales no tienen que ver con lo que ahora tratamos. Por eso, limitando la definicin a la costumbre de hecho capaz de crear un derecho, es necesario aadir en la definicin esto mismo o algo, equivalente, a saber, que es la frecuencia legtima de actos apta para crear un derecho,
Cap. I. Costumbre, prctica, uso, estilo, etc.

o que tiene las condiciones requeridas por el derecho, o algo semejante. A la costumbre as entendida podr aplicarse la definicin de SAN ISIDORO si el trmino derecho se entiende en sentido no formal sino causal; pero si se atiende a la intencin de San Isidoro, al contexto y al sentido propio de las palabras, no parece que habl en este sentido. Por eso, aunque es probable que SAN en los pasajes citados mir la costumbre bajo los dos aspectos, y que en la parte que corresponde al captulo mos habl de la costumbre en cuanto que es algo de hecho pues en este sentido prctica y costumbre son una misma cosa, y que en ese mismo sentido dijo que la costumbre se llam as porque est en el uso comn, sin embargo, en el captulo Consuetudo, en el que la define como se ha dicho antes, parece que mir a la costumbre en cuanto que es algo de derecho o en cuanto al derecho mismo que resulta del hecho o de la frecuencia de los actos. De esta manera se resuelven fcilmente las objeciones que se han puesto al principio.
ISIDORO
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6.
7. En cuanto a la primera, decimos que en la costumbre se encuentran ambos elementos, a saber, algo de hecho y algo de derecho, y que por tanto unas veces se habla de ella considerndola bajo el un aspecto y otras bajo el otro. Y como desde el punto de vista de las leyes de las cuales trataba all SAN ISIDORO ms tiene que ver con ellas el derecho que el hecho, por eso la defini bajo ese aspecto y por el gnero del derecho. As se hace en el DIGESTO: primero se dice En las cosas sobre las cuales no existen leyes, hay que observar lo que han introducido la prctica y la costumbre, y despus Una costumbre inveterada con razn se observa como ley: este es el derecho que se dice ha sido establecido por la prctica. As tambin en las PARTIDAS se define la costumbre Es el derecho no escrito nacido del uso largo y continuado. Y de la misma manera, por ese mismo gnero definen la costumbre los juristas y BARTOLO; ste aclara muy bien la ambigedad del trmino haciendo la misma distincin poco ms o menos que hemos hecho nosotros. Las palabras no escrito que aaden la ley de Espaa y muchos doctores, virtualmente entran en lo que se dice que es un derecho creado por la prctica, pues por esto es por lo que se distingue de la ley escrita. En el captulo III explicar ms esas palabras. 8. Con esto se resuelve fcilmente la segunda dificultad, pues, entendiendo la costumbre
en cuanto que es algo de derecho, muy bien se dice que es un derecho creado por la prctica: en efecto, la prctica se refiere al hecho, no al derecho, y as no se pone en la definicin lo definido, porque el derecho de la costumbre lo introduce la frecuencia de actos morales, frecuencia que se llama prctica. De esta forma tampoco se cometera ningn error objetivo definiendo el derecho de la costumbre por el hecho de la misma costumbre si se emplearan los trminos con significados distintos. Y lo que dice SAN ISIDORO que prctica es la costumbre derivada nicamente de la repetida prctica, tiene muy buen sentido y no contiene defecto alguno si se observa que a veces prctica se toma en un sentido como quien dice divisivo o distributivo con relacin a cada uno de los actos morales, y que en cambio prctica en el significado de costumbre se refiere en un sentido como colectivo al conjunto o frecuencia de actos, y as se dice que la prctica se deriva de la repetida prctica, es decir," de los actos libres y morales. Tambin puede observarse que para crear el derecho de la costumbre de que tratamos, es decir, un derecho que pueda imponer obligacin de ley, no basta cualquier prctica sino la prctica general y pblica de una comunidad, pues como diremos despus la prctica de una persona o familia particular no crea derecho de ley. As que de la costumbre capaz de crear derecho se dice que debe derivarse de la repetida prctica, es decir, que sea una prctica general resultante de la repetida prctica de toda la comunidad y de todas o de las ms de sus partes. Aade por ltimo SAN ISIDORO la palabra exclusiva nicamente para indicar que para la costumbre llammosla as constitutiva de derecho, basta la prctica introducida por el uso y por la repetida prctica sin necesidad de ley ni de derecho escrito que la haya impuesto, pues una prctica impuesta as, procediendo del derecho como tal, no crea derecho, por ms que como diremos despus s puede consolidarlo. 9. En respuesta a la tercera dificultad, ya se ha dicho que, por ms que el derecho de la costumbre es efecto de la costumbre de hecho, con todo aqu no se define la costumbre de hecho sino la de derecho, y que por tanto, cuando se aade que se toma por ley, no se pone el efecto de la costumbre definida sino que se explica su sustancia. Y se dice que se toma por ley, no porque no sea verdadera ley sino porque San Isidoro el nombre de ley lo aplica a la ley escrita, y por
Lib. VIL La costumbre

eso dice que el derecho de la costumbre se toma en lugar de ella cuando ella falta. Pero observa Bartolo que por estas palabras se distingue la costumbre del derecho derivado del uso de una persona particular, derecho que no se toma por ley ni es un derecho dispositivo sino ms bien dispuesto por la ley. Para entender esto, quiero observar como ya lo observ al principio de este tratado que el trmino derecho puede tener dos sentidos: uno, la facultad de usar, que es un derecho o a manera de derecho de propiedad, pues puede llevar consigo el derecho sobre una cosa propia o a hacer propia una cosa, y en general puede llamarse derecho de propiedad, y as, en rigor, pertenece al terreno de los hechos; y otro, la fuerza para obligar e imperar y puede llamarse derecho de ley o legal. Pues bien, el uso de una persona particular puede dar el derecho sobre una cosa propia o la propiedad de una cosa, o el derecho de esclavitud y cosas as, como sucede en la prescripcin; pero ese derecho no tiene fuerza de ley, y por eso se dice muy bien que no es un derecho dispositivo porque no manda ni ordena, sino que ms bien es un derecho dispuesto, por adquirirse conforme a las disposiciones del derecho. En cambio, la costumbre de que ahora hablamos, no es un derecho de esa clase sino un derecho legal, y por eso se dice que es un derecho que se toma por ley, y que para l se requiere una costumbre impuesta por la prctica de quienes han de ejercitarlo, es decir, de la comunidad.
10. DIFERENCIA ENTRE costumbre Y pres-
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quiere alguna costumbre, y la ley no escrita a veces requiere una costumbre que de alguna manera haya prescrito, es decir, cierta y legtima.
11. PRIMERA DIFERENCIA.La primera y
principal diferencia est en el derecho mismo: la prescripcin en su sentido estricto no crea un derecho legal o dispositivo como si fuera una ley, sino que da derecho de propiedad u otro derecho semejante para usar o disfrutar sea de una cosa corporal como una casa, un vestido sea de una cosa incorporal, como la jurisdiccin, el voto. Con esto se diferencian tambin en la costumbre de hecho que crea uno u otro derecho, pues las condiciones que requiere la costumbre de la prescripcin son distintas de las que requiere la costumbre de la ley: para el derecho de la ley se necesita la costumbre del pueblo, para la prescripcin basta el uso de una persona particular, a no ser que la cosa que haya de prescribir la haya de adquirir la comunidad. Algunos de los juristas citados llaman costumbre cuando la que prescribe es la comunidad o se prescribe en contra de la comunidad; pero no es as, porque un derecho adquirido no es ley sino derecho de propiedad u otro derecho de uso, pues entonces la comunidad se ha como un posesor y dueo particular, y la diferencia de que la persona que prescribe o contra la cual se prescribe sea fsica o moral, es muy material, y no hay por qu discutir sobre los nombres. 1-2. SEGUNDA DIFERENCIA.Otra diferencia es que para la costumbre propiamente dicha y legal de que hablamos, se necesita el consentimiento del pueblo o del prncipe en contra del cual en cierto modo se impone; en cambio en la prescripcin no se necesita el consentimiento de aquel contra quien se prescribe como ya lo observ en el tratado de la Religin, y de esto se sigue que para la costumbre no se requiere ttulo, pues basta el consentimiento, y en cambio para la prescripcin s se requiere. As la GLOSA, TUDESCHIS y otros. Pero esto hay que entenderlo en un sentido negativo o indeterminado, porque para la prescripcin el ttulo se requiere muchas veces aunque no siempre, y para la costumbre nunca. Por eso en la prescripcin se requiere tambin buena fe, en cambio en la costumbre al menos al principio no siempre.
cripcin.Con esto se ha explicado de paso la diferencia que existe entre la costumbre de que tratamos y la prescripcin. Muchas veces estos dos trminos costumbre y prescripcin se emplean el uno por el otro y casi como sinnimos por algunas cosas en que coinciden; sin embargo, sus conceptos propios son muy distintos. As lo ensean BARTOLO, otros ms antiguos que l cita, y otros posteriores, como TUDESCHIS, ROQUE CURCIO,
HAIM. CRAVET., BALDO, COVARRUBIAS, MATIENZO y MOLINA, los cuales sealan varias di-
ferencias. Prescindiendo de ellas, de lo dicho se deduce con ms claridad la raz de la diferencia, y es que tanto en la prescripcin como en la ley interviene algo de hecho y algo de derecho creado por el hecho, por lo cual la prescripcin re-
Cap. II.
Cundo la costumbre crea derecho no escrito
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Por ltimo, aunque en ambas se requiere algn tiempo, pero no el mismo: en la prescripcin se requiere el que disponga la ley, en cambio en la costumbre, o la disposicin del derecho no es la misma, o no es de suyo necesaria ninguna disposicin sino que como despus explicaremos basta el tiempo suficiente para hacer constar el consentimiento del prncipe o del pueblo. Otras diferencias sealan los autores citados, pero o no son reales o no necesitamos examinarlas.
CAPITULO II
LA COSTUMBRE CREA SIEMPRE UN DERECHO NO ESCRITO? Y LA DEFINICIN QUE SE H A DADO ES COMPLETA?
1. La razn para dudar es que SAN ISIDORO, en la definicin que se ha dado, nicamente aade las palabras cuando falta ley, sea para explicar que la costumbre debe ser un derecho no escrito, sea tambin para indicar que no debe suponer una ley escrita. Ahora bien, ambas cosas parecen dudosas. La primera, porque muchas veces sucede que las leyes consuetudinarias son escritas, por ejemplo, las leyes de feudos, y en nuestra Espaa las leyes de fuero; luego al derecho consuetudinario no le es esencial el no estar escrito. Tambin puede dudarse sobre la segunda, porque muchas veces la costumbre como se dir despus deroga una ley preexistente; luego es falso que la costumbre no suponga una ley escrita. Por eso puede aadirse una tercera duda sobre las primeras palabras Que se toma por ley, y es, que muchas veces la costumbre no se toma por ley y por tanto no obliga a hacer algo sino que a lo sumo lo permite. Una cuarta dificultad puede aadirse: que en toda la definicin no se explica lo que es ms sustancial y esencial a la costumbre, a saber, que sea admitida por el consentimiento comn del pueblo. 2. INTERPRETACIN AUTNTICA DE LAS PALABRAS cuando falta ley.Respondo en primer lugar que el sentido propio de las palabras cuando falta ley y su razn es que el derecho consuetudinario suele formarse a falta de ley, pues cuando hay un derecho escrito, no se necesita una costumbre que cree derecho, pues
la ley basta. Ms an, tal costumbre no parece moralmente posible, pues segn el DIGESTO, sobre el cual advierte esto BARTOLO, y como aparece claro en las INSTITUCIONES, es esencial a la costumbre que se introduzca con consentimiento no expreso sino tcito. Por consiguiente, si la costumbre ha nacido en virtud de una ley, por ese mismo hecho no tiene la virtud de introducir otra ley, porque no comienza ni subsiste con la intencin de obligar ella sino ms bien de que se obedezca a la ley preexistente. Y no importa que a veces se diga que una costumbre sigue a una ley, pues esto se entiende o slo de la costumbre de hecho, la cual lo nico que hace es confirmar la ley, o de la costumbre que limita o interpreta una ley, la cual como se dir despus en cuanto a esto puede crear un nuevo derecho pero en cuanto a eso no supone la ley sino que le aade algo. En este sentido con toda verdad se dice que la costumbre es un derecho no escrito, y as se habla
en el DIGESTO y en las INSTITUCIONES.
Y la razn es que ni de suyo exige que se escriba, ni se deriva tampoco del derecho escrito y ni siquiera de un verdadero y expreso precepto del superior, sino que la introduce el uso mismo, y el uso no consiste en escrituras o palabras sino en hechos. Esto ensean los telogos acerca de algunas leyes eclesisticas tradicionales; sobre ellas diremos algo en los dos captulos siguientes. 3. Discuten los juristas si es tan contrario a la costumbre el que se escriba, que por el hecho mismo de escribirse deja de ser costumbre o derecho consuetudinario y comienza a ser ley de otra clase. Lo afirmaron algunos que cita BARTOLO, entre los cuales seala a GRACIANO cuando dice que la costumbre, si se escribe, es una constitucin, y si no se escribe, se llama costumbre. Le sigue ROQUE CURCIO con BALDO y JASN. Este dice que si la costumbre la pone por escrito uno que no tenga poder para dar leyes, se mantiene nicamente en su fuerza de costumbre lo cual es claro, porque ese escrito no es ley, aunque puede ayudar como recuerdo o como prueba, de la misma manera que probamos por los Padres las tradiciones no escritas, pero que si la pone por escrito uno que tenga autoridad para dar leyes, por ese mismo hecho deja de ser costumbre, porque ya no es un derecho no escrito ni tampoco un derecho por consentimiento tcito sino expreso.
Cap. II.
Cundo la costumbre crea derecho no escrito
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Por ltimo, aunque en ambas se requiere algn tiempo, pero no el mismo: en la prescripcin se requiere el que disponga la ley, en cambio en la costumbre, o la disposicin del derecho no es la misma, o no es de suyo necesaria ninguna disposicin sino que como despus explicaremos basta el tiempo suficiente para hacer constar el consentimiento del prncipe o del pueblo. Otras diferencias sealan los autores citados, pero o no son reales o no necesitamos examinarlas.
CAPITULO II
LA COSTUMBRE CREA SIEMPRE UN DERECHO NO ESCRITO? Y LA DEFINICIN QUE SE H A DADO ES COMPLETA?
1. La razn para dudar es que SAN ISIDORO, en la definicin que se ha dado, nicamente aade las palabras cuando falta ley, sea para explicar que la costumbre debe ser un derecho no escrito, sea tambin para indicar que no debe suponer una ley escrita. Ahora bien, ambas cosas parecen dudosas. La primera, porque muchas veces sucede que las leyes consuetudinarias son escritas, por ejemplo, las leyes de feudos, y en nuestra Espaa las leyes de fuero; luego al derecho consuetudinario no le es esencial el no estar escrito. Tambin puede dudarse sobre la segunda, porque muchas veces la costumbre como se dir despus deroga una ley preexistente; luego es falso que la costumbre no suponga una ley escrita. Por eso puede aadirse una tercera duda sobre las primeras palabras Que se toma por ley, y es, que muchas veces la costumbre no se toma por ley y por tanto no obliga a hacer algo sino que a lo sumo lo permite. Una cuarta dificultad puede aadirse: que en toda la definicin no se explica lo que es ms sustancial y esencial a la costumbre, a saber, que sea admitida por el consentimiento comn del pueblo. 2. INTERPRETACIN AUTNTICA DE LAS PALABRAS cuando falta ley.Respondo en primer lugar que el sentido propio de las palabras cuando falta ley y su razn es que el derecho consuetudinario suele formarse a falta de ley, pues cuando hay un derecho escrito, no se necesita una costumbre que cree derecho, pues
la ley basta. Ms an, tal costumbre no parece moralmente posible, pues segn el DIGESTO, sobre el cual advierte esto BARTOLO, y como aparece claro en las INSTITUCIONES, es esencial a la costumbre que se introduzca con consentimiento no expreso sino tcito. Por consiguiente, si la costumbre ha nacido en virtud de una ley, por ese mismo hecho no tiene la virtud de introducir otra ley, porque no comienza ni subsiste con la intencin de obligar ella sino ms bien de que se obedezca a la ley preexistente. Y no importa que a veces se diga que una costumbre sigue a una ley, pues esto se entiende o slo de la costumbre de hecho, la cual lo nico que hace es confirmar la ley, o de la costumbre que limita o interpreta una ley, la cual como se dir despus en cuanto a esto puede crear un nuevo derecho pero en cuanto a eso no supone la ley sino que le aade algo. En este sentido con toda verdad se dice que la costumbre es un derecho no escrito, y as se habla
en el DIGESTO y en las INSTITUCIONES.
Y la razn es que ni de suyo exige que se escriba, ni se deriva tampoco del derecho escrito y ni siquiera de un verdadero y expreso precepto del superior, sino que la introduce el uso mismo, y el uso no consiste en escrituras o palabras sino en hechos. Esto ensean los telogos acerca de algunas leyes eclesisticas tradicionales; sobre ellas diremos algo en los dos captulos siguientes. 3. Discuten los juristas si es tan contrario a la costumbre el que se escriba, que por el hecho mismo de escribirse deja de ser costumbre o derecho consuetudinario y comienza a ser ley de otra clase. Lo afirmaron algunos que cita BARTOLO, entre los cuales seala a GRACIANO cuando dice que la costumbre, si se escribe, es una constitucin, y si no se escribe, se llama costumbre. Le sigue ROQUE CURCIO con BALDO y JASN. Este dice que si la costumbre la pone por escrito uno que no tenga poder para dar leyes, se mantiene nicamente en su fuerza de costumbre lo cual es claro, porque ese escrito no es ley, aunque puede ayudar como recuerdo o como prueba, de la misma manera que probamos por los Padres las tradiciones no escritas, pero que si la pone por escrito uno que tenga autoridad para dar leyes, por ese mismo hecho deja de ser costumbre, porque ya no es un derecho no escrito ni tampoco un derecho por consentimiento tcito sino expreso.
Lib. VII. La costumbre

Puede aadirse tambin que aunque la costumbre la escriba en forma de ley quien tenga autoridad para dar leyes, con todo, si al escribirla no pretende dar nueva fuerza a la costumbre ni declarar o afirmar autnticamente que es una costumbre suficiente, siempre se mantiene en su fuerza de costumbre como creen muchos que sucede con las leyes de fuero, pero que si la costumbre la establece mediante una verdadera ley escrita y con frmulas obligatorias quien tenga autoridad para ello, ya entonces no es costumbre sino ley escrita. 4. Pero a m me parece que aun en este ltimo caso, si una nueva ley escrita no suprime la costumbre, sta se mantiene en su propia fuerza y en su propio concepto de costumbre. As piensa BARTOLO, y as se expresan con la mayor frecuencia los juristas, ANTONIO DE BUTRIO y otros que cita ROQUE. Y puede probarse por el LIBRO 6. DE LAS DECRETALES: Aprobando tal costumbre con la autoridad apostlica, y sin embargo queriendo que esa costumbre se observe inviolablemente; luego esa ley escrita no destruye una costumbre que manda que se observe, sino que le aade nueva fuerza y como dice la GLOSA de costumbre particular la convierte en derecho comn. La razn es que no es incompatible el que subsistan a la vez esos dos vnculos el de la costumbre y el de la ley escrita de la misma manera como pueden subsistir a la vez y obligar a la vez dos leyes escritas sobre una misma cosa. Los mismos textos jurdicos escritos aducen muchas veces la costumbre y el derecho escrito en confirmacin conjunta de la rectitud o de la obligacin de una cosa, como se ve por el cap. Videtur: Lo aprueban tanto la antigua costumbre como las leyes. Y no resulta intil la conservacin a pesar de la ley escrita de la costumbre y de su obligacin, porque si se trata de una costumbre particular y la nueva ley escrita es un derecho comn como sucede en el cap. Cum inhibitio, si acaso un privilegio viene a derogar esa ley, sin embargo, si la costumbre estuvo antes en vigor, tal privilegio no la deroga si no lo dice expresamente. Por tanto no es este un problema slo verbal sino objetivo, porque para los efectos morales puede importar mucho el que una costumbre que comienza independientemente de toda ley, al aparecer la ley se conserve y mantenga su fuerza juntamente con ella permaneciendo as siempre como derecho no escrito, pues sola la aparicin de la ley escrita no quita el que otro
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derecho no escrito se mantenga en su propia fuerza y en su ser. Mas para ello es preciso que, antes de aparecer la ley escrita, la costumbre se haya consumado e introducido suficientemente, pues si slo se ha incoado y la ley escrita como que se le adelanta a introducir su obligacin, naturalmente slo quedar el derecho escrito.
5. SENTIDO EN QUE LA COSTUMBRE SUPONE
LA LEY.A la segunda objecin de la costumbre contraria a la ley, la cual parece suponer la ley se responde fcilmente que no es contrario al concepto de costumbre el que suponga cualquier ley sino solamente el que suponga una ley que establezca lo mismo que la costumbre trata de introducir; ahora bien, una costumbre que deroga una ley no supone una ley que verse sobre lo mismo sino ms bien una ley que verse sobre lo contrario, pues la costumbre es la que ms bien hace que esto sea lcito, en cambio lo que haca la ley era que no lo fuese, o al revs. Otra es la explicacin que BARTOLO da del sentido de las palabras cuando falta ley: que la costumbre no debe estar reprobada por la ley. En efecto, si la costumbre no es contraria a la ley, es cosa clara que en ese caso falta ley; en cambio, si es contraria a la ley, es preciso que la costumbre venza a la ley y as sta falte para que pueda subsistir la costumbre, dado que si la costumbre de hecho es contraria a la ley y no la suprime, nunca podr crear derecho alguno. Esta doctrina es verdadera e ingeniosa, pero no creo que la intencin de SAN ISIDORO fuese esa sino que segn he explicado antes habl con mayor sencillez. Ni haba por qu explicar esto en particular en la definicin, ya que es evidente que la costumbre no puede introducir un derecho contrario a otro anterior sin suprimirlo, siendo como es incompatible el que haya a la vez dos derechos contrarios sobre una misma cosa. 6. Pero ahora nos apremia la tercera objecin: que una costumbre que deroga una ley anterior es verdadera costumbre y no es derecho. A esto respondo en primer lugar que, tratndose de cosas morales,, con el trmino hbito se entiende tambin la privacin: as SAN AGUSTN el pecado lo define diciendo que es un dicho o hecho, etc., y en estos actos entran sus omisiones contrarias a la ley. Pues lo mismo, cuando se dice que la costumbre es un derecho, en este trmino entra tambin la re-
Cap. III.
Clases de costumbre
CAPITULO III
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vocacin de un derecho. En efecto, una ley que revoca otra es verdadera ley aunque no mande lo contrario; pues lo mismo, de una costumbre que revoca una ley se dice que es un derecho no escrito, porque se ha tomado por una ley revocatoria. Por eso digo en segundo lugar que as como a la permisin se la pone entre los efectos de la ley y a la ley permisiva se la tiene por verdadera ley porque, aunque no mande el acto permitido, manda su permisin, as la costumbre que deroga una ley crea derecho, no es cierto mandando un acto contrario a la ley anterior sino slo permitindolo, y en consecuencia manda la permisin, o prohibe que a nadie se le fuerce a cumplir la ley derogada o que se le pueda castigar por no cumplirla.
7. APROBACIN DE LA DEFINICIN DE SAN ISIDORO QUE SE PUSO AL PRINCIPIO.La cuar-
CLASES DE COSTUMBRE. ENTRAN TAMBIN EN ELLA EL FUERO Y EL ESTILO?
ta objecin la puse por razn de algunos que censuran la definicin de SAN ISIDORO como incompleta por faltar en ella las palabras con el consentimiento del pueblo o con el consentimiento de la comunidad, o al menos por faltar la palabra del pueblo de forma que se dijese no slo creado por la prctica como dice San Isidoro sino creado por la prctica del pueblo. As piensa BARTOLO; ms an, aprueba ms otra definicin ms larga la cual explica con ms palabras las condiciones que se requieren para la ley. Tambin otros canonistas censuran esa definicin por su brevedad y proponen otras varias que es ocioso citar porque no son tiles y porque pueden verse en ENRIQUE DE SEGUSIO, en ROQUE CURCIO y en el mismo BARTOLO; ste rechaza la opinin anterior y se queda nicamente con la definicin de San Isidoro. Pues bien, digo que ninguna de esas palabras es necesaria ni aporta claridad sino duda. En efecto, si en la definicin se pone el consentimiento del pueblo, al punto surge el problema de cul es ese pueblo y si basta v. g. el consentimiento del cabildo, y as otros casos. Por consiguiente, cuando se dice creado por la prctica, entra ya suficientemente en eso el consentimiento, porque la prctica segn dije es voluntaria. Por otra parte, ya se sobreentiende que la prctica debe ser tal que baste para crear derecho; pero las condiciones que debe tener para ello y quines son aquellos en cuyo consentimiento debe apoyarse, no era conveniente ni necesario explicarlo en la definicin: en la definicin no es necesario poner todas las causas de la cosa sino nicamente su concepto formal intrnseco, y lo dems explicarlo en el desarrollo de la materia.
1. Como son varias las clases de costumbre y no todas sirven para nuestro propsito pues slo tratamos de la costumbre relativa al derecho humano y que puede crearlo o de alguna manera abrogarlo, es preciso presentar las distintas clases de costumbre para tratar despus nicamente de la que nos toca; con esto conseguiremos tambin explicar y entender ms exactamente la definicin de costumbre. Trataremos principalmente de las costumbres en cuanto que son algo de hecho: con eso se ver qu elementos de derecho pueden nacer de ellas, puesto que en esta materia el conocimiento del derecho depende ante todo del conocimiento del hecho como de su primera causa y raz.
2. PRIMERA DIVISIN DE LA COSTUMBRE: LA QUE VERSA SOBRE LAS COSAS O PERSONAS POR SEPARADO O JUNTAS, Y LA QUE VERSA SOBRE LOS H E C H O S DE LOS HOMBRES.Puede la cos-
tumbre dividirse en primer lugar en la que versa sobre las cosas o personas por separado o juntas, y la que versa sobre los hechos de los hombres. Esta divisin la toc la 3. a PARTIDA, y se explica con ejemplos: la costumbre de pagar o no pagar los diezmos de un campo o de una via versa sobre cosas y como que les impone una carga; y la costumbre de pagar o no pagar diezmos personales o de pagar un tributo personal versa sobre la persona; en cambio la costumbre de ayunar o de orar versa nicamente sobre acciones humanas, como es claro. Pues bien, dicen algunos que las dos primeras costumbres tanto la que versa sobre las personas o sobre solas las cosas, como la que versa sobre ambas a la vez pertenecen a la prescripcin, no a la ley, porque de suyo e inmediatamente slo dan derecho sobre una cosa ya poseda o a poseerla, o sobre una persona, lo cual es una facultad moral, no una ley. En efecto, aunque de ese derecho moral nace la obligacin en conciencia de pagar los diezmos u otra cosa parecida, esa obligacin no nace inmediatamente de la costumbre sino de la ley de la justicia natural que obliga a dar a cada uno lo suyo, de la misma manera que de la prescripcin de una cosa se sigue la obligacin de no robar la cosa que ha prescrito, obligacin que inmediatamente nace del precepto natural de no robar; e igualmente de la prescripcin de la servidumbre de pasar por un campo se si-

gue por el mismo principio que a uno no se le pueda impedir justamente el paso. Y lo mismo sucede con cualquier otra costumbre que versa sobre una cosa o persona. En cambio, de la costumbre que versa sobre acciones humanas se dice que pertenece a la ley, no a la prescripcin, porque nadie prescribe en cuanto a sus acciones segn decamos en el libro anterior, pero s puede quedar obligado por la costumbre, y esa costumbre relativa a las propias acciones crea el derecho consuetudinario.
3. PRIMERA EXPLICACIN DE LA ANTERIOR
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DIVISIN.Pero esta doctrina necesita ms explicacin. Primeramente, no parece haber costumbre alguna que no verse sobre acciones humanas, pues toda costumbre consiste en la frecuencia de acciones humanas. Y si se dice que todas las costumbres consisten en acciones pero que no todas ellas versan sobre acciones humanas, se responde que en ese sentido apenas habr costumbre alguna que verse sobre hechos de los hombres: la costumbre de ayunar, aunque se realice con actos humanos, sin embargo esos actos versan sobre cosas que son materia de templanza y sobre la persona que los realiza, cuyas pasiones modera; y as en todo lo dems. Y si se dice que versan en particular sobre cosas o personas aquellas costumbres que versan sobre los bienes de otros o sobre personas ditintas del que acta, en este sentido es verdad que la costumbre de la prescripcin versa de alguna manera sobre la cosa de otro pues nadie prescribe en cuanto a una cosa propia y sobre una persona distinta del que prescribe: en primer lugar, porque pertenece a la materia de justicia y por tanto debe consistir en acciones que se ordenen a otros; y en segundo lugar, porque la prescripcin siempre va contra alguna persona, que necesariamente debe ser distinta del que prescribe. 4. A pesar de todo, la anterior divisin tal como se ha explicado no tiene suficiente consistencia. En primer lugar, porque en la prescripcin misma es preciso distinguir la persona con relacin a la cual se prescribe, y la materia que prescribe. En cuanto a lo primero, toda costumbre de prescripcin versa sobre una persona, como es evidente; y en cuanto a lo segundo, no solamente puede versar sobre cosas, y personas sino tambin sobre acciones humanas. En efecto, puede un prncipe prescribir en contra de sus vasallos de forma que stos ten-
gan que prestarle este u otro servicio personal, sea en la guerra, sea en su casa, sea en el campo: luego la costumbre de prestarle ese servicio crea un derecho de prescripcin respecto de tales acciones, de la misma manera que de la costumbre de ayunar se dice que crea la obligacin de ayunar. En segundo lugar y en ese mismo sentido, tambin la costumbre que versa sobre otro y sobre acciones o cosas que se hacen en obsequio o en utilidad de otro, puede crear ley sin que haya lugar a la prescripcin. Por ejemplo, la piadosa costumbre de que habla el cap. Ad audientiam de ofrecer espontneamente algo en la iglesia, versa sobre las cosas que se ofrecen como sobre materia prxima, sobre Dios como sobre la persona a quien se ofrecen, y sobre la iglesia o los sacerdotes como sobre las personas en cuya utilidad se ofrecen, y sin embargo esa costumbre respecto de tales cosas y personas, puede crear una obligacin de ley; ms an, la opinin ms comn es que conforme al texto que se ha citado la crea. Y aunque sea probable que esa obligacin puede tambin explicarse suficientemente a manera de prescripcin, sin embargo es cierto que, si se aaden las otras condiciones, puede tambin crear obligacin de ley humana. En efecto, si la costumbre fuese slo de un culto personal como de ir tal da a la procesin o de asistir al oficio divino sin ninguna obligacin real, esa costumbre podra crear un derecho preceptivo: por qu no va a poder hacer lo mismo la costumbre de ofrecer algo? Por ltimo, vase lo que sucede tambin en el caso contrario: no toda costumbre que versa sobre acciones exclusivamente personales que no se ordenan a otro basta para crear derecho, pues la costumbre de escribir o de pintar, y otras parecidas, versan sobre acciones y no bastan para crear derecho.
5. SENTIDO DE LA ANTERIOR DIVISIN DE
LA COSTUMBRE.En consecuencia, para que esa divisin sirva para nuestro propsito, hay que entenderla en un sentido digmoslo as no material sino formal, derivado digmoslo as del fin o blanco de la costumbre. Unas costumbres parecen dirigirse a establecer un derecho en las cosas mismas o entre las personas: de stas es de las que se dice propiamente que versan sobre las personas o cosas, y de stas es tambin verdad que pertenecen a la prescripcin y no a la ley no escrita, que es a la que aqu llamamos como por antonomasia costumbre.
Cap. IIL
Clases de costumbre
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Ni se opone a esto el que tal costumbre pueda a veces versar sobre acciones humanas como sobre materia prxima: sea porque entonces los hechos de los hombres no se consideran como acciones humanas sino como cosas de una determinada estima o valor, sea al menos porque a tal costumbre con razn se la incluye en la que versa sobre las personas, ya que por ella la persona queda sujeta y obligada, no por la costumbre como por una ley, sino por el derecho que otro ha adquirido sobre la persona en virtud de la costumbre, derecho que pertenece a la prescripcin. De la misma manera al revs la costumbre o mejor el uso por el que una accin suele prescribir, aunque parezca que a las inmediatas versa sobre la accin que prescribe, con todo inmediatamente recae sobre la persona que estaba sujeta a tal accin y que por esa como costumbre queda liberada. 6. Otras costumbres hay ordenadas de suyo nicamente al ejercicio o no ejercicio de tales acciones precisamente en cuanto que son acciones del mismo que las hace, tanto si son como quien dice inmanentes a l mismo como el ayunar, orar, etc. como si son transentes a una cosa extrnseca como el escribir, orar, etctera, y tanto si se ordenan a otro como si estn libres de esa relacin, pues todas esas acciones pueden dirigirse a hacer costumbre slo por ellas mismas o por su tendencia, prescindiendo del derecho que de ellas resulta para otro sea sobre la cosa sea sobre la persona. A esta clase de costumbre pertenece la que puede crear derecho preceptivo, la cual desde este punto de vista puede versar sobre acciones, porque lo que de suyo busca es su uso o ejercicio; pero no deben excluirse las, costumbres que versan sobre cosas extrnsecas o personas, pues tambin ellas pueden crear la particular obligacin de la ley humana si se realizan nicamente con esta finalidad: eso prueba el argumento de la costumbre de algunas obligaciones, y fcilmente pueden aducirse otros semejantes. En efecto, la costumbre de la limosna puede ser tal que cree ley a pesar de versar sobre una cosa extrnseca y sobre una persona distinta, porque esa costumbre puede realizarse con miras a la misericordia y a la buena accin del mismo que la hace prescindiendo del derecho del otro. Por tanto, la razn general parece ser que esas acciones, aunque se refieran a otro y versen sobre una materia extrnseca, son capaces de una obligacin creada en virtud de sola la costumbre aunque por ella no se conceda ningn derecho a otro, de la misma manera que las
podra mandar la ley humana, o de la misma manera que uno podra obligarse a ellas mediante un voto o una simple promesa. Pero hay que aadir que no toda costumbre de esas aunque verse sobre puras acciones basta para crear derecho no escrito, sino slo aquella que verse sobre acciones morales en cuanto buenas o malas en orden a la utilidad comn, pues lo mismo que es esencial a la ley que mande o prohiba esa clase de acciones, as ser necesario eso mismo para la costumbre llammosla as legal. Con esto quedan excluidas la costumbre de escribir y otras parecidas, que son indiferentes y privadas, y que de suyo slo dan facilidad o habilidad para tales acciones, pero que no tienen que ver con la obligacin de obrar a que se refiere la costumbre de que tratamos.
7. SEGUNDA DIVISIN DE LA COSTUMBRE EN UNIVERSAL Y PARTICULAR. E L CONCEPTO DE COSTUMBRE SE H A DE AJUSTAR A LO QUE A H O RA TRATAMOS A FIN DE QUE QUEDE EXCLUIDO EL DEREC H O DE GENTES. E N QU SENTIDO LAS
TRADICIONES ECLESITICAS CONTIENEN DERECHO NO ESCRITO .La segunda divisin principal de la costumbre moral puede ser en comunsima o universal, comn o pblica, y particular o privada. Esta divisin se encuentra en parte en el DIGESTO, y ms ampliamente la traen ENRIQUE DE SEGUSIO, BALDO y otros que cita ROQUE CURCIO. Pero ellos la explican de otra manera, como puede verse en ellos mismos. Yo, por mi parte, en el primer miembro pongo principalmente las costumbres de todo el mundo que constituyen el derecho de gentes segn dijimos en el libro 2, pues ese en realidad es un derecho y en su esfera obliga como verdadera ley, segn prob all. Es tambin un derecho no escrito como es tambin claro; luego lo cre el uso y la prctica no de uno o de dos pueblos sino de todo el mundo. Luego esa es la costumbre que el DIGESTO llama universal o comunsima. Con esto puede entenderse de paso que la definicin de costumbre que hemos explicado antes siguiendo a San Isidoro, en rigor cuadra al derecho de gentes. Y esto no quiere decir que esa definicin mirada en s misma no sea buena, porque en realidad el derecho de gentes es una costumbre y de quien recibe su fuerza es de la costumbre, no de solo el derecho natural como prob antes ni de la voluntad de algn prncipe humano, como es evidente. Pero acomodando el nombre y el concepto de costumbre al presente tratado en el cual estudiamos las leyes civiles, es decir, humanas,

como distintas del derecho de gentes, por costumbre se ha de entender la que es solamente comn y que podemos llamar civil. Tambin hay que reducir la definicin de forma que, o por derecho se entienda el derecho humano o civil incluyendo en ste tambin el cannico, o al menos entendiendo que las palabras creado por la prctica de quienes lo ejercitan indican eso mismo. En efecto, estas palabras significan que este debe ser un derecho introducido de nuevo, o en un lugar o regin particular, al margen de los derechos de gentes comunes, a los cuales se los tiene casi por naturales. Esto se explica ms cuando se dice que este derecho es tenido por ley cuando falta ley, pues el derecho de gentes no se introdujo como a falta de ley sino como necesario de suyo y porque de suyo exige esa manera de ser, ya que no podr introducirse de otro modo a la manera humana. As que el primer miembro de la divisin, en cuanto a esto lo dejamos. A l pueden reducirse tambin las tradiciones eclesisticas cuyo comienzo y autor se desconocen y que son observadas por toda la Iglesia: tambin ellas contienen derecho no escrito y se apoyan en la prctica de toda la Iglesia, pues siendo la Iglesia de suyo universal para todo el mundo, con razn tales costumbres pueden llamarse universales y generalsimas. Sobre estas tradiciones aadiremos algo en la siguiente divisin, y por ello se ver si se las ha de contar entre las que pueden crear derecho humano no escrito.
8. E L TRMINO costumbre privada SE EN-
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una promesa; y sta le obligar por s misma, no por razn de la costumbre, y no a manera de ley sino a manera de hecho, es decir, de un voto o pacto, supuesto el cual la ley natural impone la obligacin, segn expliqu en el tratrado del voto. Hasta tal punto es esto verdad que, aunque la persona que acta tenga por lo dems poder para dar leyes, no puede darlas mediante su costumbre particular. Esto ya lo observ R O QUE CURCIO.
TIENDE DE UNA SOLA PERSONA O DE UNA COMU-
NIDAD IMPERFECTA, LAS CUALES NO PUEDEN DAR
LEYES.Costumbre particular y privada es toda aquella que practica una sola persona o una comunidad imperfecta, cuyo consentimiento no basta para dar leyes, como es una casa o fami-' lia privada. Sobre ella y sobre su cabeza o padre de familia, ya antes, en el libro 1., hemos demostrado que no puede dar leyes. Esta costumbre privada, al presente no la incluimos en el trmino costumbre, y ello por la misma razn de que no puede crear derecho. As lo ensean en general los juristas con BARTOLO, ANTONIO DE BUTRIO y otros. Y la razn es que si la costumbre es de una persona particular, sta no puede imponerse a s misma su propia ley; ms an, tampoco puede imponerse una obligacin en virtud de sola la repeticin de los actos por ms que tenga el propsito de obrar siempre as si no aade
En efecto, respecto de l mismo, la misma razn existe para el prncipe que para las personas particulares, y es que en sus actos o en la frecuencia de ellos acta como persona particular, no como prncipe, y como ya se vio antes no puede mandarse a s mismo imponindose directamente la obligacin a s solo. Y por lo que toca a los otros, de la costumbre privada y personal del prncipe tampoco puede derivarse a los subditos un derecho consuetudinario. Lo primero, porque una de las condiciones que se requieren para el derecho consuetudinario es que se introduzca por el consentimiento tcito del pueblo, y la nica manera como ste interviene es con el uso y la prctica; luego si ellos faltan, no basta la costumbre particular del prncipe. Y lo segundo, porque los subditos no estn obligados a imitar al prncipe en sus actos por rectos y frecuentes que sean si l no los manda; ahora bien, su costumbre particular no es manera suficiente de mandar, porque no es seal expresa ni tcita de que quiera mandar, como es evidente. Por eso dijo muy bien BARTOLO que el poder de crear leyes consuetudinarias nicamente pasa al prncipe cuando procede del consentimiento del pueblo. Por consiguiente, la costumbre personal nunca crea ley. 9. La misma razn poco ms o menos existe para la costumbre de una comunidad imperfecta, por ejemplo, de una familia: tampoco ella puede crear derecho, porque una familia no puede imponerse a s misma una ley expresa, segn demostr antes en el libro 1.; luego mucho menos podr crear una ley tcita, cual es la costumbre. A esto se aade que, aunque tal comunidad pueda crear algunos estatutos privados que obliguen si no a manera de ley al menos a manera de pacto o de convenio mutuo, sin embargo no parece que sola la costumbre pueda obligar ni siquiera de esa manera a las per-
Cap. IV. Costumbre conforme, marginal y contraria al derecho

sorras de esa comunidad, porque el pacto o la promesa no los impone sola la costumbre si no media la prescripcin o si no se supone una ley o institucin en que se base la aceptacin de la obligacin del pacto. Y por la misma razn aunque el padre pueda dar un precepto a su familia, pero no puede obligarla con sola su costumbre, porque sola la costumbre personal no es seal tcita de precepto.
10. CUL ES LA COSTUMBRE QUE CREA
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LEY?Queda, pues, que sola la costumbre por decirlo as media y que hemos llamado comn o pblica es creadora de verdadero derecho humano positivo, y as sola a ella en esta materia la designamos con el nombre de costumbre. As pensaron BARTOLO, BALDO, TUDESCHIS, ROQUE CURCIO y todos. Resulta fcil verlo: lo primero, por exclusin; y lo segundo, por lo dicho sobre la definicin de costumbre, la cual por lo que se refiere a esta clase de costumbre explicaremos ms en el captulo siguiente. Pero conviene advertir que una cosa es que una comunidad sea capaz de poder dar leyes, y otra que tenga ese poder: el poder por lo que se refiere a las leyes civiles de suyo slo lo tienen los estados soberanos que no han traspasado su jurisdiccin a ningn prncipe; la capacidad la tienen todas las comunidades perfectas, ciudades o pueblos que pueden obligarse con verdaderas leyes comunes o municipales, y esto aunque tengan un prncipe superior, porque al menos pueden dar leyes con el consentimiento del prncipe. Por consiguiente, la costumbre pblica de toda comunidad capaz de obligacin de verdadera ley en lo que depende de la comunidad y aunque no tenga de hecho poder para dar leyes podr ser creadora de derecho; por ms que esa costumbre requiere ms condiciones para crear ley tratndose de una comunidad que de hecho no tiene ese poder que tratndose de una que lo tiene, pues al menos requiere el permiso tcito del prncipe, como despus diremos. 11. De eso se sigue, finalmente, que segn las distintas clases de comunidades ms o menos amplias o generales pueden tambin distinguirse distintas costumbres pblicas que entran en esta segunda clase. Y conforme a esa misma variedad, resulta tambin un derecho consuetudinario variado y mltiple: si la comunidad es eclesistica, su costumbre crear un derecho eclesistico; si es seglar, crear un derecho civil. Asimismo tratndose de la primera si la costumbre es de toda la Iglesia, crear un de-
recho cannico comn, sobre el cual hay muchos decretos en la dist. 11; si es de toda una regin, el derecho ser llammoslo as nacional; si es particular del obispado, ser como quien dice sinodal o diocesano; si de un cabildo o comunidad privada, ser -digmoslo as municipal. Y lo mismo sucede con las comunidades civiles: si la costumbre es de un solo reino, el derecho ser por decirlo as real, regional o nacional; si de una ciudad, ser municipal. Pero en esta lnea no puede hallarse un derecho civil comn superior al derecho de gentes, porque los distintos reinos no pueden coincidir en unas mismas costumbres civiles, y aunque a veces puedan parecerse en alguna costumbre, pero no a manera de un solo reino sino de varios semejantes entre s, de la misma manera que distintos reinos coinciden en muchas de sus leyes pero la ley del uno no obliga a los otros, ni al revs. Tampoco creo que en esta lnea se encuentre un derecho pretorio propiamente dicho, digan lo que digan algunos juristas segn puede verse en ROQUE CURCIO, porque esas dos cosas derecho pretorio y consuetudinario llevan consigo condiciones opuestas, como lo ver fcilmente quien lo examine, pues yo lo dejo porque a nosotros nos interesa poco.
CAPITULO IV
TERCERA DIVISIN DE LA COSTUMBRE: CONFORME AL DERECHO, MARGINAL AL DERECHO Y CONTRARIA AL DERECHO. ALGUNAS IDEAS INCIDENTALES SOBRE LAS TRADICIONES ECLESISTICAS
1. La tercera divisin principal de la costumbre es en conforme a la ley, marginal a la ley y contraria a la ley. Esta divisin la traen
NICOLS DE TUDESCHIS, ANTONIO DE BUTRIO, ROQUE CURCIO, CAR., y la insina ENRIQUE DE SBGUSIO.
Y esa triple comparacin puede hacerse respecto de la ley natural, de la ley positiva divina o de la ley humana. Segn esto, y en comparacin con estas tres leyes, resulta una triple divisin trimembre. Vamos a decir algo brevemente acerca de todas ellas a fin de que, dejando lo que no hace a nuestro propsito y explicando brevemente lo ms claro, podamos pasar a lo nuestro y a lo ms difcil. 2. Pues bien, respecto de la ley natural parece que ningn acto moral es marginal a ea, al menos si se los toma en concreto, pues todo

acto moral concreto segn la opinin ms probable es bueno o malo; luego es conforme o contrario a la ley natural, porque la ley natural ordena todos los actos humanos. Ahora bien, la costumbre es el resultado de actos concretos; luego siempre es conforme o contraria a la ley natural, y as ninguna costumbre habr marginal a esa ley.
3. QU ACTOS PUEDEN LLAMARSE CONFOR-
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MES O CONTRARIOS A LA LEY NATURAL. A pesar de esto y refirindonos a la ley natural como prohibitiva de actos o como"preceptiva en sentido riguroso de su ejercicio, de una costumbre se dir que es conforme a la ley natural si procede de ella y si con ella se cumple la misma ley natural. En el extremo opuesto estar la contraria a la ley, es decir, la que de algn modo aun leve viola la ley natural. Otra costumbre habr marginal a la ley natural, sea que conste de actos indiferentes en concreto segn la opinin probable, sea que conste de actos honestos que aunque la ley natural apruebe o mande en cuanto al modo o especificacin es decir, que si se hacen, se hagan de una determinada manera, en absoluto no los manda en cuanto al ejercicio, sino que se hacen sin que la ley natural los mande.
4. LA COSTUMBRE CONTRARIA A LA LEY NATURAL NO TIENE EFECTO ALGUNO. Pues bien,
Adems, los actos contrarios a ella tienen una malicia inseparable, y por tanto es imposible que lleguen a ser obligatorios. Estas razones prueban no slo que tales actos no pueden crear una ley obligatoria, sino tambin que no pueden suprimir la obligacin de la ley natural ni quitar del todo o en parte ninguno de sus preceptos, porque como se vio antes en el libro 2. la ley natural es inmutable en cuanto a todos ellos. Acerca de la tercera costumbre la marginal a la ley natural puede concebirse que conste de actos de suyo honestos o de actos indiferentes: la primera es la propiamente apta de suyo supuestas las dems condiciones para crear derecho, y de ella principalmente vamos a hablar; en cambio la segunda, de suyo y por su objeto, es intil para crear derecho, pues los actos indiferentes en cuanto tales no son susceptibles de obligacin, aunque si en ellos se ve alguna utilidad de suyo honesta, tal costumbre podr crear algn derecho o al menos abrogar un derecho humano, segn explicaremos despus al tratar de los efectos de la costumbre.
5. UN PEQUEO PROBLEMA INCIDENTAL.
la primera costumbre la conforme a la ley natural, aunque es excelente como es evidente, no tiene verdadero efecto moral que tenga que ver con lo que ahora tratamos, pues no crea una nueva ley positiva sobre los mismos actos, dado que stos no se realizan con esa intencin o voluntad sino segn se ha indicado antes con intencin de cumplir la ley natural. Con todo, tal costumbre es til para reafirmar digmoslo as en cuanto a nosotros la ley natural conservando su recuerdo y dando a toda la comunidad facilidad en su observancia. A veces esta costumbre puede tambin interpretar la ley natural si est aprobada por hombres prudentes, sabios y virtuosos. En cambio, la costumbre contraria a la ley natural no merece el nombre de costumbre sino segn la expresin de los textos jurdicos de corruptela. Por consiguiente, no puede tener ningn efecto de ley revocndola o introducindola, como ensea SANTO TOMS y se dice en las DECRETALES. De esta costumbre se dice tambin que no hay tiempo capaz de confirmarla; as en las AUTNTICAS.
Sale aqu al paso un problema: si se debe juzgar lo mismo acerca de la costumbre con relacin al derecho de gentes. No nos referimos a la costumbre que es conforme a l, pues es claro que esa es una prolongacin de la costumbre universal y que as es ese mismo derecho y no otro nuevo. Tampoco hay dificultad acerca de la costumbre marginal a ese derecho, pues sa puede ser de suyo buena y apta si nada lo impide para crear derecho. Solamente hay dificultad sobre la costumbre contraria al derecho de gentes, pues algunos como TUDESCHIS y ROQUE CURCIO niegan en absoluto que esa costumbre pueda crear derecho: les mueve a ello el pensar que el derecho de gentes es verdadero y propio derecho natural; pero nosotros antes lo hemos distinguido de l, y por eso, hablando del derecho de gentes en su sentido propio, la dificultad desaparece.
6. LA COSTUMBRE PUEDE ABROGAR ALGO QUE SEA DE DEREC H O DE GENTES. P o r eSO JUZ-
La razn es tambin evidente: que la ley natural como vimos antes es inmutable y no se la puede abrogar.
go que se debe decir que en absoluto no es imposible que la costumbre abrogue algo del derecho de gentes. La razn es que lo que nicamente es contrario al derecho de gentes propiamente dicho, no es intrnsecamente malo, dado que su contrario no es intrnsecamente obligatorio por ley natural. Como prueba de esto suele aducirse un ejemplo tomado de la GLOSA DEL DIGUST O : de de-

recho de gentes es que a nadie se le prive de su posesin ni siquiera por utilidad pblica si no es pagndole el precio, y sin embargo la costumbre puede introducir el que se le quite sin pagrselo. Algunos niegan esto; aunque sin motivo, pues la costumbre puede imponer las condiciones de la propiedad, y por tanto puede introducir el que las propiedades particulares lleven consigo esa condicin y como servidumbre respecto del bien pblico. Sin embargo, si uno se fija bien, esa costumbre no deroga ninguna ley entendiendo sta en sentido formal, sino que el cambio se realiza en la materia de la ley, al modo como este cambio puede tener lugar tambin en la ley natural, como he dicho antes y como aparece en el caso de la prescripcin y en otros parecidos. Por consiguiente, las objeciones que suelen hacerse en contra de la tesis propuesta se solucionan con sola esta palabra. Ms acertado es el caso que suele aducirse de la esclavitud de un prisionero de guerra: la introdujo el derecho de gentes, y la costumbre puede suprimirla de forma que en una regin no sea lcita; y lo mismo juzgo que sucede con el reparto de la propiedad. Tambin puede aducirse un caso eclesistico: el ayuno cuaresmal en la Iglesia es como un derecho de gentes, y sin embargo en algunas partes la costumbre lo ha cambiado al menos en parte en cuanto a algunos de los primeros das.
7. E L DERECHO DE GENTES NORMALMENTE NO PUEDE SUPRIMIRSE EN SU TOTALIDAD. AA-
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do sin embargo que aunque la costumbre pueda quitar algo parcialmente del derecho de gentes, con todo normalmente no sucede as en general, porque para ello es preciso que todos los pueblos coincidan en tal determinada costumbre contraria al derecho de gentes, lo cual no es moralmente posible: lo primero, porque apenas se da esa uniformidad en ninguna materia; y sobre todo porque los derechos de gentes son muy conformes con la naturaleza y por tanto son pocos los que coinciden en lo que es contrario a ellos. De esto se sigue tambin y esto hay que advertirlo en este punto que si en alguna nacin se aprueba y tolera una costumbre contraria al derecho de gentes, ha de ser de forma que no redunde en perjuicio o injusticia contra otra nacin: por ejemplo, si en alguna parte no se concediera el paso por los caminos pblicos si no era bajo alguna condicin gravosa, esa costumbre no podra ampliarse a los extranjeros que en sus territorios conceden el paso sin esa condicin; a no ser que se tratase de un tributo justo puesto con causa y que abar-
case tambin a los extranjeros, pues entonces ya no sera contrario al derecho de gentes. Otra cosa sera si faltase esa causa, pues entonces el ampliar la costumbre a los extranjeros resultara contrario al derecho natural, porque privara a otros de su derecho: stos no estn obligados a obedecer a esa costumbre estando como estn fuera de la jurisdiccin de quienes pudieron introducir tal costumbre. 8. De esto surge una objecin contra la primera tesis: Un prncipe no puede establecer nada en contra del derecho de gentes porque su poder y jurisdiccin es inferior a l, como dicen BALDO y JASN; luego tampoco la costumbre de un pueblo podr derogar el derecho de gentes, pues no es ms poderosa que la ley de un prncipe. Puede responderse en primer lugar negando la consecuencia, porque el consentimiento conjunto del pueblo y del prncipe que concurren en la costumbre puede ser ms poderoso que solo el consentimiento del prncipe con que ste establece una ley. En efecto, tal vez un prncipe no podra forzar al pueblo a aceptar nada contrario al derecho de gentes, y sin embargo eso podra introducirse con el consentimiento comn y la costumbre. Digo en segundo lugar que tal vez un prncipe puede dar una ley contraria al derecho de gentes derogndolo en algo que no convenga que se observe en su reino y respecto de sus subditos por ejemplo, que en tal reino los hombres no sean esclavos sino todos libres, o cosa parecida, pues este poder no es contrario a la razn natural ni al debido gobierno del estado. Por eso, as como el rey puede tomar determinaciones contrarias a otra costumbre, as puede tomarlas en contra de sta en cuanto a la parte que concierne a su reino, pues por sola su universalidad no es ms fuerte ni inmutable en l respecto de sus subditos, sino slo respecto de las otras naciones. 9. En segundo lugar, la tercera divisin que se ha puesto antes se debe aplicar a la ley positiva divina: una costumbre hay conforme a ella, otra marginal a ella, y otra puede haber contraria a ella. Acerca de la primera, se debe suponer que ahora llamamos costumbre conforme al derecho divino a la que contiene el cumplimiento de alguna ley divina positiva y propiamente preceptiva, pues si la ley se toma en un sentido ms lato en cuanto que abarca los consejos, una costumbre conforme a los consejos podr llamarse conforme al derecho divino; ms an, toda costumbre honesta aprobada por Cristo en particular, podr llamarse conforme al derecho divino, y as casi ninguna habr que propiamente sea marginal al derecho divino. As que

ahora de toda costumbre que conste de actos conformes con el derecho divino pero no mandados por l, decimos que es marginal a l; por consiguiente, se dice que es conforme a l la costumbre por la cual se cumple algn precepto divino. Por eso parece que en esta clase entran ante todo algunas tradiciones eclesisticas, pues cuando la ley divina est escrita como la ley del bautismo, de la Eucarista, y otras as, la costumbre que es conforme a ella no pertenece al derecho no escrito como consta por lo dicho, porque tiene su origen en una ley escrita y no crea nuevo derecho. Por tanto, aunque a veces se la llame costumbre o prctica como se ve en SAN LUCAS
y en los H E C H O S se entiende costumbre de
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11. Q U TRADICIONES EMANARON D E P R E CEPTOS DE LOS APSTOLES? A VECES UNA COSTUMBRE ECLESISTICA PUEDE COMENZAR SIN NINGN PRECEPTO.Sobre esto quiero ad-
hecho y cumplimiento de un derecho escrito, no un derecho especial. En cambio las tradiciones eclesisticas no escritas pueden pertenecer a esta clase.
10. UNA COSA ES TRADICIN, Y OTRA COS-
vertir, adems, que, as como la costumbre a veces dimana de una ley divina escrita, as pudo dimanar y comenzar jen virtud de una ley tambin divina pero no escrita, pues as como no es esencial a la ley como tal el que se escriba segn vimos antes, mucho menos es eso esencial a la ley divina. Ms an, la Ley Nueva de suyo slo requiere la palabra oral, segn diremos despus en el libro 10.; y como consta por los textos de San Pablo que se han citado, esa fue la forma como se trasmiti al principio. Y es ciertsimo que existen ahora en la Iglesia muchas tradiciones no escritas las cuales nacieron de un precepto divino y que lo incluyen: as se deduce del CONCILIO TRIDENTINO, lo diremos ms ampliamente en los tratados de los Sacramentos y de la Fe y lo ensea eruditamente
BELARMINO.
TUMBRE.Pero conviene advertir en primer lugar que en rigor una cosa es tradicin y otra costumbre. La tradicin relativa a la prctica que es de la que ahora tratamos parece ser la primera institucin de una prctica o manera de obrar, o la enseanza por la cual se dio o promulg a los hombres tal institucin; en cambio la costumbre portadora de una tradicin es la ejecucin y como la conservacin de la primera tradicin. Por eso la tradicin puede ser escrita y no escrita, en cambio la costumbre consiste en el uso, y as no es escrita. As se deduce de SAN PABLO cuando dice Mantened las tradiciones en que fuisteis adoctrinados, ya sea de viva voz, ya sea por carta nuestra, es decir, ya sea solamente de palabra, ya por escrito: supone ambas tradiciones. Pero al decir Mantened, manda el uso y la ejecucin, en la cual consiste la costumbre. Lo mismo se deduce de aquello Yo recib del Seor lo mismo que os trasmit a vosotros, es decir, de palabra y despus por escrito mediante aquella carta. En cambio, el uso y la costumbre los indica cuando dice: As que, cuando os juntis para comer, etc. Por eso Tertuliano dijo: Esta es decir, la tradicin si no la estableci ningn escrito, ciertamente la consolid la costumbre, la cual sin duda diman de la tradicin, y aade: Se te presenta la tradicin como autora, la costumbre como sonsolidadora, y la fe como practicadora. As pues, la costumbre la distingue de la tradicin hasta el punto de decir: Cmo puede practicarse una cosa que no ha sido legada en tradicin?
Pero esas no son verdaderas costumbres de derecho sino de hecho, porque aunque contengan un derecho no escrito, no es un derecho creado por la costumbre sino que ms bien fue la costumbre la que diman de un derecho divino, y por eso tal derecho no es humano sino divino, y las tradiciones mismas se llaman divinas aunque la que las ha conservado haya sido la costumbre. Esta no les aadi nueva obligacin de derecho, por ms que puede servir mucho para interpretar ese derecho, pues as como demuestra un precepto divino, as tambin manifiesta digmoslo as su manera de ser y sus propiedades. Pero aado de paso que, adems de estas, hay otras tradiciones no escritas que se cree nacieron de preceptos y leyes no divinos sino de los Apstoles, por ejemplo, la ley del ayuno cuaresmal, la del domingo, y otras que se llaman tradiciones apostlicas. Y su costumbre puede llamarse conforme al derecho apostlico, el cual tampoco es consuetudinario, porque no fue la costumbre la que par en ley sino la ley en costumbre, y por tanto tambin esa costumbre es de hecho, no de derecho, en el sentido en que ahora hablamos de ella. Algunas veces tambin una costumbre eclesistica por universal que sea pudo comenzar sin ningn precepto expreso escrito ni oral, divino ni apostlico, como es verismil de algunas ceremonias sacramentales: entonces nos hallamos ante un caso de costumbre sin tradicin preceptiva, pero no del todo sin tradicin, pues el mismo comienzo de la costumbre, aprobado por los Apstoles y por los primeros pastores de la Iglesia, tuvo fuerza de tradicin. Y as

dijo SAN AGUSTN: LO que mantiene toda la Iglesia y no ha sido instituido por los concilios sino que se ha mantenido siempre, se cree con toda razn que ha sido legado nicamente por la autoridad apostlica, pues estas costumbres inmemoriales, si las observa toda ,1a Iglesia, se cree que proceden de los tiempos de los Apstoles y que n o comenzaron sin su enseanza y autoridad al menos aprobatoria. 12. Con esto resulta fcil explicar la segunda clase de costumbre eclesistica la marginal al derecho divino, que es, en general, toda aquella que ni diman de un precepto divino ni es contraria a l. Sin embargo, esto n o basta para que a tal costumbre se la cuente entre las que contienen derecho no escrito si no se aade adems que no haya dimanado de una ley expresa apostlica o humana; esto lo he explicado poco antes, es claro por lo dicho sobre la definicin, y lo diremos de nuevo poco despus al tratar de la ley humana. Pero si la costumbre es marginal al derecho divino y no comenz a introducirse por ninguna ley expresa, entonces de suyo es suficiente para crear derecho no escrito consuetudinario por consentimiento tcito del pueblo y de los superiores o prncipes: tales son en la Iglesia aquellas tradiciones que observa toda la Iglesia y sobre las cuales ni Cristo N . S. ni los Apstoles dieron precepto expreso, como es, v. g., la comunin de los seglares bajo una sola especie, el bautismo de los nios, y otras as. Pero conviene observar acerca de tales costumbres universales de la Iglesia, que no siempre crean un derecho no escrito y que obligue al uso y observancia de la costumbre, como es el signarse con la seal de la cruz en ia frente, el orar mirando hacia oriente, cosas q u e TERTULIANO, SAN BASILIO y otros que cit en otro
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VINO, PUEDE SER su INTRPRETE.Finalmen-
te, puede darse una costumbre contraria al derecho divino, la cual en la Escritura suele llamarse en mal sentido tradicin de los hombres. En SAN MATEO: Traspasis el mandamiento de Dios por seguir vuestras tradiciones. Y en SAN MARCOS se dice: Por las tradiciones de los
hombres. Por eso SAN PABLO deca a los Colo-
senses: Mirad que no haya quien os engae conforme a las tradiciones de los hombres. Tambin
SAN PEDRO llama vanas a estas tradiciones.
Por consiguiente, esta costumbre no puede tener ningn efecto moral, y por tanto no nos interesa, pues no tiene fuerza para abrogar la ley divina, como ensean SANTO TOMS, TUDESC H I S con la GLOSA, y otros.
lugar ponen entre estas tradiciones; estos autores ponen otros ejemplos de estas tradiciones que no obligan bajo precepto. A pesar de ello, crean o ms bien manifiestan algn derecho llammoslo as aprobativo de tales actos. En efecto, pase que tal costumbre universal de la Iglesia no obligue en particular a un uso; s obliga a creer que tal uso es lcito y santo: lo primero, porque siempre se juzga que fue aprobada por los mismos Apstoles; y lo segundo, porque la autoridad universal de la Iglesia basta para ello, dado que no puede errar toda ella haciendo o aprobando algo malo.
13. L A COSTUMBRE CONTRARIA AL DERE-
La razn es que, aunque la materia de esa ley es mala no intrnsecamente sino slo por estar prohibida y por esa parte no sera imposible para la costumbre el introducirla, sin embargo, como la prohibicin es divina, los hombres no pueden prevalecer contra ella, porque no pueden cambiar la ley ni la voluntad divina. Tampoco se juzga que Dios mismo disimule y quite su ley como diremos despus acerca del hombre, porque no hay ningn principio o base para presumir eso acerca de la voluntad divina; ni era eso conveniente ni cosa que dijera bien con la autoridad divina, pues como veremos despus al tratar principalmente de la ley de gracia es preciso que su ley sea inmutable. Por su parte, algunos de los juristas citados dicen que la costumbre puede limitar el derecho divino y como dispensar de l si hay causa justa para hacerlo; pero esto no se debe entender de una limitacin o dispensa propiamente dicha que quite en parte la obligacin de una ley preexistente, pues en este sentido eso es falso, ya que la razn que se ha aducido con relacin a toda la ley vale tambin para una parte de ella, como dir despus ms ampliamente en el libro 10.; luego debe entenderse en el sentido de una interpretacin: en efecto, la costumbre puede interpretar la ley incluso la divina y decir que en un determinado caso y por tal causa no obliga por no haber sido dada para ese caso.
14. LA COSTUMBRE CONFORME, MARGINAL Y CONTRARIA A LA LEY HUMANA. S E DA UNA COSTUMBRE DE H E C H O NO DE DERECHO CONFORME A LA LEY H U M A N A . Q u e d a p o r
C H O DIVINO NO TIENE NINGN EFECTO. UNA

COSTUMBRE QUE VERSE SOBRE EL DEREC H O DI-
aplicar la tercera divisin a la ley humana, que es de la que principalmente tratamos y en la que ms fcilmente sucede que la costumbre sea conforme, marginal o contraria a la ley. Acerca de estos dos ltimos casos no existe discusin ninguna ni es necesario aadir ningu-

na explicacin, pues de ellos principalmente trataremos en los captulos siguientes. Acerca del primero, algunos juristas pretenden que ninguna costumbre puede haber conforme a la ley humana. As piensa FELINO con
ANTONIO DE BUTRIO, JUAN DE LIGNA., DOMIN.
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Pero cuando precede la costumbre y despus se convierte en ley escrita subsiste la costumbre si se revoca la ley? Este punto se toc ya en el captulo anterior, y sobre l puede verse lo que ampliamente dicen FELINO y ROQUE
CURCIO. 16. EFECTOS DE LA D I C H A COSTUMBRE.
y GEMIN. En cambio otros que traen esta tercera divisin y a los cuales he citado antes, suponen lo contrario, pues si la traen, es ante todo con relacin a la ley humana. Pero objetivamente no hay diferencia entre ellos, porque estos autores hablan de la costumbre en cuanto que es algo de hecho, y aqullos en cuanto que es algo de derecho, y es cosa clara que se dan costumbres de hecho que son conformes con las leyes humanas, como es la costumbre de or misa en las fiestos o de confesarse en la cuaresma, y otras parecidas. Por consiguiente, la razn es la misma respecto de la ley humana que de la divina o natural, a saber, que en todas ellas puede darse la frecuencia de actos conformes a la ley, y esta es la costumbre de hecho. 15. A pesar de ello, es cosa cierta que esta costumbre no crea un derecho nuevo no escrito o consuetudinario, y en este sentido dicen los autores citados que, aunque el pueblo observe la ley por mil aos, no crear costumbre. La razn es la que se ha indicado antes: que esa costumbre no es ms que la observancia de una ley preexistente y por tanto no tiende a crear una nueva ley, porque no comenz ni continu con esa intencin sino nicamente con la de cumplir la ley. Tampoco el prncipe tiene una nueva voluntad de crear otra ley sobre aquella materia, pues la voluntad como continuada que tiene siempre, es nicamente de que se cumpla su ley. Por eso dijo muy bien BALDO que la costumbre conforme al derecho no es dispositiva sino imitativa del derecho, o si se quiere llmesela ejecutiva. Segn esto, deducen muy bien h. GLOSA y TUDESCHIS que una ley posterior que abrogue aquella ley, abroga tambin esa costumbre, y eso aunque no haga mencin de ella, porque esa costumbre no aade un nuevo vnculo ni se juzga que haya sido introducida por razn de ella misma sino como aneja a la ley y sobre la base de ella, y por eso, al desaparecer la base de la ley, ninguna obligacin queda como consecuencia de la costumbre.
Mas aunque la costumbre no cree derecho, puede tener algunos efectos con relacin a una ley anterior en orden a su conservacin y efectos subsiguientes. En este sentido se dice en primer lugar que confirma la ley, y as dijo GRACIANO que las leyes se dan cuando se promulgan y se confirman cuando son aprobadas por la prctica de los que las usan. Lo mismo se da a entender en el CDIGO, y lo explica muy bien BARTOLO diciendo que la costumbre confirma la ley no de suyo sino quitando sus estorbos, a saber, la costumbre contraria y la abrogacin. En el mismo sentido poco ms o menos se dice por ejemplo, en las DECRETALES que la costumbre ayuda a la ley, a saber, haciendo ms fcil su observancia y de alguna manera hacindola ms inmutable, conforme a lo que acabamos de decir. Otro efecto de la costumbre es interpretar la
ley: en el derecho DECRETALES y DIGESTO
llega a llamrsela la mejor intrprete de las leyes, expresin que explican BARTOLO y TUDES-
C H I S ; y la razn es que indica en qu sentido fue dada y recibida al principio. Y si alguna vez da una interpretacin que signifique algn cambio de la ley en comparacin con lo que fue en un principio, esa no sera una mera interpretacin, y as, bajo ese aspecto, esa no ser una costumbre conforme a la ley sino sobreaadida a la ley. En cuanto a esto sucede con ella lo mismo que con la costumbre contraria a la ley, pues en parte es opuesta a la ley tal como se dio al principio, ya que se dice que la derog en algo. Sobre ella en cuanto a este efecto hablaremos al mismo tiempo que sobre la costumbre abrogatoria de la ley. 17. Finalmente, suele aadirse otro efecto de esta costumbre, que se llama extensin de la ley. Por ejemplo, si la ley se dio slo para los seglares y despus por costumbre la observan tambin los clrigos, puede suceder que por razn de la costumbre obligue tambin a los
Cap. V. Divisiones de la costumbre por parte de su materia

clrigos, a los cuales por s misma no obligara.
As TUDESCHIS, FELINO, COVARRUBIAS y TIRAQUEAU, los cuales dicen que una costumbre justa
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o comn a clrigos y seglares obliga a los clrigos: luego con ms razn les obligar una costumbre de los clrigos aunque se haya introducido en conformidad con una ley de los seglares. Pero en esto hay que tener en cuenta que el que la costumbre sea conforme a la ley puede tener dos sentidos: uno, en virtud de la ley y por mandato suyo; y otro, a manera y a semejanza o imitacin suya. Nosotros aqu la costumbre conforme a la ley la entendemos en el primer sentido: sa en realidad no extiende la ley, a no ser acaso por interpretacin de sus palabras. En el ejemplo que se ha aducido, la costumbre no es de esa clase, porque no tiene su origen en la ley civil sino en la libre voluntad de aquellos los clrigos que quisieron hacer lo que mandaba la ley civil aunque sta no les obligase a ellos. Por consiguiente a esa costumbre slo se la puede llamar conforme a la ley civil por imitacin; y en este sentido no es extrao que pueda crear un derecho nuevo, pues segn el CDIGO esto la costumbre lo tiene de suyo, y el que esa costumbre sea una imitacin de una ley extraa, nada importa, ni le quita a la costumbre su fuerza. De ah se sigue tambin que esa no es una verdadera extensin de la ley anterior sino la creacin de una nueva ley de otra clase o fuero, pues la obligacin que surge con relacin a tales personas, en realidad no procede de la ley civil anterior sino de una nueva ley eclesistica creada por la costumbre de los clrigos. Por eso, esa costumbre en cuanto tal se reduce a la que es marginal a la ley.
Si la costumbre es de materia espiritual, ser cannica, por ejemplo, la costumbre de ayunar, de guardar alguna fiesta. Y en general toda costumbre propia de los clrigos es cannica aunque a veces parezca versar sobre materia temporal, pues siempre versa sobre esa materia como relacionada con los bienes o personas de los clrigos o de las iglesias, y bajo este aspecto es sagrada o espiritual. En cambio la costumbre civil es propia de los seglares y debe versar sobre materia temporal, pues imita a la ley civil, segn el CDIGO. 2. Se dir que esta divisin no es completa, pues existe una costumbre comn a seglares y clrigos y que obliga a ambos, segn decamos en el captulo anterior siguiendo a TUDESCHIS y a otros; ahora bien, esa costumbre no puede llamarse cannica ni civil sino mixta. Respondo lo siguiente. Puede suceder que esa costumbre alcance a los clrigos slo en cuanto ciudadanos por versar sobre una materia de gobierno temporal y de bien comn poltico del estado, y entonces la costumbre ser civil: lo primero, porque toda ella tiende al fin temporal y est sujeta al poder temporal; y lo segundo, porque procede del estado en cuanto que es humano, y d; l recibe el nombre de ley o costumbre civil. Ni hay inoanveniente en que obligue a los clrigos en cuanto ciudadanos, porque tambin ellos son ciudadanos como observan BARTOLO y TUDESC H is, y la ley civil, aun la escrita, puede obligarles de esa manera en cuanto a su fuerza directiva en la forma que se ha explicado antes. Puede tambin suceder que esa costumbre se refiera a los clrigos en cuanto clrigos o cristianos: entonces es preciso que la costumbre sea cannica, porque slo sta puede obligar a los clrigos en cuanto tales y slo sta es de un orden superior y capaz de alcanzar tambin a los seglares, ya que la costumbre siempre imita a la ley y depende de un poder o jurisdiccin de la misma esfera que ella. Puede eso suceder de dos muiiâa. i puniera, porque la materia y el fin de Ja costumuie espiritual se refiera a os seglares y a los clrigos en cuanto cristianos y esa costumbre ser una sola y cannica, como es la costumbre, comn a ambos, de guardar los das festivos, y la segunda, slo por cierta coincidencia y seme-
CAPITULO V
DISTINTAS DIVISIONES DE LA COSTUMBRE DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU MATERIA 1. COSTUMBRE CANNICA Y CIVIL.Puede
dividirse la costumbre en cuarto lugar desde el punto de vista de las cosas o materia sobre que versa. Entran en esto muchas subdivisiones ms fciles. As, puede la costumbre dividirse en cannica y civil, lo mismo que la ley.

janza, v. g., porque en tal determinado lugar tanto los jueces seglares como los eclesisticos observen alguna costumbre en sus juicios: entonces, en rigor, la costumbre no ser una sola sino doble una cannica y otra civil y slo por agregacin se la contar como una. De esta forma la divisin resulta completa lo dicho parece suficiente para explicarla y nos servir en adelante para la nomenclatura.
3. SIGNIFICADO DE estilo.Tambin pue4.
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verdad si se atiende al significado general del vocablo, pero si se atiende a su uso en orden a explicar un derecho o crearlo, propiamente parece referirse a la manera de proceder de los juicios incluyendo en ellos todos los escritos, bulas y rescriptos, pues aunque en su composicin no intervengan los tribunales, para su estilo se atiende a lo que suelen hacer ellos. Ms datos eruditos rene sobre esta palabra
CRISTBAL DE PAZ.
de dividirse la costumbre por parte de la materia en prctica propiamente dicha, estilo, rito y fuero. Esta divisin se entender explicando los tres ltimos trminos, pues toda otra costumbre no incluida en ellos la incluimos en la prctica propiamente dicha. Estilo parece significar la manera usual y especial de escribir o hablar, segn puede deducirse de las DECRETALES, en las que se dice que para distinguir los verdaderos rescriptos pontificios, entre otras cosas se debe mirar al estilo. De esto quisieron deducir algunos que estilo nicamente significa la prctica de escribir, pues esto se dice tambin en las DECRETALES. AS piensa con otros que aduce ROQUE CURCo, y en favor de ello est la evolucin del empleo del vocablo, que al principio parece que signific el instrumento para escribir, despus segn el CDIGO pas a significar la accin de escribir, y despus el modo o manera de escribir. Pero aunque en esos textos jurdicos esa palabra se use en esos sentidos, no quedan excluidos otros significados, pues tambin significa el uso y modo de hablar, y de ah parece que se tom ese vocablo para significar la manera de proceder que se suele observar en los procesos judiciales. As dijo CIO que estilo" es la prctica de una curia; lo mismo dice BALDO, y por antonomasia suele llamarse as el estilo de la curia romana. Lo mismo viene a ser lo que dice BARTOLO, que estilo es la costumbre que se refiere a la manera de hablar y de proceder se entiende en juicio, pues por esta causa dijo el mismo BARTOLO que el estilo slo lo crean los actos judiciales de los que actan en juicio. NGEL dice que estilo se dice tanto tratndose de los juicios como de otras cosas: esto es
Q U ES ESTILO DE H E C H O . P a r a no
quedarnos en slo el significado de la palabra sino explicar la cosa en relacin con el derecho, en el estilo lo mismo que en la costumbre podemos distinguir dos aspectos: el estilo de hecho y el de derecho. El estilo de hecho a m me parece que es no tanto el repetido escribir, hablar o proceder de una determinada manera, cuando la forma llammosla as artificial que suele observarse en la manera de hablar, escribir o proceder, empleando en las distintas partes tales palabras o colocndolas de tal manera o con tal orden. Este significado consta por el uso general y por los textos aducidos, y se encuentra tambin en el CDIGO, en el que se dice que el estilo de las ltimas voluntades es decir, la forma de disponer por testamento debe ser libre: es claro que aqu el estilo es algo de hecho y que no significa frecuencia de actos sino la misma forma de hacer la disposicin. Ms claramente todava se usa en ese significado en el libro 10. del mismo CDIGO. En este mismo sentido dijo TERENCIO: Fueron hechas con lenguaje y estilo diferente. Pero como, tratndose sobre todo de hablar y escribir, esa forma suele adquirirse con el uso, por eso el uso mismo o costumbre de escribir o hablar as se llama estilo, y as estilo significa como pens BALDO la costumbre de hecho. Esto se debe entender no de cualquier costumbre en absoluto sino tratndose de esa materia, segn he dicho antes.
5. DISTINTOS EFECTOS DEL ESTILO.Pues
bien, si con este estilo de hecho, se crea la obligacin de observar un determinado modo o manera en las sentencias o procesos, en cuanto a

esto el estilo ser un derecho especial y no escrito. Y como esa obligacin no parece que ordinariamente pueda crearla el estilo de hecho de forma que tenga fuerza de ley si no es en las cosas relacionadas con los juicios, por eso el estilo en particular, en cuanto que es algo de derecho debe ajustarse a la prctica y manera de proceder judicial, segn hemos dicho siguiendo a BARTOLO. En efecto, en otras materias, discursos o escritos, el uso de hablar o escribir de una o de otra manera parece que interesa poco al bien comn para que pueda hacer ley; en cambio, en los juicios puede interesar mucho, hasta el punto de que PEDRO DE ANC H ARAO dijo que el estilo de la curia hace derecho en los casos no decididos por el derecho. Por eso el estilo en cuanto que es algo de derecho propiamente se dice que se refiere a las cosas judiciales. En este sentido el estilo es un derecho no escrito el cual: unas veces obliga positivamente segn el CDIGO a no apartarse de l; otras veces quita una obligacin, por ejemplo, aunque por derecho comn la sentencia deba pronunciarla el juez, por el estilo de la curia se dice que eso no es necesario; y otras veces interpreta el derecho de una forma incluso autntica y obligatoria. El modo como se crea el estilo para que pueda tener estos efectos, se ha de explicar en comparacin con la costumbre, y si tiene algo de particular, lo haremos notar en lo que sigue.
6. LEYES DE ESTILO Y PROPIEDADES DE ESAS
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propiamente derecho no escrito y parte integrante de la costumbre, segn se explic antes. 7. SIGNIFICADO DE RITO.Otra parte de la divisin era el rito. En efecto tambin ste lo pone entre las cosas que pertenecen a la costumbre ROQUE CURCIO tomndolo de TUDESC H I S . Este dice as: Rito es la costumbre que
da solemnidad al ejercicio de un acto, de tal forma que cuando el uso dispone algo sobre la solemnidad del acto, puede llamarse rito u observancia, y nicamente aduce el cap. lt. de Consuetudine, en el cual nada se dice sobre el rito en particular. Segn esta descripcin, tambin el estilo ser un rito, aunque no todo rito puede llamarse estilo. Pero el mismo TUDESCHIS, en el cap. In aliquibus, dijo en un sentido ms restringido Rito significa la prctica en lo espiritual. Segn esto, no toda solemnidad de un acto se llamar rito sino la que tenga por materia lo sagrado, por ejemplo, el sacrificio, los sacramentos y los sacramentales, o las oraciones u oficios divinos: este parece ser el uso general eclesistico de ese trmino. Y TUDESCHIS nunca prob que ese trmino signifique en particular una costumbre; ms an, en el cap. Presbyter, observa el mismo TUDESC H I S que rito es una solemnidad y forma tratndose en particular de los actos sacramentales.
8. RITO DE H E C H O Y DE DERECHO.Por
LEYES.Con esto puede entenderse finalmente cules y cmo son las leyes de estilo. Dos son los sentidos en que puede entenderse el trmino ley de estilo. Uno, por parte del objeto o materia sobre que versa le ley. En este sentido, propiamente tal ley de suyo no pertenece a la costumbre sino ms bien a la ley escrita, la cual determina el estilo que se debe observar en lo que concierne a las cosas judiciales, de la misma manera que en retrica se llamarn leyes de estilo las que pueden darse sobre el modo y manera de hablar o escribir con gravedad, suavidad y claridad. Tales son las leyes de estilo del reino de Espaa, en las cuales tambin muchas veces se aduce el estilo de la prctica y de la costumbre. Y as creo que el trmino ley de estilo tom su nombre de la materia misma, por ms que CRISTBAL DE PAZ explica aquella rbrica de otra manera. El otro sentido del trmino ley de estilo es por parte de la manera intrnseca como se introdujo por solo el uso en una determinada materia forense o judicial: en este sentido el estilo es
esto parece que la doctrina que se ha dado sobre el estilo se ha de aplicar al rito. En efecto, el rito puede ser algo de hecho o de derecho. Asimismo, en cuanto que es algo de hecho, primariamente y de suyo consiste en alguna solemnidad o ceremonia de un acto: este es el sentido en que ese trmino se emplea en los tres captulos aducidos. Por consiguiente, para tal rito no es de suyo necesaria la costumbre ni la frecuencia de actos, pues las ms de las veces se establece antes que todo uso, sea de palabra como Cristo N. Seor instituy el rito sustancial de los sacramentos, sea por escrito, como consta que muchas solemnidades y acciones sagradas accidentales fueron instituidas por la Iglesia. Pero no es imposible, antes muchas veces sucede tambin que tales ritos los introduzca el uso y la costumbre: entonces como quisieron los dichos autores a esa costumbre se la puede llamar rito. Pero habr que distinguirla en cuanto que es algo de hecho y algo de derecho: bajo el primer aspecto ser el repetido obrar de una determinada manera en una determinada materia; bajo el segundo, podr ser un derecho no escrito introducido en esa misma materia por

ese repetido obrar: as casi todas las costumbres cannicas relativas a actos pertenecientes al culto de Dios, en cuanto que les dan forma o una modalidad particular se podrn llamar ritos. Las cualidades de ese derecho y el modo de introducirlo los sealan las reglas generales de la costumbre, ,pues no tienen nada de particular y no hay ms que aplicar los principios de la costumbre. 9. DEFINICIN DE FUERO.La tercera parte de la divisin fue fuero, trmino que en el derecho comn no se emplea en este sentido y por
eso BARTOLO, TUDESCHIS, ROQUE CURCIO y
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otros, al escribir sobre la costumbre, no hacen mencin de l. Sin embargo, en las leyes de nuestro reino por ejemplo en las PARTIDAS, cosa que hace notar GREGORIO L P E Z al fuero se lo pone entre las costumbres, y si se atiende al origen del trmino, parece que es lo mismo que estilo tal como nosotros lo hemos explicado o no se diferencia mucho de l. En efecto, foro, en el uso vulgar como puede verse en SAN ISIDORO, suele significar el lugar pblico destinado al mercado y a la compraventa; y como en tales lugares pblicos suelen celebrarse los juicios, esta es la razn por la que cree San Isidoro que esa palabra pas a significar el lugar de los juicios. Dice el mismo SAN ISIDORO que foro significa el lugar en que se celebran los juicios y que como puede verse en las DECRETALES su nombre se deriva del verbo fari. De ah tambin suele significar el territorio propio de cada juez o superior, como puede verse en el ttulo De foro competenti, segn lo observan ENRIQUE DE SEGUSIO, TUDESCHIS y otros. Por eso tambin las acciones judiciales suelen llamarse por antonomasia acciones forenses por ejemplo, en el DIGESTO, y por eso tambin los escritos pblicos que hacen fe en juicio se llamaron instrumentos forenses. Por consiguiente, tambin las costumbres que se refieren al modo de tenerse los juicios pueden llamarse forenses.
10. DIFERENCIA ENTRE FUERO Y ESTILO.
dice en el DIGESTO: Debemos seguir la prctica de los que obran en juicio, y expresamente: Se debe juzgar segn la costumbre del fuero. Por consiguiente, en este sentido es cosa clara que se diferencia poco del estilo, y por tanto, aunque en Espaa sean distintas las leyes de fuero y las de estilo, a stas como se dice en la rbrica de aqullas se las tiene como por unas interpretaciones de aqullas. Sin embargo, el fuero y el estilo se diferencian en que el fuero no significa como el estilo el modo o manera de hablar o proceder en juicio, sino ms bien todos los derechos que competen por razn de la jurisdiccin o en orden a ella o a su uso. Por consiguiente, todo el conjunto de leyes que se refieren al ejercicio de la jurisdiccin parece que puede designarse con el nombre ^digmoslo as colectivo de fuero, por ms que tambin cada una de esas leyes suelan llamarse fora, en espaol fueros.
11. FUERO SIGNIFICA INDISTINTAMENTE LAS LEYES ESCRITAS Y LAS NO ESCRITAS? POR
As pues, a estas costumbres en Espaa se las llama tambin fueros, pues las leyes que se llaman fueros tuvieron su origen en el uso segn se dice en su prlogo, y no hay duda que el uso puede en esa materia crear derecho con no menos razn que en otras. Por eso se
esto dicen algunos que fuero en este sentido significa no slo la costumbre sino indistintamente las leyes las escritas y las no escritas o introducidas por la costumbre relativas al ejercicio de la jurisdiccin y de los juicios. As pens BURGOS DE PAZ, dado que las leyes de fuero son escritas y sin embargo se las llama muy bien leyes de fuero. Pero lo ms frecuente entre los juristas espaoles es pensar que las leyes de fuero no tienen fuerza de ley ms que en virtud de la costumbre, de suerte que una ley escrita de fuero no da derecho ni basta como prueba si no se prueba su uso: as ensean GREGORIO LPEZ, SUREZ, VALDS, CRISTBAL DE PAZ y otros, y lo mismo se deduce de la COMPILACIN. Ahora bien, si esto es verdad, sin duda las leyes de fuero en cuanto escritas no son leyes. En efecto, la ley escrita, su fuerza y sustancia la recibe no del uso sino de su institucin y promulgacin; ahora bien, las leyes de fuero no han sido establecidas y promulgadas de forma que obliguen por s mismas, sino slo en tanto en cuanto que conste de su uso: por consiguiente, nicamente son como recordatorios de las costumbres y por tanto su derecho a pesar de ser leyes ser un derecho no escrito y consuetudinario, ya que segn se ha dicho antes no es incompatible con l el que se escriban.

12. Pero sea lo que sea de esas leyes particulares de fuero, no hay duda que pudieron darse leyes escritas sobre todo lo tocante a los juicios y que algunas las pudo tambin introducir la costumbre, y as todo lo que hemos dicho acerca del estilo en cuanto al hecho y en cuanto al derecho escrito y no escrito, puede aplicarse tambin al fuero. Aado adems que aunque en el reino de Castilla las leyes de fuero se reducen a esa materia de los juicios, tal vez en otros reinos como en el de Aragn, etc. pueden tener un alcance distinto o ms amplio. 13. En efecto, parece que en esos reinos se llaman fueros las leyes que son propias de ellos y que como quien dice han sido confirmadas por un uso inviolable, y sobre todo las que se refieren a la manera de ser del gobierno y jurisdiccin del prncipe y de la sujecin del pueblo y de los nobles. Tal vez entran en ellos otras ms, y a m no me consta si tuvieron su origen en una institucin expresa o si las introdujo la costumbra pues si son justas y razonables, como suponemos pudieron comenzar de ambas maneras. As pues, si se exceptan estos trminos o costumbres especiales, todos los dems derechos introducidos por el uso en cualquier materia moral conservaron el nombre general de costumbre. Con esto queda claro que con esta divisin el derecho consuetudinario no se multiplica digmoslo as formalmente sino slo materialmente por parte de las cosas o materias sobre que versa. Y lo mismo sucede con otras divisiones semejantes que es fcil inventar.
14. DIVISIN DE LA COSTUMBRE EN POSITI-
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VA Y NEGATIVA.Por ltimo, hay que consignar otra divisin que podr ser til para lo que sigue. En efecto, la costumbre puede dividirse en positiva y privativa o negativa. La primera tiene su origen en un uso positivo y consiste en la frecuencia de actos en cuanto al hecho, y as, en cuanto al derecho, inclina u obliga a obrar. La segunda consiste ms bien en no obrar, y tiene su origen en la falta de uso y as se la llama a veces; pero en cuanto que esa falta de uso es frecuente o prolongada, es una especie de costumbre que consiste en una especie de hecho, y si crea algn derecho, nicamente inclina u obliga a no obrar. Pero aqu hay que hacer notar la distincin
entre la falta de uso negativa y privativa, que explicaremos ms ampliamente despus, al tratar de los privilegios. La falta de uso negativa no crea costumbre como observ PABLO DE CASTRO, porque no es accin ni omisin moral, y as no es verdadero uso moral y voluntario, sin el cual no puede introducirse una costumbre. En cambio, la falta de uso privativa, si es prolongada o se repite a sus tiempos, crea la costumbre moral por la razn contraria y sobre todo porque como dicen los telogos acerca de la omisin tal falta de uso no suele tener lugar sin un acto positivo. Esto puede suceder de dos maneras. En primer lugar, porque esa falta de uso consista en la carencia de alguna circunstancia o solemnidad de un acto positivo, como es, v. g., el que un incestuoso contraiga matrimonio sin dispensa: del uso frecuente de esto deducen muchos con AZPILCUETA que esa es una verdadera costumbre, la cual pudo suprimir ese impedimento, costumbre que se puede llamar no slo negativa sino positiva, ya que consiste no en una omisin sino en un acto realizado con tal negacin y la negacin no bastara para la costumbre sin el acto. La falta de uso puede en segundo lugar consistir en sola la carencia de un acto por lo dems obligatorio: tal ser el dejar de or misa en un determinado da a pesar de la ley. Para que esta omisin cree costumbre, debe ser voluntaria, y por esa parte incluye un acto; pero sustancialmente consiste en la carencia de actos y por eso se llama costumbre privativa. Tambin puede llamarse descostumbre, por ms que este trmino es ambiguo como observa ROQUE CURCIO, porque la descostumbre parece suponer una costumbre: en efecto, suele llamarse descostumbre cuando se deja una costumbre, sea que se la deje mediante actos contrarios y por tanto mediante una costumbre positivamente contraria, sea que se la deje mediante sola la omisin del uso anterior, pues de ambas maneras puede suceder eso, como es claro. De esta forma puede darse una descostumbre mediante la costumbre contraria, y puede darse una costumbre negativa que no sea descostumbre si no supone una costumbre contraria. Sin embargo, tambin se puede hablar de descostumbre sin referirse a una costumbre anterior sino slo a la que podra o debera crearse: en este sentido parece emplear este trmino
I. C. JULIANO en el DIGESTO. Sustancialmente
consiste en la carencia de actos, y propiamente

significa costumbre negativa o privativa. Para ser claros, este ser el sentido en que lo emplearemos nosotros. Vamos ahora a ver cmo tiene fuerza moral de costumbre, o sea, su efecto.
792
CAPITULO VI
COSTUMBRE BUENA Y RACIONAL, Y COSTUMBRE MALA O IRRACIONAL
1. Esta puede ser otra divisin de la costumbre, y es necesaria para la explicacin de su ser moral y de sus efectos. Por eso me ha parecido que debemos ahora comenzar por ella. En el ttulo se indican dos divisiones: una, en costumbre buena y mala; otra en racional o irracional, trminos que no son sinnimos de los primeros sino que aaden algo. Vamos a hablar de cada uno de ellos.
2. COSTUMBRE BUENA Y MALA.LA COSTUMBRE MALA SLO PUEDE EXISTIR DE HECHO, NUNCA DE DERECHO.Cuando la cos-
tumbre se divide en buena y mala, esto hay que entenderlo de su bondad moral, es decir, de su honestidad y de su malicia contraria a la honestidad: en efecto, las otras bondades consideradas en s mismas y las malicias contrarias nicamente a ellas, no hacen a los hombres ni a sus costumbres buenos ni malos, y aqu nicamente estudiamos la costumbre en cuanto que es moral y en cuanto que puede establecer o suprimir una norma de la conducta humana. Por eso tampoco se aade en esa divisin una tercera parte la de la costumbre indiferente sea porque como es ms verismil no puede darse en el uso o ejercicio, sea porque, aunque se la admita, considerada en s misma es inepta para la creacin de un derecho si no es de algn modo honesta a la manera que vamos a explicar enseguida. Con esto puede entenderse tambin que esa divisin de la costumbre la damos en cuanto que sta es algo de hecho, pues un derecho consuetudinario no puede ser malo o inhonesto, ya que el que un derecho sea malo es contradictorio con el concepto de derecho. En efecto, de la misma manera que una ley, si es injusta, no es ley, as un derecho injusto no puede ser derecho, y por eso una costumbre mala slo puede existir de hecho y no puede crear derecho si no desaparece su malicia. As que esa divisin de la costumbre la damos en el sentido de un hecho pblico y comn de una comunidad, y en este sentido es suficientemente clara por s misma: lo primero, en cuanto a la existencia de las dos partes de la divisin, pues de la misma manera que las costumbres de cada una de las personas pueden ser buenas y malas, tambin pueden serlo las de un
pueblo y las de una comunidad; lo segundo, en cuanto a que esas dos partes bastan, segn se ha explicado; y por fin, en cuanto a que por los trminos mismos esas dos partes son distintas. 3. DOBLE COSTUMBRE BUENA.Para explicar ms el sentido de la divisin y la distincin de las partes, advierto adems que una costumbre puede ser buena de dos maneras: una, por parte del objeto solamente, y otra, por parte tambin del que obra y de las circunstancias de los actos honestos con los cuales se introduce. Esta ltima se llama buena absolutamente, en cambio la primera slo relativamente es decir, objetivamente si le faltan los dems requisitos. En efecto, el bien absoluto resulta de la totalidad, y por eso, para que una costumbre sea honesta absolutamente, es preciso que sea el producto de actos totalmente honestos; en cambio, para que sea buena slo objetivamente, basta que su objeto sea de suyo bueno, es decir, el producto de actos que en virtud de su objeto sean buenos o puedan realizarse bien o puedan realizarse con causa justa. Por una razn igual aunque no de un modo completamente igual puede subdividirse la costumbre mala. En efecto, como el mal lo es por cualquier defecto, por eso una costumbre se puede llamar mala en absoluto por cualquier captulo por el que sea mala. Sin embargo, una puede ser mala por parte del objeto de los actos mismos en cuya frecuencia consiste, a saber, por ser stos malos en virtud de su objeto; otra puede versar sobre una materia de suyo no mala y sin embargo ser mala por otro captulo, a saber, por parte del que obra o por otra circunstancia o condicin que impida su bondad. Pues bien, cuando la costumbre es mala de suyo y por su objeto, no merece el nombre de costumbre sino de abuso o como dicen los textos jurdicos de corruptela, pues tal costumbre no puede crear un verdadero derecho ni es posible que por ella un acto acostumbrado sea bueno o no malo. En cambio, si la costumbre, al menos objetivamente, es buena o no mala aunque no bien introducida sino mediante actos mal realizados por quien los hace, conserva algo de la buena costumbre, y por esa parte no es imposible que pueda conservar o crear algn derecho no escrito.
4. UNA COSTUMBRE INTRNSECAMENTE MALA NO CREA DERECHO ALGUNO.Como expli-
cacin de esto advierto adems que una costumbre puede ser mala por su naturaleza, por ser los actos intrnsecamente malos, o porque siendo los actos malos por estar prohibidos ningn poder humano puede hacerlos buenos: entonces es cuando se dice propiamente que la costumbre
Cap. Vi. Costumbre buena y racional, y mala o irracional

es mala en virtud de su objeto, y de esa costumbre es cosa cierta que no puede crear derecho alguno por ser contraria al derecho natural o divino de los cuales se habl ya. Otra manera de que el acto o la materia de la costumbre sean malos es por estar prohibidos nicamente por el derecho humano: de tal costumbre no puede decirse que sea sencillamente nula o de ningn valor como se ver por lo que se dir enseguida y por los captulos siguientes, y a ella se puede aplicar la regla de que muchas cosas hay prohibidas pero que si se hacen, son vlidas. La razn es que tal costumbre no es intrnsecamente mala ni tiene una malicia que el poder y la voluntad humana no puedan separar de ella, y por tanto, aunque sea malo el hacerlo, una vez hecho puede carecer de malicia si al cabo cesa o se suprime la prohibicin, y as hablando absoluta y sencillamente esa costumbre no es mala en virtud de sola la materia considerada en s misma sino slo en el supuesto de la prohibicin humana o en virtud de ella, y as no es imposible que cree algn derecho. Y lo mismo y con ms razn suceder si los actos que introducen la costumbre no son de suyo malos ni estn prohibidos por una ley humana pero se hacen con alguna circunstancia mala por parte de los que los hacen, pues entonces, si tal circunstancia es separable del acto, puede suceder que la costumbre no sea vlida en cuanto a la circunstancia pero que lo sea en cuanto a la sustancia del acto, lo mismo que dijimos en otro lugar acerca del voto. Por ejemplo, si es costumbre celebrar una fiesta con juegos inconvenientes o con corridas de toros, esa costumbre no obliga ciertamente en cuanto al modo de celebrarla, pero puede obligar en cuanto a la observancia misma de la fiesta; y eso es lo que se debe juzgar si por otro camino no consta que el consentimiento y la voluntad del pueblo no fue obligarse de otra manera, pues como diremos despus una costumbre no se introduce sin ese consentimiento; ahora bien, en ese caso podra decirse que esa circunstancia era sustancial a la tal costumbre y que, por consiguiente, era mala intrnsecamente y por parte de su objeto por razn de su desorden y de su conexin necesaria con el acto, al menos en la principal intencin de los que obraban.
5. COSTUMBRE RACIONAL E IRRACIONAL.
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de la costumbre en racional e irracional: en efecto, no resulta claro si estas dos partes son idnticas a las anteriores y qu regla hay para distinguirlas entre s y de aqullas. Este punto da quehacer a los doctores, los cuales se expresan de distintas maneras. En primer lugar, AZPILCUETA define la costumbre racional diciendo que es aquella que ni directa ni indirectamente es contraria a la ley natural o divina, y al revs, que irracional es toda y sola aquella costumbre que directa o indirectamente es contraria a la ley natural o divina. Ahora bien, el que una costumbre sea contraria a la ley natural o divina es lo mismo que ser mala en virtud de su objeto o materia, segn lo que antes se ha explicado. Prueba AZPILCUETA SU opinin en primer lugar por SAN AGUSTN cuando dice que lo que no se demuestra que sea contrario a la fe catlica ni a las buenas costumbres, se ha de tener por indiferente. En segundo lugar, porque la costumbre no puede imponer lo que es contrario a la ley natural o divina, y al revs, lo que no es tal, puede la costumbre imponerlo; luego la primera costumbre es irracional y la segunda racional. Esta consecuencia es clara, pues ninguna costumbre puede prevalecer si no es la racional, y no hay ninguna que no pueda imponerse si no es la irracional. Y el antecedente se prueba porque cuanto puede imponer la ley humana, tambin puede imponerlo la costumbre, y al revs, cuanto no puede imponer la costumbre, tampoco puede establecerlo la ley humana. Ahora bien, la ley humana puede establecer cuanto no es contrario a la ley natural ni divina, pero no lo que es contrario a ellas, segn el DECRETO y las CLEMENTINAS. La misma opinin manifiesta el mismo AZPILCUETA cuando dice que la nica costumbre irracional es la contraria al derecho natural o divino, que es lo que pensaron tambin GERSN
y GABRIEL.
Sale aqu al paso una duda acerca de la otra parte de la divisin, la cual contiene otra divisin
6. De otra manera se expresan otros diciendo que toda costumbre mala, por ser contraria a la ley sea natural, sea divina, sea humana es irracional. Y de eso deducen que, por el contrario, costumbre racional es aquella que es buena al menos por parte de la obra y de la materia no prohibida, sea lo que sea de la malicia como quien dice extrnseca y accidental por parte del que obra. Se cita la GLOSA DE LAS DECRETALES que dice: Llamo racional la que no condenan, las leyes. Ms clara todava la otra GLOSA: NO es v-

Vida una costumbre contraria a una institucin cannica. Y ese mismo parece el pensamiento del texto en que a cierta costumbre se la llama menos racional por ser contraria a las instituciones cannicas; luego para que a una costumbre se la tenga por irracional basta que sea mala por estar prohibida por la ley eclesistica. Lo mismo prueba el cap. Cum non liceat en cuanto que determina que no puede haber prescripcin en contra de la obediencia. Otras muchas leyes parecidas aducen las dichas GLOSAS. Y puede confirmarse tambin con la razn: en efecto, una ley justa es racional; luego una costumbre contraria a ella es irracional; luego toda costumbre mala tanto si lo es por la naturaleza de la cosa como por estar prohibida por el derecho divino o humano ser irracional; y al revs, toda costumbre no prohibida ser racional.
7. PRIMERA REFUTACIN DE LA OPININ
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ANTERIOR.A pesar de todo, digo en primer lugar que la costumbre racional y la irracional no se distinguen en que estn o no estn prohibidas por el derecho natural o divino, ni tampoco por la bondad o malicia que tengan en virtud de su materia u objeto. Prueba de ello es que aunque todo uso contrario al derecho divino o natural sea irracional, pero no slo l lo es. Esto lo explico de dos maneras. En primer lugar, si nos referimos al uso considerado con relacin a la creacin de un derecho consuetudinario, un uso o costumbre puede ser cabalmente honesta en s misma y ser irracional con relacin a la creacin de un derecho, y esto no por falta de bondad sino ms bien digmoslo as por exceso; ahora bien, tal costumbre no es contraria directa ni indirectamente al derecho natural ni al divino. La mayor aparece clara en la costumbre de or misa todo el pueblo todos los das: es honestsima, y sin embargo, si se practicara con la intencin de crear un derecho, en cuanto a esto sera imprudente y por tanto bajo ese aspecto se la podra llamar irracional; y lo mismo sucede en otros casos. Pero esta razn no convence, porque la que es irracional no es tal costumbre sino la intencin de imponer obligacin por ella o a ella, y bajo ese aspecto puede decirse que es contraria al derecho natural. Lo mismo sucedera con una ley positiva que mandara eso: su materia no sera irracional en s misma, pero la ley misma s sera irracional y como tal sera contraria a la razn y prudencia natural. Y si se dice que esa materia bajo ese aspeees irracional no por ser mala sino por ser
desproporcionada para una ley general, aun as es contraria a la razn natural que dicta que no toda materia honesta es materia de un ley humana; y lo mismo sucede tambin con el derecho tcito de la costumbre y con el expreso de la ley. As que lo nico que se prueba con esa razn es que el derecho de la costumbre puede ser irracional y por tanto nulo aunque la costumbre en s misma no sea ir-acional sino honestsima: esto es muchsima verdad, lo mismo que una ley puede ser injusta aunque la cosa mandada no sea injusta. Esto no obstante, la razn parece probativa en contra de AZPILCUETA: lo primero, porque destruye su argumento, como demostrar enseguida; y lo segundo, porque AZPILCUETA como muestra en su argumento parece pensar que la nica razn por la que la costumbre es irracional en orden a crear un derecho, es que en sus actos o en el hecho mismo sea contraria directa o indirectamente a la ley divina o natural.
8. SEGUNDA REFUTACIN.Una segunda re-
futacin ms clara de la anterior opinin es que a muchas costumbres no contrarias al derecho divino o natural se las tiene por irracionales no slo desde el punto de vista de la creacin de un derecho por exceso de bondad, sino absolutamente y en s mismas por algn defecto o desorden que, aunque no alcance aquel grado de malicia, basta para hacer irracional la costumbre; luego para que una costumbre sea racional, no basta la doble negacin ni el que sea buena o no mala en virtud de su objeto. Sirva como prueba del antecedente la costumbre de no observar un entredicho general local en cuanto a algunas de sus circunstancias: de ella se habla en el cap. Cum nter y se dice que es irracional a pesar de que no contiene nada contrario al derecho divino o natural. Sobre ese pasaje observa TUDESC H IS que conforme al cap. Cum ducerem toda costumbre contraria a la honestidad es irracional, y por honestidad entiende la decencia, la cual no siempre incluye algo contrario al derecho divino o natural. Por ejemplo, el que los seglares se sienten en el coro con los clrigos no es contrario al derecho divino o natural, y sin embargo no es decoroso, y por tanto no puede introducirse por costumbre. Lo mismo juzgan los canonistas tratndose de los clrigos de la costumbre de cazar por placer: as JUAN DE ANDRS; y ROQUE CURCIO cita muchos textos parecidos. Tal vez podra decir AZPILCUETA que cosas como estas son indirectamente contrarias a la ley divina o natural.
Cap. VI. Costumbre buena y racional, y mala o irracional

Pero esta respuesta no es satisfactoria: lo primero, porque no es suficientemente explicable en qu consiste ese indirectamente, ya que toda la accin puede subsistir sin ninguna violacin de la ley divina o natural; lo segundo, porque ms contraria indirectamente al derecho natural pa* rece ser una obra prohibida por la ley humana, dado que el derecho natural manda obedecer a los superiores, y sin embargo el mismo AZPILCUETA niega que esa costumbre sea directa ni indirectamente contraria al derecho natural o divino; finalmente, porque al menos se deduce que tal costumbre no es mala en virtud de su materia u objeto y que sin embargo se la tiene por irracional.
9. S E DEVUELVE EL ARGUMENTO DE AZPILCUETA EN CONTILA SUYA.Por ltimo, el argumento de AZPILCUETA puede devolverse en con-
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aunque no las prohiba en particular la ley humana. Pero, adems de estas, hay algunas cosas que aunque no estn prohibidas en particular por ninguna ley humana, contienen alguna inconveniencia o condicin por la cual se las juzga ineptas e indignas de que se introduzcan por costumbre; luego la costumbre de ellas ser irracional aunque no sea contraria a los cnones o leyes. El antecedente se explica con aquello de SAN PABLO: Todo hombre que ora o profetiza teniendo la cabeza cubierta, deshonra su cabeza, y ms abajo: Es una afrenta para una mujer cortarse el pelo o raparse: estas y otras cosas parecidas no estn prohibidas absolutamente por el derecho natural como moralmente malas, y sin embargo, aunque no las prohiba ninguna ley positiva divina ni humana, contienen cierta indecencia. As lo dio a entender SAN PABLO aa-
tra suya. En efecto, es falso que la ley humana pueda mandar cuanto no es contrario a la ley divina o natural, pues segn se dijo antes, aunque no pueda mandar nada contrario a ellas, no por eso puede mandar cuanto no es contrario a ellas. Esto aparece claro en las obras de consejo, y tambin en las cosas buenas contrarias a los consejos, como es el matrimonio, y ms a propsito todava en las obras menos convenientes o decentes aunque no contrarias a aquellas leyes: tal sera una ley que mandase unos juegos menos decentes o no convenientes aun sin ser malos, o una ley que concediese a los clrigos un acto o un hbito no bastante honesto, o cosas parecidas. Luego las leyes humanas pueden ser irracionales aun sin ser malas por parte de una materia que est prohibida por el derecho divino o natural. Luego lo mismo puede suceder con la costumbre.
10. PARA QUE UNA COSTUMBRE SEA IRRACIONAL NO SE REQUIERE QUE SEA CONTRARIA A LAS LEYES CANNICAS.En contra de la otra
opinin aado en segundo lugar que para que una costumbre sea irracional no basta ni es siempre necesario que sea contraria a las leyes cannicas. As piensan TUDESCHIS y otros, y BARTOLO y otros que citar enseguida. Prueba de la primera parte: Una costumbre irracional no puede prevalecer contra la ley humana como se dice en las DECRETALES, y sin embargo una costumbre contraria a la ley humana puede prevalecer contra ella, segn demostraremos despus: luego no a toda costumbre contraria a la ley humana se la puede tener por irracional. La segunda parte es clara tratndose de cosas que son contrarias al derecho divino o natural
diendo: No os ensea la misma naturaleza que es una afrenta para el varn llevar los cabellos largos, mientras que para la mujer es un honor llevarlos as?, que SAN AMBROSIO comenta: Es- to es naturalmente honroso y casi quiere ser una ley. Con razn dijo naturalmente y casi, pues no existiendo ley positiva sobre ello, esa decencia es natural, no por una ley natural que prohiba rigurosamente lo contrario sino casi, y eso basta para que la costumbre contraria a esa decencia sea irracional. Puede tambin explicarse esto por las obras que aunque no estn prohibidas por ley alguna positiva ni contengan malicia intrnseca dicen los telogos que suenan a mal por tener peligro de mal, sobre todo si se repiten con frecuencia o se permiten en general, por ejemplo, el cobrar por el cumplimiento de deberes de justicia, el que los ministros de la justicia reciban regalos, el dar cosas espirituales mediando regalos temporales aunque no se den como precio, el que los superiores no visiten ni corrijan a sus subditos, y cosas por el estilo. Por consiguiente, a las costumbres de tales cosas aunque no existan leyes que las prohiban con razn se las tiene por irracionales. Por ltimo, puede esto explicarse con lo que dijimos en el tratado Del Juramento y Del Voto, a saber, que hay algunas cosas que, aunque no est mal el hacerlas, est mal el prometerlas por ejemplo, que el marido no acusar de adulterio a su mujer, que no se revocar el testamento, y cosas parecidas, y as puede la promesa ser irracional aunque su materia no est prohibida por ninguna ley; luego lo mismo la costumbre: tal es en general la que da facilidad para pecar, como sera el que los hijos espreos heredasen lo mismo que los legtimos, el que el homicidio se castigase con una pena pecuniaria leve, ejemplos que entre otros des-arrolla ROQUE CURCIO ampliamente.

11. U N A COSTUMBRE PUEDE SER MALA AUNQUE NO LO SEA POR PARTE DE LA MATERIA.
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De lo dicho concluyo que una costumbre puede ser irracional aun sin ser mala por parte de la materia. Esto aparece claro en el caso de que su materia sea indecente o de que si se introduce pblicamente y en general contenga algn peligro o inconveniente, y eso sin ser mala de suyo ni estar prohibida por ninguna ley positiva, como puede suceder en muchos de los ejemplos que se han dicho. Y al contrario, concluyo tambin que una costumbre puede ser mala al menos cuando se forma y en los actos con que se introduce por estar stos prohibidos al menos por una ley humana, y sin embargo no ser irracional porque prescindiendo de la ley humana la materia no sera del todo inepta para ser objeto de una costumbre. Esto es lo que claramente piensa TUDESCHIS en el cap. lt., n. 4, el cual dice que las palabras de ese texto a saber, que no es despreciable la autoridad de una prolongada costumbre pueden tambin entenderse de una costumbre mala, pues sta, si es racional, puede prevalecer contra la ley; luego supone que una costumbre mala puede ser racional. Pero esto se debe entender de una costumbre que de tal manera es mala en su formacin, que pueda no serlo una vez formada, segn explicaremos enseguida. 12. De esto se deduce tambin que la divisin de la costumbre en buena y mala no coincide con la divisin de la costumbre en racional e irracional. Puede darse como razn de ello que de una costumbre se dice que es buena o mala atendiendo a su objeto o a que una ley la prohiba o no la prohiba; en cambio, para decir que una costumbre es racional o irracional se debe atender a su aptitud para constituir un uso comn y un derecho consuetudinario. Esto lo explicar ms en el captulo siguiente. Ni se oponen a esto los textos aducidos en la segunda opinin, porque los textos jurdicos y las Glosas citadas all, hablan en otro sentido, como se explicar enseguida en otra parte de estas divisiones. Y en cuanto a la razn que all se adujo, lo que investiga es cmo una costumbre contraria a la ley puede ser racional, punto que estudiaremos despus al tratar de cmo una costumbre prevalece contra la ley humana. 13. Queda por investigar en qu consiste el que una costumbre sea irracional o qu es lo
que adems o prescindiendo de la prohibicin se requiere para eso, y al revs, qu se necesita adems de ser buena para que a una costumbre se la tenga por racional; finalmente cul es la regla para distinguirlo. Sobre esto trata ampliamente TUDESCHIS, que cita distintas opiniones, y lo mismo ROQUE CURCIO, BARTOLO, JASN y otros; ms citas hace M E N O C H I O . Resumiendo, esos dos extremos y su diferencia los explican de una de las dos maneras siguientes. 14. COSTUMBRE IRRACIONAL.En primer lugar, por los efectos, a saber, que se tiene por costumbre irracional a aquella que es contraria a la libertad eclesistica, a la que de alguna manera proporciona facilidad u ocasin de pecado, a la que es perjudicial para el bien comn, o a la que tiene alguna otra cualidad parecida; y eso aun sin ser contraria al derecho divino, pues si lo es, a esa ante todo se la tiene por irracional. Y al revs, se tiene por racional a la que no es contraria al derecho divino o natural ni tienen ninguna de las cualidades dichas. Tal vez este fue el nico pensamiento de Azpero parece que crey que todo eso se resuma mejor con los trminos directo e indirecto; sin embargo, estas expresiones resultan mucho ms obscuras, pues la nica manera de entenderlas es explicndolas con esos ejemplos. En particular aquello de indirecto nunca es necesario que lo sea de tal- forma que por razn de ello la materia de la costumbre tenga de veras y en rigor una malicia intrnseca contraria al derecho natural, pues segn he demostrado esto en realidad no es necesario para que una costumbre sea irracional.
PILCUETA,
15. Otra manera de responder es que sobre esto no puede darse una regla general absoluta sino que hay que dejarlo al juicio de la prudencia. Esta es la regla que da la GLOSA, y la siguen FRANC. y otros; esta fue tambin la opinin de ENRIQUE DE SEGUSIO, y le siguen JUAN DE ANDRS, TUDESCHIS y otros con BARTOLO y otros. Todos estos no rechazan la primera solucin, pero slo la aceptan como apta para formar la conciencia de uno que haya de juzgar esto en particular, aunque la ltima solucin la ponen en la prudencia: y esto ellos lo explican pensando en el juez que ha de juzgar sobre la costumbre en el fuero externo, pero es aplicable tambin al confesor para su juicio penitencial y al doctor para su consejo.
Cap. VIL Costumbres reprobadas y no reprobadas en el derecho 797

Entienden tambin que esa norma es aplicable cuando el derecho positivo no ha aclarado si una costumbre es irracional, pues, si la ley lo ha aclarado ya, de suyo segn explicaremos enseguida hay que atenerse a ella. Por ultimo, aaden BALDO y FONTAN. que, en caso de duda, se presume que la costumbre es racional y que hay que juzgar en favor de ella: esto lo entiendo de cuando la costumbre es antigua y la han observado personas buenas o todos indistintamente. Si esta solucin se explica de esta manera, a m me parece muy buena. 16. Con todo, para su mayor explicacin, ocurre aadir la regla que se insina en las D E CRETALES: en stas se juzga irracionales a las costumbres que no tienen en su apoyo la razn ni son conformes a las instituciones sagradas. Este texto est tomado del CONCILIO DE LETRN, en el' que de manera afirmativa se manda observar las costumbres que tienen en su apoyo la razn y son conformes a las instituciones sagradas. De ambas frmulas puede deducirse que una costumbre es irracional si le falta razn, y eso aunque esa costumbre no sea manifiestamente contraria a la razn. Y para juzgar si carece completamente de razn, es preciso advertir que ahora a una costumbre la llamamos racional o irracional principalmente con relacin a su efecto moral. Este efecto puede ser mltiple: a veces tiene como efecto el obligar a su observancia; algunas veces nicamente el permitir tal uso revocando cualquier ley que lo prohiba; otras veces slo tiene la virtud de aprobar tal hecho, o a lo sumo de incitar e inclinar razonablemente a su uso. Por tanto, para juzgar si una costumbre es ra* cional o irracional, hay que mirar con atencin respecto de qu efecto se dice que es racional o irracional, pues para un fin o efecto puede requerir ms condiciones que para otro. Por ejemplo, para que una costumbre haga ley, se requiere ms que para que sea honesta; por tanto, para que sea racional con relacin a ese fin, adems de su honestidad es preciso considerar si tiene las otras condiciones de toda ley justa, por ejemplo, que su obligacin sea tolerable y til para el bien comn. En cambio si a la costumbre se la considera con relacin a la revocacin de una ley humana, para que sea racional no es necesario que no sea mala al menos por estar prohibida, sino que por esa parte bastar que no sea mala de suyo y prescindiendo de toda ley que la prohiba, pero ser preciso que tenga alguna causa razonable para introducirse en contra de la ley: de no ser as, sera irracional introducirla en contra de la ley, pues en general y como diremos despus la revocacin de una ley justa, si se hace sin causa legtima es irracional.
17. DOS EFECTOS PRINCIPALES EN ESTA MA-
TERIA.UNA REGLA EXCELENTE PARA DISTIN-
GUIR SI UNA COSTUMBRE ES RACIONAL O IRRA-
CIONAL.Por eso, desde el punto d e vista d e la
costumbre con relacin a estos dos efectos los principales en esta materia de obligar a tales determinados actos o de quitar su obligacin a pesar de la ley, a m me parece una regla exce: lente supuesta la honestidad de la materia al menos en cuanto a que no sea contraria a la ley divina o natural aplicar a la costumbre las condiciones necesarias para una ley justa o para la revocacin justa de una ley. En efecto, si esas condiciones se dan tambin en la costumbre, sta ser racional; pero si no se dan, la costumbre ser irracional con relacin a tal efecto. Esta regla encuentra que la dieron GEMINIANO y ANTONIO DE BUTRIO, a los cuales imitaron SILVESTRE, SOTO y SNCHEZ.
He dicho con relacin a tal efecto porque si la costumbre se la considera slo absolutamente desde el punto de vista del uso o imitacin voluntaria, ser razonable con tal que sea honesta. Con esta regla resultar fcil juzgar de la costumbre en relacin a cualquier otro efecto suyo: esto lo explicaremos despus ms al explicar los efectos mismos. En el punto siguiente explicaremos otra subdivisin de la costumbre.
CAPITULO VII
COSTUMBRES QUE ESTN O NO ESTN REPROBADAS EN EL DERECHO 1. LA COSTUMBRE DEBE SER DECLARADA IRRACIONAL POR LA LEY O SER PRO HIBIDA BA-
JO ESE TTULO.Vamos a explicar ahora otra divisin de la costumbre: la de reprobada o permitida en el derecho. Esta divisin, aunque es afn a las anteriores, es segn veremos distinta de ellas. Y en el ttulo nos referimos al derecho positivo humano, pues acerca del derecho natural basta lo dicho en el captulo anterior. En efecto, la costumbre que prudendalmente segn la recta razn natural sea juzgada irracional, estar tambin reprobada en el derecho natural; y la que segn la recta razn no aparezca irracional, no estar reprobada en ese mismo
Lb. VIL La costumbre

derecho. Por su parte el derecho divino como es claro nada dispone acerca de esto. As pues, acerca del derecho positivo, lo primero que hay que ver es qu costumbre hay que juzgar que est reprobada en el derecho. Algunos juzgan que toda costumbre abrogada por la ley expresamente y en particular est reprobada en el derecho. Otros aaden que esto no basta sino que se necesita que la costumbre est prohibida por la ley. Otros creen que tampoco esto basta sino que es preciso que la ley a la costumbre la declare irracional, o que la prohiba en particular bajo este ttulo o por la causa de ser irracional. Esta ltima opinin es la verdadera y la ms admitida, y la sostienen abiertamente AZPILCUETA, COVARRUBIAS y otros que se citarn enseguida; pero es necesario explicarla y probarla.
2. PRIMERA TESIS.INTERPRETACIN DE LA CLUSULA N O OBSTANTE CUALQUIER COS-
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esa clusula no mira al futuro sino slo al pasado. En efecto, una costumbre que exista en el futuro pero que todava no existe, no puede oponerse a una ley que exista ahora; ahora bien, esa clusula slo suprime una costumbre que pueda oponerse a tal ley; luego afecta a una costumbre anterior y no alcanza a una costumbre futura. Y lo mismo sucede con cualesquiera frmulas revocatorias de una costumbre si en ellas no se aade ms. En apoyo de esto est la razn: tal efecto es odioso, y por tanto las palabras no deben entenderse en un sentido ms amplio del que en rigor tienen. Lo mismo confirma tambin el uso: cuando el legislador quiere hacer ms, lo manifiesta, segn diremos enseguida.
3. LA MERA ABROGACIN DE UNA COSTUM-
TUMBRE.Digo, pues, que la ley humana, unas veces abroga una costumbre, otras adems la prohibe, otras la reprueba, y que estas tres cosas son distintas. Esto no lo encuentro explicado as expresamente en los autores; incluso encuentro que muchas veces confunden esos trminos; pero en realidad esas tres cosas son distintas y esto es lo que se deduce de la doctrina comn. Ms an, podra aadirse un cuarto trmino, a saber, que la ley a veces se opone sencillamente a una costumbre, pero esto, aunque es en cierta manera distinto, parece coincidir con lo tercero. Voy a probar cada cosa en particular. En primer lugar, acerca de la abrogacin o revocacin, digo que nicamente suprime una costumbre anterior, pues el trmino derogar o revocar o lo que es lo mismo la clusula revocatoria, puesta de una manera absoluta, propiamente hablando slo afecta a hechos pasados; luego una ley abrogatoria de una costumbre, slo afecta a una costumbre anterior. Sucede con esto lo mismo que con la ley abrogatoria de una ley contraria: que afecta a una ley anterior. En efecto, si no hubiese una ley anterior, no sera necesaria, e incluso la revocacin sera intil y hasta imposible si no es por error o bajo la condicin de que tal ley exista, y as siempre se refiere a una ley anterior; luego lo mismo sucede con una ley revocatoria de una costumbre. De esto se sigue que cuando en una ley nicamente se aade la clusula no obstante cualquier costumbre como en la CLEMENTIN Statutum y en otras, lo nico que se hace con ella es abrogar una costumbre anterior pero no prohibir la costumbre para el futuro, pues
BRE NO SIGNIFICA S U REPROBACIN. Por las mismas razones poco ms o menos, la mera abrogacin de una costumbre no significa su reprobacin, porque una costumbre puede abrogarse no porque sea irracional sino porque as le place hacerlo al legislador por parecerle lo ms conveniente para entonces. Ahora bien, una costumbre puede ahora ser menos conveniente aunque de suyo no sea mala ni irracional: esto parece evidente supuesta la explicacin de costumbre mala y de costumbre irracional dada anteriormente. Luego cuando la ley revoca una costumbre sencillamente y sin ms explicacin, no se presume que la condene como irracional. Y hablando en general, un segundo derecho que no se prueba que sea malo y que no se reprueba como tal, no se presume que sea malo sino ms bien bueno, y eso aunque la ley prefiera otro por ser tal vez mejor o porque en tales determinadas circunstancias pueda parecer mejor. Finalmente, esto est bastante claro en el LIBRO 6., en el que se dice que la ley no abroga una costumbre razonable si no lo dice expresamente; luego supone que a veces la ley revoca una costumbre razonable; luego de sola la revocacin no se deduce que una costumbre sea irracional o que quede reprobada. Esta doctrina en sus dos partes es comn, como aparece por la GLOSA DE LAS CLEMENTINAS, IMOLA y DoMIN., NGEL, SlLVES-
TRE aunque antes parece oponerse a ello: de esto hablar enseguida, y lo mismo sostienen
PEDRO DE A N C H ARAO, ENRIQUE DE SEGUSIO con otros, y FELINO, que cita a BARTOLO, BALDO y otros. Lo mismo sostienen AZPILCUETA, COVARRUBIAS aunque en la conclusin segunda habla de otra manera con ANTONIO DE BU-
TRIO, de quien voy a hablar ahora.
Cap. VIL Costumbres reprobadas y no reprobadas en el derecho

4.
DE BUTRIO
799
En efecto, el pensamiento de ANTONIO que cita a GUIDO DE BAYSIO y a
expresamente. As que esa primera parte es en la que piensan los autores que se acaban de aducir: ANTONIO DE BUTRIO, NGEL, SILVESTRE;
JUAN DE ANDRS parece ser contrario a la pri-
mera parte: dice que, aunque la ley no repruebe la costumbre contraria, si la suprime absoluta y sencillamente, se refiere a la costumbre ya introducida y a la que'est por introducir. Y lo mismo parecen decir NGEL y SILVESTRE de cuando la ley aade una clusula derogatoria de una costumbre, y citan como partidarios de esta opinin a BARTOLO y ANTONIO DE BUTRIO, que la tomaron de TUDESCHIS y de
FELINO. Y su interpretacin es esa aun en el
y ms expresamente la pusieron AZPILCUETA y

SOTO.
caso de que la ley no formule una prohibicin para el tiempo futuro, pues el sentido de su razn es que la ley habla siempre; luego si una vez deroga expresamente una costumbre, la deroga y se opone a ella siempre. Podra aducirse como defensor de esa opinin a COVARRUBIAS, pero la palabra que ste emplea es reprobar, acerca de la cual como dir enseguida la razn es distinta. Otros autores, para no contradecirse a s mismos, no hablan de la ley que nicamente revoque una costumbre, sino de la que sencillamente se oponga a la costumbre, acerca de la cual la razn es tambin distinta, como explicar enseguida al sealar las palabras con que una ley realiza esa oposicin y cul es su efecto. As, la razn aducida, a lo sumo puede tener alguna fuerza tratndose de una ley que sencillamente se oponga a una costumbre, pero nada prueba contra la doctrina que se ha dado: en efecto, una ley que mande algo slo acerca de hechos pasados, habla s siempre en contra de ellos, pero nunca puede hablar en contra de hechos futuros que todava no existan cuando se dio la ley.
5. LA LEY PROHIBITIVA DE UNA COSTUM-
BRE CONTRARIA A ELLA, ALCANZA TANTO A LA

COSTUMBRE ANTERIOR COMO A LA FUTURA.
En segundo lugar, acerca de la prohibicin hay que decir que una ley prohibitiva de una costumbre contraria a ella, suprime o mejor, impide, o previene que se introduzca no slo la costumbre anterior sino tambin la futura, pero que no por eso reprueba tal costumbre. La primera parte supone que a veces la ley prohibe la costumbre futura, doctrina que es comn y en cuya prueba suele aducirse como ejemplo la ley del DIGESTO en que se habla del estatuto municipal aunque nicamente se la aduce como comparacin, y as TIRAQUEAU deduce de ella que cuando la ley condena es decir, prohibe una costumbre futura, lo dice
Y la razn es clara: que las cosas pasadas no pueden prohibirse, ni siquiera las presentes en cuanto que ya estn hechas sino en cuanto que pueden durar en el futuro, pues nicamente en cuanto tales son susceptibles de prohibicin; luego si la ley prohibe una costumbre, se opone no slo a la ya introducida sino tambin a la que est por introducir, y en cuanto de ella depende impide que se introduzca. Ahora bien, se entiende que una ley prohibe la costumbre, en primer lugar si prohibe expresamente el que se permita la introduccin de una costumbre contraria a tal ley, o cuando como dice AZPILCUETA manda que no se introduzca. Es probable eso mismo en segundo lugar cuando prohibe de una manera absoluta toda costumbre contraria aunque no haga mencin expresa del tiempo futuro o de su introduccin. Por ejemplo, si dice Queremos que ninguna costumbre sea vlida en contra de esta ley o algo semejante, parece que alcanza tanto a las ya introducidas como a cualquier otra que pudiera introducirse y que se opone a ellas, porque las palabras son muy absolutas y universales e indiferentes para el pasado y para el futuro, y por tanto no hay por qu restringirlas. En este sentido parecen entender los autores la clusula sencillamente derogatoria de una costumbre contraria. Y en el mismo sentido dice ANTONIN. que tal ley suprime sencillamente la costumbre, y este sentido puede deducirse del ejemplo que aduce de la ley Eos en la que se dice as: Ni le sea lcito al juez aumentar la dicha tasa con ocasin de la costumbre que haya en la regin: estas palabras no parecen slo revocatorias de la costumbre anterior sino sencillamente opuestas a toda costumbre aun futura, puesto que contienen no slo una revocacin sino tambin una prohibicin. Esto aparece por las palabras Ni le sea lcito al juez, pues la frmula No sea lcito es prohibitiva, y por tanto no se dirige slo a los jueces entonces existentes sino a todos los futuros, y por consiguiente habla tambin de las costumbres que hayan de existir en tiempo de cualquier juez. En cuanto a esto, la aplicacin de la razn aducida que la ley habla siempre es legtima, pero lo nico que de aquella ley deduce BARTOLO es que la ley revoca la costumbre contraria. A pesar de ello, por lo que se refiere a

aquella ley, la fuerza de aquellas palabras parece ser mayor, aunque de la opinin de BARTOLO deduzco que las palabras no se deben extender a las costumbres futuras fcilmente sino nicamente cuando su sentido propio parezca exigirlo.
6. PORQUE UNA LEY P R O H I B A UNA COSTUMBRE FUTURA NO POR ESO LA REPRUEBA.
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La segunda parte a saber, que porque una ley prohiba sencillamente una costumbre futura, no por eso la reprueba la ense AZPILCUETA ms expresamente que los dems doctores. Dice que porque el derecho se oponga a una costumbre suprimindola y mandando que no se introduzca, no por eso la costumbre es irracional si adems no declara que es irracional o que es una corruptela. Esto mismo puede verse en BARTOLO, que distingue entre reprobacin de una costumbre y su prohibicin aun expresa y para el futuro. Y puede probarse poco ms o menos con las mismas razones que se han aducido al tratar de la primera parte la de la ley revocatoria, sobre todo con aquella de que as como una ley puede revocar una costumbre anterior no porque sea irracional sino por otras causas, puede tambin prohibir que se introduzca en adelante no porque sea irracional sino por parecerle as conveniente al legislador por otras causas; o porque ste presume que las razones que le mueven a la revocacin durarn siempre, y por eso por ellas mismas se mueve a la prohibicin; o finalmente aade la prohibicin para mover y forzar ms al cumplimiento de la ley. Luego de sola la prohibicin para adelante no puede deducirse ni presumirse que la costumbre sea irracional o que se la repruebe por ser tal. Cul es el efecto de la prohibicin de una costumbre que puede introducirse, lo veremos des-, pues.
7. UNA COSTUMBRE SE REPRUEBA CUANDO CON PALABRAS EXPRESAS SE LA DECLARA IRRA-
cierta costumbre se la anula porque por ella se destrozara el nervio de la disciplina eclesistica; una costumbre se suprime porque se la tiene por menos irracional; debindosela tener con razn tanto por una costumbre como por una corruptela; costumbre mala, y despus se la declara contraria a la decencia, a la honestidad y a las instituciones cannicas. Y el mismo valor juzgo que tiene cuando a una costumbre se la llama abuso y se declara que por tanto no obliga. As, pues, cuando se reprueba una costumbre con una frmula semejante, la ley no slo tiene fuerza prohibitiva sino tambin declarativa de que tal costumbre es injusta como piensa CoVARRUBIAS y por tanto se dice que la revoca en particular; y tales frmulas son necesarias porque sin ellas la ley no declara cmo ha sido o es la costumbre, sino slo la prohibe. 8. De esto se sigue que aunque la ley retracte una costumbre anterior, si aade como razn que es una corruptela o que es irracional, por ese mismo hecho la prohibe y reprueba para el futuro mientras subsistan las mismas circunstancias, como dijeron TUDESCHIS y TIRAQUEAU, que citan a otros ms. Y la razn es que segn las DECRETALES una costumbre irracional est prohibida por todo derecho y para todo tiempo. As pens Azpilcueta, y ese es el sentido de la GLOSA cuando dice que costumbre racional es aquella que no reprueban los derechos, pues la palabra reprobar se debe tomar en un sentido propio, el mismo en que al fin dice que es racional la que no es contraria a las instituciones cannicas, se entiende a las que la reprueban, como explic AZPILCUETA. Por eso aade enseguida la misma GLOSA que costumbre irracional es aquella que el derecho reprueba, y por todos los textos que aduce se ve que el trmino reprobar lo emplea en su sentido propio. Por ltimo, as se debe entender a los autores cuando dicen que una costumbre reprobada por el derecho no puede tener ya validez; y aunque a veces emplean el trmino derogar, as se les puede piadosamente interpretar. En qu forma se ha de acotar esto, y qu diferencia hay en cuanto a esto entre costumbre prohibida y costumbre reprobada, lo dir despus en el cap. XVI. 9. DOS MANERAS DE REPROBAR UNA COSTUMBRE.Acerca de la reprobacin de la eos-
CIONAL.Paso a la tercera parte, la de la costumbre reprobada por el derecho. De lo dicho se concluye que una costumbre est reprobada en el derecho cuando no slo se la revoca o prohibe sino adems con palabras expresas se la declara irracional. Esto en el derecho se hace con distintas frmulas, por ejemplo, reprobando del todo aquella costumbre; reprobamos tal costumbre; a
Cap. Vil. Costumbres reprobadas y no reprobadas en el derecho

tumbre, resta advertir que dos son las maneras como puede entenderse que la hace el derecho: una, en forma de pura declaracin, y otra, en forma adems de disposicin. La primera manera slo tiene lugar cuando la costumbre es abiertamente mala como contraria al derecho natural o divino, o cuando es evidentemente intil y contraria y perjudicial al bien comn. La segunda manera parece tener lugar cuando, por solos los principios naturales o divinos sin ms, la costumbre no aparece irracional y sin embargo la ley dispone que por mayor decencia, religin o severidad de la disciplina se la tenga por irracional: sin duda puede hacer esto la ley humana y sobre todo la cannica, dado que ello puede ser muy conveniente para la honestidad de las costumbres. Las dos maneras parecen insinuarse en el derecho, pues unas veces se reprueba una costumbre con la palabra declaramos como en el cap. Ex parte, y otras con la palabra anular, como en el cap. Cum nter en que se dice: Hemos juzgado que tal costumbre deba ser anulada. Estas palabras en rigor indican que tal costumbre antes y de suyo no era nula y que por tanto tampoco era de suyo irracional, pero que esa ley la anul. Esto lo ponder bien M O LINA.
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Sin embargo creo que por esa anulacin tal costumbre qued reprobada perpetuamente por el derecho mismo, pues esa anulacin no fue slo de un hecho particular y una anulacin llammosla as transitoria, sino constitutiva de un derecho y por tanto universal y perpetua, y por tanto habla siempre y siempre se opone a tal costumbre como irracional. Expliqumoslo ms: Esa anulacin no fue una pena, pues no se dio por una culpa sino porque Si subsistiese tal costumbre, se destrozara el nervio de la disciplina eclesistica; luego se dio para que, oponindose de suyo a tal costumbre, sta nunca se introduzca ni pueda nunca destrozar el nervio de la disciplina eclesistica. Pero como la naturaleza y modalidad de la disciplina no depende slo de la naturaleza de la cosa sino de la disposicin del derecho, por eso decimos que la reprobacin de tal costumbre no es puramente declarativa sino que depende de la disposicin del derecho. 10. Este es el sentido en que parece se deben entender muchas leyes que reprueban costumbres o prescripciones que por sola su na-
turaleza sin ms no aparecen irracionales; y de la misma manera, algunos decretos reprueban costumbres que destrozan instituciones cannicas o las suavizan en contra del rigor que ellas pretenden. Adems, as puede tambin entenderse la Glosa que deca antes que es irracional la costumbre que el derecho reprueba. Esto parece que BALDO lo entendi en sentido exclusivo al decir que, para que a una costumbre se la llame racional, basta que no est reprobada. Sin embargo, esto en rigor no parece verdad, pues una costumbre, aunque no est reprobada, puede de suyo y por su naturaleza ser irracional. Por eso tal vez esos autores hablan slo con relacin al fuero externo; o al menos su opinin puede entenderse de la reprobacin por parte del derechjo, o en particular, o conforme a los principos generales, por ejemplo, si la costumbre des! ace el nervio de ia disciplina o disminuye la 1 >ertad eclesistica, o algo parecido. >r ltimo, puede observarse la diferencia que existe entre esas dos clases de reprobacin: la uramente declarativa como basada en sola la razn natural o en el derecho divino es ms inmutable; la otra que es positiva, procediendo como procede del derecho humano, puede admitir cambio, sea por un nuevo derecho, sea a veces por cambio de las cosas mismas, como pens TUDESCHIS y segn explicaremos despus ms en el cap. XVI.
CAPITULO VIII
OTRA DIVISIN DE LA COSTUMBRE EN COSTUMBRE QUE HA PRESCRITO Y QUE NO H A PRESCRITO
1. Es esta la ltima divisin de la costumbre, la cual he determinado explicar en este captulo por ser necesaria para hablar sobre esta materia y para explicar los efectos de la costumbre. Pero como la principal dificultad versa sobre la costumbre que ha prescrito, vamos a tratar principalmente de sta, pues una vez explicada sta, ser fcil explicar la otra. Algunos legistas dijeron que no existen costumbres que hayan prescrito. Esto sostuvieron CYNO y PEDRO que cita TUDESCHIS y NGEL. Les mova a pensar as el hecho de que la

costumbre no es un derecho dispuesto sino disponente: en este sentido dijimos en el cap. I que la costumbre de que tratamos se distingue de la prescripcin, y que por tanto esta costumbre no es prescripcin; luego es imposible que tal costumbre haya prescrito. Prueba de la consecuencia: Cuando se habla de costumbre que ha prescrito, eso se entiende de la costumbre de derecho o de la costumbre de hecho. Lo primero es inseparable de lo segundo, porque todo lo que prescribe, prescribe por algn uso; luego si prescribe el derecho de la costumbre, prescribe por algn uso, uso que no es otra cosa que la costumbre de hecho. Y si se trata de sta, pregunto de nuevo por qu uso puede prescribir, por un uso distinto de ella misma o por s misma: lo primero no, porque al practicar la costumbre no hacemos uso de otro uso sino de ella misma, porque ella misma es un uso y no se da otro uso del uso: en otro caso, habra un proceso infinito; tampoco puede prescribir por s misma, porque ella por hiptesis no es prescripcin y nada puede prescribir si no es por prescripcin. Confirmacin: Toda prescripcin requiere buena fe; ahora bien, sta no es necesaria en la costumbre, porque la costumbre a veces segn dijimos se practica con actos pecaminosos. Aismismo, la prescripcin requiere algn tiempo establecido por la ley, y en cambio, tratndose de la costumbre, no hay ninguna ley que exija un determinado tiempo para ella. Finalmente, toda prescripcin es contraria a la voluntad de alguno, en cambio sta no lo es. Luego tratndose de la costumbre, no puede requerirse que haya prescrito, y as no es posible esa divisin.
2. APROBACIN DE LA COSTUMBRE QUE H A
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haya prescrito, a excepcin del citado cap. ltimo. En efecto, el cap. No est tal vez habla de la prescripcin, porque trata de la costumbre del obispo de hacer uso de su jurisdiccin sin el consejo del cabildo; el cap. Cum dilectus no nombra la costumbre que ha prescrito sino nicamente dice: Si existe una costumbre que perjudique al derecho comn; el cap. Cum Ecclesia se entiende muy bien de la prescripcin propiamente dicha del derecho a elegir; y de este mismo derecho habla el cap. Cumana y otros parecidos que se citan. Sin embargo, a nosotros nos basta un solo texto para que no debamos apartarnos de sus palabras. Y as en esto estn de acuerdo los canonistas, TUDESCHIS, ROQUE CURCIO, ANTONIN. y otros, ENRIQUE DE SEGUSIO, y expresamente BARTOLO en contra de PEDRO, a quien cita; BALDO, JASN y otros; y es excelente la GLOSA DEL DIGESTO, que habla en ese sentido.
Y aunque parezca un problema de expresin, para explicarlo es necesario dar la razn de la expresin, razn que los juristas citados dan con slo interpretar el nombre. TUDESCHIS dice que el que una costumbre haya prescrito lo nico que significa es que esa costumbre se ha adquirido a lo largo del tiempo requerido para la prescripcin. Igualmente ROQUE CURCIO dijo que es lo mismo decir que una costumbre tiene que haber prescrito, que decir que requiere un tiempo prolongado. Y BALDO dijo que es lo mismo que haberse formado, robustecido y consolidado con el tiempo. Por su parte BARTOLO interpreta que el haber prescrito una costumbre es lo mismo que haberse introducido a manera de servidumbre: esto parece cosa distinta; sin embargo, si se entienden bien, ambas cosas son verdad.
3. TANTO DE LA COSTUMBRE MISMA COMO DEL DERECHO ADQUIRIDO POR ELLA PUEDE DECIRSE QUE PRESCRIBEN.Para explicar ms la
PRESCRITO.A pesar de todo, hay que decir en primer lugar que existe una costumbre disponente o legal que puede haber prescrito. Esta tesis est expresa en el derecho: En el cap. ltimo De Consuetudine se dice que ha prescrito legtimamente; en el cap. Non est se insina bastante; en el cap. Cum dilectus la GLOSA lo hace notar; en el cap. Cum Ecclesia advierte tambin esto la Glosa; y en otros textos parecidos que citan los autores. Pero hay que observar que estos autores aducen indistintamente textos que tratan de la prescripcin propiamente dicha de cosas o de derechos privados, y en cambio nosotros tratamos de la costumbre legal. Sobre sta, apenas encuentro un texto que requiera costumbre que
tesis y su razn, advierto que, tratndose tanto de la prescripcin propiamente dicha como de la costumbre, puede decirse que ha prescrito la costumbre misma o el derecho que por ella se adquiere. As, tratndose de la prescripcin propiamente dicha, se dice que ha prescrito una cosa, una servidumbre o una accin, y por consiguiente la costumbre de usar de tal cosa es la prescripcin misma; pero no es tal si no ha llegado a consumarse con el tiempo debido y dems circunstancias; por eso cuando es tal, se dice tambin que ha prescrito para distinguirla de la que es slo incoada o imperfecta de cualquier modo.
Cap. VIII.
Costumbre que ha prescrito y que no ha prescrito
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As tambin, en lo que ahora tratamos, la costumbre, en cuanto que es algo de derecho, puede haber prescrito por haberse adquirido mediante una costumbre consumada, es decir, dotada de las condiciones requeridas por la ley. Esto es lo que ense BARTOLO, que lo explic por analoga con la prescripcin de la servidumbre, pues aunque en la servidumbre y en la ley no escrita el derecho es distinto, con todo, la manera como ambos se crean es la misma y por eso tambin del derecho de la costumbre puede decirse que ha prescrito. De esto se sigue tambin que la misma costumbre de hecho, por la que se introduce el derecho legal, en cuanto que requiere determinada perfeccin y consumacin con el apoyo del derecho, puede tambin llamarse prescripcin, pues no podra decirse que el derecho mismo haba prescrito si el llammoslo as camino para l no pudiera tambin llamarse prescripcin. De aqu se sigue tambin que de tal costumbre de hecho se puede decir que ha prescrito, porque a veces puede estar slo incoada o ser imperfecta: por eso, para significar que tiene todas las condiciones requeridas y sobre todo la debida duracin, se dice que ha prescrito. Esto fue lo que quisieron BALDO y TUDESCHIS y la GLOSA al llamarla costumbre robustecida.
4. REFUTACIN DEL ARGUMENTO DE LA OPININ CONTRARIA. COSTUMBRE Y PRESCRIPCIN, EN SENTIDO LATO SON UNA MISMA COSA, NO AS EN SENTIDO ESTRICTO.Con esto resul-
ta fcil refutar el argumento de la opinin contraria. En efecto, ese argumento en primer lugar incurre en ambigedad. Ya antes, al distinguir entre costumbre y prescripcin, advertimos tambin que a veces esos dos trminos se toman en sentido lato y se emplean el uno por el otro: la prescripcin es una costumbre llegada a determinada prefeccin, y toda costumbre que ha llegado a esa perfeccin se suele llamar prescripcin; y por la misma rezn la costumbre puede llamarse prescripcin ya se trate del derecho ya del hecho, segn se ha explicado. Pues bien, cuando antes distinguimos entre costumbre y prescripcin, hablamos de ellas tomndolas en sentido estricto; en cambio ahora decimos que la costumbre puede tambin ser legal y decirse de ella que ha prescrito: esto lo hacemos empleando ese trmino en un sentido ms lato. A la razn que se ha aducido respondemos que de la costumbre de derecho se dice que ha prescrito tomando este nombre de la costumbre por la que se adquiere, y en cambio de la costumbre de hecho se dice que ha prescrito tomando este nombre de las condiciones de que est dotada, a saber, que es prolongada, voluntaria, de comn consentimiento, y otras pare-
cidas. De esta manera puede decirse que ha prescrito por s misma, porque toda esa perfeccin la recibe como quien dice de su perfeccin intrnseca y como quien dice formal. Y todo esto puede poco ms o menos aplicarse a toda prescripcin propiamente dicha. Acerca de la confirmacin decimos que lo nico que prueba es que de esta costumbre se dice que ha prescrito tomando este nombre de las distintas condiciones que requiere la prescripcin propiamente dicha, y que, por tanto, es de distinta clase, pero no prueba que no pueda prescribir si este trmino se toma en un sentido ms general. 5. Con esta solucin se entiende que el trmino de costumbre que ha prescrito y su explicacin se dirigen a hacernos entender que existe una costumbre que para ser verdadera costumbre y para llamarse sencillamente as en el derecho requiere una determinada duracin y otras condiciones; y esto es lo que principalmente hace al caso y lo que acerca de esta tesis queda por explicar. En primer lugar, puede dudarse si esta costumbre legal requiere una determinada duracin, o sea, el espacio y duracin de la prescripcin. Sobre esto existe la opinin de algunos telogos que dicen que para la costumbre legal o de derecho no escrito no se requiere un determinado tiempo sino que piensan que ese tiempo lo debe determinar nicamente el arbitrio prudencial. Esto sostiene SOTO, al cual siguen muchos de los modernos intrpretes de
SANTO TOMS.
La razn qje les gua es que ese tiempo no est determinado como es evidente por la naturaleza de la cosa, ni tampoco por el derecho cannico o por el civil, al menos el comn; luego la nica manera de determinarlo es con la prudencia. Esta consecuencia parece evidente, porque no es posible concebir otra manera. Y la prueba de la menor es que todas las leyes tanto cannicas como civiles que sealan un determinado tiempo para la prescripcin, hablan de la prescripcin privada o del derecho dispuesto, por ejemplo, de la propiedad, de las servidumbres y de otros derechos semejantes; luego no pueden entenderse ampliamente del derecho que ha de quedar constituido en el tiempo requerido para la costumbre legal. 6. Prueba del antecedente en lo que se refiere al derecho cannico: Todas las leyes que se citan a propsito de esto, claramente hablan como ya he hecho notar de la prescripcin propiamente dicha. Esto puede verse en todo el ttulo De Consuetudine: en l slo la ley ltima habla de la costumbre que ha prescrito, y ella no seala tiempo.

Y por lo que se refiere al derecho civil, la cosa es ms conocida y expresamente lo reconoce TUDESCHIS, y por eso algunos legistas segn he d i c h o s dijeron que la costumbre no prescribe. Finalmente, si alguno dice lo contrario, es preciso que presente algn texto. Por eso yo slo he hablado del derecho comn, pues si se trata del derecho particular de algn reino, la cosa podra ser distinta; de esto hablar despus. Prueba de la consecuencia: La prescripcin propiamente dicha es muy distinta de la costumbre; por tanto, lo dispuesto sobre la una no puede fundadamente aplicarse a la otra, sobre todo no siendo la razn la misma. En efecto, en la prescripcin se adquiere un derecho en contra de otro independientemente de la voluntad de aquel que es privado de su cosa o de su derecho, y por tanto era conveniente sealar un determinado tiempo dentro del cual el dueo contra quien se prescribe pudiera y debiera procurar recuperar su cosa o conservar su derecho, de suerte que, si no lo haca, pudiese justamente ser privado de su derecho; por eso, en proporcin a la calidad de las cosas y segn que el dueo haga o no haga acto de presencia, para la prescripcin se suele sealar un tiempo mayor o menor. En cambio en la costumbre no se prescribe en contra de la voluntad de nadie, ms an, la costumbre como se dir despus se basa en el consentimiento tcito, y por tanto, con tal que haya base para suponer el consentimiento tcito del prncipe, no fue necesario sealar un determinado tiempo: bastar la perduracin mayor o menor d la costumbre.
7. PARA QUE LA COSTUMBRE PRESCRIBA, SE NECESITA UN DETERMINADO TIEMPO. A pesar
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mitida; sobre todo dependiendo como depende esta materia del derecho positivo, sobre el cual ms hay que fiarse de los entendidos en l que de otros; adems segn hemos de demostrar ninguna razn probativa puede aducirse en contra.
8. EVASIVA.REFUTACIN.Esta opinin
de todo, juzgo que hay que decir que para que la costumbre prescriba que es de lo que hablan las leyes, al menos en el citado cap. ltimo es necesario algn determinado tiempo, sea ste mayor o menor: esto lo veremos despus. Esta es la opinin comn de los doctores de ambos derechos. Los canonistas lo ensean a propsito del citado cap. ltimo: JUAN DE ANDRS, TUDESCHIS, ANTpNIN., ROQUE CuRCIO.
Asimismo la GLOSA y los doctores, el ABAD y
FELINO; los legistas, BARTOLO, BALDO y JA-
se prueba en primer lugar por el citado cap. ltimo De Consuetudine, en el que entre otras condiciones de la costumbre se pone el que haya prescrito; ahora bien, lo de prescribir se dice nicamente con relacin a algn tiempo determinado y legtimo durante el cual debe perdurar para que prescriba. Responden algunos que lo de prescribir no se dice unvocamente como se dice que prescriben la propiedad u otros derechos por el estilo sino slo analgicamente y por cierta imitacin, por estar suficientemente consolidada, aunque no por un tiempo determinado por la ley sino por un tiempo prudencial. Pero esta evasiva es arbitraria y contraria a todos los autores, y merma la fuerza y utilidad de aquella ley. Por consiguiente, aun siendo verdad que la costumbre es distinta de la prescripcin, pero es preciso que la costumbre de la que se dice que prescribe, coincida con la prescripcin al menos en la duracin del tiempo por la que se dice que se consolida y prescribe: de no ser as, nada cierto se derivara de ese nombre. Por consiguiente, requiriendo esa ley como requiere, por el mismo tenor de las palabras, que la costumbre haya prescrito lo mismo que otros decretos exigen que el derecho de elegir u otros parecidos prescriban legtimamente, es preciso que hable unvocamente al menos en lo que se refiere a la determinacin del tiempo: en otro caso no hubiera explicado suficientemente esa propiedad. Por eso TUDESCHIS y casi todos dan la siguiente interpretacin: que debe haber prescrito, es decir, haberse adquirido a lo largo del tiempo que es suficiente para la prescripcin. Ms an, el mismo trmino prescripcin lleva consigo la determinacin de un tiempo fijo, pues lo que es arbitrario no puede llamarse fijo o prescrito.
9. TIEMPO LARGO ES EL DE AL MENOS DIEZ AOS, Y EN EL DERECHO NO QUEDA AL JUICIO
SN: todos dicen que es opinin comn. Les siguen GREGORIO LPEZ, la GLOSA, BURGOS DE PAZ, ALEX. LO mismo sostienen SAN ANTONNO, NGEL, SILVESTRE, CRDOBA, NAVARRO, MOLINA.
Por eso no parece seguro tratndose de una cosa moral apartarse de una opinin tan ad-
PRUDENCIAL.Esto se confirma en segundo lugar por el apelativo de costumbre larga que emplea el mismo captulo, apelativo tomado del derecho civil, cap. Quae sit longa con* suetudo, y ah mismo y en otros pasajes se la llama prolongada, por ejemplo, en las INSTITU-
Cap. VIII. Costumbre que ha prescrito y que no ha prescrito

CIONES y en el DIGESTO. Ahora bien, el tiempo largo o prolongado no es en el derecho un tiempo indeterminado, ni queda al arbitrio prudencial, sino que requiere al menos diez aos. Por consiguiente, si se lo llama de una manera absoluta tiempo largo, se lo distingue de un tiempo inferior a los diez aos al cual se lo tiene por breve y de un tiempo superior a los veinte aos al cual se llama largusimo y comprende entre los diez y los veinte aos, y as segn las distintas materias o circunstancias en el derecho se suelen exigir diez o veinte aos. Todo esto consta por el CDIGO. Luego exigiendo la ley un tiempo largo para que una costumbre quede suficientemente robustecida y haya prescrito, no habla indeterminadamente sino conforme al derecho, y al menos exige de una manera determinada el espacio de diez aos.
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10. Por consiguiente, si algo hubiera de quedar al arbitrio prudencial, no sera el decenio completo, pues ste se requiere como de suyo para la costumbre en general, segn pens la GLOSA. Dice sta que en el derecho cannico por costumbre que ha prescrito se entiende la de cuarenta aos, y en cambio por costumbre en general costumbre que cree derecho se entiende la de al menos diez aos, pues se la toma al menos por sinnima de costumbre larga. Por consiguiente, si se hubiese de admitir el arbitrio prudencial, a lo sumo sera para una duracin superior a los diez aos, es decir, sobre si bastan sin ms los diez aos completos o todava se ha de dejar al arbitrio prudencial el ver si se ha de esperar un tiempo mayor. Pero tampoco esto es admisible. Lo primero, porque eso sera restringir demasiado la costumbre larga y dejarla al aire sin suficiente razn. Y sobre todo, porque de cualquiera manera como se deje el tiempo al arbitrio prudencial, se destruye no slo la realidad sino tambin la apariencia o el apelativo colorado de costumbre que ha prescrito, como prueba suficientemente la primera razn aducida. Apoya a esto no poco el cap. Cum dilectos en que se dice Si la costumbre aprobada perjudica al derecho comn: estas palabras suponen que tal costumbre no queda al arbitrio si as fuese, apenas o de ninguna manera podra ser aprobada sino que en el derecho tiene una determinada naturaleza y solemnidad y por tanto como advierte la GLOSA un determinado tiempo en que ha de prescribir. 11. Tercera confirmacin de la misma opinin: La opinin contraria supone que para la costumbre de la cual en el derecho se dice que ha prescrito, la duracin se requiere no de suyo
sino accidentalmente; ahora bien, esta consecuencia es falsa. Explico esa consecuencia por el argumento de la opinin contraria: Piensan que la costumbre, con relacin a los efectos que se le atribuyen, nicamente se requiere como seal del consentimiento tcito del prncipe, y de ah deducen que no exige un determinado tiempo sino el que a juicio de un hombre bueno sea necesario para indicar el consentimiento del prncipe. Pues bien, de esto deduzco que segn esa opinin el tiempo se requiere slo accidentalmente, pues sucede que la seal del consentimiento llega a obtenerse en un tiempo mayor o menor, dado que de suyo no se exige como condicin necesaria; as que la consecuencia es clara en esa opinin. Voy a probar su falsedad: En primer lugar, por el raciocinio que se ha hecho, pues de esa manera desaparecer de la costumbre toda sombra de prescripcin, dado que segn se expresan todos los textos jurdicos la prescripcin exige de suyo el paso de un determinado tiempo. En segundo lugar y principalmente, porque la costumbre muchas veces se consuma y prescribe aunque segn el juicio prudencial no baste para indicar el consentimiento del prncipe prescindiendo de la ley humana: por consiguiente tal costumbre no ha prescrito por haber durado el tiempo suficiente para a juicio de la prudencia indicar el consentimiento del prncipe, sino ms bien indica el consentimiento del prncipe por haber prescrito; luego la prescripcin no puede consistir en la determinacin del tiempo a juicio de la prudencia; luego consiste en una determinada perduracin sealada por la ley. Estas consecuencias son evidentes. El antecedente quedar claro con lo que diremos en el cap. XVI sobre qu costumbre basta para revocar una ley.
12. RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS CONTRA-
RIOS. DOS MANERAS DE DETERMINAR EL TIEMPO.Respondiendo al argumento de la opinin contraria, niego la menor, y afirmo que el tiempo lo determina el derecho positivo cannico o civil, cada uno en su esfera. Dos son las maneras como puede entenderse que se hace esa determinacin. La una, explcitamente y en particular: de esta tratamos nosotros ahora, y la explicaremos ms en particular en los captulos XV y XVI. Reconocemos que en el derecho no se halla esta forma de determinacin con relacin a esta clase de leyes o costumbres legales: no es necesaria, y puede bastar la otra. Consiste sta en determinar el tiempo implcitamente y aplicando suficientemente los prin-

cipios generales a esta materia mediante las frmulas propias del mismo derecho: de esta forma decimos que existe conforme al derecho un determinado tiempo necesario para que la costumbre prescriba. En efecto, el derecho mismo divide en general la costumbre en inmemorial, de tiempo largusimo, de tiempo largo, y comn o de tiempo ms breve, y a cada una de ellas le seala su medida de duracin o el espacio de un determinado tiempo, segn hemos observado ya con TUDESCHIS y con otros. Esta decisin del derecho es comn y es aplicable a la costumbre de hecho que puede crear un derecho, sea este derecho una ley, sea una propiedad u otra facultad moral, como puede verse por BALDO y CORNE. Respecto en particular de la costumbre que crea o suprime un derecho legal, las leyes determinan que esa costumbre debe ser duradera y prolongada, o tambin segn hemos demostrado que haya prescrito. Con esto declaran suficientemente que para tal costumbre es necesario un determinado tiempo. De esta forma, esa declaracin del derecho no significa una ampliacin a la costumbre legal de lo establecido sobre la prescripcin propiamente dicha, sino una determinacin general del tiempo que requiere la costumbre misma en sus diversas formas. Cunto ms que la diferente entre costumbre y prescripcin que se propona en el argumento de la opinin contraria es insuficiente. En efecto, aunque para la costumbre legal no se necesite un determinado tiempo por el captulo de que va en contra de alguien prescindiendo de su voluntad como sucede en la prescripcin, puede necesitarse por otro captulo no menos urgente, a saber, para tener una seal cierta y legtima del consentimiento del prncipe y para que una cosa tan grave, general y pblica no quede al juicio incierto de la prudencia, dado que el derecho aun el no escrito debe ser cierto y constante en cuanto se pueda. Tambin puede ser necesaria esa determinacin del tiempo por tener ella a veces que suplir al consentimiento del prncipe a fin de que como veremos despus por el derecho mismo se entienda que est dado, y eso aunque conste que en realidad no ha sido dado personalmente.
13. PARA QUE LA COSTUMBRE PRESCRIBA, SE NECESITAN AL MENOS DIEZ AOS. Q u e d a
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por investigar cunto es el tiempo que se requiere para que la costumbre prescriba. Pero esto no es posible determinarlo con exactitud de una manera general, pues el tiempo que se requiere puede ser ms breve o ms largo para los diversos efectos y distintas circunstancias de la costumbre. Por eso ahora slo digo en general que al menos se requiere el espacio de diez aos segn el principio de que se requiere un tiempo largo, tiempo que en el derecho es de un decenio al menos. Esto es lo que determin expresamente hablando de la costumbre legal la ley de Espaa en la 1.a PARTIDA,-en la que se dice disyuntivamente de diez o veinte aos. En el cap. XV dir por qu lo puso disyuntivamente. Y he dicho que al menos se requiere ese tiempo porque en algunos casos se exige un tiempo mayor: en los cap. XV y XVI explicar qu casos son esos. Esta solucin as entendida es comn a todos los autores que he aducido y no tiene ninguna nueva dificultad fuera de la que discutir en el cap. XVI por ser propia de aquel lugar.
14. PARA PODER DECIR QUE UNA COSTUM-
BRE HA PRESCRITO LEGTIMAMENTE, SE REQUIERE QUE EL TIEMPO SEA CONTINUO.Puede
preguntarse tambin si es preciso que el tiempo sea continuo. Respondo aunque brevemente que para poder decir que una costumbre ha prescrito legtimamente, es necesario que el tiempo sea continuo. As se expresa el citado cap. ltimo, y eso piensan todos en sus comentarios; y ponderan la palabra legtimamente, la cual significa que la costumbre debe ser continuada a la manera como las leyes requieren que para la prescripcin el tiempo sea continuado; ahora bien, consta que la prescripcin requiere un tiempo ininterrumpido; luego lo mismo sucede con la costumbre. As ense FEDERICO DE SENA, que, por esta razn, en la definicin de costumbre puso que debe durar el tiempo largo acostumbrado y sin interrupcin. Lo mismo sostienen ANTONIO DE BUTRIO, JASN y SILVESTRE con DESC HIS. Tu-
Puede servir de confirmacin el que cuando en el derecho se exige tiempo para alguna cosa, en la duda o normalmente se entiende tiempo continuo, como dijo LAPO y lo admite SILVESTRE, que aduce la GLOSA DEL DIGESTO; le sigue tambin AZPILCUETA, que aduce el texto del DIGESTO; pero no prueban casi nada, y aunque la GLOSA indica algo, habla de la prescripcin.
Cap. VIII.
15.
Costumbre que ha prescrito y que no ha prescrito
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QU ACTO BASTA PARA INTERRUMPIR
LA COSTUMBRE.Se preguntar cmo o cundo se entiende que una costumbre se interrumpe. Porque en la costumbre no es necesaria la posesin ni otro ttulo alguno fuera de la bondad de la misma costumbre; luego no puede como puede la prescripcin interrumpirse por estos captulos. Tampoco puede interrumpirse por la falta de buena fe, ya que tampoco sta es necesaria. Respondo que la buena fe es en cierto modo necesaria para que la costumbre haga ley, como dir despus. Pues bien, cuando sea necesaria la buena fe, si ella falta quedar interrumpida la costumbre, como sucede con la prescripcin propiamente dicha, pues la razn es la misma; esto se ver mejor por lo que diremos en el cap. XV. En cambio, cuando tampoco sea necesaria la buena fe, la costumbre slo podr interrumpirse por los actos contrarios. TUDESCHIS juzga que basta un solo acto contrario, puesto que con l el pueblo indica suficientemente que no quiere introducir la costumbre. Por ejemplo, si la costumbre es contraria al derecho, se interrumpir por los actos de observancia de la ley, pues esos actos son contrarios a tal costumbre y retractan la voluntad anterior de introducir un derecho nuevo o de revocar el antiguo. Adems hacen que en virtud de tal uso, mezcla de actos contrarios no pueda conocerse con certeza la voluntad tcita del prncipe, de la cual como veremos depende mucho la fuerza de la costumbre. Pero para que un acto baste para interrumpir la costumbre, ser necesario que lo realice toda la comunidad que dio origen a la costumbre pues los actos de unos pocos particulares no impiden el comn consentimiento, y por tanto no impiden la costumbre comn, y en consecuencia no pueden interrumpir la costumbre comn, o ciertamente bastar que se haga algo contrario a la costumbre con autoridad pblica de quien tenga poder para mandarlo, por ejemplo, que se castigue pblicamente a alguien por observar la costumbre, o que se haga algo parecido con que se demuestre que no es esa la voluntad del prncipe.
16. L A COSTUMBRE SE DIVIDE EN COSTUMBRE QUE HA PRESCRITO Y COSTUMBRE QUE NO HA PRESCRITO. PUEDE DARSE UNA COSTUMBRE DE DERECHO SIN PRESCRIPCIN DE UN DETERMINADO T I E M P O . H a y que decir e n segundo lugar y principalmente que n o toda
otros. Porque se puede hablar de costumbre de solo hecho y costumbre de solo derecho. En el primer sentido la tesis es evidente por s misma, y la indica bastante el dicho captulo ltimo cuando dice A no ser que haya prescrito legtimamente: claramente supone que puede haber una costumbre que no haya prescrito legtimamente. Asimismo, por el hecho mismo de que la costumbre para prescribir requiere un determinado tiempo, antes de cumplido ese tiempo no habr prescrito y sin embargo ser de alguna forma costumbre. En este sentido no es preciso que esa costumbre que no ha prescrito cree derecho, sino que consistir en la mera frecuencia de algunos actos. El segundo sentido de la tesis es que la costumbre no slo la que ha prescrito sino tambin la que no ha prescrito crea derecho. Este es el sentido en que nosotros la entendemos; y en ese mismo parece entenderla TUDESCHIS cuando dice que en el derecho cannico nicamente se requiere que la costumbre haya prescrito cuando es contraria al derecho, pero no cuando es marginal al derecho, dando a entender que entonces puede crear derecho aunque no haya prescrito. Esto a ROQUE CURCIO le pareci cosa difcil, por lo que parece que l no admite la existencia de una costumbre que no haya prescrito, a no ser tratndose de una costumbre imperfecta e incoada que todava no ha podido crear derecho, o tratndose de ciertas prcticas o costumbres de algunos pocos, las cuales suelen aducirse como ejemplos a imitacin de las otras y que ms bien se llaman observancias; esto lo haba explicado l ya ms extensamente en el prlogo. Yo por mi parte entiendo la tesis en el primer sentido, y juzgo que se da costumbre de derecho sin prescripcin y sin fijacin de un determinado tiempo, como es la que se practica conocindola y soportndola el prncipe: sta crea derecho no en forma de prescripcin sino en virtud del consentimiento tcito personal, del cual como parece evidente puede ser indicio suficiente la costumbre. En ese caso podra tener valor la opinin de
SOTO que en su generalidad se ha impug-
nado antes; y aun con esta restriccin no parece que el juicio haya de quedar al arbitrio de la prudencia particular, sino que ser necesaria una norma ms fija, la cual explicar ms oportunamente en los cap. XV y XVI.
17. SENTIDO DE LA COSTUMBRE ENTENDIDA DE UNA MANERA ABSOLUTA.Puede preguntarse
costumbre prescribe, y que por consiguiente la costumbre puede muy bien dividirse en costumbre que prescribe y costumbre que no prescribe. Esta tesis parecen ensearla todos, pero no todos la explican en el mismo sentido que nos-
por ltimo si esta divisin, tal como se la emplea en el derecho, es anloga, de tal forma que, cuando se nombra la costumbre de una manera absoluta, se entiende la costumbre que ha prescrito, y la otra slo cuando se la explica suficientemente.

Este punto lo toc el ABAD con JUAN DE ANDRS y ANTN., y piensa que en el derecho la costumbre sin ms, si hay duda, se debe entender de la costumbre que ha prescrito. A lo mismo se inclina BALDO, y le siguen PEDRO DE UBALDIS y ROQUE CURCIO. Este cita a BALDO
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cuando dice que una costumbre que no haya prescrito no es costumbre sino voluntad de introducirla. Dicen estos autores que esta opinin se prueba principalmente por el citado cap. Cumana, pues al principio se expresa la condicin que se haba puesto, con estas palabras: Que la voz de aquellos que no deban intervenir por derecho o por costumbre, no valiera, y despus en la solucin se dice: Pero por esto no const que esto les competiera por derecho o por una costumbre que hubiera ya prescrito. Pero yo no veo cmo de eso se deduce que la palabra costumbre sin ms signifique nicamente la costumbre que ha prescrito; ms bien parece deducirse que el sentido de esa palabra es comn e indiferente, y que por eso en la respuesta se aadi que no haba prescrito, porque para dar el derecho de elegir prescindiendo de la ley, no basta cualquier costumbre sino la que ha prescrito. 18. Por tanto, juzgo que, si atendemos al sentido propio del trmino, es un trmino comn e indiferente. Esto es lo que sostuvo JUAN segn la anterior cita de D E UBALDIS, y la G L O SA DEL LIBRO 6., que cita a otros. Y esto puede probarse tanto en relacin a la costumbre de hecho como a la de derecho no escrito. La primera, de suyo no fija un determinado tiempo largo ni breve, y por tanto se distingue por su variedad en esto; y en el derecho no encuentro base para darle otro significado aun en los casos en que se emplea la palabra costumbre de una manera absoluta. En cuanto a la segunda, cuando la costumbre aun sin prescribir crea un derecho no escrito, ese derecho es tan verdadero derecho y toda la definicin de costumbre le cuadra con tanta propiedad como cuando se trata de una costumbre que ha prescrito. Por eso no veo la base de aquella regla general. Cunto ms que todos los textos jurdicos que aducen los dichos autores hablan de la prescripcin propiamente dicha y no del derecho consuetudinario. Por tanto, cuando se habla de la costumbre de una manera absoluta, juzgo que ante todo se debe atender a la materia o efecto de que se trata. Si ste es de tal naturaleza que puede ser producido por sola la prescripcin o costumbre
que haya prescrito, hay razn para pensar que la intencin del escritor es hablar de la costumbre que prescribe. En cambio, si la materia no exige eso, no hay por qu restringir el sentido del trmino sino entenderlo en sentido indiferente o en otro conforme a la cosa de que se trata o ms ajustado a los otros textos jurdicos. Esto es lo que virtualmente vienen a decir los citados autores con las limitaciones que ponen a su regla y con los textos con que las confirman.
CAPITULO IX
CAUSAS DE LA COSTUMBRE Y SOBRE TODO QUIN PUEDE INTRODUCIRLA 1. CAUSA DE LA ACOSTUMBRE.Hemos ex-
plicado el concepto y esencia de la costumbre, tanto en general como indicando sus especies, cuanto nos ha parecido conveniente. Resta explicar sus causas y efectos. Y en primer lugar, en cuanto a las causas, una vez que las hemos tocado casi todas al explicar la definicin y las divisiones de la costumbre, nicamente queda por explicar ms la causa eficiente. En efecto, en la costumbre no se dan verdadera materia y forma que la constituyan, sino que, en cuanto que es un derecho, la materia sobre que versa es la misma que la de la ley humana, puesto que el derecho escrito y el no escrito no se diferencian en la materia sobre que versan sino en el signo en que consisten. Por eso tambin el derecho de la costumbre no tiene una forma particular sensible y externa fuera de las obras mismas, las cuales deben ser externas y sensibles y en cuanto que son signos de consentimiento pueden llamarse palabras no escritas con las que tal derecho se escribe en la memoria de los hombres; y por tanto esa forma no requiere una particular promulgacin, puesto que la costumbre se manifiesta y promulga pblicamente con el uso mismo. Y en cuanto a la forma intrnseca de la costumbre, consiste en una voluntad, la cual desde otro punto de vista es la causa eficiente de la obligacin creada por la costumbre; de ella hablaremos enseguida. Y si la costumbre la consideramos en cuanto que es un hecho, la materia de que consta son los actos mismos en cuya frecuencia consiste, y como la costumbre debe ser til y honesta, su
Cap. IX.
Causas y autor de la costumbre
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cuasiforma ser la honestidad y utilidad de la misma que se halle en cada uno de los actos y en su frecuencia, o ciertamente la misma cantidad o frecuencia sin interrupcin y con el tiempo suficiente puede decirse que es la cuasiforma de la costumbre. Todo esto pertenece de algn modo a la causa eficiente y lo explicaremos ms al tratar de ella. La causa final es tambin la misma que la de la ley escrita, a saber, la utilidad pblica o la razn que cohonesta la costumbre: esa utilidad o razn, objetivamente es el fin, y en parte coincide con los efectos de la costumbre: -la explicaremos ms al tratar de ellos. As que nicamente resta hablar de la causa eficiente.
2. DOBLE CAUSA EFICIENTE DE LA COSTUM-
munidad particular adquiere por costumbre un privilegio; ahora bien, el privilegio es un derecho y una ley particular. Asimismo, mediante una costumbre particular puede uno quedar excusado de la obligacin de la ley; luego tal costumbre es legal. El antecedente es claro: por el derecho comn, el obispo, para la correccin de los subditos, est obligado a proceder con el consejo del cabildo, y sin embargo, en virtud de la costumbre, el cap. Non est del LIBRO 6." le excusa de
BRE.Dos causas eficientes podemos distinguir aqu: la prxima y la principal, se entiende entre las causas humanas, que es de las que tratamos. Llamo causa prxima a los hombres mismos que introducen ia costumbre, pues ellos son los que incoan el uso y los que lo continan con sus obras y en consecuencia hacindolo. Y causa principal llamo al poder superior o al prncipe mismo si acaso su influjo es necesario para dar fuerza a la costumbre. La primera causa se llama prxima sobre todo en relacin con la costumbre de hecho, ya que sta es su efecto primero e inmediato. Y el prncipe ser la causa principal del derecho de la costumbre; y se podr llamar inmediata con inmediatez virtual aunque como es claro no sea prxima con inmediate2 personal. En la causa prxima se deben considerar tres cosas: la persona que obra, la obra externa o su frecuencia, y la voluntad interna o consentimiento. Todo esto lo hizo notar ya BALDO, y aade un cuarto elemento, a saber, el tiempo; pero ste no es causa sino a lo sumo una condicin que se requiere: de ella hemos hablado en el captulo anterior y volveremos a hablar en particular en los siguientes. As que vamos a explicar brevemente los tres primeros elementos.
3. SLO UNA COMUNIDAD PERFECTA PUEDE INTRODUCIR UNA COSTUMBRE.Acerca del pri-
ello; y lo mismo se deduce del cap. I De Praescirpt., en el que que se dice Estando en contra de l el derecho comn. Y puede probarse eso con la razn: La ley puede ser suprimida parcialmente que es lo que se llama derogacin de la ley segn el DIGESTO; luego la costumbre de una sola persona podr derogar la ley al menos en cuanto a esa persona.
5 . DOS MANERAS COMO UNA COSTUMBRE PARTICULAR EXCUSA DE UNA LEY COMN. A l o
mero, existe el problema de quin puede introducir la costumbre. Sobre l en primer lugar todos afirman que no basta una persona particular sino que debe ser una comunidad perfecta. Esto est suficientemente claro por lo que en el captulo segundo se dijo acerca de la segunda divisin; tambin all dimos la razn de ello, razn que se explica muy bien en el DIGESTO. 4. Puede objetarse que a veces segn se o co-
primero respondo en primer lugar que aqu no se trata de un privilegio, que es una ley particular, sino de un derecho no escrito que sea verdadera ley. Digo en segundo lugar que el privilegio como diremos en el libro siguiente ms se adquiere por la prescripcin propiamente dicha que por la costumbre propiamente dicha de que ahora tratamos. Ahora bien, consta que la prescripcin la introduce la persona particular mediante un uso o costumbre particular. Por eso a lo segundo respondemos que dos son las maneras como una costumbre particular puede excusar de la obligacin de la ley comn. Una, haciendo que prescriba un derecho: adquirido ste, la materia del derecho comn puede cambiar y en consecuencia la obligacin del derecho comn puede cesar, y de esta manera la costumbre particular puede excusar de la obligacin del derecho comn o mejor dicho quitar esa obligacin a una persona, pues esa es no una derogacin del derecho comn sino una sustraccin de la materia. Tambin en el derecho natural sucede esto por cambio de las cosas segn se ha dicho tantas veces, y es fenmeno conocido tratndose de la prescripcin. Y en este sentido tienen valor los textos jurdicos que se han citado antes, como consta por ellos mismos. La otra manera como puede entenderse que una costumbre particular derogue la ley comn, es librando por s misma y directamente de la obligacin de la ley: pues bien, decimos que esto es imposible, porque la costumbre particular de quebrantar una ley aunque sea positiva, nunca libra de culpa sino que ms bien de suyo la agrava. En este sentido dicen los textos jurdicos que no Wy prescripcin que valga en contra de la

obediencia as el cap. Cum non liceat, cuya GLOSA y otros comentarios en general hacen notar esto, porque a nadie por su desobediencia puede eximrsele de la obediencia, ni tampoco l con su abuso puede derogar el poder del superior, porque eso entraa una falta de obediencia. Sobre esto puede verse GUIDO DE BAYSIO y
FELINO.
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Por consiguiente un subdito particular no puede con su mala costumbre liberarse de la ley. Y as, aunque quien tiene el poder puede derogar parcialmente la ley, pero no el subdito particular que no tiene poder; ni se presume que, por su abuso, el superior le dispense, pues eso sera una voluntad irracional contraria al nervio de la disciplina, ms an, contraria a la fuerza y eficacia de todas las leyes.
6. QU COMUNIDAD ES LA QUE PUEDE INTRODUCIR UNA COSTUMBRE?Hay que decir
en segundo lugar que la costumbre de dederecho no puede introducirla cualquier comunidad, sino la que sea capaz de poder legislativo para s misma o al menos susceptible de que se le puedan imponer verdaderas leyes. Esta tesis es comn en cuanto a que, para introducir la costumbre, se requiere una comunidad perfecta, cual es el estado u otra semejante. Esto est en la citada ley De quibus: en ella se dice primero que la costumbre inveterada tiene fuerza de ley, y enseguida se da como razn que las leyes mismas tienen fuerza por haber sido admitidas por el juicio del pueblo; luego lo mismo se debe decir de las que sin escribirlas ha aprobado el pueblo. En estas palabras se trata claramente de un pueblo perfecto y que por institucin originaria posee el poder de dar leyes. Y en la ley Sed ea se aade que la costumbre se introduce por convenio tcito de los ciudadanos; ahora bien, los ciudadanos constituyen el estado, y el estado es una comunidad perfecta. En la ley Sic de interpretatione a eso se lo llama derecho del estado. Y lo mismo se dice en las
INSTITUCIONES.
leyes puede introducir la costumbre: BARTOLO, JASN y otros, FELINO, AZPILCUETA y otros que cita TIRAQUEAU. Por esa razn JUAN DE ANDRS, en la definicin de costumbre, pone que debe ser derecho de un pueblo que se pueda dar leyes con autoridad pblica; le siguen BARBADO y otros, y NGEL, que dice que se requiere un pueblo hbil para dar leyes. Lo mismo dice ms claramente SILVESTRE. Pero mejor todava lo explic SANTO TOMS diciendo que la comunidad que haya de poder introducir la costumbre ha de ser o un estado libre o sea, soberano o que, si es inferior, eso lo puede en virtud del consentimiento tcito del prncipe a quien est sometido. Por eso tambin he dicho en la tesis deliberadamente que se requiere una comunidad que sea capaz de poder legislativo, porque no es necesario que de hecho tenga ese poder, ya que ese poder lo puede suplir el permiso o tcito consentimiento del prncipe. La que s es necesaria es la capacidad de tal poder efectivo, porque la comunidad debe ser perfecta; ahora bien, toda comunidad perfecta es de suyo capaz de ese poder, segn se dijo antes. 8. En contra de esto objeta TUDESCHIS que una comunidad de clrigos puede segn las DECRETALES introducir una costumbre contraria a los cnones, y sin embargo no puede dar una ley contraria a los cnones; luego la costumbre puede introducirla quien no tenga poder para dar leyes. Podemos tambin objetar que una comunidad de pueblo seglar no puede dar leyes eclesisticas como es evidente, y sin embargo introduce costumbres eclesisticas, como la del ayuno o de alguna fiesta. Asimismo una comunidad de comerciantes no tiene poder para crear leyes, y sin embargo segn lo que observan BARTOLO y otros su costumbre puede hacer ley. Adems, las mujeres no pueden dar leyes segn parecen suponer todos en esta materia, y sin embargo una comunidad de mujeres por ejemplo, un instituto de monjas puede crear derecho; as piensa BARTOLO.
7. Por eso los doctores afirman comnmente que slo un pueblo que tenga poder para dar
Cap. IX.
Causas y autor de la costumbre
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Adems muchos autores que cita TIRAQUEAU dijeron que la costumbre de una familia puede hacer ley para esa familia, y eso que la tal familia no tiene poder para dar leyes. 9. RESPUESTA.Por la primera objecin, TUDESCHIS rechaza la definicin de JUAN DE ANDRS. Sin embargo, puede fcilmente responderse en primer lugar que una comunidad de clrigos puede al menos dar leyes que no sean contrarias a los cnones, y que esto basta para que pueda introducir una costumbre y su correspondiente derecho. Y no importa que su poder sea de hecho ms amplio para crear derecho por costumbre que por estatuto, porque el origen de ese poder pudo estar en una concesin del derecho y de los Papas por una razn especial; esta razn la investigan el mismo TUDESC H I S , ROQUE CURCIO y otros.
Pero siempre es verdad que la costumbre no la introduce ms que quien tiene poder para dar leyes. Y esto se explica mejor con la doctrina que se ha dado, puesto que no se requiere un poder que se tenga ya de hecho, sino que basta la capacidad de tenerlo: sta la tiene en realidad la comunidad de clrigos, ya que aunque de hecho no se le haya dado podra drsele el poder de dar estatutos particulares contrarios a los cnones. Pero entonces apremia la segunda objecin: parece que una comunidad de seglares ni siquiera tiene la capacidad para poder dar leyes eclesisticas escritas. A esta objecin puede responderse en primer lugar segn lo que se dijo sobre el Voto, que la comunidad del pueblo, de suyo y atendiendo slo a la naturaleza de la cosa, es capaz de poder legislativo aun en materia de religin y de culto divino, y que por tanto, aunque ahora en la Iglesia ese poder haya sido elevado a una esfera superior y haya sido confiado a los pastores de la Iglesia, sin embargo con el consentimiento tcito de los mismos superiores eclesisticos, de la manera que se explicar en el captulo siguiente se les permite a los pueblos que puedan quedar obligados con su costumbre en esa materia. Puede responderse en segundo lugar que basta que esa comunidad del pueblo sea una comunidad perfecta y de suyo pasivamente capaz de tal ley, para que mediando el consentimiento tcito o expreso de los superiores espirituales pueda introducirla en materia espiri10. OBJECIN. RESPUESTA.DOBLE PACIDAD POSIBLE EN U N A COMUNIDAD. CA-
tual por la costumbre. Para indicar esto es por lo que en la tesis aad aquellas ltimas palabras: O al menos que la comunidad sea susceptible de que se le puedan imponer leyes. En efecto, en una comunidad pueden concebirse dos capacidades: una para dar leyes, y otra para recibirlas; y aunque ahora el pueblo cristiano seglar no tiene el primer poder para dar leyes eclesisticas y tal vez ni la capacidad para tal poder al menos de ley ordinaria, pero s tiene la capacidad pasiva para que puedan imponrsele tales leyes. Pues bien, decimos que esa capacidad es necesaria y suficiente para que, por la costumbre de ese pueblo y con el consentimiento tcito del superior, pueda crearse un derecho. Digo que esa capacidad es necesaria, porque la forma no puede introducirse ms que en un sujeto capaz, y as, a su manera, el derecho de una costumbre llammosla as espiritual, no puede introducirse ms que en un sujeto capaz de ley eclesistica. Y digo que es suficiente, porque esto basta para que a esa comunidad se la tenga por completa y perfecta de alguna manera en esa esfera, puesto que una comunidad del todo imperfecta y particular, no es capaz de verdadera ley aunque sea capaz de precepto, segn demostr antes en el cap. IX del libro 1.; ahora bien, en toda comunidad perfecta, la costumbre puede bastar para crear derecho si con ella concurre el consentimiento de la cabeza.
11. RESPUESTA A LA TERCERA OBJECIN.
Con esto resulta clara la respuesta a la tercera objecin. En efecto, la comunidad de comerciantes, v. g., puede introducir una costumbre en el mismo grado en que es capaz de ley. Ms an, BARTOLO dice que puede dar estatutos. En el libro 3. expliqu cmo se ha de entender esto: Si se atiende a la comunidad en s misma, nicamente puede dar estatutos convencionales; pero si se la mira como unida al prncipe o como a quien ha recibido poder de l, puede crear estatutos como quien dice municipales: en este sentido puede crear una costumbre que tenga tambin fuerza de ley. Esto me parece a m que se deduce del CDIGO: al principio dice el emperador de una manera absoluta que una costumbre probada y tenazmente conservada imita a la ley cosa que debe entenderse de un pueblo que pueda dar leyes y enseguida aade: Y lo que se sabe que ha sido concedido a los oficios, curias, ciudades o colegios, se entiende soportndolo el prnci-

pe, como dice la GLOSA. Por tanto, basta que sea una comunidad capaz de ley y que se aada el consentimiento tcito del prncipe o superior. De la misma manera se ha de solucionar la cuarta objecin: una comunidad de mujeres puede ser capaz de ley, y as su costumbre, aceptada por el superior, puede hacer ley, como expresamente observ BARTOLO. Y a la ltima objecin se responde que la opinin aducida es falsa: una familia particular no puede crear verdadero derecho de costumbre, puesto que por s sola no es capaz de ley ni siquiera pasivamente. En efecto, es completamente imperfecta y nunca con su costumbre puede crear derecho ni siquiera con el consentimiento del prncipe, puesto que, ella sola y considerada en s misma, no es capaz de ley, ni siquiera de una ley que haya de ser impuesta por el prncipe, segn expliqu en el cap. IX del libro 1.". Tampoco puede introducir una costumbre con relacin a otros, porque la costumbre de uno no obliga a otro, ni puede en ese caso presumirse que el prncipe tenga voluntad de por la costumbre de una parte imperfecta obligar a toda una comunidad perfecta. Esto lo explicaremos en el punto siguiente. Y el modo como tiene lugar esto en la costumbre abrogatoria de la ley, ser fcil explicarlo por esta ltima consideracin.
12. PARA INTRODUCIR UNA COSTUMBRE SE REQUIERE Y BASTA QUE AL MENOS LA OBSERVE LA MAYOR PARTE DE LA COMUNIDAD. Digo
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dadera causa de la ley, pero no cuando la ley se impone mediante la costumbre por el consentimiento del prncipe. Respondo que, o se trata del consentimiento expreso del prncipe y entonces es verdad que el prncipe puede dar la ley atendiendo, si quiere, a la costumbre de unos pocos si esa costumbre a l le parece mejor o ms conveniente, pero ese no ser un derecho consuetudinario sino una ley escrita o expresa, o se trata del consentimiento tcito, y ste no puede presumirse razonablemente por sola la costumbre de la menor parte aunque el prncipe la haya tolerado: lo primero, porque esa presuncin no se basa en ningn texto jurdico; y lo segundo, porque no se juzga que con este derecho no escrito el prncipe, a un pueblo que no consiente, quiera obligarle a que consienta, sino que ms bien porque el pueblo consiente y tcitamente pide el consentimiento del prncipe, se juzga que el prncipe supuestas las otras condiciones tcitamente consiente; ahora bien, si slo consiente la menor parte del pueblo, no se puede decir que el pueblo consienta. 13. La segunda parte a saber, que basta el uso de la mayor parte se basa en la razn contraria, a saber, que en toda comunidad, para la validez de sus actos, si el derecho no determina algo especial suele bastar el consentimiento de la mayor parte. En efecto, tratndose de una persona moral, se juzga que el consentimiento de la mayor parte es el consentimiento de todo el cuerpo. As se dice en el DIGESTO, lo hizo notar con abundancia de citas FELINO, y ya nosotros lo tocamos anteriormente. Luego tambin en el caso presente se juzga que esa costumbre es de toda la comunidad y, por tanto, suficiente. Y as piensan casi todos los autores aducidos: que esto es lo nico que se requiere. En el cap. XVI dir cmo basta esto para la costumbre derogatoria de la ley. Aade NGEL que es necesario el consentimiento de dos terceras partes de la comunidad, y aduce el DIGESTO ; lo tom de TUDESCHIS, el cual explic esto ms. Pero de cualquier manera que se explique, esta restriccin en el caso presente es poco necesaria. En efecto, si el sentido es que dos terceras partes del pueblo estn de acuerdo y observen la costumbre, esto no es verdad, puesto que no se dice esto, sino nicamente que es necesaria la presencia de dos terceras partes de la comunidad para que se juzgue que lo que se hace se hace en nombre de la comunidad, y sobre ello observa la GLOSA que aun entonces no es necesario el consentimiento de dos terceras partes
en tercer lugar que para que el pueblo introduzca una costumbre, es necesario que al menos la observe la mayor parte de la comunidad; y esa parte basta. Esta tesis es comn entre todos los autores que he citado, y puede verse ampliamente desarrollada en BARTOLO y ROQUE
CURCIO.
La razn de la primera parte es que afectando el derecho de la costumbre a toda la comunidad, la costumbre debe proceder moralmente de toda ella; ahora bien, una parte menor no basta para que la costumbre se atribuya sencillamente a la comunidad misma ni para que sta aporte su consentimiento. Adems, para dar una ley mediante la voluntad expresa de la comunidad, no bastara el consentimiento de la menor parte, ni suele ste bastar en las elecciones ni en los otros actos que suele o puede realizar la comunidad; luego mucho menos bastar para introducir una costumbre legal. Se dir que eso es verdad en los casos en que el consentimiento de la comunidad sera la ver-
Cap. X.
de los asistentes sino to de la mayor parte TUDESCHIS reconoce este es el sentido en
Actos con que se introduce la costumbre
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que basta el consentimiende los presentes. Tambin esto en el caso presente, y que l entiende el DIGES-
TO y las DECRETALES.
Y si el sentido nicamente es que es necesaria la presencia de dos terceras partes del pueblo, tratndose de una costumbre del pueblo resulta superfluo exigir eso, siendo, como es, evidente que en una costumbre larga necesariamente est presente casi todo el pueblo.
14. CMO CONTAR LA MAYOR PARTE DEL PUEBLO.Por eso aadi TUDESCHIS que es
preciso que al menos dos terceras partes del pueblo sean conocedoras de la costumbre que se introduce. Pero esto se refiere a las otras condiciones que se requieren por parte de los actos de la costumbre, a saber, que se realicen pblicamente, pues de eso se sigue necesariamente que, si la mayor parte del pueblo observa la costumbre pblicamente, tendrn conocimiento de ella no slo esa parte sino tambin los otros. Por ms que esto no es necesario, pues, aunque muchos la desconozcan, con tal que la conozca la mayor parte eso basta, porque no requirindose su consentimiento, tampoco es necesario su conocimiento: basta que la cosa sea de suyo pblica. Por eso dijo ROQUE CURCIO que para la costumbre se requiere el conocimiento del pueblo o de su mayor parte, punto que desarrolla y confirma profusamente. Tambin GREGORIO LPEZ a quien sigue BURGOS DE P A Z dijo que en una costumbre que observa la mayor parte del pueblo siempre hay presencia suficiente con relacin a todo el pueblo, y que no es un impedimento para ello el desconocimiento de algunos. Queda por explicar el criterio para computar la mayora del pueblo, o sea, cul es el nmero de sus componentes. Todos coinciden en esto: que nicamente se deben contar las personas hbiles para dar su consentimiento al derecho de la costumbre. En consecuencia, quedan excluidos los nios y los dementes. Algunos excluyen tambin en absoluto a las mujeres por ser incapaces de dar leyes, y de los hombres excluyen a los menores de veinticinco aos. Pero ninguna de esas dos cosas veo que se pruebe suficientemente con textos jurdicos ni que se demuestre con la razn. La solucin de esto se dar mejor al tratar de cada uno de los efectos de la ley.
VOLUNTARIAMENTE.Debemos decir brevemente que la costumbre nicamente se introduce con la frecuencia de actos realizados pblica y voluntariamente, dado que para introducir la costumbre es necesario el consentimiento del pueblo. Lo de la frecuencia parece evidente, puesto que si se trata de la costumbre de hecho, sta segn se ha explicado antes consiste sustancialmente en la frecuencia de actos, y por tanto respecto de tal costumbre aunque a cada uno de los actos se los pueda llamar causa eficiente de ella, sin embargo la sustancia o como quien dice la razn formal de ella ms parece consistir en la frecuencia o conjunto de los actos. Y si se trata de la costumbre en cuanto que es un derecho, la que la introduce es la costumbre de hecho, y por tanto la que debe introduirla es esa misma frecuencia de actos. Por eso esta parte parece probarse suficientemente por la definicin: en efecto, la costumbre debe establecerla la prctica de los usuarios; ahora bien, no existe prctica sin frecuencia de actos. Se prueba tambin por el nombre, ya que la consuetudo se llama as como dice SAN ISIDORO por ser de uso comn; ahora bien, cmo puede ser de uso comn sin frecuencia de actos? Asimismo la costumbre se llama uso prolongado, y en el DIGESTO se dice que en la costumbre el pueblo manifiesta con hechos su voluntad; ahora bien, no existen hechos sin multiplicidad de actos, y a sta es a la que llamamos frecuencia. 2. OBJECIONES. SOLUCIN.Puede objetarse que a veces basta la omisin. Pero ya dije que la omisin moral entra en el acto moral, y que cuando ella basta, se requiere tambin su frecuencia. En el cap. XVI se explicar cundo y cmo basta. Puede objetarse tambin que algunos doctores graves que cita BARTOLO afirman que para la costumbre a veces basta un solo acto. Esto lo admite TUDESCHIS cuando el acto es permanente y dura el tiempo suficiente: por ejemplo, por sola la colacin de un beneficio segn el LIBRO 6. se introduce la costumbre si dura en su efecto el tiempo suficiente, y por solo el acto de edificar un puente se adquiere el derecho si el puente dura el tiempo suficiente. Pero este y otros ejemplos parecidos pertenecen a la prescripcin, para la cual en realidad no es de suyo necesario un verdadero acto consistente en una obra humana: basta la llammosla as posesin habitual con las dems condiciones.
CAPITULO X
ACTOS CON QUE SE INTRODUCE LA COSTUMBRE 1. LA COSTUMBRE SE INTRODUCE CON LA FRECUENCIA DE ACTOS REALIZADOS PBLICA Y

Y la razn es que la prescripcin, lo ms frecuentemente versa sobre cosas o personas segn se indic suficientemente en los captulos I y II, y por eso en la prescripcin, cuando basta un solo acto, el que propiamente dura no es el acto sino el efecto o trmino del acto, como es la posesin del beneficio o del puente; por ms que en estos ejemplos normalmente interviene tambin la frecuencia de actos de usar del puente, del beneficio, etc. En cambio, tratndose de la costumbre de que ahora nos ocupamos y en general de todas las costumbres que versan sobre actos humanos en cuanto tales, es imposible que la costumbre se introduzca sin multitud y frecuencia de actos, porque esos actos no duran largo tiempo y la costumbre debe ser larga, y por tanto no puede serlo si no es mediante la sucesin de actos. Se dir que, aunque el acto pase, se juzga que moralmente persevera mientras no se lo retracte, y eso aunque no se repita. Respondo que eso es verdad en cuanto al reato o culpa habitual, pero no en cuanto a la costumbre: de nadie se dir que tiene costumbre de robar porque haya robado una vez y durante mucho tiempo no haya restituido. Cunto ms que por lo que hace a introducir o suprimir una ley es imposible que un pueblo que haya realizado un acto v. g., observando una fiesta o un ayuno siga mucho tiempo sin repetir otros actos como ese o sin realizar actos contrarios. Por eso de una manera absoluta y sin limitacin alguna es verdad que para la costumbre se requiere frecuencia de actos. As lo ensea largamente BARTOLO, y tambin la GLOSA DE LAS DECRETALES; sta la comenta largamente ROQUE CURCIO diciendo que la admiten todos casi sin excepcin.
3. FRECUENCIA DE ACTOS REQUERIDA PARA
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y para que no se conceda el perdn fcilmente, y para otros efectos parecidos ms bien de hecho que de derecho. Por eso BARTOLO y otros en general, reprueban esa opinin por no poder haUarse ninguna razn para sealar un determinado nmero y porque tampoco las leyes lo prescriben, por lo que dicen que hay que dejarlo al juicio prudencial. La opinin de stos a m me parece cierta con relacin a nuestra materia de la costumbre legal propiamente dicha y prescindiendo del nmero de actos que sea suficiente para la verdadera prescripcin o para los otros efectos llammoslos as de hecho. 4. La explicacin es la siguiente. La costumbre, para crear derecho o suprimirlo, unas veces tiene que prescribir, otras no. Cuando tiene que prescribir, ante todo hay que atender el nmero de aos que segn lo que se dir en los captulos siguientes sea necesario para ello, y despus hay que mirar si la costumbre requiere un solo acto por ao o ms. Si no exige ms que uno por ejemplo, guardar tal fiesta, ayunar tal da, entonces se necesitarn tantos actos cuantos aos sean necesarios para la prescripcin. Pero si requiere un determinado nmero mayor de actos, habr que multiplicarlos por los aos requeridos para la prescripcin. Mas puede suceder que el nmero de actos de cada ao no se seale de una manera categrica sino condicionalmente o segn las oportunidades ocurrentes, como puede ser la costumbre de orar o de hacer alguna otra cosa cuando se presente tal ocasin o circunstancia: entonces ser necesaria una frecuencia de actos durante el tiempo necesario y sin interrupcin segn el nmero y frecuencia de las ocasiones. Asimismo, esos actos respecto de la comunidad pueden formar unidad de una de dos maneras: concurriendo toda la comunidad como una sola persona moral o colegio v. g., eligiendo, mandar Jo, etc., o concurriendo todos los de la comunidad o la mayor parte de ellos aunque obrando cada uno por separado, v. g., guardando la fiesta, el ayuno, etc. Respecto de la comunidad, bastan pocos actos; pero tratndose de cada persona por separado, los actos se multiplican, y esto tanto en funcin de las proporciones del pueblo en cuanto a la multitud de actos que realizan a la vez todos los del pueblo, como en funcin de la duracin del tiempo en cuanto a la frecuencia de actos que realiza sucesivamente cada uno.
CREAR LA COSTUMBRE. S E DEBE RECURRIR AL JUICIO DE LA PRUDENCIA.Otro problema que
discuten estos doctores es qu frecuencia de actos es necesaria o suficiente para crear la costumbre. Ciertos juristas antiguos dijeron que bastaban dos actos: los cita BARTOLO y le siguen RoSELLI y SILVESTRE, que aade algunas distinciones. Aducen el CDIGO y el cap. lia nos, en donde a un crimen repetido una vez se lo llama costumbre. Pero como muy bien dijo BARTOLO eso hay que entenderlo de un irse acostumbrando a la obra que sea suficiente no para crear derecho sino para que se imponga una pena mayor
Cap. XI.
Conocimiento de la frecuencia de los actos
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En cambio, cuando no se requiere el paso de un determinado tiempo, entonces, de la misma manera que es arbitrario el tiempo mismo durante el cual debe prolongarse la costumbre, tambin lo es la frecuencia de los actos segn lo exijan las materias u ocasiones para las cuales debe como quien dice prolongarse la costumbre. Y como tal costumbre requiere el consentimiento del pueblo y del prncipe, aquella multiplicidad de actos se tendr por suficiente por la cual puedan manifestarse suficientemente el consentimiento del pueblo y la voluntad tcita del prncipe. Esto es lo que poco ms o menos dicen
ENRIQUE DE SEGUSIO, GUIDO DE BAYSIO, TUDESCHIS y BARTOLO, a los cuales siguen otros.
CAPITULO XI
ES NECESARIO PARA LA COSTUMBRE EL CONOCIMIENTO JURDICO DE LA FRECUENCIA DE LOS ACTOS?
1. LOS ACTOS QUE SON PBLICOS CON NOTORIEDAD DE HECHO PUEDEN CREAR LA COSTUMBRE.El sentido del problema es si para
Al fin del captulo siguiente dir si se ha de decir lo mismo tratndose del estilo o costumbre de los actos judiciales.
5. PARA LA COSTUMBRE SE NECESITA OBSERVANCIA PBLICA. DOS CLASES DE ACTO PBLICO.PUBLICIDAD DE H E C H O Y DE DERE-
introducir la costumbre es necesario defender o probar en juicio con autoridad pblica la suficiente frecuencia de los actos. Algunos afirman que es preciso que la costumbre haya sido probada en juicio contradictorio. As lo ensean las GLOSAS DE LAS DECRETALES y DEL CDIGO; BUTRIO.
y las sigue ANTONIO DE
CHO.Con esto queda claro que es necesario que la observancia de la costumbre sea pblica y en consecuencia que los actos de la costumbre deben realizarse pblicamente, y eso tanto para que todos los del pueblo o su mayor parte puedan coincidir en la prestacin de su consentimiento acerca de tal costumbre, como para que sta por lo que a ella toca pueda ser conocida del prncipe cuyo consentimiento tambin se espera. Ahora bien, dos son las maneras como un acto puede ser pblico, a saber, de hecho y de derecho, de la misma manera como suele decirse que un acto puede ser notorio con notoriedad de hecho o de derecho. Es notorio de hecho un acto que, aunque lo realicen una persona y un poder particulares, pero se realiza a la vista de otros pblicamente, no furtivamente o a ocultas; y es pblico de derecho un acto que se realiza con autoridad pblica y jurdicamente, como es la sentencia del juez y otros parecidos. Pues bien, cuando la costumbre misma es de actos privados, es cosa cierta que para que puedan introducir costumbre esos actos por las razones aducidas deben realizarse pblicamente al menos de la primera manera y con notoriedad de hecho. En efecto, si los actos se realizan ocultamente y a escondidas, con ellos y con esa manera de nacerlos se indica que no se hacen con comn consentimiento del pueblo ni con el consentimiento del prncipe; por eso, si los actos no son pblicos al menos con notoriedad de hecho, no pueden ser aptos para introducir costumbre pblica: as se explica esta condicin en las PARTIDAS.
Se basan en primer lugar en el cap. Abbate, en el que se aduce cierta costumbre como insuficiente por no haber sido introducida en juicio contradictorio, y la GLOSA lo hace notar y lo confirma con el ejemplo de la prescripcin, para la cual segn el DIGESTO se requiere su protestacin: Lo mismo parece dice la GLOSA que se requiere para que la costumbre prescriba. Se aduce en segundo lugar la ley Cum de consuetudine del DIGESTO, la cual dice que, cuando uno alega la costumbre, lo primero de todo hay que investigar si la costumbre ha sido confirmada tambin en juicio contradictorio. En favor de ello est en tercer lugar la ley de Espaa en las PARTIDAS en que se dice que una costumbre de diez o de veinte aos se ha de observar en adelante si en ese mismo tiempo se ha juzgado alguna causa segn esa misma costumbre. Puede en cuarto lugar aadirse una conjetura: en efecto, hasta tanto que una costumbre no haya recibido esa confirmacin, no puede ser bastante conocida ni bastante pblica de forma que obligue a los otros a su observancia o d seguridad de conciencia a los que la imiten. Y si se pregunta cuntos actos judiciales se necesitan, responden las GLOSAS que son necesarios dos juicios coincidentes y sin contradiccin; esto nicamente lo prueban con la citada
ley 3. a del CDIGO. 2. PARA INTRODUCIR LA COSTUMBRE, NO SE REQUIERE ACTO JUDICIAL.Pero esta opinin
es falsa, y la contraria es comn entre los canonistas y los legisladores, segn dijo el ABAD y como ensean BARTOLO, JASN, ROQUE CURCIO que cita a otros, GREGORIO LPEZ y
PEDRO DE SALAZAR.

Primera prueba: El acto judicial no es necesario para la costumbre ni por la naturaleza de la cosa ni por el derecho positivo; luego no es necesario por ningn concepto. La consecuencia es clara, porque toda condicin o causa necesaria para la costumbre, debe basarse en algn texto jurdico; de no ser as, no hay base para afirmarlo. Prueba de la mayor: Ninguna razn natural hay que pruebe esa necesidad. En efecto, como dice BARTOLO, el consentimiento comn del pueblo o de su mayor parte demuestra suficientemente el consentimiento del pueblo, y el uso mismo pblico puede por s mismo hacerse conocer del prncipe y dar derecho a pensar que ste tcitamente consiente; luego por la naturaleza de la cosa no hay razn para que se exija el acto judicial. Y las leyes positivas que hablan de la costumbre racional, nunca exigen esa condicin: nicamente la exigen para que la costumbre prescriba, para que sea inveterada, antigua, etc., como se ve por el dicho captulo ltimo, por la ley De quibus y por otras. 3. Argumento en segundo lugar con la razn: Para que medie el acto judicial, debe suponerse que ha habido contradiccin en juicio. Y si no ha habido tal contradiccin? No podr introducirse la costumbre: esto es contrario a toda razn y a todas las leyes. Puede decirse que si acaso la costumbre no es llevada a juicio contradictorio en solos diez o veinte aos no queda consolidada, pero que si dura treinta o ms, ese espacio tan prolongado suple la necesidad de actos judiciales. As piensa BURGOS DE PAZ, al menos segn el derecho de Espaa. Pero en el derecho comn esto no puede mantenerse, porque segn el derecho comn una costumbre de diez aos es larga y para que llegue a ser consumada y perfecta, por el derecho comn segn se ha probado no es necesaria esa condicin. Acerca del derecho de Espaa hablar enseguida. 4. Por ltimo, se debe aadir la razn que insinu NICOLS DE TUDESCHIS y que a m me parece excelente: Esa condicin entraa una contradiccin. En efecto, si requiere sentencia en juicio contradictorio, una de dos: O es imposible que se d una primera sentencia justa en favor de la costumbre, y as ser imposible que se introduzca una costumbre perfecta los autores de la opinin contraria suponen lo contrario de esto, o es preciso que tal sentencia suponga como anterior a ella una costumbre per-
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fecta, y as la sentencia no ser necesaria para la costumbre sino que, a lo ms, lo nico que har ser notificarla. Prueba de la primera parte: Si la sentencia en favor de la costumbre es necesaria para la consolidacin de la costumbre, antes de la primera sentencia no puede haber quedado consumada la costumbre, dado que le falta una condicin necesaria; luego la primera sentencia no puede declarar que est ya consumada ni que el acto realizado en virtud de ella sea vlido o lcito, ni finalmente que la costumbre imponga ninguna obligacin: tal sentencia contendra un error contrario a la verdad, pues en realidad antes de la sentencia y segn esa opinin, la costumbre no era tal. Con esto resulta tambin evidente la segunda parte: Si la sentencia, de verdad y justamente, declara perfecta a la costumbre, luego ya estaba consumada prescindiendo de la sentencia, pues la sentencia no la consuma sino declara lo que es.
5. RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS DE LA OPININ CONTRARIA.As pues, a lo primero
del cap. Abbate respondo en primer lugar que all no se trata de la costumbre de derecho sino de la prescripcin del derecho de eleccin, que es cosa distinta: sobre ella puede plantearse otro problema, pero no argumentar de ella a lo nuestro. En segundo lugar, aquellas palabras como consta por el texto no estn en la decisin sino en el alegato de la parte contra la cual se decidi la causa. En tercer lugar, aquellas palabras all no se insertan para indicar que la sentencia en juicio contradictorio sea necesaria para la prescripcin cosa tan claramente falsa que no es verismil que la alegaran, sino nicamente para probar que tal costumbre no se probaba suficientemente por los indicios que la parte contraria aduca como prueba. Por eso dice NICOLS DE TUDESC H I S que de ese texto ms bien se deduce lo contrario. Y el ejemplo que aduce la GLOSA de la ley Si quis alia no hace al caso: lo primero, porque all no se trata de la costumbre de derecho sino de la prescripcin de la servidumbre; y lo segundo, porque esos dos casos no son comparables, puesto que lo que all se explica no es el modo como por la prescripcin se adquiere la servidumbre sino el modo como no se pierde, y se dice que no se pierde por la falta de uso cuando no se presenta ocasin de uso sino que el no uso fue meramente negativo y no privati-
Cap. XI.
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vo, segn explicaremos ms extensamente despus al tratar de la prdida de los privilegios. Y como la ocasin del uso algunas veces no se presenta si alguna cosa no se adelante a obrar, por eso all se dice que antes de que esa ocasin se presente, la servidumbre no se pierde por slo el no uso: esto sucede principalmente en las servidumbres urbanas, como se dice en el D I GESTO. Luego de ah nada puede deducirse acerca de la contradiccin de otro, sobre todo en juicio. 6. A lo segundo de la ley Cum de consuetudine respondo que all nicamente se dice que para examinar y probar una costumbre sirve mucho el que alguna vez haya sido confirmada en juicio contradictorio, y que por tanto a eso hay que mirar ante todo. Esto puede ser verdad, no porque tal sentencia sea necesaria para la realidad y consumacin de la costumbre, sino porque puede servir mucho para probarla. Prescindo de que otra lectura del texto es negativa, a saber, que sirve mucho el que la costumbre no haya sido confirmada en juicio contradictorio: as la cosa resulta ms clara, pues esa negacin puede ser necesaria para la firmeza de la costumbre, dado que por la sentencia dada en contra de una costumbre, se interrumpe o cesa la prescripcin del consentimiento tcito del estado o del prncipe. Pero la primera lectura pasa por ser la autntica, la cual la GLOSA y los doctores como puede verse en ellos la explican tambin de otras maneras. 7. Acerca de lo tercero de la ley de Espaa nuestros intrpretes sudan sobre ella. Algunos tratan de interpretarla aplicndola a la prescripcin, pero yerran en ello: lo primero, porque la ley habla abiertamente de la costumbre, como ver claro quien lo considere; y lo segundo, porque, aun tratndose de la prescripcin, no es eso verdad o tropieza con la misma dificultad. Otros reconocen que segn el derecho particular de Espaa para que una costumbre se consolide, son necesarias dos sentencias en juicio contradictorio: as BURGOS DE PAZ. Pero aunque las palabras suenen a eso, ese sentido es tan absurdo que no parece admisible. En efecto, esa condicin segn he demostrado antes entraa una contradiccin, pues si fuese necesaria, nunca podra darse justamente la primera sentencia en favor de la costumbre o conforme a ella. A m me parece que en esa ley hay que distinguir dos cosas: una, que la costumbre est plenamente introducida y tenga su efecto jur-
dico, y otra, que tal costumbre sea irrevocable en virtud y por orden de esa ley. Para lo primero no se requiere la doble sentencia, y esto es lo que nos interesa a nosotros; en cambio para lo segundo s parece requerirse, y en cuanto a esto, parece que ese es un derecho peculiar de Espaa. Nos toca ahora a nosotros decidir si ese derecho est todava en uso y cul es su sentido, pero ese sentido ser fcil deducirlo de las palabras de la ley, que rezan as: E tal pueblo como este o la mayor partida del, si usaren diez o veinte aos a facer alguna cosa como en manera de costumbre sabindolo el seor de la tierra e non lo contradiciendo e tenindolo por bien, pudenla facer. Esta es la primera parte, y en ella ninguna otra cosa se pide para el derecho de la costumbre. Despus se aade: E debe ser tenida e guardada por costumbre si en este tiempo mismo fueren dados concejeramente dos juicios por ella. Esta es la segunda parte, y en ella no se dice que eso puede hacerse libremente sino que debe observarse en absoluto, y para esto es para lo que se exige la segunda condicin. Este sentido quedar ms explicado con lo que vamos a decir ahora y con lo que se dir en el captulo XVI.
8. VALOR DE LA CONFIRMACIN DE UN
DOCTOR GRAVE.A lo cuarto tomado de la
razn se responde que lo ms que prueba es que la sentencia en juicio contradictorio sirve para probar la costumbre y para hacerla conocer. Esto lo concedemos fcilmente. Sin embargo, ya antes de la sentencia, la costumbre es verdadera costumbre; ms an, mientras la costumbre est en formacin, tal sentencia segn he probado ya no puede tener lugar en virtud de la costumbre. Adems, a la sentencia debe preceder una prueba suficiente; luego, prescindiendo de la sentencia, puede haber certeza moral sobre las propiedades y fuerza de la costumbre; ms an, para aquellos que no son capaces de examinar por s mismos la naturaleza de la costumbre bastar la opinin probable de los doctores. Ms todava: BARTOLO juzg que b a s t a I a afirmacin de un solo doctor grave, y le siguen muchos autores graves que citan MASCARDI y SNCHEZ. Esto se ha de entender bajo la condicin de que otros no se manifiesten en contra: en este caso es ms verdad que lo que se requiere es, o que varios y graves doctores coincidan en afirmarlo, o que la afirmacin de uno olo se vea apoyada por otros graves indicios. Tal vez este fue el sentido en que el REY ALFONSO quiso que para la certeza y prueba de la costumbre basten dos sentencias coincidentes

contra las cuales no quepa nuevo juicio ni se pueda exigir ms prueba en favor de la costumbre. Esto muy bien pudo el rey establecerlo aunque no tenga base en el derecho comn; en efecto, la ley 3.* del CDIGO que aducen las GLOSAS, no habla de esto sino de que no se debe conceder fcilmente el perdn a quien peca por segunda vez: este es un problema de solo hecho y segn he dicho antes se refiere a la costumbre incoada impropiamente llamada costumbre o costumbre en formacin. 9. Pero aade NICOLS DE TUDESCHIS que en opinin de los doctores aunque la sentencia judicial no sea necesaria para la costumbre, s puede ayudar no slo para probarla sino tambin para introducirla. En efecto, si el juez ha juzgado en contra de la ley con conocimiento y sin oposicin del pueblo, esto indica que el pueblo consiente en introducir la costumbre. Eso s, si la sentencia ha sido justa, debe suponer una costumbre perfecta y derogatoria de la ley, y por tanto no puede servir para introducir la costumbre sino para demostrarla y robustecerla. Y si ha sido injusta, la conjetura que se haga a base de ello no puede ser de mucha fuerza, porque al pueblo no le resulta fcil oponerse al juez, y por eso lo que de ah se deduce es, no que el pueblo consienta en ello sino que lo tolera por no poder oponerse. Por eso ANTONIO
DE BUTRIO y ROQUE CURCIO aaden muchas
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condiciones para que tal conjetura tenga alguna fuerza: las paso por alto, porquea pesar de tal sentencia o juicio para la costumbre son necesarios los mismos actos, y el mismo tiempo para que prescriba, ya que una sentencia injusta no puede en esta materia dispensar de nada de eso, ni lo contrario puede basarse en ley alguna. 10. Otro es el sentido en que segn SILVESTRE en los actos judiciales contribuye la sentencia a la introduccin de la costumbre. Dice que segn el DIGESTO dos sentencias pasando el tiempo conveniente, y aadindose desde el principio o despus el consentimiento del pueblo hacen presumir la costumbre, porque son aptas para introducir la costumbre. Pero esto necesita explicacin y examen. Es cosa cierta que as como por actos extrajudiciales de contratos, testamentos y de otras prcticas se crea derecho de costumbre con relacin a tales .actos, as tambin por actos judiciales puede introducirse la costumbre para
tales actos, costumbre que segn dijimos se designa con el nombre de estilo: esto consta por lo que all se dijo y por la misma o mayor razn. Por eso aado que as como para la costumbre extrajudicial no se requiere sentencia, tampoco se requiere para la costumbre judicial o resultante de actos judiciales. En efecto, tambin existen muchos actos judiciales distintos de la sentencia, y esos actos pueden multiplicarse y durar el tiempo suficiente sin que se d sentencia alguna relativa a tal costumbre, sea en conformidad con ella, sea en contra de ella. Pues bien, entonces se introduce la costumbre prescindiendo de la sentencia, pues todas las razones que se han aducido valen para tales actos y para tal costumbre lo mismo que para los actos y costumbres extrajudiciales. Ms an, aunque los actos judiciales sean actos de jurisdiccin y se multipliquen las sentencias, jams ser necesaria la sentencia en funcin de como quien dice juzgar de una manera refleja acerca de la costumbre de juzgar as, y as hablando en sentido formal y propio para la costumbre judicial, fuera de los actos por los cuales de una manera prctica se introduce, nunca se requiere sentencia en juicio contradictorio acerca de la costumbre misma o del derecho creado por ella; por ms que, si la costumbre es de juzgar de esta o de la otra manera o de que la sentencia la dicte ste o el otro, es necesario que se introduzca mediante actos de juzg;ar, y as en sentido formal y propio no existe diferencia alguna entre los actos judiciales y los extrajudiciales. 11. OPIN::N DE OTROS.Son sin embargo muchos los que dicen que tratndose de las sentencias y aun de los actos judiciales bastan dos actos para crear la costumbre. Este parece ser el pensamiento de SILVESTRE, y lo mismo piensan la GLOSA, JUAN DE ANDRS y BARTOLO, y muchos, al hablar del estilo, dan a entender que dos actos en juicio bastan para crear estilo; ahora bien, el estilo no es ms que una costumbre en esa materia, segn he dicho antes. As parece pensar acerca del estilo DECIO, el cual dice que para el estilo no se requiere paso del tiempo. Ms an, dice REBUFFE y cita a otros que para el estilo no se requiere prueba del uso ni pluralidad de actos. Esta opinin la aprueba CRSTBAL DE PAZ, y cita a CIO cuando dice que la autoridad del estilo es tan grande que, aunque lo haya introducido un solo juez, tiene fuerza de ley: habla del es-
Cap. XI.
819
tilo creado por la prctica sin ley escrita, segn explica ampliamente el mismo PAZ. Lo mismo parecen confirmar muchas de las cosas que acerca de la prctica ensean ANTONIO DE BUTRIO y tomndolas de l ROQUE CURCIO: dicen que no requiere tiempo sino dos o tres actos, y que sin embargo en los juicios se la debe seguir, sobre todo si tal prctica es declarativa e intrprete del derecho. Finalmente, lo mismo apoyan muchas de las cosas que el mismo ROQUE CURCIO ensea acerca de lo que se suele y acostumbra: sostiene que para lo acostumbrado sobre todo en lo judicial bastan dos actos.
12. QU DECIR DE LOS ACTOS JUDICIALES? ESPACIO DE TIEMPO QUE SE REQUIERE EN LOS ACTOS JUDICIALES.Con todo aplicando lo
con nuestro tema. Asimismo, las otras leyes que requieren frecuencia de actos, hablan en un sentido general e indiferente. Adems, esto es lo que claramente piensa BARTOLO, pues, aun tratndose de las sentencias, requiere diez aos y el consentimiento tcito del pueblo. Ms todava piensa eso DECIO: dice que para el estilo de quien tiene poder de legislar no se requiere tiempo, pero s para crear estilo; luego por la misma razn se requiere una frecuencia de actos que segn lo dicho antes ha de determinar la prudencia. Lo mismo pens BARTOLOM DE SALICETO al decir que los actos repetidos de un solo juez no crea estilo si no es magistrado investido de soberana; esto lo aprueban BALDO y BARTOLO. Un desarrollo ms amplio en favor de ello puede verse en BURGOS DE PAZ y en CRISTBAL
DE PAZ.
dicho a los actos judiciales y hablando con propiedad, nada especial tocante a esto encuentro en ellos si se exceptan aquellos en que interviene la persona y la autoridad del soberano con su poder para legislar: tratndose de ste como explicar enseguida s existe una razn especial en cuanto a algunas cosas. As pues, aunque sea muchsima verdad que el estilo no escrito puede crear derecho segn ensean todos los juristas a propsito de las DECRETALES y del CDIGO, y en particular
BALDO a propsito del CDIGO y JASN a pro-
Y la razn la hemos tocado ya antes: que ni el juez ni sus ministros aunque expresamente lo quieran tienen poder para crear derecho; luego tampoco pueden crearlo tcitamente mediante dos o tres actos, puesto que ninguna razn ni ley les concede esto. 14. OBJECIN.SOLUCIN.Se dir: Pase que esto sea verdad tratndose de los dems actos llammoslo as preparatorios de la sentencia; pero para la sentencia misma hay una razn especial: que por ella se juzga y se explica el derecho, y por tanto parece que tiene fuerza para crear derecho, puesto que se da con autoridad pblica; sobre todo si se repite dos veces y la acepta el comn consentimiento del pueblo, pues entonces parece ya ser un derecho aprobado por el consentimiento comn. Respondo que, si el juez que da la sentencia no es un prncipe soberano y as no tiene poder para dar leyes, su sentencia aun repetida, o aunque la repitan distintos jueces de esa misma categora por slo el nmero de actos no crea derecho. Esto puede deducirse del DIGESTO: O de cosas perpetuamente juzgadas as. Y la razn es que esas sentencias por la razn aducida no bastan para crear derecho por va de costumbre, ni tampoco por va de ley escrita, por faltarle al juez poder para ello. En esto tal sentencia se diferencia de la que procede de un soberano: sta puede crear derecho no por va de costumbre sino por va de ley escrita de la manera que se ha explicado antes en los libros 3. y 4., y por eso en este caso no se requieren dos actos sino que basta uno slo, segn dice expresamente el empera-
psito del DIGESTO, sin embargo, que para crear ese derecho basten dos actos o un determinado nmero de ellos no lo encuentro establecido por ninguna ley, ni encuentro que eso pueda probarse con ninguna razn verismil, ni que en esto se establezca diferencia entre el estilo y las otras costumbres tratndose de otras clases de actos. Por tanto digo que, incluso tratndose de los actos judiciales, se requiere la frecuencia de actos y el espacio de tiempo que sean suficientes tanto para la prescripcin de la costumbre, como para demostrar el consentimiento comn del pueblo y del prncipe. 13. En primer lugar, esto dan a entender sin ms su uso frecuente y su prctica, como se ve por el CDIGO: Aprobado lo que se ha observado frecuentemente en la ciudad en la misma clase de disputas; y lo mismo por el D I GESTO, que cita SILVESTRE: Ya que asiduamente suelen obtenerlo: la palabra asiduamente significa ms que dos actos; en cambio la otra ley que aduce SILVESTRE nada tiene que ver

dor en el CDIGO. Por eso dijo la GLOSA en el citado cap. lt. que dos veces no son suficientes porque hay que juzgar no con ejemplos sino
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con leyes, como se dice en la citada ley. Por consiguiente, la sentencia de un juez particular tiene alguna autoridad; y si esa sentencia es de un senado pblico o real, la tiene mucho mayor; y la autoridad crece si las sentencias coincidentes se repiten. Pero esas sentencias no tienen la autoridad de una ley sino la de uno e incluso de varios doctores graves, como consta por las decisiones de la ROTA y por otras. Y si en algn reino en particular est establecido que los jueces no se aparten de lo que dos o ms veces se ha sentenciado en el senado real, eso ser cosa particular de tal reino y no en virtud de la costumbre sino de esa ley escrita; pero si se prescinde de la ley, el consentimiento tcito del pueblo o del prncipe no se presume si no consta por haber pasado un tiempo largo y mediante una frecuencia suficiente de actos.
15. Dos CLASES DE ESTILO.A lo que se
alegaba en contra acerca del estilo, respondo que el trmino estilo puede tener dos sentidos. Uno, el estilo con fuerza de ley: en este sentido, digo que lo que se alegaba no vale a no ser que el estilo haya sido aprobado por una ley escrita, o haya prescrito por una costumbre suficiente, o ciertamente sea tan propio de un soberano dotado de poder legislativo que con l declare suficientemente que su voluntad es esa. Otro estilo hay no basado en la autoridad de un soberano o de una ley ni introducido por una costumbre suficiente sino por la prctica de algunos actos: en ese caso digo que se debe seguir e imitar no por obligacin de ley sino por prudencia y como mejor manera de proceder, a no ser que apremie mucho alguna razn en contra o que fuerce otra razn gravsima: creo que este fue el sentido en que hablaron sobre la observancia y sobre el estilo de hecho ANTONIO DE BUTRIO, ROQUE y otros ms de los autores aducidos. CAPITULO XII
SON LOS ACTOS VOLUNTARIOS LOS NICOS CAPACES DE INTRODUCIR LA COSTUMBRE? 1. LOS ACTOS QUE INTRODUCEN LA COSTUMBRE DEBEN SER VOLUNTARIOS.Es tesis cierta
timiento del pueblo, el cual se manifiesta por ellos; ahora bien, los actos no manifiestan el consentimiento si no son voluntarios; luego para que introduzcan la costumbre es necesario que sean voluntarios. La consecuencia es evidente y la menor es conocida en filosofa moral. La mayor es comn sentir de los doctores en esta materia: por eso vimos ya en el captulo I que muchos quieren que ese consentimiento se ponga expresamente en la definicin de la costumbre, y todos estn de acuerdo en que al menos debe entenderse implcitamente. Y la razn es que, aunque se requiera tambin el consentimiento del prncipe segn diremos enseguida, sin embargo ese consentimiento supone el consentimiento del pueblo, con el cual condesciende en esto. Esto es claro cuando la costumbre deroga el derecho del prncipe, pero la cosa es la misma cuando crea derecho, pues en esto el derecho comienza digmoslo as por el pueblo y por tanto supone su consentimiento. Por consiguiente, requirindose en toda ley de alguna manera el consentimiento del pueblo aunque de distinta manera en la ley escrita que en el derecho no escrito, puesto que la ley procede directamente del prncipe y ste exige al pueblo su consentimiento obligndole a aceptar la ley, segn dije en los libros 3. y 4., y en cambio en el derecho consuetudinario es el pueblo el que comienza en cuanto de l depende queriendo introducir el derecho y consiguiendo tcitamente el consentimiento del prncipe, por esta razn es necesario que los actos de la costumbre sean voluntarios.
2 . LOS ACTOS REALIZADOS POR IGNORANCIA Y POR ERROR NO H ACEN COSTUMBRE.De e s t e
principio deduzco que los actos realizados por ignorancia o por error no hacen costumbre por ser involuntarios.
As la GLOSA y FRANCISCO DE ZABARELLA; INOCENCIO, la GLOSA, BARTOLO y BALDO; y
y comn que los actos que introducen la costumbre deben ser voluntarios. Y la razn es que los actos de la costumbre no la introducen si no es por razn del consen-
lo mismo poco ms o menos dicen los dems autores que voy a citar, aunque aaden una limitacin y una prueba tomada de la ley Quod non ratione del DIGESTO. Mejor puede probarse por la ley De quibus, que toda la fuerza de la costumbre la pone en el consentimiento del pueblo, consentimiento que desaparece por el error. A lo mismo ayuda tambin la ley Sed et ea, que dice que la costumbre recibe su fuerza del convenio tcito de los ciudadanos; ahora bien, no hay verdadero convenio si hay error. Asimismo la ley Imo, que dice que el derecho de la costumbre es de gran autoridad porque ha quedado aprobado hasta el punto de no ser ne-
Cap. XII. Los actos voluntarios y la costumbre

cesarlo ponerlo por escrito; ahora bien, una costumbre introducida por error no puede tener esa autoridad ni pasa por aprobada sino .nicamente por putativa. Asimismo la ley del Cdigo en que se dice que una costumbre precedente y una razn convertida en costumbre, ha de ser observada: supone que la costumbre debe proceder de la razn y no de un error. En efecto, si se ha introducido por error, al descubrirse el error desaparece la razn aparente que pudo haber para tal costumbre y en consecuencia desaparece la costumbre misma, porque sin razn de ser no puede subsistir. Por tanto, aunque mientras dura el error parezca que la costumbre prevalece y crea derecho, eso sucede nicamente por conciencia errnea: entendida la verdad, cesar la fuerza de la costumbre, y as el primer derecho no fue un derecho verdadero sino putativo; y lo mismo pasar con la costumbre misma.
3. OBJECIN.EXPLICACIN DE LA LEY
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esa es la razn que ellos emplean para probar la tercera afirmacin.

4. REFUTACIN DE ESA INTERPRETACIN
,QUE SE ADUCE.En contra de esta deduccin se objeta la ley 39 de Legib. del DIGESTO, que dice as: Lo que no se ha introducido por razn sino que primero se obtuvo por error y despus por la costumbre, no queda obtenido para otros casos semejantes. De este texto parece deducirse que una costumbre introducida y robustecida por error es vlida en cuanto a la materia sobre la cual se ha introducido, pero que no debe alcanzar a otras materias semejantes. As piensa BARTOLO y tambin BALDO y otros; y tambin NICOLS DE TUDESCHIS, ANTONIO DE BUTRIO y ROQUE CURCIO. Estos en resumen dicen lo siguiente: En primer lugar, suponen que una costumbre introducida con conocimiento cierto y sin error y con las otras condiciones suficientes, no slo es vlida para la materia sobre que versa sino que alcanza tambin a otras materias semejantes. Aaden en segundo lugar que una costumbre introducida por error es valida para su materia. Deducen en tercer lugar que la segunda costumbre se diferencia de la primera en que no sufre una ampliacin tan grande a casos semejantes. La primera afirmacin, aunque es muy admitida entre los juristas, a m me resulta muy difcil; sin embargo, como no se la puede examinar o explicar bien en general, ser mejor hacerlo al tratar de cada uno de los efectos principales de la costumbre. La segunda afirmacin es directamente contraria a nuestra tesis, y los autores que la sostienen no la prueban con razn alguna sino nicamente con la citada ley Quod non ratione, ni responden a la razn aducida de que el error elimina el consentimiento, y eso a pesar de que
DE LA LEY.Por eso, con relacin a la costumbre propiamente dicha que es de la que tratamos no creo que esa opinin pueda mantenerse en pie. Voy a demostrarlo por partes apoyndome en algunos puntos que conceden los mismos doctores. En primer lugar, CYNO y otros antiguos, a los cuales sigue tambin BARTOLO, por la razn que he dicho limitan esa afirmacin en el sentido de que no valga para la costumbre que es contraria a la ley, porque si el pueblo obra en contra de la ley por desconocimiento de ella o por error creyendo que lo que manda es eso, es claro que no tiene intencin de derogar la ley. Luego cmo explicar con relacin a esa costumbre la dicha ley Quod non ratione, etc.? En efecto, de esa costumbre si de alguna puede decirse que se ha introducido no por razn sino por error. Ms an, muchos interpretan que de esa costumbre contraria al derecho positivo es de la que habla ante todo la ley cuando dice que esa costumbre no se introduce por razn, no fuera a parecer que hablaba de la costumbre irracional. Adems, incluso tratndose de la costumbre marginal a la ley, BARTOLO y otros distinguen si el error es sobre el hecho o sobre el derecho: acerca de la costumbre introducida por error sobre el hecho, reconocen que por falta de consentimiento no prevalece, segn la ley del DIGESTO Si per errorem; en cambio, si el error versa nicamente sobre el derecho, dicen que a pesar de ello la costumbre es vlida con la limitacin o no ampliacin que se ha dicho. 5. As pues, la primera parte como no contraria a nosotros la admitimos, pero como consecuencia de ella impugnamos la segunda, porque tambin el error sobre el derecho elimina el consentimiento cuando se trata de introducir un derecho. En efecto, en las cosas que son marginales al derecho no cabe error sobre el derecho si no es creyendo que esas cosas estn prohibidas o creyendo que estn mandadas. Ahora bien, si se cree que estn prohibidas, no se forma costumbre creadora de derecho, puesto que la intencin no es esa sino ms bien derogar el derecho; y tampoco se crea una costumbre derogatoria del derecho, porque en realidad no existe ningn derecho que pueda derogarse. Y si lo que se cree es que las cosas estn mandadas, la costumbre no puede hacer ley, puesto que no se forma con esa intencin sino ms bien con intencin de observar la ley. En efecto, as como la costumbre nacida de una verdadera ley no crea derecho segn he dicho

antes, tampoco puede crearlo la nacida de una obligacin legal putativa, porque tal error elimina el consentimiento, como se ver con mayor evidencia por lo que se dir en el captulo siguiente. Luego la costumbre nacida de error nunca crea derecho, ni siquiera en su propia materia; y de ah se deduce que muchsimo menos lo crea en otras. Por eso no apruebo el ejemplo que tomndolo de BALDO aduce ROQUE CURCIO diciendo que, si un pueblo no suele sacar trigo de su territorio por creer que est prohibido hacerlo, esa costumbre hace ley porque, aunque tal pueblo haya errado sobre el derecho, ha consentido en el hecho: no basta consentir materialmente en el hecho sino que es preciso consentir en el hecho como creador de derecho, puesto que como reconoce el mismo BALDO y se dir en el captulo siguiente por la costumbre no se crea derecho si no hay intencin de crear costumbre, es decir, derecho consuetudinario; ahora bien, el error elimina esa intencin, segn se ha probado con claridad. Un ejemplo excelente es el de la profesin tcita: ningn uso puede crearla mientras dure el error sobre la validez de la anterior profesin, y eso por falta de consentimiento, como todo el mundo sabe.
6. RESPUESTA A LA OBJECIN-TOMADA DE
822
LA LEY Quod non ratione.A lo de la ley Quod non ratione, respondo en primer lugar que eso puede entenderse de la prescripcin y no de la costumbre legal propiamente dicha. Tratndose de aqulla, lo que propiamente sucede es que la costumbre empieza sin razn, es decir, sin verdadero ttulo y por error con buena fe, y contina de la misma manera, y prevalece hasta crear el derecho de la prescripcin. Pero esto apenas es concebible en la costumbre propiamente dicha y legal: lo primero, por lo que queda dicho sobre el error; y lo segundo, porque el derecho consuetudinario no puede crearse sin razn. nicamente parece que a la prescripcin no pueden aplicarse las ltimas palabras No queda obtenido para otros casos semejantes, pues la misma prescripcin nunca alcanza por la semejanza de la materia. ms all de la propia materia; y si la semejanza se refiere a la prescripcin misma, en todos los casos semejantes se obtendr el mismo derecho. Sin embargo, creo que esa ley en cuanto a esto se interpreta bien por la regla del derecho que dice: Lo que se concede a alguno en particular, los dems no deben tomarlo como ejemplo: es la 74 de las Reglas del Derecho en el LIBRO 6.; y para lo mismo sirve la 78, que dice: Lo que alguna vez se ha concedido por necesidad no puede tomarse como argumento,
y lo que se dice en el DIGESTO, que las concesiones personales no sirven de ejemplo. De la misma manera, en la ley Quod non ratione pudo decirse que lo que a uno le es lcito por razn de una costumbre que ha prescrito de buena fe aunque esta costumbre se haya introducido sin razn y por error, los otros, aunque en lo dems parezcan iguales o semejantes, no pueden apropirselo. Esta interpretacin me parece verla en la Glosa de la ley Quod vero del D I GESTO, que es semejante a la anterior: cada una de ellas se explica bien por la otra. 7. OBJECIN.SOLUCIN.A esta interpretacin puede oponerse que esa ley est incluida en el ttulo De Legibus, y que las otras leyes anteriores y posteriores hablan de la costumbre legal. Pero no es extrao que, para evitar otro sentido absurdo, en ese pasaje ampliemos un poco el sentido del trmino costumbre. Sobre todo que en esas leyes hay muchas cosas que son comunes a ambas clases de costumbre, y los doctores segn' he advertido tantas veces al interpretarlas y exponer las propiedades de la costumbre, lo mezclan todo. Por cierto que el ejemplo tan conocido que emplean los juristas al tratar de la introduccin de la costumbre de que, si el dueo del vino pone la mano sobre el carro, desde ese momento el riesgo es de l, pertenece a la costumbre de la prescripcin. Y la GLOSA interpreta que tal costumbre no alcanza a otros casos semejantes, se entiende en contra de las personas contra las cuales tal costumbre no haya prescrito. De todo esto se puede pensar que pertenece al ttulo De Legibus, pues aunque esta costumbre no haga ley, cambia su materia, de suerte que por eUa, en un determinado caso, se ha de hacer un uso distinto de las leyes. 8. OTRA INTERPRETACIN DE LA LEY Quod non ratione.En segundo lugar, si se prefiere entender esa ley de la costumbre legal propiamente dicha, responderemos que en ella no se dice que pueda introducirse una costumbre sin razn y por error, sino que ms bien se determina lo contrario: as lo entendieron las G L O SAS que se han citado en nuestra deduccin y en la tesis cuando alegaban esa ley en favor de su opinin. Por consiguiente, cuando se dice No queda obtenido para otros casos semejantes, el sentido no es que queda obtenido para aquella materia pero no para otras semejantes: esto tal vez podra decirse como dir despus de toda costumbre, incluso de la introducida con conocimiento cierto; o ciertamente si las otras costumbres alcanzan a casos semejantes, tambin sta si fuese verdadera ley alcanzara a ellos, pues esa ampliacin nicamente puede ha-
Cap. XII.
Los actos voluntarios y la costumbre
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cerse en el grado en que lo sufre el concepto de ley, concepto que se realiza en toda ley si es verdadera ley; luego ese sentido no puede razonablemente aplicarse a nuestro caso. Luego el sentido ser que no queda obtenido para casos semejantes, es decir, que tal costumbre no perdura, y que, una vez descubierto el error, no da derecho a ejercitar actos semejantes a aquellos que antes se ejercitaban por error como por una costumbre que se crea legtima: este sentido no es absurdo ni fuerza las palabras, y segn l esa ley prueba nuestra tesis, como
queran las GLOSAS. 9. Q U IGNORANCIA O QU ERROR SON LOS QUE NO CREAN COSTUMBRE? L.A TESIS SE H A DE ENTENDER DE LA IGNORANCIA QUE SE REFIE-
de los actos que, aunque se hayan realizado por temor, despus se confirman libremente y con el tiempo se aceptan: esta fue tambin la interpretacin de BARTOLO.
Y la razn de la deduccin es que la violencia y el temor impiden el consentimiento necesario para la introduccin de la costumbre. Esto tratndose de la violencia propiamente dicha es cosa clara.
11. MODO COMO EL TEMOR QUITA LA LIBERTAD.EN LA PRESENTE MATERIA LA RAZN PARA QUE EL TEMOR IMPIDA LA COSTUMBRE ES
RE A LA SUSTANCIA DE LA COSTUMBRE. Por ltimo, puede preguntarse aqu de qu ignorancia o error se ha de entender eso. CYNO y otros juristas tambin en esto lo mismo que suelen hacerlo tratndose de la causa motiva y de la final hacen una distincin, y dicen que la tesis se ha entender del error acerca de la causa final y no acerca de la motiva. Sobre esta distincin y sobre un problema semejante habl ampliamente en los tratados del Juramento y del Voto, y aquello puede aplicarse tambin ahora. Por tanto digo brevemente que la tesis se ha de entender de la ignorancia en lo que toca a la sustancia de la costumbre tanto en su derecho como en el hecho que sirve de base al derecho, pues segn se ha explicado ya esa es la ignorancia que impide el necesario consentimiento. Pero si la ignorancia versa sobre otros motivos accidentales, no ser obstculo, porque no impedir el consentimiento. De este error en lo accidental entienden algunos la dicha ley Quod non ralione, dando por supuesto que segn ella se crea costumbre a pesar del error. Pero stos no podrn explicar satisfactoriamente por qu se dice que tal costumbre no alcanza a otros casos semejantes, porque si la verdadera costumbre admite esa ampliacin el error sobre lo accidental no puede impedir eso, y por tanto esa interpretacin no es necesaria. 10. LOS ACTOS REALIZADOS POR VIOLENCIA O POR TEMOR GRAVE NO CREAN COSTUMBRE.De la dicha tesis se deduce en segundo lugar que la costumbre no se establece ni se crea mediante actos realizados por violencia o por temor grave e injusto. Esto es lo que en sustancia ensean BARTOLO y ANTONIO DE BUTRIO. En cambio ROQUE CURCIO parece pensar lo contrario cuando dice que los actos medrosos crean costumbre; sin embargo cita a esos mismos autores y quiere que su afirmacin se entienda en conformidad con la explicacin de ellos. Por consiguiente, no disiente de nosotros sino que lo entiende de los actos medrosos o cuando el temor es ligero y de poca importancia, o ciertamente lo entiende
MAYOR.Acerca del temor puede dudarse, pues aunque el temor quita parcialmente la libertad, de suyo no la quita en absoluto. Esto da ocasin a discutir si naturalmente slo el temor basta para anular el consentimiento forzado, de tal forma que no produzca el efecto de crear derecho consuetudinario, y cmo debe ser ese temor. Pero como el problema es general y frecuente en muchas materias y de l habl largamente en los tratados del Juramento y del Voto, ahora no entro en l. Digo brevemente que en esta materia la razn para que el temor impida naturalmente la costumbre es mayor, porque para la costumbre no bastan los actos, sino que es necesario que se hagan con la intencin de crear costumbre, intencin que ordinariamente es ms bien tcita que expresa. Pues bien, cuando los actos se realizan slo por temor, de tal forma que sin l no se realizaran, no hay tal intencin, ni normalmente puede presumirse que la haya, porque el temor de suyo en cierto modo la excluye, y por tanto la frecuencia de actos realizados slo por temor nunca es seal suficiente del consentimiento pblico de todo el pueblo en orden a la introduccin de una costumbre. A esto se aade que no puede presumirse que el prncipe en ese caso d su consentimiento, puesto que l no quiere que sus subditos se vean forzados por un temor injusto a la introduccin de semejantes costumbres; y si es l quien hace la violencia e infunde el temor, comete una injusticia, porque segn dije para casos parecidos en los lugares que he citado l no puede arrancar al pueblo su consentimiento.
CAPITULO XIII
PARA QUE LA COSTUMBRE CREE DERECHO ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL PRNCIPE? QU CONSENTIMIENTO? 1. DISTINTOS GRADOS DE PUEBLOS.PRI-
MER GRADO.En este captulo vamos a explicar la principal causa eficiente del derecho consuetudinario. Acerca de ella, lo primero que hay que asentar es que para introducir la costumbre es ne-

cesario el consentimiento del prncipe. Esta tesis la tomo del comn sentir de los doctores a excepcin de unos pocos; la opinin de stos la expondr despus ms oportunamente. Para separar lo cierto de lo incierto, se han de distinguir distintos grados de pueblos. En primer lugar, la costumbre puede proceder de in pueblo qu tenga el supremo poder para dar leyes: esto slo sucede tratndose de leyes civiles y de estados que no reconocen superior en lo temporal. Tratndose de tales pueblos, la tesis puede parecer no necesaria, pero es verdadera en el sentido de que puede caber en ellos: en efecto, en ellos el soberano es todo el estado; luego si ese pueblo consiente en la costumbre, necesariamente consiente el soberano, que en ese caso no se distingue de la generalidad del pueblo. De estos pueblos habla claramente la ley De quibus del DIGESTO. Y si la soberana ha pasado a un senado y en ste hay alguna discordia, ser preciso que su mayor parte observe la costumbre: de otra suerte no podr decirse que observa la costumbre la mayor parte de ese pueblo como posesor del poder de crear leyes; ni podr decirse que el senado da su consentimiento tcitamente si su mayor parte no observa la costumbre. Este es el sentido en que la tesis se verifica en tales pueblos, y no es necesario aadir nada acerca de ellos.
2. SEGUNDO GRADO DE PUEBLOS.En se-
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el pueblo quisiera crearse un derecho especial de una o de otra manera. ^ Por eso, en el caso de que la concesin fuese limitada y dependiente de la futura confirmacin del prncipe de suerte que la ley no obligara antes de obtener esa confirmacin como parece ser el caso de Espaa, otra sera la forma como habra que hablar de la costumbre: sera necesario que la confirmara tambin el prncipe y por tanto sera tambin necesario' un nuevo consentimiento de ste, pues una nueva confirmacin no se da sin un nuevo consentimiento. Por consiguiente, tal pueblo sera en esto lo mismo que otro que no tuviese autorizacin para dar leyes independientemente del prncipe pronto hablaremos de esta clase de pueblo, pues de esa confirmacin o del modo de obtenerla habr que decir lo mismo que de la de este otro pueblo.
3. TERCER GRADO DE PUEBLOS.PRIMERA
gundo lugar, puede tratarse de un pueblo que reconozca superior y que haya recibido de l poder para dar leyes o estatutos municipales: tal lo tenan por el derecho comn las principales ciudades, segn el DIGESTO. Acerca de estos pueblos, es cosa cierta que, de la misma manera que pueden dar leyes escritas, tambin pueden segn el DIGESTO introducir costumbres. Por consiguiente, de la misma manera que sin nuevo consentimiento del prncipe pueden dar leyes, tambin pueden introducir costumbres. Sin embargo, no falta del todo ah el consentimiento del prncipe, pues al conceder su poder, prest y siempre presta ese consentimiento, y por tanto entonces no es necesario que el prncipe conozca en particular que en tal o tal ciudad se ha introducido una nueva costumbre: sin ese conocimiento pudo digmoslo as prestar su consentimiento anticipado, y de hecho lo prest cuando concedi el poder como condicionalmente, es decir, para el caso de que
OPININ.Existen adems pueblos que no tienen poder para establecer o dar leyes ni siquiera municipales sino que deben recibirlas de su soberano o a lo menos de sus propios seores o pastores. Esta es la situacin de la Iglesia universal respecto del Sumo Pontfice y de todas las Iglesias particulares respecto de sus pactores: para dar leyes cannicas ningn poder tiene el pueblo ni el mismo clero sin su cabeza y su influjo, siempre en su grado segn las distintas clases de leyes y de comunidades. Y lo mismo sucede con muchos pueblos seglares respecto de sus prncipes, como es evidente. Pues bien, acerca de stos hubo quienes dijeron que nunca puede introducirse una costumbre sin la voluntad tctica peculiar del mismo prncipe voluntad que yo llamo personal, y por tanto, para esa costumbre, exigen por parte del prncipe que la conozca y la consienta. As lo ensea la GLOSA del dicho captulo ltimo, y la siguen muchos, segn dice NICOLS DE TUDESCHIS, y expresamente lo sostiene INOCENCIO. LO mismo sostiene la GLOSA DEL CDIGO, que cita a JUAN BASSIANO y a AZONE. Lo mismo GREGORIO LPEZ. Y ese mismo parece ser el pensamiento de SANTO TOMS cuando dice que en los pueblos que tienen superior, en tanto una costumbre puede crear derecho en cuanto que la toleran aquellos a quienes toca imponer la ley a la multitud, pues esa es la manera como parecen aprobar lo que ha introducido la costumbre. Asienten a eso SOTO, SILVESTRE y DRIEDO, y lo mismo parecen pensar NGEL DE CHIAVASSO y SILVESTRE.
Cap. XIII. El consentimiento del prncipe

Pero en realidad a muchos de estos autores resulta fcil entenderlos en el sentido que vamos a decir. 4. Esta opinin puede demostrarse en primer lugar por la ley De quibus del DIGESTO: en ella toda la razn de la costumbre se pone en el consentimiento del pueblo, que es el que puede dar fuerza y eficacia a las leyes; luego esta era la fuerza principal de la costumbre en el pueblo cuando l mismo tena la soberana; luego despus que traspas la soberana al prncipe, del consentimiento de ste depende tambin principalmente la fuerza de la costumbre, y consiguientemente es preciso que preceda el conocimiento de ella, puesto que sin conocimiento no puede haber consentimiento. Se prueba en lugar segundo por la citada ley 3. a del ttulo 2 de la 1.a PARTIDA, en la que entre las condiciones para la costumbre se pone que se forme con el consentimiento del prncipe. Argumento en tercer lugar con la razn: No menos necesario es el poder legislativo para crear derecho no escrito que para crear derecho escrito, como consta por lo dicho acerca de las leyes en general; ahora bien, estos pueblos por hiptesis no tienen poder legislativo, porque, o nunca lo tuvieron como sucede con las leyes cannicas, o lo traspasaron al prncipe, como sucede con las leyes civiles; luego es necesario que aquel que tiene la soberana d vigor a la costumbre con su voluntad y consentimiento.
5. DIFERENCIA ENTRE EL PODER DE DAR LEYES ECLESISTICAS Y CIVILES.REFUTACIN
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ta no puede demostrarse por la costumbre ni por ninguna otra seal. En efecto, aunque en algn reino el poder del rey pueda estar limitado de esa manera o de otra semejante por convenio al menos tcito, a saber, en donde la monarqua no sea perfecta sino que est mezclada con democracia segn dijimos antes a propsito de la aceptacin de la ley, sin embargo ordinariamente no es as, y esa excepcin ms bien confirma la regla contraria. En segundo lugar, eso no parece verismil, porque el rey temporal puede revocar las costumbres particulares de sus pueblos y prohibir que se introduzcan si hay razn para ello; y por la misma razn puede mandar que no tengan fuerza sin su expreso consentimiento; luego es seal de que todo el poder de dar leyes de cualquier manera que se den, fue traspasado al prncipe.
6. PARA LA FUERZA DE LA COSTUMBRE ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL PRNCI-
DE ESA DISTINCIN.Algunos doctores aunque pocos parecen admitir esta opinin tratndose de las leyes cannicas pero no de las civiles, y dan como razn de la diferencia que el poder de dar leyes cannicas nunca lo tuvo el pueblo sino los superiores, y en cambio el poder de dar leyes civiles al principio lo tuvo el pueblo. As piensa ANTN., le sigue COVARRUBIAS y ms claramente DRIEDO. Pero esta distincin no me agrada, ni parece que pueda mantenerse en pie, pues aunque el poder civil al principio lo tuvo la comunidad, una vez que lo traspas al prncipe ya no lo tiene ella; luego depende del prncipe tanto como si nunca lo hubiese tenido. Tal vez dirn esos autores que cuando el pueblo traspas el poder al prncipe, no se priv del todo de l sino slo en orden al gobierno llammoslo as expreso y en orden a las leyes escritas y a los preceptos verbales, pero que siempre se reserv el poder de introducir costumbres. Pero esto en primer lugar no puede razonarse, pues no consta por ningn texto jurdico y tratndose de una monarqua perfec-
PE.As que la tercera opinin y la verdadera es la que en primer lugar establece en general que el consentimiento del prncipe es necesario para la fuerza de la costumbre. Esta afirmacin segn he dicho es comn entre los doctores y se prueba muy bien con la razn aducida en la primera opinin. Aade esta opinin en segundo lugar que ese consentimiento puede entenderse de dos maneras. A la una la llamo personal, porque lo da el prncipe en persona, sea dando su expreso consentimiento, sea dando previamente autorizacin para introducir la costumbre, sea aprobndola despus o al mismo tiempo, y esto expresamente o vindola y no impidindola. A la segunda manera la podemos llamar consentimiento legal o jurdico por no darlo el prncipe personalmente sino mediante el derecho mismo. En efecto, si el prncipe establece una ley mandando que la costumbre que tenga estas o las otras condiciones sea vlida, desde ese momento da su consentimiento, y ese consentimiento se aplica en particular a semejantes costumbres cuando ellas se introducen en virtud de esa ley. Pues bien, decimos que no siempre es necesario el consentimiento dado por el prncipe de la primera manera sino que basta el segundo. Que baste el primero, es evidente. Vamcs a probar que no es necesario, y que basta tambin el segundo: en efecto, la ley habla siempre, y la voluntad del prncipe no es menos eficaz cuando habla por medio de la ley que cuando quiere o manda inmediatamente por s mismo. Cundo tiene lugar uno u otro consentimiento voy a explicarlo con las deducciones que siguen.

7. PRIMERA DEDUCCIN: N O SE QUIERE EL CONSENTIMIENTO PERSONAL DEL PRNCIPE.
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Porque de lo dicho deduzco en primer lugar que cuando una costumbre que ha prescrito crea derecho, ya no se requiere el consentimiento personal del prncipe y por tanto tampoco su conocimiento en particular de tal costumbre, sino que sin que l tcita o expresamente sepa ni quiera nada de nuevo, la costumbre queda establecida. Esta es la opinin comn de los juristas segn NICOLS DE TUDESCHIS. La sostuvo la
loga con la prescripcin propiamente dicha, a cuya imitacin se dice que la costumbre prescribe: En la prescripcin no se requiere el consentimiento por parte de aquel contra quien se prescribe; ahora bien, de la costumbre se dice que prescribe en contra del prncipe de la manera como puede prescribir; luego para imponerse no requiere el conocimiento del prncipe.
9. OBJECIN.SOLUCIN.Se dir que es-
GLOSA del cap. In istis, y tambin la del cap. Frustra si se lee bien; vase tambin el comentario del CARDEN. ALEX. Y lo mismo ANTN. BARBATI. y otros; ROQUE CURCIO cita otros ms. Lo mismo sostienen DOMINGO, NGEL, SILVESTRE ambos suponen que una costumbre que haya prescrito basta aunque lo ignore el Papa y FELINO, aunque ste aade algunas limitaciones sobre algunos casos particulares que pertenecen a otras materias. De entre los telogos sostienen esta opinin el PALUDANO, ANTN, y SNCHEZ, que cita otros ms. 8. El argumento principal de esta opinin se toma del dicho cap. lt. de Consuetudine, en el cual, para la costumbre, nicamente se requiere dos condiciones, a saber, que la costumbre sea razonable y que haya prescrito; luego no tiene base en el derecho, ms an, es contrario a ese derecho exigir una nueva condicin que no entre en esas; ahora bien, el conocimiento en particular del prncipe es una nueva condicin no incluida en esas; luego no es necesaria; luego tampoco lo es el consentimiento personal, el cual no puede existir sin ese conocimiento. Confirmacin y explicacin: El prncipe pudo dar una ley general aprobando las costumbres que tengan determinadas condiciones sealadas por l, y mandando que tengan fuerza sin nuevo consentimiento o conocimiento suyo; ahora bien, eso es lo que hizo en aquel decreto. La mayor es clara, pues eso no es superior al poder del prncipe, y esa manera de mostrar su voluntad es suficientsima, segn expliqu ya; es tambin convenientsima, porque es moralmente imposible conforme al cap. I de Constit. en el LIBRO 6. que todas las costumbres lleguen a conocimiento del prncipe, y por lo dems es conveniente que las costumbres razonables se observen y conserven su fuerza. Finalmente, puede esto confirmarse por ana-
to vale nicamente para las costumbres que abrogan una ley, que es de las que habla aquel captulo, pero no para las costumbres que hacen ley, pues sobre stas no existe ningn texto jurdico tal. Asimismo, eso a lo sumo valdr segn el derecho cannico y para las costumbres cannicas, pues en el derecho civil no existe ninguna determinacin as. Respondo a la primera parte que con ms razn aquel texto alcanza a la costumbre creadora de ley no escrita, porque por lo que toca al poder tanto poder se requiere para abrogar la ley de un prncipe como para introducir un derecho nuevo no contrario al antiguo; y por otra parte, ms necesario poda parecer el consentimiento del prncipe para permitir la revocacin de una ley suya que para introducir un derecho nuevo, pues ms parece derogar ste a su voluntad y autoridad. Esta es la razn por la que en aquel texto se dice enfticamente: Aunque no es despreciable la autoridad de una costumbre prolongada, sin embargo no se la debe tener tan en cuenta, que perjudique incluso al derecho positivo, a no ser que, etc.; luego concedindosele esto si tiene aquellas dos condiciones, sencillamente se aprueba cualquier derecho consuetudinario que las tenga. 10. A la segunda parte se responde en primer lugar lo siguiente: Pase que el derecho civil no haya declarado eso tan expresamente; pero la cosa no es absurda tratndose del valor de una costumbre que tega aquellas condiciones, sea lo que sea de sus efectos, de los cuales hablaremos despus. Ms an, virtualmente el derecho civil ensea sobre esto lo mismo que el derecho cannico declar ms. En la dicha ley De quibus se dice as: Est rectsimamente admitido que las leyes sean abrogadas no slo por el voto del legislador sino tambin por el consentimiento tcito de todos por desuso: se hace distincin entre el pueblo y el legislador, y no se exige el voto de ste. Y en las leyes siguientes la ley Diuturna y la ley Sed et ea, supuesto que la costumbre
Cap. XIII. El consentimiento del prncipe

sea razonable, para que valga por la ley no se exige ms sino que sea prolongada y larga y observada por muchos aos; y en la ley Nam se aade que el emperador estableci que una costumbre perpetua debe tener fuerza de ley. Y los intrpretes entendieron el derecho civil de tal forma que segn l aun la costumbre que ha prescrito basta sin nuevo conocimiento del prncipe.
11. Si LA COSTUMBRE NO SE IMPONE EN FUERZA DE LA PRESCRIPCIN, SE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO PERSONAL.En segundo lu-
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gar, deduzco que cuando la costumbre no se impone en fuerza de la prescripcin, entonces es necesario el consentimiento personal al menos tcito del prncipe, y que por tanto tambin es necesario que ste tenga conocimiento de la costumbre. Esto se lo concedemos a los autores de la primera opinin.
De stos SANTO TOMS habl en general del
dr constar fcilmente por las circunstancias y por el uso; sobre todo cuando la aprobacin es razonable o por sola la permisin no se provee suficientemente a la salvacin y al bien de los subditos, segn explicar en los captulos siguientes. Y en esto no conviene hacer excepcin acerca del Sumo Pontfice, pues no hay ninguna razn o texto jurdico que la exija. En algn caso especial tal vez ser necesario su consentimiento expreso cuando ello conste por la gravedad de la cosa o por algn texto jurdico especial; pero esto tambin puede suceder con los otros prncipes, y por tanto la regla que se ha dado es de suyo general.
13. RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS DE LA OPININ CONTRARIA.La respuesta al argu-
consentimiento del prncipe, y as se le puede entender de las dos maneras que nosotros hemos explicado. As parece que pensaron tambin SILVESTRE y ANTN., los cuales, aunque citan y siguen la opinin y las palabras de Santo Toms, sin embargo, reconocen que algunas veces la costumbre se impone sin saberlo el prncipe. Finalmente, tambin admiten esto los autores aducidos en el punto anterior. Y se prueba por exclusin: en efecto, el consentimiento del prncipe es necesario, y en esta clase de costumbre ese consentimiento no se da en virtud de ninguna ley, ni ley alguna determin en qu forma se ha de dar; luego es preciso que el consentimiento sea personal, y para l se necesita el conocimiento. Esto confirman tambin los motivos de la primera opinin.
ES 12. QU CONSENTIMIENTO DEL PRNCIPE NECESARIO? BASTA EL CONSENTIMIENTO
mento de la opinin contraria resulta fcil. La ley De quibus nicamente prueba que es necesario el consentimiento del que tiene el supremo poder legislativo, pero no prueba que ese consentimiento haya de ser de una clase o de otra; ni prohibe que pueda darse mediante una ley, ms an, indica que puede darse as, segn he hecho notar. Asimismo la ley de las PARTIDAS lo nico que requiere es que la costumbre se robustezca consintindolo el prncipe cosa que tambin nosotros reconocemos, pero no dice que siempre sea necesario su conocimiento o su consentimiento personal; y si estableciese esto, sera un derecho peculiar de Espaa, no un derecho necesario por su naturaleza ni comn. Por ltimo, la razn slo prueba la primera parte de nuestra tesis y confirma la ltima, pero no vale para la segunda, ya que en conformidad con ella la autoridad del prncipe tambin influye en la costumbre que ha prescrito y le da fuerza mediante la ley. CAPITULO XIV
QU COSTUMBRE ES CAPAZ DE CREAR LEY NO ESCRITA? 1. CUATRO EFECTOS DE LA COSTUMBRE.
TCITO.Este consentimiento del prncipe debe ser positivo y expreso, o basta el interpretativo consistente en que lo sabe y lo tolera o no lo impide? ANTN, indica que es necesario el expreso, sobre todo en el Sumo Pontfice. Esto puede persuadirse diciendo que sola la tolerancia supuesto el conocimiento no basta para significar consentimiento, puessegn el cap. Cum iam dudum muchas cosas se toleran con paciencia las cuales no se aprueban.
Con todo, SANTO TOMS ensea expresamen-
te que basta el consentimiento tcito. De acuerdo con l estn los dems autores. Y lo aprueba el uso, pues el consentimiento tcito equivale al expreso, segn se dice sobre esta materia en la dicha ley De quibus: slo es preciso que conste moralmente que la tolerancia no es slo permisiva sino operativa o aprobativa, lo cual po-
Hemos explicado la esencia y las causas de la costumbre; vamos ya a hablar de sus efectos, pues aunque hemos tocado de paso algunos puntos acerca de ellos, sin embargo, para utilidad de la doctrina, lo que se ha dicho en general es necesario aplicarlo a cada uno de los efectos. Cuatro son los efectos que suelen atribuirse a la costumbre: crear ley, interpretarla, confirmarla y abrogarla, y a stos se reducen todos los dems que pueden idearse. Prescindimos del tercero por ser no tanto de derecho como de hecho, ya que la costumbre que confirma la ley nace de la ley misma y por

eso no la confirma creando o aadiendo un nuevo derecho ms all de la ley escrita, segn explicamos antes en el cap. II. Por consiguiente, nicamente confirma la ley con el hecho mismo, sea haciendo a los hombres ms prontos a su observancia, sea aumentando de alguna manera su conociminto e incluso su autoridad y estima, sea ciertamente protegindola contra su revocacin y como alejndola de la costumbre contraria y de la abrogacin que sta podra producir. As expliqu este efecto antes en el cap. XI del libro *1., ni ocurre decir ms sobre l fuera de lo que en los libros 3. y 4. dijimos sobre la aceptacin de la ley humana. En cuanto al segundo efecto que es la interpretacin de la ley, en cuanto que puede pertenecer al derecho entra en el primero, segn he de explicar; por tanto slo quedan por explicar los otros dos efectos: del primero vamos a hablar en este captulo, y del ltimo en el siguiente. 2. As pues, el primer efecto de la costumbre legtima es crear ley no escrita cuando no hay ley escrita ni tradicional. Digo cuando no hay ley escrita porque si existe anteriormente una ley escrita conforme a la costumbre y la costumbre procede de ella, no crea ley, segn he dicho; y si existe anteriormente una ley contraria a la costumbre, primero tendr que ser abolida, segn dir en adelante; por consiguiente, la tesis propiamente tiene lugar tratndose de una costumbre marginal a la ley, es decir, de una costumbre que no est ni prohibida ni mandada. He aadido tambin ni tradicional porque no toda ley no escrita es ley de costumbre sino slo la que tiene su origen en la prctica y uso de la ciudad. En efecto, algunas veces la ley, aunque no est escrita, puede proceder del prncipe o superior mismo que da, al menos de palabra, un precepto comn y durable que sea ley y despus conservarla los subditos por solo el uso y tradicin: entonces ser un derecho no escrito y tampoco consuetudinario sino tradicional. Tales son muchas leyes eclesisticas recibidas por tradicin, segn toqu antes en el cap. II. Es preciso, pues, que no exista anteriormente una ley dada por el superior de palabra o por escrito, y entonces la costumbre de hecho puede crear ley no escrita, la cual se llama derecho consuetudinario. As explicada la tesis es cierta y se encuentra en ambos derechos: en el DIGESTO, en el CDI-
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GO, en el DECRETO, en el LIBRO 6. y en las DECRETALES, en las cuales se cita a SAN AGUSTN y a TERTULIANO.
Este dice: La costumbre, cuando crea ley, vale por ley aun en las cosas civiles. De acuerdo con l estn los doctores telogos y de ambos derechos, y es comn sentir de la Iglesia, del cual no puede dudarse.
3. RAZN DE LA TESIS.La razn que hay
que dar es que en la costumbre legtima pueden concurrir todos los elementos necesarios para dar un precepto y ley; luego crear ley. Se prueba la menor diciendo en primer lugar que para la ley son necesarias y bastan tres o cuatro cosas, a saber, materia proporcionada, poder y voluntad suficientemente manifestada externamente, y que todas estas cosas pueden ocurrir en la costumbre. Acerca de la materia ello es claro, puesto que tal costumbre debe ser razonable; ahora bien, ser tal con relacin a este efecto si su materia no es contraria a la ley natural o divina; si es til para el bien comn y no demasiado difcil o ajena a la costumbre comn de vivir honestamente; finalmente, si es tal que una ley escrita dada sobre esa materia podra ser justa, segn expliqu ampliamente en el cap. III. Luego poor esta parte una costumbre razonable es apta para crear ley. Por consiguiente, segn la capacidad de la materia, tal ser tambin la ley: si la materia es grave, el precepto podr ser grave y que obligue bajo pecado mortal; si es leve, la ley lo ser slo hasta cierto punto y que obligue bajo pecado leve; si la materia pertenece al bien espiritual, la costumbre pertenecer al fuero eclesistico, y en cambio si se refiere al bien temporal, pertenecer al fuero civil, segn he tocado ya antes. Finalmente, en cuanto a esto en todo hay correspondencia entre la costumbre y la ley escrita.
4. PODER QUE SE REQUIERE PARA LA COS-
TUMBRE.En segundo lugar, que no falta poder es claro por lo dicho en el captulo anterior. En efecto, la costumbre legtima, o es de un pueblo libre y que tiene el poder soberano, y a ese pueblo no le falta poder para dar leyes; o es de un pueblo que tiene pastor o prncipe que le rija y as la costumbre legtima no se entiende como la de un pueblo acfalo sino unido con su cabeza y que tiene su influjo de un modo suficiente, sea mediante el poder de dar leyes municipales o estatutos, sea mediante la aprobacin
Cap. XIV. Qu costumbre crea ley no escrita?

de la costumbre, aprobacin declarada por el derecho mismo o demostrada por su voluntad tcita: ahora bien, un pueblo unido as a su cabeza tiene poder suficiente para dar leyes, como es claro. Suele en este punto preguntarse si una familia puede crear costumbre por sucesin continuada y para la familia en cuanto que es perpetua. Pero ya dije anteriormente que una familia privada no crea costumbre propiamente dicha. Por consiguiente, aunque la familia dure siempre, eso importa poco, porque ella no puede incoar la costumbre y en consecuencia tampoco continuarla. Adems en el cap. IX del libro 1. se demostr que una familia, ni tiene poder legislativo, ni es capaz de ley a no ser en forma de privilegio, y que por tanto aunque pueda adquirir privilegios, como di despus, tampoco puede crear ley con una costumbre propiamente dicha. Este punto puede verse ms ampliamente en ROQUE CURCIO y en
ANTN. GABRIEL. 5. VOLUNTAD QUE SE REQUIERE PARA CRE-
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Lo mismo puede demostrarse tambin por el concepto de ley: en l entra que sea objeto de la intencin del prncipe; ahora bien, todo cuanto es esencial a la ley en general o a la ley positiva, es esencial a la ley consuetudinaria, puesto que el concepto superior debe entrar en el inferior. Por este principio suelo yo advertir que, tratndose de las costumbres, se debe mirar atentamente si se las ha pretendido por s mismas o si han sido un resultado nacido de otro origen: en este ltimo caso no son verdaderas costumbres que creen obligacin de ley. As, por ejemplo, es costumbre bastante admitida el que entre la cena y la comunin se duerma, pero esta no es una cosa pretendida por s misma sino resultado de la vida humana ordinaria; por consiguiente, tal costumbre como dije en otra parte no crea obligacin.
6 . CMO DEBE SER LA VOLUNTAD DE CREAR COSTUMBRE?Adase que no slo se
AR COSTUMBRE. LA COSTUMBRE DEBE SER

ELLA MISMA TRMINO DE LA INTENCIN? PUNTO ESTE MUY DE NOTAR.Adems, eso mis-
mo consta acerca de la voluntad. En los pueblos libres se supone que para la costumbre concurren voluntariamente la mayor parte del pueblo y los magistrados; en cambio en los otros, a la voluntad del pueblo o de su mayor parte se aade el consentimiento del prncipe de alguna de las maneras que se han explicado ya, y as siempre concurre una voluntad suficiente del que tiene poder para crear ley. nicamente hay que tener en cuenta en esto que aunque en este asunto lo principal sea la voluntad del prncipe o superior, sin embargo, la cosa en cierto modo ms depende de la voluntad del pueblo, pues a ste digmoslo as se acomoda el prncipe como concediendo permiso para que introduzca derecho consuetudinario como l quiera, o como aprobando y confirmando la intencin del pueblo. Por eso, para este efecto, hay que tener en cuenta ante todo que, por parte del pueblo, no basta que repita algunos actos de los cuales ha de resultar la costumbre de hecho, sino que es preciso que la intencin tenga por objeto la costumbre misma, de forma que los actos se repitan para introducir tal costumbre por la utilidad comn, por el honor de la religin o por otra ventaja semejante que se vea en ella. As lo dicen manifiestamente las GLOSAS y los doctores que se van a citar enseguida. Y antes se ha demostrado que esto es esencial a la costumbre, ya que no puede ser voluntaria si no es objeto de la intencin.
requiere voluntad de crear costumbre de hecho sino tambin de crear derecho consuetudinario o lo que es lo mismo de crear costumbre que obligue. Estas dos cosas son muy distintas, pues puede pretenderse directamente la costumbre pero no el que obligue, a no ser por devocin y como cosa mejor. Esto es evidente en las costumbres personales y privadas, pero lo mismo sucede tambin con las costumbres de todo el pueblo: as en el pueblo cristiano est admitida la costumbre de saludar a la Virgen al toque de la campana al anochecer, pero slo por devocin, no por obligacin. Por tales tuvo tambin BELARMINO a muchas costumbres del pueblo cristiano, como la de la imposicin de la ceniza el primer da de cuaresma, la del reparto de ramos el Domingo de Ramos, la de tomar agua bendita al entrar en la iglesia. As tambin en muchos pueblos existe la costumbre de acudir a la iglesia al amanecer, o tambin de or misa por devocin en das no festivos; y en los das festivos suele haber la prctica de no desayunar antes de la misa: todas estas prcticas y otras semejantes aunque las practique por devocin la mayor parte del pueblo no crean costumbre legal. Ms an, tal juzga SOTO que es la costumbre de presentar ofrendas por los difuntos el da de las Animas; y esto es tambin probable tratndose de otras ofrendas voluntarias, a no ser que la Iglesia haya prescrito en contra de los oferentes, segn dije en el tratado de la Religin: all observ con TOMS DE V I O y S O T O que hay que atender a la intencin con que se introducen las costumbres, pues si comienzan slo por devocin y se continan, no crean costumbre propiamente dicha.

7. As dijo la GLOSA del cap. Frustra que para la costumbre es necesario que se observe con nimo e intencin de que se convierta en derecho para el futuro. Lo mismo la GLOSA del cap. lt. de Consuet., sobre la cual en el mismo sentido el ABAD dice que debe practicarse con intencin de crear costumbre. Lo mismo dice ampliamente ROQUE CURCIO, que cita a otros. La razn es tambin clara: que los actos no traspasan la intencin de sus agentes. Adems, es esencial a la ley que se d con intencin de obligar. Asimismo, nadie se obliga si no tiene intencin de obligarse, como se ve en el voto y en la promesa. Y aunque por la costumbre un pueblo que tiene superior no parece que se obliga a s mismo sino que es obligado por una ley no escrita y consiguientemente por la voluntad del superior, sin embargo, como el prncipe no quiere obligar por la costumbre ms que lo que el pueblo quiera ser obligado, por eso es necesaria por parte del pueblo la intencin de crear una verdadera costumbre y su obligacin de la manera que puede haecrlo.
8. SEAL DE LA VOLUNTAD PARA LA CREACIN DE LA COSTUMBRE.Por ltimo, seal de
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2. LA COSTUMBRE QUE PRESCRIBE ES DE SUYO SUFICIENTE PARA CREAR LEY. PRIMERA OPININ.SEGUNDA OPININ.LA VERDADERA OPININ: SE REQUIEREN Y BASTAN DIEZ AOS.
En primer lugar, es cosa cierta que la costumbre que prescribe es de suyo suficiente para crear ley. As se deduce manifiestamente del cap. lt. de Consuetudine, segn expliqu en el captulo anterior, y eso ensean comnmente los doctores que all se han aducido. Acerca del tiempo necesario para la prescripcin existen diversas opiniones. Algunos antiguos exigan un tiempo inmemorial; pero sin fundamento, y as esa opinin ha quedado abandonada y resulta anticuada. Otros por ejemplo, ENRIQUE de SEGUSIO para la costumbre cannica exigen el espacio de cuarenta aos. Pero esto es aplicable a las cosas que son contrarias al derecho, no a las que son marginales al derecho; por eso para esta costumbre incluso en materia cannica se tiene por necesario y suficiente el espacio de diez aos. Esto sostienen las GLOSAS que se han aducido antes, BARTOLO, NICOLS DE TUDESCHIS, ROQUE CURCIO y otros en los pasajes tantas veces aducidos. Citando a stos y a otros ensea lo mismo COVARRUBIAS, y lo mismo piensa
AZPILCUETA.
esa voluntad y de la obligacin es la costumbre misma de hecho. As lo dijo JULIANO: Qu importa que el pueblo manifieste su voluntad con su voto o con las cosas mismas y con los hechos? Y a lo mismo tienden otros textos jurdicos. Finalmente, por la aceptacin comn y como quien dice manifestacin natural, esa seal de la costumbre est admitida como suficiente para indicar tal voluntad del pueblo cuando se ha prolongado por un tiempo suficiente y con una suficiente frecuencia de actos. Queda aqu una dificultad particular sobre esa intencin como necesaria para la costumbre: sobre ella y sobre sus seales se tratar mejor al fin del captulo siguiente. CAPITULO XV
QU DURACIN DE LA COSTUMBRE BASTA PARA HACER LEY? 1. TIEMPO QUE SE REQUIERE PARA LA COS-
La razn de la primera parte es que los textos jurdicos dicen que una costumbre prolongada y antigua basta para este efecto; ahora bien, para la costumbre antigua o de larga duracin se requieren y bastan diez aos. Esta razn se explic ya antes. La razn de la segunda parte es que tal costumbre no es por hiptesis contraria sino marginal al derecho; ahora bien como consta por el tratado de la Prescripcin, en lo que no es contrario al derecho, el derecho cannico no exige ms tiempo que el civil para la prescripcin; ahora bien, la costumbre que prescribe segn se vio antes imita a la prescripcin en esta condicin del tiempo. 3. UNA OBSERVACIN.Pero quiero advertir que el tiempo prolongado segn el derecho no es siempre el mismo, sino de diez aos entre los presentes y de veinte aos entre los ausentes segn las INSTITUCIONES, y que sin embargo los doctores aducidos, tratndose de la costumbre que prescribe, no distinguen entre ausentes y presentes para exigir veinte y diez aos respectivamente, sino de una manera absoluta exigen slo diez aos. Ms an, BARTOLO dice expresamente que en esta materia no se debe hacer distincin, pues el trmino entre los ausentes, dice, no cabe aqu, ya que el pueblo siempre est presente aunque algunos del pueblo estn ausentes. En estas palabras indica esta razn: que esta costumbre no prescribe en contra de los extra-
TUMBRE.Acerca del nmero o frecuencia de actos que es suficiente para la costumbre, se ha dicho ya bastante en lo que precede; ahora slo resta hablar de la duracin del tiempo, pues aunque hayamos dicho que existen dos costumbres una que prescribe y otra que no prescribe, pero no se ha explicado en qu forma son suficientes ni cunto tiempo requieren para crear derecho: esto es lo que vamos a explicar en el presente captulo.
Cap. XV. Duracin de la costumbre

os sino que se introduce entre solos los ciudadanos, y stos es preciso que al menos en su mayor parte estn presentes, ya que segn se dijo antes deben ser conscientes de la costumbre. De acuerdo con esto estn GREGORIO
LPEZ y BURGOS DE PAZ.
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Pero esta razn no parece satisfactoria, puesto que segn se dijo antes esta costumbre a su manera prescribe en contra del prncipe, el cual puede estar ausente o presente, y por tanto, con relacin a l, para la prescripcin de esta costumbre debe requerirse el mismo tiempo largo que para la prescripcin propiamente dicha; luego cuando el prncipe est ausente, debe requerirse el espacio de veinte aos.
4. S E H A DE APLICAR A NUESTRO CASO LA DISTINCIN QUE SE H A DADO?Por eso otros
autores juzgan que esa distincin se debe aplicar tambin a nuestro caso. Esto d a entender SILVESTRE, y a ello alude ENRIQUE DE SEGUSIO, el cual indica que algunos canonistas pensaron as y que en cuanto a las costumbres civiles muchos legistas sostienen esto. Tambin se cita
a AZZONE. Y en la citada ley 5. a tit. 2 de la 1.a PARTI-
del prncipe; no por razn de ellas mismas sino por razn del conocimiento, ya que ste resulta ms fcilmente y ms ciertamente presumible en caso de presencia que en el de ausencia. De esto se saca en tercer lugar una razn excelente: que, tratndose de esta costumbre, no se exige que prescriba respecto del prncipe si no es en cuanto que ste desconoce o se supone que puede desconocer la costumbre. Luego para que esta costumbre prescriba en un espacio de tiempo mayor o menor, nada importa la ausencia o presencia del prncipe: si l conoce la costumbre, tanto si est ausente como si est presente no es necesaria la prescripcin, como dir despus; y si la desconoce, poco importa que est presente, pues aunque est presente con el cuerpo, est ausente con el espritu, y por tanto, tan pronto se prescribe en contra de uno que est ausente como en contra de uno que desconoce, pues ambos estn ausentes.
6. OBJECIN.SOLUCIN.Se dir que de
DA, haciendo esa misma distincin, se dice que la costumbre la introduce el pueblo con la prctica de diez o veinte aos. Por esa ley juzgan algunos que al menos en Espaa, por ese derecho particular, se debe hacer esa distincin, pues esa distincin no es inoportuna ni intil y su efecto no puede ser otro sino el que se exijan diez aos en los casos de presencia y veinte en los casos de ausencia. Esta opinin en cuanto a esto es probable.
5. E L ESPACIO DE DIEZ AOS ES SUFICIENTE PARA CREAR COSTUMBRE.A pesar de todo,
juzgo que sin distincin alguna el espacio de diez aos basta para que a una costumbre se la tenga por creadora de derecho y por costumbre que prescribe. Se prueba en primer lugarpor la opinin comn, la cual no sin causa omiti esa distincin en esta materia siendo as que, tratndose de la prescripcin propiamente dicha, hace uso de ella continuamente. Y lo mismo observo en nuestro MOLINA comparando lo que dice sobre esto con lo que dice anteriormente sobre el tiempo que se requiere para la prescripcin propiamente dicha en diversas materias. En segundo lugar, est admitido por el uso que, para prescribir en contra de la ley, no se tenga en cuenta la presencia o ausencia del prncipe; esto lo reconocen todos. Digo para prescribir porque como dir despus para los otros efectos de la costumbre que no prescribe, puede importar mucho la ausencia o presencia
un prncipe presente se presume que puede tener conocimiento ms fcilmente, y que por tanto, para l deba bastar un espacio de tiempo ms breve. Adems, si esa razn valiera, ms bien habra que decir que siempre se requiere el espacio de veinte aos, ya que esta prescripcin siempre es en contra de uno formalmente ausente, es decir, en contra de uno que desconoce. Respondo a la primera parte, que en esta clase de prescripcin no se atiende a la facilidad o dificultad del conocimiento por parte del prncipe, sino a la necesidad del bien comn, que es el que se busca con esta prescripcin. En efecto, es muy conveniente que las costumbres razonables y consolidadas por un uso frecuente se observen, y para este fin tambin es convenientsimo que tengan fuerza obligatoria; ahora bien, para este mismo fin se juzga prudentemente que basta el espacio de diez aos lo mismo si est el prncipe ausente como si est presente, pues tal costumbre est ya de suyo suficientemente robustecida. Por lo dems ese tiempo es suficiente para que el prncipe si quiere pueda conocerla, y la mayor o menor facilidad parece que en esto importa poco. Sobre todo que, tratndose de la prescripcin de la costumbre, no se juzga que el prncipe se comporte involuntariamente principalmente en relacin a este efecto de crear una obligacin no contraria a su derecho como suele comportarse involuntariamente el dueo de una cosa contra quien esa cosa prescribe. En efecto, la creacin de esa obligacin no causa perjuicio al prncipe ni es contraria a su jurisdiccin, ya que es conforme a su derecho y conveniente para el debido gobierno, y por tanto la razn no es

la misma para la prescripcin de esa costumbre que para la prescripcin de otras cosas. Y as se responde a la ltima parte negando la consecuencia, puesto que no haciendo los textos jurdicos distincin alguna sino slo requiriendo una costumbre larga, dentro del tiempo largo se entiende el ms corto: lo primero, porque esto es lo ms favorable y eso es lo que se ha de elegir cuando se trata del bien comn; y lo segundo, porque en esto slo se tiene en cuenta el desconocimiento del prncnpe ya se halle ste ausente o presente: no sucede esto en la prescripcin, pues, en igualdad de circunstancias, un mismo tiempo basta tanto si el dueo de la cosa conoce como si desconoce el uso que de ella hace el que prescribe.
7. LOS DOCTORES QUE SE OPONEN NO SON
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DIFICULTAD.De los autores que se citan en contra no hay que preocuparse mucho: son pocos en comparacin con los otros, y algunos.de ellos tal vez no se refieren a sola la costumbre legal sino ms en general a la costumbre, incluyendo en ella tambin a la que interviene en la prescripcin de las cosas, pues segn dije antes esta es la prctica comn de los juristas. As procede SILVESTRE en todo el artculo Consuetudo, y lo mismo los otros sumistas y juristas, como ver fcilmente quien los lea: hacen la distincin, pero sin que haya de aplicarse a todas las formas de costumbres incluso a las de acciones morales. Y tal vez fue esa tambin la manera de expresarse del rey ALFONSO en la ley 5.a: esta ley como dir en el captulo siguiente puede tener tambin otro sentido; o si el rey pretendi crear un derecho nuevo y aprobar la opinin de AZZONE cuyas obras se dice que fueron convertidas en leyes de las PARTIDAS, ese derecho particular segn creo ni siquiera en Espaa qued admitido por la costumbre. 8. Resta hablar de la costumbre que no prescribe. A veces puede bastar para hacer ley, y consiguientemente, si el prncipe la conoce, podr hacerla en un espacio de tiempo ms breve que el de diez aos. As piensa ANTONIO DE
BUTRIO, y SAN ANTONINO, SILVESTRE, NGEL DE CHIAVASSO y otros que le siguen, como tra-
cuando el prncipe la conoce. Pero en un espacio de tiempo menor que diez aos la costumbre no prescribe; luego una costumbre que no prescribe, si el prncipe la conoce, podr crear ley. As aparece claro cundo se requiere una costumbre que prescriba, a saber, cuando el prncipe la desconoce, y cundo no es necesaria, a saber, cuando la conoce. Y como razn de ello puede darse que, ' aunque los textos dicen que una costumbre larga es suficiente, nunca dicen que una de menor duracin no lo sea. Aparte de esto, por la misma naturaleza de la cosa puede bastar esta costumbre ms breve si el prncipe la conoce, pues como parece evidente puede indicar suficientemente el consentimiento del prncipe y del pueblo; luego esa costumbre bastar, pues slo es necesaria como seal suficiente de la voluntad del legislador. Se debe observar esta diferencia entre estas dos clases de costumbres. La costumbre que prescribe no hace ley como signo de un nuevo consentimiento de la voluntad del prncipe sino como portadora de todos los requisitos de la ley, la cual lleva consigo la antigua voluntad del prncipe, y por eso no se necesita un nuevo conocimiento suyo ni se tiene en cuenta la posibilidad de que lo tenga. En cambio, la costumbre que no prescribe, nicamente puede obrar como signo de la voluntad y de un nuevo consentimiento del prncipe, signo que puede ser suficiente en un tiempo menor respecto de un prncipe que conozca la costumbre, pues como es evidente nunca puede ser tal signo respecto de un prncipe que la reconozca.
9. TIEMPO INFERIOR A LOS DIEZ AOS INDETERMINADO. INDICIO DE COSTUMBRE. RAZN POR LA QUE TIENE LUGAR LA OPININ
tando de un punto semejante veremos en el captulo siguiente. En efecto, distinguen entre el prncipe cuando conoce y cuando desconoce la prctica del pueblo, y dicen que, cuando el prncipe conoce la costumbre, se requiere un tiempo ms breve que cuando la desconoce. Ahora bien, la costumbre de diez aos basta para hacer ley aun cuando la desconozca el prncipe; luego un tiempo ms breve bastar para el mismo efecto
DE SOTO.Pero se preguntar qu tiempo inferior a los diez aos basta para este efecto. Respondo que no se puede sealar de una manera fija, porque el derecho ni lo fij ni pudo fcilmente fijarlo: consiste este signo en hechos y depende de conjeturas que no son las mismas tratndose de todas las costumbres, y as, en unas de ellas puede llegar a tenerse en un plazo ms corto que en otras. Hay costumbres que se practican con ms frecuencia y ms en comn y en pblico que otras, y as en ellas en igualdad de circunstancias podrn llegar a tenerse ms pronto indicios del conocimiento del prncipe y consiguientemente seales de su consentimiento tcito mediante su tolerancia voluntaria. Asimismo, para esto puede importar mucho la ausencia o presencia del prncipe, pues es de presumir que conozca lo que se hace en el
Cap. XV. Duracin de la costumbre

lugar donde est y no lo que se hace estando l ausente, a no ser que se aadan otras conjeturas. Adems, tratndose de esta costumbre y para hacer esas conjeturas, puede caber la consideracin que antes se hizo acerca de los actos judiciales. Sobre todo una sentencia dada en favor de la costumbre, si se publicara o la confirmara el soberano, sera seal suficiente de su voluntad. Ms an, aunque se supiera que la haba dado un juez inferior y fuese tolerada, no sera pequea seal. Asimismo, la sentencia de un juez prudente cualquiera que l sea de suyo da autoridad a la costumbre, pues esa sentencia puede ser justa a ttulo de darse sobre una costumbre que no prescribe. En efecto, no requiriendo sta un tiempo fijo y dependiendo de conjeturas, puede suceder que, por un juicio prudente y probable, se d sentencia en favor de una costumbre a la que aunque no prescribase la tiene por suficiente por indicar bastante la voluntad del prncipe y del pueblo. Por eso, aunque tal sentencia no sea sencillamente necesaria para que tal costumbre sea suficiente pues esto precisamente se da por supuesto para la sentencia y la sentencia lo declara,, segn argumentbamos antes tratando de un punto semejante, sin embargo, una vez dada, confirma mucho la conjetura de la costumbre y, si se repite podr crear certeza moral, pues la conjetura quedar muy confirmada por el testimonio de varones prudentes. Finalmente, tratndose de esta costumbre, tiene aplicacin la opinin de SOTO y de otros que dicen que el tiempo cuando se trata de hacer conjeturas sobre la intencin del prncipe y del pueblo lo ha de determinar el juicio prudente, y as a esos autores se les puede citar en favor de esta parte, pues claramente suponen que la costumbre que no prescribe puede bastar para hacer ley.
10. P R O B L E M A . L o s ACTOS DEBEN REPE-
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Esta dificultad es ms bien prctica que especulativa, y cabe tanto en la costumbre que prescribe como en la que no prescribe, pues la costumbre, por lo que se refiere al efecto de hacer ley, nunca prescribe aunque dure mil aos si los actos no se han repetido con intencin de crear derecho. Ms an, yo creo necesario que se hayan practicado durante los diez aos con esta intencin, pues de otra forma no pueden contribuir como signo del consentimiento del pueblo, consentimiento necesario para la prescripcin de la costumbre. Cmo podr conocerse tal intencin? Este problema lo toc NGEL DE C H IAy en resumen lo nico que dice es que eso hay que deducirlo por conjeturas, sea de la frecuencia y nmeros de actos, sea de su publicidad y notoriedad ms el consentimiento del pueblo. Pero esta solucin y otras semejantes no resuelven la dificultad, pues pueden ser soluciones comunes para la simple costumbre practicada por devocin o por mera voluntad libre, y para la practicada con intencin de crear derecho obligatorio. El mismo problema propone ROQUE CURCIO, y lo nico que dice es que en caso de duda, se debe juzgar que uno obra con intencin de crear costumbre cuando realiza el acto en defensa de su derecho, es decir, creyendo que tiene derecho a realizarlo en adelante, y que en cambio, cuando uno obra como haciendo uso de su derecho, la cosa se ha de deducir de la naturaleza de los actos. Por ejemplo, si son actos que suelen practicarse por pura amistad, como comer en casa de un amigo, aunque se repitan no se juzga que se practiquen para crear derecho; otra cosa sucede tratndose de actos que suelen requerir derecho. En prueba de esto aduce muchos doctores. Pero en primer lugar esa regla, la conjetura y los ejemplos parecen ms a propsito para la costumbre por la que prescriben las cosas que para la costumbre legal: en aqulla, el que acta, en caso de duda se presume que busca o ejercita su derecho por serle ese derecho til y favorable; en cambio en sta por qu en caso de duda se ha de presumir que quiera crear un derecho consuetudinario que es para l oneroso y pesado? Asimismo, en nuestro caso esta conjetura no puede deducirse de la naturaleza de los actos, pues unos mismos actos son por su naturaleza aptos para que se practiquen sea por devocin o consejo, sea por precepto, como se ve en las ofertas isagradas en la iglesia, en el ayuno, en la observancia de los das festivos y en cosas semejantes.
VASSO
11.
TIRSE CON INTENCIN DE CREAR DERECHO.
De lo dicho surge un problema: que una costumbre de hecho nunca parece ser seal suficiente de la voluntad del prncipe y del pueblo. En efecto, se ha dicho que la costumbre debe nacer de la intencin de crear costumbre de derecho; ahora bien, esta intencin nunca puede deducirse suficientemente de sola la frecuencia de actos si no se manifiesta expresamente, pues los actos pueden repetirse de la misma manera sin esa intencin. Adase que como observ en el citado tomo 1. sobre la Religin aunque la costumbre empiece por devocin, despus fcilmente se cambia la intencin y se practican los mismos actos sin que aparezca en ellos cambio alguno con la intencin de obligar.

12. DISTINCIN DIGNA DE NOTARSE.Fi-
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nalmente, el mismo problema propone PEDRO DE RAVENA, y slo responde remitindose a lo que acerca de la prescripcin de derechos impersonales ensea INOCENCIO con BARTOLO y otros. Ahora bien, todos estos hablan de la prescripcin propiamente dicha, en la cual resulta mucho ms fcil distinguir si el uso es de derecho o meramente facultativo, y por parte del que acta, en caso de duda siempre se presume la intencin de tener derecho de propiedad o de esclavitud u otro parecido sobre tal cosa; esto no es as en nuestro caso, por la razn aducida. Adems, los autores citados hablan ante todo de la prueba de la costumbre en el fuero externo; en cambio nosotros tratamos del fuero de la conciencia. En ste, el juicio en el caso de la prescripcin y de su uso resulta fcil: en efecto, o el que prescribe es una persona particular, y entonces l mismo ser testigo de su intencin, o es una comunidad, y entonces el juicio de la conciencia no versa acerca de la comunidad como tal sino acerca de cada uno de sus miembros; ahora bien, cada uno de los miembros por la razn aducida puede y debe en conciencia presumir a favor de la comunidad. En cambio, el derecho consuetudinario siempre depende de la intencin de todo el pueblo, y cada uno de los miembros no est obligado a presumir que la comunidad tenga intencin de imponer un precepto, ya que ste no es favorable sino gravoso para la comunidad.
13. EN CASO DE DUDA, MS BIEN SE H A DE DECIR QUE LA COSTUMBRE ES DE DEVOCIN U HONESTIDAD QUE DE OBLIGACIN. L A CLASE DE COSTUMBRE Y LA INTENCIN CON QUE SE H A CREADO QUEDAN A JUICIO DE LA PRUDENCIA. CUATRO CONJETURAS.Por eso digo que no
La primera, si la costumbre es larga, de materia grave y difcil y la observa comnmente el pueblo en su mayor parte, pues el pueblo no suele coincidir uniformemente en tales actos si no es cuando son obligatorios, y as eso es un gran indicio de que entonces se gua por el pensamiento de una obligacin que est ya creada o que se est ya creando. La segunda: Si los hombres prudentes juzgan mal de los que no observan la costumbre, o si el pueblo en general se escandaliza, es tambin una seal importante de tal intencin. La tercera: Si los superiores o gobernantes del estado reprenden o castigan gravemente a los que no observan la costumbre, es tambin un indicio no ligero. La cuarta: Si la materia de la costumbre contribuye de suyo mucho al bien del estado, de tal forma que de su obligatoriedad se piensa prudentemente que es muy conveniente para su bien comn, en la duda podr presumirse que se introdujo con intencin de que fuese obligatoria. CAPITULO XVI
CAUSAS Y EFECTOS DE LA LEY NO ESCRITA CREADA POR LA COSTUMBRE 1. LA COSTUMBRE SIENDO COMO ES UN SIGNO PBLICO SE PROMULGA POR S MIS-
resulta fcil juzgar acerca de la obligacin de precepto que una costumbre haya podido imponer y que en la duda ms bien hay que inclinarse a pensar que la costumbre es de devocin u honestidad y como cosa mejor, que no de obligacin. En efecto, es regla general segn dije en el tratado del Voto que, en la duda, de nadie se presume que quiera obligarse. Tampoco conviene multiplicar los preceptos cuando no son moralmente ciertos o al menos ms probables. Digo en segundo lugar que el juicio sobre la clase de costumbre y sobre la intencin con que se ha creado, se ha de dejar al arbitrio de los prudentes, y que no puede sealarse otra regla fija, pues el derecho no la determina y la cosa como demuestra el problema propuesto es resbaladiza y ambigua. Sin embargo, para juzgar sobre la intencin de crear costumbre, pueden ayudar las siguientes conjeturas.
MA.Vamos a solucionar brevemente este problema segn los principios que antes se establecieron acerca de las leyes humanas escritas. En efecto, por lo dicho puede entenderse que hablando e i general todo lo que se dijo sobre la ley humana relativo a sus causas y efectos, es tambin aplicable a la ley creada por la costumbre, exceptuando lo que se refiere a la forma material o sensible y a la promulgacin de esta ley. Esto ltimo es claro, porque la ley de la costumbre de suyo no se diferencia de aqulla si no es en el signo sensible con que se manifiesta la voluntad del legislador, signo que llamo forma sensible de la ley: en la ley tomada .en su sentido estricto ese signo es un escrito o al menos la palabra expresa del legislador; en cambio en la costumbre la seal no es escrita ni tan expresa sino hechos externos, segn se ha explicado. De esto se sigue que en la ley, adems del acto del legislador, se requiere la promulgacin, porque el acto de suyo no es signo pblico si no se promulga; en cambio en la costumbre el signo mismo es de suyo pblico y notorio para el pueblo que observa la costumbre, y por tanto no necesita promulgacin, pues como dir" enseguida la costumbre nicamente obliga al pueblo que la observa, y por tanto no necesita nueva promulgacin o divulgacin. En efecto,
Cap. XV.
Causas y efectos de la ley no escrita
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para que pase a otros pueblos, es preciso que ellos acepten la costumbre y la imiten, y as la misma imitacin ser entre ellos la creacin de una costumbre igual y su promulgacin. Pero si un pueblo acepta la costumbre de otro no mediante su propia costumbre sino mediante un estatuto mandando que se observe all la costumbre ajena, entonces eso all no ser derecho consuetudinario sino derecho escrito y por ello necesitar forma y promulgacin propia. Si comparamos estas leyes con relacin a las otras causas, no existe diferencia entre ellas. Sobre su materia ya se ha dicho que debe ser honesta, a propsito para el bien comn y por ltimo razonable, y por tanto que la razn debe ser como el alma de ambas leyes, y que ambas tambin dependen ante todo de la voluntad de un prncipe dotado de poder legislativo; ese poder es en ambas la verdadera causa eficiente, y la voluntad es como la forma intrnseca. 2. LOS EFECTOS DE LA COSTUMBRE SE DEBEN DEDUCIR DE LO D I C H O . D e la misma manera pueden recorrerse los efectos. Tambin la costumbre obliga de suyo en conciencia siendo como es verdadera ley. As se dice en el cap. In bis, y as lo ensean en general los doctores, como puede verse en FELINO y en ROQUE CURCIO, que cita a otros. Y de eso se sigue en consecuencia que esa obligacin es grave o leve segn la calidad de la materia: a no ser que conste de la intencin contraria del pueblo, pues en cuanto a esto todo lo que se dijo sobre la obligacin de la ley humana escrita puede acomodarse a esta ley, ya que la misma razn existe proporcionalmente para ella.
3. LA COSTUMBRE PUEDE CREAR LEY PENAL.LA COSTUMBRE PUEDE CREAR UNA COMO LEY PURAMENTE PENAL.Puede aqu pregun-
tumbre sea castigado con tal pena, y entonces ser justa la pena que como quien dice ha tasado la costumbre. Un ejemplo a propsito hay en el cap. Super eo con las observaciones de INOCENCIO, el ABAD y otros de la costumbre de observar en el matrimonio tal o tal rito accidental y de separar temporalmente a los que no lo hayan observado, y esto en pena de no haber observado la costumbre anterior: en cuanto a ambas cosas se tiene por justa a esa ley y se la debe observar. Tambin puede la costumbre no menos que la ley escrita tasar el precio de una cosa; luego tambin puede tasar la pena de un delito, y as los autores en general hablan de la costumbre penal, como puede verse en ROQUE CURCIO, que aduce a otros autores ms. Por ltimo, juzgo que la costumbre puede crear una como ley puramente penal por razn de la cual uno que no la observe aunque no peque en ello pueda ser multado en algo, ya que en cuanto a esto tambin existe la misma razn para la costumbre que para la ley escrita. Sin embargo, entonces parece que esa es una costumbre ms a manera de prescripcin que a manera de ley, pues entonces parece que eso es un como tributo al cual el estado o el prncipe han adquirido derecho por la costumbre para el caso de que se haya cumplido o no se haya cumplido tal o cual condicin. Finalmente, la costumbre podra imponer que quien no observa una costumbre aunque no se le castigue deba en conciencia pagar algo: esa sera una verdadera costumbre legal, pero tales costumbres son raras o no se dan nunca.
4. VALOR DE LA COSTUMBRE CON RELACIN A LA VALIDEZ DE LOS CONTRATOS. REFUTACIN DE LA OPININ DE LOS CANONISTAS. SUE-
tarse si tambin esta ley puede obligar a pena, o sea, si la costumbre puede crear ley penal. Sobre esto hay que decir brevemente que s puede, pues la razn que se ha aducido tratndose de la costumbre como ley en general, vale tambin para la costumbre como ley penal. Qu dificultad puede sealarse para que la costumbre no pueda obligar bajo pena de la misma manera que puede obligar bajo culpa? Ms an, por el mismo hecho de obligar bajo culpa hace al trasgresor de la costumbre reo de pena, pues este reato se sigue de la culpa; luego por la misma razn esa misma costumbre podr determinar la pena, a saber, que quien viole tal cos-
le preguntarse tambin si el derecho consuetudinario puede llegar a invalidar los actos o contratos y a inhabilitar las personas para ellos. Esto propiamente suele discutirse en el tratado del Matrimonio, como lo hace ampliamente SNCHEZ, pero la razn es casi igual para los otros contratos, como indic FELINO. Pues bien, hay que decir que una costumbre que prohiba algunos actos o que les seale forma, puede introducirse con la intencin de que el acto, si se realiza de otra manera, no sea vlido, y que tal costumbre razonable y prescrita o aprobada por el prncipe expresa o tcitamente tiene este efecto de invalidar el acto contrario. As ensean muchos doctores que citan FELINO y S N C H E Z , y la misma doctrina se encuentra en el cap. Super eo, en el que segn la

interpretacin ms verdadera y el contexto obvio se supone que la costumbre eclesistica puede introducir impedimentos que invaliden el matrimonio, y que entonces, quienes hayan contrado matrimonio en contra de esa costumbre, se deben separar. Lo mismo se deduce del cap. 1. del mismo ttulo, en el que se requiere en particular una costumbre que produzca escndalo, se entiende, si se viola; esta adicin la hacen notar en particular y la exigen los canonistas. Sin embargo, si la costumbre es tal que introduce un impedimento invalidante, su trasgresin no puede menos de producir escndalo, y as el escndalo se pone como seal de tal costumbre. Por eso a m no me gusta lo que dicen algunos canonistas, que la finalidad de ese efecto en ese caso y en otros parecidos ms es evitar el escndalo que la misma costumbre, dado que los verdaderos matrimonios no se disuelven para evitar el escndalo, ni la razn del escndalo podra anular el matrimonio si no es en el supuesto de un impedimento o de una ley invalidante introducida por la costumbre. 5. Algo parecido puede deducirse del captulo Olim con su GLOSA: sta conforme al texto hace notar que uno que por lo dems sea hbil, por la costumbre puede convertirse en inelegible. As tambin la GLOSA DE LAS AUTNTICAS dijo que la costumbre puede crear la forma sustancial de un contrato de tal forma que su omisin anule el contrato. Esta teora la siguen otros que cita FELINO, y tambin ROQUE CURCIO; otras citas hace ANTN. GABR. La razn por ltimo es que la costumbre razonable y que ha prescrito tiene los dems efectos que puede tener la ley humana; luego tambin este, ya que ninguna razn probable puede aducirse para que sea ms incapaz de este que de los otros. En efecto, as como la voluntad del prncipe expresada por palabras puede producir este efecto, tambin podra producirlo la voluntad tcita manifestada por la costumbre, conforme a la razn de la ley De quibus del DIGESTO. Y as pueden aplicarse aqu todos los textos que hablan en general de la virtud de la costumbre y que la equiparan a la ley escrita. Es particularmente oportuno el cap. lt. de Consuetud., como muy bien argumenta por l SNCHEZ, en quien puede estudiarse ms ampliamente este punto. Ni ocurre dificultad de alguna importancia a la que sea necesario dar respuesta.
6.
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EQUIPARACIN DE LA COSTUMBRE A LA
LEY.La costumbre se equipara a la ley adems en su efecto con relacin a las personas a las cuales por derecho propio puede obligar. En efecto, as como la ley obliga a los subditos, as tambin la costumbre, y as como la ley no obliga fuera del territorio, as tampoco la costumbre. Por tanto, si la costumbre es universal de toda la Iglesia, obliga indistintamente a todos los cristianos; si es de solo un reino o dicesis, obliga a todos sus habitantes; si es de sola una ciudad, a todos y a solos los ciudadanos; y lo mismo proporcionalmente sucede con las dems comunidades, pues la regla general es que la costumbre de una comunidad no obligue a otra distinta, puesto que ni una comunidad tiene poder para dar leyes a otra, ni el prncipe presta su consentimiento para esto. Tan verdad es esto, que aun las costumbres de la ciudad u obispado de Roma, considerado en s mismo como obispado particular, no obligan a las otras iglesias, porque como tal no acta como superior a ellas, a no ser que el Papa mande que se observe all tal costumbre, segn consta tambin por el uso y segn observaron NICOLS DE TUDESCHIS, TORQUEMADA y ROQUE CURCIO, que aduce otros textos. 7. OBJECIN.SOLUCIN.Puede objetarse el cap. Super eo, en el que se manda a cierto obispo conocer e imitar con toda diligencia las costumbres de su iglesia metropolitana y de las otras iglesias colindantes. De esto parece deducirse que las costumbres de un obispado obligan en otro, y sobre todo que las costumbres de la iglesia metropolitana obligan a los sufragneos; y se da all la razn: que es cosa grave despreciar las antiguas costumbres de las iglesias vecinas. Respondo que los puntos que en ese texto se tocan son dos. Uno es sobre las costumbres de la iglesia metropolitana: si deben observarse en las iglesias sufragneas. Sobre esto, en primer lugar es cosa cierto que si en el obispado existe una costumbre contraria, prevalece sta: esto lo reconocen todos, dado que como se dir en el captulo siguiente prevalece incluso sobre el derecho comn. Pero si en un obispado particular no existe costumbre propia, entonces de ese texto parece deducirse que en l se debe observar la costumbre metropolitana. Esto puede fundarse en otro principio admitido por muchos canonistas: que la costumbre de la ciudad obliga a los pueblos
Cap. XVI. Causas y efectos de la ley no escrita

sujetos a ella y sitos en el distrito de la ciudad si no tienen costumbre propia. Esto ensean BARTOLO, ANTN, y ROQUE CURCIO, que cita a otros muchos.
7 (bis). D E LA MISMA MANERA QUE LOS ES-
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MIXTAS OBLIGAN TANTO A LOS CLRIGOS COMO
TATUTOS PROPIOS DE UN ARZOBISPO NO OBLIGAN A LOS SUFRAGNEOS, LO MISMO LA COSTUMBRE.Pero tal vez eso ser as cuanto la
ciudad puede obligar con sus estatutos municipales a los pueblos vecinos sujetos inmediatamente a su jurisdiccin; mas eso no puede aplicarse al caso de la iglesia metropolitana y de la sufragnea, porque ah no se da esa sujecin y esa jurisdiccin inmediata. Por tanto, as como los estatutos propios de un arzobispo no obligan en los obispados de sus sufragneos, tampoco la costumbre. En consecuencia, juzgo que ese texto se ha de entender de cuando la costumbre ha prevalecido en toda la provincia y en algn obispado se la desconoce porque tal vez no se ha presentado el caso en que pueda manifestarse la prctica conforme o contraria a la costumbre: entonces dice el Papa que se debe consultar a los obispos vecinos y sobre todo al metropolitano, y que se debe seguir su costumbre, se entiende, cuando ellos la observan como costumbre general de toda la provincia y no como propia de su dicesis.
8. PERSONAS A LAS QUE OBLIGA LA COSTUM-
A LOS SEGLARES.Slo voy a hacer algunas observaciones sobre cierto problema que tratan todos, a saber, si las costumbres de los seglares obligan a los clrigos. Sobre l hay distintas opiniones, que dejo. La opinin general y admitida por los canonistas es que las costumbres que son propias de solos los seglares no obligan a los clrigos, porque stos son como pueblos distintos y entre ellos sobresale ms la comunidad de los clrigos; finalmente, porque los clrigos estn totalmente exentos del poder de los seglares. En cambio, si la costumbre es mixta para seglares y clrigos, entonces obligar a los clrigos, porque entonces ya los clrigos mismos dan su consentimiento y as no quedan ligados por una costumbre de los seglares sino por una costumbre propia. Esto ensea ampliamente ROQUE CURCIO, que aade distintas ampliaciones y limitaciones y aduce muchos textos que pueden verse en l y en FELINO; tambin tratan de esto el ABAD
y ALBERICO. 10. VOLUNTAD QUE INTRODUCE LA COSTUM-
BRE.Con esto se pueden solucionar todos los problemas que BARTOLO y ROQUE CURCIO tratan ampliamente sobre las personas a las que obliga la costumbre, por ejemplo, si obliga al prncipe o al senado soberano, y si la costumbre de la ciudad o del territorio obliga a los forasteros; asimismo, si obliga a los ciudadanos fuera de su territorio. En estos casos y en otros parecidos la razn es la misma para las costumbres que para las leyes o estatutos escritos, y eso por la razn fundamental que se ha establecido de que la costumbre de que tratamos es verdadera ley y procede del mismo poder y jurisdiccin y nicamente se diferencia en el modo, el cual no cambia la manera de obligar en esos casos: por tanto, lo que acerca de todos esos problemas dijimos tratndose de la ley humana, se ha de aplicar a la costumbre. Quien desee ms sobre esos problemas, vea los autores que se han dicho y adems a GREGORIO LPEZ, a ANTN. GAB. y a los otros que ellos aducen, ms lo que yo dije en el tomo 1. de la Religin.
9. LAS COSTUMBRES DE LOS SEGLARES NO OBLIGAN A LOS CLRIGOS. LAS COSTUMBRES
BRE.Ocurre observar que, como la costumbre en cuanto ley no la impone principalmente el pueblo que la introduce sino el prncipe que da su consentimiento, ms bien hay que tener en cuenta el poder que confirma la costumbre y la coloca en la lnea del derecho, que no el estado de las personas que la han observado. En efecto, la voluntad del prncipe o superior es la causa sustancial; en cambio la voluntad del pueblo es la causa motiva y como la ocasin y peticin de tal derecho. Por consiguiente, la solucin del problema de si la costumbre obliga a los clricos depende mucho de si ha sido confirmada por el consentimiento del superior eclesistico o del prncipe secular. Estos poderes segn se dijo antes se distinguen muy bien por su materia y por su fin, y por tanto se debe mirar tambin a la materia de la costumbre, si es espiritual o temporal y si tiende a la salvacin del alma y al culto de Dios o al gobierno poltico. De estos tres principios poder, materia y fin juzgo que depende la solucin del problema propuesto ms que de las personas que practican la costumbre, aunque tambin esto puede ayudar.
11. PRIMERA TESIS.CUNDO LA COSTUM-
BRE OBLIGA A LOS CLRIGOS. Digo pues que si la costumbre es de materia civil y poltica y tiene fuerza por el consentimiento del prncipe temporal, no obliga a los clrigos; esto de suyo, es decir, a no ser que se trate de una

costumbre que, sin ser contraria a la libertad eclesistica, se refiera a la convivencia comn de los ciudadanos en cuanto ciudadanos: entonces habr que juzgar de ella conforme a lo que se dijo antes acerca de la ley civil, pues esta tesis depende de lo que all se dijo, ya que esa costumbre es civil y crea un derecho civil. La primera parte es clara: El prncipe seglar no puede obligar a los clrigos mediante su voluntad expresa; luego tampoco mediante su voluntad tcita. Tampoco los clrigos pueden dar un consentimiento contrario a su inmunidad; ni se juzga que el superior eclesistico lo d. La segunda parte consta por lo que se dijo anteriormente sobre la ley escrita, pues la razn es la misma para la costumbre: con relacin a sta a los clrigos no se les considera como clrigos sino slo como ciudadanos, y as se la ha de interpretar en el mismo sentido. Y si la materia es mixta por ejemplo, si pertenece a la vida civil y eclesistica y se observa en las dos por costumbre comn de ambos pueblos o estados, entonces sern como dos costumbres y en realidad sern dos derechos uno civil en virtud del consentimiento del prncipe seglar, y el otro eclesistico en virtud del consentimiento del superior eclesistico, y cada una de ellas obligar a sus subditos, y la una podr ser revocada independientemente de la otra. Finalmente, si la materia de la costumbre es espiritual y atiende al bien del alma por ejemplo, un ayuno, etc., entonces ser una sola costumbre y obligar a clrigos y seglares, porque se apoyar en el poder y consentimiento del superior eclesistico nicamente, y en relacin con ella a los subditos no se les considera tanto como seglares o clrigos sino a todos como cristianos. 12. Siendo esto as, puede plantearse el problema de si, tratndose de tal costumbre llammosla as espiritual, la prctica de solos los seglares puede introducir una costumbre que obligue tambin a los clrigos. En efecto, conforme a la regla de los dichos juristas hay que negarlo, y de los telogos lo niega tambin el
PALUDANO.
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consentimiento tcito del superior y su materia es de suyo comn a clrigos y seglares. En efecto, en materia de ayunos pblicos o de fiestas los clrigos seculares no tienen particulares observancias por ley, y as la primera razn desaparece. Tambin pierde fuerza la segunda, pues estas costumbres no son comparables con los plebiscitos: stos procedan del pueblo con su tribuno particular, y en cambio los derechos de tales costumbres proceden de un superior comn a clrigos y seglares. La tercera razn tampoco vale, porque los clrigos seculares no estn exentos de la jurisdiccin de los obispos como lo estn los religiosos. Tambin acerca de stos puede plantearse el problema, el cual, en cuanto que se basa en la exencin, la misma dificultad tiene tratndose de la costumbre que de los preceptos sinodales de que se habl anteriormente. 13. SEGUNDA TESIS.Digo pues que la obligacin de la costumbre puede alcanzar a los clrigos, y que de hecho les alcanza si la voluntad expresa o tcita del obispo es crear derecho episcopal para su dicesis. Esto l puede sin duda hacerlo, y se presumir que lo hace cuando la materia de la costumbre sea de suyo comn y tan igualmente til y fcil para todos que la obligacin no pueda imponerse a unos s y a otros no sin escndalo, y sobre todo cuando todo el pueblo de los seglares vaya a una. Estos segn deca respecto de tal costumbre no se consideran como seglares sino como cristianos, y por eso pueden imponerse a los clrigos y con consentimiento del superior introducir una costumbre tambin para ellos. Otras veces la costumbre puede ser ms propia de los seglares, sea por el modo como se introduce v. g. por voto particular de ellos, sea por parte de la materia ms a propsito para ellos que para los clrigos, y entonces fcilmente podr obligarles a ellos y no a los clrigos y ser aprobada tambin en esta forma: esto habr que verlo por la prctica misma y por las circunstancias.
14. AMPLIACIN DE LA COSTUMBRE DE UN CASO A OTRO.A los efectos de la costumbre
Lo primero, porque los clrigos tienen su manera propia de vivir, por ejemplo, sus propias abstinencias, etc. Lo segundo, porque ellos son como senadores, a los cuales, si ellos no dan su consentimiento, no obligan los plebiscitos. Lo tercero y ltimo, porque a los monjes no les obligan las costumbres de los clrigos regulares aunque sean religiosas y santas. Pero estas razones a m no me hacen fuerza, porque el derecho que de tal costumbre resulta es episcopal, puesto que recibe su fuerza del
se refiere adems otro problema que tratan los juristas citados, a saber, si la obligacin de la costumbre por la semejanza de la razn se ampla de un caso a otro. Casi todos ellos establecen que se debe admitir tal ampliacin, por ms que despus multiplican distintas explicaciones y acotaciones, como puede verse en R O QUE CURCIO y en BURGOS DE PAZ.
Pero esa ampliacin segn creo es rara.
Cap. XVII. Interpretacin de la ley por la costumbre

En primer lugar, la ampliacin no puede ser mayor en el derecho consuetudinario que en la ley, pues, por lo que se refiere a la obligacin que pueden crear, no es mayor la fuerza de la costumbre que la de la ley, como consta por lo dicho. Aado en segundo lugar que la ampliacin es ms difcil en la costumbre que en la ley escrita. Lo primero, porque la ley suele ampliarse ante todo interpretando ampliamente las palabras conforme a la significacin y uso que segn el derecho tienen en tal o cual materia. Por tanto, dado que en la costumbre no hay palabras, esa clase de ampliacin no cabe en ella; luego por esta parte consta que la costumbre no puede ampliarse tanto como la ley escrita. Lo segundo, aun tratndose de la ley escrita advert anteriormente que la ampliacin se ha de admitir raras veces, a no ser que haya mucha base para ella en el derecho: aado aqu que dicha ampliacin cabe con mucha ms dificultad y por tanto rarsima vez en la costumbre. En efecto, es dificilsimo conocer en virtud de sola la costumbre la obligacin de la ley en el lugar, en el pueblo y en la materia propia de que trata: cmo podr ampliarse fcilmente a otros casos si la ampliacin no la hace el derecho, o si los casos no son tan parecidos que se los tenga moralmente por el mismo, o si no se juzga razonablemente que el uno con ms razn entra en el otro o que es como una parte de un todo? Por eso se dice en el CDIGO: Que el gobernador de la provincia, aprobando lo que se observa frecuentemente en el pueblo o en la misma clase de controversias, despus de conocer la causa determine, etc. Quiero ponderar la palabra en la misma: significa identidad, y por eso digo que el parecido debe ser tan grande que moralmente se lo tenga por identidad. Lo dems puede verse en el cap. 2 del libro anterior.
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segn diremos: as que sola la costumbre que es conforme a la ley puede interpretarla. Y la razn de este efecto es que, para interpretar una ley ya dada, no se necesita una autoridad mayor ni una voluntad ms expresa que para introducir una ley nueva, y as todas las razones que se han aducido en el captulo anterior, con ms razn valen para este efecto, y los textos jurdicos de las DECRETALES y del D I GESTO hablan expresamente de l.
2. PRIMERA MANERA COMO LA COSTUMBRE
CAPITULO XVII
LA COSTUMBRE TIENE FUERZA PARA INTERPRETAR LA LEY?
1. Este es el segundo efecto principal que los textos jurdicos atribuyen a la costumbre. Pero es un efecto propio de la costumbre que es conforme a la ley, pues la que es marginal a la ley no supone otra ley que interpretar, y la que es contraria a la ley ms bien la deroga,
PUEDE INTERPRETAR LA LEY. Con el fin de explicar ms la tesis y de confirmarla con la razn, advierto que dos son las maneras como la costumbre puede tener fuerza para interpretar la ley: una, como signo o testigo, pues cuando es eso, la costumbre acerca de la observancia de la ley indica y testifica que esa fue la mente del legislador y que en ese sentido y no en otro fue admitida, ya que las leyes como dice SAN ISIDORO se forman a base de las costumbres. Bajo este aspecto la costumbre no puede dar una interpretacin cierta e infalible, pues ella nicamente es una conjetura humana, por ms que es muy probable y as ayuda mucho para la interpretacin doctrinal; y cuanto la costumbre sea mayor y ms larga, tanto la conjetura ser ms probable: sobre esto no puede darse ninguna regla fija sino que la cosa ha de quedar al arbitrio de la prudencia. Pero puede aadirse que no slo la costumbre que se refiere a la observancia de la ley misma despus que se ha dado, sino tambin la anterior a ella puede ayudar mucho para entender el sentido de la ley, pues lo que se dice en la dicha ley Si se trata de interpretar una ley, ante todo hay que. mirar por qu derecho se rigi la ciudad anteriormente en tales casos puede muy bien entenderse no slo de la costumbre posterior a la ley sino tambin de la anterior. En efecto, como segn SAN ISIDORO la ley debe hacerse conforme a la costumbre de la patria, por las antiguas costumbres de la ciudad podemos conjeturar con probabilidad cul es d sentido en que se dio la ley: en este sentido dicen con frecuencia los doctores que la ley se debe interpretar conforme a la costumbre del lugar, y eso aunque sea preciso entender las palabras de la ley en un sentido menos propio, pues el sentido debe ajustarse a las costumbres, como ampliamente dicen la GLOSA,
BARTOLO y NICOLS DE TUDESCHIS.
3. La otra manera como la costumbre puede interpretar la ley es como causa que concu-

rra a la introduccin y establecimiento de tal interpretacin y de la obligacin de la ley en tal sentido. Asi lo ensean con frecuencia los doctores aducidos y otros que cita y a quienes sigue MASCARDI, y abiertamente se declara eso en el DIGESTO cuando se dice: En las dudas que surgen de las leyes, la costumbre o la autoridad de las cosas que siempre se han juzgado as debe tener fuerza de ley. Por consiguiente, de la misma manera que dijimos antes que la interpretacin hecha por la ley es autntica por la eficacia de la ley, que puede establecerla, as se ha de decir tambin eso de la costumbre cuando ha llegado a tener fuerza de ley. Por tanto, la verdadera razn de esta tesis es que la costumbre es eficaz para introducir ley; luego tambin lo es para interpretarla eficazmente y a manera de ley. Por lo cual, todo lo que es necesario en la costumbre para que tenga fuerza de ley, es igualmente necesario para que interprete de esta manera la ley. Por consiguiente, basta lo dicho anteriormente sobre ello. 4. OBSERVACIN. Slo quiero observar aqu que la GLOSA, en la dicha ley Nam Imperator, de la palabra perpetuamente deduce que, para que la costumbre tenga esa eficacia, se necesitan diez aos. Pero si uno lo considera con atencin, esa ley tiene dos miembros uno costumbre, y otro las sentencias de los jueces y la palabra perpetuamente no se une con el, primer miembro sino que sencillaemnte se dice costumbre, y la palabra perpetuamente se pone en el segundo miembro para explicar que esa fuerza la tienen no cualesquiera sentencias sino las que siempre hayan coincidido. Por eso para el primer miembro en esa ley no se aade explicacin alguna sobre el tiempo, sino que conforme a las reglas generales la ley se ha de entender de la costumbre que haya prescrito legtimamente. Y en el segundo miembro, la palabra perpetuamente no significa nmero de aos sino coincidencia perpetua de las sentencias, es decir, sin variacin ni oposicin de ellas entre s: este es el sentido obvio de tales palabras en el uso comn. Y all no se explica qu nmero de sentencias basta para eso: tambin eso se ha de entender conforme a lo dicho anteriormente, pues las sentencias tienen esa virtud en el grado en que sean capaces de hacer costumbre, y por tanto, si la sentencia es una sola o varias pero menos que las necesarias para la costumbre legtima, constituirn un argumento probable pero no una ley cierta. Por eso he dicho tantas veces que la lla-
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mmosla as interpretacin judicial se reduce a la del uso o costumbre, pues las sentencias mismas, si valen para eso, es ante todo por ser recibidas y aprobadas por el comn consentimiento del pueblo, segn advierten BARTOLO y otros autores en los tantas veces citados pasajes.
5. EFICACIA DE LA COSTUMBRE PARA LA INTERPRETACIN DE LAS LEYES.Conforme a
esto es como se debe entender la opinin de muchos que dicen que la eficacia de la costumbre para la interpretacin de la ley es tan grande que, aunque por las palabras o materia de la ley quede en duda si contiene un precepto que obligue bajo pecado mortal o no y por tanto de suyo se la debiera interpretar en el sentido ms benigno, sin embargo, si consta que por la costumbre est admitida como obligatoria bajo pecado mortal, se ha de juzgar que obliga bajo pecado mortal. Esto ensea SILVESTRE, y TOMS DE V I O , que habla en particular del precepto del ayuno; lo mismo ensea sobre ste
AZPILCUETA.
Por la misma razn, la costumbre puede interpretar que la palabra mandar con que se da una ley significa obligacin grave, como observan SILVESTRE y TOMS DE V I O ; lo mismo advierte la GLOSA DE LAS CLEMENTINAS. La ra-
zn es que se juzga que el legislador emplea las palabras conforme al uso comn. Segn esto, doy media vuelta a la frase: Aunque las palabras y la materia del precepto parezcan bastar para que la obligacin sea grave, si la costumbre ha dado otra interpretacin a la ley, slo obligar bajo pecado venial, como tambin observ TOMS DE V I O . En efecto, la razn es la misma: que la costumbre, de la misma manera que puede crear una ley, tambin puede derogarla; cunto ms que apenas pueden las palabras y la materia de la ley ser tan claras que no dejen alguna duda y no admitan interpretacin. Pues bien, esta interpretacin la costumbre puede hacerle en ambos sentidos, riguroso y benigno; pero para hacerla eficazmente, debe tener segn se dijo las condiciones que se requieren para crear o abrogar la ley.
6. LA COSTUMBRE INTERPRETA NO SLO LA LEY HUMANA SINO TAMBIN LA DIVINA Y NATURAL.LA COSTUMBRE PUEDE INTERPRETARSE
A s MISMA.Aado tambin que la costumbre como ensean todos los doctores aducidos interpreta no slo la ley humana sino tambin la divina y la natural. Pero de distinta manera: la ley humana puede interpretarla incluso disminuyendo o aumentando la obligacin, conforme a lo dicho en el captulo anterior y a lo
Cap. XVIII.
Abrogacin de la ley por la costumbre
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que se dir en adelante; en cambio, la divina slo la interpreta sealando la mente del legislador, y por eso, para que sea cierta, es preciso que la costumbre sea una tradicin universal de la Iglesia o que est aprobada por los Papas. Aado finalmente que la costumbre como consta por lo dicho puede no slo interpretar la ley escrita sino tambin interpretarse a s misma, pues ella manifiesta tambin la intencin de los que la practican; aunque a la costumbre misma se la debe interpretar con la razn, segn observa ROQUE CURCIO tomndolo
de BALDO, y es evidente.
2. LA LEY HUMANA TANTO CANNICA COMO CIVIL PUEDE SER ABROGADA POR LA
COSTUMBRE.Pues bien, a pesar de esto, es regla cierta que la ley humana, tanto cannica como civil, puede ser abrogada por la costumbre. En esto coinciden todos los doctores, los telogos con SANTO TOMS, los canonistas con ENRIQUE DE SEGUSIO, los legistas y los sumistas.
CAPITULO XVIII
PUEDE LA COSTUMBRE ABROGAR LA LEY HUMANA? 1. ABROGACIN DE LA LEY POR LA COS-
TUMBRE.La razn para dudar con relacin al derecho civil se toma del DIGESTO, en el que se dice que un estatuto municipal dado posteriormente a la ley civil y contrario a ella, no la deroga; luego lo mismo se ha de decir de la costumbre, pues ambos se equiparan. Argumento en segundo lugar por el CDIGO, en el que expresamente se dice que, por grande que sea la autoridad de la costumbre, sin embargo no llega a superar a la razn ni a la ley: es preciso que el Jurisconsulto en esto ltimo se refiera a la ley humana, pues la ley natural entra en el primer miembro, en el que se dice que la costumbre no supera a la razn. Lo mismo se encuentra en el cap. Consuetudinis, en el que hay otros muchos decretos semejantes; y de acuerdo con l est el cap. Cum causa, en el que tambin se dice que aunque la autoridad del uso o de la costumbre no es pequea, pero nunca perjudica a la verdad ni a la ley. La tercera y principal razn para dudar puede ser que la costumbre no puede tener ninguna fuerza si no es razonable, segn se dice en el cap. lt. de Consuetudin.; ahora bien, una costumbre contraria a la ley no puede ser razonable: lo primero, porque por el mismo hecho de ser contraria a la ley, es contraria a la razn; lo segundo, porque sus actos son malos, y no pueden aprovechar a los que pecan ni librarlos del yugo de la ley. Por eso ENRIQUE DE SEGUSIO pens que una verdadera ley preceptiva no puede quedar abrogada por desuso, por ms que esta es una opinin singular en la cual l mismo no se mantuvo.
Por lo que se refiere al derecho cannico, esta doctrina se encuentra expresamente en el dicho cap. lt. de Consuetudin., adems de otros textos que cit en el captulo anterior que ensean en general que las costumbres antiguas deben ser observadas. En el derecho civil est la ley De quibus del DIGESTO que dice expresamente: Est muy bien admitido que las leyes queden abrogadas no slo por obra del legislador sino tambin por desuso con el consentimiento tcito de todos. Lo mismo se ensea en nuestro reino en las PARTIDAS. Vamos ahora a probar tambin esta tesis con la razn lo mismo que hemos probado otra parecida en el captulo anterior: No le falta al pueblo poder para este efecto si lo manifiesta convenientemente y demuestra suficientemente su voluntad con la costumbre misma; luego nada falta para que la costumbre produzca este efecto.
3. DOBLE RESPUESTA.Y en primer lugar,
por lo que se refiere al poder, la cosa es clara respecto de las leyes civiles en los pueblos libres que no reconocen superior, como consta por lo dicho en el captulo XVI, pues la razn es aqu la misma. Pero s hay dificultad respecto de las leyes civiles de los prncipes soberanos y respecto de las leyes cannicas. Esta dificultad puede resolverse de dos maneras. Primeramente diciendo que estas leyes no se dan de una forma absoluta sino bajo una condicin tcita, a saber, si el pueblo quiere conservarlas, y esto en dos posibles sentidos: sea porque el prncipe no puede forzar ms con sus leyes a sus pueblos como creen algunos, al menos tratndose de legisladores civiles, sea por benignidad, no querindolos obligar si no es con esa limitacin, como piensan muchos incluso acerca de las leyes cannicas. En conformidad con esta respuesta, lgicamente habr que decir que para la abrogacin no se necesita un nuevo consentimiento tcito del prncipe sino que ese consentimiento entra en la manera misma de dar la ley. Pero esta manera de expresarse la rechazamos ya en el captulo XVIII del libro 3. y en el captulo XVI del libro 4., ya que ni a los reyes temporales les falta poder para obligar de

una manera absoluta, ni a los superiores eclesisticos voluntad para hacerlo. Esto lo demostramos all por la razn y por la prctica respecto de la aceptacin de la ley, pero es mucho ms cierto respecto de la abrogacin de una ley ya aceptada y confirmada por el uso: de no ser as, siempre el pueblo tendra en su mano deshacerse, sin culpa, de la ley de su superior, pues, si esa condicin va incluida en la ley, siempre se le da poder para hacerlo; y en consecuencia tambin podra el pueblo subdito revocar expresa y deliberadamente la ley de su prncipe o superior: todo esto es absurdo. Quede, pues, como cosa cierta que este poder se debe explicar por la unin de la plebe con su prncipe y legislador. La plebe tiene poder de hecho ms que de derecho para por lo que a l toca deshacerse de la ley; y el prncipe tiene poder para acceder y dar su consentimiento a la voluntad del pueblo: de esa forma se completa el poder para retirar la ley, porque de hecho, el que dio la ley, ese mismo es el que la quita, y esto puede hacerlo, segn se demostr en el libro anterior.
4. PODER QUE POR PARTE DEL PUEBLO SE REQUIERE PARA INTRODUCIR COSTUMBRE. CON
842
tario; ahora bien, por lo que antes se dijo se supone que la costumbre debe ser pblica e introducida o aceptada por la mayor parte del pueblo; luego conforme a lo que se dijo ms arriba es seal suficiente de consentimiento voluntario. Ms an, en este caso la razn es mayor, ya que la voluntad que se manifiesta no es voluntad de obligarse o de tomar una carga sino de quitarla. Por consiguiente, en este caso no se necesita intencin de crear una nueva costumbre de derecho, sino slo de no tener tal ley, y de conservar o recuperar la antigua situacin de libertad respecto de la obligacin de la ley en tal determinada materia: esta intencin se conoce suficientemente por la misma frecuencia de los actos y por la coincidencia y pertinacia del pueblo en ellos.
6. DUDA.RESPUESTA. nicamente veo
esto aparece claro que en este efecto si en alguno se cumple lo que dijimos anteriormente, que no es necesario que el pueblo mismo tenga poder activo para dar o quitar leyes: basta la capacidad pasiva de recibir leyes y que la costumbre la introduzcan aquellos para los cuales habla la ley. En efecto, el acto de oponerse a la ley mediante la costumbre no es un acto de jurisdiccin o poder pblico, sino ms bien un acto propio de quienes deberan obedecer a la ley, puesto que son actos como quien dice contrarios y por tanto versan sobre lo mismo, y as el pueblo seglar tiene poder para introducir una costumbre que abrogue una ley eclesistica. Ms an, ese poder pueden tenerlo incluso las mujeres si la ley se dirige a solas ellas, como ensean los autores sobre el LIBRO 6. acerca del precepto relativo a la clausura de las monjas. Y la razn es que la costumbre, por parte de los subditos, no suprime la ley como quien dice activamente, sino que a su manera exige y obtiene del superior que la suprima; ahora bien, el superior segn dije tiene poder para suprimirla. As pues, lo nico que queda por explicar es la voluntad de hacerlo.
5. DOBLE VOLUNTAD REQUERIDA PARA CREAR LA COSTUMBRE.Dos voluntades se ne-
que pueda dudarse acerca de las leyes eclesisticas dadas para toda la Iglesia: para que la costumbre sea capaz de derogar una ley as, ser necesario que la introduzca y acepte la mayor parte de la Iglesia; ahora bien, ser dificilsimo esperar esto, y a la Iglesia apenas podr constarle de tal consentimiento. Se responde que, si se trata de abrogar para toda la Iglesia una ley universal, al menos se requiere una costumbre igualmente universal, pues en otro caso no mediara el consentimiento de toda la Iglesia. Por eso esta clase de abrogacin es rara; por ms que no es imposible, puesto que, mediante la fama, la correspondencia y los mensajeros, la noticia puede divulgarse en el trmino de cuarenta aos. Aado, sin embargo, que no entra en las costumbres y proceder cannico de la Iglesia el esperar a que la abrogacin se realice a la vez en toda la Iglesia universal y de una manera universal, sino que se realiza por partes en las provincias, obispados y otras comunidades que pueden gobernarse por leyes propias: si en alguna de esas comunidades prevalece la costumbre en la mayor parte en contra de la ley comn, sta queda derogada para esa comunidad aunque contine ntegra para otras, y as desaparece toda dificultad. Esta doctrina puede aplicarse tambin a las otras leyes comunes tanto cannicas como civiles. La ensea expresamente la GLOSA DE LAS
INSTITUCIONES. 7. PARA ESTE EFECTO BASTA LA COSTUM-
cesitan: una del pueblo y otra del prncipe. Sobre la primera, la cosa es clara, puesto que la costumbre es seal de consentimiento volun-
BRE PRIVATIVA.De esto se sigue tambin que para este efecto no siempre es necesaria la costumbre propiamente dicha de hecho es decir, positiva, que resulta de la frecuencia de actos, sino que basta la privativa, que se llama desuso
Cap. XV. Abrogacin de la ley por la costumbre

y consiste en la frecuencia de la omisin: sta basta de suyo en contra de los preceptos afirmativos, porque la omisin misma, si se repite, indica suficientemente voluntad de no tener tal precepto.' Pero es necesario que la omisin sea verdadera omisin, es decir, opuesta a la obligacin de la ley y correspondiente al tiempo en que obligaba el precepto, pues la negacin del acto en el tiempo no obligatorio no es ningn indicio de voluntad de no someterse a la ley ni de no tenerla, como es evidente y segn ensean
NICOLS DE TUDESCHIS, SILVESTRE, ms ampliamente ROQUE CURCIO, y AZPILCUETA. Tam-
843
bin nosotros hablaremos ms largamente de esto al tratar de la prdida del privilegio por desuso en el libro 8.
8. PARA EL DESUSO, SE REQUIERE QUE AL PRINCIPIO SEA PECAMINOSO.De eso se sigue
adems que es necesario que tales omisiones al menos al principio sean pecaminosas, pues si acaso procedieran de una causa excusante razonable por ejemplo, en caso de necesidad, no podran demostrar voluntad contraria a la ley. En ese caso no sera desuso sino puro no uso, el cual en opinin de todos no basta. Y lo mismo sucedera por la misma razn en caso de desconocimiento de la ley o de temor grave. Ms an, aunque el temor no fuese suficiente para librar de culpa, podra ser suficiente para impedir la costumbre o el desuso propiamente dichos, por proceder no tanto de la voluntad cuanto de la necesidad: tal temor no indica bastante una intencin contraria a la ley ni voluntad de deshacerse de ella en absoluto, sino slo para mientras amenaza tal peligro, y por tanto parece bastante probable que entonces no se abroga sencillamente la ley sino que a lo ms se la deroga para que no obligue con tanto perjuicio y mientras amenace semejante peligro. Esto es muy de notar, pues muchas veces puede crearse la costumbre de no cumplir la ley en tal ocasin o necesidad que de suyo no bastaba para excusar de la obligacin de la ley, y por la costumbre si sta tiene todas las condiciones que se requieren para ella la ley no obligar en semejantes ocasiones, y sin embargo no ser una ley sencillamente derogada: ejemplos de ello es fcil encontrarlos en la observancia de las fiestas, en los ayunos y en cosas semejantes.
9. DOBLE VOLUNTAD DEL PRNCIPE.Dos ADICIONES.PRIMERA.Pasemos a tratar de la
al detalle la doctrina del captulo anterior. En efecto, tambin en este punto se ha de entender, o un consentimiento del prncipe dado por la ley misma, o tambin ui. consentimiento personal y como dado de nuevo aunque tcitamente: ambos son autnticos. Acerca del primero se trata en el dicho captulo lt. de Consuet. Dos condiciones se requieren para l por parte de la costumbre, a saber, que sea razonable y que haya prescrito ambas se ponen en la dicha Partida 1.a, y como no se exigen otras, ellas bastan: de no ser as, ese derecho sera imperfecto e insuficiente. Es necesario explicarlas, y con eso se ver tambin su razn de ser. Acerca de la primera se habl mucho en los captulos VI y VII, en donde explicamos cul es la costumbre llamada irracional. Dos cosas hay que aadir aqu en particular. Una es que para este efecto se requiere en la costumbre una razn mucho menor que para el efecto de crear la ley, pues menos es suprimir la ley que crearla. En efecto, para suprimir la ley no se necesita especial utilidad u hones. tidad en la materia misma: basta que la supresin de tal obligacin no sea contraria a la utilidad pblica, pues aunque quite alguna utilidad, esto queda compensado por otra parte, sea suprimiendo la ocasin de un mal mayor, sea conciliando a los subditos para que su gobierno resulte ms suave. 10. SEGUNDA.Por eso aado en segundo lugar que, a pesar de eso, es necesario que esa costumbre o ms bien abrogacin de la ley por razn de ella, se apoye en alguna razn. En efecto, la abrogacin expresa de una ley justa no puede hacerse sin alguna causa honesta, segn se demostr en el libro anterior; luego tampoco la abrogacin tcita propia de la costumbre; luego para que la costumbre sea razonable, no basta que sea contraria a la razn natural ni al derecho divino, ni que no est reprobada en el derecho: es necesario que la voluntad de no tener tal ley pueda cohonestarse en los subditos por alguna razn que cohoneste tambin en el prncipe su consentimiento para abrogarla. Y la razn y necesidad de esta condicin es que si la costumbre no es razonable de alguna manera, no se presume que el prncipe condescienda con los subditos, pues no se presume que sin ninguna justa causa o razn suficiente quiera suprimir la ley, cosa que no puede ni debe hacer lcitamente. No parece necesario decir ms sobre esta condicin; algo ms aadiremos al responder a la segunda razn para dudar.
voluntad del prncipe. A ella hay que aplicar

11. SEGUNDA CONDICIN.DIFERENCIA EN-
844
TRE LAS LEYES CANNICAS Y LAS CIVILES.

TRATNDOSE DE LAS LEYES CIVILES, DIEZ AOS BASTAN PARA HACER LEY Y PARA SUPRIMIR-
PRESCRIBA EN CONTRA DE LAS LEYES CANNICAS, SE REQUIERE EL ESPACIO DE CUARENTA AOS.
LA.La segunda condicin a saber, que la costumbre haya prescrito se explic tambin anteriormente. Sobre el tiempo necesario para esa prescripcin, nicamente tenemos que decir aqu que damos por supuesto que no se necesita un tiempo inmemorial, como dijeron algunos aunque sin fundamento, segn he dicho en el captulo anterior. Quede, pues, como cosa cierta que se requiere un determinado tiempo. Pero hay que hacer notar la diferencia que segn todos los autores antes citados existe entre las leyes cannicas y las civiles: tratndose de las leyes civiles, un mismo tiempo el de diez aos basta para abrogar la ley y para crearla. La razn es que el derecho civil no hace diferencia en esto: para ambas cosas como aparece en la dicha ley De quibus requiere un tiempo prolongado pero sin determinarlo; ahora bien, tiempo prolongado en ese mismo derecho segn se dijo antes y ms expresamente se dice en las INSTITUCIONES es el espacio de diez aos. Ni se hace en esto diferencia del tiempo entre ausentes y entre presentes piensen lo que piensen SILVESTRE y otros por la razn que se ha explicado antes de que, para que la prescripcin sea necesaria, siempre se supone el desconocimiento del prncipe, ya que si el prncipe conoce la costumbre, para este efecto como dir enseguida no es necesaria la prescripcin, y respecto de un prncipe que la desconozca, lo mismo da que est ausente o presente y por eso se requiere el mismo tiempo indistintamente. Los autores ponen ms bien diez que veinte aos, y eso a pesar de que los textos no determinan nada y de que el desconocimiento del prncipe por las razones antes aducidas equivale a la ausencia. Otra razn para ello es que en este derecho juega un favor por parte del prncipe favor que se ampla eligiendo el tiempo ms breve y juega tambin una carga por parte de los subditos carga consistente en que la revocacin de la ley se retrasa mucho tiempo, y esta carga se reduce eligiendo tambin el tiempo ms breve: ambas cosas estn en conformidad con el derecho. De acuerdo con ello est tambin la otra regla del derecho de que en las cosas oscuras hay que atenerse a lo menos.
12. DIVERSIDAD DE OPINIONES SOBRE LA LEY ECLESISTICA. PARA QUE LA COSTUMBRE
En cambio, tratndose de las leyes eclesisticas hay diversidad de opiniones. Algunos juzgan que lo mismo que para las leyes civiles basta el espacio de diez aos. Se cita a AZZONE, a CALDERINI y a otros. Pero stos hablan de la ley que todava no ha sido aceptada; de ella hablamos nosotros antes en los libros 3. y 4. Por ms que tal vez no haya diferencia alguna respecto de la prescripcin, ya que en ambos casos la costumbre es contraria al derecho cannico. As que la opinin verdadera y comn es que, tratndose de las leyes cannicas, para que la costumbre prescriba en contra de ellas se requiere el espacio de cuarenta aos. Esto ensean
INOCENCIO, NICOLS DE TUDESCHIS, FELINO, ROQUE CURCIO, TORQUEMADA y BARTOLO, que cita a otros. Lo mismo JASN, ANTN., SILVESTRE, NGEL DE CHIAVASSO y otros sumistas, AZPILCUETA, CRDOBA y GREGORIO LPEZ.
Suele probarse esta opinin por el dicho captulo lt. de Consuetud, en cuanto que requiere una costumbre que haya prescrito legtimamente, pues en el derecho cannico no se dice que una costumbre haya prescrito legtimamente si no cuenta con cuarenta aos de existencia. As
ROQUE CURCIO.
Pero no creo que esto baste, porque el trmino prescripcin legtima es de suyo indiferente y lo nico que significa es una costumbre que dura el tiempo y con las condiciones que manda la ley, y por tanto podr aplicarse segn la capacidad de la materia a la prescripcin de cuarenta aos o a la de diez: tambin puede decirse que se necesita una costumbre que haya prescrito legtimamente para crear una ley marginal no contraria al derecho comn, si el prncipe la desconoce! * Aaden, pues, los dichos autores que la prescripcin legtima en contra de la Iglesia, segn los cap. De quarta, Ad aures y otros, requiere el espacio de cuarenta aos; ahora bien, de una costumbre contraria a los cnones muy bien puede decirse que es contraria a la Iglesia por ser contraria a los derechos eclesisticos, y por tanto para ella la prescripcin legtima debe ser de cuarenta aos. 13. Ms an, algunos autores aaden que este tiempo se requiere no slo cuando la costumbre es contraria a los cnones, sino tambin cuando es contraria a la razn del canon. As
lo hacen notat la GLOSA DEL LIBRO 6. y G E MINIANO, y a ste le sigue PEDRO DE RVENA. Y lo mismo FELINO, quien explica que eso se
Cap. XVIII.
Abrogacin de la ley por la costumbre
845
ha de entender as cuando la costumbre es contraria a la razn expresada en la ley. Yo por mi parte aado que se requiere adems que la razn sea tan intrnseca y esencial que, si ella cesa, cese tambin la ley: entonces esta opinin se basa en una razn excelente, pues la costumbre contraria a la razn de la ley, virtualmente es contraria a la ley y por consiguiente la deroga. En cambio, si la razn no es as sino que ms bien, si ella desaparece, todava la ley puede seguir en vigor, no veo por qu de una costumbre contraria nicamente a la razn de la ley deba juzgarse que es contraria al derecho ni por qu haya de exigir tanto tiempo. Por ltimo, aaden los dichos autores que por parte de la materia puede requerirse una costumbre inmemorial por ejemplo, si es contraria a los derechos particulares del prncipe, de la misma manera que tambin para la costumbre marginal a los cnones si deroga el derecho de alguna iglesia pueden requerirse cuarenta aos. Pero aunque esto sea verdad, no es propiamente aplicable a la costumbre legal de que tratamos si no es en cuanto que vaya mezclada con la prescripcin propiamente dicha de alguna cosa, prescripcin que exija una duracin mayor.
14. ALGUNAS VECES LA COSTUMBRE ABROGA
la costumbre razonable se ha de suponer que es tal que en realidad pueda ser conocida como tal. Acerca de lo segundo, la cosa es tambin clara, puesto que la prescripcin como se sabe no requiere conocimiento en aquel contra quien se prescribe. Adems, la esencia de la ley humana en cierto modo exige esto, puesto que debe ajustarse a la prctica de los hombres; por tanto es muy conveniente que, cuando el pueblo durante tanto tiempo persevera obstinadamente en una prctica contraria a la ley, el prncipe no insista sino desista de imponer la obligacin de tal ley. Por consiguiente, con razn se ha establecido que tanto si el prncipe la conoce como si la desconoce la costumbre que prescribe suprima la ley. Ni sobre esto surge ninguna otra dificultad.
16. FUERZA DE LA COSTUMBRE QUE NO PRES-
LA LEY SIN SABERLO EL PRNCIPE.
De esto se
deduce que una costumbre que tenga esas dos condiciones, si es contraria a la ley la abroga, y eso aunque tal costumbre no haya llegado a conocimiento del prncipe. Esto ensean casi todos los doctores aducidos, y adems COVARRUBIAS, DOMINGO, GUIDO DE BAYSIO y otros que cita tambin FELINO, y todos los que, tratando de un punto semejante, aduje en el captulo anterior. 15. La razn es la misma: Supuesta una ley que conceda esa eficacia a la costumbre razonable y que prescribe, en virtud de esa ley se tiene ya el suficiente consentimiento del prncipe para abrogar las leyes mediante su voluntad tcita llammosla as legal, voluntad para la que no es necesario como lo es para la voluntad personal un nuevo conocimiento de la costumbre. Ni nosotros podemos aadir esa condicin en contra de dicha ley, pues para los efectos jurdicos no deben exigirse ms condiciones que las que requieren las leyes; ahora bien, la ley pone esas dos condiciones como suficientes para este efecto, y ambas pueden darse sin conocimiento del prncipe. Acerca de lo primero, la cosa es evidente, pues la costumbre no es razonable porque la conozca el prncipe: cualquier otra la puede igualmente el prncipe conocer o desconocer, y
CRIBE.Pero puede, por el contrario, dudarse si alguna vez la costumbre que no prescribe puede bastar para el efecto de revocar la ley, al menos si el prncipe la conoce. NICOLS DE TUDESCHIS piensa abiertamente que el conocimiento del prncipe no basta para que la ley quede derogada en menos tiempo que el necesario para la prescripcin. Puede basarse en primer lugar en el mismo cap. lt., el cual para este efecto requiere de una manera absoluta aquellas dos condiciones; luego si falta cualquiera de ellas, aunque el prncipe conozca la costumbre no se producir el efecto. Confirmacin: Si la costumbre no es razonable, aunque el prncipe la conozca, eso no bastar para suprimir la ley, segn la opinin ms general; luego si la costumbre no prescribe, aunque la conozca el prncipe, eso no bastar. La consecuencia es clara, porque esas dos condiciones se ponen como igualmente necesarias. Confirma esto en segundo lugar NICOLS DE TUDESC H is diciendo que de que el prncipe conozca la costumbre a lo sumo se deduce que la tolera; ahora bien, el que la tolere segn el cap. Iam duum no significa que d su consentimiento. Por eso aade l que si el prncipe no slo conociera la costumbre sino que adems la practicara, entonces se juzgara que suprima la ley, porque parecera como que daba expresamente su consentimiento. Un ltimo argumento: La costumbre acta a manera de una prescripcin; ahora bien, el tiempo de la prescripcin no disminuye porque la conozca aquel contra quien se prescribe. VECES BASTA PARA ABROGAR LA LEY. A pesar de todo, juzgo que lo contrario es la verdad. Digo, pues, que la costumbre que no prescribe, algunas veces basta para derogar la ley si el prncipe conoce la costumbre y la eos17. GUNAS LA COSTUMBRE QUE NO PRESCRIBE, AL-

tumbre misma es tal y de tales proporciones que moralmente basta para manifestar el consentimiento del prncipe. Este me parece a m que fue el pensamiento de SANTO TOMS: para este efecto no requiere la prescripcin de la costumbre sino el que manifieste suficientemente el consentimiento del prncipe; y lo mismo piensan SOTO, MEDINA y GERSN; y parece que esa fue la opinin de ANTONIO, quien dijo que si el Papa conoce la costumbre contraria a la ley, bastan diez aos. Esta afirmacin la aprueban SILVESTRE y NGEL DE CHIVASSO; y lo mismo piensan en general los canonistas para los casos en que la costumbre se opone a una ley cannica no aceptada todava: FELINO los cita ampliamente. Para esta ley la razn es la misma: lo primero, porque tambin esta costumbre es contraria a la Iglesia y a su derecho; y lo segundo, porque la observancia de la ley durante algn tiempo, segn dije antes, no aumenta el derecho sino que lo nico que hace es confirmarlo con el hecho; luego atenindonos a la fuerza del derecho, la razn es la misma para ambas leyes. Adems, no parece que la razn sea mayor cuando se trata de crear un derecho que cuando se trata de abrogarlo; ahora bien, la costumbre que no prescribe, si el prncipe la conoce puede crear derecho, segn hemos demostrado antes; luego tambin puede abrogarlo. Pruebo la mayor justamente con la consecuencia: Toda la razn de ambos efectos est en la voluntad tcita del prncipe; ahora bien, esta voluntad particular y como personal, no menos puede darse a conocer mediante una costumbre que sea contraria a la ley y que no prescriba pero que sea conocida y tolerada por el prncipe, que mediante una costumbre que sea marginal a la ley; luego no menos bastar aqulla para derogar la ley que sta para crearla. Ms an, en el caso presente hay ms razn para presumir la voluntad del prncipe: lo primero, porque es ms necesaria para quitarles a los subditos la ocasin de pecar contra la ley que se mantiene; y lo segundo, porque la costumbre misma produce en los subditos un cambio tal que, en cierto modo, por ella se hacen ineptos para tal ley, pues la ley debe ser fcil y conforme a la prctica. Finalmente, el uso confirma esta opinin, pues de muchas leyes eclesisticas se juzga que han sido derogadas en menos tiempo por caer en la cuenta de ello los Papas y disimularlo.
18. TIEMPO NECESARIO PARA ABROGAR LA LEY MEDIANTE UNA COSTUMBRE QUE EL PRNCIPE CONOZCA.ESTE TIEMPO SE H A DE DE-
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el prncipe conoce la costumbre, aunque ANTN. y otros con l sealan diez aos, a m no me parece que tengan base para hacerlo. En efecto, eso no es aplicable a las leyes civiles, pues aunque el prncipe desconozca la costumbre, segn se ha dicho no se requiere ms tiempo; ahora bien, la tesis es tambin aplicable a ellas, porque si el prncipe conoce la costumbre, no es necesaria la prescripcin civil, que es de diez aos. Y si ellos hablan nicamente de las leyes cannicas, es preciso que sealen tambin tiempo para las leyes civiles; ahora bien, para stas no pueden con fundamento sealar un determinado tiempo; luego tampoco tiene fundamento la designacin de diez aos para las leyes cannicas. Adems existe la razn general de que ninguna ley seala ese tiempo para esa clase de costumbre; luego no hay base alguna para sealarlo. Vamos a explicarlo ms: Por el mismo hecho de que no sea necesaria una costumbre que haya prescrito, la costumbre obra no en fuerza del derecho sino en fuerza de su significado natural como indicio de la voluntad del prncipe; ahora bien, para este indicio no hay tiempo alguno determinado en el derecho ni por la naturaleza de la cosa, ya que segn expliqu antes puede variar con las circunstancias; luego de nada, sirve sealar los diez aos. As que sobre este punto hay que decir lo mismo que dije sobre el punto semejante de la creacin de la ley: que se ha de dejar al juicio de la prudencia. As pensaron SOTO, MEDINA y otros. 19. Ms an, de esto dedujeron algunos canonistas que, cuando toda la ciudad o comunidad obra en contra de un estatuto que ella misma dio, un solo acto contrario basta para revocar el estatuto, pues en ese caso un solo acto basta para manifestar por parte del que dio el estatuto su voluntad de revocarlo, siendo como es l mismo el que obra en contra; esto no sucede as cuando la ley es del prncipe. As
lo ensean el ABAD con JUAN DE ANDRS y con
JAR AL ARBITRIO DE LA PRUDENCIA. Acerca del tiempo que se requiere para este efecto cuando
otros que advierten lo mismo. Pero acerca de este punto y de la interpretacin de los textos relativos a l, hablaremos al tratar de los privilegios, que es su lugar propio. Tratndose en particular de los estatutos propiamente dichos, no creo que esa sea una seal suficiente si por otras circunstancias no consta que la comunidad no realiz tal acto dispensando del estatuto por esa vez sino abrogndolo. Adase que segn he dicho ya, aun tratndose de estatutos confirmados por el prncipe, es necesaria la costumbre.
Cap. XVIII. Abrogacin de la ley por a costumbre

20. EXPLICACIN DEL CAP. LT. de Consuetud.A lo del cap. lt. de Consuetud, respondo que en l se trata de la costumbre que puede abrogar la ley independientemente del conocimiento del prncipe, o sea, de la costumbre que, por su propia esencia y por la peculiar fuerza y eficacia que recibe de la ley, puede abrogar la ley, pero que no se excluye a la costumbre que nicamente sirve como seal e indicio de la voluntad del prncipe. De esta manera no slo la costumbre sino tambin cualquier otra accin del prncipe que muestre suficientemente su voluntad, puede abrogar la ley: as se deduce de un punto semejante de la dicha ley De quibus, y la cosa es evidente, porque la fuerza est en la voluntad, y la diferencia en el signo material es accidental. En cuanto a la primera confirmacin, en primer lugar niego que el caso sea el mismo, puesto que la condicin de que la costumbre sea razonable es naturalmente necesaria, y en cambio la condicin de la prescripcin slo lo es por ley: por eso la primera condicin es ms necesaria y lo es en toda circunstancia, porque la voluntad del prncipe, tanto la particular como la general de la ley, siempre debe ser y debe presumirse que es razonable. Digo en segundo lugar que en el caso de que constara suficientemente de la voluntad del prncipe, aunque la costumbre careciera de razn con tal que no fuera contraria a la razn ni incluyera nada malo, la abrogacin sera vlida aunque tal vez ilcita: es lo mismo que se ha dicho de la abrogacin expresa, pues lo mismo sucede con la tcita en su caso. Pero este caso solo rarsima vez o nunca se ha admitido cuando la costumbre de tal manera carece de razn que es ilcito condescender con ella y por ella aunque la conozca el prncipe abrogar la ley, pues no se ha de presumir mala voluntad por parte del prncipe. Otra cosa sera si de la dureza misma aunque irracional del pueblo se siguiese en el prncipe una causa y razn moral para que se pudiese juzgar que la revocacin de la ley era prudente: en ese caso puede presumirse que el prncipe, aunque conozca que la costumbre no es razonable para parte del pueblo, si calla y la tolera, condesciende y abroga, pues ya entonces la abrogacin es justa. Por eso en la segunda confirmacin se ha respondido ya antes que la tolerancia de suyo no basta, pero que en ciertas circunstancias puede ser una seal prudente y moral. En el caso pre-
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sente ser una seal excelente cuando, conociendo el prncipe la resistencia del pueblo, el permitirla manteniendo la ley sera irracional y nocivo para el pueblo: entonces se ha de presumir que el permitirla si no consta lo contrario nace de su intencin de abrogar la ley. Y lo mismo suceder siempre que las cosas hayan llegado a tal situacin que la abrogacin parezca prudente: entonces hay razn para presumir que un prncipe que conoce y tolera la costumbre da su consentimiento. En cuanto a la ltima confirmacin, niego lo que se afirma, pues ya antes se demostr que en ese caso la costumbre no se presenta en forma de prescipcin sino supuesto que el prnpe la conoce y tolera como seal de su consentimiento, segn se ha explicado.
21. RESPUESTA A LA PRIMERA DIFICUL-
TAD.A la primera dificultad que se puso al principio tomada del Divus, respondo que ese texto tiene varios sentidos que no podemos examinar aqu, pero que muchos lo entienden de cuando el estatuto o costumbre es anterior y la ley posterior, y as no pertenece a este lugar sino al problema que se discutir en el captulo XX. Otros lo entienden de cuando la ley general es anterior y el estatuto municipal posterior: parjece que esto es ms conforme a la letra y que se niega que el estatuto prevalezca contra la ley, lo cual a m me parece muy verismil. En efecto, aunque NICOLS DE TUDESCHIS la diferencia entre los estatutos de los seglares y los de los clrigos la pone en que las iglesias particulares no pueden dar estatutos contrarios al derecho comn, yo no veo la base de esta diferencia: la ley Omnes populi del DIGESTO nada demuestra, y lo contrario se prueba por el dicho Divus y consta por lo tratado anteriormente en el libro 3. sobre el poder para dar leyes civiles. Por consiguiente, niego que en cuanto a esto haya la misma tazn para el estatuto y para la costumbre, como el mismo NICOLS DE TUDESCHIS reconoce tratndose de los clrigos. Y la razn aunque los canonistas, como el ABAD y ms extensamente ROQUE CURCIO las ponen distintas parece ser que las leyes humanas deben corresponder a las prcticas de aquellos para quienes se dan, y por tanto los legisladores deben en esto condescender con las costumbres razonables de sus subditos. Esta razn y necesidad no existe en los estatutos municipales, pues los dan poderes inferiores que

forzosamente estn subordinados a los superiores y por tanto, por el derecho ordinario y a no ser por concesin particular, no pueden dar estatutos contrarios a sus leyes.
22. RESPUESTA A LA SEGUNDA DIFICUL-
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TAD.Sobre la segunda dificultad tomada de la ley 2. a del tt. Quae sit longa Consuet. del CDIGO digo que tambin esa ley es interpretada de distintas maneras, pero la respuesta comn y probable es que se la debe entender de la costumbre que no tiene las condiciones que se ponen en el dicho cap. lt. de Consuet.
As JASN, aunque la interpretacin de la GLOSA
es distinta. Sin embargo, en realidad el sentido es que la autoridad de la costumbre no es tan grande que pueda prevalecer contra la voluntad del prncipe. Esto se da a entender en la misma ley con las palabras No ha de valer tanto con su propio peso, es decir, con su fuerza y poder. Pero con esto es muy compatible que pueda manifestar como seal suficiente o en virtud de alguna ley que la voluntad del prncipe ha cambiado.
23. RESPUESTA A LA TERCERA DIFICUL-
Sin embargo, si las cosas llegasen a esa situacin, tampoco eso sera una verdadera abrogacin de la ley sino su cese por cambio de la materia. Pero para la abrogacin de la ley no siempre es necesario un cambio de cosas tan grande. En efecto, muchas veces queda abrogada si concurren las circunstancias que se han puesto antes, y eso aunque por lo dems pudiera justamente obligar si la voluntad tcita del prncipe no interviniese de alguno de los modos antes dichos. Por tanto, lo nico que parece que SANTO TOMS quiso hacer en su anterior solucin fue explicar los modos como es posible que de la costumbre se siga el cese de la ley prescindiendo del consentimiento del prncipe y como naturalmente, lo cual no es verdadera abrogacin sino cese de la ley. En la solucin ad 3 explica ms la misma abrogacin.
24. UNA COSTUMBRE QUE COMIENCE CON ACTOS QUE SEAN MALOS POR ESTAR P R O H I B I -
TAD.A la tercera dificultad responde SANTO TOMS en el dicho art. 3 ad 2 que una costumbre contraria a la ley puede introducirse mediante actos buenos y, en consecuencia, ser razonable, porque la ley humana, en un caso particular de necesidad, puede sin culpa no ser observada. Por consiguiente, si ese caso se presenta con frecuencia, mediante esos actos contrarios a la ley se forma una costumbre que demuestra que la ley no es til, y en consecuencia la abroga. Esta respuesta la toc tambin
NICOLS DE TUDESCHIS siguiendo a GUIDO DE BAYSIO.
Pero no satisface, porque esos actos no son lcitos si no es por necesidad a manera de epiqueya; ahora bien, tales actos no crean costumbre en contra d la ley, ya que no son contrarios a ella ni demuestran intencin contraria a la ley por parte del pueblo; y tampoco en virtud de la costumbre nacida nicamente de ellos puede el acto ser lcito si no es en un caso semejante, en el cual de suyo basta siempre la epiqueya. Y si esos casos son tan frecuentes que demuestran que la ley es intil, sta quedar abrogada no por la costumbre sino por quedar al descubierto que en s misma es injusta y nula, o desaparecer al desaparecer su fin en general. As, el mismo SANTO TOMS dijo que tal costumbre manifiesta que la ley ya no es til. Responde en segundo lugar SANTO T O MS que la ley queda eliminada por la costumbre cuando la costumbre est tan robustecida que ya la ley no parece posible en conformidad con la costumbre de la patria.
DOS, PUEDE DEROGAR LA LEY. As pues, reSpondo que por lo dicho en el captulo IV puede muy bien suceder que la costumbre comience por actos que sean malos por estar prohibidos por la ley, y que sin embargo esos actos lleguen a crear una costumbre que derogue la ley. As lo reconocen TOMS DE V I O y todos. Ms an, por lo dicho consta que para la abrogacin es necesario que los actos al principio sean as, ya que deben ser contrarios a una ley que no habiendo excusa ni desconocimiento de ella obligue. Y la razn de que estos actos basten es en primer lugar que no concurren como causa sino como indicio de la voluntad del prncipe o de la ley; ahora bien, pueden ser indicio de esa voluntad aun siendo malos. En segundo lugar, no es malo el resultado de esa costumbre, a saber, el que una vez suprimida la ley tales actos puedan realizarse sin malicia: para esto se juzga que el prncipe da su consentimiento abrogando la ley. De esta manera la costumbre, aunque en la manera de formarse sea irracional, pero no lo es en su sustancia, pues esos actos pueden realizarse lcitamente; tampoco lo es en el trmino o efecto, pues el prncipe puede por tal costumbre abrogar la ley prudente y razonablemente, una vez formada la costumbre los actos en adelante se realizan lcitamente, y el derecho a realizarlos libremente es justo, pues ms bien es la carencia de un derecho y de una prohibicin que pudo suprimirse razonablemente. Pero aade TOMS DE V I O y lo mismo dice NICOLS DE T U D E S C H I S que aunque al principio los que obran contra la ley pequen, sin embargo sus sucesores pueden presumir que aquella ley no se cumpli por alguna causa ra-
Cap. XIX. Excepciones y ampliaciones de la abrogacin

zonable: esto normalmente es verismil, sobre todo cuando la abrogacin se realiza mediante una larga prescripcin. Mas digo que esto no es necesario, pues aunque hubiesen sido malos todos los actos realizados en contra de la ley antes de cumplirse el tiempo de la prescripcin o antes de haber base suficiente para presumir la voluntad tcita del prncipe, sin embargo, una vez cumplido el tiempo o tenido el indicio, quedara abrogada la ley en virtud del derecho o de la voluntad tcita del prncipe, la cual segn se ha explicado es justa aunque los actos de los subditos hayan sido malos. En esto la costumbre no se equipara a la prescripcin, segn expliqu en el captulo primero. 25. OBJECIN.SOLUCIN.Alguno urgir diciendo que la ley era razonable, pues esto es esencial a la ley y por hiptesis la ley era verdadera y vlida; luego la costumbre contraria ser irracional no slo porque se introdujo con actos malos, sino tambin porque tenda a suprimir una ley razonable: esto parece contrario a la razn, y siendo las dos cosas directamente contrarias, si la una es razonable, la otra ser irracional. ( Respondo que el mismo argumento se hizo antes acerca de la abrogacin expresa de la ley; ahora bien, de sta consta que puede ser razonable y justa; luego la solucin debe ser la misma. Digo pues que la ley no es razonable como necesaria sino como conveniente por algunos motivos a pesar de los cuales la supresin de la ley y la costumbre para suprimirla pueden ser razonables por otros motivos honestos y convenientes: tambin dos extremos contrarios pueden ser probables, y el que en el uno de los extremos haya algn exceso no hace que el otro sea irracional! Sobre todo que el resultado de la comparacin ordinariamente es dudoso.
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y NICOLS DE T U D E S C H I S dijeron que la cos-
tumbre que prescribe, aunque sea razonable, no la abroga, pues en cuanto se la viola se incurre en la dicha pena y en la accin condenada. Pero esta excepcin no se basa en ningn texto jurdico y es contraria a la razn, y por tanto con razn los dichos autores la rechazan. En efecto, tambin la costumbre contraria- a esa ley puede ser razonable como es evidente^ y puede manifestar suficientemente la voluntad tcita por parte del legislador de abrogar tal ley, ya que no menos conveniente puede ser esto para el bien comn tratndose de la ley penal que tratndose de cualquier otra cuando la ley no se adapta a las prcticas del pueblo o la experiencia da que no le es til. Asimismo las palabras y la razn del cap. lt. de Consuet. cuadran a esta ley lo mismo que a las otras. Por ltimo, puede esto confirmarse con el ejemplo de la 1.a EXTRAVAGANTE de Simn.: prohibe bajo censura recibir nada por la entrada en la religin, y sin embargo es probable como ya dijimos en otro lugar que est totalmente abrogada por el uso. As piensa AZPILCUETA, del cual pueden tomarse otros ejemplos. Y la razn de la opinin contraria no tiene ninguna importancia, pues aunque la ley condene el acto e imponga una pena en la que mientras la ley se mantiene en vigor se incurre automticamente, sin embargo el uso pudo hacer que la virtud de la ley quedara completamente abrogada por una costumbre razonable y que hubiese prescrito, o sea, por el consentimiento tcito del prncipe: cuando se llega a esa situacin, ya el acto no est condenado ni es digno de pena.
2. UN PROBLEMA.UNA DISTINCIN.Pe-
CAPITULO XIX
LA ABROGACIN DE LA LEY POR LA COSTUMBRE ADMITE EXCEPCIONES Y AMPLIACIONES?
1. PRIMERA EXCEPCIN.Puestos a explicar ms la regla que se ha establecido en el captulo anterior, conviene examinar algunas excepciones que se suelen hacer; al fin veremos tambin si admite ampliaciones. La primera excepcin en que puede pensarse es la ley penal que impone la pena automticamente: algunos que citan JUAN DE ANDRS
ro existe un grave problema: Puede la costumbre derogar esa ley en cuanto a la pena dejando la obligacin en cuanto a la culpa? Sobre esto, algunos distinguen entre la ley que impone la pena automticamente y la que designa la pena que se ha de imponer, y acerca de esta ltima ensean que puede ser abrogada en cuanto a sola la pena: esto es cierto y est comnmente admitido. La razn particular de esto es que tal ley, en cuanto a eso, lo que hace es instruir al juez y obligarle: por consiguiente, esta ley lo mismo que las otras puede ser derogada en cuanto que es un precepto que se refiere al juez. En cambio, con relacin a la ley que impone una pena v. g. una censura de ejecucin automtica, ALFONSO DE CASTRO lo niega y

cita a ENRIQUE DE SEGUSIO y a TIRAQUEAU; ste, sin embargo como dir enseguida habla de otra cosa. La razn puede ser que si la ley no es abrogada en s misma, siempre al violarla se comete culpa; luego es preciso que se incurra en la pena. Por ejemplo, si la pena es la excomunin, necesariamente se incurre en ella, porque precede la contumacia en contra de la ley; y lo mismo sucede con los otros efectos penales que produce la ley misma; luego nunca puede la ley ser derogada slo en cuanto a ellos; luego tampoco en cuanto a sola la pena. Confirmacin: Tal costumbre sera irracional, pues tendera a que los pecados se cometiesen impunemente.
3. LA LEY PENAL PUEDE SER ABROGADA POR LA COSTUMBRE AUNQUE SEA DE EJECUCIN
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puede cambiar en cuanto a la una parte y no en cuanto a la otra, como es evidente y se ha demostrado por el uso. Adems el prncipe est obligado a la ley en cuanto a su fuerza directiva aunque no est obligado a la pena. En este sentido dijo tambin la GLOSA DE LAS DECRETALES que algunas veces la costumbre excusa de la pena temporal aunque no excuse de la infernal.
4. RESPUESTA AL ARGUMENTO CONTRA-
AUTOMTICA.A pesar de ello, hay que decir

lo contrario con NICOLS DE TUDESCHIS, con FELINO y otros en general, y con AZPILCUETA.
Y puede probarse en primer lugar por induccin. En otro tiempo los hijos de los clrigos, por el derecho mismo cap. Cum multa nacan esclavos en pena de la incontinencia de sus padres, y sin embargo por desuso esa pena qued abrogada permaneciendo la misma culpa, como observa la GLOSA. Asimismo en la EXTRAVAGANTE 1.a se imponen diversas penas de ejecucin automtica, penas que por el no uso desaparecieron perdurando la ley, como puede verse en AZPILCUETA, que trae otros ejemplos. Y a diario vemos que una ley es revocada en cuanto a las penas y no en cuanto al precepto, como recientemente hizo Clemente VIII con e Motu Proprio de Sixto V sobre el modo de recibir novicios en las religiones. Ahora bien, la derogacin que se hace mediante una ley tambin puede hacerse mediante una costumbre, como consta por lo dicho. Por ltimo, la razn es que se puede derogar una ley aunque no se la abrogue, segn el DIGESTO, cuya GLOSA dice: Se deroga cuando se quita una parte; se abroga cuando se quita todo; luego tambin por la costumbre se podr derogar una ley aunque no se la abrogue, como muy bien concluy AZPILCUETA, ya que la razn vale tambin para ella; luego si la ley es divisible de cualquier manera, se la podr derogar en cuanto a una parte y no en cuanto a otra. Ahora bien, la pena de la ley es separable de la culpa; luego la costumbre puede derogar la ley en cuanto a la imposicin de la pena dejando la obligacin bajo culpa. En efecto, tal pena no va aneja a la culpa de suyo sino por voluntad del prncipe, y sta
RIO.A la razn en contra respondo que, mientras la costumbre no ha prescrito o no ha prevalecido contra la pena, es verdad que por la trasgresin de la ley se incurre en ella, pero que sin embargo puede suceder que, aunque se incurra en la pena, no se la cumpla nunca y se persevere en ese desuso durante todo el tiempo necesario para la prescripcin o para manifestar la voluntad del prncipe que conoce y tolera esa falta de observancia o no ejecucin de la pena, y esto lo suficiente para la abrogacin de la pena aunque la costumbre no se haya formado en contra de la observancia de la ley. En respuesta a la confirmacin, digo que lo nico que sucede por tal costumbre es que no se incurra al punto en la pena de la ley, pero no que los superiores no puedan y deban castigar el delito, y por tanto no se sigue que la costumbre sea irracional. Lo mismo sucede tambin cuando no se incurre en la pena automticamente sino que es el juez quien debe imponerla: aunque la ley lo derogue de forma que el juez no est obligado a imponer la pena sealada por la ley, sin embargo no impide que el juez si as conviene pueda imponer otro castigo; en otro caso tambin esa costumbre sera irracional.
5. E N QU SENTIDO PUEDE VALER LA ANTERIOR DISTINCIN?Podra sin embargo la
anterior opinin o distincin aplicarse a la costumbre irracional contraria a la ley: de ella dicen muchos juristas que, aunque no pueda abrogar la ley, sin embargo puede excusar de su pena. As piensa la GLOSA DE LAS DECRETALES y lo ensea largamente ROQUE CURCIO, quien acumula muchos textos relativos a ello. Digo pues que la distincin que se ha establecido antes entre la ley que impone una pena de ejecucin automtica y la que seala una pena que ha de imponerse, puede aplicarse a esta doctrina. En efecto, cuando la pena la impone el derecho mismo, por sola la costumbre irracional no puede la ley quedar abrogada en cuanto a esa pena, pues tal costumbre nunca puede indi-
Cap. XIX.
Excepciones y ampliaciones de la abrogacin
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car el consentimiento del prncipe con relacin al total perdn de la pena. Tampoco puede valer tal costumbre para la disminucin de la pena si en cuanto a esto es tambin irracional, pues como explicar enseguida la razn es la misma. En cambio, cuando la pena la ha de imponer el juez, la costumbre puede producir alguna excusa, al menos para disminuir la pena, ya que el juez puede disminuirla.
6. TRES ADVERTENCIAS.Y sin embargo,
acerca de esta doctrina quiero advertir que una cosa es hablar de la costumbre irracional de una comunidad, y otra de la costumbre particular pecaminosa de una persona. Esta ltima costumbre de suyo no excusa de la pena, ni siquiera en el fuero humano, sino que ms bien la agrava por agravar la culpa y por ser una manera de pecar ms contraria al bien comn. No es de esta de la que hablan los dichos autores sino de la anterior costumbre pblica. Acerca de sta pueden advertirse otras dos cosas. Una, que dos son los sentidos en que puede entenderse que tal costumbre excusa de la pena o la disminuye: uno, por abrogacin o por alguna derogacin de la ley al menos en cuanto a la parte en que impone la pena; otro, por la circunstancia del acto, porque de la multitud y frecuencia de los que pequen contra la ley resulte alguna razn conveniente por la cual aunque la ley en s misma no quede derogada se disminuya o perdone la pena. Otra cosa hay que observar. Que la costumbre contraria a una ley penal puede ser irracional de dos maneras: una, en toda su trasgresin, es decir, tanto al cometer la culpa contra ella como al perdonar o no observar la pena impuesta por la ley; otra, en la trasgresin de la ley pero no en la no ejecucin de la pena, por ejemplo, si, no obstante la malicia de la trasgresin, la pena parece demasiado dura o extraa a las costumbres de la patria, o ser ocasin de pecados ms graves o cosa parecida.
7. FUERZA DE LA COSTUMBRE IRRACIONAL. UNA COSTUMBRE IRRACIONAL QUE TENGA RA-
es la misma; luego la costumbre que es irracional en no ejecutar o en no imponer la pena prescrita por la ley, nunca puede derogar la ley ni siquiera en cuanto a la pena. Esta tesis como prueba la razn aducida es aplicable tanto a la ley que seala una pena que se ha de imponer como a la que impone una pena de ejecucin automtica. Pero aado adems que, aunque la costumbre sea irracional en la trasgresin de la ley, pero si tiene alguna razn para disimular la pena, puede derogar la ley en cuanto a la parte en que impone la pena, sea sta una pena de ejecucin automtica, sea una pena que haya de imponer el juez. Prueba por la razn contraria: Toda costumbre, en cuanto que es razonable, puede segn el mismo cap. lt. prevalecer contra la ley en aquello en que es contraria a ella; luego la costumbre que es razonable en disimular la pena, podr derogar la ley en lo de la imposicin de la pena aunque no la abrogue de una manera absoluta en cuanto a la obligacin de la ley, porque en eso por hiptesis la costumbre es irracional. Prueba de la consecuencia: Lo primero, porque la razn es la misma tambin para esto; lo segundo, porque cuando son separables lo intil no vicia a lo til, y en este caso segn se ha demostrado antes la pena es separable de la trasgresin; y finalmente, porque el prncipe puede justamente consentir el perdn de la pena aunque la fuerza directiva de la ley permanezca intacta; luego se presume que eso lo hace mediante una costumbre que es razonable en eso y que ha prescrito o que ha sido suficientemente tolerada.
8. EN QU FORMA UNA COSTUMBRE IRRACIONAL EN CUANTO A AMBOS EXTREMOS PUEDE PROPORCIONAR ALGUNA EXCUSA.Aado fi-
ZN EN DISIMULAR LA PENA, PUEDE EN CUANTO A ESTO DEROGAR LA LEY.Pues bien, digo que una costumbre que sea irracional en cuanto a disimular la pena, no puede crear excusa ele la pena en forma de abrogacin de la ley. Prueba: La costumbre irracional no puede abrogar la ley, segn el cap. lt. de Consuet.; luego por ningn captulo puede en cuanto que es irracional derogar la ley en lo que es contraria a ella, pues la razn y la proporcin
nalmente que, aunque la costumbre sea completamente irracional en cuanto a ambos extremos, y cuando la ley no impone una pena de ejecucin automtica sino que seala la pena que se ha de imponer, puede proporcionar alguna excusa a manera de circunstancia. Este es el sentido en que segn creo hablan los juristas. Voy a explicarlo ante todo desde el punto de vista de cada uno de los que quebrantan la ley. En primer lugar, de la costumbre pblica de cometer una falta sobre todo si es una costumbre tolerada, ordinariamente se sigue algn desconocimiento por el que a tal falta se la tiene por menos grave, o al menos alguna inadvertencia con relacin a su malicia, por la que de alguna manera disminuye la falta y consiguientemente tambin el reato de pena.

En segundo lugar, el ejemplo de muchos es como una tentacin vehemente que impulsa a manera de un objeto y de una pasin vehemente, la cual tambin suele de alguna manera excusar. Esto lo insina la GLOSA DE LAS DECRETALES y lo explica ms NICOLS DE TUDESCHIS
y ms todava ROQUE CURCIO.
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Y desde el punto de vista del estado, cuando los que quebrantan la ley son muchos, ya est la ocasin para no cumplir la pena, pues no se puede fcilmente castigar a toda una multitud sin escndalo y sin gran perturbacin o mayor perjuicio del estado. Tampoco es conveniente castigar a unos y no a otros, ya que eso producira escndalo por hacerse diferencia entre las personas. O si alguna vez puede hacerse eso con algunos por alguna razn particular, sos suelen ser pocos y la excusa es general entre el pueblo. Estas dos clases de excusa se insinan en el dicho cap. 2 de Tempor ordi.; el segundo lo ensea GREGORIO y lo insina SAN AGUSTN, aunque no tiene lugar en la pena de ejecucin automtica, pues la ley no hace ninguna distincin sino que siempre habla de la misma manera. 9. PROBLEMA.Finalmente, en este punto puede plantearse el problema de si la costumbre puede anular la ley penal en cuanto a la obligacin directa pero dejando la obligacin a la pena, y expliqumoslo as de una ley mixta hacer una ley puramente penal. Este punto lo toc TIRAQUEAU, y cita la opinin de cierto MATEO que hace la siguiente distincin: Cuando la ley impone la pena por el derecho mismo, dice que aunque la ley haya cado en desuso sin embargo se incurre en la pena, y para probarlo cita el cap. Catholica y un captulo de Lcalo que no seala; pero yo ni en todo ese ttulo ni en los textos citados encuentro nada que haga al caso. En cambio, cuando lo nico que hace la ley es sealar la pena que ha de imponerse, dice que entonces, si la ley ha cado en desuso, queda abrogada tambin la pena segn el cap. In istis, que tampoco prueba nada. Nada dice Tiraqueau sobre esta opinin sino que remite a otros que cita.
10. REFUTACIN BE LA OPININ ANTE-
que se ha de imponer, ya que ni impide la culpa ni es de suyo suficiente para suprimir la pena. Y si se trata de un desuso completo, pregunto de nuevo si la diferencia se refiere al hecho o necesidad, o slo a la posibilidad, pues a ninguna de las dos cosas es aplicable. Sobre la necesidad, no es necesario que, abrogada la ley en cuanto a la obligacin, por un acto realizado por la costumbre en contra de la ley se incurra en la pena impuesta por el derecho mismo: ms lgico es lo contrario, ya que al cesar la culpa debe cesar la pena, y as esto parece ms frecuente. Y al revs, tampoco es necesario que en ese caso cese la pena que segn la ley nicamente haba de imponerse, pues la costumbre puede ser tal que suprima la obligacin bajo culpa pero no la obligacin bajo pena, como dir enseguida. As que tal distincin no cabe.
11. LA LEY PUEDE SER DEROGADA POR LA COSTUMBRE EN CUANTO A LA OBLIGACIN BAJO CULPA PERO DEJANDO LA OBLIGACIN A LA
RIOR.A m francamente no me gusta. En efecto, se trata, o de un desuso solamente incoado e insuficiente para abrogar la ley, o de un desuso completo y consumado. El primero de suyo no deroga la ley en cuanto a su obligacin primaria como consta por lo dicho y por el cap. lt. de Consuet., y en consecuencia no tiene que ver con el punto que tratamos ni suprime la obligacin a la pena sea sta de ejecucin automtica, sea una pena
PENA.As que hablando en absoluto puede dudarse acerca de ambas leyes, y eso por la razn que se acaba de aducir, que al cesar la causa adecuada cesa el efecto; luego si por la costumbre cesa la culpa, necesariamente cesa la pena tanto la de ejecucin automtica como la que ha de imponerse, puesto que la culpa es la causa adecuada de la pena. A pesar de esto, digo que puede suceder que la costumbre derogue la ley en cuanto a la obligacin bajo culpa pero dejando la obligacin a la pena cuando la pena no supone intrnsecamente culpa. As lo deduzco de AZPILCUETA en el comentario al cap. Fraternitas: de todo el desarrollo y sobre todo del nm. lt. consider. 3, la cual no est terminada pero que sin duda tenda a esto. Y la razn es que la ley aun sin ser abrogada puede ser derogada, y as puede ser derogada en cualquier parte suya que sea separable de otra dejando a la otra en su vigor; ahora bien, la imposicin o amenaza de la pena es separable de la obligacin bajo culpa, como consta por lo que se dijo antes acerca de la ley penal; luego una ley mixta puede ser derogada en cuanto a la obligacin directa y absoluta, y ser dejada como ley puramente penal. Ni es esto de suyo injusto, pues aunque la pena, entendida en sentido estricto, dice relacin a la culpa, sin embargo, en sentido lato en cuanto que es una carga o una pena civil o humana, basta que tenga una causa y como quien dice una culpa civil. Tampoco es irracional esa costumbre, pues puede tener una razn conveniente para mitigar as la obligacin. 12. Tal vez esta fue la manera como muchas leyes civiles de las que imponen tributos
Cap. XIX.
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o prohiben cazar, cortar lefia o exportar, aunque al principio fueran directivas, pudieron con el uso convertirse en meramente penales y como quien dice cambiar de naturaleza por no haber sido observadas de otra manera y porque slo de esa manera se lleg a la prescripcin en contra de ellas. ' Y he dicho Cuando la pena no supone intrnsecamente culpa, por razn de las censuras. En efecto, las leyes que prohiben algo bajo censura de ejecucin automtica, no pueden ser derogadas en cuanto a la obligacin sin ser derogadas tambin en cuanto a la censura, puesto que la censura cosa que no sucede con cualquier otra pena entendida en sentido lato intrnsecamente supone culpa y desobediencia; ahora bien, esas leyes pueden, o ser abrogadas sencillamente, o solamente en cuanto a la censura, como acerca de la EXTRAVAGANTE 1.a juzga AzPILCUETA.
tumbre no puede habilitar a una persona inhbil, tampoco podr abrogar una ley invalidante, pues abrogando tal ley habilitara a la persona. Puede confirmarse esto diciendo que la ley invalidante, cuando versa sobre una persona la hace incapaz; ahora bien, la costumbre no puede suprimir la incapacidad de una persona. Esto es cosa admitida entre los juristas, como puede verse en FELINO, en DECIO, en AYMN CRAVETTA. Y puede demostrarse por induccin tratndose de las irregularidades, de las censuras y de otros impedimentos cannicos parecidos, los cuales no pueden ser suprimidos por la costumbre.
14. TAMPOCO ESTA EXCEPCIN ES ADMISI-
Y la razn de la opinin contraria no tiene ninguna importancia, pues, aunque en virtud de la ley el acto est condenado y los que al principio quebrantaban la ley incurran al punto en la pena, sin embargo con el uso pudieron suprimirse ambas cosas o una de ellas segn la clase de la costumbre y del consentimiento tcito del legislador.
13. SEGUNDA EXCEPCIN.La segunda ex-
cepcin es la de las leyes invalidantes: muchos juzgan que la costumbre no puede abrogarla, y as parece deducirse del cap. Quod superbis en cuanto que en l se dice que la costumbre no puede abrogar la ley de la Iglesia que prohibe el matrimonio entre consanguneos. Lo mismo se da a entender en el cap. Super eo con relacin a la ley que prohibe el matrimonio entre personas unidas por parentesco espiritual. Y la razn no parece poder ser otra sino que esa ley es invalidante. Este parece ser el sentir de COVARRUBIAS, que cita a DRIEDO; otros ms cita SNCHEZ en favor de esta opinin. Y aunque parece que stos hablan en particular del matrimonio, pero de ah deducen la regla general, a saber, que la costumbre no puede hacer hbil a aquel a quien la ley ha hecho inhbil; ahora bien, toda ley que inhabilita un acto humano hace a las personas inhbiles para tal acto o para contraer matrimonio de esa manera, segn dijo el CONCILIO TRIDENTINO y segn hemos observado nosotros antes en el libro 5.; luego si la cos-
BLE.A pesar de todo, juzgo que tampoco esta excepcin es admisible, puesto que el cap. lt. de Consuetud, habla en general diciendo que la ley humana puede ser abrogada por la costumbre que tenga aquellas dos condiciones; ahora bien, la ley, aunque invalide el acto, es humana; luego si la costumbre contraria a ella tiene esas dos condiciones, la abrogar, y si no las tiene, no ser una excepcin de esa ley. Por otra parte, el decir que no puede existir una ley razonable que sea contraria a una ley invalidante, es un capricho, porque una ley invalidante puede ser abrogable por una razn honesta, y muchas veces se la abroga justamente, como se ve en la ley antigua que prohiba los matrimonios en quinto grado y que ahora est suprimida; luego por esa misma razn, la costumbre contraria a esa ley invalidante podr ser razonable, y en consecuencia podr tambin llegar a prescribir si dura un tiempo largo, o manifestar el consentimiento tcito del prncipe si ste la conoce; luego podr abrogar la ley. Prueba de la consecuencia: La razn como reconoce COVARRUBIAS es la misma, pues ambas indican el consentimiento del prncipe, y la materia de ambas puede ser honesta y razonable, segn se ha explicado. Este fue el pensamiento de la GLOSA del captulo Frustra cuando dijo que una persona inelegible puede por la costumbre convertirse en elegible, se entiende, quedando abrogada la ley que la haca inelegible, segn el cap. Nos consuetudinem. Lo mismo sostiene INOCENCIO hablando del matrimonio y de los impedimentos invalidantes, que es de los que ms suele dudarse, y le

siguen TORQUEMADA con ENRIQUE DE SEGUSIO,
GABRIEL y SNCHEZ.
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Esto dan por supuesto tambin abiertamente los doctores que afirman que la costumbre puede derogar las leyes que dan a los actos forma y solemnidad no slo accidental sino tambin sustancial introducida por el derecho positivo. Lo mismo sostiene ROQUE CURCIO.
15. RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS CONTRA-
mos es, no de la prescripcin sino de la costumbre propiamente dicha y legal. Y con eso ms bien se confirma lo que se dijo antes, que la prctica privada de una persona particular no puede derogar la ley, pues de ah se sigue que no puede prescribir en contra de su prohibicin.
17. SENTIDO EN QUE ES VERDAD LA OPININ ANTES D I C H A . E n este sentido puede tener
RIOS.A los argumentos contrarios respondo en primer lugar que los autores que piensan que los impedimentos invalidantes del matrimonio no pueden ser suprimidos por la costumbre, formalmente no nos son contrarios, puesto que no se basan en el principio general de que las leyes invalidantes no puedan ser abrogadas por la costumbre, sino en la condicin particular de tal costumbre en materia de matrimonio, pues piensan que es o fea o irracional de suyo, o al menos que est reprobada por la ley. Esto hay que verlo en cada materia; en la siguiente excepcin diremos algo en general. Pero no es verismil que eos pensaran que toda costumbre contraria a una ley invalidante sea irracional, ya que ni tal costumbre se encuentra siempre reprobada en el derecho como es evidente, ni por sola la naturaleza de la cosa puede pensarse eso con verisimilitud, segn se ha demostrado.
16. D E DOS MANERAS PUEDE UNO HACERSE HBIL POR LA COSTUMBRE.Aado en se-
valor la opinin o axioma de los juristas que se adujo en el ltimo lugar, como se ve en el ejemplo del cap. Quando que ellos aducen. En efecto, los simples sacerdotes, por ninguna costumbre pueden adquirir el derecho de administrar el sacramento de la confesin, porque, no obstante cualquier prescripcin o costumbre inveterada, la ley divina que lo prohibe siempre permanece intacta y la costumbre humana no puede prevalecer contra ella. Y lo mismo sucede con la ley positiva: ningn inhbil, v. g. ningn ilegtimo puede con su costumbre adquirir por prescripcin la capacidad contraria, porque la ley eclesistica siempre permanece en su fuerza. Sin embargo sta podra ser derogada por una costumbre comn, y as la induccin sobre las censuras, etc., no crea dificultad: en efecto, la costumbre no puede hacer que la excomunin sea levantada por slo algn uso y sin la absolucin, pero derogando la ley que la impona, s puede hacer que no se incurra en ella; y lo mismo sucede con otros impedimentos parecidos.
18. TERCERA EXCEPCIN.TRES COSAS QUE SE HAN DE DISTINGUIR. EFECTO DE LA REVO-
gundo lugar que dos son las maneras como puede entenderse que una persona inhbil por la ley se haga hbil por la costumbre. La primera, por abrogacin de la ley que impona la inhabilidad, y esta es la manera como decimos que eso sucede por la costumbre. En efecto, si la inhabilidad es una pena, de la misma manera que una ley penal puede ser abrogada en cuanto a las otras penas de ejecucin automtica, tambin lo podr ser en cuanto a sta, pues la razn es la misma. Y si no es una pena sino que se impuso por alguna inconveniencia o por otra causa justa, entonces hay que ver si esa inconveniencia o razn subsiste o no: en el primer caso la costumbre sera irracional y por esa parte ineficaz; en cambio en el segundo caso, la costumbre podr tambin derogar la ley y hacer que la inhabilidad no se contraiga. La segunda manera como puede entenderse que una persona inhbil o incapaz se haga hbil, es por prescripcin de la tal habilidad sin derogar la ley universal: esta manera parece imposible. Por otra parte, nada tiene que ver con la materia que tratamos, ya que de lo que trata-
CACIN DE LA COSTUMBRE.La tercera excepcin es la de la ley que, no slo manda algo, sino que adems prohibe la costumbre contraria y la deroga, no slo la anterior sino tambin la futura. Acerca de esta excepcin, conviene distinguir las tres cosas que hemos enumerado antes: revocar la costumbre, prohibir la costumbre y reprobar la costumbre. Pues bien, es cosa cierta que sola la revocacin de la costumbre expresamente aadida a la ley humana, no impide que tal ley pueda ser derogada por una costumbre subsiguiente. En efecto, esa ley segn demostr antes no prohibe las costumbres futuras; luego no obstante la revocacin de la costumbre anterior la subsiguiente puede ser honesta y razonable por no estar prohibida ni ser por su naturaleza necesariamente mala o falta de toda razn el figurrselo sera completamente gratuito, y as, con el correr del tiempo, podr prescribir sin que la conozca el legislador, o
Cap. XIX. Excepciones y ampliaciones de la abrogacin

ste conocindola podr tolerarla de forma que muestre su voluntad tcita; luego podr abrogar la ley. Por eso comnmente de esta ley no suele hacerse excepcin, como consta por lo dicho antes y por lo que ensea COVARRUBIAS; tambin puede verse BURGOS DE PAZ.
19. EFECTO DE LA PROHIBICIN DE LA
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COSTUMBRE.En cambio, tratndose de la ley que prohibe toda costumbre contraria incluso futura, esta excepcin parece muy probable. Lo primero, porque tal costumbre, por el hecho mismo de quedar prohibida en particular, es irracional; luego no puede prescribir; luego tampoco abrogar la ley. Lo segundo, porque de no ser as, ningn efecto tendran en esa ley las palabras con que se prohibe la costumbre incluso para el futuro, porque los actos con que puede introducirse o coarse tal costumbre, en virtud de la ley preceptiva estn ya prohibidos prescindiendo de esa clusula, y consiguientemente tambin su frecuencia; luego para prohibir la costumbre de hecho, no eran necesarias esas palabras; luego si no se las ha de tener por superfluas, lo que ante todo pretenden es prohibir la costumbre de derecho; luego, o la prohiben eficazmente de tal forma que no se la pueda introducir en contra de la ley y tenemos lo que pretendemos probar, o si esas palabras no tienen esa eficacia, son adems superfluas, pues por razn de ellas la costumbre no queda ms prohibida y ellas no pueden tener otro efecto moral. Lo tercero, tratndose de la costumbre de la prescripcin, por el hecho mismo de que la ley prohiba que una cosa pueda prescribir, ninguna costumbre puede hacer que esa cosa prescriba, segn el DIGESTO; luego de la misma manera, por el hecho mismo de que la ley prohiba las costumbres contrarias a la ley, obra eficazmente, de tal manera que, en contra de tal ley, ninguna costumbre puede prescribir o tener valor. 20. Lo cuarto, porque la costumbre no puede abrogar la ley si no es por consentimiento tcito del prncipe, segn se ha dicho; ahora bien, este consentimiento no puede presumirse cuando el legislador mismo lo niega expresamente aadiendo a su ley la prohibicin de futuras costumbres. Lo quinto, en el caso de que el prncipe dijera que la ley o el privilegio no podan ser abrogados si no era expresamente, no podran
ser suprimidos tcitamente; pues bien, eso es lo que hace cuando prohibe que se introduzca ninguna costumbre contraria. Por ltimo, el legislador puede anular los futuros contratos de forma que no tengan valor; luego tambin podr anular las futuras costumbres; pues bien, esa es su intencin cuando las prohibe, ya que, de no ser as, la prohibicin segn argumentbamos antes sera intil. Esta excepcin la indica la GLOSA DEL LIBRO 6., y mucho ms claramente la DE LAS EXTRAVAGANTES. Y lo mismo parecen sentir ANTONIO DE BUTRIO, SAN ANTONINO, SILVESTRE, NGEL DE CHIAVASSO, BALDO, BARTOLO, SO-
TO; y lo mismo parece sentir tambin COVARRUBIAS con otros muchos a quienes cita.
21. LA PURA PROHIBICIN NO IMPIDE LA INTRODUCCIN DE UNA COSTUMBRE. A pesar
de todo, juzgo ms probable que, si la ley se para en la pura prohibicin de las futuras costumbres y no las reprueba, la costumbre subsiguiente puede introducirse con fuerza para abrogar esa misma ley. Esto sealaron AZPILCUETA que lo deduce de la GLOSA DE LAS CLEMENTINAS, VZQUEZ, SOTO que lo admite con alguna limitacin, MEDINA, GUTIRREZ y, finalmente, COVARRUBIAS; otros no se oponen a ello, aunque no lo explican tan claramente. La razn se ha de tomar de lo dicho anteriormente: A pesar de la prohibicin de la ley, la costumbre subsiguiente puede segn hemos demostrado no ser irracional, y supuesta esta condicin fcilmente puede aadirse la otra del paso del tiempo, sea hasta llegar a la prescripcin si el prncipe la desconoce, sea si el prncipe conoce y tolera la costumbre hasta que indique suficientemente su voluntad tcita: tambin esto es evidente y est suficientemente probado por lo dicho. Luego tratndose de tal costumbre, o tiene lugar la decisin del cap. lt. de Consuetud. cuando la costumbre es razonable y ha prescrito ya que ninguna razn de excepcin puede darse siendo como es una ley humana aunque prohiba las futuras costumbres, o ciertamente urgir la razn natural cuando el prncipe tenga conocimiento de la costumbre y sta indique su voluntad tcita, ya que esta voluntad es eficaz para revocar la ley anterior a pesar de todas sus prohibiciones. En efecto, la misma prohibicin de la futura costumbre la hizo nicamente la voluntad del

prncipe; ahora bien, ese mismo prncipe o su sucesor, al verla, tolerarla y darle su consentimiento tcito, cambia su anterior voluntad; luego abroga toda la ley anterior. Esta razn quedar ms confirmada respondiendo a las razones aducidas en favor de la opinin contraria. 22. En cuanto a lo primero, se niega el antecedente: una cosa es que la costumbre sea irracional, y otra que est prohibida, pues puede prohibirse aunque no sea irracional, y por sola la prohibicin no se hace irracional. Todo esto lo expliqu antes. En cuanto a lo segundo, que es un punto ms difcil, respondo que el primer efecto de aquella prohibicin es que tal costumbre en caso de duda y cuando no conste ni se pruebe lo contrario siempre se presuma que es irracional, pues, habindola prohibido en particular el superior, es verismil que la juzg irracional, sobre todo cuando la cosa es dudosa; as puede entenderse por lo que ROQUE CURCIO aduce en el dicho captulo ltimo, seccin sptima, nmero veinticuatro. El segundo efecto puede ser que los gobernantes y los guardianes de las' leyes anden ms vigilantes y no permitan que tal costumbre se introduzca de nuevo. En tercer lugar, es verismil que los subditos por la voluntad del superior manifestada en particular estn ms obligados a abstenerse de tal costumbre. Lo cuarto y principal, puede servir para que tal costumbre apenas o nunca pueda derogar tal ley si no es despus de un tiempo largo y de que haya prescrito legtimamente, ya que antes apenas puede presumirse la voluntad del prncipe aunque ste conozca la costumbre, o ciertamente se necesitarn muchas ms circunstancias y un espacio mayor de tiempo para poder presumirla en contra de tal ley, y esto porque la voluntad contraria del prncipe est ms expresa y especficamente manifestada en la ley: esto parece que fue lo principal que quiso SOTO. 23. En cuanto a lo tercero, se niega la consecuencia, porque en la prescripcin privada y propiamente dicha nunca se presume que la voluntad del prncipe haya cambiado, ni existe texto alguno en el que pueda apoyarse tal prescripcin prohibida por el derecho; en cambio, en el caso presente siempre permanece entera la virtud de la ley que da esta fuerza a la costumbre razonable y que ha prescrito, y perma-
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nece la razn natural de la voluntad tcita del prncipe que deroga la primera. En cuanto a lo cuarto, se niega la menor, pues aunque el prncipe haya prohibido expresamente la futura costumbre, puede cambiar esa voluntad, y adems nunca quit su fuerza a la costumbre que haya prescrito y que sea razonable. En cuanto a lo quinto, la mayor es verdad si el prncipe persiste en la misma voluntad; ahora bien, puede cambiarla. Adems, as como la derogacin expresa suele hacerse no obstante aquella clusula con palabras llammoslas as reflexivas, por ejemplo, derogando en particular la ley aunque tenga tal clusula, o en general sea cual sea la forma en que se haya dado, as tambin en la costumbre va implcita toda esa reflexin y derogacin en cuanto que indica el ltimo consentimiento del prncipe, el cual puede prevalecer contra cualquier otro anterior. En segundo lugar, puede negarse la menor, porque prohibir la futura costumbre y decir que la ley no pueda derogarse si no es expresamente, no son cosas equivalentes. En cuanto a lo sexto, puede negarse que esa prohibicin equivalga a una invalidacin, pues prescindiendo de ella puede tener otros efectos, segn se ha dicho respondiendo a lo segundo; pero como algunas veces en esa clusula se pone la palabra invalidar como se hace en la dicha EXTRAVAGANTE 2 de Elect., respondo que esa invalidacin siempre depende de la voluntad del prncipe. Por tanto, como la costumbre puede al fin y al cabo indicar una voluntad contraria del prncipe, a pesar de aquella invalidacin puede tener su efecto, de la misma manera que dijimos que la ley invalidante puede quedar suprimida por la costumbre.
24. MANERA COMO UNA LEY QUE REPRUEBE LA COSTUMBRE PUEDE SER VENCIDA POR ELLA.
Por ltimo, acerca de la ley que reprueba la costumbre contraria, se ha de decir que la costumbre contraria no puede abrogarla, a no ser que haya tenido lugar tal cambio en las cosas, que conste con certeza que la misma costumbre ha cambiado de condicin. La primera parte es comnmente admitida casi sin discusin, como consta por NICOLS DE TUDESCHIS con otros, por la GLOSA DEL LIBRO 6. con otros, por AZPILCUETA y COVARRUBIAS con TlRAQUEAU.
otros muchos que ellos citan, y
Y la razn es clara: que esa costumbre siempre es irracional segn se ha probado antes
Cap. XIX.
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y por tanto nunca tiene las condiciones que se pusieron en el dicho cap. lt., ni puede ser signo suficiente de la voluntad tcita del prncipe. Tambin la segunda partes es comn, como puede entenderse por COVARRUBIAS, que cita a otros ms, y muchos ms SNCHEZ. Y la razn es que la ley no siempre reprueba' la costumbre por su malicia intrnseca, sino por algn peligro, o porque se juzga que as conviene entonces al estado o a la Iglesia para evitar algunos inconvenientes. Pues bien, tratndose de tales cosas, muchas veces sucede que una costumbre que en un tiempo era irracional, no lo es en otro; luego tambin puede suceder lo mismo pero al revs; Juego si sucede esto con una costumbre reprobada por la ley, a pesar de la reprobacin dejar de ser irracional, sea porque ya en realidad moralmente hablando no es la costumbre de que hablaba la ley, sea porque la ley ha cesado de una manera total y universal en cuanto a esa parte y as tambin ha cesado su efecto; luego ya entonces la ley podr ser abrogada por tal costumbre. Con esto se prueba fcilmente tambin la tercera parte de la tesis, ya que entonces la costumbre que deroga la ley siempre es razonable; ahora bien, nunca es impotente para este efecto si no es o porque es irracional, o porque no ha prescrito legtimamente ni es suficiente para indicar la voluntad tcita del prncipe; luego no constituye ninguna excepcin.
25. CUARTA EXCEPCIN.La cuarta excep-
ciertos autores como ENRIQUE DE SEGUSIO quieren que ninguna costumbre tenga valor si una ley no deroga expresamente la anterior. Otros quieren que al menos se requiera el conocimiento del Papa con su consentimiento
tcito: as RICARDO DE MEDIAVILLA, la GLOSA y los doctores, y otros ms que cita SNCHEZ. 26. SE RECHAZA LA ANTERIOR EXCEPCIN.
Pero tampoco esta excepcin es necesaria: no se deduce de los textos que se han dicho; la regla del cap. lt. es general; y no se ve razn a propsito para hacer la excepcin. Adems as piensan muchos de los autores que he citado antes, los cuales niegan en general que para este efecto se requiera el conocimiento del prncipe. En particular el PALUDANO, el SUPLEMENTO DE GABRIEL, SNCHEZ con otros que l cita, y ampliamente AZPILCUETA, el cual reprende a ROQUE CURCIO por
cin la ponen los canonistas: que la abrogacin de la ley por la costumbre no tenga lugar en lo sacramental. Lo primero, por el cap. segundo de Tempor. ordin., en el que se reprueba la costumbre de conferir las rdenes sagradas fuera de las cuatro tmporas. Lo segundo, por el cap. Super eo, en el que se reprueban costumbres parecidas. Lo tercero, por el cap. Quod super, en el que se rechaza una costumbre semejante. Lo cuarto, por CLEMENTE V, que confirma la costumbre relativa a la edad de los que se han de presentar a las sagradas rdenes costumbre que se haba introducido en contra de los cnones antiguos e indica que esa costumbre no hubiera podido prevalecer si l no la hubiese confirmado. Por consiguiente, tratndose de esa materia,
haber dudado de esto. Por su parte l se inclina bastante a esta opinin y la confirma bien, pero quiso apartarse modestamente de los ms antiguos. Esta opinin AZPILCUETA la prueba por el mismo captulo segundo de Tempor. ordi. que ENRIQUE DE SEGUSIO aduce en su propio favor: en efecto, en l se da a entender que aquella costumbre antigua, antes de ser revocada, era vlida: Si no fuera la multitud y la antigua costumbre de la tierra, a los ordenados de esa manera no se les deba permitir que ejerciesen las rdenes recibidas: la GLOSA lo entiende de la costumbre racional y que hubiese prescrito, y da a entender que esa costumbre excus de culpa tambin en esa materia. Con esto se ha respondido a lo primero. Esta opinin puede en segundo lugar confirmarse por el captulo primero de Cognati. Spirit., en que hablando de materia sacramental se dice A no ser que la costumbre de la Iglesia. Es verdad que la costumbre de que all se habla no es contraria sino superior a una ley preceptiva o contraria a una permisiva, pero ciertamente, si la costumbre puede introducir una nueva ley y una nueva obligacin en materia sacramental, no se ve por qu no ha de poder tambin abrogarla. Y con esto aparece clara la respuesta a lo segundo y a lo tercero, puesto que en aquellos textos no se dice que aquellas costumbres no podan tener valor por razn de su materia sacramental, sino porque o se las tiene por irracionales o se las reprueba por justas causas.

Por el contrario, a lo cuarto de la Clementina se responde que all se confirma la costumbre porque el Papa quiso aprobarla expresamente y no porque antes no hubiese podido ser vlida en contra de los cnones ms antiguos.
27. LA REGLA DADA AL PRINCIPIO DEL CAPTULO XVIII NO SUFRE EXCEPCIN ALGUNA.
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Por tanto, acerca de la ampliacin tal como la tratan los juristas, nada ms es necesario decir aqu.
29. EFECTO DE LA COSTUMBRE CONTRARIA
De esto deduzco finalmente que la regla dada no sufre excepcin alguna, ya que, fuera de las dichas, ninguna otra que sea probable se ofrece ni aducen los doctores, y las razones aducidas parece que pueden tener la misma fuerza contra cualquier otra que pueda idearse. Por eso dijo muy bien AZPILCUETA que toda costumbre razonable y prescrita tiene fuerza contra cualquier derecho humano: con las palabras toda y cualquier dio bastante a entender que no caben excepciones. Finalmente, cuando de una costumbre aunque comn y antigua se dice en el derecho que no prevalece contra la ley, siempre se da como razn que es irracional o que es una corruptela, etc.; luego es seal de que cuando es razonable y tiene adems la suficiente antigedad, nada le falta para derogar la ley.
28. AMPLIACIN DE LA COSTUMBRE.AU-
TORES QUE NO LA ADMITEN TRATNDOSE DE LA

COSTUMBRE CONTRARIA A LA LEY. POR LTIMO, RESTA INVESTIGAR SI AQUELLA REGLA ADMITE ALGUNA EXTENSIN O AMPLIACIN. En
este punto los juristas en general aunque admitan la ampliacin tratndose de la costumbre marginal al derecho y creadora de un nuevo derecho, sin embargo, tratndose de la costumbre contraria a la ley y abrogatoria de ella, establecen como regla que no debe ampliarse.
As piensa el ABAD con INOCENCIO, y as lo
ensean ampliamente JASN y ROQUE CURCIO, el cual pone nueve limitaciones que no es necesario examinar aqu. En efecto, este problema segn dije antes es el mismo tratndose de la costumbre que tratndose de la ley o estatuto. Por tanto, as como la ley revocatoria de otra, de suyo y normalmente no admite ampliacin ya que a tal ley se la tiene por odiosa y en cierto modo onerosa, puesto que la correccin de las leyes se debe evitar, as tambin a la costumbre abrogatoria de una ley se la tiene por odiosa y en cierto modo por extraa, y por tanto es de derecho estricto y no admite ampliacin; a no ser tal vez cuando la materia es de tal naturaleza que a la costumbre se la juzga sencillamente favorable, pues entonces admitir la ampliacin que admiten los favores con tal que la ampliacin no traspase los trminos de la costumbre, los cuales se deben respetar al detalle, como dijo BALDO DE UBALDIS.
AL DERECHO.SOLUCIN.Puede sin embargo preguntarse en particular si la costumbre contraria al derecho puede no slo derogarlo sino tambin crear un derecho contrario. En efecto, a veces puede suprimirse una ley slo negativamente, a saber, de forma que no obligue, aunque sus actos no se prohiban ni se manden los actos contrarios; pero otras veces la ley se suprime adems de una manera contraria, a saber, mandando los actos que prohiba o prohibiendo los actos que mandaba. Digo brevemente que ambas cosas puede hacer la costumbre legtima. Prueba: Ambas cosas puede hacer la ley escrita; luego tambin la costumbre. Asimismo, la costumbre puede crearse de las dos formas y con las dos intenciones en contra de la ley, y puede ser razonable y prescribir suficientemente. Para explicar en particular esta prescripcin puede, en consecuencia, preguntarse si. esos dos efectos pueden producirse juntos y al mismo tiempo, y por tanto, si puede producirlos una sola y misma costumbre, o slo sucesivamente. Que puedan producirse sucesivamente es cosa clarsima, ya que una costumbre legtima puede primero abrogar la ley slo negativamente y nicamente con la intencin de suprimir tal obligacin, y despus podr continuarse la costumbre con intencin de crear ley: de esta manera es ya como una nueva costumbre, puesto que desde el momento en que qued abrogada la ley, ya la costumbre no es contraria sino marginal al derecho. Por consiguiente, para crear ley necesitar un nuevo espacio de tiempo, pero no ms largo que el que suele bastar para la costumbre marginal al derecho. 30. DUDA.Pero la dificultad est en si ambas cosas pueden ser realizadas juntas y al mismo tiempo y por unos mismos actos. Parece que no, porque mientras l ley hace resistencia, no puede introducirse otra ley, ya que los consentimientos del prncipe el expreso y el tcito no pueden ser contrarios; luego es necesario que primero sea abrogada la ley existente para que pueda abrirse paso la otra. Por eso en la 1.a PARTIDA se dice que el uso contrario a la ley no. puede hacer ley si no se suprime previamente la ley preexistente. A pesar de ello digo que, a un mismo tiempo y por obra de una misma costumbre, puede ser suprimida una ley e introducida la contraria. Prueba: La costumbre puede ser razonable bajo ambos aspectos y practicarse bajo ambos;
Cap. XX.
Cambios de la costumbre
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luego tambin podr durante un tiempo suficiente bajo ambos aspectos prescribir o manifestar suficientemente el consentimiento tcito del prncipe con relacin a ambos efectos. Confirmacin: Por un solo acto de dar expresamente una ley contraria a otra ley anterior puede suprimirse la una e introducirse la otra expresamente; luego lo mismo podr hacerse tcitamente, pues la razn es la misma. Ni se opone a ello la razn en contra, pues segn nuestra manera de hablar para ello basta la prioridad de naturaleza. En efecto, es verdad que una costumbre contraria a la ley no puede introducir una ley nueva si no desaparece la ley contraria, pero basta que desaparezca al mismo tiempo y que segn nuestra manera de concebir la abrogacin de la primera ley preceda por orden de naturaleza: en esa lnea es sencillamente anterior, porque la supresin de la ley es como una disposicin necesaria para la introduccin de la segunda, y no se realiza prxima, inmediata y formalmente mediante la introduccin de la ley nueva sino por abrogacin, la cual en absoluto podra tener lugar sin una ley nueva. En este sentido puede entenderse suficientemente la ley de las Partidas por ms que GREGORIO LPEZ parezca pensar otra cosa. CAPITULO XX
MODOS COMO PUEDE CAMBIARSE LA COSTUMBRE 1. CAMBIO DE LA COSTUMBRE.Dos CLA-
cesario que la costumbre est basada en alguna razn y que se haya introducido por algn fin adecuado, ya que esto lo exige el concepto esencial de ley; luego si las cosas cambian hasta el punto de cesar la razn y el fin de la costumbre no slo en un caso particular sino tambin en general, tambin la costumbre dejar de obligar. Ms an, si el fin cesara no slo negativamente sino tambin de una manera contraria, podra surgir la obligacin de no observar la costumbre, por ejemplo, si la costumbre comenzara a ser una ocasin normal de pecado o perjudicial de cualquier otra manera al bien comn del estado. Y lo mismo suceder si en un caso particular la razn de la costumbre cesa no slo negativamente sino tambin de una manera contraria, como se dijo acerca de la ley, pues la razn es la misma tambin para la costumbre. Finalmente, que esta es la nica manera como la costumbre cesa por s misma, es cosa clara, dado que no depende de otra causa que como quien dice la conserve con su influjo efectivo, pues aunque depende de la voluntad del prncipe, para su conservacin basta que el prncipe no la revoque; y lo mismo sucede con el pueblo en cuanto que puede depender de l.
2. REVOCACIN DE LA COSTUMBRE.As
SES DE CAMBIO.Aunque en el libro anterior se ha hablado en general del cambio de la ley humana, y lo que all se ha dicho puede en gran parte aplicarse al derecho consuetudinario, sin embargo es preciso explicar algunos puntos que parecen ser propios de este derecho. En la costumbre caben las dos clases de cambio que hemos distinguido antes tratando de la ley: uno digmoslo as de origen interno slo por cese privativo, y otro de origen externo por accin contraria de algn agente. Acerca del primero, slo ocurre decir que por solo el cambio de la materia en cuanto a su honestidad o utilidad pblica la costumbre puede cesar por s misma sin revocacin extrnseca. En efecto, que la materia de la costumbre pueda cambiar, es evidente tanto por la experiencia como por la condicin natural de las cosas humanas. Y que ese cambio en la materia pueda ser tan grande que la costumbre cese por s misma y deje de obligar, es cosa clara, puesto que es ne-
que, dejando esta clase de cambio, vamos a hablar nicamente de la revocacin de la costumbre, la cual puede realizar el prncipe mediante una ley o voluntad expresa suya, y el pueblo mediante su voluntad contraria. Estas dos formas de revocacin las puso la ley 6.a del ttulo 2. de la 1.a PARTIDA, y sor. frecuentes en el derecho. Y en el trmino revocacin incluimos no slo la abrogacin completa del derecho consuetudinario sino tambin la derogacin parcial, pues para el caso son lo mismo. Acerca de la dispensa del derecho consuetudinario no es necesario decir nada, ya que o entra en la revocacin parcial, o, si se diferencia en algo de ella, una de dos: o pertenece al privilegio, del cual hablaremos en el libro siguiente, o sucede con ella lo mismo que con la dispensa de la ley humana, de la cual se ha dicho ya bastante en el libro anterior.
3. LA LEY POSTERIOR CONTRARIA REVOCA
LA COSTUMBRE.Digo, pues, en primer lugar: por esa misma voluntad podr la costumbre sobre todo cuando el legislador no la desconoce. Esta tesis supone que el prncipe que puede dar leyes tiene tambin poder para revocar la costumbre.

Esto aparece claro en el derecho, por ejemplo, en el cap. Cum consuetudinis del LIBRO 6.
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y en el CDIGO: lo que all se dice que la fuerza de la costumbre no llega a vencer a la ley en su propio sentido es ante todo verdad con relacin a la ley posterior a la costumbre. Y la razn es manifiesta: que la costumbre no tiene fuerzas si no es por voluntad al menos tcita de quien puede dar leyes; luego por esa misma voluntad podr la costumbre ser revocada y perder sus fuerzas, ms an, ser prohibida y mandarse lo contrario. Porque si el prncipe puede, con una ley posterior, revocar una ley anterior por un acto expreso de su voluntad, como una costumbre introducida por voluntad tcita suya no va a poder revocarla con una ley posterior y por su voluntad expresa? As que sobre esto no hay discusin, ni hay tampoco razn para dudar de que si se aade No obstante la costumbre contraria, entonces si alguna vez se revoca la costumbre, pues el legislador no puede manifestar ms clara su intencin. 4. OBJECIN. RESPUESTA. Puede aqu objetarse la ley nica de Feudi cognit., en que se dice: La autoridad de las leyes romanas no es despreciable, pero su fuerza no alcanza a vencer al uso ni a las costumbres. Respondo en primer lugar que la GLOSA entiende que eso es algo particular de los feudos, aunque no da la razn. CUJAS lo entiende de la costumbre confirmada en juicio contradictorio; pero tambin sta es suprimida por una ley. Otros entienden que esa ley habla para los lugares ajenos a la jurisdiccin romana, en donde las leyes de los romanos no tienen fuerza de leyes si no es en cuanto que sus prncipes las aceptan, y se dice que en ellos se les debe anteponer la costumbre. Pero esto en primer lugar resulta ridculo, pues qu extrao que una ley que no obliga y que es ajena no venza a una costumbre obligatoria y propia? Y en segundo lugar no satisface, porque ya all dice OBERTO: El juicio sobre los feudos suele decirse que es tambin contrario a nuestras leyes. Por eso BALDO dice que el sentido es que las causas feudales se deciden por la costumbre y no por las leyes escritas, sean de los romanos sean de los longobardos. Creo que esto hay que entenderlo de las leyes universales, pues si hubiese leyes escritas propias sobre los feudos dada por quienes tuviesen poder para darlas, esas leyes con las condiciones de la regla que se ha dado venceran a la costumbre. As pues, el sentido ser que en materia de feudos se
han de observar las costumbres propias por encima de las leyes generales que puedan disponer otra cosa. Tambin pueden entenderse esas palabras de la costumbre de la prescripcin, en la cual principalmente suelen basarse los feudos, puesto que las leyes de los romanos no se oponen a esta costumbre, dado que no quitan los derechos y las propiedades adquiridos por costumbre prescrita. 5. Pero la tesis que se ha establecido tiene lugar ante todo cuando en la ley se aade la clusula No obstante la costumbre, pues el legislador no puede manifestar con ms claridad su intencin. En cambio, cuando no se aade esa clusula, en primer lugar se requiere que haya incompatibilidad entre la ley y la costumbre, de forma que no pueda observarse la ley si se observa la costumbre. Porque si pueden conciliarse y la ley puede tener su efecto sin derogar la costumbre, y eso aun restringiendo en lo posible el sentido de las palabras dentro de su sentido propio, as se la ha de interpretar, ya que en cuanto sea posible se ha de evitar la correccin del derecho y mucho ms la de la costumbre:' lo primero, porque sta como que se ha convertido en naturaleza y por tanto es difcil cambiarla; y lo segundo, porque las leyes deben ajustarse a las prcticas de sus usuarios.
6. REQUISITOS PARA QUE LA LEY REVOQUE
LA COSTUMBRE.As que, para que la ley revoque la costumbre por su propia virtud y sin clusula expresa, se necesita una total incompatibilidad y oposicin entre ellas. Se necesita adems la voluntad del prncipe, pues esa voluntad es la que hace la revocacin. Y como la voluntad requiere conocimiento, tambin es necesario suponer en el prncipe conocimiento de la costumbre. Y como toda la dificultad est en esta condicin, el Papa la puso en el cap. 1. de Consfit.
en el LIBRO 7. 6. PRIMERA CONCLUSIN: UNA LEY UNIVER-
SAL ABROGA UNA COSTUMBRE UNIVERSAL. De ese texto y de esa condicin se deduce en primer lugar que, cuando la costumbre era universal, v. g. de toda la Iglesia, tal ley aunque no tenga clusula derogatoria abroga completamente la costumbre.
As lo ensearon BALDO con otros, FELINO y
la ROTA; y se encuentra claramente en el dicho

cap. 1. de Constit. en el LIBRO 6., en el que
se dice las costumbres de los particulares, pues con esto excluye las generales, como observ
tambin la GLOSA.
Cap. XX. Cambios de la costumbre

La razn es que como se dice en el dicho captulo una ley posterior universal revoca aunque no haga mencin de ella otra anterior universal; ahora bien, una costumbre universal tiene fuerza de ley universal y equivale a un derecho cannico o civil no escrito. Asimismo, del prncipe, del cual como se dice en el dicho cap. 1. y en la ley Omnium del Cdigo se juzga que en el archivo de su pecho guarda todos los derechos, tambin se juzga que no desconoce la costumbre universal; luego se juzga que al dar una ley incompatible con ella, la revoca.
8. APLICACIN DE LA REGLA ANTERIOR.
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La razn es la misma: que no se presume que tal costumbre sea desconocida, y su fuerza es nicamente la de una ley positiva comn; por consiguiente, no se juzga que quede revocada en virtud de alguna clusula universal que tenga especial aplicacin a ella, sino por el conocimiento cierto del prncipe a pesar del cual quiere dar una ley que no puede ser vlida si no revoca tal costumbre; luego tambin revoca esa costumbre. 9. SEGUNDA CONCLUSIN.De la misma condicin y regla se deduce en segundo lugar que una ley universal dada para toda la Iglesia no revoca las costumbres particulares de las dicesis, ciudades o provincias si no se aade la clusula revocatoria No obstante, sea en particular sea al menos en general. Esta tesis se ha de aplicar proporcionalmente a las leyes de los reinos o provincias en cuanto que son universales en cada provincia y dicen relacin a las costumbres particulares de los lugares, del reino o de la provincia de forma que se observe la proporcin, pues en esa lnea vale tambin para ellas la misma razn y jurisdiccin. En este sentido la tesis est expresamente en el dicho cap. 1. de Constit. del LIBRO 6.; all se da tambin como razn que del legislador universal no se juzga que conozca los hechos particulares con los que estn relacionadas las costumbres de cada lugar; luego no se juzga que quiera revocarlas con su ley si no hace expresa mencin de ellos o al menos si no revoca en general todas las costumbres contrarias aadiendo la clusula No obstante, etc. En esto estn tambin de acuerdo la GLOSA
y los doctores, NICOLS DE TUDESCHIS, ROQUE CURCIO, PABLO DE CASTRO, JASN y otros. Por su parte BARTOLO cita .en contra a GUIDO DE BAYSIO y l mismo parece pensar eso
Esto vale tambin proporcionalmente en cada obispado para las leyes sinodales y para las costumbres generales de cada dicesis. Y lo mismo suceder con las leyes civiles de cada reino respecto de las costumbres universales de cada reino, pues la proporcin es la misma. Por esto dijo el ABAD que si una ciudad da un estatuto contrario a su costumbre, aunque no haga mencin de ella la revoca, puesto que se presume que conoce su costumbre, ya que la costumbre no se introduce sin conocimiento del pueblo. Yo por mi parte creo que esto se ha de entender para el caso de que la ciudad tenga poder absoluto para dar estatutos, o si necesita permiso o confirmacin del prncipe si le informa de que se da una ley revocando una costumbre. Pruebo esto por el cap. Cum consuetudinis, pues de otra forma el prncipe no podra dar su consentimiento a la revocacin de la costumbre por no poderse presumir que conozca una costumbre privada. Adems, que el estatuto lo permitira con mucha mayor dificultad y consideracin si tuviese conocimiento de la costumbre. Finalmente, porque en el derecho comn ley Minime del DIGESTO se establece que no se cambien las costumbres; luego para dar un estatuto contrario a una costumbre con permiso del prncipe, es necesario manifestarle esa circunstancia. Aado por ltimo que esta tesis o conclusin no vale menos tratndose de una costumbre inmemorial que de cualquier otra que haya prescrito de otra manera: si la ley es tan universal como la misma costumbre, aunque no haga mencin expresa de ella la revocar.
mismo respecto del derecho civil por la ley

3. a del Dtvus del DIGESTO, por ms que ad-
mite nuestra opinin respecto del derecho cannico: as lo entendi NICOLS DE TUDESC H I S , y esa fue tambin la opinin de AZZONE, a quien cita y sigue ENRIQUE DE SEGUSIO. Pero
en realidad BARTOLO condena la opinin de GUIDO y sigue la opinin comn remitindose a los canonistas, sobre todo a JUAN DE ANDRS. Ms claramente resuelve y ensea eso en general en el n. 5 del Repetit., e indica que, aunque esto no est tan expreso en el derecho civil como en el cannico, sin embargo la razn del

dicho cap. 1. vale para todo derecho y que as, ese cap. 1. no tanto es constitutivo de un derecho especial como declarativo del derecho que segn la razn recta tiene todo legislador. A lo del Divus responde all con una palabra que eso se debe entender de cuando el prncipe conoca la costumbre o expresamente quiso suprimirla si exista. Esta respuesta es vlida si ese texto se ampla haciendo que alcance no slo al estatuto sino tambin a la costumbre y entendindolo de la costumbre anterior a la ley; no slo al estatuto sino tambin a la costumbre y pero segn se ha dicho antes tiene tambin otros sentidos. En esta forma se debe suavizar tambin el
sentido de la ley 6. del tit. 2 de la 1. PARTIa a
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DA cuando dice que la ley posterior suprime la costumbre contraria; por ms que GREGORIO LPEZ, alegando el dicho Divus, la entiende en general y sin limitacin alguna. 10. UNA DUDA.Pero puede preguntarse de qu costumbre se ha de entender esto: de sola la costumbre que ha prescrito y que ha hecho ya ley, o tambin de una costumbre menor? Los doctores aducidos nada discuten acerca de esto, sino que hablan en trminos generales y sin hacer distinciones; por eso parecen hablar de la costumbre de derecho, y por tanto de la costumbre que ha prescrito. En efecto, tratan de la costumbre que se presume que el prncipe desconoce; ahora bien, tal costumbre no puede crear derecho si no ha prescrito. Y as esta palabra la encuentro aadida en la Glosa del dicho cap. 1. de Constit. del LIBRO 6. en la palabra Yacti; y lo mismo puede deducirse del dicho cap. 1. en cuanto que emplea la palabra derogar, ya que derogar no se dice propiamente si no es cuando se trata de la derogacin de un derecho precedente; y al revs, de una costumbre particular se juzga que deroga el derecho general, porque el derecho particular segn la regla del derecho deroga el general aunque el particular sea anterior, y porque no se presume que el prncipe derogue un derecho particular que desconoce; luego se supone que la costumbre ha creado derecho. Finalmente, si no se trata de la costumbre que ha prescrito, ninguna otra puede sealarse que necesariamente deba mantenerse firme a pesar de la ley general posterior.
11. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE DI-
En efecto, cuando el Papa quiso que esa condicin fuese necesaria, no la omiti, como se ve por el cap. de Consuet. Asimismo, all se da como razn que la costumbre es algo hecho; luego aunque no haya llegado a crear derecho, en ella se cumple la razn de la ley, a saber, que el prncipe la desconoce y por eso no se presume que la revoque. Se dir que all a la costumbre se la llama de hecho en cuanto que se distingue del derecho comn, de la misma manera que de un estatuto se dice que es de hecho no porque no sea derecho y ley sino porque se introduce mediante hechos particulares; y que ese es el sentido en que se habla all tambin de la costumbre que ha prescrito, pues aunque tambin para la que no prescribe valga la misma razn en cuanto a que pueda ser desconocida, pero no en cuanto a que se presuma que el prncipe no quisiera obligar con su ley en contra de tal costumbre incoada, puesto que, no habiendo creado derecho, no necesita derogacin como la otra. Pero a esto se responde lo siguiente. Pase que en esto haya diferencia; pero por otra parte hay una gran semejanza de razn en que no se presume que el prncipe quiera dar una ley no conforme a las prcticas de los usuarios, y esta razn puede cumplirse en una costumbre muy arraigada y muy observada aunque todava no haya prescrito. Lo mismo confirma la regla del derecho de que una disposicin general no alcanza a los casos particulares a los que verismilmente el legislador no pretendera alcanzar si tuviera conocimiento de ellos; ahora bien, el obligar a los subditos a cambiar una costumbre que de conocerla el prncipe le hubiese hecho mucha fuerza, tiene una particular dificultad; luego no es verismil que quisiera obligarlos en contra de tal costumbre.
12. ALCANCE DE LA REGLA DE AQUEL TEX-
C H O CAP. 1..A pesar de todo, acerca del dicho cap. 1. quiero advertir que cuando dice que las costumbres particulares no quedan revocadas por una ley general absoluta, nicamente se aade Con tal que sean razonables y no Con tal que hayan prescrito: luego tampoco nosotros debemos aadir esto.
TO.Por ello tengo por probable que la regla de aquel texto no se ha de restringir a la costumbre que prescribe, sino que se debe entender de la costumbre razonable, honesta y robustecida con el uso pblico y con el tiempo que bastara para hacer ley si el prncipe la conociera, por ser prudencialmente verismil que el prncipe, si la conociera, dara su consentimiento: en ese caso por la razn contraria no es verismil que quiera obligar en contra de ella con una ley general, ni que desconocindola quiera suprimirla si no lo dice ms expresamente. A esa costumbre le cuadran muy bien las palabras y la razn del cap. 1., pues la palabra derogar se dice tambin muy bien de tal costumbre: lo primero, porque tambin suele decirse de otros derechos de justicia que no son leyes, como cuando decimos que el prncipe, al con-
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ceder un privilegio, no quiere derogar el derecho de un tercero; lo segundo, porque esa costumbre sera de suyo suficiente para crear derecho si no lo hubiese impedido el desconocimiento del prncipe; y finalmente, porque el pueblo tiene cierto derecho a que no se le obligue a cambiar una costumbre la cual no se entiende que el prncipe quiera derogar si no lo dice expresamente. Con esto se ha respondido a la razn en contra. 13. RESPUESTA A LA DUDA.A la ltima confirmacin se responde que es verdad que no puede sealarse un solo y mismo tiempo para esa costumbre, pero que basta una determinacin prudencial, de la misma manera que decamos antes que la costumbre que no prescribe puede crear derecho si el prncipe la conoce, pero que su tiempo no es el mismo ni est determinado para todos los casos sino que se ha de determinar prudencialmente segn las circunstancias de la costumbre: pues el mismo tiempo y el mismo juicio decimos que bastan en esto. Ciertamente esto suponen todos los que ensean que la costumbre nunca hace ley si el prncipe no la conoce, pues los tales no pueden negar la decisin del dicho cap. 1., a saber, que una ley general no abroga una costumbre particular que desconozca el prncipe, y esto aunque segn su opinin todava no haya hecho ley. Finalmente, parece cosa admitida por l uso que, para defender una costumbre particular en contra de una ley general, no se atienda rigurosamente ni se alegue al tiempo largo necesario para la prescripcin, sino nicamente a la honestidad de la costumbre y a que est suficientemente robustecida a juicio de los prudentes. 14. DUDA.Acerca de la regla anterior tambin puede dudarse si una ley particular dada sencillamente por el Papa o por otro prncipe universal semejante para un determinado lugar, obispado, etc., deroga la costumbre particular contraria del -mismo lugar. La razn para dudar es que una ley deroga la costumbre anterior si se comparan digmoslo as adecuadamente, es decir, ley general con costumbre general y ley particular con costumbre particular. De lo primero hemos hablado en la regla anterior, y para lo segundo parece que la razn es la misma. Por eso dijimos tambin all que un estatuto del lugar dado por la comunidad del mismo lugar dotada del poder de dar estatutos, revoca aunque no haga mencin de ella la costumbre privada; luego con ms razn habr que decir lo mismo si el estatuto lo da un prncipe superior, pues su poder, es mayor.
15. UNA LEY PARTICULAR DADA POR EL PAPA NO REVOCA LA COSTUMBRE SI N O . . . A
pesar de ello, parece que se debe decir que por tal ley no queda al punto revocada la costumbre si no precede el consentimiento, la peticin o el informe del pueblo, o si por otro camino no consta que el prncipe haya dado la ley con conocimiento de la costumbre. La razn es que la decisin del captulo primero no vale menos tratndose de tal ley que tratndose de una ley general, pues no menos se presume que el prncipe desconoce la costumbre privada cuando da la una ley que cuando da la otra; y por lo dems, supuesto el desconocimiento, no se juzga que quiera derogar la costumbre si no lo dice expresamente. Esta es la diferencia clara que existe entre un prncipe universal y un superior particular o propio que da un estatuto: en el prncipe se supone el dicho desconocimiento del hecho, no as en una comunidad o gobernante particular. Y as las palabras del cap. 1. son tambin generales acerca de toda constitucin dada de nuevo por el Papa. Un indicio muy bueno de ello es tambin que, pudiendo la cosa resultar dudosa u oscura, si el prncipe hubiese querido que su ley particular fuese vlida a pesar de la costumbre contraria, lo hubiese dicho expresamente, pues as suele hacerse segn un uso muy recibido y conforme al derecho; luego al no aadir eso, se ha de presumir que no quiso revocar la costumbre. Esto hay que tenerlo en cuenta en la prctica tratndose de muchas leyes que respecto del poder que las da y respecto de la comunidad a la que ese poder alcanza son particulares y se dan en general para una dicesis o congregacin cuyas costumbres, aunque en ellas son generales, son particulares respecto del prncipe y por tanto no se juzga que queden derogadas por tales leyes si en stas no se dice eso expresamente. Por esto tambin, no se juzga que una costumbre quede derogada por un privilegio concedido por el prncipe si no contiene clusula derogatoria, como se dir despus en su propio lugar.
16. OBJECIN DE LA GLOSA.RESPUES-
TA.Pero puede objetarse la razn que emplea la GLOSA en el dicho cap. 1. en la palabra Singularium, a saber, que tal ley sera superflua e intil, pues no podra tener efecto alguno en parte alguna: en efecto, una ley general, aunque no suprima la costumbre en un lugar, no es intil, porque obliga en todo el resto de la comunidad; en cambio una ley dada para un lugar o para una congregacin particular, si all se ve impedida por la razn de una costumbre particular contraria, resultar intil. Asimismo, parece ser contrario a la obediencia que se debe a un prncipe superior, al despreciar su ley y persistir en la propia costumbre. Puede responderse que esa ley es de suyo til

y eficaz, pero que accidentalmente por desconocimiento de la costumbre no tiene efecto; y que tampoco es eso contrario a la obediencia y reverencia que se debe al superior, pues se cree que es conforme a su voluntad tal como se halla explicada en el derecho comn. Pero aado que esa ley no es intil ni carece completamente de efecto, pues obliga a los subditos a recibirla con reverencia y a recurrir al superior presentando su costumbre y la razn de ella con nimo de observar la ley si, no obstante tener ya conocimiento de la costumbre, el superior quiere que su ley se observe; pero entretanto no estn obligados a obrar en contra de la costumbre. Todo esto por tratarse de una materia parecida tiene muy buena confirmacin en el cap. Si quando con las observaciones que all se hacen.
17. PALABRAS QUE SE DEBEN AADIR PARA QUE SE JUZGUE QUE UNA COSTUMBRE QUEDA ABROGADA.CUNDO SE JUZGA QUE QUEDA ABROGADA UNA COSTUMBRE INMEMORIAL. PRIMERA Y SEGUNDA OPININ.Por ltimo, es
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18. TERCERA OPININ.PRIMERA CONCLUSIN.APROBACIN DE LA TERCERA OPI-
NIN.La tercera opinin es que, aunque se aada la palabra distributiva, tal costumbre no queda provocada si no se aade aun la inmemorial o algo equivalente. Esto sostienen muchos juristas a los cuales citan y siguen COVARRUBIAS y TIRAQUEAU. Y lo mismo insinu la GLOSA DE LAS AUTNTICAS,
pues diciendo el texto No obstante prescripcin alguna, etc., la GLOSA aade a no ser centenaria que equivale a la inmemorial e incluso aade o cuadragenaria. Esto ya es demasiado; pero el pensamiento es que, cuando se revoca una costumbre o se rechaza una prescripcin, se entiende que eso se hace tratndose de una costumbre ordinaria o de una prescripcin de tiempo largo pero no de tiempo largusimo y mucho menos de tiempo inmemorial. As, los textos jurdicos civiles como la ley Servitutes praediorum del DIGESTO dicen que las servidumbres no continuas no prescriben, y sin embargo en eso no entra la prescripcin de tiempo inmemorial que se excluye en la ley 3. a Ductus aquae del DIGESTO.
preciso explicar qu palabras se deben aadir en una ley general o de un prncipe para que se juzgue que abroga la costumbre. En el dicho cap. 1. se dice: Si no se previene expresamente en ella. Sobre ello slo ocurre advertir que la derogacin ordinariamente suele hacerse con la frmula No obstante la costumbre contraria u otra parecida o equivalente o que la incluya virtualmente: acerca de estas clusulas hablar de propio intento en el libro 8. a propsito de la revocacin de los privilegios. Cundo esas frmulas retractan nicamente una costumbre anterior, o prohiben y aun reprueban una costumbre futura? Esto se ha discutido ya antes suficientemente. As que lo nico que puede preguntarse aqu es si por esas palabras proferidas de una manera absoluta se juzga que quede retractada la costumbre inmemorial o slo las otras cuyo comienzo se conoce. Tres opiniones hay sobre esto. Una es la que afirma en absoluto que por la clusula No obstante la costumbre contraria queda revocada incluso la costumbre inmemorial, y eso aunque en esa clusula no se aada la palabra distributiva cualquier u otra semejante. As ENRIQUE DE SEGUSIO. La razn puede ser que la negacin es una distribucin suficiente, puesto que lo destruye todo. La segunda opinin es que, si se aade la palabra distributiva, queda incluida la costumbre inmemorial, pero no si ella falta. As bastantes canonistas y las GLOSAS que aduce COVARRUBIAS. La razn de lo primero puede ser la naturaleza particular de la costumbre inmemorial. La base de lo segundo ser que esa como repetida distribucin supera a esa naturaleza particular.
Este es casi el nico argumento que se aduce para confirmar esta opinin, el cual puede formarse de la siguiente manera: Cuando se desconoce el comienzo de una costumbre, en consecuencia tambin se desconoce si ese derecho se estableci por solo el uso o si tuvo otro origen en algn privilegio, constitucin o cosa parecida; luego con razn decimos que, para derogar tal costumbre, no basta designarla con el nombre general de costumbre, pues es algo ms que eso. Adase que, por esta causa, a la costumbre inmemorial en el derecho se la tiene por algo muy especial y que en l tiene muchos privilegios especiales, y que por tanto en conformidad con otra regla muy conocida del derecho no entra en la clusula general. Y as esta opinin puede seguirse en la prctica, aunque suele aadrsele algunas limitaciones que pertenecen a la materia de la prescripcin y que no son necesarias aqu. Sobre ello vase TIRAQUEAU.
19. SEGUNDA CONCLUSIN: UNA COSTUMBRE ANTIGUA PUEDE SER DEROGADA POR OTRA POS-
TERIOR PROPORCIONALMENTE.En segundo lugar y principalmente, hay que decir que una costumbre antigua puede ser abrogada por otra posterior correspondiente, es decir, una universal por otra universal, un particular por otra particular en el mismo lugar, pues en diversos lugares no son contrarias; pero a una costumbre universal la puede derogar la costumbre particular de un lugar tambin para aquel lugar; finalmente una costumbre universal puede derogar una particular. As poco ms o menos
ENRIQUE DE SEGUSIO.
La razn general es que las costumbres son
Cap. XX.
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proporcionalmente entre s lo que las leyes y la costumbre. Por eso, lo que en el penltimo de las Instituciones se dice Lo que una ciudad ha establecido, muchas veces suele cambiarse, sea por el consentimiento tcito del pueblo, sea por otra ley dada despus, as como es verdad tratndose de lo que est establecido por el derecho escrito, as tambin y con ms razn lo es tratndose del derecho no escrito, pues no menos antes ms me parece que puede ser cambiado el consentimiento tcito por el consentimiento tcito contrario, que no el expreso por el tcito; ahora bien, esto segn se ha demostrado es posible. Por eso, en primer lugar, es necesario que las costumbres sean contrarias, pues si pueden conciliarse, se han de observar las dos, como dice ENRIQUE DE SEGUSIO; y supuesto que sean contrarias, todas las partes que se han enumerado son claras. nicamente conviene advertir sobre la ltima, que en las costumbres no cabe la clusula derogatoria, puesto que las costumbres no tienen palabras sino obras, y por eso es necesario que la costumbre universal, para que pueda derogar la particular, se extienda hasta el lugar en que antes exista la costumbre particular: entonces la cosa es clara, porque entonces se se realiza la oposicin llammosla as- contradictoria y el pueblo da ya su consentimiento; otra cosa ser si la costumbre es slo universal en las restantes partes de la regin o del reino, pues tal costumbre no podr destruir a una costumbre particular tenazmente conservada, lo mismo que una ley universal no la deroga.
20. T I E M P O Y ACTOS CON QUE SE REVOCA
UNA COSTUMBRE.Puede preguntarse en cunto tiempo y con qu actos una costumbre posterior deroga a la anterior. Y hay que decir que no bastan uno o varios actos contrarios sino que se requiere una costumbre que haya prescrito o que sea suficiente para revocar una ley. As
la GLOSA DEL DIGESTO, ENRIQUE DE SEGUSIO, NICOLS DE T U D E S C H I S , largamente ROQUE CURCIO, y FELINO, que aduce a otros muchos.
Y la razn es que ninguna costumbre puede crear derecho nuevo si no ha prescrito o si no ha sido aprobada por el consentimiento del prncipe, y que en consecuencia tampoco puede abrogar una costumbre anterior si no tiene el consentimiento del mismo prncipe. Por consiguiente, como mnimo es necesario el espacio de diez aos si el prncipe desconoce la costumbre, o un tiempo prudencial si el prncipe tiene conocimiento de la nueva costumbre.
21. T I E M P O DE LA PRESCRIPCIN CANNI-
CA REQUERIDO PARA QUE UNA COSTUMBRE DEROGUE A OTRA.CUNDO BASTAN DIEZ AOS.
CUNDO SE REQUIEREN CUARENTA.Puede tam-
bin preguntarse si tratndose de las costumbres eclesisticas se requiere el espacio de cuarenta aos para que la posterior revoque la anterior. NICOLS DE T U D E S C H I S dice sin hacer distinciones que bastan diez aos. Le sigue F E LINO, y da como razn que la segunda costumbre no es contraria al derecho. Esto lo explica as: O la primera costumbre fue contraria al derecho y entonces la segunda es conforme al derecho antiguo que fue revocado por la primera costumbre, y as la vuelta a l resulta ms fcil; o la primera costumbre fue marginal al derecho y as tambin la segunda ser marginal al derecho, y con esto para la segunda costumbre siempre bastan diez aos. Este raciocinio no lo aprueba ROQUE CURCIO con BARB., y tambin a m me resulta difcil por no tenerse en l nada en cuenta el derecho no escrito. Por eso juzgo brevemente en primer lugar, que si la primera costumbre no fue contraria sino marginal al derecho, la segunda es sencillamente contraria al derecho y que por tanto requiere el tiempo de la prescripcin cannica. Prueba: La primera costumbre cre derecho, al cual es contraria la segunda que no es conforme a ningn derecho. Asimismo, si la primera costumbre fue universal y la segunda particular, la cosa es ms evidente, porque la costumbre universal crea derecho comn; y lo mismo parece ser si la primera es una costumbre particular del mismo lugar y no contraria al derecho comn, pues una costumbre contraria a un estatuto semejante sera contraria al derecho y requerira el tiempo de la prescripcin cannica; luego lo mismo sucede con la costumbre, pues la razn es la misma. En cambio, si la primera costumbre fue contraria al derecho comn y ste no qued del todo suprimido por no ser la que lo derog una costumbre universal sino particular, entonces es probable que baste una costumbre que haya prescrito en diez aos, ya que sta no es una costumbre sencillamente contraria al derecho, pues el derecho comn siempre permanece y por esta costumbre se vuelve a l; para este caso vale lo que ensea FELINO. Otra cosa juzgo si la primera costumbre fue universal y abrog del todo un derecho universal anterior. Juzgo que entonces es necesaria en contra de tal costumbre la prescripcin cannica de cuarenta aos. En efecto, la segunda costumbre resulta ya del todo contraria al derecho comn creado por la primera costumbre, ya que el otro derecho, ms antiguo que las dos costumbres, es como si no hubiese existido antes, una vez que qued del todo suprimido. Baste esto acerca de la costumbre.
FIN DEL LIBRO SPTIMO

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TRATADO DE LAS LEYES Y DE DIOS LEGISLADOR

Praepositus Prov. Tolet. Matriti, 3 Iulio 1967

Matriti, 6 Iulio 1967

IMPRIMATUR: f NGEL, Obispo Auxiliar y Vicario General Matriti, 6 Iulio 1967

INSTITUTO DE ESTUDIOS POLTICOS

TRATADO DE LAS LEYES Y DE DIOS LEGISLADOR

Volumen IV (Libros VI y VII) MADRID 1968

NDICE DE LOS CAPTULOS DEL LIBRO SEXTO

INTERPRETACIN, CESE Y CAMBIO DE LAS LEYES HUMANAS

tica, la usual y la doctrinal. Autntica llamo a la que se hace con la auto-

Lib. VI. Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

Cap. I. Interpretacin de la ley

Lib. VI. Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

Cap. . Interpretacin de la ley

Lib. VI. Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

Cap. I. Interpretacin de la ley

Lib. VI. Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

Cap. . Ampliacin del sentido de la ley

CUATRO AMPLIACIONES DEL ALCANCE DE

Cap. . Ampliacin del sentido de la ley

CUATRO AMPLIACIONES DEL ALCANCE DE

Lib. VI. Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

PLIAR TODO LO QUE CONSIENTE EL SIGNIFICADO

DE LAS PALABRAS.Segunda tesis:

Cap. 11. Ampliacin del sentido de la ley

Lib. VI. Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

Cap. III. Ampliacin del sentido de la ley

PROPIAMENTE DICHA.Resulta difcil dar un

Lib. VI. Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

Cap. III. Ampliacin del sentido de la ley

SIVA NO BASTA PARA QUE LA DISPOSICIN DE LA

LEY OBLIGUE EN TAL CASO.

Esto supuesto, ar-

Lib. VI. Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

CIN.Responde SILVESTRE que as como en el

Cap. III. Ampliacin del sentido de la ley

Lib. VI. Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

A UNA CON sus CIRCUNSTANCIAS.La tesis en

Ampliacin del sentido de la ley

Lib. VI. Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

Cap. IV. Algunos problemas sobre la ampliacin del sentido

TIENSE y todos. Asimismo FELINO y otros, y

que cita a otros muchos. A otros cita

COVARRUBIAS. Tambin FLAMI.

Cap. IV. Algunos problemas sobre la ampliacin del sentido

TIENSE y todos. Asimismo FELINO y otros, y

que cita a otros muchos. A otros cita

COVARRUBIAS. Tambin FLAMI.

Lib. VI. Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

QUEAU con otros muchos; y lo mismo se encuentra en la GLOSA DE LAS CLEMENTINAS.

PRETACIN DE LAS REGLAS GENERALES.

Cap. IV. Algunos problemas sobre la ampliacin del sentido

toca AZPILCUETA DOMINGO. Pero si

DUCEN A LAS YA DICHAS.Puede preguntarse

Lib. VI.; Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

Cap. IV. Algunos problemas sobre la ampliacin del sentido

Cap. IV. Algunos problemas sobre la ampliacin del sentido

Lib. VI. Interpretacin, cese y cambio de la ley humana

Cap. V. Restriccin del sentido de la ley

PONDE A LAS PALABRAS, SE DEBE RESTRINGIR LA

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Cap. V. Restriccin del sentido de la ley

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