1.

Interceptao telefnica - Lei 9296/96 ......................................................................................................... 1 1.1. Lei regulamentadora ............................................................................................................................. 1

1.1.1. Distino conceitual ........................................................................................................................ 1 1.2. Fins de investigao criminal ou instruo processual penal ................................................................... 4 1.3. Ordem judicial ........................................................................................................................................... 4 2. 3. Acesso do advogado informaes fase do inqurito ................................................................................. 6 Artigo 1, Pargrafo nico da lei 9296/96 .................................................................................................... 6

silviomaciel@silviomaciel.com.br.

1. Interceptao telefnica - Lei 9296/96 Essa lei em sua ementa, diz que regulamenta o art. 5, XII da Constituio Federal. O dispositivo constitucional exige trs requisitos para que haja a interceptao (requisitos constitucionais): a. Lei regulamentadora; b. Que a interceptao seja utilizada para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; c. Que haja ordem judicial
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;(Vide Lei n 9.296, de 1996)

1.1. Lei regulamentadora A Constituio Federal de 1988, a lei de interceptao telefnica de 1996. Durante 8 anos houve um vcuo legislativo sobre a interceptao, durante esse perodo os juzes deferiam a intercepo com base no art. 57 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes. O STJ e STF consideraram ilcitas todas as interceptaes feitas antes da lei 9296, sob o fundamento de que o art. 5, XII da Constituio Federal norma constitucional de eficcia limitada, dependente de norma infraconstitucional para ter aplicabilidade norma no autoaplicvel. Portanto, enquanto no surgiu lei especifica no se fazia interceptao telefnica no Brasil e se se fizesse era considerada prova ilcita. Aps o surgimento da lei foi cumprido o primeiro requisito constitucional. Assim dispe o art. 1 da lei regulamentadora:
Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia. Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica.

A lei 9296 regulamenta as interceptaes telefnicas de qualquer natureza.

1.1.1. Distino conceitual H de se distinguir 6 conceitos:

a. Intercepo telefnica tambm chamada de intercepo telefnica em sentido estrito: a captao da conversa telefnica feita por terceiro, sem conhecimento de nenhum dos interlocutores. Ex. Cachoeira e Demostenes, interceptao feita pela PF. b. Escuta telefnica: a captao da conversa telefnica feita por um terceiro, com o conhecimento de um dos interlocutores. c. Gravao telefnica: O STF chama de gravao clandestina, esse termo gravao clandestina foi utilizada na AP 447. a captao da conversa telefnica feita por um dos interlocutores. No h terceiro gravando. d. Interceptao ambiental: o mesmo conceito de interceptao s que aplicado ao ambiente. Assim, a capacitao da conversa ambiente feita por um terceiro sem conhecimento dos interlocutores. e. Escuta ambiental: o mesmo conceito que escuta telefnica, s que aplicado ao ambiente. a captao da conversa ambiente com o conhecimento de um dos interlocutores. f. Gravao ambiental tambm chamada de gravao clandestina:

o mesmo conceito de gravao, aplicado a conversa ambiente, ou seja, a gravao ambiental a capacitao da conversa ambiente feita pelo prprio interlocutor sem o conhecimento do outro. O STF e o STJ entendem que somente as duas primeiras situaes se enquadram no regime da Lei 9.296/96 porque somente nelas existe uma comunicao telefnica e um terceiro interceptador. A terceira hiptese no entra no regime desta lei porque no h o terceiro interceptador. J as situaes 4, 5 e 6 no entram no regime desta lei por no haver comunicao telefnica. Concluso: a principal consequncia deste entendimento que, as hipteses 3, 4, 5 e 6 dispensam ordem judicial, salvo se envolver conversa ntima (conversa sobre a vida privada da pessoa). Dialogo que envolve conversa sobre crime, nunca conversa ntima, porque de interesse pblico.
Interceptao telefnica Feita por terceiro sem o conhecimento dos interlocutores Abrangida pela lei

Formas de captao

Escuta telefnica

Feita por terceiro com o conhecimento dos interlocutores

Abrangida pela lei

Gravao telefnica

Gravao feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.

Interceptao ambiental

Escuta ambiental

No h conversa telefnica, ambiental

No abrangidas pela lei, nao necessitando de ordem judicial, podendo ser ultilizadas em processos NO criminais

Gravao ambiental

Ex.: AP 447 o Secretrio de Transportes do Municpio gravou uma conversa com o Prefeito, onde lhe foram pedidas umas ilegalidades. O Secretrio gravou e entregou ao MP gacho, que, com base nessa gravao, denunciou o Prefeito, que hoje Deputado Federal, portanto, a defesa foi ao STF. L, a defesa alegou que a conversa foi gravada sem ordem judicial. STF: A gravao clandestina porque foi feita sem o conhecimento do ento Prefeito. Porm, prova lcita, pois, como no houve terceiro interceptador, no se aplica a LIT, no sendo necessria ordem judicial. Alexandre de Moraes cria a situao da famlia da vitima que grava conversa com sequestradores fazem uma interceptao do telefone do sequestrador, ele entende que legitima, pois seria uma legitima defesa da vtima, no sendo ento considerada prova ilcita. Interceptao telefnica no se confunde com a quebra de sigilo telefnico. A quebra de sigilo telefnico (seria obter uma segunda via da conta) no permite saber o contedo da conversa, mas apenas as ligaes feitas e recebidas, com data, hora e durao. A quebra do sigilo, nada mais do que uma segunda via da conta telefnica. Caso: Gravao ambiental pela polcia para obter confisso vlida? Delegado chamou o criminoso e pediu para que lhe contasse como foi o crime e quem eram os outros infratores e lhe prometeu liber-lo. O Delegado entregou a gravao ao MP que denunciou os criminosos. O assunto chegou ao STF, que decidiu que a prova era ilcita, pois a gravao foi uma hiptese de interrogatrio clandestino feito sem as garantias constitucionais e processuais, como por exemplo o direito de no se incriminar, direito de ter presena de advogado. Caso: utilizao pela polcia dos nmeros registrados em memria de celular apreendido o STJ decidiu (fundamento), no HC 66.368/PA, que a prova assim obtida vlida, mesmo sem ordem judicial, pois isso no interceptao telefnica e tambm no quebra de sigilo telefnico. No este ltimo porque no d acesso a todas as ligaes feitas e recebidas, mas apenas quelas constantes da memria do celular. Caso: as conversas entre advogado e o investigado ou ru jamais podem ser utilizadas como prova no processo. Isso por dois motivos: a) sigilo profissional do advogado; b) direito de no autoincriminao. H farta jurisprudncia sobre isto STJ HC 59.967, e agora tambm do STF. OBS: se o advogado for o prprio investigado ou ru, suas conversas podem ser interceptadas, pois, neste caso, ele est sendo interceptado na condio de suspeito de crime e no na condio de advogado. HC 96.909. Caso: polcia interceptou vinte conversas de um criminoso (suponha que fosse um traficante). Dessas conversas, 14 eram com outros traficantes (prova do trfico), mas 6 eram com seu advogado, e a polcia degrava tudo. Tese da defesa: a interceptao inteira prova ilcita, pois acaba interceptando conversa com o advogado. Deciso do STJ: Se dentre as conversas interceptadas algumas entre o advogado e o suspeito, interceptao no inteiramente ilcita, caso em que anulam-se as interceptaes feitas com o advogado e mantm-se como vlidas as conversas com outros traficantes (HC 66.368/PA). Assim tambm decidiu o STF, so desprezadas as conversas com paro advogado e so aproveitadas as demais. A polcia pode fazer gravao ambiental com o fim de obter confisso? Sim, desde que com ordem judicial e em casos de crime organizado Lei dos organizao criminosa art. 2. IV. E a investigao dos nmeros encontrados em celular de presos? prova lcita! A polcia pode utilizar esses nmeros para investigao sem autorizao judicial. O STJ disse que pode porque isso no nem interceptao

telefnica (no h contedo de conversa) e tambm no quebra de sigilo telefnico (porque no est dando acesso a TODAS ligaes efetuadas e recebidas). Utilizao pela polcia sem ordem judicial das mensagens de texto e de voz armazenadas no celular, pode? Est tendo acesso ao teor do que foi conversado, mas o STJ entendeu que sim, a polcia pode utilizar esses recursos sem autorizao judicial. Sob o argumento de que a Constituio Federal exige ordem judicial para interceptar conversa que est ocorrendo, mas a lei no exige ordem judicial para conversa que j ocorreu est apenas armazenada no celular.

1.2. Fins de investigao criminal ou instruo processual penal O juiz no pode autorizao interceptao em processos civis, tributrios, administrativos, trabalhista. S pode ser autorizada em processos ou investigaes criminais. Tanto a Constituio Federal quanto a lei de interceptao telefnica utiliza o termo investigao criminal, e investigao criminal j existe antes de formalizado o inqurito, portanto possvel a interceptao mesmo antes de instaurado o inqurito policial. Pode o juiz determinar a realizao de interceptao telefnica sem que exista inqurito policial? Porque a Constituio Federal fala em investigao criminal que existe antes do inqurito. STF e STJ: a interceptao telefnica feita no inqurito policial ou no processo penal pode ser utilizada como prova emprestada, p. ex., em processo administrativo disciplinar, inclusive contra servidores que no figuraram na ao penal (caiu na prova da AGU 2009 ou 2010); ex. em processo legislativo que onde comprovado quebra de decorro parlamentar. Ou seja, no pode ser autorizada em processo no criminal, mas pode a ele ser transportada. STJ, MS 14797, data do julgado 28 de maro de 2012, a interceptao produzida no inqurito valida como prova emprestada para demisso pblico. O juiz que recebe essa prova emprestada, pode declarar a ilicitude da interceptao telefnica? Sim, o STJ decidiu que o juiz que recebe a intercepo como prova emprestada, pode declarar a ilicitude dessa prova. 1.3. Ordem judicial
Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia.

Constituio Federal, art. 5, XII Ordem judicial

Lei 9296/96 Ordem do juiz competente para a ao principal. S pode autorizar a interceptao o juiz que tem competncia para julgar a ao penal. A intercepo medida cautelar (preparatria ou incidental, a depender do momento).

Segundo apenas a CF, quer dizer que a polcia pode pedir autorizao para juiz de famlia ou cvel? No. A interceptao depende de ordem do juiz competente para a respectiva ao penal principal (norma da Lei 9.296/96). Caso: juiz estadual autorizou interceptao para apurar crime militar de furto de armas na PM do Rio Grande do Sul (HC 49.179). Quem deveria autorizar era o juiz militar (juiz competente para a ao penal principal). Chegando no STJ decidiu que a prova era ilcita, mandou anular toda a ao, e trancou o IPM. Caso: em caso de modificao de competncia, a interceptao autorizada por juiz autorizada vlida perante o novo juiz ou tribunal. Ex.: juiz estadual autoriza interceptao para apurar crime de trfico local, mas, na apurao, descobre-se que a droga vem da Bolvia (trfico internacional) e a causa vai para a Justia Federal, sendo vlida a autorizao dada pelo juiz estadual. Nos casos em que h modificao de competncia o STJ e STF j pacificaram que a interpretao feita pelo juiz anterior vlida perante o nome juzo ou tribunal. Caso: interceptao autorizada por juiz federal para apurar um crime; descobre-se que h participao de um juiz federal (competncia originria para julg-lo do TRF a que ele est submetido); a interceptao autorizada por juiz federal no foro comum vlida no foro originrio que processar e julgar o juiz federal. Essa a tese do advogado do Demostenes, porque a interceptao foi deferida para o Cachoeira, que no goza que foro por prerrogativa, dentro dos interlocutores das ligaes com o Cachoeira estava o Demostenes (Senador, foro no STF), assim no h de se falar em ilicitude da interceptao telefnica. aguardar o julgamento do HC, se o STF no mudar sua jurisprudncia, a interceptao ser considerada licita, pois houve uma modificao posterior da competncia. Interceptao decretada por juiz que de acordo com normas de organizao judiciaria local no tem competncia para julgar ao penal, s atua na fase do inqurito (ex. DIPO departamento de investigao policialem So Paulo, a Central de inqurito em Curitiba), o STJ entende que, embora no tenham competncia para julgar a ao penal, eles tem competncia para decretar a interceptao telefnica, pois quando a interceptao decretada na fase do inqurito a necessidade que seja decretada por juiz competente na ao principal deve ser mitigada. Caso: o juiz que autoriza a interceptao fica prevento (STF e STJ). Ex.: juiz de So Bernardo do Campo autorizou interceptao do telefone de um traficante, que foi preso em flagrante em Praia Grande. O MP da Praia Grande ofereceu denncia e o processo correu nesta comarca. Segundo STF e STJ, a comarca de Praia Grande no competente, porque o juiz de So Bernardo se tornou prevento ao deferir a interceptao telefnica. Assim, no deve ser proposta a ao penal onde houve o flagrante, mas sim no juzo prevento pela interceptao se houver.

CPI pode determinar interceptao telefnica? O art. 58, 3, da CF, diz que as CPI tm poderes prprios de juzes. Porm, o STF diz que poderes prprios no significam poderes idnticos de juzes. Concluso do STF: nos casos em que a Constituio Federal expressamente exige ordem judicial, o ato est reservado com exclusividade ao Poder Judicirio (princpio de reserva de jurisdio). Assim como CPI no pode autorizar priso preventiva ou temporria, nem busca domiciliar, pois, nestes casos, a CF exige ordem judicial.
Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao.

 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Porm, CPI pode quebrar sigilo telefnico, bancrio, fiscal, eleitoral, pois est dentro dos poderes prprios de juiz. O STF decidiu, no MS 27.483, que a CPI no pode requisitar diretamente documentos de interceptao telefnica s empresas de telefonia, pois esses documentos esto protegidos por sigilo judicial. A lei de interceptao telefnica diz que o prazo para a interceptao de 15 dias, prorrogvel por igual perodo (30, no total). Interceptaes que duram mais: STF e STJ pacificaram que a renovao de 15 dias pode ser prorrogada quantas vezes forem necessrias, desde que fundamentada a necessidade de cada prorrogao. Caso: STJ considerou ilegal uma interceptao no Paran que durou dois anos. Motivos: a) a CF, durante o estado de defesa, s permite interceptao telefnica por at 60 dias ou seja, se nessa situao em que as garantias constitucionais so mitigadas, no h como permitir ultrapassar 60 dias em perodos de normalidade; b) o prazo ser de 15 dias prorrogvel por igual perodo se a lei quisesse autorizar sucessivas prorrogaes, ela teria utilizado iguais perodos, no plural e normas que restringem direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente; c) interceptao que dura 2 anos viola o princpio da razoabilidade a finalidade buscar a prova de um crime j investigado e no buscar se algum, um dia, cometer um crime (HC 76.686/PR). Caso bom para usar como exemplo em prova de defensor pblico. Caso: a transcrio de gravao tem que ser total ou pode ser parcial? STF decidiu que a transcrio pode ser parcial, bastando que sejam transcritos os trechos necessrios ao oferecimento da denncia. Portanto, se a polcia transcreveu duas de cinquenta horas de gravao, isso vlido, sem prejuzo defesa de obter cpias da gravao toda. 2. Acesso do advogado informaes fase do inqurito O advogado pode ter acesso as interceptao j documentadas, j transcritas. Mas no pode ter acesso as interceptaes que ainda esto em andamento, ainda no documentadas. Smula vinculante 14:
direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que , j documentados em procedimento investigatrio, realizado por rgos com competncia de policia judiciaria.

Essa smula se aplica no apenas as interceptao, mas principalmente a ela. O STJ j decidiu que a defesa tem direito a todas as mdias que contenha as gravaes. Ainda que a polcia apenas tenha transcrito partes das interceptaes, principalmente para ver se no houve deturpao do contedo.

3. Artigo 1, Pargrafo nico da lei 9296/96

Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica.

O paragrafo nico autoriza tambm a interceptao de dados informticos. Quanto aos dados telemticos no h dvida da constitucionalidade, pois, so dados telefnicos e informativos (Skype). Mas constitucional a interceptao de dados informticos? Primeira corrente. O pargrafo nico inconstitucional no tocante aos dados informticos. A expresso salvo em ultimo caso refere-se somente as comunicaes telefnicas, ou seja, a Constituio Federal no permite a interceptao das comunicaes de dados (Vicente Grecco Filho e Antonio Magalhaes de Gomes Filho).
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;(Vide Lei n 9.296, de 1996)

Segunda corrente. constitucional, porque a expresso salvo no ultimo caso, refere-se tambm as comunicaes de dados. E ainda, no existe direito fundamental absoluto, razo pela qual o legislador pode prever a interceptao de comunicaes de informtica, mesmo que isso no esteja permitido expressamente pela Constituio Federal. (Luis Flvio Gomes, Silvio Maciel, Alexandre de Moraes, Lnio Streck). Concurso. Para prova: constitucional. Porque o STF e STJ julgam corriqueiramente julgam processos de interceptaes de informticas e as julgam provas lcitas, se so lcitas que o pargrafo nico lcito. Apreenso de computador, prova lcita ou ilcita? Mesmo se nos filiarmos a Primeira corrente a prova lcita, pois o STF entende que a interceptao de dados no se confunde com os dados em si. Apreenso no interceptao, a apreenso dos dados em si mesmo armazenados no computador. Assim depende de ordem judicial, mas no se compara a interceptao. Ou seja, os documentos que deveriam estar em armrios fsicos esto armazenados no computador. O nmero do IP (internet protocol), necessrio ordem judicial para obter as informaes do IP? O STJ decidiu que no h necessidade de ordem judicial para a obteno do numero do internet protocol, pois esse numero s d acesso ao endereo onde est o computador e o nome em que est registrado esse computador, no sendo portando violao alguma (HC 83.338). Pois no so dados cadastrais, cujo acesso no depende de ordem judicial. Conversas obtidas em bate papo? O STJ decidiu que as salas de bate papo no esto sujeito as sigilo das comunicaes, primeiramente porque o ambiente pblico e destinado a conversas informais. Obs. O julgado no enfrentou as conversas reservadas.

4. Requisitos (Art. 2)
Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses: I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis; III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno.

a. Indcios razoveis de autoria e participao

O tipo penal apenas exige indcios e no prova. O tipo penal no exige indcio de materialidade do fato delituoso para que o juiz defira a interceptao. Muito porque, a interceptao muitas vezes para buscar a materialidade do fato delitivo. A interceptao telefnica no pode ser determinada com base exclusivamente em denuncia annima.
HC 108.147/PR STF EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPUTAO DA PRTICA DOS DELITOS PREVISTOS NO ART. 3, INC. II, DA LEI N. 8.1371990 E NOS ARTS. 325 E 319 DO CDIGO PENAL. INVESTIGAO PRELIMINAR NO REALIZADA. PERSECUO

CRIMINAL DEFLAGRADA APENAS COM BASE EM DENNCIA ANNIMA. 1. Elementos dos autos que evidenciam no ter havido investigao preliminar para corroborar o que exposto em denncia annima. O Supremo Tribunal Federal assentou ser possvel a deflagrao da persecuo penal pela chamada denncia annima, desde que esta seja seguida de diligncias realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instaurao do inqurito policial. Precedente. 2. A interceptao telefnica subsidiria e excepcional, s podendo ser determinada quando no houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos do art. 2, inc. II, da Lei n. 9.296/1996. Precedente. 3. Ordem concedida para se declarar a ilicitude das provas produzidas pelas interceptaes telefnicas, em razo da ilegalidade das autorizaes, e a nulidade das decises judiciais que as decretaram amparadas apenas na denncia annima, sem investigao preliminar. Cabe ao juzo da Primeira Vara Federal e Juizado Especial Federal Cvel e Criminal de Ponta Grossa/PR examinar as implicaes da nulidade dessas interceptaes nas demais provas dos autos. Prejudicados os embargos de declarao opostos contra a deciso que indeferiu a medida liminar requerida.

b. Indispensabilidade da interceptao S ser admitida se for o nico meio possvel de se buscar a prova. Ou seja, a interceptao s ser deferida se no for possvel por outro meio, que sem a interceptao a prova se perder. O STJ julgou ilcita uma interceptao, pois o primeiro ato do inqurito foi uma interceprao, sem se esgotar os outros meios possveis e, no caso, foi provado que havia outros meios possveis de prova (caso Castelo de areia). c. Crime punido com recluso A lei diz que no cabe interceptao se a infrao for punido no mximo com deteno. Conclui-se que s cabe em crimes punidos com recluso, pois est a nica que vem acima da deteno. Ameaa por telefone no cabe interceptao, pois este crime punido com deteno. Porm, se a vtima gravar, pode ser utilizado como prova. A interceptao telefnica pode ser utilizada como prova em crime punido com deteno ou em contraveno? Pode, desde que a contraveno ou o crime punido com deteno seja conexo ao crime punido com recluso, para o qual foi autorizado interceptao. Ex. o juiz autoriza interceptao para apurao de um crime de trfico, durante a interceptao descobre-se o trfico e uma ameaa conexa ao crime de trfico, nesse caso a interceptao valer como prova no crime de ameaa, porque esse crime de ameaa conexo ao crime de trfico para o qual foi autorizado a interceptao.

Os trs requisitos so cumulativos. Faltando um dos requisitos a interceptao ilcita.

5. Descoberta fortuita de novos crimes e novos criminosos fenmeno da serendipidade

Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

No pedido de interceptao, o delegado ou MP, deve ser indicado o crime que esta sendo investigado e a pessoa ou pessoas que esto sendo investigadas. Durante as interceptaes a policia descobre crimes no mencionados no pedido de interceptao e novo criminoso no relacionado. (ex. caso Demostenes, era investigado o Cachoeira e descobriu novo criminoso Demostenes). A interceptao vlida para esses novos dados descobertos? Primeira corrente. Majoritria. A interceptao valida como prova do crime ou criminoso descoberto fortuitamente, desde que tenha conexo com o crime para o qual foi solicitado a interceptao. E se no houver a conexo? No havendo a conexo, a interceptao s valer como notitia criminis e no como prova. Segunda corrente. Minoritria. A interceptao valida como prova em relao ao novo crime ou criminoso descoberto fortuitamente, mesmo que no exista conexo com o crime para o qual foi solicitada a interceptao. Com o argumento de que a lei de interceptao no exige conexo entre o crime descoberto e o crime para o qual foi solicitada a interceptao (5 Turma do STJ). H decises recentes do STF. Ex. a policia pediu interceptao para apurar um trafico praticado pelo traficante A, mas durante as interceptaes a polcia descobriu o trfico e fortuitamente um homicdio. Descobriu que os crimes foram praticados pelos traficantes A e B, ou seja, a polcia descobriu fortuitamente um novo crime e novo criminoso. Vale como prova essa interceptao? Para corrente majoritria, a interceptao somente valer como prova do homicdio e contra o traficante B se houver conexo com o crime de trfico. Caso no haja conexo, somente valer como notitia criminis.

6. Autoridade que pode determinar a interceptao O art. 3 diz que:

Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigao criminal; II - do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual penal.

Somente quem autoriza a interceptao juiz ou tribunal.

Na fase

De ofcio
Ao penal

Juiz

Por representao da autoridade policial

S da fase investigatria

Investigaes Requerimento do MP Ao penal

Prevalece o entendimento de que o artigo 3 inconstitucional no tocante em que permite ao juiz decretar de oficio na fase das investigaes. Juiz no pode produzir prova de ofcio na fase de investigao, sob pena de violao dos princpios da imparcialidade, da inrcia da jurisdio, do devido processo legal e do sistema acusatrio. Esse inclusive o entendimento do MPF. Tanto que o PGR, props ADI 3450, na qual se pede a inconstitucionalidade do art. 3, no ponto em que autoriza o juiz, de ofcio, a decretar a interceptao telefnica. CUIDADO, enquanto pende de julgamento, a norma presumidamente constitucional.

E no caso de indeferimento do pedido de interceptao telefnica? Contra deciso que indefere pedido foi pelo MP, o mandado de segurana. Contra a deciso que no acata a representao do delegado pela interceptao no h recurso cabvel. Contra a deciso que decreta a interceptao telefnica, cabvel HC. Ex. decretao dada em crime de deteno. O remdio para atacar a ilicitude de interceptao deve ser feita por meio de HC, sem prejuzo de ser deduzida em preliminar de mrito. pacifico no STJ e STF que se a ilegalidade da interceptao no foi arguida nas instancias inferiores, no pode ser arguida nas instancias superiores sob pena se supresso de instancia. HC 97542. Se a parte interessada no alegou a ilicitude da prova na instncia inferior, a questo no pode ser conhecida pela instncia superior. Contudo, em provas discursivas discorrer, porque a condenao tem ficado baseada em provas ilcitas. O art. 3 diz que a interceptao pode ser requerida pelo MP e por representao do delegado. E o querelante em ao penal privada? Sim pode, aplicando-se por analogia o art. 3 cc com art. 3 do CPP, na omisso do legislador. O mesmo se aplica na ao penal privada subsidiaria da pblica, visto que o querelante tem o nus de comprovar suas alegaes, ele tem o direito de produzir provas.
Art. 4 O pedido de interceptao de comunicao telefnica conter a demonstrao de que a sua realizao necessria apurao de infrao penal, com indicao dos meios a serem empregados. 1 Excepcionalmente, o juiz poder admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptao, caso em que a concesso ser condicionada sua reduo a termo.

 2 O juiz, no prazo mximo de vinte e quatro horas, decidir sobre o pedido.

No pedido de interceptao, o requerente deve demostrar ao juiz a imprescindibilidade da interceptao, a sua necessidade, como nico meio de prova possvel. O STJ recentemente considerou ilcita uma interpretao, porque ela foi a prova inicial da investigao e a autoridade policial no demonstrou que ela era o nico meio capaz de produzir a prova. A autoridade policial no esgotou outros meios de prova possveis antes de buscar a interceptao (operao Castelo de Areia). O pedido de interceptao em regra deve ser feito por escrito, mas pode excecionalmente ser feito de forma oral, hiptese na qual o deferimento s poder ocorrer, aps a reduo escrito do pedido oral. O juiz tem o prazo de 24 horas para decidir o pedido, a prolongao desse prazo mera irregularidade. Tem havido entendimento que, aps a autorizao da interceptao ela pode ser conduzida pela PM.

7. Prazo de durao da interceptao telefnica

Art. 5 A deciso ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

A deciso que decreta/indefere a interceptao telefnica deve ser fundamentada. Sob pena de nulidade da deciso e consequente nulidade da prova. No apenas por envolver questo probatria, mas tambm porque envolve questo fundamental, o sigilo das comunicaes. A mera transcrio literal das expresses da lei no fundamentao idnea. Pacifico no STJ e STF, quanto a priso preventiva. De acordo com a lei, o prazo de interceptao telefnica no Brasil de no mximo 30 dias. Ou seja, 15 dias, renovvel por mais 15 dias. Contudo, a jurisprudncia do STJ e STF a seguinte: a prorrogao de 15 dias pode ocorrer quantas vezes forem necessrias, desde que fundamentada a necessidade de cada renovao. O HC 76.686/PR do STJ, julgado de 09.08.08, nesse julgado o STJ considerou ilcita uma interceptao telefnica que durou 2 anos, pelos seguintes motivos: a. O art. 5 da lei da interceptao telefnica s permite uma renovao de 15 dias, porque utiliza a expresso no singular, renovvel por igual tempo. Se fosse inteno do legislador mais de uma renovao utilizaria a expresso no plural. b. Normas que restringem direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente para que se restrinja o direito o mnimo possvel; c. A Constituio Federal durante o estado de defesa s permite a interceptao telefnica por at 60 dias, ou seja, se nem durante estado de defesa a interceptao telefnica quando os direitos fundamentais so relativizados, pode ultrapassar 60 dias, muito menos em perodo de normalidade. d. Houve no caso concreto ofensa ao principio da razoabilidade, porque uma interceptao telefnica durar 2 anos no razovel, porque a finalidade da interceptao telefnica buscar provas de crimes j conhecidos.

8. Conduo dos trabalhos de interceptao telefnica

Art. 6 Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao, dando cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao.

Nos casos em que o MP realiza diretamente as investigaes o prprio MP que conduz as interceptaes telefnicas. O STJ j reconheceu a possibilidade da Polcia Rodoviria Federal conduzir as investigaes, art. 1, X, do decreto 1655 (esse decreto autoriza a PRF auxiliar na represso, e foi declarado constitucional pelo STF).
Art. 1 Polcia Rodoviria Federal, rgo permanente, integrante da estrutura regimental do Ministrio da Justia, no mbito das rodovias federais, compete: X - colaborar e atuar na preveno e represso aos crimes contra a vida, os costumes, o patrimnio, a ecologia, o meio ambiente, os furtos e roubos de veculos e bens, o trfico de entorpecentes e drogas afins, o contrabando, o descaminho e os demais crimes previstos em leis.

O art. 6, caput diz que o delegado deve comunicar o MP da interceptao telefnica, para que querendo possam acompanhar. Contudo, na prtica no h essa comunicao, assim a falta de cincia ao MP mera irregularidade.

9. Transcrio das gravaes:

Art. 6 da lei 9296: 1 No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio.

A conversa gravada deve ser transcrita. Se a polcia fez 300 horas de interceptao telefnica, ela deve transcrever tudo? pacifico no STJ que a transcrio pode ser parcial, no sendo necessria a transcrio total, basta que sejam transcritos os trechos necessrios ao oferecimento da denncia. E se h omisses relevantes para a defesa? A defesa tem o direito de obter cpias de todas as gravaes. O STF, STJ j decidiu que a transcrio no precisa ser feita por peritos oficiais, pode ser feito por perito nomeado.

10. Autos de interceptao art. 6, 2

2 Cumprida a diligncia, a autoridade policial encaminhar o resultado da interceptao ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes realizadas.

A interceptao feita em autos apartados. Os autos da interceptao telefnica se encerram com o auto circunstanciado. Relatrio o que pe fim do inqurito. Para o STF a ausncia desse auto circunstanciado nulidade relativa, dependendo de comprovao do prejuzo. Para o STJ, a ausncia do auto circunstanciado mera irregularidade.

Esses autos apartados devem ser apensados ao inqurito imediatamente antes do relatrio final, e na fase judicial imediatamente antes da sentena (art. 8, pargrafo nico):
Art. 8 A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer natureza, ocorrer em autos apartados, apensados aos autos do inqurito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries respectivas. Pargrafo nico. A apensao somente poder ser realizada imediatamente antes do relatrio da autoridade, quando se tratar de inqurito policial (Cdigo de Processo Penal, art.10, 1) ou na concluso do processo ao juiz (antes da sentena) para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Cdigo de Processo Penal.

11. Destruio da conversa gravada

Art. 9 A gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, durante o inqurito, a instruo processual ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico ou da parte interessada. Pargrafo nico. O incidente de inutilizao ser assistido pelo Ministrio Pblico, sendo facultada a presena do acusado ou de seu representante legal.

A conversa gravada, que no interessa ao processo deve ser destrudo, para a preservao da intimidade e do sigilo das comunicaes. 12. Tipo penal incriminador
Art. 10. Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei. Pena: recluso, de dois a quatro anos, e multa.

Conduta: realizar ilegalmente interceptao telefnica, telemtica e de informtica. Constitui crime tambm dar publicidade ilegalmente a qualquer documento sigiloso referente a interceptao telefnica, telemtica ou de informtica decretada judicialmente. Essa conduta crime prprio, mas no crime funcional (o advogado pode praticar). H entendimento minoritrio de que crime funcional (VICENTE GRECCO). Consumao: Na primeira conduta, a consumao se d com a consumao da interceptao telefnica. H entendimento de que a consumao se d no momento em que aquele que executou a interceptao telefnica toma cincia dela. Para aqueles que acreditam que a consumao se d com a consumao da interceptao telefnica, possvel a tentativa (est colocando o gravador no poste, preso). Para aqueles que entendem que o crime se consuma no momento que toma conhecimento da conversa, haver tentativa que o infrator no conseguir ter acesso ao contedo da conversa. A consumao se d no momento em que a pessoa revele a terceiro, uma nica pessoa, e a tentativa possvel apenas na forma escrita. A competncia para o julgamento da justia estadual, seguindo o STF, se no houver interesse direto da unio.

Invaso de dispositivo informtico Art. 154-A. Invadir dispositivo informtico alheio, conectado ou no rede de computadores, mediante violao indevida de mecanismo de segurana e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informaes sem autorizao expressa ou tcita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilcita: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa. 1 Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prtica da conduta definida no caput. 2 Aumenta-se a pena de um sexto a um tero se da invaso resulta prejuzo econmico. 3 Se da invaso resultar a obteno de contedo de comunicaes eletrnicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informaes sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto no autorizado do dispositivo invadido: Pena - recluso, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta no constitui crime mais grave. 4 Na hiptese do 3 , aumenta-se a pena de um a dois teros se houver divulgao, comercializao ou transmisso a terceiro, a qualquer ttulo, dos dados ou informaes obtidos. 5 Aumenta-se a pena de um tero metade se o crime for praticado contra: I - Presidente da Repblica, governadores e prefeitos; II - Presidente do Supremo Tribunal Federal; III - Presidente da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Cmara Legislativa do Distrito Federal ou de Cmara Municipal; ou IV - dirigente mximo da administrao direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.
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Lei Carolina Dickman. Art. 10 O art. 10 da lei de interceptao telefnica, pune a Art. 154-A CP O art. 154-A pune a comunicao armazenada

interceptao de comunicao de informtica no em dispositivo informtico alheio. momento em que ela est acontecendo. No exige finalidade especifica. Ao pblica incondicionada Exige finalidade especifica. Ao penal pblica condicionada, salvo se atingir poder pblico Competncia - Justia estadual (STJ, CC 40.113)