ES CONSTITUCIONAL QUE EL NOTARIO DECLARE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA?

Gunther Gonzales Barrn Doctor en Derecho por la PUCP. Profesor de Derecho Civil de la PUCP, USMP y UIGV. Juez Superior Titular de la Corte de Lima. Ha sido Notario de Lima, y Presidente de los Tribunales Administrativos de COFOPRI y SUNARP. 1. REGULARIZACIN DE LA PROPIEDAD MEDIANTE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO EN VA NOTARIAL La prescripcin adquisitiva en va notarial resulta procedente, segn la ley, solo en los casos en que el interesado carece de ttulo adquisitivo (es decir, cuenta con la posesin a su favor), o cuando tiene el mencionado ttulo, pero su transmitente no es el titular con derecho inscrito (art. 7, 9, 14 y 17 Ley 27157, de Regularizacin de Edificaciones). El Reglamento (Dec. Sup. No. 035-2006-VIVIENDA) agrega que: procede tramitar notarialmente la prescripcin adquisitiva de de dominio, cuando el interesado acredita posesin continua, pacfica y pblica del inmueble por ms de diez (10) aos (...). Una vez ms estamos en presencia de una norma que contiene los errores tpicos de la legislacin de emergencia, ya que la intervencin notarial se da, tericamente, en dos hiptesis: a) cuando se trate del solo poseedor, o b) cuando el transmitente no es titular del derecho inscrito, por lo cual quedara fuera de su mbito las situaciones en las cuales el vendedor no quiere otorgar el ttulo de propiedad al comprador, y ste, en lugar de un proceso de otorgamiento de escritura pblica, se decide por solicitar que se declare la prescripcin adquisitiva. Por qu no podra hacerlo? Habra que preguntarle a los autores de la ley. Sin embargo, y a pesar del texto de la citada norma legal, sta deber interpretarse a la luz de la Constitucin de 1993, pues el notario no puede dilucidar los derechos cuando media un conflicto de intereses, ya que en tal caso estamos ante el ejercicio de la funcin jurisdiccional. El notario es un profesional privado que ejerce una funcin pblica, y a quien se le ha atribuido por ley el conocimiento de algunos asuntos no contenciosos, entre ellos la declaracin de prescripcin adquisitiva. Sin embargo, queda la duda respecto a si cualquier solicitud de usucapin califica como no-contenciosa, y si para ello solo basta que los emplazados no se opongan.

2.

ANLISIS SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA ATRIBUCIN DELEGADA A LOS NOTARIOS PARA CONOCER LOS

PROCEDIMIENTOS ADQUISITIVA

DE

DECLARACIN

DE

PRESCRIPCIN

2.1 BASTA QUE EL EMPLAZADO NO SE OPONGA PARA QUE UNA PETICIN SE CALIFIQUE DE NO CONTENCIOSA? Uno de los problemas fundamentales del Derecho privado prctico es lograr que el propietario pueda contar con una adecuada prueba de su derecho (ttulo). En buena cuenta, lo que se busca es configurar un rgimen legal de prueba de la propiedad que permita responder con facilidad a las siguientes preguntas: a) Quin es el propietario de un bien?, b) Qu ttulos puede exhibir el propietario como prueba eficaz?, c) Qu otros derechos concurren con el propietario respecto al mismo bien? Desde muy antiguo se advirti que el tema era sumamente complejo, pues la adquisicin a ttulo derivativo implica siempre una investigacin preliminar respecto al poder de disposicin invocado por el enajenante, y ante lo cual el adquirente se halla obligado a exigir que aqul pruebe su derecho, es decir, qu es propietario. En efecto, cuando el adquirente recibe a ttulo derivativo un bien, la validez de su adquisicin depende de la adquisicin de su causante, y as sucesivamente hasta el propietario original1. La dificultad que entraa probar la legalidad de toda la cadena de transmisiones sucesivas hasta llegar al propietario actual, se llam en el Derecho romano como prueba diblica (probatio diabolica), lo que aluda a una prueba muy difcil o imposible de alcanzar2. As pues, en el Derecho romano rigi en toda su extensin la regla por la cual no se puede transferir a otro ms derecho del que uno tiene. De este principio resulta que, para enajenar, es preciso ser propietario, y en consecuencia, probarlo3. ALVAREZ CAPEROCHIPI considera que la propiedad no slo est inseparablemente ligada a su prueba, sino adems que la ontologa del derecho de propiedad es puramente formal y se reduce a la titulacin 4. Ante la dificultad de la prueba diablica5, el ordenamiento jurdico establece un mecanismo

1 2 3

MESSINEO, Francesco. NICOLIELLO, Nelson.

Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo III, pg. 330. Diccionario del Latn Jurdico, pg. 240. PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano, pg. 355-356.
Se reconocan algunas excepciones a esta regla, que en realidad eran supuestos en que el enajenante actuaba por

cuenta del propietario a travs de una especie de representacin legal. Era el caso de los tutores y curadores, del mandatario, del acreedor prendario o hipotecario que poda vender la cosa cuando el propietario no cumpla con el pago de la obligacin. 4 ALVAREZ CAPEROCHIPI. Jos Antonio, Curso de derechos reales., Tomo I, pg. 18. El mismo autor agrega

La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesin y el transcurso del tiempo, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de la de ser una posesin modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesin investida formalmente con un ttulo (y tiene por ello vocacin de perpetuidad) (...) La propiedad no existe en s, lo que existe en s es la posesin como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapin es algo ms que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad(Ibid., pg. 143).
posteriormente: 5 Si todo hecho jurdico se apoya en una situacin jurdica inicial, ello quiere decir que la eficacia de todo negocio jurdico depende de que ste haya sido realizado por el sujeto de la situacin jurdica inicial y de la efectiva realidad de su titularidad. As resulta obvio que la consumacin de cualquier negocio dispositivo sobre un bien inmueble depender de la titularidad que el transferente tenga sobre dicho bien, es decir, que se trate de su propietario. La prueba se preestablece con el ttulo de adquisicin, en especial, tratndose de bienes inmuebles: ROMERO VIEITEZ, Manuel A. y otros. Problemas que afectan al principio de seguridad jurdica derivados de u n

dogmtico de prueba de la propiedad: la usucapin. La funcin (social y econmica) de la usucapin no es facilitarle las cosas al usurpador6, sino servir de prueba definitiva de la propiedad a favor del adquirente a ttulo derivativo, quien slo necesita mostrar su ttulo vlido de adquisicin, as como el de sus transmitentes, y adems probar la posesin a ttulo de dueo por el trmino de ley, de tal manera que la usucapin subsana la eventual irregularidad de los ttulos7. Si bien la funcin social y econmica de la usucapin es constituir un MEDIO DE PRUEBA DE LA PROPIEDAD, sin embargo, ello no puede hacer olvidar que la funcin jurdica de este instituto es provocar la adquisicin de la propiedad del sujeto poseedor en contra del sujeto que haya contado, hasta ese momento, con el ttulo formal de dominio; es decir, la prescripcin adquisitiva conlleva el nacimiento del derecho en cabeza de un titular originario, y la consiguiente extincin del derecho anterior. Por tanto, esta figura constituye un tpico proceso contencioso, en el cual se cancela, extingue y elimina el derecho ajeno. Todo conflicto de intereses, en el cual un sujeto perfectamente identificado sufre la prdida de su ttulo sin su asentimiento, constituye el mbito propio de la jurisdiccin, ya que sta busca poner fin a la controversia a travs del rgano al que la Constitucin ha delegado en exclusiva la funcin de jurisdiccin: el Poder Judicial. Siendo ello as, el notario no puede intervenir en la tramitacin de procedimientos de prescripcin adquisitiva, pues ello implica arrogarse el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Alguien sostendr por ah que en estos procedimientos notariales no hay contencin porque el propietario no se opone. Craso y grosero error. Si ese fuera el argumento, entonces todas las pretensiones jurdicas, absolutamente todas, deberan ser de conocimiento del notariado. As, tendramos notarios que ejecuten hipotecas, que declaran y llevan adelante el concurso de acreedores, que declaran la propiedad, o que cobran deudas. Todo sera posible a condicin que el demandado no se oponga, pues en tal caso el asunto sera no contencioso. La consecuencia que
sistema de transmisin de inmuebles mediante documento privado. El seguro de ttulo. EN:

Revista de Derecho Notarial,

Madrid 1978, pg. 176.

En este sentido, la prueba de la propiedad se encuentra ntimamente vinculada con el ttulo que el propietario pueda exhibir frente a los terceros, el mismo que debe estar en capacidad de producir certeza respecto de su contenido. 6 Incluso, en el Derecho romano clsico la usucapin estaba prohibida para las cosas robadas o para las cosas adquiridas por

violencia, aun en el caso de que stas se hallasen en manos de un poseedor de buena fe. En el Derecho clsico la fi gura del hurto era muy amplia, e inclua los supuestos de la cosa prestada o depositada que haban sido enajenadas por el prestatario o el depositario. Por tanto, en estos casos tampoco era posible la usucapin: SCHULZ, Fritz.

Derecho romano clsico, pg. 341.

En el Derecho moderno no existen estas restricciones, ya que se considera fundamental la seguridad en el trfico jurdico de bienes; sin embargo, el plazo de posesin exigido se ampla en las situaciones en que el poseedor acta de mala fe.

En efecto, la doctrina clsica concibi la prescripcin como un modo de adquirir la propiedad, es decir, de convertir al poseedor ilegtimo en propietario. Actualmente, sin embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su verdadera naturaleza jurdica es esta ltima porque as se la utiliza en prcticamente todos los casos. Muy excepcionalmente la prescripcin convierte al poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que ella sirva para que el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripcin adquisitiva, la prueba del derecho de propiedad de los inmuebles sera imposible. Estaramos frente a la famosa prueba diablica de la cual hablaban los romanos: AVENDAO VALDZ, Jorge. El Registro Predial y la seguridad jurdica en los predios rsticos. EN: Thmis. Revista de Derecho, No. 26, pg. 65.
7 En la misma doctrina nacional sta es la opinin imperante:

producira dicho argumento es absurda, por tanto, el argumento mismo se desmorona solo. Las pretensiones jurdicas no se califican de contenciosas o no contenciosas por el hecho coyuntural, aleatorio y causal de que el demandado se oponga, conteste o formule contradiccin. Nada de eso. La contencin, y con ello la exclusividad del Poder Judicial para conocer de dichos asuntos, se encuentra en la necesidad de romper o quebrar la resistencia de un sujeto pasivo individualizado que se niega a cumplir la pretensin de un sujeto activo. Vamos a poner algunos ejemplos que aclaran el tema. Un acreedor cobra una deuda al obligado. Es necesario vencer el rehse del deudor a cumplir, incluso contando con la colaboracin de un juez para forzar la entrega de bienes y su ejecucin para destinarlo al pago de la deuda. Si el obligado no comparece, ello no elimina que este asunto sea contencioso por esencia. Lo mismo acontece, por ejemplo, con la ejecucin de hipotecas. Ahora bien, no solo las acciones de condena (obligar a dar o hacer algo) son contenciosas, sino tambin las acciones declarativas, en las que solamente se exige el reconocimiento o comprobacin de un derecho o de una determinada situacin jurdica, como ocurre con el caso tpico de la accin declarativa de dominio (o mejor derecho de propiedad, segn la idea que subyace en este trmino jurdico de corte nacional). Aqu no se condena a nada, simplemente se dilucida quin es el propietario de un bien, pero el tema es claramente contencioso pues se fuerza a un sujeto que no quera reconocer esa cualidad jurdica. Nadie, creo, podra sostener con mnima sensatez que los procesos de mejor derecho de propiedad deben delegarse al notario cuando no hay oposicin. Pues bien, la misma situacin se presenta en el proceso de prescripcin adquisitiva de dominio, pues aqu se pretende extinguir el derecho de un propietario, y siempre contra su voluntad, por lo que se va a forzar su resistencia mediante un acto de jurisdiccin. La usucapin, tanto como la accin de mejor derecho de propiedad, reivindicacin, interdicto o desalojo, siempre tendr la condicin de contenciosa. Es su naturaleza y esencia, por lo que resulta irrelevante que el demandado se oponga o no. En efecto, cmo puede ser no-contencioso un proceso que inviste a un simple poseedor como propietario en contra de la voluntad del titular actual y que, adems, deroga y cancela el derecho de este ltimo? cmo puede ser no-contencioso un proceso que implica CANCELAR EL ASIENTO (DERECHO INSCRITO) del antiguo dueo (art. 952 CC)? La respuesta es obvia y lo confirma el Derecho comparado: se trata de un asunto contencioso, y as ocurre en todos los ordenamientos jurdicos. En efecto, ntese que los sistemas del notariado latino, como el nuestro, reclaman la asuncin de una serie de materias jurdicas no-contenciosas, pero nunca han reclamado declarar el derecho de propiedad o reconocer la usucapin. 2.2 ENTONCES, CUNDO UNA PETICIN ES NO CONTENCIOSA? Ya hemos dicho que una peticin se califica de contenciosa cuando la pretensin de un primer sujeto est destinada a que se reconozca o ejecute un derecho, mientras que paralelamente se presenta la resistencia de un segundo sujeto a efecto de negar que se

produzca dicho resultado. Bien podra decirse que lo contencioso se caracteriza por contraponer una voluntad de querer y, frente a ella, una voluntad de negar. La resolucin del contrato por incumplimiento es tambin una tpica hiptesis contenciosa, pues la peticin de extinguir en forma sobrevenida el vnculo contractual se encuentra enfrentada con aquella que busca mantener dicho vnculo. Y no basta que el demandado no se oponga para eliminar su carcter contencioso, ya que, en primer lugar, el silencio no es manifestacin de voluntad; y en segundo lugar, porque la decisin de resolucin extingue los derechos de la contraparte, fulmina la relacin jurdica en la que haba otro involucrado y modifica la situacin pre-existente. Por tanto, cuando se lesiona la posicin jurdica de un sujeto determinado, actuando contra su voluntad o sin ella, entonces el tema se califica como naturalmente, o por esencia, contencioso. Por el contrario, cuando una peticin no se dirige contra alguien en particular, por cuanto no se sabe si existe o no algn posible afectado, entonces claramente estamos en presencia de un asunto no contencioso. En efecto, contra quin, en concreto, se pide algo? Si es contra nadie en particular, entonces el tema carece de conflictividad, propia de la funcin jurisdiccional. Distinta es la situacin cuando s se conocen personas afectadas, pero se desconoce sus nombres, en cuyo caso el tema tiene carcter contencioso. Por ejemplo, un propietario pretende demandar a un grupo de poseedores por reivindicacin. Los sujetos existen, sin dudas, pero no se conoce sus identidades, por lo que habr de adoptar una forma especial de notificacin, pero la naturaleza del proceso no cambia. Ntese la diferencia: cuando existen sujetos determinados a quienes se les afecte con una peticin jurdica, ya sea que se conozca sus nombres o no, entonces el asunto es contencioso. En cambio, cuando no existan sujetos determinados, sino meramente eventuales o hipotticos, y por tal motivo obviamente se desconoce sus identidades, entonces el asunto es no-contencioso. En la sucesin intestada, por ejemplo, la peticin de un sujeto para que se le declare heredero no se contrapone a la voluntad de ningn sujeto determinado. Es decir, no hay alguna persona concreta a quien se le vaya a extinguir un derecho o se le modifique una situacin jurdica previa8. Justamente, por ese motivo, se hace necesaria la publicacin de edictos, pues al no existir una persona concreta a quien se le afecte o lesione en sus intereses o derechos, entonces la peticin califica de no contenciosa. Lo propio ocurre con la rectificacin de partidas, ya que el solicitante no se opone a nadie en particular con su peticin de modificacin de datos. En efecto, contra quin contiende? Se podra decir que l litiga contra cualquier hipottico afectado, pero eso implica, precisamente, que el asunto no se dirige contra algn sujeto en concreto, razn por la que estamos nuevamente ante un tema no contencioso. Es claro, pues, que en todos estos casos se requiere la publicacin de edictos como forma de notificacin a la generalidad; y siendo ello as se colige que solo existen demandados hipotticos, pero ninguno individualizado. Distinta es la situacin en la prescripcin adquisitiva, pues en tal caso una persona concreta y determinada sufrir la extincin del dominio, contra su voluntad. Siendo ello as, por naturaleza, se trata de un asunto contencioso.
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Por supuesto siempre cabe que el solicitante falsee la informacin que le proporciona al notario, pero ello no elimina que con los recaudos presentados la peticin se califique de no contenciosa.

En consecuencia, y en lnea de principio, la atribucin de los notarios para declarar la prescripcin adquisitiva por el cual se reconoce el dominio del antes poseedor, es inconstitucional, pues se trata de una materia contenciosa reconocida en exclusiva a los Tribunales de Justicia, de conformidad con el art. 138 de la Constitucin de 1993. 3. NO OBSTANTE LO ANTERIOR, HAY HIPTESIS EN LAS CUALES LOS NOTARIOS PODRAN CONOCER PROCEDIMIENTOS DE DECLARACIN DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA? Si la prescripcin adquisitiva fuera un fenmeno unitario, sin matices, entonces la respuesta debera ser necesariamente negativa, pues en tal caso, las hiptesis de prescripcin seran, por definicin, iguales, y en consecuencia en todas ellas se debera presentar el mismo vicio de inconstitucionalidad ya anotado. Sin embargo, el tema no tiene esa uniformidad y, por tal razn, se presentan excepciones a la regla. El sistema legal reconoce que los derechos o situaciones jurdicas de ventaja, cmo quiera llamrseles, circulan de mano en mano a travs de distintos hechos jurdicos que la ley reconoce con ese efecto. Entre esos hechos, denominados modos de adquisicin de la propiedad, se encuentra el contrato de transmisin (no todos los contrato s producen ese efecto), la sucesin hereditaria, la accesin, la apropiacin y la usucapin, entre muchos otros. Debemos llamar la atencin respecto a que todos estos fenmenos jurdicos, de distintas caractersticas, pues algunos son voluntarios, otros involuntarios; para unos, la declaracin de voluntad es reconocida por la ley para producir los efectos queridos (negocio jurdico), y para otros no, etc., siempre tienen la consecuencia comn de que una vez producido el supuesto de hecho la consecuencia es la constitucin de un derecho si antes no exista-, o la traslacin del patrimonio de un sujeto al de otro si ya preexista-9.

Los modos de adquisicin se dividen en dos categoras fundamentales, normalmente admitidas pacficamente y cuya distincin tiene una relevante importancia prctica. As, se dice que tenemos, por un lado, los modos originarios y, por el otro, los modos derivados.

Los modos derivados son aquellos en los cuales se produce un acto de transmisin del derecho, es decir, dos sujetos estn causalmente vinculados de tal suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, la adquisicin de la propiedad, por ejemplo, est sujeta y
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Los modos de adquisicin de la propiedad no cuentan con una regulacin legal genrica y orgnica, a la sazn de la teora del negocio jurdico (arts. 140 ss. CC), sino que cada uno de los modos especficos recibe un determinado tratamiento normativo.

condicionada a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, nada transfiere y el otro nada recibe. El principio general que rige los modos derivados es el nemo plus iuris, esto es, nadie da ms derecho del que tiene. El contrato y la sucesin hereditaria son dos supuestos tpicos de adquisiciones derivadas o derivativas, puesto que el enajenante (vendedor o causante) debe contar con el derecho para que pueda transmitirlo eficazmente al adquirente (comprador o heredero).

Los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en titular por encontrarse en la hiptesis que la norma reconoce como causante del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su voluntad favorable a la transferencia, o sin que se produzca un fenmeno legal de transmisin (dar y recibir). El caso ms frecuente, pero no nico, de modo originario lo constituye la usucapin o prescripcin adquisitiva de dominio, pues en ella el nuevo titular adquiere por s mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo y bajo ciertas condiciones; sin que el antiguo dueo preste consentimiento o autorice la transmisin. Debemos convenir con la opinin siguiente: La usucapin es un modo originario de adquirir el derecho usucapido, en cuanto que la adquisicin no se basa en derecho anterior alguno, es decir, el usucapiente no lo hace suyo porque el que lo tena se lo transfiera (relacin de causalidad), sino que se convierte en titular del mismo con independencia de que antes lo fuese otra personaporque ha venido comportndose como tal. Y es como consecuencia de que un nuevo derecho, incompatible con el anterior, se establece sobre la cosa, por lo que pierde el suyo quien antes lo tuviera sobre la misma10. El art. 950 CC es bastante elocuente: La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva es ttulo suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueo. De esta norma se deduce inequvocamente el carcter originario de la usucapin, pues el nuevo propietario no recibe el bien por transmisin del anterior titular, sino que lo adquiere por s mismo y, en tal condicin, rompe la historia de dominio. Por tanto, resulta correcto decir que la sentencia declarativa cancela el asiento del antiguo dueo, pues termina la situacin propietario anterior y nace una nueva, pero sin relacin causal entre una y otra.

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ALBALADEJO, Manuel. La Usucapin, CRPME, Madrid 2004, pg. 16.

Ahora bien, es usual pensar que la prescripcin adquisitiva no le sirve a quien ya es propietario, pues la figura presupone un poseedor que no es domino y que solo a travs de la usucapin lograra tal condicin. Por tanto, se dice que el propietario no puede demandar la prescripcin, y muchas sentencias han considerado que tal pretensin es un imposible jurdico.

La opinin citada carece de todo sustento, pues colocara al usurpador en mejor situacin que el propietario, es decir, un sujeto sin ttulo alguno podra utilizar la prescripcin adquisitiva con la funcin econmica de regularizar el dominio; pero ese mismo fin, que es, sin dudas, valioso y lcito, le estara vedado al mismo propietario. Conclusin simplemente absurda, salvo que invirtamos el orden de los valores de la sociedad, y por lo cual se considere que el invasor tiene ms armas jurdicas que el propio titular.

Por tal razn, y luego de un debate doctrinal intenso, por fin nuestra jurisprudencia viene consolidando la tesis de que el propietario con ttulos incluso- puede tambin solicitar a su favor la declaracin de usucapin. En forma clara la Corte Suprema dice lo siguiente: La usucapin es, antes que nada, el medio por excelencia de prueba de la propiedad, y por tanto es un mecanismo idneo para el mismo propietario, sea que este cuente con requisitos de orden jurdico formal, o sea que el poseedor no cuente con este tipo de requisitos formales, por no haber tenido nunca o por haberlos extraviado (por ejemplo: los ttulos) o por ser de dudosa configuracin (Casacin No. 2432-2000Lima).

Nuestra doctrina, para explicar este cambio de criterio, sostiene que la prescripcin adquisitiva sirve tambin, y fundamentalmente, como prueba del dominio, y por tal razn el propietario queda habilitado para recurrir a la usucapin 11. Se dice, tambin, por parte de una doctrina menor, cuyo afn se reduce a la copia de ideas ajenas -muchas veces mal copiadas-, que la prescripcin adquisitiva tiene un objetivo saneador, aproximando el registro hacia la realidad12.
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AVENDAO VALDZ, Jorge. El Registro Predial y la seguridad jurdica en los predios rsticos. EN: Thmis. Revista de Derecho, No. 26, pg. 65. 12 BECERRA SOSAYA, Marco. Se debe siempre notificar al titular registral en un procedimiento de prescripcin adquisitiva? Razones para modificar urgentemente el Decreto Legislativo No. 667 y acabar con un injusto. EN: Dilogo con la jurisprudencia, No. 117, Gaceta Jurdica, Lima, junio 2008, pg. 45.

Simplemente no podemos compartir tales fundamentos. En primer lugar, solo genera confusin cuando se pretende mezclar la norma y los efectos que produce (la usucapin es modo adquisitivo) con las razones internas que el legislador tuvo para dar la norma (la usucapin se reconoce por ser, en ltima instancia, prueba de la propiedad y, por ello, brinda seguridad jurdica). Cmo se explica que la ley diga que la prescripcin sirve para adquirir el dominio y cierta doctrina diga que solo es prueba del dominio? No hay forma racional de salir del entuerto, salvo abandonar dicho criterio.

En consecuencia, para llegar a buen puerto ser necesario sostener que, incluso en la denominada prescripcin del propietario, siempre la usucapin es un modo adquisitivo (art. 950 CC). Por tal razn, debe compartirse la siguiente opinin: la usucapin cumple, es cierto, a veces la funcin de consolidar una adquisicin incompleta, o la de sustituir un ttulo vlido o justo ttulo, como es el caso de la usucapin ordinaria, pero ello no quita que sea siempre su naturaleza un modo de adquirir13. En segundo lugar, si hablamos de medio de prueba, entonces ello significa que la usucapin es un simple agregado que casi nada aporta, con lo cual se le degrada de jerarqua. Nuevamente se confunde la funcin social o econmica con la funcin jurdica. En realidad, la prescripcin es siempre un modo adquisitivo, y no solo prueba, por lo cual el titular del dominio adiciona una nueva causa legal que justifica la adquisicin; es decir, deviene en propietario en virtud de dos mecanismos jurdicos a falta de uno. Si ello es prueba de la propiedad, entonces lo ser solo en sentido metafrico, pues evidentemente se trata de un refuerzo o consolidacin de una situacin existente. Por las razones expuestos debemos concluir que la llamada prescripcin adquisitiva del propietario es viable, pero por distintos fundamentos. Cuando un comprador con ttulo, por ejemplo, pretende la declaracin de usucapin no busca probar la propiedad, sino contar con una nueva causa jurdica de adquisicin que reafirme o consolide su situacin jurdica, la cual elimine dudas y posibilite el acceso al registro.

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CALEGARI DE GROSSO, Lydia. Usucapin, Rubinzal-Culzoni Editores, 2 Edicin, Santa Fe 2006, pg. 23.

No es inusual que un propietario pueda exhibir dos, o ms, causas jurdicas de adquisicin de su derecho14. Por ejemplo, quien compra un bien al propietario y luego resultado siendo heredero del vendedor. O quien adquiere por remate judicial un bien cuyas dimensiones fsicas son imprecisas, y luego le compra al vecino colindante quien afirmaba ser dueo de la porcin de finca sobre la que se extenda la aludida imprecisin de la superficie15.

Pues bien, un propietario con contrato de compraventa ya es titular a tenor del art. 949 CC, pero a ello puede sumar una segunda causa jurdica de adquisicin: la usucapin del art. 950 CC, de tal suerte que dicho titular puede considerarse como tal ya sea por contrato o por prescripcin adquisitiva. El tema no es balad, y tiene importancia, pues en caso que el contrato de venta se anule, por ejemplo, o quien vendi resulte no ser domino, entonces ese comprador igual ser propietario, ya no por el contrato, sino por la usucapin. Por tanto, la prescripcin del propietario no constituye prueba de la propiedad (que en todo caso es la funcin social y econmica de dicho instituto, pero no su consecuencia jurdica), sino que dicho titular suma una nueva causa legal de adquisicin que reafirma y consolida su posicin jurdica, y que entre otros aspectos beneficiosos, por ejemplo, le permite inscribir en el registro. Siendo ello as, la usucapin siempre se constituye, incluso en el caso de la prescripcin del propietario, en un modo de adquisicin del dominio. Ello no quita, por supuesto, que dicha funcin jurdica permita regularizar situaciones dudosas, inciertas o defectuosas, y que en esa medida, solo en el mbito sociolgico, la usucapin permita contar con una prueba decisiva de la propiedad.

En tal contexto, no caben dudas que la prescripcin del propietario es una hiptesis no conflictiva, pues el ya titular suma una nueva causa de adquisicin. Aqu el notario
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Cuando subsiste un ttulo idneo para la adquisicin a ttulo derivativo, el adquirente, poseyendo, puede tambin usucapir y, por tanto, valerse de la adquisicin a ttulo originario, especialmente en el plano probatorio. Si, por ejemplo, el ttulo es inidneo, porque invlido o ineficaz, si hay entrega puede solo madurar la usucapin, no estando la posesin inhabilitada por el vicio del ttulo, que incide solo sobre la adquisicin del derecho. GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato, ESI, Npoles 1998, pg. 232. 15 Esta ltima situacin se present en la famosa finca de Riva Agero, posteriormente legada a la Pontificia Universidad Catlica del Per, ya que en los antecedentes del dominio se advierte que el derecho se origina por remate judicial (de todo el predio) y por compra ( de una porcin que el rematante ya lo consideraba incluido, pero que un colindante lo discuti en un proceso que dur ms de 30 aos). Ntese que existen dos causas jurdicas de adquisicin, a la cual poda sumarse una tercera: la usucapin.

podr intervenir para efecto de consolidar una posicin jurdica, y no para crearla. Por tanto, la actuacin de este trmite deber requerir la prueba de los contratos por los cuales se acredite que el poseedor cuenta con ttulos de dominio, si bien en documento privado, defectuosos o imperfectos.

En suma, el notario puede declarar la prescripcin adquisitiva en un procedimiento no contencioso, siempre que se trata de la modalidad denominada prescripcin del propietario. Fuera de esta hiptesis, la cuestin siempre debe reenviarse al Poder Judicial.

Y QU PASA CON LOS TTULOS SUPLETORIOS?

Los ttulos supletorios son el mecanismo que utiliza el propietario de un inmueble NO INSCRITO que carece de ttulos comprobadores de dominio y, en consecuencia, requiere de un ttulo documental subsidiario que reemplace lo que no tuvo o lo que tenindolo se le extravi16. Recurdese que esta figura se encuadra dentro del mbito de la propiedad inmobiliaria que nunca ha accedido al Registro y, por tanto, no resulta extrao que las transferencias dominicales sobre este tipo de bienes se hayan realizado clandestinamente, sin intervencin de notarios, a travs de simples documentos privados o mediante acuerdos verbales amparados con la posesin. En estas difciles condiciones, resulta entendible que el propietario del inmueble no cuente con los documentos originales, y ante la falta de intervencin notarial queda descartada la posibilidad de obtener traslados o copias autenticadas.

En realidad, la figura de los ttulos supletorios viene a ser un rezago histrico de un momento en donde el legislador, tambin como ahora, pretendi facilitar la regularizacin de la propiedad inmobiliaria mediante un mecanismo subsidiario de titulacin. En su momento (fines del siglo XIX), fue un medio simplificado para obtener un ttulo autntico de propiedad, sin descuidar las seguridades que tericamente son imprescindibles para permitir el acceso de una finca al Registro. Cules deben ser esas
RAMREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales, Tomo II, pg. 288..

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seguridades? Si el solicitante carece de ttulo respecto a la propiedad invocada sobre el inmueble no inscrito, el nico elemento que juega a su favor es la posesin17. Por ello, el nico plazo posible a falta de ttulo que resulta exigible es el de la prescripcin extraordinaria. El art. 2018 CC no incurre en error cuando omite sealarlo, sino que el tema se resuelve fcilmente con un mnimo de lgica y entendiendo que el sistema jurdico es un conjunto armnico, tal y conforme demostraremos enseguida.

El artculo 1296 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, en su versin original, estableci que el propietario sin ttulos, deba acreditar la posesin por cuarenta aos18. Este plazo se redujo a treinta aos en virtud del Decreto Supremo 015-68-JC del 09 de agosto de 1968. El actual Cdigo Procesal Civil solamente indica que los ttulos supletorios se solicitan judicialmente en la misma va procedimental correspondiente a la usucapin (art. 504 CPC). Sin embargo, del texto procesal se pueden extraer dos premisas fundamentales:

Los ttulos supletorios proceden cuando no existe ttulo, y el propietario slo cuenta a su favor con la posesin.

Teniendo en cuenta que el solicitante slo puede exhibir la posesin, ser necesario acreditar el plazo requerido para consumar la usucapin o prescripcin adquisitiva extraordinaria (larga). Ya en la Exposicin de Motivos del Cdigo de 1911 se indicaba que el plazo requerido para los ttulos supletorios era de cuarenta aos en virtud a lo dispuesto por el entonces vigente Cdigo Civil de 1852, reducida luego a treinta aos y actualmente fijada en diez aos. Resulta evidente que si el solicitante de ttulos supletorios carece de documentos comprobadores de su dominio, entonces

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La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesin y el transcurso del tiempo, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de la de ser una posesin modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesin investida formalmente con un ttulo (y tiene por ello vocacin de perpetuidad) (...) La propiedad no existe en s, lo que existe en s es la posesin como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapin es algo ms que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad : ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pg. 143. 18 La justificacin del plazo se detalla en la exposicin de motivos de dicho Cdigo: la prescripcin no queda consumada en diez o veinte aos, sino cuando se rene, adems de la posesin, el requisito indispensable del ttulo, y en el caso que consideramos, el justo ttulo falta, ya sea porque el poseedor nunca lo tuvo, o porque se han perdido los documentos que podran comprobarlo, siendo este motivo el que obliga a acudir al medio subsidiario de los ttulos supletorios (...) Por eso ha tenido que llegar a la conclusin de que slo es ttulo supletorio de propiedad, la posesin de cuarenta aos .

su posesin debe extenderse por todo el tiempo necesario para perfeccionar la usucapin extraordinaria, la que tratndose de bienes inmuebles es actualmente de diez aos (artculo 950, primer prrafo, Cdigo Civil). Por lo tanto, la formacin de ttulos supletorios requiere que el solicitante acredite una posesin por dicho trmino19.

Por tal razn, deben rechazarse las afirmaciones referidas a que la ley sustantiva o procesal no ha establecido un plazo posesorio mnimo para solicitar los ttulos supletorios y, por tanto, las normas reglamentarias pueden establecer el que se les antoje con total discrecionalidad20. Ello por razn de lo siguiente:

a) El Cdigo Civil s fija el plazo posesorio requerido en los ttulos supletorios, y ese no es otro que el de diez aos sealado en el artculo 950. Es cierto que esa norma se refiere a la prescripcin adquisitiva, pero tambin es evidente que entre sta, en su modalidad de prescripcin del propietario, y los ttulos supletorios existe una absoluta identidad sustancial. Para llegar a esta conclusin, debe tenerse en cuenta que el presupuesto requerido por ambas figuras es la posesin continua, pacfica, pblica y como propietario; pues ante la falta de ttulos (o stos son insuficientes) del solicitante, debe recurrirse a la posesin como el

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Sin embargo, en el caso de los predios rurales el solicitante de los ttulos supletorios deber acreditar una posesin temporal de cinco aos (novena disposicin complementaria Dec. Leg. 653). 20 Un desconocimiento absoluto de la naturaleza de los ttulos supletorios, y de su historia, se demuestra en este prrafo: Al respecto, cabe mencionar en primer lugar que, la ley no fija ningn plazo mnimo de posesin para el trmite de otorgamiento de ttulos supletorios, como s lo hace para la prescripcin adquisitiva de dominio, tampoco el Cdigo Procesal Civil, al que se remite el trmite de ambos institutos en la ley, establece un plazo mnimo de posesin como s lo haca el Cdigo de Procedimientos Civiles derogado: PALACIOS LEN, Nlida. Aspectos relevantes de la regularizacin de edificaciones. EN: Temas de Derecho Registral, Tomo V, SUNARP, Lima 2001, pg. 31. Este cuestionable criterio se cae por s solo si tenemos en cuenta lo siguiente: - Los ttulos supletorios tienen exactamente la misma naturaleza que la prescripcin del propietario (vase texto principal), con la diferencia de que se carece de ttulos, por lo que no es necesario establecer un plazo especial distinto al de la usucapin extraordinaria, en donde tampoco interesan los ttulos. - El que invoca ttulos supletorios dice ser propietario, por lo que debe acreditar que se ha producido un modo adquisitivo del dominio a su favor, y ese solo puede ser la usucapin extraordinaria. En caso contrario, por qu tendramos que reconocerle la condicin de titular? - El Cdigo Procesal Civil no puede regular un tema sustantivo como el plazo de la usucapin o de los ttulos supletorios

instrumento tpico de de regularizacin de las titularidades jurdicas dudosas o imperfectas21.

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Una ejecutoria reciente de la Corte Suprema ha ratificado que la formacin de ttulos supletorios se sustenta en la POSESIN, lo cual es de una lgica evidente por cuanto la hiptesis se produce ante la carencia de ttulos: CAS. N 1633-2001 TACNA. Lima, primero de octubre de dos mil dos.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; Con el acompaado, vista la causa en Audiencia Pblica de la fecha y; producida la votacin con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia. 1. MATERIA DEL RECURSO. Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas ciento treintisis por doa Mercedes Mara Moscoso Viuda de Gmez contra la resolucin de vista de fojas ciento treinticuatro, su fecha veintitrs de abril del dos mil uno, expedida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de la Corte Superior de Justicia de Moquegua Ilo, que declara nulo e insubsistente todo lo actuado a partir de la sentencia apelada de fojas ciento doce, su fecha diecinueve de diciembre del dos mil, reponiendo la causa de dicho estado, disponiendo que el Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto lleve a cabo la audiencia del medio probatorio indicando, y continuar el trmite del proceso en la forma de ley; en los seguidos con don Oscar Osterling Fernndez Dvila, sobre formacin de ttulos supletorios. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO. Concedido el recurso a fojas ciento treintinueve, fue declarado procedente por este Supremo Tribunal mediante resolucin de fecha siete de agosto del dos mil uno, que obra a fojas diecisis del cuaderno de casacin, por la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- En el presente caso, la recurrente sostiene que la resolucin de la Sala Superior le resulta lesiva, al disponer la realizacin de una inspeccin judicial para verificar la posesin de la demandante sobre el inmueble sub litis, ya que no se pretende en este proceso la prescripcin adquisitiva, supuesto en el cual el posesionario pide para s se le declare propietario por el transcurso del tiempo, sino que en el caso de autos, el propietario sin documentos inicia el proceso para que se acredite su titularidad en la propiedad y se le otorguen judicialmente dicho documentos; y, si bien la sentencia de vista contiene una motivacin, sta resultara aparente por no tener racionalidad ni razonabilidad, ya que la valoracin de las pruebas debe respetar las reglas de la sana crtica. Segundo.- Cabe anotar que las pretensiones relativas a ttulo supletorio, prescripcin adquisitiva y rectificacin de reas o delimitacin de linderos se tramitan como proceso abreviado, las mismas que se encuentran reguladas en la Seccin Quinta, Ttulo II, Captulo II, Subcaptulo 2 del Cdigo Procesal Civil. Tercero.- Asimismo, hay que sealar que quien formula la demanda de ttulo supletorio es el propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su derecho contra su inmediato transferente o los anteriores a ste o sus respectivos sucesores para obtener el ttulo de propiedad correspondiente, conforme dispone el inciso 1 del artculo 504 del acotado Cdigo Procesal. Cuarto.- Es materia de autos, la demanda de ttulos supletorios interpuesta a fojas cuarenta por doa Mercedes Mara Moscoso Viuda de Gmez, con el objeto de que se le otorgue el ttulo de propiedad respectivo sobre el inmueble ubicado en calle Moquegua nmero mil ciento setentids, distrito de Moquegua, provincia de Mariscal Nieto, departamento de Moquegua, por cuanto indica haberlo adquirido mediante documento privado del ao mil novecientos cincuenta, el mismo que se ha extraviado; sin embargo, refiere que desde el ao mil novecientos cincuentiuno viene conduciendo el predio hasta la actualidad y ejerciendo poderes sobre el mismo, tales como el darlo en alquiler a diferentes personas de la localidad. Quinto.- En tal sentido, resulta conveniente sealar que en este tipo de procesos el juzgador deber dilucidar respecto de la propiedad, pues solo ser amparada la demanda si se encuentra acreditada la condicin de propietario de la actora, conforme fluye del inciso 1 del artculo 504 de nuestro ordenamiento procesal civil. Sexto.- Sin embargo, cabe sealar que una de las formas para corroborar la propiedad alegada es justamente la posesin por parte de la accionante respecto del bien (materia de litigio), toda vez que de acuerdo al artculo 896 del Cdigo Procesal civil, la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Sptimo.- En consecuencia, se aprecia que resulta necesaria la realizacin de la inspeccin judicial en el predio materia de litis, a fin de verificar las condiciones del mismo, constatando si la demandante se encuentra en posesin mediata o inmediata o si existe un tercero que ejerce la ocupacin; todo ello con el objeto de formar conviccin en el juzgador respecto de la titularidad de la recurrente sobre el citado bien; por lo que no se evidencia la configuracin de la denuncia adjetiva. 4. DECISION: Estando a los considerandos precedentes, con lo expuesto en el dictamen del Seor Fiscal Supremo en lo Civil y en aplicacin de lo previsto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil; 4.1. Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento treintisis por doa Mercedes Mara Moscoso Viuda de Gmez; en consecuencia, NO CASARON la resolucin de vista de fojas ciento treinticuatro, su fecha

b) La confusin reinante entre nuestros autores se debe a que olvidaron estudiar el substrato subyacente entre la usucapin y los ttulos posesorios, cul es, la posesin. No obstante, en los ttulos supletorios el solicitante dice ser propietario sin prueba documental; en la usucapin del poseedor, por el contrario, el solicitante dice ser un poseedor que ha devenido en propietario. En cualquiera de los casos, la usucapin sirve para remediar cualquier problema de falta, insuficiencia o imperfeccin de los ttulos; especficamente en la denominada prescripcin del propietario. Es decir, la usucapin sirve para PROBAR EL DERECHO del propietario, qu es, precisamente, lo que ocurre en el caso de los ttulos supletorios. Despus de estas autorizadas opiniones, las que podramos seguir reproduciendo indefinidamente, bien cabe plantear si alguien podr seguir sosteniendo que la usucapin y los ttulos supletorios son dos cosas distintas. Lo que necesitamos ms bien, y con urgencia, es eliminar esta intil distincin, y admitir sin ambages que la usucapin es la institucin jurdica apta para adquirir la propiedad por posesin y tambin para subsanar las deficiencias e imperfecciones en los ttulos del ya propietario22.

c) Por tanto, y atendiendo a cuestiones histricas, dogmticas y sistemticas, el plazo posesorio en los ttulos supletorios es idntico al de la usucapin extraordinaria23, esto es, diez aos.

El ttulo supletorio, como proceso judicial o notarial por el cual un propietario solicita se le reconozca esa condicin jurdica por virtud de la posesin, tiene una identidad con

veintitrs de abril de dos mil uno, expedida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de la Corte Superior de Justicia de Moquegua-Ilo, que declara nulo e insubsistente todo lo actuado a partir de la sentencia apelada de fojas ciento doce, su fecha dicienueve de diciembre del dos mil (publicada el 03 de diciembre del 2002). 22 Es tan cierta la identidad sustancial existente entre ambas figuras que la jurisprudencia registral ha admitido, con buen criterio, que la sentencia judicial declarativa de prescripcin adquisitiva de dominio es ttulo suficiente para la inmatriculacin de una finca. Lo ocurrido en este caso es que la sentencia de usucapin y la sentencia de ttulos supletorios producen los mismos efectos (entre ellos, la inmatriculacin) por tratarse de una institucin jurdica unitaria. 23 Con toda razn, se ha considerado que no es posible eliminar de la vida jurdica a la usucapin, basada en un estado fctico inmemorial, que no teme a la pretensin de terceros, por cuanto se trata de un instituto que otorga una presuncin indiscutible de conformidad a derecho: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaelle. Il Possesso, Giuffr, Miln 2000, pg. 493.

la llamada prescripcin del propietario, es decir, aquella figura por la cual un domino resulta invocando la usucapin. La prescripcin del propietario no constituye prueba de la propiedad (que en todo caso es la funcin social y econmica del instituto, pero no su consecuencia jurdica), sino busca que el titular cuente con una nueva causa legal de adquisicin que reafirma y consolida su posicin jurdica, y que entre otros aspectos beneficiosos, por ejemplo, le permite inscribir en el registro. Siendo ello as, la usucapin siempre se constituye, incluso en el caso de la prescripcin del propietario, en un modo de adquisicin del dominio. Ello no quita, por supuesto, que dicha funcin jurdica permita regularizar situaciones dudosas, inciertas o defectuosas, y que en esa medida, solo en el mbito sociolgico, la usucapin permita contar con una prueba decisiva de la propiedad. La denominada prescripcin del propietario es exactamente lo mismo que los ttulos supletorios del art. 2018 CC, por el cual un sujeto se presenta ante el juez o notario invocando su calidad de domino, pero como sus ttulos documentales son imperfectos, se han extraviado o nunca existieron, y entonces exhibe la posesin ad usucapionem por el plazo legal. La Corte Suprema lo ha establecido en una sentencia: El propietario de un bien con ttulo extraviado, perdido o deteriorado, no est obligado a interponer nica y exclusivamente la pretensin de ttulo supletorio, toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho puede hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la Constitucin (sic) y la ley para la obtencin de dicho fin (Casacin No. 2750-2003-La Libertad).

En tal medida, los ttulos supletorios tienen sinonimia con la usucapin, pero con la precisin de que ello se circunscribe a la modalidad de prescripcin del propietario. Siendo ello as, el notario s puede conocer de la solicitud de formacin de ttulos supletorios, ya que su naturaleza es no-contenciosa24.

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Hace poco el Tribunal Registral de Trujillo emiti una resolucin por la cual consider que la prescripcin adquisitiva y los ttulos supletorios son lo mismo. Esa opinin debe rechazarse por su generalidad, ya que la identidad solo abarca la hiptesis de prescripcin del propietario. Adems, mientras la primera puede ser contenciosa o no-contenciosa, de acuerdo a la situacin que la configure; la segunda, por definicin, carece de conflictividad.

La denominada prescripcin del propietario es exactamente lo mismo que los ttulos supletorios del art. 2018 CC, por el cual un sujeto se presenta ante el juez o notario invocando su calidad de domino, pero como sus ttulos documentales son imperfectos, se han extraviado o nunca existieron, y entonces exhibe la posesin ad usucapionem por el plazo legal. La Corte Suprema lo ha establecido en una sentencia: El propietario de un bien con ttulo extraviado, perdido o deteriorado, no est obligado a interponer nica y exclusivamente la pretensin de ttulo supletorio, toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho puede hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la Constitucin (sic) y la ley para la obtencin de dicho fin (Casacin No. 2750-2003-La Libertad).