Histria do Direito Penal Brasileiro

Das origens:

Comeamos por considerar que com as leis e os costumes da metrpole que o Brasil, at ento colnia de Portugal, inicia a sua histria jurdica, leis e costumes esses, que foram trazidos pela sociedade portuguesa, juntamente com outros elementos da vida poltica e social pr- organizados.

As leis portuguesas, eram extravagantes e severas, isso sob mais de um aspecto, segundo a nossa atual realidade poltica, mas exprimiam o velho Direito das naes da Europa, naquela poca, e nessa legislao que vem se apoiar a ordem jurdica, que iria comandar a vida social, poltica e econmica, dentro da colnia, e os centros de colonizao que primeiro aqui se formaram, como ncleos estveis de vida civilizada para dar inicio histria da nossa cultura.

As prticas punitivas das tribos selvagens que habitavam o pas em nada influram, nem naquele momento, nem depois, sobre a nova legislao penal. Situados em um grau primrio de civilizao, e que era subjugado pelos colonizadores, que brutalmente interrompiam o seu curso natural de desenvolvimento autnomo, ignorando, ou fazendo questo de esquecer os seus usos e costumes, que no tiveram peso algum sobre a legislao e normas jurdicas impostos pelos invasores, que correspondiam a um estilo de vida poltica muito mais avanado em relao ao dos silvcolas

As Ordenaes portuguesas

Esses grandes sistemas de leis do velho reino sucederam fase fragmentria dos forais e s abundantes leis gerais sem ordem nem sistematizao. O primeiro deles, as Ordenaes Afonsinas, mandadas compor pelo Rei D. Joo I, foi iniciada pelo Mestre Joo Mendes, corregedor da corte e jurista.. Este, porm, morreu sem conclu-lo, aps muitos anos de complicao, seleo e reforma das leis at ento promulgadas e dos costumes nacionais ou mesmo de Castela, e tomando em considerao o Direito romano e cannico, que resultaram a fonte mais importante da nova legislao.

Esse esforo da elaborao jurdica de que proviriam as primeiras Ordenaes iria durar cerca de 40 anos, terminando, portanto, sob o reinado de D. Afonso V, cabendo-lhe a denominao de Ordenaes Afonsinas. A essa obra, que foi o primeiro Cdigo completo de legislao a

aparecer na Europa, depois da Idade - Mdia, chamou Cndido Mendes de verdadeiro monumento e por si s um acontecimento notvel na legislao dos povos cristos. Vigoraria essa legislao por uns 70 anos, sendo substituda por nova codificao, empreendida por D. Manuel, o Venturoso, que quis, assim, ou ajuntar aos seus ttulos mais o de legislador, ou divulgar, pela imprensa, que ento comeava a generalizar-se em Portugal, um Cdigo mais perfeito. Por fim, Felipe II, da Espanha, que passara a reinar sobre Portugal com o nome de Felipe I, ordenou, "para emendar a confuso das leis e obter a estima dos portugueses", nova estruturao dos velhos Cdigos, incumbindo de organiz-la os desembargadores Paulo Afonso e Pedro Barbosa, com a colaborao de Damio de Aguiar e Jorge Cabedo. Revistas, enfim, por outros juristas, so as Ordenaes Filipinas decretadas em 1603, j sob o reinado de Felipe II, e, restaurada a monarquia portuguesa, revalidadas pela lei de 29 de janeiro de 1643, continuando em vigor por mais de dois sculos ainda.

Nos escassos agrupamentos de gente portuguesa nas terras da colnia, nos primeiros tempos, faltava a autoridade pblica, que ditasse o Direito e o fizesse respeitar, estando os poderes da metrpole longe demais para que pudessem fazer sentir a sua vigilncia.

J se encontra, porm, um regime jurdico nos centros de vida colonial disciplinados poltica e administrativamente, como os que se criaram a partir de Martim Afonso de Souza, que para aqui trouxe os fundamentos de uma vida regular e de uma administrao organizada, com a sua autoridade de capito-mor e governador das terras do Brasil e os poderes extraordinrios concedidos pelas cartas-rgias, que o revestiam nas suas funes e lhe davam direito total obedincia dos habitantes da colnia. As cartas - rgias, alvars, regimentos estabelecem regras particulares sobre os poderes das autoridades regionais, capites-mores, governadores, etc., ou mesmo solues especiais para certos fatos jurdicos, mas a substncia do Direito eram as normas das Ordenaes do Reino. Dentro delas foi que se desenvolveu aquela legislao prpria da colnia, emanada da metrpole para aqui reger, ou aqui mesmo elaborada pelos poderes pblicos da regio, nos casos particulares em que isso se fazia. Nessas Ordenaes se encontram, portanto, as fontes primitivas do Direito Penal brasileiro.

As Ordenaes Afonsinas no apresentam, evidentemente, uma estrutura orgnica comparvel dos cdigos modernos. Todavia, considerando a poca em que foram elaboradas, teremos de reconhecer que constituem uma compilao notabilssima. Os seus defeitos, sobretudo a falta de unidade de plano e as freqentes contradies, so, para o tempo, insignificantes. No foi longa a vigncia das Ordenaes Afonsinas, pois logo no comeo do sculo XVI se iniciaram os trabalhos de sua reforma. E sendo substitudas no reinado de D. Manuel, depressa caram no quase completo esquecimento, sem terem chegado a serem impressas.

As Ordenaes Manuelinas (codificao promulgada, em 1521, por D. Manuel I, para substituir as Ordenaes Afonsinas.) mantiveram o plano adotado nas Afonsinas, compreendendo, portanto, cinco livros subdivididos em ttulos e pargrafos. As matrias distribuem-se, aproximadamente, segundo a mesma ordem. Mas as alteraes so importantes. Quanto substncia, inseriram-se muitos preceitos novos, alguns deles consagrados em leis posteriores s Ordenaes de D. Afonso V, e interpretaram-se passagens duvidosas. Paralelamente, foram suprimidas as normas revogadas. Assim, por exemplo: no livro II deixou de figurar a legislao especial para Judeus e Mouros, que uma lei de 5 de dezembro de 1496 expulsara do Reino, e esse mesmo livro deixou de conter, na edio de 1521, a matria que, entrementes, fora colocada nas Ordenaes da Fazenda; no livro IV desapareceu uma importante lei sobre o direito de avoenga. Quanto forma das Ordenaes Manuelinas, a principal diferena reside no fato de se apresentarem redigidas em estilo mais conciso e todo decretrio, sendo s excepcionalmente, que aparece o extrato de algumas leis, mas nunca a sua transcrio literal.

Pouca importncia tiveram, no Brasil, as Ordenaes Manuelinas, embora, formalmente, estivessem vigorando na poca das capitanias hereditrias. Abundavam as determinaes reais decretadas para a nova colnia, que aliadas s cartas de doao, com fora semelhante a dos forais , abacinavam as regras do Cdigo Unitrio. O arbtrio que estatua o Direito empregado e, como cada um tinha critrio prprio, era extremamente catico o regime jurdico. D. Joo III, em 1548, expediu vrios regimentos fixando as atribuies e encargos do funcionalismo destacado para alm-mar, visando a restringir o arbtrio dos donatrios. Nas aldeias, a legislao criminal era criao dos missionrios, jesutas.

As Ordenaes Afonsinas podem interessar apenas no tocante da influencia que exerceram sobre a elaborao das Manuelinas. Estas que foram real e efetivamente a legislao do incio do regime colonial na Brasil. A legislao da poca das capitanias e dos primeiros tempos dos governadores gerais. Essa legislao, que representava a estratificao de costumes jurdicos longamente praticados, de regras de Direito de antigas culturas, uma legislao, em suma, que cresceu acompanhando a evoluo de uma velha sociedade e representando a expresso de suas necessidades de cada dia, no era a mais apropriada para reger a sociedade incipiente dos primeiros estabelecimentos coloniais.

Na realidade, sobretudo no regime das capitanias, o que de fato regia era o arbtrio do donatrio, fonte viva de um Direito informal e personalista, com o qual se pretendia manter a ordem social e jurdica em ncleos to mesclados de homens de ambio e aventura ou de delinqentes degredados ou vindos a procurar aqui espontaneamente couto e homzio, que, longe da metrpole, no se sentiam muito presos s habituais limitaes jurdicas e morais.

Ao tempo dos governos gerais, mais centralizada e mais bem disciplinada a administrao da justia, tornou-se um pouco mais efetivo o imprio do rei. Mas de fato, na prtica, no se deu grande remdio ao regime de abusos e injustias, que sempre continuaram.

As Ordenaes que vigoraram como legislao no Brasil, desde o mais largo tempo da colnia, at nos primeiros anos do Imprio, foram as Ordenaes Filipinas, e em se tratando de matria penal, o seu famigerado Livro V, foi de grande valia no tempo da nossa colonizao.

Baseada na idia da intimidao pelo terror, como era comum naqueles tempos, distinguiamse as Filipinas pela dureza das punies, pela freqncia com que era aplicada a pena de morte e pela maneira pela qual a executavam, sendo comum enforcamentos, e mortes pelo fogo, onde o corpo era reduzido p. As mortes cruis, precedidas de torturas e tormentos, ficavam critrio do juiz, essas torturas se resumiam, entre outras a morte por mutilaes, marcas de fogo, aoites eram abundantemente aplicados, penas infamantes, degredos, confiscaes de bens. Aos delitos, na maior parte, era cominada a pena de morte. Ocorre, porm, que os delitos podiam ser de quatro espcies, havendo uma distncia bastante considervel entre a forma mais grave e a mais leve:

a) Morte cruel - a vida era tirada lentamente, em meio a suplcios. Por vezes, ficava no alvedrio do juiz ou do executor a escolha do meio de tornar mais sofrido o passamento do ru, outras vezes constava a forma de execuo do prprio texto legal, sendo preferido, nesse caso, o vivicombrio;

b) Morte atroz - em que se acrescentavam certas circunstncias agravantes punio capital, tais como o confisco de bens, a queima do cadver ou seu esquartejamento, a proscrio de memria, etc. ;

c) Morte simples - limitada supresso da vida, sem outros acrscimos, executa-se atravs da degolao ou do enforcamento, este reservado para as classes baixas, em virtude de ser considerado infamante;

d) Morte civil - eliminava a vida civil e os direitos de cidadania. Alm de aparecer registrada autonomamente para alguns delitos, decorria ipso jure de outras punies, como da deportao (com o condenado proscrito ou desnaturado), de relegao ( com o infrator desterrado) ou da priso perptua.

Do seu rigor e crueldade pode-se julgar pela freqncia com que nela se repete o horrendo estribilho do morra por ello . A pena de morte era, por assim dizer, a punio normal dos crimes. A esse quadro se juntava o horrvel emprego de torturas para obter confisses, tambm ao arbtrio do juiz, a infmia transmitida aos descendentes no crime de lesamajestade, que podia consistir at no fato de algum, em desprezo do rei, quebrar ou derrubar alguma imagem de sua semelhana, ou armas reais, postas por sua honra ou memria. Havia transmisso da infmia aos descendentes, ainda, nos crimes de sodomia.

No vigorando o princpio do nulla poena sine lege , compreende-se que para alguns delitos cominassem nas Ordenaes a chamada pena crime arbitrria , ou seja, aquela que ficava ao talento do julgador fixar, conforme "lhe bem e direito aparecer, segundo a qualidade da malcia, e a prova, que dela houver" (Livro 5., ttulo CXVIII, 1.) .

A matria criminal est disposta de forma assistemtica e irracional: os comportamentos incriminados, em nmero excessivo, referem-se tipos difusos, obscuros, derramados, por vezes conflitantes; as penas so desproporcionais e, sempre, por demais cruis; multas so cominadas no para atender a exigncias de poltica criminal mas com o evidente intuito de locupetrar o fisco; admitem-se os tormentos, as provas semiplenas, os indcios, especialmente nos delitos mais graves.

Eram assim as legislaes penais naqueles primeiros anos do sculo XVII, algumas pondo ainda maiores excessos em acentuar esse seu carter de instrumento de terror na luta contra o crime.

O absolutismo dos reis, a presso da ordem religiosa, a mescla ntima entre essas duas foras sociais, confundindo o prncipe os seus prprios interesses com os da Divindade, porque divina era tambm a origem dos seus privilgios; a necessidade de manter submissos e dentro a ordem os homens, no por convico ou claro entendimento das coisas, mas pela fora do temor dos castigos; as ambies e egosmo de uns e o sentimento de insegurana e insatisfao de quase todos, tudo isso refletia naqueles tempos sombrios, nas leis penais, confusas, despticas e cruis. Humilhante para a cultura dos dois povos e que ela tenha podido prevalecer at ento, com as suas normas extravagantes do campo prprio do Direito Penal, na sua confuso de moral, religio e Direito, como era corrente nas leis penais da Idade Mdia, injustas na distino de tratamento entre fidalgos e plebeus, desumanas e por vezes ridculas nas suas penas. Segundo Batista Pereira, era "um misto de despotismo e de beatice, uma legislao hbrida e feroz, inspirada em falsas idias religiosas e polticas.

A permanncia da corte Portuguesa no Brasil, por mais de treze anos, no trouxe nenhuma alterao nossa legislao penal. Mesmo as Bases da Constituio Poltica da Monarquia baixadas com o decreto de 10 de maro de 1821, e que continham normas gerais que regulavam a matria punitiva de maneira mais liberal, segundo as idias j em vigor na poca, ficaram sem aplicao entre ns, diante da validade que a velha legislao, ainda gozava.

Nem o fato da independncia da Colnia, veio marcar o incio de um novo perodo na histria do nosso Direito Penal. A lei de 27 de setembro de 1823 revigorou as disposies do Livro V das Ordenaes, e a lei de 20 de outubro do mesmo ano, restabelecia penas graves cominadas naquele Livro.

Perodo de dominao Holandesa

Um parntese no curso da vigncia das leis portuguesas no Brasil foi aberto, para uma vasta regio do norte do pas, e quase por um quarto de sculo, durante a dominao holandesa. A conquista da Holanda implicava necessariamente na aplicao das suas leis, ajustadas, embora, s condies e interesses do domnio. O conde Maurcio de Nassau, poltico hbil com esprito agudo e avanado, uma vez que, ao mesmo tempo que ia criando instituies e promovendo medidas de sentido poltico e cultural, que viriam dar tamanho relevo sua administrao, procurava, como era natural, reforar o vigor da legislao do seu pas, expresso da soberania que ele representava, entre as populaes do seu domnio, buscando corrigir os abusos e arbtrios dos anteriores dirigentes da colnia. Leis de inspirao idntica das Ordenaes da monarquia portuguesa - talvez mais severas ainda - considerando tambm, o tocante que se referia ao crime, aquele direito Penal comum a toda Europa, de que a Constitutio Carolina foi o exemplo mais famoso, todas elas refletindo a maneira pela qual a cultura do Ocidente, na poca, entendia-se o crime, e os meios de combat-lo.

Essas leis holandesas vigoraram muito pouco dentro do pas, sendo bem cedo repelidas e ouvidadas, por fora de um nacionalismo nascente, que orientou revoltas ao longo do territrio nacional, sobretudo em Pernambuco, onde a populao protestava contra o domnio holands.

Contudo, no foram deixados traos de nenhuma particularidade dentro da legislao definitiva do pas, no passando o domnio holndes, de um acidente histrico prontamente esquecido, voltando a reger a ordem dentro do pas as leis das Ordenaes.

O Cdigo de 1830

Proclamada a independncia do pas, duas ordens de motivo viriam contribuir para a substituio das velhas Ordenaes: de um lado, a situao de vida autnoma da nao, que exigia uma legislao prpria, reclamada mais ainda pelo orgulho nacional e a animosidade contra tudo o que pudesse lembrar o antigo domnio.

Por outro lado, as idias liberais e as novas doutrinas do Direito, do mesmo modo que as condies sociais, vale lembrar que, bem diferentes daquelas que as Ordenaes foram destinadas a reger, exigiam a elaborao de um Cdigo Penal brasileiro, no plano constitucional, que segundo o artigo 179, 18, da Carta Poltica do Imprio, que impunha a urgente organizao de "um Cdigo Criminal fundado nas slidas bases da justia e da equidade".

Esse artigo 179, rene como premissas do novo regime punitivo alguns dos postulados iniciais do Direito Penal Liberal , sendo eles os mais opostos ao regimes das Ordenaes, como o princpio da igualdade de todos perante a lei ( 13); o da no retroatividade da lei penal ( 3.); o de que a pena no passar da pessoa do criminoso ( 20).

Da elaborao de um novo Cdigo passou a ocupar-se a Cmara dos Deputados desde a sesso de 4 de maio de 1827, quando Bernardo Pereira de Vasconcelos apresentou o seu projeto. A este seguiu-se o trabalho de Jos Clemente Pereira, que a 15 do mesmo ms oferecia um projeto de bases para a formao do Cdigo e, no dia seguinte, e projeto mesmo do Cdigo Criminal, projeto que, embora aceito e louvado como o de Bernardo de Vasconcelos, pouco veio a influir sobre a redao final.

Preferido pela Comisso da Cmara, o projeto Vasconcelos, sobre este, assentaram os trabalhos da Comisso mista da Cmara e do Senado e, por fim, o projeto que saiu desta Comisso e que, estudado por outra de trs membros, discutido e emendado, veio a aprovarse a 23 de outubro de 1830 e a ser sancionado como Cdigo Criminal do Imprio a 16 de dezembro seguinte.

Foi esse Cdigo obra legislativa realmente honrosa para a cultura jurdica nacional, como expresso avanada do pensamento penalista no seu tempo; legislao liberal, baseada no princpio da utilidade pblica, como havia de resultar naturalmente da influncia de Bentham, que se exerceu sobre o novo Cdigo, como j se fizera sentir no Cdigo francs de 1810.

No decurso da sua longa vigncia, foi o Cdigo do Imprio sofrendo diversas alteraes, mas a necessidade de modificaes mais numerosas surgiu com a emancipao dos escravos, a 13 de maio de 1888. A Comisso nomeada para estudar o projeto apresentado por Joo vieira de Arajo, concluiu, pelo seu relator, Batista Pereira, que mais valia cogitar-se da reforma total do Cdigo, e o mesmo Batista Pereira recebeu do governo a incumbncia de elaborar o respectivo projeto.

Da promulgao do Cdigo de Processo Criminal em 1832

Com a promulgao do Cdigo de Processo Criminal, em 1832, temos outro monumento legislativo que muito honra os nossos pendores liberais e democrticos.

Muitas foram as reaes contra esse liberalismo de nossa justia penal, entre elas podemos citar a Lei de 3 de dezembro de 1841,no plano de processo criminal, com seu regulamento 120, dando causa a reaes cruendas de movimentos revolucionrios desencadeados em So Paulo e Minas Gerais. J no campo de Direito Penal temos a Lei de 10 de junho de 1835, que cuidava dos "escravos que matavam ou feriam seus senhores". Segundo No Azevedo os textos dessas leis lembravam os draconianos, imitando o que ocorria na Antiga Roma, onde o senhor tinha sobre o escravo o jus vitae necisque - o direito de vida e de morte.

Algumas leis posteriores so de valia lembra, sendo elas: a Lei de 4 de setembro de 1850, que tratou da represso ao crime de trfico negreiro; A Lei de 18 de setembro de 1851, sobre crimes militares; a Lei de 20 de setembro de 1871, que definia crimes culposos ( no previstos no cdigo de 1830) e tratando tambm do estelionato; a Lei de 4 de agosto de 1875, que versava sobre direito penal internacional; a Lei de 15 de outubro de 1886, relativa a crimes de dano, incndio e outros.

Contudo abolida a escravido em 13 de maio de 1888, vrias alteraes sofreu o estatuto penal do Imprio, apresentando em 4 de outubro daquele ano, o deputado Joaquim Nabuco seu projeto autorizando uma edio oficial das leis penais de forma a adapt-las nova situao, no chegando nem a ser discutido; porm o prof. Joo Vieira de Arajo, ento deputado, apresentou ao Ministro da Justia," um anteprojeto de nova edio do Cdigo Criminal".

Em 10 de outubro de 1889, opinou a Comisso que se fizesse, em lugar de uma simples reviso, reforma completa da legislao penal, j que se impunha " a urgente necessidade de reformar-se o atual regime de represso". Da o ento Conselheiro Cndido de Oliveira,

Ministro dos Negcios da Justia, encarrega Batista Pereira de organizar o projeto de reforma, misso que este aceitou de pronto.

O trabalho de Batista Pereira foi interrompido pela Proclamao da Repblica em 15 de novembro de 1889, mas Campos Sales, Ministro da Justia do Governo Provisrio, cometeu ao mesmo jurista a tarefa de elaborao de um novo Cdigo Penal, trabalho logo terminado e submetido ao estudo de uma comisso presidida pelo prprio ministro, que se transformaria finalmente por meio do Decreto n 847, de 11 de outubro de 1890, no "Cdigo Penal Brasileiro". Pelo Decreto n 1.127, de 6 de dezembro do mesmo ano, marcou-se o prazo de 6 meses para a sua execuo no territrio nacional.

Cdigo de 1890 e os movimentos reformistas

O "Cdigo dos Estados Unidos do Brasil" foi promulgado pelo Decreto de Governo Provisrio, sob o n. 847, de 11 de outubro de 1890, s tendo entrado em vigor no ano de 1891, face o Decreto 1.127, de 6 de dezembro de 1890, que assinava o prazo de seis meses para a sua execuo no territrio nacional (art.411, CP).

O Cdigo, era dividido em 4 livros, sendo que o primeiro tratava dos crimes e penas, o segundo militava sobre os crimes em espcie, o terceiro, das contravenes em espcie, e o quarto, das disposies gerais, sendo composto de quatrocentos e doze artigos.

O primeiro Cdigo penal republicano foi menos feliz que o seu antecessor. A pressa com que foi concludo, prejudicou-o em mais de um ponto, e nele a crtica pde assinalar, fundadamente, graves defeitos, embora, muitas vezes com excesso de severidade. No tardou a impor-se a idia de sua reforma, e em menos de trs anos depois da sua entrada em vigor, j aparecia o primeiro projeto de Cdigo, para substitu-lo.

Por muito tempo as idias de reformas ficaram sem xito, e o Cdigo foi acrescendo de alteraes e aditamentos, para sanar-lhes os defeitos, complet-lo s novas condies prticas e cientificas. Essas leis esparsas retificadoras ou complementares do Cdigo, o desembargador Vicente Piragibe, complicou e sistematizou em um corpo de disposies que denominou Consolidao das Leis Penais , tornando oficial, por Decreto de 14 de dezembro de 1932.

Foi interrompida, por muito tempo toda a atividade dirigida reforma penal, at que em 1916, o ministro Esmeraldino Bandeira, em relatrio, declarava urgente a substituio do Cdigo, e a

7 de janeiro de 1911, uma resoluo do Congresso autorizava o mesmo a mandar elaborar novo projeto, esforo que ficou, ainda, sem nenhum efeito.

O movimento de reforma, entretanto tornara-se imperioso. Em 1916, o Instituto da Ordem dos Advogados, no Rio de Janeiro, fazia sentir no Congresso a necessidade urgente da reforma penal e dois anos depois, uma Comisso da Cmara e do Senado, entrava a discutir as bases de um projeto, que ficou tambm sem andamento.

Por fim, o governo de Artur Bernardes incumbiu o desembargador S Pereira da elaborao de novos projetos, cuja parte especial, com uma exposio de motivos, era publicada no Dirio Oficial de 10 de novembro de 1927, e a 23 de dezembro de 1928, o projeto completo, inclusive com a parte geral reelaborada, foi publicado tambm. O Golpe de Estado, de 10 de novembro de 1937, interrompeu a marcha do projeto, j aprovada pela Cmara dos Deputados, e ento submetida apreciao da Comisso de Justia de Senado.

A esse tempo, o movimento de reforma penal na Europa chegara a uma fase, em que se definia a posio das legislaes penais do nosso tempo. A longa elaborao do Cdigo suo unitrio, estava praticamente concluda, com o projeto de 1927 e as discusses do Reichstag , que iriam conduzir ao projeto de 1930. Na Itlia, o projeto renovador de Arturo Rocco, de 1927, j fora apresentado e, atravessava, a esse tempo, a fase de discusses e pareceres, que concluram o Cdigo de 1930, desde ento em vigor.

O projeto de S Pereira, ao qual se ofereciam to valiosos precedentes, soube tomar, em considerao, essa enorme soma de experincia legislativa e doutrinria e apresentar-se como obra de estrutura geral avanada, e de louvvel harmonia tcnica e oportuna orientao cientifica, segundo os princpios da moderna poltica criminal. No ficou, porm isento de crticas, algumas delas bem rduas, mas, apesar de tudo, este projeto, representa um momento relevante no curso dos trabalhos pela reforma penal no Brasil.

Essas crticas, sobretudo as que se levantaram na Conferncia Brasileira de Criminologia, celebrada no Rio de Janeiro, em 1936, fizeram com que diminussem as simpatias em volta do projeto, justificando a idia de elaborao de novos trabalhos.

Regia, ento no pas, a ordem da poltica do "Estado Novo", e o ministro Francisco Campos resolveu incumbir da redao de outro projeto ao prof. Alcntara Machado, da Universidade de So Paulo.

Em maio de 1938, o eminente professor paulista, entregava ao Governo o anteprojeto, que correspondia parte geral do Cdigo Criminal Brasileiro. Contudo, s em agosto do mesmo ano, foi entregue o projeto completo, que iria ser o ponto de partida, para o Cdigo Penal vigente.

A redao apresentada, porm, requeria ainda, alguns reparos, para chegar-se definitiva. O projeto foi submetido a uma comisso constituda por Nlson Hngria, Roberto Lira, Narclio de Queirz e Vieira Braga, com a colaborao do insigne Costa e Silva. Em fase dos reparos dessa comisso, foi levado ao conhecimento de Machado, o teor das crticas, que a redao primitiva do projeto, havia provocado, logo o ento ilustre professor, tratou de refazer o seu trabalho, apresentando-o em abril de 1940, totalmente de roupas novas.

Consolidao das Leis Penais (1932)

DECRETO N. 22.213, DE 14 DE DEZEMBRO DE 1932

Aprova e adota a Consolidao das Leis Penais de autoria do Sr. Desembargador Vicente Piragibe

O CHEFE DE GOVERNO PROVISRIO DA REPBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL

Considerando que, o Cdigo Penal Brasileiro, promulgado pelo Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890, tem sofrido inmeras modificaes, quer na classificao dos delitos e intensidade das penas, quer com a adoo de institutos reclamados pela moderna orientao da penalogia;

Considerando que essas modificaes constam de grande nmero de leis esparsas, algumas das quais j foram, por sua vez, profundamente alteradas, o que dificulta no s o conhecimento como a aplicao da lei penal;

Considerando que, no sendo lcito invocar a ignorncia do direito, devem as leis estar ao alcance de todos, j pela clareza, j pela divulgao, o que, com rigor maior, cumpre seja

observado em relao s leis penais, em virtude da particular incidncia destas sobre a liberdade individual;

Considerando que, malogradas as vrias tentativas de reforma do Cdigo Penal Brasileiro, a que ora se empreende ainda tardar em ser convertida em lei, no obstante a dedicao e competncia da respectiva Sub- -Comisso Legislativa;

Considerando que, sem desarticular o sistema do Cdigo atual nem alterar as disposies em vigor, de todo conveniente seja adotada uma consolidao das leis penais;

Considerando que esse objetivo pode ser alcanado com o trabalho "Cdigo Penal Brasileiro, completado com as leis modificadoras em vigor", de autoria do Sr. Desembargador Vicente Piragibe, Juiz da Corte de Apelao do Distrito Federal, com exerccio em uma das Cmaras Criminais desse alto tribunal judicirio;

Considerando que a prpria Sub-Comisso legislativa do Cdigo Penal, em parecer emitido sobre o mencionado trabalho, reconhece a sua utilidade prtica e se pronuncia pela sua aprovao oficial, pensando, do mesmo modo, o Instituto dos advogados, o Club dos advogados e a unanimidade dos desembargadores das Cmaras Criminais da Corte de apelao do Distrito Federal;

Considerando que o autor da obra consente na sua adoo, independentemente de qualquer indenizao ou prmio, ressalvados apenas os seus direito autorais, quanta edio j publicada e s reedies futuras:

DECRETA:

Art. 1.- Fica aprovado e adotado, como "Consolidao das Leis Penais", o trabalho do Sr. Desembargador Vicente Piragibe, publicado sob o ttulo "Cdigo Penal Brasileiro, completado com as leis modificadoras em vigor", que a este acompanha, subscrito pelo Ministro da Justia.

nico- a Consolidao, assim aprovada e adotada, no revogar dispositivo algum da legislao penal em vigor, no caso de incompatibilidade entre os textos respectivos.

Art. 2.- Ficam ressalvados os direitos do autor, quanto edio j publicada e a futuras reedies da mesma obra.

Art. 3.- Revogam-se as disposies em contrrio.

Rio de Janeiro, em 14 de dezembro de 1932, 111. da Independncia e 44. da Repblica.

(aa) GETLIO VARGAS

Francisco Antunes Maciel.

O Desembargador Vicente Piragibe consolidou essas leis, e o seu trabalho recebeu o cunho oficial, pelo Decreto n. 22.213, de 14 de dezembro de 1932. A Consolidao das Leis Penais passou a ser o novo estatuto penal brasileiro: eram assim enfeixados em um s corpo o Cdigo de 1890 e as disposies extravagantes. A numerao dos artigos foi conservada, colocando-se em pargrafos os preceitos inovadores. Para bem se distinguir, na Consolidao, a provenincia dos textos, os dispositivos do Cdigo foram impressos em determinado tipo grfico e o das leis posteriores em caracteres diferentes, com realce.

Teve grande utilidade esse empreendimento de metodizao e sntese. Mas prosseguiu a faina legislativa, e muitos decretos-leis, em matria criminal, continuaram sendo publicados. As ltimas edies da Consolidao Piragibe inseriram, em adendo, esses textos subsidirios.

O Cdigo de 1940

Os estudos da comisso, entretanto, continuaram, sob a presidncia do ministro Francisco Campos; concluindo com o projeto definitivo, apresentado ao governo em 4 de novembro de 1940 e sancionado como Cdigo Penal pelo Decreto-Lei n 2.848 de 7 de dezembro do mesmo ano, porm s entrando em vigor no dia 1 de janeiro de 1942.

Ficou decidido excluir do corpo do Cdigo as contravenes, que passaram a ser objeto de lei parte, embora no exista diversidade ontolgica entre crime e contraveno.

O Cdigo composto de 8 oito ttulos na parte geral, sendo que o quinto e o sexto, subdividem-se em captulos.

Os ttulos compreendem as seguintes matrias: (1) da aplicao da lei penal; (2) do crime; (3) da responsabilidade; (4) da co-autoria; (5) das penas; (6) das medidas de segurana; (7) da ao penal; (8) da extino da punibilidade.

A responsabilidade penal continua a ter como fundamento a responsabilidade moral, que pressupe no autor do crime, contemporaneamente ao ou omisso, a capacidade de entendimento e a liberdade de vontade, embora nem sempre a responsabilidade penal fique condicionada plenitude do estado de imputabilidade psquica, prescinde de sua coexistncia com a conduta, desde que esta possa ser considerada libera in causa ou ad libertatem relata.

Na aplicao da pena, o Cdigo d ao juiz um grande poder de apreciao, no s em relao ao quantum da pena, mas em determinados casos, o Cdigo lhe confere a escolha entre as penas alternativamente cominadas, a faculdade de aplicar cumulativamente penas de espcie diversa e mesmo de deixar de aplic-las.

As penas so divididas em duas categorias: principais e acessrias. As primeiras sendo de trs tipos: recluso, deteno e multa. Enquanto que as segundas consistem: na perda da funo pblica, nas interdies de direitos e na publicao da sentena. A recluso a mais rigorosa, executando-se de acordo com o sistema progressivo, dividindo-se sua durao em quatro perodos.

As penas no privativas de liberdade no admitem absoro e so aplicadas distinta e integralmente, ainda que previstas para um s dos crimes concorrentes.

reincidncia so atribudas conseqncias legais particularmente severas, quer do ponto de vista repressivo ou da pena, quer do ponto de vista preventivo ou da medida de segurana.

O Cdigo no faz classificao especial de criminosos para a individualizao da pena, no se fazendo necessria uma prvia catalogao, mais ou menos terica, de espcie de criminosos, desde que ao juiz se configure um amplo arbtrio na aplicao concreta das sanes legai, assumindo sentido marcadamente individualizador.

Dentro do critrio de medir a responsabilidade do ponto de vista da quantidade do crime e da temibilidade do agente , dispe, divergindo da teoria subjetiva, que a pena da tentativa inferior (de um a dois teros) do crime consumado.

No tocante culpabilidade, no conhece outras formas alm do dolo e da culpa stricto sensu , e em relao culpa stricto sensu , absteve-se de uma conceituao terica, limitando-se a dizer que o crime culposo "quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia."

O Cdigo de 1940 no faz distino entre erro de direito e o erro de direito extrapenal, e entre as causas de iseno de pena, ou de excluso de crime, no inclui o consentimento do ofendido. Alis, entre as causas de iseno de pena, so disciplinadas a coao irresistvel e a ordem de superior hierrquico, e declarada a inexistncia de crime nos casos de legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito.

No cuida o Cdigo dos imaturos (menores de 18 anos), seno, para declar-los, inteira e irrestritamente fora do direito penal (art.23), sujeitos apenas pedagogia corretiva de legislao especial.

No art. 24, n. I, o projeto dispe que no isenta de pena "a emoo ou a paixo". Ao resolver o problema da embriaguez, do ponto de vista da responsabilidade, aceitou em toda a sua plenitude a teoria da actio libera in causa seu ad libertatem relata, quando voluntria ou culposa, ainda que plena, no isenta de responsabilidade (art. 24, n. II) e a habitual faz presumir, juris et de jure, a periculosidade do agente (artigo 78, n. III), para o efeito de aplicao de medida de segurana.

O Cdigo de 1940 aboliu a distino entre autores e cmplices (todos os que tomam parte no crime so autores), no havendo mais diferena entre participao principal e acessria, entre auxlio necessrio e secundrio, entre a societas criminis e a societas in crimine . O resultado por natureza indivisvel, e todas as condies que cooperam para a sua produo se eqivalem.

A frmula do concurso formal mais completa do que a do Cdigo de 1890, contemplando a hiptese do concurso formal homogneo (atividade nica e mltipla incidncia em penas idnticas) e fornecendo um justo critrio para a gradao da pena nica.

Entre os efeitos necessrios de condenao, foi includo o confisco dos instrumenta et producta sceleris, feita a devida ressalva quanto ao direito do lesado ou de terceiros de boa-f.

O Cdigo de 1940 faz ingressar na rbita da lei penal as medidas de segurana, e seguindo o modelo italiano, faz preceder de uma srie de disposies gerais a diviso e enumerao das diferentes espcies de medidas e modos de sua execuo.

A parte especial dividida em onze ttulos, que com exceo do quarto e do nono, so todos subdivididos em captulos, tendo como bens tutelados os a seguir expostos: (1) dos crimes contra as pessoas; (2) dos crimes contra o patrimnio; (3) dos crimes contra a propriedade material; (4) dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos; (5) dos crimes contra os costumes; (6) dos crimes contra a famlia; (7) dos crimes contra a paz pblica; (8) dos crimes contra a f pblica;(9) dos crime contra a administrao pblica. As duas partes esto divididas em 361 artigos.

O infanticdio considerado um delictum exceptum quando praticado pela parturiente sob a influncia do estado puerperal . Ao configurar o crime de induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio, contm inovaes, pois punvel o fato ainda quando se frustra o suicdio, desde que resulte leso corporal grave, sendo a pena cominada aplicada em dobro se o crime obedece a mvel egostico ou praticado contra menor ou pessoa, que por qualquer outra causa, tenha diminuda a capacidade de resistncia. Quanto s leses de maior gravidade, tambm no o coincidente com o Cdigo de 1890.

Ao definir os crimes de abandono (art. 133) e omisso de socorro (art. 135), o Cdigo, no limita a proteo penal aos menores, mas atendendo ao ubi eadem ratio, ibi eadem dispositio amplia-a aos incapazes em geral, aos enfermos, invlidos e feridos.

Outra inovao do Cdigo de 1940, em matria de crimes contra a pessoa, a incriminao per se da rixa.

O tipo de constrangimento ilegal previsto como uma frmula unitria, e na conceituao do crime de ameaa, diverge, em mais de um ponto, do Cdigo de 1890, pois no previsto que o "mal prometido" constitua crime, bastando que seja injusto e grave . No art. 149, previsto um tipo penal ignorado do Cdigo de 1890, isto , o fato de reduzir algum, por qualquer meio condio anloga de escravo.

Vrias foram as inovaes introduzidas pelo Cdigo de 1940 no setor dos crimes patrimoniais . No se distingue, para diverso tratamento penal, entre o maior ou menor valor da leso patrimonial. Tratando-se de furto, apropriao indbita ou estelionato, quando a res subtrada, desviada ou captada de pequeno valor, e desde que o autor seja primrio, pode o juiz substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a de multa (art. 155, 2., 170, 171, 1.). equiparada coisa mvel e, conseqentemente, reconhecida como possvel objeto de furto a "energia" eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico. Por outro lado, somente quando h emprego de fora, grave ameaa ou outro meio tendente a suprimir a resistncia pessoal da vtima, passa o furto a ser qualificado roubo . No caso de violncia contra a coisa bem como, quando o crime praticado com escalada ou emprego de chave falsa, no perde o furto seu nomem iuris , embora seja especialmente aumentada a pena. prevista como agravante especial do furto a circunstncia de ter sido praticado "durante o perodo de sossego noturno". A extorso definida numa frmula unitria, suficientemente ampla para abranger todos os casos possveis na prtica. especialmente equiparado apropriao indbita o fato do inventor do tesouro em prdio alheio que retm para si a quota pertencente ao seu proprietrio.

O Cdigo de 1940 consagra um ttulo especial aos "crimes contra a organizao do trabalho", que o Cdigo de 1890, sob o rtulo de "crimes contra a liberdade de trabalho", classifica entre os "crimes contra o livre gozo e exerccio dos direitos individuais". Tambm se afasta do Cdigo de 1890, no s quando deixa de considerar os crimes referentes ao culto religioso como subclasses dos crimes contra a liberdade individual, mas tambm quando traz para o catlogo dos crimes lesivos do respeito aos mortos certos fatos que o Cdigo de 1890 considerava simples contravenes como a violatio sepulchri e a profanao de cadver. Ao configurar o crime de corrupo de menores, no distingue, como fazia o Cdigo de 1890, entre corrupo efetiva e corrupo potencial, englobando as duas espcies e cominando a mesma pena.

O Cdigo Penal de 1940, editado no Estado Novo, no poderia deixar de trazer os pecados do Cdigo Rocco, editado sob a chancela do fascismo, entretanto, ele resultou em conjunto, obra de harmoniosa estrutura, de boa tcnica, bem redigida, clara, concisa, e que soube aproveitar com equilbrio as inovaes das mais recentes e autorizadas legislaes penais.

O Cdigo Penal de 1969

Tendo decidido empreender a reforma de toda a legislao codificada, o governo Jnio Quadros incumbiu ao Min. Nelson Hungria, em 1961, a elaborao de um anteprojeto de Cdigo Penal.

O anteprojeto apresentado ao Governo e publicado pelo Decreto n. 1.490, de 8 de dezembro de 1962, manteve basicamente a estrutura do Cdigo de 1940, cujos defeitos mais graves se procurou eliminar, sendo poucas as solues inovadoras, destacando-se a eliminao das medidas de segurana detentivas para os imputveis e a adoo do sistema vicariante para os semi- -imputveis.

Mantinham-se os critrios anacrnicos da legislao de 1940, agravando-os pela inspirao rigorosa, convencido da necessidade de tornar a lei mais severa, seu autor propunha a elevao do mximo da pena de recluso para 40 anos (art. 35, 1.), limitando o poder discricionrio do juiz na aplicao das agravantes e atenuantes (art. 55), e elevando as penas cominadas a diversos crimes na Parte Especial. Continuava a pluralidade das penas privativas da liberdade, o sistema de agravantes e atenuantes obrigatrias, inclusive a reincidncia especfica e a orientao do Cdigo Penal vigente quanto s custas de aumento e diminuio da pena, na Parte Especial.

Apresentados os anteprojetos de Cdigo Penal, de Cdigo de Processo Penal e de Cdigo das execues Penais, constituiu o governo uma comisso revisora, composta pelos trs autores (Nelson Hungria, Roberto Lyra e Hlio Tornaghi), a qual comeou a funcionar em janeiro de 1964, iniciando os seus trabalhos com o anteprojeto do Cdigo Penal. Pretendia-se que a mesma comisso revisse os trs projetos, que seriam posteriormente enviados ao Congresso, sendo que a 9 de fevereiro de 1965, o Ministro Milton Campos resolveu dissolver a anterior e designar outra, composta por Nelson Hungria e pelos juristas Hlio Tornaghi, Anbal Bruno e Heleno Fragoso.

O Cdigo foi promulgado pela Junta Militar que governava o pas, em 21 de outubro de 1969 ( Decreto-Lei n. 1.004). Vrios foram os adiamentos para a sua entrada em vigor, sendo que inicialmente foi estabelecida pelo art. 407 a sua vigncia para 1 de janeiro de 1970, posteriormente, a Lei n. 5.573, de 1 de dezembro de 1969, fixou para 1 de agosto, enquanto que a Lei n. 5.597, de 31 de julho de 1970, alterava para 1 de janeiro de 1972. Todavia, a Lei n. 5.749, de 1 de dezembro de 1971, estabelecia novo adiamento para 1 de janeiro de 1974. Finalmente surgiu a Lei n. 6.063, de 27 de junho de 1974, que determinou que o novo diploma entraria em vigor simultaneamente com o novo Cdigo de Processo Penal.

Em sntese, as principais inovaes trazidas pelo Cdigo Penal de 1969, segundo a exposio assinalada por Gama e Silva, se resumem:

- Quanto aplicao da lei penal no tempo, que dominada pela regra da lex mitor, deixou claro que no reconhecimento da lei mais favorvel, a posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicveis ao fato;

- A fixao do tempo e do lugar do crime surgem em dispositivos distintos dos que tratam da aplicao da lei penal no espao;

- A regra quanto ao tempo do crime nova e consubstancia o ensinamento de doutrina pacfica;

- Quanto ao lugar do crime, foi mantida soluo do Cdigo de 1940, que consagrava a teoria da ubiqidade, com especial referncia as situaes de participao;

- Aos casos de extraterritorialidade, acrescentou-se uma nova situao para suprir lacunas nos casos dos crimes praticados a bordo de aeronaves ou navios brasileiros;

- Criou-se um novo princpio de aplicao da lei penal no espao, o da representao, no qual o Estado a que pertence a bandeira da aeronave ou navio se substitui quele em cujo territrio ocorreu o crime, que no foi perseguido e punido por motivos irrelevantes;

- Foi mantido o critrio da reduo da pena de um a dois teros, como regra geral, mas em casos de gravidade excepcional, permitiu-se a aplicao da mesma pena prevista para o crime consumado;

- Abandonou-se, na definio da culpa stricto sensu , o critrio casustico do Cdigo Penal de 1940, em favor de uma definio mais ampla e correta, dando-se aplicao ao princpio bsico da inexistncia de responsabilidade penal sem culpa.

- A Comisso Revisora pronunciou-se no sentido da completa equiparao do "erro de direito" ao "erro de fato". Continuando a distino tradicional, no obstante o reconhecimento da maior perfeio tcnica da diviso entre erro de tipo e erro de proibio;

- Na disciplina da coao, distingue a irresistvel (que exclui a ao) da moral irresistvel ( que exclui a culpabilidade) ;

- Com referncia ao estado de necessidade, seguiu o sistema de distinguir os casos de excluso de ilicitude dos que excluem culpabilidade;

- Acolhe a chamada teoria diferenciadora, que distingue conforme se trata de bem jurdico de valor ou inferior ao ameaado;

- Em relao aos semi-imputveis, inovao importante ocorre com a regra prevista na art. 94, que adotou o sistema vicariante , para aplicao ou da pena ou da medida de segurana;

- O projeto termina com o sistema duplo binrio , que teve a misso de conciliar duas tendncias opostas;

- Termina com o defeituoso sistema das medidas de segurana detentivas para os imputveis;

- O limite de imputabilidade foi mantido, como regra geral, nos dezoito anos;

- Proclamou o Cdigo de 1969 a regra fundamental em tema de concurso de agentes que a de que a punibilidade de cada um dos concorrentes independente da dos outros, determinando-se segundo a sua prpria culpabilidade, abandonando-se a regra inadmissvel do art. 48, pargrafo nico, do Cdigo de 1940, que representa brutal aceitao de responsabilidade sem culpa;

- Manteve-se o sistema da dupla pena privativa da liberdade (recluso e deteno), no sendo aceita a sugesto do anteprojeto, no sentido de elevar o mximo da pena de recluso, que foi mantido em trinta anos, e o mximo de deteno foi fixado em dez anos. Para dar soluo aos inconvenientes mais graves do sistema da pluralidade das penas privativas da liberdade, acolhe o critrio das penas substitutivas;

- Atribui sempre importncia ao ressarcimento do dano, do qual s se pode cogitar naqueles crimes em que haja dano reintegrvel, e maior nfase foi dada ao ressarcimento com pressuposto do livramento e da suspenso condicionais;

- O Cdigo declara que as penas de deteno e recluso podem ser cumpridas em estabelecimento penal aberto, sob regime de semiliberdade e confiana, desde que o condenado seja primrio e de nenhuma ou escassa periculosidade, e a durao da pena imposta no seja superior a seis anos;

- Inovao foi introduzida com a adoo do sistema do dia-multa, que provm das leis escandinavas;

- Estabelece previso especial quanto aos criminosos habituais ou por tendncia, e um sistema repressivo eficaz, com a pena relativamente indeterminada;

- Equipara o concurso material ao concurso formal de crimes, para o mesmo tratamento penal, todavia, se houver unidade de ao ou omisso, ou seja, se os diversos crimes forem praticados mediante uma s ao ou omisso, o juiz pode diminuir a pena unificada de um sexto a um quarto;

- s causas de extino de punibilidade prevista expressamente pelo Cdigo vigente, acrescenta o perdo judicial.

- Na parte especial do Cdigo so mantidas as linhas gerais do Cdigo Penal de 1940;

- Eliminou-se, no infanticdio, a discutida frmula da "influncia do estado puerperal", sendo instituindo o conceito de crime praticado honoris causa;

- Entre as modalidades do crime de aborto, inclui-se a do cometido por motivo de honra e o aborto preterdoloso, que figurava no captulo das leses corporais no Cdigo de 1940 e passa para o captulo prprio, com conceituao mais precisa;

- No caso de reciprocidade de leses corporais leves, no se sabendo qual dos contendores atacou primeiro, ou quando ocorreram as hipteses de grande valor tico, o juiz poder no s substituir a pena de deteno pela pecuniria, como conceder o perdo judicial. No que diz respeito ao penal, estabeleceu-se que, se a leso corporal leve ou culposa, somente se procede mediante representao.

- As figuras dos crimes de perigo de contgio venreo ou de molstia grave desapareceram;

- No crime de rixa, agora includo no elenco dos crimes de periclitao da vida e da sade, fezse mais clara a distino entre a rixa simples , quando dela resultam leses leves ou no resulta nenhuma, e a rixa complexa, quando ocorre morte ou leso grave. A novidade introduzida nesta seo a consistente no crime de violao de intimidade. O abusivo emprego de teleobjetivas e instrumentos congneres para violar visualmente a intimidade da vida privada, ou o uso de microfones secretos ou gravaes clandestinas para violar o resguardo das palavras ou discursos que no foram pronunciados publicamente, constitui novo tipo que se incorpora ao elenco das infraes penais;

- O furto de uso , que se faz mais e mais freqente, em especial no que se refere ao automvel, nesse Cdigo tipificado;

- O roubo qualificado tem novas modalidades: (1) se o agente causa, dolosamente, leso grave ou (2) se h morte preterdolosa. Em conseqncia, o latrocnio existe apenas quando a morte dolosamente ocasionada . Na extorso mediante seqestro, equipara-se para os efeitos penais, a tentativa ao crime consumado;

- O Cdigo de 1969 criou um novo captulo no Ttulo VII ( Do crime contra a moral familiar) e define-se o incesto, agravando-se a pena, se o crime for praticado em relao a menor de dezesseis anos;

- Entre os crimes contra o estado de filiao, inclui novas figuras. Assim, crime registrar como seu o filho o de outrem, e igualmente, a fecundao artificial, sem o consentimento do marido, com smen de outro homem;

- O Cdigo incorporou, entre os crimes contra a assistncia familiar, os dispositivos penais da Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, que modificou o tipo relativo ao abandono material, a

fim de assegurar, pela ameaa da pena, o pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou marojada.

- O abuso de radiao ionizante ou de substncia radioativa constitui nova figura criminal, quando expuser a perigo de vida ou a integridade fsica de outrem;

- A embriaguez ao volante, por criar perigo a um nmero ilimitado de pessoas, na via pblica, tambm erigida em crime. A violao de regra de trnsito, quando expe a incolumidade de outrem a perigo efetivo e grave, constitui igualmente crime. O elenco dos crimes contra a sade pblica foi enriquecido com vrias figuras, como a poluio de lagos e cursos de guas ou, nos lugares habitados, as praias e atmosfera , infringindo prescries legais ou regulamentares emanadas de autoridades federais. Atendendo evoluo tecnolgica, equiparou-se a documento, para os efeitos penais, o disco fonogrfico e a fita ou fio de aparelho eletromagntico a que se incorpore declarao destinada prova de fato juridicamente relevante;

- O Cdigo inova numa disposio geral, ao estabelecer que, se o crime contra a f pblica for nico meio empregado na prtica de outro crime, o agente responder to-somente pela falsidade, mas com a pena aumentada de um a dois teros;

- Acolheu o Cdigo de 1969, o crime de exerccio ilegal da advocacia , para quem prestar assistncia jurdica a outrem, sem autorizao e mediante remunerao.

A Lei n. 6.016, de 31 de dezembro de 1973, promoveu varias alteraes no texto do Cdigo de 1969 ( Decreto-Lei n. 1.004, de 21 de outubro de 1969.

O novo Sistema Penal

A Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, alterou dispositivos do Cdigo Penal de 1940, do Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei n. 3.689, de 3/10/1941) e a Lei de Contravenes Penais (Decreto-Lei n. 3.688, de 3/10/1941), fazendo inmeras modificaes na legislao substantiva vigente (1940), que em resumo so:

- As mulheres cumprem pena em estabelecimento, ou em sua falta, numa seo adequada de penitenciria ou priso comum, sujeitas a trabalho interno, admitindo o benefcio externo;

- O trabalho externo compatvel com os regimes fechado, semi-aberto e aberto, desde que tomadas as cautelas prprias, contra a fuga e em favor da disciplina; os condenados que cumprem pena em regime fechado somente se dedicaro ao trabalho externo em servios ou obras pblicas, sob vigilncia do pessoal penitencirio. O trabalho do recluso ser remunerado, aplicando-se o seu produto: (1) na indenizao dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e no reparados por outros meios; (2) na assistncia famlia segundo a lei civil; (3) em pequenas despesas pessoais; (4) ressalvadas outras aplicaes legais, em depsito da parte restante, para constituio do peclio, em caderneta de poupana da Caixa Econmica Federal, a qual ser entregue no ato de ser posto em liberdade. A freqncia a cursos profissionalizantes, bem como de instruo do segundo grau ou superior, fora da priso, s compatvel com os regimes semi-aberto e aberto;

- O condenado no perigoso, cuja pena no ultrapasse oito anos, poder ser recolhido a estabelecimento de regime semi-aberto, desde o incio, ou, se ultrapassar, aps ter cumprido um tero dela em regime fechado. Se a pena no for superior a quatro anos, poder ser recolhido a estabelecimento de regime aberto, desde o incio, ou: (1) se for superior a quatro at oito, aps ter cumprido um tero em outro regime; (2) se for superior a oito, aps ter cumprido dois quintos em outro regime, a pena poder ser cumprida em priso de comarca da condenao ou da residncia do condenado. Devero ser regulamentadas por lei local ou, sua falta, por provimento do Conselho Superior da Magistratura ou rgo equivalente, as seguintes concesses a serem outorgadas pelo juiz, a requerimento do interessado, seu cnjuge ou ascendente, ou na falta desses, de descendente ou irmo, ou por iniciativa de rgo para isso competente, ou, ainda, quanto s trs primeiras, tambm de ofcio: (1) cada um dos trs regimes, bem como a transferncia e o retorno de um para o outro; (2) prisoalberge, espcie do regime aberto; (2) Cumprimento da pena em priso da comarca da condenao ou da residncia do condenado; (4) trabalho externo; (5) freqentar a curso profissionalizante, bem como de segundo grau ou superior, fora do estabelecimento; (6) licena para visitar a famlia, em datas ou ocasies especiais; (7) licenas peridicas, combinadas ou no com as concesses dos incisos IV e V deste pargrafo, para visitar a famlia e ir sua igreja, bem como licena para participar de atividades que concorram para a emenda e reintegrao do convvio social, aos condenados que esto em regime aberto, e, com menos amplitude, aos que esto em regime semi-aberto;

- Para efeito de reincidncia, no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a cinco anos. Para efeito de reincidncia no se consideram os crimes militares ou puramente polticos. A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a dois anos, pode ser suspensa, por dois a seis anos, caso o sentenciado no tenha sofrido, na Pas ou no estrangeiro, condenao irrecorrvel por outro crime a pena privativa de liberdade, salvo o disposto no pargrafo nico do art. 46. A suspenso revogada se, no curso do prazo, o beneficirio: (a) condenado, por sentena irrecorrvel, a pena privativa de liberdade; (b)

frustrar, embora solvente, o pagamento da multa, ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano; (c) a suspenso pode tambm ser revogada se o sentenciado deixa de cumprir qualquer das obrigaes constantes na sentena, infringe as proibies inerentes pena acessria, ou irrecorrivelmente condenado pena que no seja privativa de liberdade;

- O juiz pode conceder livramento condicional ao condenado pena privativa da liberdade igual ou superior a dois anos, desde que: (1) cumprida mais da metade da pena ou, tratandose de reincidente, mais de trs quartos; (2) tenha reparado, salvo impossibilidade de faz-lo, o dano causado pela infrao. As penas que correspondem a infraes diversas podem somarse, para efeito do livramento. O libertado fica sob observao cautelar e proteo de servio social penitencirio, patronato, conselho de comunidade ou entidades similares de que trata o 4., do art. 698, do Cdigo de Processo Penal;

- Quando a periculosidade no presumida por lei, deve ser reconhecido perigoso o agente: (a) se seus antecedentes e personalidade, os motivos determinantes e as circunstncias do fato, os meios empregados e os modos de execuo, a intensidade do dolo ou o grau da culpa, autorizam a suposio de que venha ou torne a delinqir; (b) se, na prtica do fato, revela torpeza, perverso, malvadez, cupidez ou insensibilidade moral. Compete ao juiz que presidir a instruo, salvo os casos de promoo, remoo, transferncia ou aposentadoria, para os fins do disposto no 5., do art. 30, declarar a periculosidade do ru, valendo-se, para tanto, dos elementos de convico constantes dos autos e podendo determinar diligncias. O juiz poder dispor, na forma da lei local, de funcionrios para investigar, coletar dados e informaes, com o fim de instruir o requerimento de verificao de periculosidade. A pretenso de periculosidade no prevalece se, entre a data do cumprimento ou da extino da pena e o crime posterior, tiver decorrido perodo de tempo superior a dez anos, no caso do inciso I deste artigo, ou de cinco anos, nos outros casos.

- Extingue-se a punibilidade: pelo casamento da ofendida com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, salvo se cometidos com violncia ou grave ameaa e se ela no requerer o prosseguimento da ao penal no prazo de sessenta dias a contar da celebrao, e pelo ressarcimento do dano, no peculato culposo;

- A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, regula-se, tambm, pela pena aplicada e verificada nos mesmos prazos. A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, importa, to-somente, em renncia do Estado pretenso executria da pena principal, no podendo, em qualquer hiptese, ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia;

- Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria.

Linhas mestras da reforma de 1981, em relao parte geral do Cdigo Penal de 1940

O anteprojeto de lei modificado da parte geral do Cdigo Penal, elaborado pela Comisso instituda pela portaria n. 1.043, de 27 de novembro de 1980, e mandado publicar para receber sugestes em 18 de fevereiro de 1981, busca, na parte geral, viabilizar a imediata remodelao do sistema criminal brasileiro.

No obstante adote o mesmo sistema, h inmeras modificaes principalmente na parte referente s penas. As alteraes consistem, ora em simples aprimoramento da redao, sem que se modifique o sentido das normas anteriores, ora na introduo de regras antes desconhecidas, quer alterando o contedo, quer suprimindo dispositivos do Cdigo de 1940.

Na parte referente a Aplicao da Lei Penal a Comisso procurou melhorar a redao de determinados dispositivos penais em vigor, dando-lhes maior expresso, ou adaptando o texto de 1940 ao Cdigo revogado de 1969, naquilo que a reforma penal de 1967 no revisou. Quanto apurao da benignidade, no se normatizou a combinao da lei nova com a revogao, mandando que fossem consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicveis ao fato. Tal dispositivo, repetindo o j constante na legislao penal militar (art. 2., 2., CPM), solucionaria divergncias doutrinrias e vacilaes jurisprudenciais.

No tocante a Territorialidade foram includos dois pargrafos, visando a figura do territrio nacional por extenso, e a ampliao s aeronaves e aos navios. Outrossim, foi corrigido o texto para posicionar em dois dispositivos separados o "lugar do crime" e o "tempo do crime", mantidas as mesmas posturas doutrinrias do Cdigo Penal de 1940 e repetidas no Cdigo revogado de 1969; ligando o momento do crime ao tempo da ao ou omisso, ainda que diverso o momento do resultado da consagrao legislativa a teoria da atividade, dominante na doutrina.

Em relao extraterritorialidade faz inserir o patrimnio "de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico", como tambm, o crime de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.

Em relao ao tratamento do crime, seguiu-se a mesma sistemtica do Cdigo Penal de 1969, corrigiu-se o texto na parte que trata da relao de causalidade , especificando "por ao, o que tinha causado ou, por omisso, no tenha impedido". Fez em boa hora introduzir normativamente a " Relevncia da omisso "( "A omisso penalmente relevante, quando o omitente devia e podia agir para o resultado. O dever de agir incumbe a quem: (a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (c) com seu comportamento anterior, criou o risco de sua supervenincia").

H inovao no projeto de Reforma de 1981, em relao ao arrependimento posterior. Repete-se o texto do Cdigo revogado de 1969 sobre a excepcionalidade do crime culposo sob a rubrica de " Agravao pelo resultado ". Fica, atravs de tal artigo, resolvida a controvrsia acerca dos crimes qualificados pelo resultado, tidos por alguns como hipteses de agravao da pena por mera responsabilidade objetiva, ou seja, pela simples ligao causal entre a ao e o resultado mais grave, no querido nem consentido, e considerados por outros como hipteses de responsabilidade a ttulo de preterdolo, atravs da exigncia de que, ao antecedente doloso, seja aliado um conseqente culposo, consistente na possibilidade de prever a realizao do resultado mais grave.

A Comisso efetivamente inova no tratamento especfico do erro. Realmente, faz corrigir os equvocos do Cdigo de 1940 e que no foram objeto de ateno pelo de 1969 ou pela reforma de 1977. Assim, cria a figura do " Erro sobre elemento do tipo ", e do " Erro sobre a ilicitude do fato ", prevendo normativamente a balizamento da evitabilidade.

Prev, o anteprojeto de 1981, a figura da " Excluso de ilicitude ", numa correta sistematizao doutrinal, corrigindo-se algumas imperfeies do texto originrio sem alterar o contedo. corrigido o ttulo em relao a Imputabilidade Penal . Segue-se, conforme a orientao do Cdigo revogado de 1969, no tocante embriaguez as formas de iseno de pena ou de reduo facultativa , da mesma.

No que concerne ao concurso, a Comisso ao cham-lo de Concurso de Pessoa, introduz na coautoria a responsabilidade na medida da culpabilidade ; se a participao for de menos importncia, a pena pode ser diminuda de 1/6 a 1/3.

A Comisso faz introduzir grandes modificaes na parte referente s penas. Assim, prope que no sistema repressivo passem a constituir as seguintes espcies de penas: (a) privativas de liberdade; (b) restritivas de direitos; (c) patrimoniais. Pelo anteprojeto de lei de Execuo Penal , o juiz fixar na sentena o tempo de durao da pena de prestao de servios comunidade

, cabendo ao juiz da execuo, aps o trnsito em julgado, indicar a entidade ou programa comunitrio junto ao qual o condenado dever trabalhar gratuitamente, de acordo com suas aptides. Sero fixados os dias da semana em que ser cumprida a pena, sendo que aos sbados, domingos e feriados, a prestao de servios teria a durao de quatro horas por dia. A ausncia injustificada entidade ou programa, no qual o condenado deva prestar servio, determinar a converso em pena privativa de liberdade.

Na aplicao da pena faz introduzir, como parmetro ao juiz, o comportamento da vtima, e nas circunstncias agravantes faz retirar a letra "e" do art. 44 do CP de 1940 (" depois de embriagar-se propositadamente para comet-lo ").

Na reincidncia foi melhor disposta a figura legal englobando no inciso II os crimes propriamente militares ou polticos, que tinham sido previstos em figura autnoma na reforma de 1977.

A Comisso, versando a matria relativa aos " Limites das penas ", estabelece duas estratgias importantes: (a) quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a trinta anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite mximo fixado; (b) sobrevindo nova condenao por fato posterior unificao, proceder-se- na forma deste artigo computando-se para esse efeito o tempo restante da pena anteriormente estabelecida. Solucionou-se a perpetuidade da condenao e a devoluo nas penas longas da prestao ao livramento condicional.

H importante inovao no tratamento da reabilitao , visto que passa a alcanar quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva, estinguindo os antecedentes criminais do acusado . No constar da folha corrida, atestado ou certido fornecidos por autoridade policial ou por auxiliar de justia, notcia ou referncia a processo que se encerrou com a aplicao de pena restritiva de direitos ou de pena patrimonial no cumulativa com pena privativa de liberdade, ou com a suspenso condicional da pena.

Manteve a Comisso o ttulo referente a Ao Penal que entendemos que deveria ficar restrita ao Cdigo de Processo Penal, dando melhor redao tcnica ("ao de iniciativa privada") e tratando do perdo em figura autnoma.

Finalmente, no que concerne ao ttulo relativo extino da periculosidade , buscou-se reformar a figura do Cdigo revogado de 1969. Em relao prescrio no caso de multas, incluiu-se o prazo de dois anos, quando aplicada, isoladamente, a pena de aprendizado

compulsrio, bem como s penas restritivas de direito, no aplicveis os mesmos prazos das penas privativas de liberdade.

No cmputo geral, as modificaes propostas procuraram melhorar a sistemtica estrutural do Cdigo de 1940 face realidade scio-cultural num projeto mais liberalizante e humanitrio.

A reforma do sistema penal (Lei n. 7.209, de 11-7-84)

Aps o insucesso da tentativa de reforma do Cdigo Penal, o Chefe do Executivo, pela portaria n. 1.043, de 27-11-1980, instituiu uma comisso para a elaborao de um anteprojeto de lei de reforma da Parte Geral do Cdigo Penal de 1940. Presidida por Francisco de Assis Toledo e constituda por Francisco Serrano Neves, Miguel Reale Junior, Ren Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci, Rogrio Lauria Tucci e Hlio Fonseca, a comisso apresentou seu trabalho apoiado no princpio do nullum crimen sine culpa e na idia de reformulao do elenco tradicional das penas. Como principais inovaes podem ser citadas:

1- A reformulao do instituto do erro, adotando-se a distino entre erro de tipo e erro de proibio como excludentes da culpabilidade.

2- A norma especial referente aos crimes qualificados pelo resultado para excluir-se a responsabilidade objetiva.

3- A reformulao do captulo referente ao concurso de agentes para resolver o problema do desvio subjetivo entre os participantes do crime.

4- A extino da diviso entre penas principais e acessrias e a criao das penas alternativas (restritivas de direito) para os crimes de menor gravidade.

5- A criao da chamada multa reparatria.

6- O abandono do sistema duplo-binrio das medidas de segurana e a excluso da presuno de periculosidade.

Em trabalho de reviso, para que se incorporasse material resultante dos debates havidos em torno do anteprojeto e ainda sob a coordenao de Francisco de Assis Toledo e com a participao de Dnio de Santos Garcia, Jair Leonardo Lopes e Miguel Reale Junior, excluiu-se do anteprojeto a contestada multa "reparatria" e efetuaram-se algumas alteraes de aperfeioamento do anteprojeto. Encaminhado ao Congresso o Projeto de Lei n. 1.656-A, de 1983, foi ele aprovado sem qualquer modificao de vulto, apesar das propostas de emendas apresentadas na Cmara dos Deputados e no Senado, transformando-se na Lei n. 7.209, de 11-07-84, para viger seis meses aps a data da publicao.

A nova lei resultado de um influxo liberal e de uma mentalidade humanista em que se procurou criar novas medidas penais para os crimes de pequena relevncia, evitando-se o encarceramento dos seus autores por curto lapso de tempo. Respeita a dignidade do homem que delinqiu, tratado como ser livre e responsvel, enfatizando-se a culpabilidade como indispensvel responsabilidade penal.

Em contrapartida, a insegurana resultante do progressivo aumento da violncia urbana e da criminalidade em geral no encontrou resposta na nova lei que, nesse passo, apenas possibilitou ao juiz a aplicao de penas mais elevadas nos crimes continuados praticados com violncia ou ameaa. Parece-nos criticvel tambm o repdio ao critrio da periculosidade e ausncia da distino entre criminosos perigosos e no perigosos como tema bsico para a aplicao e execuo das penas e medidas de segurana ( a lei no se refere praticamente periculosidade do agente). Essa omisso, que s no ocorre quanto ao criminoso reincidente, pode dificultar ainda mais a represso penal como forma de defesa social.

No se assegurou assim a harmnica conciliao da defesa dos interesses sociais com a preservao dos direitos e garantias individuais, que devia integrar a reforma conforme a "carta de princpios" Formulada pelo 1. Congresso Brasileiro de Poltica Criminal e Penitenciria, realizado em Braslia. Isso J levou afirmao de que, "sob qualquer ngulo que se encare o problema da expanso alarmante da criminalidade, a reforma da legislao substantiva ganha pouca relevncia".

CRONOLOGIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

IMPRIO

CDIGO CRIMINAL, DE 1830.

REPBLICA

-CDIGO PENAL, DE 1890.

-CONSOLIDAO LEI PENAL (1932).

-CDIGO PENAL, DE 1940.

-CDIGO PENAL, DE 1969.

-CDIGO PENAL, DE 84/85.