OPININ N 106-2007/DOP Entidad: Asunto: Referencia: Servicio de Ingeniera del Ejrcito (SINGE) Configuracin de fraccionamiento Causales de nulidad de un proceso

de seleccin Oficio N 866-2007 T-12.g/ABASTO/SINGE/10.00 _____

1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Jefe del Servicio de Ingeniera del Ejrcito, en adelante la Entidad, solicit a este Consejo Superior la absolucin de una consulta planteada en el marco de la vigencia del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 0842004-PCM, que para efectos de la presente consulta denominaremos la Ley y el Reglamento, respectivamente. La mencionada consulta est referida a los alcances de la prohibicin del fraccionamiento regulada en el artculo 18 de la Ley y en el artculo 36 del Reglamento, y, si de acuerdo a los artculos 34 y 57 de la Ley, incurrir en tal prohibicin constituye causal de cancelacin o nulidad de un proceso de seleccin. 2. CONSULTA Y ANALISIS La Entidad consulta si la programacin de varios procesos de seleccin para la contratacin de determinados servicios que se realizan en circunstancias diferentes, tales como la zona Geogrfica, plazo de ejecucin y medios tcnicos a utilizarse, constituyen fraccionamiento, de manera tal que haya que declararse nulos dichos actos a pesar que los mencionados procesos ya fueron convocados y culminados. En ese sentido, pregunta lo siguiente: De existir un posible fraccionamiento, correspondera declararlo nulo o cancelar los referidos procesos?. Sobre el particular, debe indicarse lo siguiente: 2.1 De conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artculo 59 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el procedimiento contenido en el numeral 8 del Texto nico de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N 043-2006-EF, las consultas que absuelve este Consejo Superior deben estar referidas a la interpretacin y/o aplicacin de algn aspecto oscuro o ambiguo de la normativa sobre contratacin pblica. En este sentido, el anlisis ser desarrollado con referencia a hechos generales, por lo que sus conclusiones no estarn

vinculadas necesariamente a situacin particular alguna. 2.2 El artculo 20 del Reglamento seala que La programacin de las contrataciones debe realizarse de acuerdo al sistema de abastecimiento1 de bienes, servicios y obras en la Administracin Pblica, a travs de procesos tcnicos de catalogacin, adquisicin, distribucin, registro y control, mantenimiento, recuperacin de bienes y disposicin final, que aseguren su unidad, racionalidad y eficiencia. (El subrayado es agregado). En ese sentido, la programacin de las contrataciones supone prever la satisfaccin oportuna de los bienes, obras y servicios requeridos por la Entidad, en funcin a los objetivos y metas institucionales, as como en base a la respectiva disponibilidad presupuestaria asignada en la Ley de Presupuesto aprobada en cada ejercicio fiscal. Lo expuesto, supone tambin que se realicen los procesos de seleccin que correspondan al objeto y monto total de la adquisicin. 2.3 Excepcin a dicho supuesto es el fraccionamiento: Figura en principio proscrita por la normativa de contrataciones y adquisiciones en tanto implica la divisin artificial de una adquisicin o contratacin unitaria debidamente programada, con la finalidad de cambiar la modalidad o tipo del proceso de seleccin. As, el artculo 18 de la Ley prohbe fraccionar las adquisiciones de bienes, la contratacin de servicios y la ejecucin de obras con el objeto de cambiar el tipo de proceso de seleccin que corresponda. En esa misma lnea, el artculo 36 del Reglamento establece que no debe dividirse una adquisicin o contratacin para dar lugar al cambio de tipo de proceso de seleccin. De lo expuesto se concluye que el fraccionamiento se configurar cuando la Entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, programarlas, determina de forma deliberada la realizacin de varios procesos menores en lugar de uno mayor2, a fin de evadir la rigurosidad de este ltimo3.
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El sistema de abastecimiento en la Administracin Pblica es definido como el conjunto interrelacionado de polticas, objetivos, normas, atribuciones, procedimientos y procesos tcnicos, orientados todos ellos, al racional flujo, dotacin o suministro, uso y conservacin de medios materiales, as como a aquellas acciones especializadas, trabajos o resultado, para asegurar la continuidad de los procesos productivos que desarrollan las entidades pblicas, integrantes de la administracin pblica. Castaeda Santos, Victoriano. Manual de Abastecimiento de Bienes y Servicios. Cepreaccsa E.I.R.L. Ao 2003. Per. Pg. 14.
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La normativa en materia de contratacin gubernamental relaciona la prohibicin del fraccionamiento con el cambio indebido de tipos de procesos de seleccin (Licitacin Pblica, Concurso Pblico, Adjudicacin Directa Pblica, Adjudicacin Directa Selectiva y Adjudicacin de Menor Cuanta).
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No obstante, la propia normativa, en el artculo 36 del Reglamento, reconoce determinados supuestos en los cuales no se configura el fraccionamiento prohibido por Ley. Tales supuestos son: 1) Por razones de presupuesto o financiamiento, la Entidad determine con la debida fundamentacin que la adquisicin o contratacin se programe y efecte por etapas, paquetes o lotes. En este caso, la prohibicin del fraccionamiento se aplica sobre el monto total de la etapa, paquete o lote a ejecutar. 2) Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de seleccin con objetos contractuales distintos realizados bajo circunstancias diferentes. 3) Se requiera propiciar la participacin de las pequeas y microempresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad necesaria para la Entidad, se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en funcin al mercado. Los sectores sern determinados mediante Decreto Supremo de conformidad con lo establecido en el artculo 18 de la Ley (). 4) La adquisicin o contratacin se efecte de manera directa a travs del Catlogo de Convenio Marco.

En cuanto a este punto es de resaltar que en el supuesto que las caractersticas tcnicas de los servicios requeridos por la Entidad se diferencien de forma relevante por las particularidades propias de cada uno de ellos, no podra sostenerse la existencia de una identidad de tales servicios; elemento indispensable para que sea posible contratar dichos servicios de forma conjunta a travs de un nico proceso de seleccin. Sin embargo, corresponde nicamente a la Entidad, mediante una decisin de gestin de su exclusiva competencia y responsabilidad, determinar si efectivamente existen elementos distintivos que hagan singular la adquisicin de cada servicio, a efectos de programar los mismos en un solo proceso de seleccin o en tantos procesos de seleccin como servicios singulares deba contratarse para la satisfaccin de sus necesidades. 2.4 Efectuadas las precisiones relacionadas con la prohibicin de fraccionamiento, resulta necesario referirse a si incurrir en tal prohibicin, constituye causal de nulidad o de cancelacin de un proceso de seleccin. Al respecto, segn el artculo 57 de la Ley, el Titular de la Entidad tiene la potestad de declarar de oficio la nulidad del proceso de seleccin, cuando advierta la comisin de actos administrativos dictados por rganos incompetentes, que contravengan las normas legales, que contengan un imposible jurdico o que prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable; dicha facultad puede ejercerse hasta antes de la celebracin del contrato. En relacin con lo referido se advierte que la normativa sobre contratacin pblica ha contemplado determinados supuestos que afectan la validez de un acto administrativo y cuya consecuencia directa es la nulidad del referido acto. En ese sentido, toda vez que el fraccionamiento es una figura prohibida expresamente por la normativa sobre contratacin pblica (salvo determinados supuestos de excepcin contemplados tambin expresamente en la normativa), se concluye que en el caso de incurrirse en tal prohibicin, se estara incurriendo en causal de nulidad4, toda vez que nos encontraramos en el supuesto de actos administrativos que contravienen las normas legales. Por el contrario, la figura de la cancelacin presupone la validez de un proceso de seleccin en la medida que se sustenta en razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de adquirir o contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propsitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. (), segn lo prescrito en el artculo 34 de la Ley. Como puede advertirse, los supuestos de cancelacin de un proceso de seleccin estn definidos expresamente en la normativa sobre contrataciones y adquisiciones, siendo que el incurrir en prohibicin de fraccionamiento no se
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Aun cuando dicho vicio tenga su origen en la fase de planificacin y programacin de las adquisiciones y contrataciones.

ajusta a ninguno de los supuestos sealado en la normativa para tal fin. 3. CONCLUSIONES

3.1. No se configura el fraccionamiento ilcito que prohbe el artculo 18 de la Ley cuando se convoca procesos de seleccin distintos para la adquisicin de servicios que presentan elementos distintivos entre s. 3.2. Corresponde a la Entidad, mediante una decisin de gestin de su exclusiva competencia y responsabilidad, determinar si efectivamente existen elementos distintivos que hagan singular la contratacin de servicios, a efectos de programar los mismos en un solo proceso de seleccin, en un proceso de seleccin por tems, paquetes, tramos o etapas, o en tantos procesos de seleccin como servicios singulares deba contratarse para la satisfaccin de sus necesidades. 3.3. En el caso que la Entidad infrinja la mencionada prohibicin de fraccionamiento, incurrira en la causal de nulidad referida a actos administrativos expedidos en contravencin a las normas legales, toda vez que se habra incumplido lo dispuesto en el artculo 18 de la Ley. Jess Mara, 12 de diciembre de 2007

SPG/JAM.