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Ponencia de la Magistrada Doctora NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEO.

I En fecha 11 de octubre de 2010 se remiti a la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo del recurso de casacin interpuesto por el ciudadano abogado PEDRO JOS TROCONIS DA SILVA, en representacin del acusado MOISS RAFAEL SILVA ARAPE. En esa misma fecha se dio cuenta en Sala y se design ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES. Mediante decisin N 514, de fecha 2 de diciembre de 2010, se admiti el recurso de casacin interpuesto por el profesional del derecho identificado ut supra.

El 7 de diciembre de 2010, en virtud de la designacin de los Magistrados y Magistradas (Principales y Suplentes) del Tribunal Supremo de Justicia, realizado por la Asamblea Nacional y publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela bajo el N 39.569, asumi la presente ponencia la Magistrada Doctora NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEO, quien con tal carcter suscribe el presente fallo.

En fecha 28 de abril de 2011, se llev a cabo la audiencia oral prevista en el artculo 466 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el ltimo aparte del citado artculo 466 eiusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artculo 441 del Cdigo Orgnico Procesal Penal y hacer constar la existencia de violaciones de rango Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artculos 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y 13 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, para lo cual se hacen las consideraciones siguientes:

II DE LOS HECHOS Y ANTECEDENTES DEL CASO El hecho que dio origen al juicio ocurri el 15 de abril del ao 2006, en la urbanizacin El Paraso, transversal 8B, con calle 7, parcela 24, N 56 de Cabudare, Estado Lara, donde se encontraba el ciudadano acusado MOISS RAFAEL SILVA ARAPE en horas de la tarde, en su residencia, en compaa de su esposa ALBA YAQUELINE BARN MENDOZA (occisa), originndose una discusin entre ellos donde dicho ciudadano le efectu un disparo en la mejilla izquierda ocasionndole la muerte. El Tribunal Cuarto en funcin de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, constituido como Tribunal Mixto, a cargo del ciudadano juez ADELMO ATILIO LEAL ARRIETA y las ciudadanas escabinas TANIA COLMENARES y ELIDA GALLARDO, el 17 de marzo de 2010 CONDEN al ciudadano MOISS RAFAEL SILVA ARAPE, venezolano, identificado con la cdula de identidad V-9.620.681, a cumplir la pena de VENTINUEVE (29) AOS DE PRISIN por la comisin del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, tipificado en el artculo 406 (ordinal 3, literal a) del Cdigo Penal, ms las penas accesorias de Ley y lo ABSOLVI por el delito de PORTE ILCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artculo 277 del Cdigo Penal. En el fallo publicado el 6 de abril de 2010 indic lo siguiente: ... analizadas y concatenadas cada una de las declaraciones de los funcionarios actuantes, testigos, as como, la deposicin de los expertos y las experticias por estos realizadas, no queda ms que sealar que las circunstancias en las que se practic el procedimiento de aprehensin del acusado, quedaron claras y precisas luego del debate probatorio, es decir, se demostr en el juicio oral y pblico, que el ciudadano MOISE (sic) RAFAEL SILVA ARAPE, titular de la Cdula de Identidad N 9.620.681, en fecha 15/04/06, en horas de la tarde, aproximadamente entre las 04:00 y 05:00, encontrndose en su residencia, en compaa de su esposa ALBA JACQUELINE (sic) BARN MENDOZA, ubicada en la Urbanizacin del Paraso, transversal 8B, con calle 7 parcela 24, N 56 de Cabudare, Estado Lara, le dispar con el arma de fuego en la mejilla izquierda, causndole la muerte, todo esto qued suficientemente probado a travs de las declaraciones de los testigos Gregorio Merlo pacheco (sic) y Thomas Humberto Merlo, quienes se hicieron presentes al lugar donde sucedieron los hechos, ya que el mismo acusado realiz llamada telefnica, informando que haba sucedido un accidente y estando en el lugar el mismo les seal que le peg un tiro.

El 20 de abril de 2010, el ciudadano abogado PEDRO JOS TROCONIS DA SILVA, en representacin del acusado MOISS RAFAEL SILVA ARAPE, interpuso recurso de apelacin en los trminos siguientes: De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artculo 452 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, denunciamos la violacin de ley por errnea en la aplicacin de una norma jurdica, en virtud, de haber aplicado en el curso de autos, equivocadamente, en contenido de la norma previsto en el numeral 3 literal a del artculo 406 del Cdigo Penal, relativo al homicidio culposo. En efecto, los sentenciadores, incurren en una errnea aplicacin del delito previsto en el artculo 406 numeral 3 literal a del Cdigo Penal venezolano, que consagra el delito de homicidio calificado cuando el mismo se comete en la persona cnyuge, pues considera la defensa que a pesar de encontrarse demostrado el hecho de la muerte de la ciudadana ALBA JACQUELINE (sic) BARON MENDOZA, quien era esposa de mi defendido MOISS SILVA ARAPE, existe un error en la aplicacin de la mencionada norma sustantiva, toda vez, que de encontrarse demostrado el elemento objetivo del delito como es el resultado, se obvia que el elemento subjetivo no se demostr y que en si no guarda relacin con el resultado con el hecho, sino con el interior del autor del delito, es decir, si la conducta del agente fue dolosa o culposa y ah es en donde radica la errnea aplicacin de la norma sustantiva () Sobre la base de todo lo expuesto, visto que el Tribunal Mixto de Juicio N 4 de este Circuito Judicial Penal incurre en violacin de la ley por errnea aplicacin del artculo 406, numeral 3, literal a del Cdigo Penal, es justicia que la honorable Corte de Apelaciones de esta Circunscripcin judicial declare CON LUGAR el presente motivo y acuerde la nulidad de la sentencia apelada y proceda a dictar una decisin propia sobre el presente asunto con base a las comprobaciones de hechos ya fijados por la decisin recurrida, tal y como lo establece el primer aparte del artculo 457 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a cargo de los ciudadanos jueces YANINA BEATRIZ KARABIN MARN (Presidente), JOS RAFAEL GUILLEN COLMENARES (Ponente) y ROBERTO ALVARADO BLANCO, el 21 de julio de 2010 declar SIN LUGAR el recurso de apelacin y estableci en dicho fallo lo siguiente: Ahora bien, en el caso que nos ocupa y por las circunstancias en que ocurrieron los hechos, donde slo el victimario era el nico presente con la hoy occisa en el escenario en cuestin, se hizo impretermitible por parte del A Quo, acudir a las ciencias auxiliares del derecho para resolver acertadamente, sin espacios que dieran lugar

a equvocos y sentenciar a base de pruebas cientficas, el asunto sometido a su estudio. As se observa de la adminiculacin y concatenacin de todo el acervo probatorio hilvanado por el Juez al momento de fundamentar y motivar la recurrida, de igual manera le merecen plena credibilidad y confianza a esta Corte, las credenciales y mximas de experiencia con que cuentan los expertos del rgano instructor (CICPC), que practicaron todas y cada una de las prenombradas experticias, as tenemos pues que el A Quo al momento de fundamentar y motivar la recurrida, le dio pleno valor probatorio a todo ese legajo de experticias entre las que estim las siguientes: La deposicin del mdico anatomoptologo Ismael Chirinos que junto al protocolo de autopsia por l realizado se demuestra la muerte de la ciudadana Alba Jackeline Barn Mendoza, con el Reconocimiento Tcnico y comparacin balstica realizado por la licenciada Ana Sofa Fernndez, y Experticia Qumica (Iones Oxidantes) realizado por la experto Mara Magdalena Berti Sierra, el Reconocimiento tcnico y comparacin balstica realizado por la Licenciada Fernndez Ana Sofa, la trayectoria balstica realizada por el detective Emisael Gmez Arena, la experticia de anlisis de Traza de Disparo (ATD) realizado por el experto Gregorio Martnez, no quedndole duda a este Tribunal Mixto como bien lo afirma que el ciudadano Moiss Rafael Silva Arape, de manera intencional coloc el arma cerca de la mejilla izquierda de la hoy occisa Alba Jacqueline (sic) Barn Mendoza, accionando el arma y causndole la muerte. Se presume la buena fe y honestidad de estos peritos hasta prueba en contrario ()Finalmente y al concluir categricamente que confirmamos la sentencia recurrida en toda y cada una de sus partes, se infiere como consecuencia lgica que esta Corte al igual que el Tribunal A Quo considera que estamos en presencia de un Homicidio Calificado, donde por supuesto hubo Dolo en la accin desplegada por el victimario porque as lo arrojaron todas las pruebas cientficas explanadas y confrontadas dialcticamente en el debate oral, comprometiendo de manera equvoca y concluyente la responsabilidad penal del encartado, a esa conclusin llego el A Quo como resultado o sntesis de las premisas debatidas en la confrontacin probatoria () Por estas razones legales y cientficas hemos llegado a la conviccin firme de que el juez aplic bien la norma, y no errneamente como lo pretende hacer creer la institucin de la defensa en su escrito de apelacin, el juez simplemente encuadr ajustadamente la ecuacin o se enmarc el supuesto de hecho correctamente dentro del texto legal o sea en la consecuencia de derecho, dando la respuesta jurisdiccional en nombre del Estado, inspirado en los mximos y elevados principios que aderezan la justicia () Finalmente y aclarados estos puntos de la denuncia, la declaramos SIN LUGAR por no ser cierto los alegatos que la sustentaron y en consecuencia se confirma la sentencia recurrida en toda y cada una de sus partes por estar ajustada a derecho.

El 23 de agosto de 2010, la Defensa del acusado interpuso recurso de casacin conforme a lo previsto en el artculo 460 del Cdigo Orgnico Procesal Penal y el 22 de septiembre de 2010 la ciudadana YELITZA COROMOTO BARN MENDOZA, en su condicin de vctima y asistida por el abogado GUSTAVO JOS MENDOZA PACHECO, contest dicho recurso. III DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO Con base en el 460 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, el recurrente denunci la violacin de la ley por errnea aplicacin del artculo 406, numeral 3, literal a del Cdigo Penal. Para fundamentar su denuncia, aleg lo siguiente: Denuncio sobre la base del contenido previsto en el artculo 460 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, que la sentencia emanada de la Sala nica de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin Judicial del Estado Lara, incurre en violacin de la ley por errnea en la (sic) aplicacin de una norma jurdica, en virtud, de haber aplicado en el caso de autos, equivocadamente, en (sic) contenido de la norma prevista en el numeral 3 literal a del artculo 406 del Cdigo Penal, relativo al homicidio culposo. (Subrayado y resaltado del recurrente)() La Sala nica de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, incurre en el mismo error en que incidi el Tribunal de Juicio, cuando se limita nica y exclusivamente a decidir, que la decisin dictada por el a-quo, concluye que el Ministerio Pblico cumpli con la carga de probar la existencia del cuerpo del delito de Homicidio Intencional Calificado () consideramos que el tribunal de alzada al igual que el de la instancia, incurre en una errnea aplicacin de la norma sustantiva previsto en el artculo 406 numeral 3, literal a, toda vez que esta norma requiere, adems de la muerte de una persona y a su vez que esa persona sea cnyuge del sujeto activo, requiere indiscutiblemente que el agente haya actuado con intencin con dolo y ese elemento subjetivo no se encuentra comprobado en autos, mxime cuando lo que existen son una serie de pruebas tcnicas que demuestran el hecho de la muerte (elemento objetivo), pero no existen pruebas que demuestren la intencin (elemento subjetivo), slo contamos con la versin del acusado quien manifiesta que su esposa estaba discutiendo con l, que ella va hacia la mesa de noche que se encuentra a su lado y saca un arma de fuego y dice que lo mata a l o se mata ella, logra quitarle el arma a su esposa ella se abalanza sobre l y trata de quitarle el arma y ah es cuando se acciona la misma con el resultado de la muerte de ALBA BARN MENDOZA () los miembros de la Sala nica de la Corte de Apelaciones del estado Lara decidi confirmar la sentencia

condenatoria () avalando los argumentos del tribunal de juicio, como fue el hipottico escenario de que mi defendido le puso el arma en la mejilla izquierda de su esposa y accion la misma y con ello qued demostrado la intencin de MOISS SILVA ARAPE de dar muerte a su esposa. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La Sala procede a decidir, en base a las consideraciones siguientes: En la denuncia propuesta la Defensa indic que el Tribunal de Alzada incurri en el mismo error, en el cual a su criterio incidi el Tribunal en funcin de juicio, por cuanto se limit a decidir, que la sentencia dictada por dicha instancia, concluy que el Ministerio Pblico cumpli con la carga de probar la existencia del cuerpo del delito y as mismo aval los argumentos del tribunal de juicio sin que existan pruebas que demostraran la intencionalidad como elemento subjetivo del tipo penal. La Corte de Apelaciones al resolver el recurso de apelacin y respecto a lo planteado por el recurrente en su escrito, indic lo siguiente: Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelacin de Sentencia interpuesto por el Abogado Pedro Jos Troconis Da Silva en su condicin de Defensor Privado del ciudadano Moiss Rafael Silva Arape, contra la decisin de fecha 06 de Abril de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N 04, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual CONDENA al ciudadano Moiss Rafael Silva Arape, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artculo 406, ordinal 3, literal A, del Cdigo Penal y Porte Ilcito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artculo 277 del Cdigo Penal () Ahora bien, en el caso que nos ocupa y por las circunstancias en que ocurrieron los hechos, donde slo el victimario era el nico presente con la hoy occisa en el escenario en cuestin, se hizo impretermitible por parte del A Quo, acudir a las ciencias auxiliares del derecho para resolver acertadamente, sin espacios que dieran lugar a equvocos y sentenciar a base de pruebas cientficas, el asunto sometido a su estudio. As se observa de la adminiculacin y concatenacin de todo el acervo probatorio hilvanado por el Juez al momento de fundamentar y motivar la recurrida, de igual manera le merecen plena credibilidad y confianza a esta Corte, las credenciales y mximas de experiencia con que cuentan los expertos del rgano instructor (CICPC), que practicaron todas y cada una de las prenombradas experticias, as tenemos pues que el A Quo al momento de fundamentar y motivar la recurrida, le dio pleno valor probatorio a todo ese legajo de experticias entre las que estim las siguientes: La deposicin del mdico anatomoptologo Ismael Chirinos que junto al protocolo de autopsia

por l realizado se demuestra la muerte de la ciudadana Alba Jackeline Barn Mendoza, con el Reconocimiento Tcnico y comparacin balstica realizado por la licenciada Ana Sofa Fernndez, y Experticia Qumica (Iones Oxidantes) realizado por la experto Mara Magdalena Berti Sierra, el Reconocimiento tcnico y comparacin balstica realizado por la Licenciada Fernndez Ana Sofa, la trayectoria balstica realizada por el detective Emisael Gmez Arena, la experticia de anlisis de Traza de Disparo (ATD) realizado por el experto Gregorio Martnez, no quedndole duda a este Tribunal Mixto como bien lo afirma que el ciudadano Moiss Rafael Silva Arape, de manera intencional coloc el arma cerca de la mejilla izquierda de la hoy occisa Alba Jacqueline (sic) Barn Mendoza, accionando el arma y causndole la muerte. Se presume la buena fe y honestidad de estos peritos hasta prueba en contrario () Entre otras cosas el Tribunal recurrido concluye categricamente que el Ministerio Pblico cumpli con la carga de probar la existencia del cuerpo del delito de Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el artculo 406, ordinal 3, literal a, del Cdigo Penal por haber sido en la persona de quien en vida fuese su esposa, demostrado mediante el acta de matrimonio y las declaraciones de los testigos Tomas Merlo y Jos Gregorio Merlo () Es menester decirlo que sobre estas bases monolticas estriba la sentencia revisada y que esta Alzada confirma en todas y cada una de sus partes por considerar que la misma se encuentra dentro del marco de la legalidad y en consecuencia ajustada a derecho () Finalmente y al concluir categricamente que confirmamos la sentencia recurrida en toda y cada una de sus partes, se infiere como consecuencia lgica que esta Corte al igual que el Tribunal A Quo considera que estamos en presencia de un Homicidio Calificado, donde por supuesto hubo Dolo en la accin desplegada por el victimario porque as lo arrojaron todas las pruebas cientficas explanadas y confrontadas dialcticamente en el debate oral, comprometiendo de manera equvoca y concluyente la responsabilidad penal del encartado, a esa conclusin llego el A Quo como resultado o sntesis de las premisas debatidas en la confrontacin probatoria () Por estas razones legales y cientficas hemos llegado a la conviccin firme de que el juez aplic bien la norma, y no errneamente como lo pretende hacer creer la institucin de la defensa en su escrito de apelacin, el juez simplemente encuadro ajustadamente la ecuacin o se enmarc el supuesto de hecho correctamente dentro del texto legal o sea en la consecuencia de derecho, dando la respuesta jurisdiccional en nombre del Estado, inspirado en los mximos y elevados principios que aderezan la justicia () Finalmente y aclarados estos puntos de la denuncia, la declaramos SIN LUGAR por no ser cierto los alegatos que la sustentaron y en consecuencia se confirma la sentencia recurrida en toda y cada una de sus partes por estar ajustada a derecho.

En el pronunciamiento dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, se observa que sta resolvi motivadamente los argumentos propuestos por la Defensa en el recurso de apelacin, especficamente con relacin a la actividad probatoria desarrollada durante el transcurso del debate y razonamiento jurdico, considerados por el Tribunal en funcin de Juicio, a fin de establecer la vinculacin del acusado en el hecho ilcito y su consecuente responsabilidad penal, en la que advirti la conducta tpica dolosa del ciudadano MOISS RAFAEL SILVA ARAPE, al producir la muerte de su cnyuge, el da 15 de abril de 2006, mediante una herida ocasionada por un arma de fuego. En tal sentido, el Tribunal de Alzada constat que las circunstancias fcticas determinadas por el Tribunal de Juicio se correspondan con el cmulo probatorio controvertido en el juicio, y que el razonamiento de condena por la comisin del delito tipificado en el artculo 406 (numeral 3, literal a) del Cdigo Penal, se ajust a un estudio y deduccin coherente de tales pruebas. La Sala ha establecido con reiteracin, que al Juez de Juicio le corresponde el anlisis de todos los diversos elementos de prueba, confrontndolos entre s para arribar a una conclusin y valorar el mrito probatorio y a la Corte de Apelaciones le corresponde, el examen del razonamiento utilizado por el sentenciador, con fundamento en los principios generales de la sana crtica, es decir, si la motivacin del fallo se ajusta a los criterios de la lgica y de la experiencia. El Tribunal Mixto en funcin de Juicio al fundamentar la condena del acusado y en la sentencia publicada el 6 de abril de 2010, indic lo siguiente: analizadas y concatenadas cada una de las declaraciones de los funcionarios actuantes, testigos, as como, la deposicin de los expertos y las experticias por estos realizadas, no queda ms que sealar que las circunstancias en las que se practic el procedimiento de aprehensin del acusado, quedaron claras y precisas luego del debate probatorio, es decir, se demostr en el juicio oral y pblico, que el ciudadano MOISS RAFAEL SILVA ARAPE, titular de la cdula de identidad N 9.620.681, en fecha 15/04/06, en horas de la tarde, aproximadamente entre las 04:00 y 05:00, encontrndose en su residencia, en compaa de su esposa ALBA JACKELINE BARN MENDOZA, ubicada en la urbanizacin El Paraso, transversal 8B, con calle 7 parcela 24, N 56 de Cabudare, estado Lara, le dispar con el arme de fuego en la mejilla izquierda, causndole la muerte, todo esto qued suficientemente probado a travs de las declaraciones de los testigos Gregorio Merlo Pacheco y Thomas Humberto Merlo,

quienes se hicieron presente (sic) al lugar donde sucedieron los hechos, ya que el mismo acusado realiz llamada telefnica, informando que haba sucedido un accidente y estando en el lugar el mismo les seal que le peg un tiro, asimismo, concatenada con la declaracin de los Funcionarios Rogelio Ypez y Gabriel Fonseca, quienes fueron los encargados de realizar la inspeccin ocular y reconocimiento tcnico del cadver, donde realizaron una inspeccin al sitio del suceso adminiculada con las documentales referente a la inspeccin tcnica y el reconocimiento del cadver () con la deposicin del mdico anatomopatlogo ISMAEL CHIRINOS que junto al protocolo de autopsia por este realizado se demuestra que la muerte de la ciudadana () se produjo por fractura de crneo producida por arma de fuego que segn la licenciada FERNNDEZ ANA SOFA experto en balstica y fue la encargada de realizar reconocimiento tcnico y comparacin balstica, lleg a la conclusin que la misma se trata de un arma de fuego tipo revlver () y concatenando las experticias qumicas () realizado por la experto MARIA MAGDALENA BERTI SIERRA, el reconocimiento tcnico y comparacin balstica realizado por la licenciada FERNNDEZ ANA SOFA, la trayectoria balstica realizada por el detective EMISAEL GMEZ ARENA, la experticia de Anlisis de Trazas de Disparo (ATD) realizado por el experto EDWAR JOSE PEREZ y el levantamiento planimtrico realizado por el experto GREGORIO MARTINEZ, no cabe duda para este Tribunal Mixto de que el ciudadano MOISES RAFAEL SILVA ARAPE, de manera intencional coloc el arma cerca de la mejilla izquierda de la hoy occisa ALBA JACKELINE BARON MENDOZA, (quien para ese momento era su esposa) accionando el arma y causndole la muerte. Ahora bien, visto que en el presente caso el aspecto medular de la denuncia se centra en la consideracin de que a juicio del recurrente, la violacin de la ley por errnea aplicacin de una norma, en este caso el artculo 406 numeral 3 literal a, obedeci al hecho que en el presente caso, no se pudo acreditar el elemento subjetivo del aludido tipo penal; la Sala estima oportuno hacer las siguientes consideraciones: Ciertamente, constituye un principio bsico de nuestro derecho penal de corte liberal, que para el establecimiento de la responsabilidad penal, respecto de aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro de lesin, bienes jurdicos penalmente tutelados; es necesario establecer no solamente la corporeidad del hecho delictivo, que se configura con la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico objeto de tutela penal; sino que adems se debe acreditar que ese actuar lesivo devenga de una accin u omisin culpable entendida sta en su sentido latu sensu (dolo o culpa) pues no existe delito ni

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pena sin culpa nullum crimen nulla poena sine culpa. De manera que no debe hacerse una imputacin personal y mucho menos imponerse una sancin penal, sino est debidamente demostrada la vinculacin subjetiva entre el acto y el actor. Al respecto, el Dr. Alejandro Rodrguez Morales, en su obra Sntesis de Derecho Penal Parte General refiere: Un Derecho penal respetuoso de la persona humana y la dignidad que a sta le es inherente necesariamente tiene que pronunciarse por una responsabilidad subjetiva, pues sera contraria a sta la imposicin de una pena por un hecho al que no poda haberse orientado la persona, o en otros trminos, que no se puede personalizar. Ello es as, por cuanto toda conducta tpica en los tipos penales a ttulo doloso -como es el de autos-, est precedida de una intencin conciente y voluntaria de su autor que la ejecuta a un fin previamente determinado, de all que acertadamente la teora finalista, propuesta por el Maestro Hans Welzel afirma que accin humana es ejercicio de la actividad final, por lo que bajo esta concepcin la accin viene a constituir el ejercicio final de la voluntad, pues la voluntad primero anticipa el fin selecciona los medios, para realizarlo, considera sus efectos concomitantes; para finalmente dirigir una accin al fin querido previamente programado por la voluntad. De all que nuestro Cdigo Penal al sealar en su artculo 61: Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intencin de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su accin u omisin; pues como se ha sostenido, para que determinado hecho punible pueda ser imputado a una persona, es necesario en principio, que en la ejecucin de ste, haya existido la intencin de cometerlo, es decir, la voluntad libre y consciente de infringir las disposiciones legales prohibitivas, pues salvo en los delitos culposos; en los delitos a ttulo doloso, sin la intencin no existe la responsabilidad penal; por ello nuestro Cdigo Penal, en el artculo citado, establece una prohibicin de castigo para el reo, si ste no ha tenido la intencin de realizar el hecho que lo constituye. Ello es as, por cuanto nuestro sistema penal, sigue el esquema clsico sobre responsabilidad penal que admite implcitamente la existencia del libre albedro en el hombre, mediante el cual slo es posible la imputabilidad. De manera tal, que estatuido en el Cdigo Penal como precepto general que slo la intencin o la culpa en los casos expresamente previstas en la ley penal, origina el

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castigo de los hechos punibles; no existe pena ni responsabilidad penal cuando en la ejecucin de la conducta daosa no est precedida o dirigida por ste elemento subjetivo. Respecto al citado artculo la Jurisprudencia de la extinta Corte Federal y de Casacin ha precisado: Si la intencin no fue la de agredir, si se reconoce la inexistencia del animus nocendi, no puede haber ocurrido un delito doloso de () pues. nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intencin de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la Ley se lo atribuye como consecuencia de su accin u omisin (artculo 61, Cdigo Penal), fundamental concepto genrico del dolo que la Ley repite en la descripcin del delito de lesiones personales al aadir un elemento subjetivo concretamente referido a aqul Por consiguiente, la recurrida viol el artculo 61 del Cdigo Penal; y as se declara. (Gaceta Forense, 2da Etapa, N 1 Sentencia del 14/01/1954. pp 444 y 445). Disposicin sta (artculo 61) que a juicio de este Tribunal debe interpretarse en el sentido de que ninguna persona puede castigarse como reo, ni como cmplice de un delito intencional, doloso, si no ha habido de su parte intencin de realizar el hecho que constituye el delito o de cooperar en alguna de las formas sealas por la Ley a su realizacin, salvo que se trate de un delito inintencional, (sic) de un delito culposo, que la Ley se lo atribuya como consecuencia de una accin u omisin de su parte. No se puede ser cmplice sin intencin de la comisin de un delito doloso, como es el de Gaceta Forense, 2da. Etapa, N 3, 1959, sentencia del 23/02/54 p. 532.) En tal sentido, la imposicin de la pena debe necesariamente atender al elemento subjetivo del tipo penal, pues de conformidad con el principio nullum crimen nulla poena sine culpa, en nuestro derecho penal est abolida la responsabilidad objetiva, la cual durante su vigencia implic la absurda posibilidad de imponer una sancin penal sin atender a la vinculacin de la persona con el hecho, es decir, independientemente de si es posible o no hacer un imputacin personal del injusto. Al respecto, el Dr. Alejandro Rodrguez Morales, en libro indicado ut supra, refiere: Este principio de responsabilidad subjetiva, en definitiva, conlleva la prohibicin de hacer responder penalmente a alguien por la mera causacin del resultado (incluso fortuitos e imprevisibles), pues ello desconocera la naturaleza de la persona humana, a quien se castigara sin considerar su relacin con el especfico resultado verificado, desechando su libertad y la responsabilidad que se deriva de sta. De aceptarse la responsabilidad objetiva en el Derecho penal, entonces, se

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considerara a la persona un medio y no un fin en s misa vulnerndose su dignidad. Queda claro de esta manera que el delito no puede ser visto como un ente meramente objetivo, por el que se pueda hacer responder al individuo sin examinar su participacin personal en el hecho, su intervencin subjetiva, en tanto ser nico e irrepetible, conformado por una unidad de cuerpo y alma, voluntad e inteligencia. De lo contrario, dara lo mismo castigar a una persona que padece de una grave enfermedad mental (que no sepa lo que est haciendo) que a una persona totalmente sana (que sepa lo que est haciendo); o que se castigue a u persona que hiri a otra porque se le amenaz o coaccion para que lo hiciera, que a una persona que sencillamente hiri a otra porque le caa mal. Hay que tomar en cuenta a la persona, hay que ver ms all de lo externo. Y es que el Derecho penal, precisamente, pretende regular la conducta de las personas humanas; intenta, tipificando comportamientos que considera atacan a los bienes jurdicos, indicar que deben abstenerse de realizar los mismos, esto es, pretende motivarlas con la finalidad de que las mismas no incurran en la comisin de delitos. El legislador penal, entonces, describe las conductas delictivas para motivar (funcin de llamada) a que los ciudadanos se abstengan de realizar el supuesto de hecho descrito en el tipo penal. En tal virtud, para que sea posible afirmar efectivamente que se ha infringido la norma habr que comprobar la culpabilidad del agente, la posibilidad de hacer una imputacin personal, de acuerdo a si la persona poda o no seguir el mensaje normativo contenido en el tipo penal. Es por todo esto, pues, que debe considerarse absolutamente necesaria la culpabilidad como elemento del delito sin el cual ste no puede considerarse configurado y por lo tanto no puede imponerse pena alguna, pues es inherente tanto a la propia configuracin de la sociedad como a la naturaleza de la persona humana. La culpabilidad debe entenderse, pues, como lmite del poder penal del Estado, como una barrera de contencin ms que impide el recurso al arma penal, pues slo ser posible ste si la persona poda orientarse a actuar de forma ajustada a Derecho. (Negritas de la Sala). Por su parte, esta Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisin Nro. 401, de fecha 11 de noviembre de 2004, en relacin al elemento subjetivo, ha precisado lo siguiente: ... Cuando el Juez aprecia los elementos probatorios est obligado a verificar que estos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presuncin de inocencia que acompaa por derecho constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciacin que contrare dicho principio constitucional; y simultneamente ha de tomar en cuenta que el cmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsuncin de los hechos

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en la disposicin tpica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfeccin que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto tpico y por ende culpable. As el hecho de considerar probado un homicidio intencional sobre la base del resultado, como efectivamente lo constituye la muerte, es insuficiente pues debe apreciarse el elemento sujetivo que acompaa al tipo y cual ha sido la verdadera intencin de quien acciona el arma de fuego, porque en el hecho de accionar esta hay un elemento de voluntad como es poner en funcionamiento el mecanismo fsico que acompaa a la percusin. Es por ello que el Juez debe observar hacia donde va dirigida la voluntad del sujeto y no nicamente el resultado de su accin... Ahora bien, delimitado como fue lo anterior, y visto los fundamentos que tuvo el Tribunal de Juicio, para determinar tanto en su aspecto objetivo como subjetivo la responsabilidad penal del representado del recurrente; estima esta Sala que en el presente caso no se configura la denuncia de violacin de la ley por errnea aplicacin del artculo 406 numeral 3 Literal a del Cdigo Orgnico Procesal Penal, pues tal y como se verific en el anlisis de la decisin, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, verific que el Juzgado A quo examin, analiz y compar la totalidad de los elementos probatorios controvertidos en el debate pblico, entre ellos, las experticias de anlisis de trazas de disparos (ATD) concluyentes en la presencia de los componentes producidos por la deflagracin de plvora (Antimonio, Bario y Plomo) en el dorso de ambas manos del acusado y ausentes en las muestras tomadas en las regiones dorsales de ambas manos de la vctima ALBA JACKELINE BARN MENDOZA, con las cuales se obtuvo la certeza que la referida vctima no manipul el arma de fuego al momento de producirse el disparo, desvirtundose as lo expuesto por el acusado de haberse producido un forcejeo entre ambos en el momento previo en que se accion el arma de fuego y evidencindose, que solo el acusado accion el arma con la intencin de dar muerte a su cnyuge efectuando un disparo a prximo contacto, que se corrobor entre otros elementos con el resultado del protocolo de autopsia realizado a la vctima y trayectoria balstica. En efecto, la intencionalidad en el presente caso, conlleva a un consenso considerable en la voluntad del acusado de ocasionar la muerte de su cnyuge (elemento volitivo) y llevar a cabo tal comportamiento tpico (elemento cognoscitivo) con el resultado fatal

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de ejecutarlo, y es as que le produjo a la vctima una herida con el arma de fuego en la mejilla izquierda de su rostro, con un halo de contusin de tres centmetros y le ocasion fractura de crneo donde qued alojado en sus partes blandas el proyectil. Por lo que resulta indudable que el acusado saba que el resultado daoso poda acontecer y sin embargo emprendi la accin limitando posibilidad alguna de defensa a la vctima. As las cosas, esta Sala de Casacin Penal, estima que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, motivadamente verific la labor realizada por el Tribunal de Primera Instancia, el cual razonadamente y sobre las bases probatorias pudo establecer las razones para acreditar la responsabilidad penal del ciudadano MOISS RAFAEL SILVA ARAPE, dndose as cumplimiento al derecho a la Tutela Judicial Efectiva, pues el pronunciamiento dictado por la instancia y revisado por la Alzada, fue el producto de una labor intelectual ceida a la verdad procesal. En este orden de ideas, constituye un deber fundamental para la Corte de Apelaciones cuando as lo haya alegado el recurrente, verificar y determinar que en la sentencia sometida a su revisin se haya realizado un anlisis detallado de las pruebas debatidas en el juicio oral, as mismo, la comparacin de unas con otras bajo el mtodo de la sana crtica racional, con la determinacin clara y precisa de los hechos que se dan por probados y el derecho aplicable, lo cual determin el Tribunal de Alzada en el presente caso. Con fundamento en las consideraciones antes expuestas lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar el recurso de casacin interpuesto por la defensa del acusado MOISS RAFAEL SILVA ARAPE. As se decide. DECISIN Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casacin Penal, administrando Justicia en nombre de la Repblica, por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casacin interpuesto por el ciudadano abogado PEDRO JOS TROCONIS DA SILVA, en representacin del acusado MOISS RAFAEL SILVA ARAPE. Dada, firmada y sellada en el Saln de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Pena l, en Caracas, a los VEINTITRS das

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del mes de MAYO de dos mil once. Aos 201 de la Independencia y 152 de la Federacin. Publquese, regstrese y bjese el expediente. La Magistrada Presidenta, NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEO Ponente La Magistrada Vicepresidenta, DEYANIRA NIEVES BASTIDAS La Magistrada, BLANCA ROSA MRMOL DE LEN El Magistrado, ELADIO RAMN APONTE APONTE El Magistrado, HCTOR MANUEL CORONADO FLORES La Secretaria, GLADYS HERNNDEZ GONZLEZ Exp N 2010- 341 NBQB/ La Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS no firm la sentencia por ausencia justificada. VOTO SALVADO Yo Blanca Rosa Mrmol de Len, Magistrada de la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo el voto en la decisin que antecede, en la causa seguida al ciudadano MOISES RAFAEL SILVA ARAPE, por lo siguiente: De la revisin del expediente se observa que los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio resultan vagos, pues afirma que qued demostrada la muerte de la vctima por parte del acusado, pero no expresa de manera concisa y detallada los fundamentos de su conviccin, es decir, no relata los hechos de manera circunstanciada y conclusiva para que la sentencia sea considerada debidamente motivada. En ese sentido, observa igualmente quien aqu disiente, que la Sala, ante la manifiesta falta de motivacin de la sentencia del Tribunal de Juicio, hace una valoracin de prueba y determinacin de los hechos, cuando expresa, refirindose a las muestras de ATD tomadas a las manos de la vctima, lo siguiente: con las cuales se obtuvo la certeza que la referida vctima no manipul el arma de fuego al momento de producirse el disparo, desvirtundose as lo expuesto por el acusado de haberse producido un forcejeo entre ambos en el momento previo en que se accion el arma de

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fuego y evidencindose, que slo el acusado accion el arma con la intencin de dar muerte a su cnyuge efectuando un disparo a prximo contacto. As mismo, expresa la Sala que el acusado saba que el resultado daoso poda acontecer y sin embargo emprendi la accin limitando posibilidad alguna de defensa a la vctima, lo cual no se encuentra en modo alguno determinado por el tribunal a quo, infringiendo de esa forma el principio de inmediacin previsto en el artculo 16 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, que corresponde a los jueces de primera instancia, que han de pronunciar la sentencia.. y deben presenciar, ininterrumpidamente el debate y la incorporacin de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento. De esa forma la Sala, en una suerte de subrogacin de las funciones de aqul, pretende suplir el deber que le corresponde al Juez que presenci el debate, violando de esta forma los principios democrticos de Derecho y de Justicia que plantea el modelo de Estado, cuando desconoce el derecho que corresponde al justiciable de obtener sentencia debidamente motivada de quien presenci las pruebas debatidas conforme al debido proceso, as como el derecho que tiene la sociedad de que sus autoridades judiciales respeten los principios de Derecho que deben sustentarla. En tal virtud debi la Sala declarar con lugar el Recurso de Casacin interpuesto, declarar la nulidad de las decisiones y ordenar nuevo juicio, donde se dicte sentencia que cumpla con el requisito de motivacin que debe contener de conformidad con la ley. Queda en estos trminos salvado mi voto en la decisin que antecede. Fecha ut supra. La Magistrada Presidente, Ninoska Beatriz Queipo Briceo La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente, Deyanira Nieves Bastidas Blanca Rosa Mrmol de Len El Magistrado, El Magistrado, Eladio Aponte Aponte Hctor Coronado Flores La Secretaria, Gladys Hernndez Gonzlez

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BRMdeL/hnq VS. Exp. N 10-0341 (NQB) No firm la Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas, por ausencia justificada.