Resiliência Constitucional

A SRIE PESQUISA DIREITO GV TEM COMO OBJETIVO PUBLICAR PESQUISAS E TEXTOS DEBATIDOS NA ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO DA FUNDAO GETULIO
VARGAS SOB A FORMA DE LIVROS. A SELEO DOS TEXTOS DE RESPONSABILIDADE DA COORDENADORIA DE PUBLICAES. ESTA OBRA PODE SER UTILIZADA DE FORMA LIVRE: O DOWNLOAD, A CPIA, O COMPARTILHAMENTO, A IMPRESSO E A CITAO SO PERMITIDOS PARA FINS NO COMERCIAIS.
EDITOR JOS RODRIGO RODRIGUEZ ASSISTENTE EDITORIAL BRUNO BORTOLI BRIGATTO PROJETO GRFICO E EDITORAO ULTRAVIOLETA DESIGN PREPARAO DE TEXTO MARIANA AMARAL
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Resilincia constitucional [livro eletrnico]: compromisso maximizador, consensualismo poltico e desenvolvimento gradual. / Dimitri Drimoulis...[et al.]. -- 1. ed. -- So Paulo: Direito DV, 2013. -- (Srie pesquisa direito GV) 2 MB ; PDF. Outros autores: Luciana de Oliveira Ramos, Oscar Vilhena Vieira, Paulo Andr Nassar, Rubens Eduardo Glezer, Soraya Lunardi Bibliografia. ISBN 978-85-64678-07-1 1. Brasil - Constituio (1988) 2. Brasil - Direito constitucional 3. Compromisso maximizador 4. Constituio 5. Resilincia 6. Sistema poltico consensual I. Dimoulis, Dimitri. II. Ramos, Luciana de Oliveira. III. Vieira, Oscar Vilhena. IV. Nassar, Paulo Andr. V. Glezer, Rubens Eduardo.VI. Lunardi, Soraya. VII. Srie. 13-06240 ndices para catlogo sistemtico: 1. Brasil : Constituio Federal de 1988 : Teoria geral : Direito constitucional 342.4(81) CDU-342.4(81)
DIREITO GV COORDENADORIA DE PUBLICAES RUA ROCHA, 233, 9 ANDAR BELA VISTA SO PAULO SP CEP: 01330-000 TEL.: (11) 3799-2172 E-MAIL: PUBLICACOESDIREITOGV@FGV.BR DIREITOGV.FGV.BR
SUMRIO
SOBRE OS AUTORES
INTRODUO DIMITRI DIMOULIS

OBJETIVO OPES METODOLGICAS AUTORIA DOS TEXTOS
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1. TEORIAS EXPLICATIVAS DA CONSTITUIO BRASILEIRA SORAYA LUNARDI

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DIMITRI DIMOULIS 12 12 13 14 15 16
A CONSTITUIO LIBERAL-PATRIMONIALISTA A CONSTITUIO DIRIGENTE-TRANSFORMADORA A CONSTITUIO PRINCIPIOLGICA E JUDICIALISTA (NEOCONSTITUCIONALISMO) A CONSTITUIO CHAPA-BRANCA A CONSTITUIO SIMBLICA A CONSTITUIO UBQUA
2. DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR AO CONSTITUCIONALISMO RESILIENTE OSCAR VILHENA VIEIRA
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3. CONSTRUO DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR: ANLISE DO PROCESSO CONSTITUINTE E DAS CARACTERSTICAS DA CONSTITUIO DE 1988 PAULO ANDR NASSAR
A ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE A CONJUNTURA ECONMICA PS-CONSTITUINTE E OS LIMITES DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR
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25 31
4. COMPROMISSO MAXIMIZADOR E SISTEMA POLTICO CONSENSUAL OSCAR VILHENA VIEIRA
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5. RIGIDEZ COMPLACENTE E CONTNUA ATUALIZAO CONSTITUCIONAL 5.1. CONSIDERAES TERICAS OSCAR VILHENA VIEIRA
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DIMITRI DIMOULIS
5.2. COMPROMISSO MAXIMIZADOR E METAS DE TRANSFORMAO SOCIAL: QUADRO COMPARATIVO 1969, 1988, 2002 E 2012 PAULO ANDR NASSAR
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6. BALANO DOS AVANOS E DAS CONTINUIDADES EM ALGUMAS POLTICAS PBLICAS 6.1. DIREITO SADE SORAYA LUNARDI 6.2. HABITAO SORAYA LUNARDI 6.3. EDUCAO SORAYA LUNARDI
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RUBENS EDUARDO GLEZER 55
6.4. PREVIDNCIA SOCIAL RUBENS EDUARDO GLEZER
7. CONTRADIES DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR: DESIGUALDADES SOCIAIS E TRIBUTAO ASSIMTRICA 7.1. A FORTE E PERSISTENTE DESIGUALDADE SOCIAL (1988-2011) SORAYA LUNARDI
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DIMITRI DIMOULIS 63
7.2. TRIBUTAO E DESIGUALDADE RUBENS EDUARDO GLEZER
8. A ESTABILIDADE INTERPRETATIVA MEDIANTE A ATUAO DO STF: ESTUDO DE CASOS 8.1. DO ATIVISMO JUDICIAL ESTABILIDADE INTERPRETATIVA DIMITRI DIMOULIS
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SORAYA LUNARDI
8.2. ATIVISMO MODERADO DO STF NO CONTROLE DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS RUBENS EDUARDO GLEZER
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PANORAMA DAS AES: TEMAS E ATORES RESULTADO DOS JULGAMENTOS RESULTADO DOS JULGAMENTOS DE MRITO RESULTADO SEM JULGAMENTO DE MRITO LIMINARES DEFERIDAS CONCLUSO
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8.3. O PAPEL PASSIVO DO STF NO CONTROLE DAS OMISSES INCONSTITUCIONAIS LUCIANA

DE
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OLIVEIRA RAMOS
NOTAS
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REFERNCIAS
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SOBRE OS AUTORES
DIMITRI DIMOULIS PROFESSOR NA GRADUAO E NO MESTRADO DA ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO DA FUNDAO GETULIO VARGAS (DIREITO GV). DOUTOR EM DIREITO PELA UNIV. SAARLAND E PS-DOUTOR PELA MESMA UNIVERSIDADE. MESTRE EM DIREITO PBLICO PELA UNIV. PARIS-I (PANTHON-SORBONNE). BACHAREL EM DIREITO PELA UNIV. NACIONAL DE ATENAS. DIRETOR DO INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS CONSTITUCIONAIS. LUCIANA DE OLIVEIRA RAMOS DOUTORANDA EM DIREITO CONSTITUCIONAL PELA UNIVERSIDADE DE SO PAULO (USP). MESTRE EM CINCIA POLTICA PELA UNIVERSIDADE DE SO PAULO (USP). POSSUI GRADUAO EM DIREITO PELA PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO (PUC-SP). PESQUISADORA DO NCLEO DE JUSTIA E CONSTITUIO DA DIREITO GV. PROFESSORA E PESQUISADORA DA SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO PBLICO (SBDP). OSCAR VILHENA VIEIRA DIRETOR DA ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO DA FUNDAO GETULIO VARGAS (DIREITO GV). PS-DOUTOR PELO CENTRE BRAZILIAN STUDIES (ST. ANTOINES COLLEGE, OXFORD UNIVERSITY). DOUTOR E MESTRE EM CINCIA POLTICA PELA UNIVERSIDADE DE SO PAULO (USP). MESTRE EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE DE COLUMBIA. GRADUADO EM DIREITO PELA PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO (PUC-SP).
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PAULO ANDR NASSAR MESTRE EM DIREITO E DESENVOLVIMENTO PELA ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO DA FUNDAO GETULIO VARGAS (DIREITO GV). BOLSISTA MRIO HENRIQUE SIMONSEN DE ENSINO E PESQUISA. PESQUISADOR DO NCLEO DE JUSTIA E CONSTITUIO DA DIREITO GV. RUBENS EDUARDO GLEZER DOUTORANDO EM FILOSOFIA E TEORIA GERAL DO DIREITO PELA UNIVERSIDADE DE SO PAULO (USP). MESTRE EM DIREITO E DESENVOLVIMENTO PELA ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO DA FUNDAO GETULIO VARGAS (DIREITO GV). PROFESSOR DO GVLAW. PESQUISADOR DA DIREITO GV. SECRETRIO-GERAL DA REDE ILADD (INICIATIVAS LATINO-AMERICANAS EM DIREITO DEMOCRACIA).
SORAYA LUNARDI PS-DOUTORA PELA UNIVERSIDADE POLITCNICA DE ATENAS. DOUTORA EM DIREITO PELA PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO (PUC-SP). PROFESSORA DOS CURSOS DE GRADUAO E MESTRADO DA UNESP. AVALIADORA DO SISTEMA NACIONAL DE AVALIAO DA EDUCAO SUPERIOR - MEC.
RESILINCIA CONSTITUCIONAL
COMPROMISSO MAXIMIZADOR, CONSENSUALISMO POLTICO E DESENVOLVIMENTO GRADUAL
Oscar Vilhena Vieira, Dimitri Dimoulis, Soraya Lunardi, Luciana de Oliveira Ramos, Paulo Andr Nassar, Rubens Eduardo Glezer
INTRODUO Dimitri Dimoulis OBJETIVO Contra todos os mais cticos prognsticos, o projeto constitucional de 1988 tem se mostrado altamente resiliente. No apenas manteve estvel o sistema poltico brasileiro, como tem sido capaz de atualizar-se e adaptar-se s necessidades polticas e econmicas sem, com isso, deixar de realizar incrementalmente sua forte ambio normativa. Este ensaio procura contribuir para a compreenso dos processos institucionais de implementao da Constituio de 1988, por meio de uma investigao sobre a relao entre as estruturas polticas, os direitos/promessas de transformao e o sistema de atualizao constitucional criados pelo texto de 1988. Tratase de uma pesquisa de natureza jurdico-institucional que busca detectar em que medida os arranjos jurdicos concebidos pela Constituio tm contribudo para a realizao de suas pretenses normativas. A Constituio de 1988 configurou um regime democrtico bastante diferente do modelo ideal delineado pela teoria constitucional. Sua caracterstica mais relevante talvez tenha sido a audcia de abrigar tantos interesses, direitos e metas ambiciosas para a sociedade, que aqui chamamos de compromisso maximizador. Fez isso no contexto de um sistema poltico consensual, com regras inovadoras de execuo de promessas e seguindo um novo modelo de rigidez complacente que permite a constante atualizao de seu projeto sem que ocorra eroso do sua estrutura o que designamos nesta pesquisa como resilincia constitucional.
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OPES
METODOLGICAS
1. Examinamos to somente a experincia brasileira, sem ignorar que, nos anos 1980 e 1990, houve processos constituintes comparveis em outros pases da Amrica Latina. A nossa opo limita o alcance explicativo j que no so realizadas comparaes para testar a tese da resilincia. Mas, ao mesmo tempo, a nossa opo oferece material especfico e detalhado sobre o caso brasileiro, evitando as comparaes superficiais. Este trabalho uma espcie de relatrio nacional que pode ser utilizado como fonte para comparaes com outras experincias constituintes na Amrica Latina. 2. No que diz respeito ao conceito de Constituio, adotamos uma abordagem normativa, considerando como Constituio o texto escrito, isto , levando-a a srio como texto jurdico dotado de supremacia normativa. possvel objetar que esse conceito de Constituio uma fico normativa que se distancia daquilo que, em determinado momento, as autoridades estatais aplicam como Constituio e a populao entende como tal. Pode-se tambm objetar que o contedo da Constituio escrita no tem relaes causais com a Constituio real, viva, sociolgica, que a nica efetivamente aplicada e merecedora dessa denominao. Essas objees, embora corretas, no invalidam a nossa opo. Examinar as formas de aplicao da Constituio escrita que as autoridades estatais devem guardar e aplicar corretamente um objeto legtimo da teoria da Constituio, que tambm deve se preocupar com o desempenho real dos arranjos constitucionais estabelecidos. O nosso estudo no parte da tese ingnua de que a Constituio equivale interpretao literal de um texto cannico. Procuramos constatar as formas de aplicao desse texto, identificando as consequncias polticas e sociais de certas opes da prtica constitucional. Mas isso s pode ser feito se soubermos o que estabelece o texto constitucional. Dando um exemplo: seria fcil ironizar como retrico o artigo 37 da Constituio de 1988, que impe a moralidade como princpio de atuao da administrao pblica. Seria igualmente fcil criticar a carga subjetiva e,
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afinal de contas, a indeterminao da moralidade em sociedades pluralistas. Mas a compreenso da realidade poltica deve incluir um estudo das formas de atuao que a prpria administrao pblica e o Judicirio consideram como correspondentes ou no moralidade. Deve tambm examinar as formas de encobrir atividades tidas como contrrias moralidade e, por fim, verificar de que modo os remdios jurdicos (por exemplo, a ao popular) so utilizados para concretizar e tornar exigvel a moralidade administrativa. Para tais pesquisas necessrio levar a srio o mandamento constitucional, por mais que nos parea indefinido ou distorcido na realidade institucional. 3. A terceira opo metodolgica diz respeito s grandes dificuldades que enfrenta quem procura avaliar a contribuio de um texto normativo na configurao do sistema social e poltico. Sabe-se que as cincias sociais no possibilitam, em regra, experimentos que possam ser reproduzidos vrias vezes para confirmar suas consequncias e entender a importncia das variveis. Nunca saberemos, por exemplo, como seria o mundo sem a Revoluo Francesa e tampouco podemos atribuir a certas aes dos revolucionrios a configurao social e poltica da Frana em oposio de pases onde no houve revolues de semelhante intensidade e durao. Sempre ser possvel apresentar exemplos e contraexemplos, limitando-se a discusso a suposies. Da mesma maneira, no pode ser comprovada de maneira rigorosa e com base em esquemas causais a influncia do texto normativo de 1988 na formao do atual sistema poltico consensual e na aplicao de polticas pblicas de notvel intensidade. A nica forma de comprovao rigorosa seria voltar atrs no tempo, promulgar uma Constituio diferente e depois comparar os resultados! A impossibilidade de tal exerccio e a falta de dados objetivos para comparao nos coloca diante de uma alternativa: adotar a postura ctica da impossibilidade de medir o impacto social e poltico de uma Constituio, negando-se a examinar a relevncia poltica da Constituio, ou satisfazer-se com indcios e suposies sobre sua influncia. Ao optar pela segunda alternativa, a nossa regra metodolgica foi considerar que a implementao ainda que parcial de um imperativo constitucional deve ser
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atribuda, em grande medida, ao prprio texto constitucional, e no apenas vontade dos agentes que o implementaram.1 Apesar da impossibilidade de comprovao, constituies que derivam de processos constituintes inclusivos dos principais segmentos da sociedade tendem a condicionar o comportamento desses atores, transformando-se, assim, em razes prevalentes na determinao de condutas, independentemente da vontade subjetiva ou da presso de terceiros.2 Sendo plausvel considerar o texto constitucional como causa de sua prpria implementao, cabe ao estudioso reconstruir o contexto histrico e normativo, no qual certas partes da Constituio adquirem ou no fora efetiva. Dando um exemplo: no se pode saber se o atual sistema poltico consensual e resiliente existiria se a Constituio de 1988 tivesse optado pelo parlamentarismo; tampouco podemos formular a regra de que toda Constituio que opte pelo presidencialismo (e pelo federalismo) gera um sistema poltico consensual. Isso permite concluir que o consensualismo poltico no Brasil no o resultado causal do regime constitucional. Mas isso no impede que se defenda a tese de que a Constituio de 1988 contribuiu, de maneira relevante, para a configurao do atual sistema poltico consensual. Adotamos aqui um modelo de causalidade fraca ou indiciria que permite avanos na teoria da Constituio, evitando tanto a abordagem fetichista da Constituio como causa e medida da vida social quanto o equvoco oposto do niilismo que considera impossvel descrever a relao entre a Constituio e a realidade, sendo a Constituio compreendida como mero smbolo (ou pretexto), despido de relevncia prtica. A UTORIA DOS TEXTOS O presente ensaio uma obra coletiva. Sua concepo e suas teses foram longamente debatidas entre os autores em 2011 e 2012. Da mesma forma, a redao final resultado das mltiplas crticas, sugestes e propostas de modificao feitas pelos integrantes do grupo. Contudo, cada captulo tem seu(s) autor(es) prprio(s), mencionados no incio do respectivo texto.
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1. TEORIAS EXPLICATIVAS DA CONSTITUIO BRASILEIRA Soraya Lunardi e Dimitri Dimoulis Nesta seo mencionaremos algumas teorias explicativas da natureza e da funo da Constituio de 1988, indicando seus principais autores e seu contedo bsico. Essa breve resenha nos permitir situar a nossa concepo terica em relao a outras j formuladas no Brasil. Trs observaes preliminares. Primeira: a produo terica sobre as caractersticas da Constituio de 1988 limitada. A doutrina constitucional tradicional considera que no faz parte de uma anlise do direito positivo investigar a natureza material dessa Constituio. Afirma-se, assim, que prematuro qualquer juzo sobre a natureza da Constituio de 1988,3 evitando se referir ao tema. Mesmo quando apresentam anlises histricas sobre a Constituinte, os constitucionalistas evitam analisar o significado da Constituio de 1988, limitando-se a atribuir-lhe adjetivos generosos (cidad, moderna, inovadora)4, sem fundamentao lastreada em uma anlise institucionalmente detalhada. Segunda: os constitucionalistas brasileiros com preocupaes mais tericas se dedicaram, nas duas ltimas dcadas, sobretudo a amplos debates sobre a natureza e os melhores mtodos da interpretao constitucional e sobre o papel e a legitimidade do Poder Judicirio.5 Temos, por exemplo, um amplo debate entre substancialistas e procedimentalistas, que invocam obras de filsofos sobre o significado do ato de interpretar, o papel dos valores na Constituio, a postura do intrprete, as formas e os limites da adjudicao e temas semelhantes.6 Mas se preocupam menos com as caractersticas e o sentido poltico da Constituio de 1988, no analisando concretamente seu significado. Dessa forma, o debate permanece em alto nvel de abstrao, sendo, do ponto de vista disciplinar, mais uma questo de teoria e filosofia do direito, e at de filosofia poltica, do que propriamente de teoria da Constituio. Em especial uma teoria da Constituio capaz de explicar o sentido da Constituio brasileira e as caractersticas de nosso constitucionalismo.
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Terceira: os autores que se referem s caractersticas polticas e sociais da Constituio de 1988 so harmnicos ao afirmar que a Constituio no tem um carter monoltico e ressaltam a coexistncia de elementos diferentes e at contraditrios por exemplo, de normas progressistas e normas econmica e socialmente conservadoras. H, assim, um acentuado tom crtico, pois a Constituio em muito se afastaria de um pacto social de natureza liberal, ou mesmo de uma Constituio de natureza social. A CONSTITUIO LIBERAL-PATRIMONIALISTA A viso tradicional do constitucionalismo brasileiro foi projetada tambm na leitura da Constituio de 1988. Desde a entrada em vigor dessa ltima, constitucionalistas politicamente conservadores alegam que, apesar de certas aparncias e proclamaes, trata-se de uma Constituio liberal-patrimonialista, que objetiva preponderantemente garantir os direitos individuais, preservando fortes garantias ao direito de propriedade e procurando limitar a interveno estatal na economia. Reconhecem-se os corretivos sociais em forma de proclamao de direitos sociais e a relevante atuao do Estado na economia. Mas se considera que tais normas, primeiro, possuem carter de proclamao programtica, e no de norma densa e vinculante como ocorre com os direitos individuais e patrimoniais, e, segundo, devem ser interpretadas de maneira restritiva e de forma a no atingir a tutela do patrimnio dos particulares.7 A CONSTITUIO DIRIGENTE-TRANSFORMADORA Uma abordagem terica que se encontra poltica e teoricamente nos antpodas da anterior a da Constituio dirigente. Inspirada basicamente na obra de J. J. Canotilho, 8 essa viso defendida por Gilberto Bercovici, 9 encontrando razovel difuso. 10 Os elementos bsicos da teoria so: o constituinte de 1988 impe ao legislador programas de ao normativamente densos e juridicamente vinculantes, limitando drasticamente sua discricionariedade jurdica e poltica; a Constituio no econmica e politicamente neutra; impe
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um programa de transformao social baseado nos eixos de melhoria das condies de vida das classes populares, diminuio das desigualdades regionais e fortalecimento da economia nacional; crucial o papel do Estado como planejador, propulsor e executor dos programas de desenvolvimento social no sentido indicado. Destinatrios principais dos imperativos desenvolvimentistas so o Legislativo e o Executivo. Essa leitura social-socialista da Constituio de 1988 reconhece que, ao lado das normas que fundamentam o papel constitutivo do Estado na persecuo do objetivo nacional-desenvolvimentistasocial, h normas constitucionais de inspirao liberal. Registra tambm (e critica) as mudanas nas prioridades econmicas com reflexos constitucionais e legais durante a presidncia de Fernando Henrique Cardoso. Tais modificaes so consideradas como tentativa de anular o intuito inicial da Constituio dirigente socialsocialista e de impor uma direo neoliberal, favorecendo os mercados internacionais (a denominada globalizao) e tambm diminuindo a proteo das classes populares. Nesse sentido, fala-se de Constituio dirigente invertida, sem, contudo, conceder que foi efetivamente abandonado o objetivo inicial dirigente.11 Ou seja, detecta a instaurao de uma contradio no seio da Constituio, embora considere que a ideologia constitucionalmente adotada nos artigos 1 e 3 devem guiar qualquer aplicao da Constituio de 1988.12 A CONSTITUIO PRINCIPIOLGICA E JUDICIALISTA (NEOCONSTITUCIONALISMO) O denominado neoconstitucionalismo, que adquiriu muitos adeptos entre os constitucionalistas brasileiros nos ltimos anos, realiza uma leitura da Constituio de 1988 com base nas seguintes caractersticas: importncia crucial dos direitos fundamentais, incluindo os sociais, sendo a Constituio de 1988 um texto denso exigente, limitando a liberdade do legislador e impondo sua implementao;
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centralidade dos princpios constitucionais que se multiplicam e adquirem relevncia prtica e aplicabilidade imediata, desde que sejam adotados mtodos de interpretao abertos, evolutivos e desvinculados da textualidade das regras, em particular a ponderao de princpios e/ou valores; importncia do Poder Judicirio que se torna protagonista da Constituio de 1988, em razo da ampliao e da intensificao do controle de constitucionalidade e da incumbncia de implementar o projeto constitucional mediante aplicao de mtodos abertos de interpretao.13 Temos aqui uma tentativa de considerar a Constituio como texto que realizou uma clara opo de fortalecimento do Judicirio enquanto agente primordial de transformao social, utilizando-se, para tanto, da abertura normativa do texto e do discurso relacionado aos direitos fundamentais. Observe-se que a maioria dos neoconstitucionalistas oscila entre descrio e prescrio. Apresenta essa viso no somente como descrio dos propsitos dos constituintes ou da essncia da Constituio de 1988, mas tambm como modelo que deve ser seguido pelos magistrados, sendo um convite ao ativismo (pelo menos moderado) enquanto forma de resolver problemas sociais estruturais que os Poderes polticos no resolveram durante dcadas. Temos aqui uma leitura seletiva da Constituio de 1988 com base no protagonismo transformador do Judicirio. A CONSTITUIO CHAPA-BRANCA Carlos Ari Sundfeld oferece uma leitura das caractersticas fundamentais da Constituio de 1988 que chama ateno pela sua originalidade. 14 Destacando a pluralidade de projetos constitucionais, contraditrios entre si, que foram parcialmente includos no texto constitucional de 1988, Sundfeld argumenta que o intuito principal da Constituio tutelar interesses e at mesmo privilgios tradicionalmente reconhecidos aos integrantes e dirigentes do setor pblico. A Constituio fundamentalmente um conjunto normativo destinado a assegurar posies de poder a corporaes e organismos
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estatais ou paraestatais.15 a viso da Constituio chapa-branca, no sentido de uma Lei Maior da organizao administrativa.16 Apesar da retrica relacionada aos direitos fundamentais e das normas liberais e sociais, o ncleo duro do texto preserva interesses corporativos do setor pblico e estabelece formas de distribuio e de apropriao dos recursos pblicos entre vrios grupos. Temos aqui uma leitura socialmente pessimista da Constituio que insiste na continuidade da viso estatalista-patrimonialista da Constituio e na centralidade do Poder Executivo em detrimento tanto da promessa democrtica como da tutela judicial dos direitos individuais. A CONSTITUIO SIMBLICA Uma leitura da Constituio de 1988 na tica da teoria dos sistemas sustenta o carter predominantemente simblico de seu texto. 17 A preocupao com a implementao de seus dispositivos e, em particular, de suas promessas sociais no central. As controvrsias constitucionais so decididas com base nos cdigos da poltica e conforme conflitos de interesse. Nessa luta acabam preponderando os interesses dos grupos mais poderosos, dos denominados sobrecidados, que conseguem utilizar a Constituio e o Estado em geral como instrumento para satisfazer seus interesses. A juridicidade da Constituio fica comprometida pela corrupo da normatividade jurdica igualitria e impessoal, conforme o binmio legal-ilegal. As controvrsias constitucionais so decididas com base no cdigo do poder. Essa incapacidade jurdica da Constituio vista como tpica de pases perifricos, nos quais o sistema jurdico no alcana integridade sistmica, sendo sufocado pela imposio dos padres decisrios da disputa poltica. Segundo essa abordagem, a Constituio de 1988 com suas promessas de mudana social e de tutela de interesses populares tem valor to somente simblico. A corrupo do direito pela poltica fica, de certa forma, compensada pela generosidade das promessas constitucionais que desempenham uma funo hipertroficamente simblica.18 A constitucionalizao das demandas populares permanece no nvel da simbolicidade, no objetivando a efetivao do texto constitucional.
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A CONSTITUIO UBQUA Daniel Sarmento, constitucionalista com opinies prximas ao neoconstitucionalismo, elaborou a abordagem da ubiquidade constitucional. 19 Parte-se da constatao de que os conflitos forenses e a doutrina jurdica foram impregnados pelo direito constitucional. A referncia a normas e valores constitucionais um elemento onipresente no direito brasileiro ps-1988. Essa panconstitucionalizao deve-se ao carter detalhista da Constituio, que incorporou uma infinidade de valores substanciais, princpios abstratos e normas concretas em seu programa normativo. A panconstitucionalizao vista com ressalvas em razo de seus riscos. Em primeiro lugar, a vagueza das normas constitucionais e seus conflitos internos ampliam o poder discricionrio dos tribunais, que podem facilmente abusar de sua posio, invocando norma constitucional para fundamentar decises nos mais variados sentidos. Em segundo lugar, as contradies entre valores e princpios colocam em risco a estabilidade e a eficcia constitucional, sendo impossvel sua implementao no estado atual do texto. Diagnostica-se, assim, uma patologia constitucional que deve ser enfrentada com duas estratgias defensivas da supremacia constitucional. Primeiro, mediante reformas que, sem afetar o projeto progressista da Constituio, tornem seu texto menos prolixo e contraditrio. Segundo, mediante o rigor argumentativo que permita controlar a ampla margem de liberdade do Poder Judicirio, exigindo uma fundamentao rigorosa das opes interpretativas. Essa abordagem descreve corretamente muitas caractersticas da Constituio de 1988, mas adota a postura do constitucionalismo liberal que desconfia da sinceridade e da aplicabilidade das Constituies analticas, entendendo essa ltima caracterstica como defeito a ser sanado mediante reforma constitucional e disciplinamento dos intrpretes. *** Essas teorias descrevem diversos aspectos importantes do projeto constitucional de 1988. A dissintonia entre elas no macula cada uma em particular. Demonstra, no entanto, que so teorias parciais, que descrevem o todo com base em caractersticas de um
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aspecto saliente do texto. A nosso ver, a descrio mais acurada e prxima que pretendemos apresentar a da Constituio ubqua. A ubiquidade, no entanto, no deve ser vista como uma caracterstica negativa. Ao contrrio. A Constituio de 1988 resultado de um processo poltico fragmentrio em que foram exacerbados os interesses abrigados no texto. Trata-se de um compromisso poltico no qual foi maximizada a proteo aos interesses dos mais diversos setores presentes no processo constituinte. Analisaremos em seguida alguns aspectos da experincia constitucional brasileira apresentando nossa proposta terica.
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2. DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR AO CONSTITUCIONALISMO RESILIENTE20 Oscar Vilhena Vieira A Constituio de 1988 ideolgica e retoricamente carregada. Isso no significa, no entanto, que tenha assumido uma clara diretriz poltica ou mesmo econmica. A fragmentao poltico-partidria, a multiplicidade de grupos de interesses presentes no processo constituinte e a intensa participao da sociedade geraram uma constituio que abrigou interesses distintos ou mesmo contrapostos. Sua marca distintiva, portanto, no o carter desenvolvimentista, liberal, chapa-branca, neoconstitucional, simblico ou ubquo, mas sim o compromisso maximizador, que garantiu que todos os setores que foram capazes de se articular no processo constituinte tivessem satisfeita ao menos parcela de seus interesses. A Constituio entrincheirou direitos, protegeu interesses, distribuiu poderes, realizou promessas, delineou objetivos de mudana social e determinou polticas pblicas. Evidentemente, tais direitos e interesses no so harmnicos. Mas o compromisso maximizador permitiu a aprovao do documento por uma ampla maioria de parlamentares. A Constituio de 1988 no cristalizou, assim, a vontade de um restrito e homogneo grupo sociopoltico, como tipicamente ocorreu com a Constituio dos EUA de 1787 ou, no Brasil, com as Constituies do sculo XIX. Certamente, nessas ocasies houve divergncias polticas fortes e grupos minoritrios que protestaram contra as opes (autoritrias, federalistas, escravocratas etc.). Mas o resultado final expressou determinada hegemonia poltica. Ao contrrio, a Constituio de 1988 foi produto de um intenso processo de conciliao entre as foras polticas que moldaram a transio brasileira (sem ruptura) e as arraigadas estruturas de poder. Por conciliao no se deve compreender, no entanto, um processo de negociao entre foras razoavelmente igualitrias na sociedade para firmar um pacto simtrico de mtuo interesse. Trata-se de uma estratgia de estabilizao de certa ordem assimtrica, pela qual as novas instituies buscam simultaneamente preservar o poder e os interesses dos mais poderosos e ceder benevolentemente a demandas sociais, em troca de lealdade ao novo pacto poltico.
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A Constituio de 1988 no foi um pacto social entre iguais, mas tambm no pode ser confundida com uma simples carta de fachada ou simblica, voltada a encobrir um rstico modelo de dominao. Temos um pacto assimtrico . Isso gerou um documento igualmente assimtrico no reconhecimento de direitos, na proteo de interesses e mesmo na preservao de esferas de poder. A constituio estabelece direitos que devem ser respeitados, esferas de participao a serem preenchidas e metas que devem ser alcanadas. Prev tambm mecanismos oramentrios que buscam assegurar a eficcia de algumas de suas promessas. Essas previses que fazem a Constituio contraditria permitem que vrios setores da sociedade exeram presso, juridicamente justificada, para concretiz-las. Em resumo: a Constituio brasileira procurou satisfazer os diversos setores organizados da sociedade, ainda que de forma no simtrica, transferido para o sistema poltico e para o Judicirio a responsabilidade de sua concretizao ao longo do tempo . H uma longa tradio de crtica a Constituies extensas, detalhistas e ambiciosas em seus projetos de transformao, como a brasileira. A crtica considera como medida ideal as constituies liberais, em especial a concisa Constituio norte-americana de 1787. O ceticismo em relao s constituies detalhistas e dirigentes advm de mltiplos planos, partindo da hiptese central de que existiria uma correlao causal entre contedo minimalista do texto e sua efetividade, sua aplicabilidade e sua longevidade: Constituies ambiciosas e transformadoras teriam mais dificuldade de realizar seus projetos normativos, o que levaria necessariamente a perda de autoridade e legitimidade ao longo do tempo. O fato de serem detalhistas certamente geraria problemas de antinomias, o que dificultaria sua aplicao. Textos extensos e detalhistas ficariam obsoletos mais rapidamente, gerando a necessidade de constante reforma ou mesmo de adoo de novos textos constitucionais.
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A Constituio Brasileira de 1988 foi, desde sua adoo, criticada com base nesse triplo diagnstico negativo. Em primeiro lugar, considerou-se que sua ambio normativa levaria a uma enorme frustrao social, na medida em que o Estado no fosse capaz de cumprir com as promessas constitucionais ( crtica da ineficcia material ). Em segundo lugar, alertava-se para os problemas decorrentes da amplitude e do detalhamento de seu contedo, que a tornaria rapidamente obsoleta e, portanto, condenada a um falecimento precoce ( crtica do engessamento ). Em terceiro lugar, a crtica apontava o seu carter ora contraditrio que levaria a constantes crises e conflitos interpretativos , ora incompleto que demandaria constante complementao legiferante. Em face do baixo grau de desconfiana no legislador, isso certamente contribuiria para tornar a constituio inopervel ( crtica da ausncia de fio condutor ). O projeto normativo da Constituio de 1988 no naufragou nem pela sua ineficcia material, nem pela obsolescncia ou pela paralisia decisria. Mas isso no significa que a Constituio no tenha tido dificuldades de realizar seu projeto normativo. Nossa hiptese que o projeto normativo da Constituio de 1988 tem alcanado um alto grau de resilincia, vem sendo implementado incrementalmente e que esse processo de efetivao se deve a uma multiplicidade de fatores, entre os quais inmeros elementos intrnsecos ao modelo constitucional adotado. Logo, o desenho institucional adotado pela Constituio tem contribudo para que a vontade normativa adquira efetividade. Destacamos a seguir elementos desse desenho institucional. 1. Delegao normativa . O texto constitucional inclui um amplo conjunto de princpios muito abstratos que exigem complementao legislativa. Incompletude e abertura do texto impem, por um lado, uma constante atuao do legislador para mediar a tenso entre princpios e complementar a vontade constitucional; por outro lado, tambm reclamam uma ampla atuao do judicirio, solucionando conflitos no resolvidos no decorrer do processo constituinte e alimentados pela luta de diversos setores da sociedade em implementar as ambiciosas e muitas vezes
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ambguas metas constitucionais. 2. Mecanismos de autoexecuo . Apesar de a constituio sistematicamente transferir a responsabilidade por sua complementao, sua implementao e sua garantia aos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, respectivamente, ela mesma inclui uma longa srie de programas normativos densos, concretos, inclusive com cronogramas e porcentagens oramentrias vinculantes. Assim sendo, ao lado das proclamaes gerais e dos princpios abstratos, temos regras densas que exigem e permitem sua aplicao imediata. Esse fenmeno de convivncia do abstrato e genrico com o especfico e vinculante em sntese, a convivncia de princpios com regras permitiu que vrios programas constitucionais fossem implementados pelo Executivo e/ou pelo Judicirio de maneira clere e eficiente. evidente que essa caracterstica aumenta a fora normativa da Constituio e permite que certos grupos sejam diretamente beneficiados pelas previses constitucionais, sem que seja necessria uma longa e incerta campanha perante o Legislativo para atendimento de seus pleitos. 3. Consensualismo do sistema poltico . A Constituio criou e a prtica consolidou um sistema poltico altamente consensual que, ao dar voz aos diversos segmentos da sociedade brasileira (inclusive no mbito federativo), favoreceu, alm de um alto grau de lealdade constitucional, tambm um razovel padro de eficincia decisria, evitando uma paralisia poltica que muitos temiam. O desenho constitucional, por outro lado, tem sido capaz de evitar a predominncia de apenas um grupo poltico sobre os demais, no que poderia ter gerado um desvio autoritrio. As mudanas polticas se realizaram sob um pano de fundo de estabilidade poltica avalizada pela constituio, fortalecendo a demanda, pelos mais diversos setores da sociedade, de manuteno do sistema constitucional. Isso no significou, no entanto, que o sistema poltico tenha sido incapaz de agir de forma efetiva para implementar mudanas institucionais em face de novos contextos internacionais, macroeconmicos, ou mesmo de presses polticas domsticas. A intensidade com que
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o texto constitucional foi reformado mostra que o sistema poltico no se deixou paralisar. 4. Judicirio moderador. O Poder Judicirio, depositrio de enormes responsabilidades na implementao do texto constitucional, tambm no se deixou paralisar. Assumiu o papel de calibrao do sistema constitucional sem contrariar opes polticas fundamentais de coalizes polticas consistentes. Vem atuando como guardio dos elementos fundamentais do sistema constitucional e dos mecanismos habilitadores para a tomada de deciso democrtica. O exerccio dessa funo no o colocou em posio contramajoritria, caracterstica de cortes constitucionais que zelam por constituies liberais. Responsvel por preservar uma constituio dirigente, o Supremo Tribunal Federal (STF), por exemplo, uma instncia legitimadora das mudanas induzidas pelo legislador e pelo executivo na implementao da constituio. Isso no significa, no entanto, que em circunstncias especficas tenha abdicado de exercer uma funo de legislador negativo. 5. Rigidez complacente . O texto constitucional brasileiro, embora extenso e ambicioso, razoavelmente flexvel, permitindo que coalizes minimamente consistentes alterem normas constitucionais sem muitas dificuldades. A flexibilidade textual encontra limite no sistema de proteo de princpios fundamentais da Constituio. De acordo como o artigo 60, 4, no podem ser discutidas propostas tendentes a abolir a forma federativa, a democracia, a separao de Poderes e os diretos e as garantias fundamentais. A facilidade em reformar dispositivos especficos do texto, assegurando a preservao dos princpios basilares da arquitetura constitucional, permite a atualizao do texto, sem que este perca sua identidade. Comparando a verso do texto constitucional de 1988 e a de 2012, podemos perceber que a essncia e a estrutura permanecem intactas, ainda que amplas reformas tenham sido levadas a cabo. Resumindo essas cinco caractersticas: ao adotar uma estratgia de incorporao de diversos interesses sociais, a Constituio
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alcanou um grau de lealdade constitucional desconhecido na histria brasileira. A sua incompletude, por sua vez, convoca os atores polticos para uma interminvel disputa sobre o sentido da Constituio, reforando a sua centralidade no como norma acabada, mas como eixo ou agenda sob a qual a poltica se realiza. Ao reproduzir a lgica de maximizao de interesses na institucionalizao das regras que organizam o jogo poltico, a Constituio mais uma vez concedeu espao para os diversos setores da sociedade, ampliando a lealdade constitucional no contexto da disputa poltica. A resilincia textual, associada ao consensualismo poltico, por sua vez, tem contribudo para que o processo poltico possa constantemente atualizar um texto extensamente ambicioso, mas razoavelmente fcil de ser reformado. Essa resilincia textual, no entanto, no autorizou que elementos centrais de nossa arquitetura constitucional fossem alterados. Por fim, o ambicioso projeto constitucional convocou o Judicirio para servir como elemento de calibrao da poltica, passando a Suprema Corte a exercer um papel quase moderador na articulao e na mediao da atuao dos demais Poderes. Isso se deve ao fato de que a Constituio detalhista incorpora interesses de muitos grupos heterogneos e promove a lealdade de todos ao texto. Permite que aspectos pontuais sejam negociados, sem que isso coloque em risco o todo. Os mecanismos de atualizao e reforma da Constituio adotados pelo texto de 1988 favoreceram um alto grau de resilincia ftica do pacto constitucional brasileiro. Tomando livremente emprestado um conceito da fsica, entenda-se por resilincia a propriedade que possuem alguns materiais de acumular energia, quando exigidos ou submetidos a estresse, sem que ocorra ruptura ou modificao permanente. Perduram no tempo, retornando ao ponto de equilbrio. No so rgidos no sentido da intolerncia a certas presses. Tampouco so flexveis no sentido de sua modificao radical em razo de certas presses. Acomodam estmulos e presses, preservando sua funo e sua identidade em diferentes ambientes. Do ponto de vista da histria poltica, a detalhista e ambiciosa Constituio brasileira se mostrou capaz de assimilar mudanas de rumo determinadas por consensos polticos consistentes, sem
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perder sua identidade. Viabiliza a sua reforma para a adaptao a novas situaes, mas impede que elementos bsicos do pacto constitucional sejam abandonados. Essa resilincia textual contribuiu para garantir a estabilidade do pacto poltico conciliador e a paulatina realizao das promessas constitucionais de longo prazo.
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3. CONSTRUO DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR: ANLISE DO PROCESSO CONSTITUINTE E DAS CARACTERSTICAS DA CONSTITUIO DE 1988 Paulo Andr Nassar A ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE Desde sua promulgao, em 5 de outubro de 1988, at outubro de 2012, a Constituio brasileira recebeu 70 emendas em seu texto. So aproximadamente trs reformas a cada um dos 24 anos de vigncia da Carta. O que explicaria a considervel quantidade de alteraes na redao do instrumento normativo de mais alta posio hierrquica do ordenamento jurdico brasileiro? A anlise do processo constituinte pode trazer alguma luz sobre a questo. Nossa hiptese para explicar essa continuada reforma constitucional seria que a constituinte assumiu um compromisso maximizador e foi incapaz de redigir um texto homogneo e em um nico sentido. Resultado disso uma Constituio com dispositivos contraditrios por todo o texto, assim redigida para atender os interesses, muitas vezes antagnicos, dos diferentes grupos representados na Assembleia Nacional Constituinte (ANC). A Constituio de 1988 no apenas trata da estruturao procedimental do Estado e das limitaes atuao do Estado sobre o indivduo, mas tambm dispe sobre uma srie de matrias substantivas referentes ao modo de efetivao de direitos. Na medida em que diversas polticas pblicas esto previamente definidas na Constituio, preciso reform-la quando determinado grupo chega ao poder, para adequ-la a seu projeto de governo. A Assembleia Nacional Constituinte foi oficialmente instalada em 1 de fevereiro de 1987. A definio de seus contornos, entretanto, anterior a 1987. J no incio da dcada de 1970, a sociedade civil organizada acenava seus anseios por mudanas no sistema poltico-eleitoral vigente, o que se nota pelo lanamento da Carta de Recife, no encontro nacional do Movimento Democrtico Brasileiro (MDB), em 1971. O momento constituinte ganha robustez com o movimento das Diretas J, que tinha por objetivo reinstaurar as eleies diretas para Presidncia da Repblica do Brasil. O envolvimento da sociedade civil organizada tambm se fez notar em manifestos de outras classes por exemplo, as Exigncias
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crists para uma ordem poltica, publicado pela Confederao Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) em 1971, e a Declarao de Manaus, aprovada na conferncia nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) em 1980. 21 Ao lado dessas manifestaes classistas, o movimento pelas eleies diretas teve amplo apoio popular, mas acabou com a rejeio da emenda Dante de Oliveira (Proposta de Emenda Constitucional n 05/1983) em 25 de abril de 1984, quando faltaram apenas 22 votos para atingir os 320 necessrios para sua aprovao na Cmara dos Deputados. Apesar de rejeitada, a expressiva votao pelas diretas deixava evidente que o futuro poltico dos grupos associados ao regime militar no viria sem dificuldades. Com a rejeio da emenda constitucional, as eleies de 1985 seriam indiretas. A essa altura, vrios quadros do Partido Democrtico Social (PDS) deixavam o partido do regime militar para ingressar no Partido do Movimento Democrtico Brasileiro (PMDB). O PMDB lanaria a candidatura de Tancredo Neves, tendo como candidato Vice-Presidncia um ex-presidente do PDS, Jos Sarney, formando assim a Aliana Democrtica, que viabilizou a chegada do PMDB Presidncia da Repblica depois de mais de 20 anos do regime militar. A eleio da chapa encabeada por Tancredo e Sarney no representou, contudo, uma vitria categrica da esquerda, uma vez que o triunfo, alm de formar uma aliana com a Frente Liberal, contou com um largo apoio de parlamentares do PDS. 22 Tancredo Neves adoeceu gravemente s vsperas da posse e o vice-presidente eleito, Jos Sarney, tomou posse no cargo em 15 de maro de 1985. Diante na necessidade de promulgao de uma nova Constituio, Sarney instituiu a Comisso Provisria de Estudos Constitucionais23 e nomeou, como seu presidente, o jurista Afonso Arinos de Melo Franco. A Comisso Afonso Arinos, como ficou conhecida, tinha como objetivo o desenvolvimento de pesquisas e estudos que servissem de subsdios aos trabalhos da futura Assembleia Nacional Constituinte (ANC). A formao dessa comisso, entretanto, no agradou os membros do Congresso, que queriam autonomia para os trabalhos constituintes. O trabalho produzido pela comisso parece no ter agradado sequer Presidncia da Repblica, talvez pela opo pelo parlamentarismo, de modo
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que o anteprojeto no foi enviado ao Congresso e foi arquivado no Ministrio da Justia. 24 Consequncia desse descontentamento que a metodologia do constitution-making adotada pela ANC no levou em considerao nenhum texto preliminar, sendo todo seu texto resultado dos trabalhos da constituinte. Aprovou-se, ento, a Emenda Constitucional n 26, de 27 de novembro de 1985, que determinava que o novo congresso, a ser eleito em novembro de 1986, funcionasse como Assembleia Nacional Constituinte. Esse formato foi preferido proposta de instalao de uma ANC exclusiva, formada por parlamentares incumbidos exclusivamente de redigir a nova Constituio. Embora de maneira residual, o Congresso tambm votava questes ordinrias ou infraconstitucionais, como o oramento anual. Subjacente proposta de uma constituinte exclusiva estava o receio de uma definio prvia dos resultados do processo constituinte, enviesando o texto constitucional em assuntos sobre a conformao poltica do Estado por exemplo, quanto a uma opo entre o modelo federativo e o bicameralismo. Recm-sado de um longo perodo de represso, o Brasil vivia um momento de grande pluralidade ideolgica e de variadas matizes polticas. Uma evidncia dessa efervescncia democrtica a quantidade de candidatos que disputaram a Presidncia da Repblica nas eleies de 1989: 21, no total. A composio da Assembleia Nacional Constituinte no era menos heterognea. Dos 30 partidos que disputaram as eleies de 1986, 12 conseguiram assento na ANC, posicionados nos mais variados pontos do espectro poltico, incluindo o majoritrio PMBD, que, apesar de obter 306 das 559 cadeiras da Assembleia, possua em seus quadros tendncias que iam da centro-direita esquerda.25 Cumpre ressaltar que, dentre esses 559 parlamentares, estavam 23 senadores binicos, eleitos indiretamente em 1982, cujo mandato iria at 1990. Com essa composio heterognea, a Assembleia Nacional Constituinte foi instalada em 1 de fevereiro de 1987. J na segunda sesso, o deputado Plnio de Arruda Sampaio, do Partido dos Trabalhadores (PT), apresentou uma questo de ordem discutindo a legitimidade da participao dos 23 senadores binicos na Assembleia, sob o argumento de que eles no haviam recebido delegao
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expressa do povo para elaborar uma nova constituinte. O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Moreira Alves, que presidia temporariamente a ANC, decidiu a questo em favor da permanncia daqueles senadores na Assembleia. 26 A engenharia institucional desenhada no regimento interno da ANC optou por um modelo descentralizado para os trabalhos da constituinte, informada pelo esprito de liberalizao poltica que pairava sobre o pas. O organograma da ANC tinha em sua base 24 subcomisses temticas que, reunidas em grupos de trs, formavam oito comisses temticas, cujos trabalhos seriam organizados por uma Comisso de Sistematizao (CS) , alm de dois turnos de votaes nominais pelo plenrio da Assembleia, para ao final, passar pela Comisso de Redao. Cada subcomisso continha 21 membros, e cada comisso, 63 parlamentares. Nesse cenr io, a esquerda peemedebista, grupo mais coeso e organizado ao incio dos trabalhos, liderada por Mrio Covas, assumiu o controle do processo constituinte desde a redao do regimento interno da ANC at a elaborao do anteprojeto de Constituio, pela Comisso de Sistematizao, indicando seus quadros aos pr incipais cargos das subcomisses e das comisses temticas. 27 Pelo regimento interno, as decises nas subcomisses temticas eram tomadas por maioria simples, o que permitia que um item entrasse no anteprojeto da subcomisso com apenas seis votos favorveis (maioria simples do qurum necessrio para a abertura da sesso, que de onze parlamentares), em um universo de 559 constituintes . 28 Terminados os trabalhos das subcomisses temticas, cabia s oito comisses temticas elaborar relatrios parciais. A Comisso de Sistematizao era responsvel por organizar e condensar os relatrios das comisses, sem poder introduzir contedo novo, e propor um anteprojeto de Constituio, a ser submetido ao plenrio da ANC para recebimento de emendas. Aps nova passagem pela CS, o anteprojeto seria submetido a votao nominal do plenrio. Dada essa sistemtica, a Comisso de Sistematizao era o estgio mais importante da Constituinte. Ali estavam representados todos os partidos, em proporo semelhante composio da Assembleia, o que conferia larga maioria ao PMDB e ao Partido
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da Frente Liberal (PFL). A presidncia da CS coube a Afonso Arinos, do PFL, e a relatoria, a Bernardo Cabral, do PMDB. De acordo com Freitas, Moura e Medeiros, 29 a lgica descentralizada da organizao dos trabalhos permitiu a insero de pontos no projeto de constituio que no refletiam a preferncia majoritria das foras polticas da ANC. Esse fato teria contribudo de forma essencial para a ruptura institucional levada a cabo pelo grupo suprapartidrio denominado Centro. As regras do jogo estabelecidas pelo regimento interno viabilizaram a seguinte matemtica: uma vez inserido no relatrio de uma subcomisso, evento que exigia a aprovao por no mnimo seis dos seus membros, o dispositivo poderia figurar no anteprojeto da Comisso de Sistematizao, de forma que, para retir-lo do texto, se demandava maioria de 280 constituintes no plenrio da casa. 30 Nesse desenho, o nus de mobilizao e organizao da maioria era de quem pretendesse excluir o dispositivo do texto, e no de quem quisesse faz-lo constar na Carta. Os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte correram dentro do planejado at a apresentao do anteprojeto de Constituio, de 501 artigos, pela Comisso de Sistematizao, em 24 de novembro de 1987. Em declarada reao ao texto apresentando ao plenrio, o Centro, o grupo conservador suprapartidrio, mostrou sua fora e sua dimenso na Constituinte ao reunir os votos necessrios para alterar o regimento interno da ANC, o que permitiu uma virada na orientao ideolgica que o texto tomava at o momento. Faltava uma convergncia significativa de interesses entres os membros do Centro para lhes dar um mnimo de coeso, que s se materializou efetivamente quando o Centro se alou condio de garantidor do presidencialismo e do mandato de cinco anos ao presidente da Repblica, Jos Sarney. 31 O desenho aparentemente descentralizado da Constituinte possibilitou essa anomalia: a apresentao de um projeto de Constituio que no representava os interesses da maioria dos constituintes. Fala-se em descentralizao aparente porque, aps a disperso dos trabalhos nas 24 subcomisses e nas oito comisses temticas, a atividade se concentrou na Comisso de Sistematizao, com a elaborao do anteprojeto de Constituio que ficou
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conhecido como Projeto A, de 501 artigos. Depois de receber emendas do plenrio, o relator da CS, Bernardo Cabral, apresentou um substitutivo, o Cabral I, de 305 artigos. Aps novas emendas, o relator produziu um novo substitutivo o que no era previsto no regimento , o Cabral II, com 264 artigos e com o objetivo de conciliar as demandas de conservadores e progressistas. 32 Apesar da tentativa de conciliao pelo relator, no momento da apreciao das trs propostas a Comisso de Sistematizao, sob o comando dos mais progressistas, escolheram o Projeto A, o que contrariava os interesses dos grupos direita e, especialmente, do presidente Sarney. Naquela situao, uma minoria mais organizada tentava impor seu projeto a uma maioria, a princpio, desorganizada. O projeto da esquerda do PMDB s se inviabilizou, em ltima instncia, porque forou o parlamentarismo e, particularmente, os quatro anos para o Sarney, quando no havia ambiente poltico para isso.33 A reforma do regimento encabeada pelo Centro possibilitou que a maioria absoluta apresentasse substitutivos e emendas a serem apreciadas pelo relator da CS em plenrio; e criou tambm o destaque para votao em separado (DVS): antes da votao do texto, ressalvam-se os destaque a serem votados em plenrio. Os dispositivos destacados saam do texto antes mesmo de sua votao. Para que o texto fosse mantido, era preciso que fosse aprovado por maioria absoluta. Assim, se o texto recebesse destaque, os que defendiam a redao original tinham de se mobilizar para conseguir a maioria absoluta no plenrio. O Centro, com essa modificao, inverteu os custos de manuteno das matrias constitucionais. A emergncia do Centro no momento decisivo do processo constituinte no significou, todavia, uma derrota irreversvel para a esquerda e a centro-esquerda, j que nenhum dos grupos tinha a maioria necessria para impor sua agenda sobre os adversrios. Em vez disso, o episdio da mudana do regimento mostrou que, para avanar no processo de elaborao da Constituio, fazia-se necessria uma composio entre os dois grupos. Dessa feita, a ordem constitucional brasileira estabelecida em 1988 s se viabilizou pelo
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compromisso firmado entre os grupos de interesses antagonistas representados na ANC. Essa necessidade de composio durante a ANC refora nossa tese do compromisso maximizador na constituinte. Diante da inexistncia de um grupo majoritrio e coeso o suficiente para determinar a direo do texto constitucional, inseriram-se, ao longo do texto constitucional, diversos dispositivos contraditrios que, por isso, atendem interesses de grupos ideologicamente opostos. Por essa razo, esses dispositivos precisam ser modificados com a chegada de um desses grupos chefia do Poder Executivo Federal. O consrcio firmado entre parlamentares de ideais antagnicos funcionava como instncia decisria efetiva na ANC, uma vez que da equivalncia de foras entre adversrios resultava a paralisia da elaborao constitucional, o que prejudicava, politicamente, todos os atores constituintes, especialmente os grupamentos mais expressivos da centro-esquerda e de centro-direita, que eram majoritrios na Assembleia. Na anlise de Lopes, a centro-direita, em sua integralidade, suplantava todos os demais membros da Assembleia, mas [como] no possua unidade suficiente quanto ao grau de realizao de seus objetivos polticos, o consrcio decisrio com seus principais adversrios se imps a ambos.34
CONJUNTURA ECONMICA PS-CONSTITUINTE
E OS LIMITES DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR
A Constituio inseriu o direito a provises de necessidades sociais bsicas, como educao, sade e assistncia social. A forma de implementao desses direitos foi uma das grandes pautas do debate poltico do perodo subsequente Constituinte. Ao mesmo tempo em que a Constituio garantiu diversos direitos, o Brasil padecia de uma epidemia inflacionria que retirava do Estado qualquer possibilidade de honrar os compromissos assumidos pelo constituinte.35 A capacidade do honrar os compromissos assumidos na Constituio de 1988 est necessariamente ligada capacidade financeira do Estado; e o pas vivia uma prolongada crise econmica, resultado do crescimento do aparato estatal nas dcadas anteriores, da dvida externa e da inflao desenfreada. A batalha contra a inflao,
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todavia, j era travada antes da Constituio de 1988. Diversos planos econmicos foram desenvolvidos para afugentar o fantasma da inflao, como veremos brevemente a seguir. Em junho de 1987, em meio a uma inflao de 19,71% ao ms, o governo lanava o Plano Bresser. Promoveu-se novo congelamento de preos e salrios. A inflao caiu a 9,21% no ms seguinte ao anncio do plano e chegou a 4,87% em agosto, mas logo recuperou fora e chegou a 18,89% em janeiro de 1988, quando o ento ministro da Fazenda, Bresser Pereira, pediu demisso do cargo.36 A ltima tentativa do governo Sarney de vencer a inflao foi feita com o Plano Vero, de janeiro de 1989. As medidas adotadas eram conhecidas. Uma nova moeda, o cruzado novo, um novo congelamento de preos, salrios e cmbio e o renovado compromisso de reduzir o gasto pblico. O antigo remdio no serviu para curar a velha doena. Sarney entregou a Presidncia da Repblica a Fernando Collor com a taxa de inflao em 82,39% ao ms. Quando Collor assumiu a presidncia, o cenrio macroeconmico era catastrfico: os ndices inflacionrios subiam assustadoramente, passando de 80% no ms que antecedeu a posse. Em 1990, a produo brasileira registrou o maior declnio desde 1908, marcando queda de 4,4% em relao ao ano anterior.37 Com a presidncia de Collor, iniciou-se o processo de privatizao e abertura da economia ao capital estrangeiro. Ao mesmo tempo, a sociedade vivia a expectativa da implementao das garantias anunciadas na Constituio. A efetivao desses direitos demandava instrumentalizao jurdica e gastos pblicos expandidos em educao, sade, previdncia social e outros setores. Tinha-se um evidente antagonismo: a implementao dos direitos sociais demandava mais gastos, e a capacidade de gastar do Estado se via cada vez mais comprometida pela inflao. Era impossvel manter esses dois conjuntos de mudanas ao mesmo tempo.38 No dia seguinte posse do novo presidente foi anunciado o Plano Collor. Tal como nos planos anteriores, tivemos a introduo de uma nova moeda, o cruzeiro, e o congelamento de preos e salrios. De novidade, tivemos a livre flutuao do cmbio; o confisco da poupana popular, na forma de emprstimo compulsrio ao governo, no montante de 80% do total de depsitos e ativos financeiros, a serem pagos depois de 18 meses. Alm disso, para aumentar
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a arrecadao, foi anunciada reforma fiscal que inclua o cancelamento de parte da dvida interna e a criao de um tributo sobre operaes financeiras.39 O alto ndice de rejeio ao presidente pelas medidas econmicas pouco populares, aliado ao escndalo de corrupo envolvendo seu nome e o do tesoureiro de sua campanha, Paulo Csar Farias, culminaram no seu impeachment em dezembro de 1992. Com o afastamento de Collor, o vice, Itamar Franco, assumiu interinamente a Presidncia da Repblica em outubro de 1992 e foi empossado definitivamente no cargo em 29 de dezembro de 1992. Acabar com a inflao continuava sendo um dos grandes desafios de seu mandato. Depois da demisso em srie de vrios de ministros da Fazenda, Itamar nomeou Fernando Henrique Cardoso para a pasta em maio de 1993. Cardoso assumiu o ministrio e estruturou sua equipe com economistas que haviam trabalhado no Plano Cruzado. Em junho de 1993, comeou a ser costurado o Plano Real, com o anncio do Plano de Ao Imediato, cujos pilares eram semelhantes aos do Plano Cruzado: reduo do dficit pblico, com ampliao da arrecadao e corte de despesas. 40 Em maro de 1994, criou-se o Fundo Social de Emergncia, com os objetivos declarados de saneamento financeiro da Fazenda Pblica Federal e estabilizao econmica. O fundo foi criado pela Emenda Constitucional de Reviso n 01/1994, que incluiu no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) os artigos 71, 72 e 73. Compunham o fundo, dentre outros ativos, 20% da arrecadao total de impostos e contribuies da Unio durante os exerccios fiscais de 1994 e 1995. Ainda em maro, foi criada uma moeda virtual, a unidade real de valor (URV), que circulava junto com a moeda regular e tinha seu valor equiparado ao dlar americano. Essas medidas estabilizaram a inflao na casa dos 40% ao ms, embora o valor continuasse alto.41 Em abril de 1994, FHC deixava a Fazenda para se candidatar Presidncia. Em julho, comeou a circular a nova moeda, o real, e a inflao despencou mais de 40 pontos percentuais e se manteve entre 1% e 3% at as eleies de outubro, quando FHC saiu vencedor ainda no primeiro turno, com ampla margem sobre Lula, o candidato do Partido dos Trabalhadores. O grfico a seguir mostra
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a involuo da inflao nos governos Itamar e FHC, em que possvel notar os efeitos do Plano Real.
GRFICO
1: INFLAO 1993-2002
Fonte: http://www.ipeadata.gov.br
Com o controle inflacionrio alcanado na primeira metade dos anos 1990, a implementao dos direitos sociais e as metas de transformao social efetivamente voltaram pauta. Como a Carta de 1988 constitucionalizou grande parte da agenda sobre polticas sociais e econmicas, as reformas estruturais brasileiras passaram necessariamente por reformas Constituio de 1988, como veremos a seguir.
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4. COMPROMISSO MAXIMIZADOR E SISTEMA POLTICO CONSENSUAL Oscar Vilhena Vieira O objetivo desta seo descrever de que modo o compromisso maximizador se manifestou na configurao de um sistema poltico altamente consensual, pelo qual o poder foi distribudo entre vrias agncias e atores, de forma que a governabilidade exige a constante construo de consensos. As principais novidades referem-se pulverizao do poder e transformao das fronteiras que separam a funo legislativa da executiva, afastando-se do paradigma madisoniano. 42 Conforme relatado na seo anterior, o processo constituinte brasileiro, embora reativo a um passado imediato de autoritarismo e a uma longa histria de desigualdades, no se desvincula de um contexto histrico do Estado federal, com forte presena de oligarquias locais, multipartidrio, corporativo, patrimonialista e de uma ideologia desenvolvimentista, que perpassa inmeras clivagens polticas. Elemento essencial para compreender o processo constituinte foi o significativo grau de fragmentao partidria da ANC, assim como a mudana do pndulo de poder entre o primeiro turno, dominado por setores democrticos nacionalistas que enfrentaram o regime militar, e o segundo, em que o domnio da Assembleia passou s mos do chamado Centro, grupo mais conservador, liderado pelo presidente Sarney, que havia apoiado o regime militar. Isso particularmente importante para entender a configurao do sistema poltico adotado pelo texto de 1988. Rompendo com a tradio presidencial brasileira, a verso aprovada pela Assembleia Constituinte no primeiro turno estabelecia um sistema parlamentarista, ainda que com inmeras atribuies governamentais decisrias conferidas ao presidente da Repblica, como foi o caso da Quinta Repblica francesa. Esse sistema era articulado, ainda, com um sistema pluripartidrio, assegurado por um sistema eleitoral federativo de natureza proporcional. No segundo turno de deliberao o modelo parlamentarista foi derrubado, sobretudo, por uma enorme presso da Presidncia da Repblica, representada na Assembleia pelo Centro. parte os interesses do presidente em exerccio, havia dois discursos voltados
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a justificar a escolha do presidencialismo: o primeiro pautado na maior governabilidade/estabilidade oferecida pelo regime presidencial, especialmente num contexto de pluralismo partidrio; o segundo enfatizando o aspecto mais democrtico (majoritrio) da eleio presidencial, que havia galvanizado a energia da sociedade no movimento das Diretas J, o que no deveria ser frustrado. O regime presidencialista adotado em 1988 se distingue do regime estabelecido pelas Constituies de 1891 e de 1946 em muitos sentidos, especialmente no que se refere s relaes entre Executivo e Legislativo. Conforme Srgio Abranches, o Brasil adotou em 1988 um modelo muito peculiar de sistema poltico, que poderia ser caracterizado como presidencialismo de coalizo, por combinar presidencialismo bonapartista, multipartidarismo e proporcionalidade eleitoral num contexto federativo. 43 Esse tipo de regime estabeleceria ao presidente eleito uma necessidade imperativa de engajar-se continuamente num processo de formao de coalizes voltadas a sustentar o governo. Essas coalizes, no entanto, no se restringiriam formao de alianas partidrias majoritrias, mas contemplariam alianas que dessem conta tambm da dimenso federativa, ou seja, dos interesses regionais, que no necessariamente se encontram articulados por partidos. No houve na Assembleia uma deciso que desse prevalncia aos interesses de um nico grupo hegemnico, sendo isso indcio da natureza compromissria do texto. Onde todos ganham ningum prevalece. Essa caracterstica traria, seguindo a previso clssica de Sartori, grandes empecilhos para a governabilidade.44 Conforme Abranches, o presidencialismo de coalizo seria um sistema caracterizado pela instabilidade, de alto risco e cuja sustentao baseia-se, quase exclusivamente, no desempenho corrente do governo e na sua disposio de respeitar estritamente os pontos ideolgicos ou pragmticos45 de sua coalizo, que teria tanto um eixo partidrio como um regional. As dificuldades encontradas pelo governo Sarney para cumprir o restante de seu mandato, assim como a crise que levou ao impeachment do presidente Collor, pareciam dar razo queles que consideravam que havia uma forte inadequao nas instituies criadas em 1988, ainda que no se pudesse atribuir dimenso federativa da coalizo as dificuldades de governana ou mesmo a instabilidade dos governos.
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Os governos Itamar Franco, Fernando Henrique, Lula e Dilma mostram que o modelo institucional adotado em 1988 no trazia, em si, obstculo capacidade dos governos de ver realizados seus programas e muito menos comprometia a governabilidade do pas. Em anlise seminal sobre as relaes entre Executivo e Legislativo, Angelina Figueiredo e Fernando Limongi mostram que a taxa de sucesso do Executivo brasileiro na aprovao de seus projetos perante o parlamento era bastante elevada, equiparando-se dos regimes parlamentares europeus. 46 Os presidentes conseguem formar slidas coalizes de partidos que sustentem o governo, no ficando sujeitos ao controle eleitoral das oligarquias regionais. Mais do que isso: foi possvel observar que diversos mecanismos institucionais colocados nas mos do Executivo, como a iniciativa legislativa, o domnio sobre a elaborao oramentria, as medidas provisrias e a possibilidade de controle da agenda por intermdio da prerrogativa de solicitao do regime de urgncia, davam ao presidente uma enorme capacidade de fazer prevalecerem os seus projetos dentro do parlamento. Por fim, a criao do sistema de colgio de lderes mostrou-se um instrumento extremamente eficaz para coordenar a ao dos parlamentares da base do governo, que apresentam altos nveis de fidelidade partidria. Nesse aspecto, foi possvel estabelecer incentivos claros para que a coalizo oferecesse estabilidade e eficincia ao Executivo. Por desconhecer os detalhes da Constituio Federal (CF) de 1988 e no dispor de um perodo mais longo para observar e avaliar seus resultados polticos, autores como Sartori e Abranches sem mencionar os juristas que arvoraram anlises polticas estabeleceram juzos negativos sobre o sistema poltico organizado por essa Constituio. Uma leitura mais detida do texto indica que ao presidente foi atribuda a prerrogativa de iniciativa legislativa sobre matrias altamente relevantes, que incluem a legislao oramentria (arts. 61 e 165 da CF). Em paralelo, o presidente tem a competncia para editar medidas provisrias, com iniciativa prpria e com fora de lei, em casos de relevncia e urgncia (art. 62 da CF), havendo, contudo, necessidade de posterior aprovao pelo Congresso para serem convertidas em lei. O presidente tem ainda a prerrogativa de pedir urgncia na votao de seus projetos (art. 64, 1). A apreciao de
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medidas provisrias, a solicitao de urgncia e o grande nmero de projetos de lei do Executivo de fato travam a pauta deliberativa do Congresso, restringindo significativamente sua liberdade de ao. Essas ferramentas constitucionais colocadas nas mos do presidente, somadas a uma alta taxa de fidelidade partidria, que ultrapassa 90%, 47 permitiu que 85,6% dos projetos de lei aprovados pelo parlamento brasileiro no perodo entre 1988 e 2006 fossem de iniciativa do presidente da Repblica, sendo que a taxa de sucesso dos projetos apresentado pelo presidente superam os 70% (sucesso mensurado apenas em termos de projetos aprovados ao longo do mandato). 48 Esses dados aproximam em muito o sistema poltico brasileiro, ao menos no que se refere ao padro de eficcia decisria, aos regimes parlamentares europeus, nos quais uma autntica fuso entre Executivo e Legislativo permite que o Executivo tambm atinja altas taxas de sucesso decisrio. 49 O fato de que o sistema poltico brasileiro se mostrou no apenas estvel, governvel, mas tambm eficaz, na perspectiva decisria, no significa que ele no se depare com problemas relevantes. Temos o alto custo para a formao das coalizes, a baixa accountability dos governantes e a dificuldade para propor leis ou reformas da Constituio em temas de entrincheirados interesses dos estados-membros, como a segurana pblica ou o sistema tributrio. Conforme mostra Moiss,50 o Congresso teve seu poder reduzido em relao aos regimes anteriores, perdendo sua capacidade legislativa e sua representatividade, assim como sua capacidade de controlar o Executivo. Eleito o presidente, dispondo este de mecanismos muito fortes (definio de oramento, concesso de emendas parlamentares e ocupao de cargos pblicos) para a criao de uma leal coalizo que d sustentao ao governo, os riscos ficam bastante reduzidos. Da porque escndalos de corrupo ocorridos nas vrias gestes no geraram mais do que sobressaltos polticos, rapidamente contornados com uma ao dos lderes partidrios em consonncia com os ministrios polticos do governo (exceo do governo Collor, que foi objeto de impeachment). Limongi observa que dificilmente primeiros-ministros de democracias parlamentaristas sobreviveriam em situaes semelhantes s do mensalo, ou mesmo do primeiro ano de governo
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Dilma (2011), quando um nmero expressivo de ministros foi afastado por problemas de corrupo. Uma segunda questo que poderia ser levantada refere-se possibilidade de que o sucesso do Executivo esteja sendo superestimado, na medida em que seus ndices de sucesso no levam em considerao aquilo que no proposto, ou que proposto de forma muito mitigada, em face das complexidades internas da coalizo, inclusive no que se refere a sua dimenso federativa. Esse fenmeno, designado por Carl Friedrich 51 como lei da resposta antecipada, pode encobrir um custo de governar apoiado em coalizes extremamente fragmentadas. Ou seja, o presidente seria bem-sucedido na medida em que fosse capaz de antecipar o que seria aprovado por aqueles que lhe do sustentao (coalizo multipartidria) mas que tm interesses muitos distintos. Limongi busca enfrentar essa objeo, a nosso ver, de forma insatisfatria, pois analisa a questo tomando por referncia a possibilidade de que minorias (logo, adversas base do governo) exercessem um poder silencioso, que levasse o presidente a se conduzir de uma maneira que no deseja 52 , o que no exatamente o que se est objetando em relao ao caso brasileiro. Aqui no se est discutindo o poder silencioso das minorias, mas sim o poder silencioso de setores internos coalizo portanto, da base da maioria. Qual seria, por exemplo, a capacidade do antigo PFL, formando a ala direita da coalizo no governo Fernando Henrique Cardoso, de silenciosamente impedir a proposio de reformas pretendidas pelo PSDB do presidente Cardoso? E qual atualmente a capacidade do PMDB, ou de partidos ligados a lideranas historicamente conservadoras no Brasil, de restringir projetos de reforma da presidente Dilma pelo fato de serem componentes politicamente importantes da coalizo liderada pelo PT? A resposta que esse um problema constantemente enfrentado pelas alianas governamentais tanto no presidencialismo como no parlamentarismo, devendo elas lidar com as demandas e as contradies de sua base de sustentao necessariamente composta por faces com distintos interesses. A questo, no entanto, seria compreender se a taxa de inrcia do Legislativo, decorrente da natureza das coalizes brasileiras, marcadas no apenas pela alta fragmentao partidria e pelas divergncias no federalismo, maior ou menor
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que a observada em outras democracias, com diferentes estruturas partidrias e desenhos constitucionais. Pensemos em exemplos recentes. Qual a fora de faces conservadoras e com clara influncia religiosa da base de sustentao do governo para impedir a proposio de um projeto de lei de descriminalizao do aborto que certamente tem a simpatia da presidente e de vrios parlamentares? Como explicar a dificuldade do governo em ver aprovado um cdigo florestal nos moldes defendidos pelos seus mais prximos colaboradores? O que significa a impossibilidade dos sucessivos governos em propor reformas mais abrangentes para a segurana pblica e o sistema tributrio, temas nos quais h choque de interesses entre os estados-membros da Federao? Isso indica um sistema poltico que, em razo do desenho constitucional, tem natureza consensual e suficientemente eficaz, envolvendo negociaes e compromissos muitas vezes tcitos.
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5. RIGIDEZ COMPLACENTE E CONTNUA ATUALIZAO CONSTITUCIONAL 5.1. CONSIDERAES TERICAS Oscar Vilhena Vieira e Dimitri Dimoulis Um elemento-chave para entender a funo da Constituio Federal de 1988 o estudo dos mecanismos de reforma constitucional que ela institui. Em geral, as Constituies dirigentes apresentam mecanismos de forte rigidez constitucional. Esse o caminho imposto para garantir a efetiva e duradoura vinculao do legislador ao projeto constitucional de transformao. De maneira oposta, as Constituies liberais-sintticas no se preocupam com a rigidez porque confiam no legislador e desejam mesmo a atualizao, que, alis, ocorre constantemente nos amplos espaos no regulamentados pelo texto constitucional. Certamente no h homogeneidade, havendo Constituies liberais que protegem um ncleo duro de normas constitucionais notadamente aquelas normas que garantem direitos de liberdade, a forma de Estado e as regras do jogo democrtico , e outras que no estabelecem clusulas ptreas, mas dificultam o processo de reviso com a previso de maiorias exigentes e de mltiplos exames da proposta. De toda forma, a rigidez no procedimento de reforma e a existncia de clusulas ptreas so um mecanismo muito mais utilizado nas Constituies transformadoras. A Constituio de 1988 adota uma estratgia peculiar. Em primeiro lugar, a verdadeira ubiquidade do texto constitucional, que regula as mais variadas esferas da vida e do direito, foi matizada pela flexibilizao dos procedimentos de reforma. A reforma deixada nas mos da maioria do Congresso: sem participao do Executivo; sem controle e necessidade de aprovao pelos estados-membros da Federao; sem previso de controle popular, mediante referendo.
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Em razo disso, a reforma constitucional tornou-se jurdica e politicamente fcil se for comparada, por exemplo, com a prevista pela Constituio liberal dos EUA. Assim sendo, os partidos polticos so os senhores no s das polticas pblicas, mas tambm da reforma constitucional. Isso se manifesta na profuso de emendas constitucionais pontuais, que permitem reformas da maneira rpida e sem necessidade de colaborao interinstitucional. Essa flexibilidade procedimental tem a sua contrapartida. Para que a reforma seja realizada, devem concordar foras polticas que, por mais que participem da coalizo governamental ou estejam prximas ao governo, perseguem projetos diferentes e representam interesses, em parte, antagnicos. Em razo disso, como dissemos ao analisar as teses centrais da resilincia constitucional brasileira, propostas de reforma de maior importncia acabam sendo abandonadas por medo de que uma mudana radical modifique o prprio cho constitucional, altere o equilbrio de satisfao de interesses e afete o sistema poltico. Em segundo lugar, o sistema brasileiro de reforma constitucional estabeleceu um amplo conjunto de clusulas constitucionais intangveis (art. 60, 4, da CF). A lista das clusulas ptreas engloba no s princpios gerais do federalismo, da democracia e da separao de Poderes, mas tambm os numerosos direitos fundamentais em sua integralidade. Isso pode ser obstculo a qualquer discusso de projeto de emenda, pois sempre algum pode alegar que contraria as clusulas ptreas. O Judicirio, em particular o STF, pode fiscalizar as reformas constitucionais, freando aquelas que considerar contrrias a certa clusula ptrea. Isso complica o jogo da reforma, dando papel de destaque ao Judicirio, situao essa excepcional no direito estrangeiro. Uma terceira caracterstica a vlvula de escape do artigo 60, 4. Entre os artigos protegidos, no h verdadeiras clusulas de imutabilidade. S se probem reformas que tendem a abolir essas normas, autorizando reformas que limitam direitos fundamentais ou modificam o funcionamento das instituies, desde que se considere que a norma no corre o risco de abolio. Em resumo: sob a Constituio de 1988 houve estabilidade constitucional, apesar da presena de um sistema de reforma constitucional pouco exigente; devemos analisar esse complexo mecanismo, que inclui elementos contraditrios de rigidez e flexibilidade; um fato
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que o Judicirio tambm agente de reforma constitucional mediante o controle de constitucionalidade. 5.2. COMPROMISSO MAXIMIZADOR E METAS DE TRANSFORMAO SOCIAL: QUADRO COMPARATIVO 1969, 1988, 2002 E 2012 Paulo Andr Nassar Um trao caracterstico da Constituio de 1988 a presena recorrente de dispositivos que versam sobre metas de transformao social e polticas pblicas. Estima-se que 30,5% dos 1.627 dispositivos do texto original da Constituio de 1988 dispem sobre polticas pblicas, enquanto 69,5% dizem respeito a normas de carter efetivamente constitucional, ou seja, definies de Estado e Nao, direitos individuais de liberdade e de participao poltica, regras procedimentais e direitos materiais voltados ao bem-estar e igualdade.53 Dois exemplos conhecidos de constituies sociais nem se aproximam do grau de constitucionalizao de polticas pblicas alcanado pela Constituio de 1988. Na Constituio mexicana de 1917, apenas 17% dos dispositivos versavam sobre polticas pblicas; j a Constituio portuguesa de 1976, apontada como uma das grandes inspiraes do nosso constituinte, dispunha sobre polticas pblicas em to somente 4,5% de seus dispositivos.54 Nesta seo, fazemos uma anlise comparativa de quatro momentos da ordem constitucional brasileira: (1) a redao original da Constituio de 1988, que chamamos de Constituio de 1988; (2) o texto da Emenda Constitucional n 1, de 1969, por se tratar do regramento constitucional que a CF/1988 veio substituir, que chamamos de Constituio de 1969; (3) o que chamamos de Constituio de 2002, ou seja, a Constituio de 1988 modificada pelas emendas aprovadas at o trmino do mandato presidencial de Fernando Henrique Cardoso, em 31 de dezembro de 2002, que compreendeu at a Emenda Constitucional n 39; (4) o que chamamos de Constituio de 2012, ou seja, a Constituio de 1988 reformada pela emendas aprovadas durante os governos de Lula e Dilma, compreendendo at a Emenda Constitucional n 70. Sero objeto da anlise as disposies que tratam diretamente dos seguintes temas: objetivos fundamentais da Repblica; direitos sociais; princpios gerais da ordem econmica; poltica urbana; poltica fundiria e
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reforma agrria; seguridade social, sade, previdncia social e assistncia social; e educao. Para os fins da anlise quantitativa, tomamos como unidade de anlise dispositivos constitucionais, devendo ser considerados como tal cada caput de artigos, incisos e pargrafos que versam sobre os temas em anlise. Em termos quantitativos, vemos no grfico 2 que o constituinte de 1988 tratou de forma mais intensa desses temas. Se tomarmos como parmetro a Constituio de 1969, notamos na Carta de 1988 um acrscimo de 731% versando sobre os temas selecionados, perfazendo um total de 190 dispositivos. Desse universo, 46% (ou 88 dispositivos) sofreram algum tipo de modificao por emenda constitucional, sendo que 62 aconteceram at 2002 e 26 at 2012. Note que quase metade dos dispositivos constitucionais que estabelecem metas de transformao social ou dispem sobre polticas pblicas foram modificados em pouco mais de 24 anos de vigncia da Carta.
GRFICO POR
2: QUANTIDADE
DE DISPOSITIVOS SOBRE METAS
DE TRANSFORMAO SOCIAL OU POLTICAS PBLICAS
CONSTITUIO
Fonte: Elaborao prpria.

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A Constituio de 1988 enuncia, em seu ttulo I, um rol de objetivos a serem alcanados pela Repblica, assunto que, at ento, jamais fora objeto de disposio constitucional na histria brasileira. Trata-se de uma inovao do constituinte de 1988. Esses dispositivos estabelecem metas de transformao social e devem servir como guia a toda ao que vise implementar a Constituio. No captulo que aborda direitos sociais, a Constituio de 1988 no se restringiu a tratar dos direitos dos trabalhadores, como faziam suas antecessoras. Incluram-se nesse rol os direitos a educao, sade, trabalho, lazer, segurana e previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados. Alm desses dispositivos, trouxe em seu corpo um artigo enunciando direitos socioeconmicos alheios s relaes de trabalho. As reformas feitas nesse dispositivo s ampliaram o rol de direitos ali contidos: o direito moradia foi adicionado pela Emenda Constitucional (EC) n 26, de 2000, e o direito alimentao, pela EC n 64, de 2010. No captulo que trata dos princpios gerais da atividade econmica, a Constituio de 1988 trouxe diversos avanos em relao ao texto de 1969, ao incluir entre eles a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente e a reduo das desigualdades regionais e sociais. O compromisso maximizador da Constituio de 1988 faz-se evidente quando elenca dentre esses princpios a busca pelo pleno emprego, em vez da expanso das oportunidades de emprego produtivo, presente na Constituio de 1969. O vis nacionalista da Constituio tambm est presente nesse artigo, pelo tratamento favorecido conferido s empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. Dentre as reformas promovidas a esses dispositivos, destaca-se a redao dada ao inciso IX do artigo 170 pela Emenda Constitucional n 6, de 1995, que acabou com o tratamento favorecido empresa de pequeno porte de capital nacional, passando a desconsiderar a origem do capital como elemento diferenciador do tratamento e, portanto, conferindo ao capital estrangeiro o mesmo tratamento dado ao nacional. Essa reforma constitucional se insere no contexto de abertura da economia brasileira ao mercado global, havida na dcada de 1990. Em 1988, pela primeira vez a questo urbana abordada diretamente em uma Constituio brasileira. A Constituio valoriza a figura do municpio ao lhe conferir a incumbncia de executar a
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poltica de desenvolvimento urbano e de elaborar o plano diretor urbano, obrigatrio para cidades com mais de 20 mil habitantes. Apesar da inovao do constituinte de 1988 ao trazer tona a questo urbana, sua atuao foi comedida em um dos principais problemas das grandes cidades brasileiras: o direito moradia. Apesar de muito debatido durante a ANC e de ter sido objeto de duas emendas populares, o direito moradia no figurou no texto final da Constituio, o que s veio acontecer com a EC n 26, em 2000. Apesar dessa omisso, a Constituio trouxe, no captulo da poltica urbana, alguns instrumentos para efetivao do direito moradia nas cidades, como o parcelamento ou a edificao compulsrios, o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) progressivo e a desapropriao de imveis que no atendam sua funo social. Alm disso, para aqueles que possurem imveis urbanos de at 250 m2 por cinco anos, criou o instituto da usucapio especial urbana, para fins de moradia. Esses dispositivos no sofreram emendas at o presente. A reforma agrria tradicionalmente um tema em que as oposies entre capital e trabalho se tornam mais evidentes, da ter sido um dos grandes temas da constituinte de 1988. O tema j era tratado pela Constituio de 1969, sendo que cinco dos seis dispositivos de 1969 foram mantidos no texto de 1988 com algumas modificaes. A promoo da desapropriao para fins da reforma agrria continuou sob competncia da Unio, com a indenizao paga em ttulos da dvida agrria e as benfeitorias pagas em dinheiro. A Constituio de 1988 excluiu da reforma agrria a pequena e a mdia propriedade e a propriedade produtiva e definiu, no artigo 186, critrios para aferir o grau de cumprimento da exigncia da funo social da propriedade, tais como: aproveitamento racional e adequado; utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
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Interessante notar que esses dispositivos, a exemplo do que ocorreu com o captulo sobre poltica urbana, no passaram por nenhum reforma. Apesar de o regramento constitucional sobre a matria permanecer inalterado, a questo agrria brasileira no foi solucionada. O constituinte de 1988 reservou ordem social um ttulo prprio na Constituio, dissociando-a da ordem econmica, o que no se verificava na Constituio de 1969, e passou a contemplar a seguridade social, que compreende: sade, previdncia e assistncia social; educao, cultura e desporto; cincia e tecnologia; comunicao social; e meio ambiente. O artigo que enuncia as disposies gerais no sofreu emendas. Outra inovao trazida ao ordenamento constitucional brasileiro foi a introduo da seguridade social, compreendendo o conjunto de aes estatais e da sociedade voltadas implementao da sade, da previdncia e da assistncia social. Os dispositivos que regem a seguridade social exprimem em grande medida o ideal democrtico-participativo e inclusivo da Constituio de 1988, que podem ser notados na lista de objetivos da seguridade social por exemplo, universalidade de cobertura e atendimento, equivalncia de benefcios e servios oferecidos na cidade e no campo, irredutibilidade de benefcios, equidade na forma de participao no custeio e participao da comunidade na gesto administrativa da seguridade social. As reformas promovidas nesses dispositivos tiverem o condo de especificar expresses vagas do texto original sem, com isso, alterar substancialmente seu contedo. Constituir a sade como um direito de todos e um dever do Estado foi um dos grandes avanos da Carta de 1988, com a criao do Sistema nico de Sade (SUS). Sua estrutura consagra o ideal democrtico-participativo e a autonomia dos entes federativos, com as diretrizes de descentralizao; atendimento integral, priorizando o atendimento preventivo; e participao da comunidade. As reformas promovidas em 2000 pela EC n 29 versam sobre a forma de financiamento pblico da sade. J as reformas presentes na Constituio de 2012 introduzem na rbita constitucional as figuras dos agentes comunitrios de sade e dos agentes de combate s endemias, por meio das ECs n 51/2006 e n 63/2010. A assistncia sade livre iniciativa privada, que pode inclusive participar, de forma complementar, do SUS.
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O constituinte de 1988 trouxe a previdncia social ao nvel constitucional e a reformulou por completo, unificando os regimes urbano e rural. Baseada na contributividade, a Constituio garante: cobertura de doena, invalidez, morte, incluindo os eventos decorrentes de acidente de trabalho, velhice e recluso; ajuda manuteno dos dependentes do segurado de baixa renda; proteo da maternidade; proteo ao trabalhador desempregado involuntariamente; penso, ao cnjuge e ao dependente, por morte do segurado. Os altos custos de manuteno desses direitos colocaram em questo a viabilidade financeira das escolhas feitas em 1988, motivo pelo qual a reforma da previdncia passou a ocupar lugar de destaque na agenda de todos os presidentes desde ento, independentemente das cores de suas bandeiras. Uma reforma sistemtica foi feita pela EC n 20, de 1998, e algumas mudanas pontuais vieram com as ECs n 41/2003 e n 47/2005. Com essas reformas, todos os dispositivos promulgados em 1988 passaram por alguma alterao, de modo que a quantidade de dispositivos introduzidos na Carta pelo constituinte derivado maior do que a de trazidos pelo constituinte originrio, como se observa no grfico 3.
GRFICO
3: QUANTIDADE
DE DISPOSITIVOS SOBRE PREVIDNCIA SOCIAL

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Como os demais direitos componentes da seguridade social, a assistncia social outro avano da Constituinte de 1988, tambm sem precedentes na historia constitucional brasileira. A assistncia social prestada aos carentes, independentemente de contribuio do beneficirio. Tem por objetivos a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; o amparo criana e ao adolescente carente; a promoo do trabalho; e a reabilitao de portadores de deficincia. Um dos seus objetivos mais substantivos a garantia de um salrio mnimo pessoa portadora de deficincia e ao idoso que no tem condies de se manter ou de ser mantido pela famlia. O direito educao est presente nos textos constitucionais brasileiros desde a Carta de 1934. No texto de 1969 a educao declarada direito de todos e dever do Estado. O diploma de 1988 inclui a famlia como co-obrigada pelo direito educao e institui o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito como um direito pblico subjetivo, o que serve de fundamento a diversas aes judiciais movidas contra o Estado com vistas a ter esse direito efetivado. Em reao ao regime autoritrio, a Constituio de 1988 trata, em diversos pontos, da liberdade de ensinar, aprender e divulgar o pensamento e o saber e do pluralismo de ideias e concepes pedaggicas, em clara oposio aos tempos do regime de exceo, em que a liberdade acadmica era constitucionalmente limitada pelos artigos 176, VII, e 154 da ento Constituio, que punia o ensino subversivo com suspenso de direitos por dois a dez anos. dada a devida ateno educao do adulto que no teve oportunidade de estudar quando jovem, com a oferta de ensino noturno regular, e garantida a gratuidade do ensino bsico aos que no tiverem acesso na idade prpria. O ensino livre iniciativa privada, desde que sejam cumpridas as exigncias impostas pelas normas gerais da educao nacional, que as instituies possuam autorizao do poder pblico para funcionar e que sua qualidade seja por ele avaliada. O artigo 212 da Constituio de 1988 obriga a Unio a aplicar na manuteno e no desenvolvimento do ensino no mnimo 18% do que arrecadar com impostos, e os estados, o Distrito Federal e os municpios, no mnimo 25%. Entretanto, por fora da chamada desvinculao das receitas da Unio (DRU), instituda no artigo 76,
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3, do ADCT, o percentual estipulado no caput do artigo 212 nulo at o dia 31 de dezembro de 2015, motivo pelo qual esses valores no precisam ser aplicados na melhoria da educao.
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6. BALANO DOS AVANOS E DAS CONTINUIDADES EM ALGUMAS POLTICAS PBLICAS 6.1. DIREITO Soraya Lunardi
SADE
Aps a aprovao da lei do SUS em 1990, houve queda significativa da mortalidade infantil. De acordo com o Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), at 1990 66,57% das crianas sobreviviam ao parto; em 2011 a porcentagem chega a 73,67%. Sendo o parto uma momento delicado, por se tratar de emergncia, o SUS auxilia as pessoas de baixa renda que dependem do hospital pblico. Por tornar o servio gratuito, garante aos recm-nascidos uma possibilidade maior de sobrevivncia. 55 Mesmo assim, a taxa de sobrevivncia no Brasil continua sendo inferior quelas da Argentina e do Chile e baixa significativamente no Norte e no Nordeste. 56
GRFICO
4: MORTALIDADE
INFANTIL
(POR
MIL NASCIDOS VIVOS)
Fonte: http://www.ipeadata.gov.br (item: Social)

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6.2. HABITAO Soraya Lunardi A partir da incluso de normas sobre habitao, a quantidade de domiclios com gua canalizada passou de 22.559.665,12, em 1991, para 34.859.393,00, em 2000. Alm disso, houve significativo aumento no nmero de habitaes com luz eltrica, passando de 30 milhes, em 1990, para 42 milhes, em 2000.
GRFICO
5: QUALIDADE
DA MORADIA NO
BRASIL
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Em nvel nacional, em 2009 estimavam-se em 57% as moradias permanentes adequadas. Mas ao mesmo tempo muito acentuada a disparidade regional no que diz respeito qualidade da moradia principal. O nmero de moradias adequadas oscila entre o totalmente insatisfatrio (27% no Norte do pas) e o razovel (72% no Sudeste).57 6.3. EDUCAO Soraya Lunardi e Rubens Eduardo Glezer Constata-se significativa melhora no nmero de jovens de 15 a 17 anos que frequentavam escolas. Em 1990 a porcentagem era de 56,57%, passando em 2007 para 82,22%.58 Excetuando cursos noturnos e por correspondncia, a frequncia efetiva de jovens no ensino mdio era, em 2009, de 50,9%.59 tambm possvel observar um claro decrscimo no analfabetismo, que, entre os maiores de 15 anos, baixou de 17,2%, em 1992, para 9,3%, em 2009, continuando a ser elevado em comparao em nvel mundial e muito alto no Nordeste (quase 25% em Alagoas).60
GRFICO
6: ANOS
DE ESTUDO
(PESSOAS
DE
25
ANOS OU MAIS)
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GRFICO
7: PERCENTUAL
DE ANALFABETOS
O IPEA indica a presena de uma alterao significativa nos gastos pblicos com educao a partir de 2008, com nfase no ensino bsico, favorecendo os economicamente mais fracos. Se observarmos os nmeros referentes ao tempo de estudo da populao adulta (pessoas de 25 anos ou mais), notamos um significativo incremento nas ltimas duas dcadas. Mesmo assim, o sistema de ensino pblico apresenta forte desigualdade de acesso: enquanto no ensino fundamental h uma presena maior de estudantes de famlias pobres, as universidades pblicas do mais acesso aos filhos das famlias de renda mais alta.61 Em um pas no qual, em 2009, apenas 14,4% da populao entre 18 a 24 anos frequentou a educao superior, essa pequena elite formada pelos mais ricos, brancos e oriundos de regies urbanas:
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Em 2009, considerando a faixa analisada, enquanto 21,3% dos brancos tm acesso ao ensino superior, apenas 8,3% da populao negra possui acesso. Enquanto na rea Urbana Metropolitana 18,3% da populao possui acesso, esta porcentagem se restringe a 4,3% na rea Rural. H tambm uma enorme disparidade regional: 19,2% da populao analisada da Regio Sul do pas possui acesso ao ensino superior, ao tempo em que na Regio Nordeste esta porcentagem cai para 9,2%.62 A participao de negros em cursos de mais prestgio social, como medicina, direito e engenharia, ainda menor. Alm disso, a presena dos negros no ensino superior basicamente devida expressiva expanso do setor privado no sistema universitrio brasileiro. 63 6.4. PREVIDNCIA SOCIAL Rubens Eduardo Glezer Desde o governo de Fernando Henrique Cardoso, o Poder Executivo tem empreendido esforos para reverter a crise do inchao causado na previdncia social em virtude dos largos benefcios concedidos ao funcionalismo pblico no regime especial de previdncia pblica. Com o objetivo de implementar medidas como a contribuio de servidores pblicos inativos e pensionistas, o Poder Executivo apresentou a Proposta de Emenda Constitucional n 33/1995 (PEC n 33/1995), a qual foi substancialmente mitigada na Cmara dos Deputados em 1996 e 1998. Na ocasio da primeira derrota da PEC n 33/1995 na Cmara dos Deputados, o ento ministro da Fazenda, Pedro Malan, proferiu discurso em cadeia nacional: H dois conjuntos de aposentados no pas. Um, o dos trabalhadores ligados ao INSS. Eles so quase 16 milhes, trabalham, geralmente, at os 60 anos de idade e contribuem para a Previdncia ao longo de 35 anos. 90% deles recebem menos de cinco salrios mnimos por ms. O outro o dos trabalhadores com direito a sistemas especiais de aposentadoria, vale dizer, privilgios. Por exemplo: as leis em vigor permitem que servidores pblicos possam se aposentar com menos de 50 anos de idade, recebendo salrios
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superiores aos que recebiam quando trabalhavam. H at casos de aposentados que contriburam por menos de dez anos. Os trabalhadores que se aposentam pelo INSS ganham, em mdia, menos de dois salrios mnimos por ms, enquanto h certos funcionrios pblicos aposentados que recebem 20 mil reais. H funcionrios que acumulam, duas, trs, at quatro aposentadorias. No difcil adivinhar quem paga a conta. Quem paga a conta toda a sociedade, todo o povo. A permanecer esta situao, seremos obrigados a aumentar as dvidas do governo, impedindo, entre outras coisas, a queda da taxa de juros. A conta ser paga no apenas por ns - ela acabar caindo tambm sobre os ombros de nossos filhos e de nossos netos.64 Com a impossibilidade de aprovar a instaurao da contribuio de servidores aposentados e previdencirios por meio do oneroso processo de aprovao de emenda constitucional, o governo Fernando Henrique Cardoso tentou implementar a medida por meio de lei federal (Lei n 9.783/1999), mas a norma foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI n 2.010). No governo de Luis Incio Lula da Silva, o projeto de reforma da previdncia foi retomado, dessa vez aprovado como emenda constitucional (EC n 41/2003), e teve a constitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (ADI n 3.105). Ainda assim, as distores causadas pelo regime especial de previdncia ainda geram graves consequncias para o pas. Em 2012, foi sancionada a Lei n 12.618 com vistas a igualar o teto remuneratrio da previdncia de servidores pblicos federais ao da dos agentes da iniciativa privada. Com a nova lei, benefcios adicionais passaro a ser obtidos por meio de contribuio autnoma Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal (Funpresp). A medida objetiva mitigar o inchao causado na previdncia pela generosidade excessiva com que foram tratados os servidores pblicos. Conforme depoimento do ministro da Previdncia Social, a criao do Funpresp uma medida urgente para sanar os cofres pblicos brasileiros. No ano passado [2011] a previdncia social dos funcionrios pblicos registrou um dficit recorde de 51 bilhes de reais,
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sendo que este dficit tem crescimento anual projetado em 10%. 65 Acrescentou, ainda, que em 2011 o dficit dos fundos de penso para funcionrios pblicos se igualou, em valor, ao oramento do Ministrio da Educao (57 bilhes de reais), dos quais 40% foram destinados a militares (os quais no sero atingidos pelo projeto da Funpresp). Ainda assim, o projeto isentar o governo de um gasto de 30 bilhes de reais por ano. 66 Segundo dados levantados pela revista The Economist, o Brasil se destaca, dentre as grandes economias, como um pas novo com gastos previdencirios de um pas velho, gastando 13% de seu produto interno bruto em aposentadorias (mais do que qualquer outro membro do G7, com exceo da Itlia, cuja porcentagem de idosos 300% maior do que a brasileira).
FIGURA
1: GASTOS
PREVIDENCIRIOS
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Contudo, a generosidade da previdncia para com os mais pobres, que podem se beneficiar de aposentadorias no valor do salrio mnimo, gera um custo de apenas 2% do PIB brasileiro. O excesso de gastos decorre da aposentadoria de trabalhadores que se aposentam mais cedo e com mais benefcios do que em qualquer outro lugar do mundo. 67
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7. CONTRADIES DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR: DESIGUALDADES SOCIAIS E TRIBUTAO ASSIMTRICA 7.1. A FORTE E PERSISTENTE DESIGUALDADE Soraya Lunardi e Dimitri Dimoulis
SOCIAL
(1988-2011)
A situao social do Brasil no se alterou significativamente desde 1988, apesar da melhoria visvel dos indicadores de renda e de acesso a servios pblicos. Contrastando os discursos e as promessas polticas, aproximadamente um tero da populao permanece em situao de pobreza com privao de recursos bsicos, incluindo a falta de acesso regular a alimentao. Temos tambm uma das piores situaes do mundo em termos de justia distributiva, conforme mostram os ndices que comparam a renda dos mais ricos com a dos mais pobres. Enquanto a renda per capita chegou, em 2010, a 11.000 dlares, sendo comparativamente alta,68 segundo o ndice de desigualdade social Gini, o Brasil tinha, em 2005, 56,7 pontos,69 encontrando-se na dcima pior posio mundial.70 J o ndice R/P10, que compara a renda dos 10% mais ricos com a dos 10% mais pobres, indica que, para cada dlar de renda dos mais pobres, os mais ricos ganham 51 dlares.71 Para o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), o Brasil era, em 2010, o terceiro pior pas em termos de desigualdade social. 72 E o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) constatou que 35% dos brasileiros sofrem de subnutrio sistemtica 73 e que os analfabetos perfazem 10% da populao.74 Os dados indicam que houve melhora nos ndices de educao, de sade e de habitao, mas que permanece o problema mais grave: a profunda diferena social sinalizada pela denominada pobreza sistmica. 75 Analisando a tabela do ndice de desenvolvimento humano (IDH) brasileiro, verificamos que houve um aumento constante desde a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988.
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TABELA
1: NDICE
BR 0.730 0.728 0.726 0.719 0.716 0.710 0.704 0.699 0.669 0.590 0.522
DE DESENVOLVIMENTO HUMANO
ANO 2012 2011 2010 2009 2008 2007 2006 2005 2000 1990 1980
IDH ALTO 0.758 0.755 0.753 0.747 0.745 0.738 0.732 0.725 0.695 0.656 0.605
AL E CARIBE 0.741 0.739 0.736 0.730 0.729 0.722 0.715 0.708 0.683 0.623 0.574
MUNDO 0.694 0.692 0.690 0.685 0.683 0.678 0.672 0.666 0.639 0.600 0.561
Fonte: Relatrio de desenvolvimento de 2013 do PNUD 76
Esse aumento significativo. Mas, se for comparado com o desenvolvimento do IDH mundial, ou mesmo com o IDH da Amrica Latina, o Brasil fica atrs da mdia mundial e da Amrica Latina.
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GRFICO
8: NDICE
DE DESENVOLVIMENTO HUMANO
Fonte: Relatrio de desenvolvimento de 2011 do PNUD 77
Conforme dados do IPEA, em 2008 a extrema pobreza atingia 8,8% da populao e a pobreza, 25,3%, sendo os dados superiores mdia da Amrica Latina.78 Segundo fontes do governo, em 2010 16 milhes de brasileiros, ou seja, 8,6% da populao, tinha renda mensal de at 45 dlares.79 Em 2011, o IDH brasileiro chegou a 0,718, classificando-se na 84 posio entre 187 pases, sendo o ndice claramente inferior, entre os pases da Amrica do Sul, ao do Chile (0,805), da Argentina (0,797) e tambm do Uruguai (0,783), da Venezuela (0,735) e do Peru (0,725).80
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Historicamente houve significativa melhoria, sendo que, entre 1980 e 2011, o valor do IDH subiu de 0,549 para 0,718. Melhoraram notadamente a expectativa de vida (aumento de 11 anos), a mdia de escolaridade (4,6 anos a mais) e tambm a renda nacional bruta per capita (aproximadamente 40%). 81
TABELA
2: INDICADORES
EXPECTATIVA DE VIDA NO NASCIMENTO
SOCIAIS
(BRASIL)
MDIA DE ANOS DE ESCOLARIDADE RNB PER CAPITA (PPP$ 2005) VALOR DO IDH
EXPECTATIVA DE ANOS DE ESCOLARIDADE
1980 1985 1990 1995 2000 2005 2010 2011
62,5 64,4 66,3 68,3 70,1 71,6 73,1 73,5
14,1 14,1 14,1 14,1 14,5 14,2 13,8 13,8
2,6 3,2 3,8 4,6 5,6 6,6 7,2 7,2
7.306 6.732 6.978 7.610 7.698 8.260 9.812 10.162
0,549 0,575 0,600 0,634 0,665 0,692 0,715 0,718
Fonte: http://www.pnud.org.br/hdr/arquivos/rdh2011/IDHBrasilNotaExplicativa.pdf.
Verificando o ndice de Desenvolvimento Humano Ajustado Desigualdade (IDHAD), que leva em considerao a equidade no acesso a sade, educao e renda, o Brasil cai para a 73 posio entre 134 pases, com desempenho pior do que o do Gabo (0,543) e o do Uzbequisto (0,549). 82 Os nmeros do IPEA indicam um pico de 5 milhes de residncias extremamente pobres83 em 1993 e, novamente, em 2001, diminuindo, em 2009, para 3 milhes. Em paralelo, havia, em 1993, mais de 28 milhes de pessoas extremamente pobres, ocorrendo outro pico em 2003, de 26 milhes, e diminuindo, desde ento, para
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chegar, em 2009, a 14 milhes.84 A diminuio considervel, mas no deixa de ser indicativo que vinte anos aps a entrada em vigor da Constituio cidad haja um nmero to alto de pessoas plenamente excludas do mercado de trabalho e da distribuio de bens. A taxa de pobreza, com pico, em 1993, de 42,98%, teve uma diminuio contnua, baixando para 21,42% em 2009. 85 Aqui tambm vale a observao anterior sobre o carter alarmante dessa porcentagem, apesar da melhoria. Em resumo, constata-se que, apesar das inquestionveis melhoras quantitativas, as polticas sociais com transferncia de renda e a dinmica econmica no modificam de maneira substancial o quadro da pobreza sistmica e da desigualdade. 86 A Constituio e as polticas pblicas no impedem que tenhamos babilnicos jardins suspensos cercados de favelas. Esse aspecto merece um estudo detalhado na perspectiva constitucional, sob pena de permanecermos em um formalismo normativo. 7.2. TRIBUTAO E DESIGUALDADE Rubens Eduardo Glezer Um sistema tributrio eficiente deve contribuir com a diminuio das desigualdades sociais, ao distribuir os nus fiscais proporcionalmente capacidade geral dos contribuintes. Nesta seo do artigo, pretende-se apontar que o sistema tributrio brasileiro possui uma faceta altamente regressiva compondo uma anlise do modelo de arrecadao e do gasto pblico que fomenta a desigualdade, em violao da ordem constitucional brasileira. 87 Seguindo a classificao de Brunet, Bert e Borges, 88 a presente seo afere a qualidade dos gastos pblicos por meio de uma abordagem essencialmente jurdico-institucional (pela qual os modelos de funcionamento de um setor so analisados com base na legislao e na configurao dos rgos pblicos) e econmico-social (pela qual se apura a eficincia e a eficcia das aes estatais). Com isso, no se abordou a questo pelo vis do federalismo brasileiro, na medida em que exigiria o desenvolvimento de um argumento autnomo de avaliao do modelo de repartio de competncias alocativas, distributivas e de equilbrio entre os entes.89 Assim, manteve-se o enfoque sobre as relaes de
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resultado ( outcome ) obtidas pelos gastos pblicos, em vez de sobre seus produtos (outputs ). A arrecadao de tributos no Brasil onera os mais pobres. Em estudo de 2011, o IPEA diagnosticou que a regressividade da carga tributria total resulta em uma onerao injusta do oramento familiar brasileiro, na medida em que, enquanto se compromete apenas 12% do oramento dos 10% mais ricos, se onera cerca de 30% do oramento dos 10% mais pobres. 90 Em grande parte, essa violao de equidade decorre da elevada carga de tributos indiretos, em comparao com a de tributos diretos. Tributos indiretos so embutidos em bens e servios e, desse modo, no esto sujeitos a variaes de progressividade. No Brasil, os impostos provenientes de bens e servios correspondem a aproximadamente metade do total de impostos arrecadados em todas as esferas de governo. 91 Com isso, o impacto de tais tributos sobre o oramento de pessoas de renda mais baixa muito maior do que sobre o oramento de pessoas de renda mais alta: [A] estrutura tributria brasileira fortemente concentrada em impostos sobre consumo. A tributao sobre consumo notadamente regressiva, uma vez que a propenso a consumir decresce com a renda. Ou seja, pobres acabam pagando mais impostos porque gastam toda sua renda. Ricos pagam proporcionalmente menos porque poupam boa parte de sua renda. [...] A regressividade da tributao sobre o consumo tem o efeito de reduzir a progressividade da tributao sobre a renda. No Brasil esse efeito regressivo da tributao sobre o consumo particularmente grande devido forte concentrao da arrecadao tributria nos impostos sobre o consumo.92 O estudo do Observatrio de Equidade aponta que, em razo do elevado peso de tributos indiretos, em 2004 as pessoas com renda familiar de at dois salrios mnimos gastaram quase metade de sua renda (48,8) com pagamento dos vrios tributos, enquanto a porcentagem diminui quase pela metade para pessoas com renda familiar acima de 30 salrios mnimos (26,3%).93
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GRFICO FAMLIAS:
9: CARGA TRIBUTRIA SOBRE A 2004 (EM % DA RENDA MENSAL
RENDA TOTAL DAS FAMILIAR)
Fonte: Zockun (2007, apud BRASIL, 2009)
Por outro lado, igualmente visvel o efeito inverso no grfico que aferiu o impacto de tributos diretos proporcionalmente renda familiar, onerando 3,1% do oramento de famlias com renda de at dois salrios mnimos e 9,9% do oramento de famlias com renda acima de 30 salrios mnimos.
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GRFICO
TOTAL DAS FAMLIAS:
10: CARGA TRIBUTRIA 2004 (EM %
DIRETA E INDIRETA SOBRE A RENDA DA RENDA MENSAL FAMILIAR)
Fonte: Zockun (2007, apud BRASIL, 2009)
Considera-se que tais dados no so suficientes para aferir a real desigualdade no processo arrecadatrio dos tributos no Brasil, pois os clculos fundados sobre os impostos efetivamente recolhidos mascaram os benefcios adicionais que os mais ricos da populao obtm por fazerem uso de tcnicas de eliso e de evaso fiscal, uma prtica mais presente nos domiclios cujas fontes de renda principal so a renda dos empregadores e a dos trabalhadores por conta prpria [os quais] virtualmente no pagam IRPF. 94 Por meio de prticas simples e conhecidas, como a declarao de imposto de renda de pessoa fsica por meio de pessoa jurdica, bem como de tcnicas avanadas e complexas que demandam o auxlio de advogados tributaristas, os mais ricos conseguem evitar o recolhimento de 80% do que seria devido sem a utilizao dos meios de evaso e eliso:
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Os domiclios que subsistem principalmente da renda de empregadores ou trabalhadores por conta prpria quase no pagam imposto, evadindo ou elidindo 80% do que deveriam entregar ao fisco. J as famlias cuja principal fonte de renda um vnculo empregatcio evadem 22% do que ganham, e os domiclios que dependem principalmente da previdncia pblica pagam mais IR que o que deveriam pagar.95 Apesar da eloquncia desses dados, analisar os efeitos regressivos do sistema tributrio brasileiro exige que se v alm da poltica arrecadatria, para apurar se o oramento pblico tem sido gasto de modo a efetivamente promover a reduo das desigualdades sociais. Assim, a despeito da necessria discusso a respeito da regressividade na estrutura de arrecadao tributria 96 , preciso contemplar outras medidas de natureza fiscal utilizadas pelo poder pblico. Avaliar o sistema tributrio brasileiro apenas por sua carga de cobrana fornece uma perspectiva limitada a respeito de sua regressividade. Uma anlise completa precisa conjugar o exame do processo de arrecadao com o da qualidade dos gastos pblicos. 97 Segundo o IPEA, a desigualdade arrecadatria do sistema tributrio tem progressivamente passado a ser compensada por uma poltica mais agressiva de gastos sociais: Em 2003, essa compensao, na mdia, apenas neutralizava o efeito regressivo da tributao, redistribuindo os recursos de forma igualmente proporcional renda mdias das famlias. Em 2009, observa-se que a transferncia mdia de recursos pblicos s famlias foi mais que proporcional, [...] [transformando] o gasto social em importante equalizador da distribuio de recursos.98 O incremento de gastos com a previdncia social, benefcios e garantias trabalhistas (seguro desemprego, licena-maternidade, aposentadoria com benefcios ao trabalhador rural), educao e, especialmente, assistncia social tendem a beneficiar a populao mais pobre.
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A poltica social da ltima dcada corrigiu, nas camadas pobres e intermedirias de renda, a regressividade do sistema tributrio mediante o gasto social progressivo. Antes de alterar o regime de impostos, processo que demanda um esforo poltico concentrado e de mdio prazo, a atuao da poltica social contornou o problema da injustia tributria com a justia social. Entendendo a equidade fiscal como uma relao abrangente entre arrecadao e gasto pblico, e no apenas sob a tica da tributao, essa perspectiva introduz novos olhares sobre como a reorganizao possvel das condies do Estado em operar polticas pblicas enfrentou obstculos antes dados como absolutos consolidao dos direitos sociais e constitucionais.99 A despeito dos resultados positivos gerados por gastos no regime geral da previdncia social, da educao, da sade pblica e da assistncia social, cada um deles capaz de conter facetas regressivas, como o caso das aposentadorias e das penses do funcionalismo pblico.100 O escopo desta seo no apresentar propostas para tornar mais eficaz o gasto pblico, mas apontar como o atual desenho institucional do sistema tributrio brasileiro endossa a desigualdade e, nesse sentido, viola a Constituio brasileira em nome do que foi apontado como pacto social elitista, que inclui polticas altamente regressivas dentro de reas de finalidade eminentemente equalizadora. 101
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8. A ESTABILIDADE INTERPRETATIVA MEDIANTE A ATUAO DO STF: ESTUDO DE CASOS 8.1. DO ATIVISMO JUDICIAL ESTABILIDADE Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi
INTERPRETATIVA
A partir dos anos 2000 se multiplicam os estudos que refletem sobre a judicializao da poltica e dos conflitos sociais no Brasil. A vasta bibliografia identifica o protagonismo do Judicirio brasileiro desde 1988, que interviria sempre mais ativamente em decises sobre polticas pblicas e mesmo no campo da poltica institucional, preenchendo espaos que o Legislativo e o Executivo no podem mais ocupar em razo de sua crise de legitimidade.102 Tais estudos baseiam-se em pesquisas documentais da doutrina nacional e estrangeira, apontando tendncias de ativismo judicial no Brasil com base em alguns exemplos de atuao forense. H autores que louvam o ativismo, outros que o criticam. Mas em ambos os casos falta pesquisa emprica metodologicamente rigorosa que permita dizer se as tendncias de ativismo apontadas na doutrina indicam uma tendncia realmente ativista do Judicirio. Um recente levantamento da jurisprudncia do STF em sede de controle abstrato de constitucionalidade mostrou que o STF extremamente deferente em relao ao Congresso Nacional, representando menos de 1% do total as leis declaradas pelo menos parcialmente inconstitucionais. 103 No mbito do estudo da resilincia constitucional, interessa principalmente (mas no exclusivamente) o Supremo Tribunal Federal, autoridade judicial mais fortemente envolvida nas decises sobre interpretao institucional e rgo que pode despontar como contrapeso ao bloco formado pelo Legislativo e pelo Executivo em um regime de presidencialismo de coalizo. Alm da mencionada deferncia perante o legislador federal, h vrias indicaes de que o STF exerce suas competncias de maneira reticente. Podemos mencionar a irrelevncia prtica da arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), da ao declaratria de constitucionalidade (ADC) e da ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADO), a cautela na criao de smulas vinculantes, a extrema cautela na modulao de efeitos de suas decises e a excessiva durao dos processos de controle
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abstrato que fazem com que leis criticadas como inconstitucionais no cheguem a ser julgadas antes de sua revogao.104 Para comprovar o papel do STF e dos demais tribunais na construo do equilbrio resiliente seriam necessrios estudos empricos representativos e metodologicamente sofisticados. A nossa impresso que o papel do STF o de uma instncia que garante a estabilidade interpretativa, sendo moderadamente ativo no controle dos demais Poderes. O tribunal no questiona decises e equilbrios polticos relevantes, mas intervm frequentemente para realizar mudanas pontuais, atualizando o sistema normativo. Em paralelo, o Judicirio arbitra conflitos que o texto constitucional deixa em aberto. Por fim, os fortes poderes de controle normativo do Judicirio e, em particular, do STF impedem que maiorias polticas tentem alterar o equilbrio constitucional. Analisaremos aqui empiricamente a atividade do STF em dois campos. Primeiro, no controle das emendas constitucionais, ocasio em que veremos que assume papel bastante ativo, e, segundo, no controle das omisses legislativas, caso no qual evita interferir no campo legislativo suprindo omisses. Esses estudos tm carter exploratrio na anlise da atuao forense em matria constitucional. 8.2. ATIVISMO
MODERADO DO
STF
NO CONTROLE
DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS105
Rubens Eduardo Glezer O objetivo desta seo examinar o modo como o Supremo Tribunal Federal exerceu concretamente esse controle nos quase 25 anos de vigncia da Constituio Federal de 1988 e suas, por enquanto, 70 emendas constitucionais. At 13 de fevereiro de 2012, foram ajuizadas 89 aes diretas de inconstitucionalidade (ADIs) envolvendo questionamentos acerca de emendas constitucionais. Dessas ADIs, cinco possuem natureza material de ADO, na medida em que seu escopo a concretizao/ implementao do contedo de normas introduzidas por emendas constitucionais. Desse modo, a partir da ordem inaugurada pela Constituio de 1988, o Supremo Tribunal Federal recebeu 84 ADIs cujos objetos so a declarao de inconstitucionalidade de normas trazidas por emendas constitucionais.106
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Na nova ordem constitucional, a confirmao do poder jurisdicional de controle de emendas constitucionais foi realizada pelo julgamento conjunto das ADIs n 829, n 830 e n 833, cujo idntico objeto se resumia ao questionamento da antecipao do plebiscito para determinar a forma e o sistema de governo do pas, conforme a Emenda Constitucional n 2/1992. Em sntese, trata-se de aes ajuizadas em fevereiro de 1993 para questionar a antecipao do referido plebiscito, em decorrncia das quais se substituiu a data de 7 de setembro pela de 21 de abril de 1993. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal foi instado a proferir julgamento de mrito em menos de dois meses e assim o fez: o ministro Moreira Alves colocou em pauta a deciso liminar em 4 de maro de 1993, e o julgamento de mrito foi realizado no dia 14 de abril do mesmo ano. Nessa breve tramitao, os ministros afirmaram a possibilidade de controle das emendas constitucionais com respaldo na doutrina dos poderes constituinte e constitudos, bem como nos dois precedentes histricos sobre a matria: o Habeas Corpus n 18.178, julgado em 27 de setembro de 1926, de relatoria do ministro Hermenegildo de Barros, bem como o Mandado de Segurana n 20.257, julgado em 27 de fevereiro de 1981, de relatoria do prprio ministro Moreira Alves.107 Contudo, a facilidade que a corte possuiu e possui para declarar sua competncia de controle sobre emendas constitucionais no deve ser interpretada como propenso a barrar ou dificultar a modificao do texto constitucional. PANORAMA DAS AES: TEMAS E ATORES No exame das 84 ADIs de ataque s emendas constitucionais, possvel encontrar um temrio mais variado (grfico 11). Aproximadamente metade dessas aes (45 aes) dedicada s grandes reformas constitucionais, quais sejam, reforma previdenciria (27), reforma do Judicirio (14) e reforma gerencial (4). Um quarto das aes questiona o Imposto Provisrio sobre Contribuio Financeira (IPMF) e a Contribuio Provisria sobre Movimentao Financeira (CPMF). O ltimo quarto de aes, com exceo daquelas ligadas temtica eleitoral (9), lida com temas pontuais.
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GRFICO
11: CONTROLE
DE
EMENDAS
CONSTITUCIONAIS MEDIANTE
AES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE108
O exame dos legitimados que propuseram ADI contra Emenda constitucional indica uma forte disparidade, havendo alguns atores principais.
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GRFICO
12: AJUIZADORES
DE
ADI
CONTRA
EMENDAS
CONSTITUCIONAIS109
A principal categoria de requerentes autorizados pelo artigo 103 da Constituio Federal , com larga vantagem, a de confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional. A categoria responsvel pelo ajuizamento de 50 das 89 aes, ou seja, aproximadamente 56% dos ajuizamentos. Contudo, relevante pontuar que as confederaes e as entidades de rgos e agentes pblicos so mais atuantes do que sua contraparte privada. No funcionalismo pblico destacado o papel das associaes de magistrados, cujas 19 proposituras se igualam s 19 das confederaes e das entidades do setor privado. Os partidos polticos possuem tambm um alto ndice de propositura (aproximadamente 25% de todos os ajuizamentos) se
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considerados enquanto categoria, mas nenhum ator isolado possui uma contribuio muito maior do que os demais. Partidos como Partido Democrtico Trabalhista (PDT) e Partido Comunista do Brasil (PCdoB) foram responsveis por ajuizar seis aes cada um, contando uma proposta conjuntamente.110 Em verdade, possvel verificar uma grande variedade de atores, que congrega Partido Socialista Brasileiro (PSB), PDT, PCdoB, Partido dos Trabalhadores (PT), Partido de Reedificao da Ordem Nacional (PRONA), Partido Liberal (PL), Partido Social Democrtico (PSD), Partido do Movimento Democrtico Brasileiro (PMDB), Partido Verde (PV), Partido Social Liberal (PSL) e Partido da Repblica (PR). RESULTADO DOS JULGAMENTOS A maior parte da ADIs ajuizadas contra dispositivos normativos de emendas constitucionais no tiveram seu mrito julgado; mais precisamente, 41 das 84 aes (aproximadamente 49%) aguardam julgamento. 111 Esse dado deve ser analisado de maneira conjugada a outras informaes, especialmente se for levado em considerao o prazo mdio de julgamento das demandas (intervalo entre ajuizamento e julgamento de mrito): de dois anos e dez meses; 112 quase um ano a menos do que o tempo mdio de julgamento de ADIs (trs anos e oito meses) 113, mas prximo do prazo mdio de julgamento de processos em geral por decises colegiadas (dois anos e trs meses). 114 relevante apontar que aproximadamente 20% de todas as aes ajuizadas no foram conhecidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, para os ministros, tais aes no preencheram os requisitos necessrios para que se julgue uma ao direta de inconstitucionalidade. Dessas 18 aes no conhecidas, apenas uma teve julgamento liminar, mas ela foi indeferida.115 Outros 10% de todas as aes foram extintos sem julgamento de mrito, todos por perda superveniente do objeto, com exceo da ADI n 3.291, na qual houve desistncia da parte. Contudo, desses dez processos, quatro receberam julgamento liminar/cautelar e, desses, metade recebeu o juzo de deferimento total116 e metade de indeferimento total.117 De todo modo, aproximadamente 30% (23 aes) de todas as ADIs ajuizadas para questionar dispositivos de emendas constitucionais puderam ser decididas sem juzo de mrito.
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Seria apressado, contudo, pela anlise meramente quantitativa desses dados, inferir que o Supremo Tribunal Federal julgou o mrito de apenas 20% das ADIs ajuizadas para atacar normas postas por emendas constitucionais. Na verdade, muitos desses processos versam sobre temas j decididos pela Corte em outros casos. indicativo o caso da ADI n 2.096, ajuizada em novembro de 1999 com o escopo de questionar a Emenda Constitucional n 20/1998, cujos autos esto conclusos com o relator ministro Celso de Mello desde fevereiro de 2003.
GRFICO
13: RESULTADO
QUANTITATIVO DE
ADIS
CONTRA
ECS
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Da lista de 41 aes cujo julgamento est pendente, dez delas j tiveram deciso liminar ou cautelar. Dos 30 processos restantes, 12 tratam da reforma da previdncia e nove sobre a reforma do Judicirio. Com isso, restam menos de dez processos que ainda no foram efetivamente julgados, como as ADIs n 2.199, n 3.653, n 3.800 e n 4.440. Retirada a falsa impresso de que os julgamentos das aes diretas de inconstitucionalidade que questionam dispositivos de emendas constitucionais so, em regra, postergados inclusive levando em considerao o tempo mdio de julgamento j indicado (dois anos e dez meses) , preciso apurar como o Supremo Tribunal Federal efetivamente julga tais ADIs. RESULTADO DOS JULGAMENTOS DE MRITO O Supremo Tribunal Federal se posicionou pela improcedncia, total ou parcial, em 80% dos julgamentos de mrito que realizou improcedncia total em dez deles e improcedncia parcial em trs , mas nos quais a improcedncia recaiu sobre ponto relevante da questo jurdica debatida (em um total de 16 processos). relevante notar que essas decises de improcedncia tenham sido tomadas em relao s grandes reformas realizadas pelo Congresso Nacional, como o cerne da reforma da previdncia e da reforma do Judicirio. Nos casos de deciso parcial, o tribunal deu improcedncia aplicabilidade imediata do IPMF, prorrogao da CPMF e instituio de contribuio previdenciria aos servidores pblicos inativos. Nos casos de questionamento da reforma da previdncia carreada pela Emenda Constitucional n 41/2003 (ADIs n 3.105 e n 3.128), a deciso de procedncia deixou intacto o intuito central da reforma, qual seja, a implementao de contribuio de servidores pblicos inativos. A poro de procedncia diz respeito s regras de teto remuneratrio em diferentes entes federativos. No julgamento de constitucionalidade da prorrogao da CPMF, o tribunal foi permissivo, apenas para, ao final, declarar a inconstitucionalidade de disposies estranhas prorrogao do tributo. O debate a respeito da CPMF teve incio com o julgamento da ADI n 939, na qual se reconheceu a constitucionalidade do IPMF. Contudo, a Emenda constitucional foi declarada inconstitucional por desrespeitar o princpio da anualidade das normas tributrias, tido como garantia
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fundamental, logo como clusula ptrea que limita o poder constituinte reformador. Por ltimo, os dois casos de procedncia total so a ADI n 1.946, pela qual se rejeitou que o governo limitasse o valor mensal a ser custeado pela seguridade social no caso do benefcio de licenamaternidade, bem como a ADI n 3.685, na qual o Supremo Tribunal Federal fez valer o princpio da anterioridade eleitoral para as regras de coligao partidria trazidas pela Emenda Constitucional n 52/2006, postergando sua aplicao para as eleies seguintes. Houve apenas uma oportunidade na qual o Supremo Tribunal Federal resistiu, em deciso de mrito, ao cerne da pretenso reformadora do Congresso Nacional sobre a Constituio de 1988: a ADI n 1.946, de relatoria do ministro Sydney Sanches. relevante apontar que o Supremo tambm indicou a prevalncia de garantias relativas ao regime de aplicao temporal de lei nas ADIs n 939 e n 3.685, conferindo-lhes o status de garantia fundamental e, portanto, de clusula ptrea. 118 RESULTADO SEM JULGAMENTO DE MRITO LIMINARES DEFERIDAS H dez processos de ADIs nos quais o Supremo Tribunal Federal concedeu o pedido liminar e postergou o julgamento de mrito, seja at a perda do objeto (20%), seja de maneira indefinida (80%). Dentro os oito casos nos quais houve deferimento cautelar do pedido de inconstitucionalidade mas cujo julgamento de mrito ainda est pendente, o Supremo Tribunal Federal foi assertivo, mas em cada um por razes diferentes. CONCLUSO Em 84 aes diretas de controle de constitucionalidade h 12 decises de deferimento do pedido de inconstitucionalidade de emendas. Em duas aes o controle incidiu sobre a correta interpretao da norma veiculada por emenda constitucional, enfatizando e reforando, inclusive, os resultados dos debates parlamentares: ADIs n 3.395 e n 3.684, ambas com julgamento de mrito pendente. Ambos os casos tratam da competncia da Justia do Trabalho aps a ampliao promovida pela reforma do Judicirio (EC n 45/ 2004). Nesses casos possvel questionar se houve efetivamente
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controle do contedo, mas, para fins desta pesquisa, se sustentar genericamente que houve. Em dois casos, o controle sobre o contedo se fundamentou em vcio no processo legislativo: ADIs n 3.472 e 2.135; a primeira foi extinta por perda de objeto, e o julgamento de mrito da ltima est pendente. A ADI n 3.472 diz respeito ao processo de nomeao de membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico criados pela reforma do Judicirio (EC n 45/2004), enquanto a ADI n 2.135 diz respeito ao regime jurdico nico de servidores pblicos combatido pela reforma gerencial (EC n 19/1998). A despeito de outros possveis nveis de controle presentes nas argumentaes dos ministros, o vcio no processo legislativo apareceu como fundamentao predominante ou at mesmo exclusiva nos votos. Em quatro aes o controle incidiu sobre a aplicabilidade das nor mas veiculadas por emendas constitucionais: ADIs n 939, n 3.685, n 4.307 e n 4.310; as duas primeiras foram julgadas no mrito, e o julgamento de mrito das duas ltimas est pendente. A ADI n 939 censurou o desrespeito do princpio da anualidade tributria pelo IPMF (art. 150, III, b, CF/1988) (EC n 03/2009); nas ADIs n 3.685, n 4.307 e n 4.310 o STF impediu que normas que afetam o processo eleitoral fossem aplicadas imediatamente, considerando que as EC n 52/2006 e n 58/ 2009 violaram o princpio da anterioridade eleitoral (art. 16 da CF/1988). Em quatro aes o controle incidiu sobre o contedo substantivo das emendas constitucionais: ADIs n 1.946, n 2.356, n 2.362 e n 3.854; a primeira foi julgada no mrito, e o julgamento de mrito das outras trs est pendente. Nesses quatro casos possvel identificar uma real oposio do Supremo pretenso do poder constituinte reformador com base na reserva de justia da Constituio. Na ADI n 1.946 se rejeitou que o governo limitasse o valor mensal a ser custeado pela seguridade social no caso do benefcio de licenamaternidade, na primeira reforma da previdncia (EC n 20/1998), enquanto na ADI n 3.854 o Supremo negou validade a novo regime de teto remuneratrio das magistraturas federal e estadual trazido pela segunda reforma da previdncia (EC n 41/2003). J no caso das ADIs n 2.356 e n 2.362, julgadas conjuntamente, o Supremo
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se ops dilao de prazo no pagamento de precatrios, trazida pela EC n 30/2000. A nossa anlise indica que o tribunal usa largamente seus poderes para deferir a si prprios poderes supremocrticos,119 mas utiliza tais poderes de maneira modesta, tanto no mbito quantitativo quanto no qualitativo. Dos 12 casos em que houve interferncia do Supremo sobre o contedo das emendas constitucionais, seis dizem respeito violao de regras claras, de processo legislativo ou de aplicao temporal das normas, e em duas ocasies a interpretao reforou os resultados do processo legislativo. Apenas em quatro decises (5% do total de 84 ADIs) o STF foi refratrio ao contedo de mudanas normativas substanciais promovidas por meio de emendas. O potencial do Supremo para barrar mudanas no texto constitucional no mitigou, na prtica, a resilincia da Constituio Federal de 1988. 8.3. O
PAPEL PASSIVO DO
STF
NO CONTROLE
DAS OMISSES INCONSTITUCIONAIS
Luciana de Oliveira Ramos O propsito desta seo examinar o controle de constitucionalidade por omisso exercido pelo STF. Por meio da anlise de um conjunto de julgados do tribunal em ADOs e mandados de injuno (MI) no perodo compreendido entre 1988 e 2009, objetiva-se detectar como o STF decide os casos de omisso legislativa. O tema do controle de constitucionalidade por omisso merece destaque, pois, assim como o controle de constitucionalidade de normas jurdicas, afeta a relao entre os Poderes. Isso porque compete ao Judicirio declarar a inconstitucionalidade de uma omisso dos Poderes eleitos, quando inviabilizada a efetividade de um preceito constitucional. Nos casos em que o tribunal supre a ausncia de uma norma regulamentadora, em especial, ele acaba por influir na atividade legislativa, o que se reflete na dinmica da separao de Poderes. Pelo banco de jurisprudncia disponibilizado no site do tribunal na internet, foram selecionadas aes diretas de inconstitucionalidade por omisso e mandados de injuno julgados pelo STF no perodo compreendido entre 1988 e 2009. Esse recorte metodolgico permitiu
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a delimitao do objeto de estudo, formado por 461 aes judiciais referentes s omisses legislativas. A hiptese sustentada aqui a de que o STF adotou uma posio cautelosa, uma vez que assumia uma posio mais assertiva apenas quando detectava a recorrente omisso do legislador. O artigo 5, LXXI, da Constituio prev que o mandado de injuno pode ser proposto sempre que a falta de norma regulamentadora tornar invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. O MI consiste, portanto, em uma ao constitucional destinada defesa de interesses subjetivos contra a omisso do legislador e tem como pressuposto a demonstrao de que o exerccio de um direito do impetrante est sendo concretamente obstado pela ausncia de regulamentao. Ao lado desse instrumento, a Constituio introduziu tambm um sistema de controle concentrado da omisso, previsto no artigo 103, 2, que se refere ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Essa ao est voltada proteo da ordem constitucional, pois visa sanar, de forma geral e abstrata, as omisses inconstitucionais do ordenamento. A ADO est ligada ao ato omissivo em tese, no sendo necessrio que ela esteja relacionada a um caso concreto de violao, diferentemente do que ocorre com o mandado de injuno. A declarao de inconstitucionalidade por omisso de competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal. O levantamento dos dados extrados dos casos examinados possibilitou a construo do grfico a seguir, que distingue trs situaes: (1) aquela em que o STF entende que est configurada a omisso legislativa; (2) a de inexistncia da omisso; e (3) aquela em que o STF no chegou a decidir sobre a existncia ou inexistncia da omisso, pois negou seguimento ao por questes processuais. Os dados revelam que o tribunal entendeu que no estava configurada a omisso legislativa em 220 casos, o equivalente a 48% do total de decises analisadas. As razes que levaram o STF a decidir pela no caracterizao da omisso so de cinco ordens: (1) o direito previsto na Constituio autoaplicvel, no dependendo de regulamentao para que seja concretizado; (2) o legislador j editou norma regulamentadora capaz de viabilizar o exerccio do direito constitucional pleiteado, ou seja, o direito j foi regulamentado;
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(3) no h previso constitucional do dever estatal de elaborar a norma sobre o pretenso direito do impetrante, uma vez que se pleiteia a edio de norma regulamentadora que viabilize direito previsto na legislao infraconstitucional; (4) no h dever constitucional de legislar, pois o dispositivo da Constituio confere ao legislador apenas a faculdade de editar norma regulamentadora, e no a obrigao de faz-lo; e (5) no h tempo hbil para o legislador regulamentar o direito constitucional, pois o tribunal considerou, em determinada ocasio, que se configure situao de omisso abusiva no adimplemento da prestao legislativa ( o caso do art. 5, LXXVIII, da CF, que entrou em vigor em dezembro de 2004 e foi objeto de MI em janeiro do ano seguinte). Constata-se, por outro lado, que o STF considerou que o legislador estava omisso em 122 casos. Isto , em 26% do total das decises, o tribunal entendeu que a autoridade descumpriu com a obrigao constitucional de legislar. A terceira situao detectada nas decises examinadas refere-se aos casos em que o STF no chegou a decidir sobre a existncia ou no de omisso legislativa, uma vez que no analisou o mrito do problema em questo, visto que esbarrou em irregularidades processuais que o impediram de faz-lo. Tais casos representam 26% do total de decises examinadas, o que corresponde a 119 decises. Levando-se em considerao que o total de casos examinados 461, verifica-se que o nmero de decises pautadas em questes processuais sem deciso final bastante significativo. As chamadas questes processuais so de vrias ordens. A primeira corresponde falta de legitimidade daquele que props a ao, por no ser titular do direito pleiteado. Em segundo lugar, possvel apontar para a ausncia de legitimidade daquele que est sendo demandado (ilegitimidade passiva). Nos casos de omisso legislativa, considera-se que os atores que no possuem o poder de editar normas no podem figurar no polo passivo da ADO e do MI, porque o que se pretende com elas, em ltima anlise, o suprimento da omisso legislativa pela autoridade competente. E, se no cabe ao demandado a elaborao de normas, no h razo para ele figurar no polo passivo. H tambm um terceiro aspecto processual que faz com que o tribunal negue seguimento ao: a impossibilidade jurdica do pedido, que se configura nos casos em
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que inexiste norma constitucional dependente de regulamentao. Alm disso, nas aes em que se pleiteia a liminar, o STF determinou, em reiteradas decises, que essa medida no cabvel em mandado de injuno por ser incompatvel com a sua natureza. Tais decises, fundadas em questes processuais, no tm grande relevncia para o presente estudo, pois o que se quer descobrir como o STF decide o mrito das aes em que se verifica a omisso do legislador. De qualquer modo, convm ressaltar que algumas vezes os ministros fazem consideraes relevantes em decises de cunho processual, apesar de no decidirem o mrito da ao. Trata-se, por exemplo, do MI n 715/DF, que teve seu seguimento negado por no se achar (ainda) caracterizado o estado de mora legislativa do Congresso Nacional. Nesse caso, o STF introduziu um novo critrio para definir se estava configurada ou no a omisso do legislador. Com base nele, imprescindvel que ocorra uma abusiva situao de inadimplemento da prestao legislativa. A excessiva demora do legislador em regulamentar o texto constitucional qualifica-se, portanto, como requisito condicionante para a concesso do MI. O grfico a seguir explicita os resultados quanto existncia ou no de omisses legislativas apenas nos casos em que houve deciso final, excluindo-se os casos no decididos porque ausentes determinados requisitos formais da ao. Levando em conta essas caractersticas, so 342 as decises que serviram de base para a representao a seguir.
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GRFICO
14: EXISTNCIA
OU NO DE OMISSO LEGISLATIVA
NOS CASOS EM QUE H DECISO FINAL
(1988-2009)
Fonte: Elaborao prpria com base no banco de jurisprudncia do STF. Base: 342 aes.
O STF reconhece a existncia de omisso legislativa em uma parcela pequena das decises proferidas. So apenas 36% dos casos, ou seja, 122 decises. So essas as aes que sero objeto de estudo a partir daqui. No banco de dados que serve de base para esta pesquisa emprica, h quatro tipos de decises que o STF poderia tomar nos casos de omisso legislativa. So elas: (1) a meramente declaratria, caso em que o tribunal reconhece a existncia da omisso do legislador e apenas d cincia desta autoridade competente para edio da norma regulamentadora; (2) a declaratria com estipulao de prazo, quando o STF, alm de declarar a omisso, estabelece prazo para o cumprimento da obrigao constitucional de legislar; (3) a constitutiva inter partes , situao em que o STF define qual o direito que deve ser aplicado no caso concreto at que sobrevenha norma regulamentadora editada pelas autoridades competentes; e (4) a constitutiva erga omnes , que se d nas hipteses em que o tribunal diz o direito a ser aplicado aos
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casos anlogos quele que est sendo julgado, no se limitando, portanto, ao caso concreto. As categorias no so mutuamente excludentes, mas refletem os diferentes graus possveis de atuao do tribunal, que vai desde a mera declarao da omisso legislativa, sem imposio de prazo para o cumprimento da deciso judicial, at a definio da norma a ser aplicada em todos os casos anlogos situao concreta em julgamento.
GRFICO A
15: TIPOS DE DECISO OMISSO (1988-2009)
EM QUE SE RECONHECE
Entre as decises que reconhecem a existncia de omisso legislativa, 52% (64) so constitutivas inter partes, enquanto as meramente declaratrias representam 47% do total (57). Houve apenas um caso (1%) em que o STF estipulou prazo para o cumprimento da deciso, pois entendeu que, diante da impossibilidade de se punir o legislador na hiptese de no edio da norma regulamentadora
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no prazo estabelecido pelo tribunal, no havia razo para atuar dessa forma. No foram proferidas decises constitutivas erga omnes . Isso mostra que o STF se preocupou em decidir as aes de omisso legislativa sem ultrapassar os limites do caso concreto. Ou seja, nos casos em que o tribunal define o direito aplicvel, no prope uma soluo que vale para todos os casos anlogos, mas toma o cuidado de restringir os efeitos da deciso constitutiva apenas s partes envolvidas na ao, sem fazer as vezes de legislador. Pelo grfico, nota-se que, na maior parte dos casos, o tribunal no se limita a declarar a omisso legislativa. Ele vai alm, ao dizer o direito a ser aplicado ao caso concreto at que o legislador faa a norma regulamentadora faltante. Vale ressaltar que, quando o STF determina a regra aplicvel ao caso concreto, ele est aplicando uma lei j existente no ordenamento jurdico. o caso do direito de greve dos servidores pblicos, em que o STF determinou a aplicao da lei de greve dos trabalhadores da iniciativa privada enquanto no fosse editada a regulamentao prpria da greve dos servidores pblicos. Ressalte-se que a grande quantidade de decises meramente declaratrias pode ser explicada pelo fato de o grfico incluir as decises proferidas em sede de ADO, cujos efeitos consistem apenas na declarao da omisso ao rgo competente. Inclu-las nessa anlise prejudica o exame da atuao do STF nos casos em que ele efetivamente possui a liberdade de decidir pela mera declarao ou pela constituio do direito a ser aplicado ao caso. Desse modo, convm analisar separadamente os dados extrados das decises proferidas em sede de mandado de injuno e os extrados das decises proferidas nas ADOs. Assim, a base de decises, no primeiro caso, composta por 93 aes e, no segundo caso, por 29 aes.
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GRFICO
LEGISLATIVA EM
16: TIPO DE DECISO QUE MI (1988-2009)
RECONHECE A OMISSO
Quando se trata apenas de mandado de injuno nos quais se reconheceu a omisso, enquadram-se nesse conjunto 93 decises analisadas. Considerando-se esse total de decises, verifica-se que as decises meramente declaratrias caem de 57 para 29, representando 31% do total das decises analisadas. As aes de natureza constitutiva inter partes correspondem a 69% do total de casos em exame (64 decises). Em apenas um caso o tribunal estabeleceu prazo para o legislador editar a norma regulamentadora que viabilizasse o direito constitucional. A baixa ocorrncia desse tipo de deciso, como j explicitado, justifica-se pelo fato de no haver uma forma de punir o legislador caso ele no cumpra com a determinao judicial. Nesse sentido, os ministros do STF entenderam que a estipulao de prazo ineficaz, pois no garante ao demandante a concretizao do direito requerido.
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GRFICO
A OMISSO NAS
17: TIPOS DE DECISO EM QUE ADOS (1988-2009)
SE RECONHECE
Com relao s decises proferidas em ADO, constata-se que o tribunal reconhece a omisso e d cincia desta autoridade competente em 28 casos, o que corresponde a 97% do total. Em somente um caso, que equivale a 3% do total, o STF, em vez de apenas declarar a omisso, imps prazo para o cumprimento da obrigao de legislar. Isso mostra que o tribunal atendeu ao disposto no artigo 103, 2, da Constituio, uma vez que se ateve a seu mandamento de declarar a inconstitucionalidade por omisso e dar cincia desta autoridade omissa para que fossem tomadas as providncias necessrias. O STF, portanto, no procurou inovar quanto aos efeitos das ADOs. No que diz respeito aos mandados de injuno, cujas decises tm efeitos mais controversos do que as das ADOs, os dados mostram que existem mais aes em que o STF proferiu deciso de carter constitutivo do que decises de carter meramente declaratrio. Isso poderia indicar uma postura mais propositiva do STF ao optar, na maioria dos casos, por determinar o direito aplicvel
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ao caso concreto, em vez de apenas declarar a omisso do legislador. Mas ser que a anlise quantitativa das aes pode indicar, por si s, a postura do tribunal? O STF, ao longo das duas ltimas dcadas, adotou posicionamentos distintos em relao aos efeitos das decises proferidas em sede de mandado de injuno. Em uma longa evoluo de posicionamentos, a deciso passou, de meramente declaratria, a ter carter constitutivo, isto , o STF passou a ditar a regra capaz de concretizar o direito do impetrante. O primeiro resultado que foi declarada a omisso legislativa em uma parcela pequena dos casos examinados pelo STF durante o perodo de 1988 a 2009. A maior incidncia refere-se s aes em que se decidiu pela inexistncia da omisso do legislador. Considerando-se apenas os casos em que se reconhece a omisso legislativa, foram examinados quais os tipos de deciso proferidos pelo tribunal. No que concerne s aes diretas de inconstitucionalidade por omisso, a quase totalidade das decises meramente declaratria, respeitando-se o disposto no artigo 103, 2, da Constituio. Com relao aos mandados de injuno, por sua vez, houve um predomnio das decises de carter constitutivo com efeitos inter partes , enquanto as decises em que o STF apenas declara a omisso legislativa aparecem em segundo lugar. Inicialmente, ao conferir efeitos mais restritos deciso em MI, o tribunal agiu de forma mais tmida, tomando o cuidado de no invadir a esfera de competncia dos rgos representativos. Foi apenas em 2007 que o STF resolveu adotar uma postura um pouco mais propositiva no sentido de dizer o direito no caso concreto at a elaborao de norma regulamentadora. O STF no inovou no ordenamento jurdico, criando uma norma. Apenas determinou a aplicao, no caso concreto, de leis j existentes no ordenamento jurdico (como a lei de benefcios previdencirios aos trabalhadores em geral e a da lei de greve da iniciativa privada). Diante dessas consideraes, no possvel falar em uma postura ativista do tribunal, uma vez que o STF no extrapolou os limites de suas funes jurisdicionais a ponto de invadir a competncia do legislador de editar regras gerais e abstratas. Evidencia-se a percepo de que o STF tem sido muito cuidadoso ao administrar as suas rela88
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es com os outros Poderes, pelo menos no que diz respeito aos casos de omisso legislativa.
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NOTAS
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21
Cf. as reflexes em Elster (1995). Raz (1998). Mendes et al. (2008, p. 179). Exemplo: Silva (2008, p. 88-90). Balano deste debate em Vieira (2008). Panorama desses debates em Streck (1999) e Cruz (2009). Torres (2009, p. 53-81, 273-277). Canotilho (2001/1982). Bercovici (1999, 2003, 2004, 2006). Cfr. as intervenes em Miranda (2003). Bercovici e Massoneto (2004). Bercovici (1999, p. 46). Barroso (2007); cf., com ressalvas, Sarmento (2007, 2009). Sundfeld (2008). Sundfeld (2008, p. 15). Sundfeld (2008, p. 15). Neves (2007, p. 148-189). Neves (2007, p. 186). Sarmento (2007). Captulo baseado nas discusses e sugestes do grupo. Sarmento (2010, p. 80).
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22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43
Freitas, Moura e Medeiros (2009, p. 106); Sarmento (2010). Instituda por meio do Decreto n 91.450, de 18 de julho de 1985. Sarmento (2010, p. 83). Fleischer (1988); Sarmento (2010, p. 85). Sarmento (2010, p. 88). Freitas, Moura e Medeiros (2009, p. 113). Freitas, Moura e Medeiros (2009, p. 112). Freitas, Moura e Medeiros (2009, p. 111). Freitas, Moura e Medeiros (2009, p. 114). Freitas, Moura e Medeiros (2009, p. 118). Gomes (2006). Freitas, Moura e Medeiros (2009, p. 119). Lopes (2009, p. 97). Fishlow (2011, p. 14). Fishlow (2011, p. 61). Fishlow (2011, p. 46). Fishlow (2011, p. 16). Fishlow (2011, p. 63); Carvalho (2006, p. 104). Fishlow (2011, p. 66). Fishlow (2011, p. 66). Limongi (2006). Abraches (1988, p. 21).
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44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56
Sartori (1996). Abranches (1988, p. 22). Figueiredo e Limongi (1999). Moiss (2001, p. 26). Limongi (2006, p. 23). Limongi (2006, p. 30). Moiss (2011). Friedrich (apud LIMONGI, 2006, p. 31, nota de rodap 28). Limongi (2006, p. 32). Arantes e Couto (2009, p. 26-27). Arantes e Couto (2009, p. 27). http://www.ipeadata.gov.br (item: Social).
ftp://geoftp.ibge.gov.br/documentos/recursos_naturais/indicadores_ desenvolvimento_sustentavel/2012/ids2012.pdf.
57 ftp://geoftp.ibge.gov.br/documentos/recursos_naturais/indicadores_ desenvolvimento_sustentavel/2012/ids2012.pdf 58
http://www.ipeadata.gov.br (item: Social).
59 ftp://geoftp.ibge.gov.br/documentos/recursos_naturais/indicadores_ desenvolvimento_sustentavel/2012/ids2012.pdf. 60 ftp://geoftp.ibge.gov.br/documentos/recursos_naturais/indicadores_ desenvolvimento_sustentavel/2012/ids2012.pdf
Cf. IBGE. Comentrio. PNAD 2009. http://www.ibge.gov.br/home/ estatistica/populacao/trabalhoerendimento/pnad2009/comentarios2009.pdf; Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (2011, p. 10).
62
61
Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (2009).

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63 64 65 66 67
Martins (2004, p. 28-29). Brasil (1996). Alves Filho (2012, p. 29). Alves Filho (2012, p. 30). The Economist (TICK, TOCK, 2012).
68 http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza .php?id_noticia=1330&id_pagina=1 69 https://www.cia.gov/library/publications/the-worldfactbook/fields/2172.html. 70 https://www.cia.gov/library/publications/the-worldfactbook/rankorder/2172rank.html. 71 http://pt.wikipedia.org/wiki/Lista_de_pa%C3%ADses_por_igualdad e_de_riqueza#cite_ref-1. 72 73
O Estado de So Paulo, 24-7-2010. O Estado de So Paulo, 23-6-2010.
74 http://www.mds.gov.br/saladeimprensa/noticias/2011/maio/arquivo s/Censo2020102020-20IBGE20-20MDS2020320deMaiode201120-2020Final.pdf. 75 76 77
Pogge (2007). http://hdrstats.undp.org/en/countries/profiles/BRA.html. http://hdrstats.undp.org/en/countries/profiles/BRA.html.
78 http://www.ipea.gov.br/sites/000/2/pdf/090924_ ComPres30Ricardo.pdf. 79 http://www.mds.gov.br/saladeimprensa/noticias/2011/maio/brasilsem-miseria-atendera-16-2-milhoes-de-pessoas; http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/preliminar_t ab_adic_zip.shtm. 93

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80
http://hdr.undp.org/en/data/map.
81 http://www.pnud.org.br/pobreza_desigualdade/reportagens/index.p hp?id01=3837&lay=pde. 82 Joo Fellet no site: http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2011/ 11/111102_brasil_idh_jf.shtml.
A linha de extrema pobreza uma estimativa do valor de uma cesta de alimentos com o mnimo de calorias necessrias para suprir adequadamente as necessidades de uma pessoa, com base em recomendaes da Food and Agriculture Organization (FAO) e da Organizao Mundial da Sade (OMS).
84 85 86
83
http://www.ipeadata.gov.br (item: Social). http://www.ipeadata.gov.br (item: Social).
Joo Fellet no site: http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2011/ 11/111102_brasil_idh_jf.shtml.

87 Art. 145, 1, da CF: Sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte, facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte. 88 89 90 91 92 93 94 95 96
Brunet, Bert e Borges (2012. p. 3). Para debate sobre o tema, vide Piancastelli, Boueri e Lima (2006). Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (2011, p. 7). Pereira e Cndido Jr. (2006, p. 44). Pereira e Cndido Jr. (2006, p. 44, grifo nosso). Brasil (2009, p. 21-22). Soares et al. (2009, p. 33). Soares et al. (2009, p. 30-31).
Pereira e Cndido Jr. (2006, p. 47) sugerem que com mais da metade da arrecadao fiscal no Brasil sendo proveniente da tributao sobre o
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consumo, e apenas 16% proveniente da tributao sobre renda [...] para o aumento da progressividade da arrecadao total [...] talvez seja [melhor] uma mudana gradual da estrutura tributria, na qual a arrecadao dependa cada vez menos de impostos indiretos e cada vez mais de impostos diretos.
97 Para Pereira e Cndido Jr. (2006, p. 47-48): O mix timo da tributao tambm deve levar em considerao os incentivos sobre a oferta de trabalho e a acumulao de capital. Nesse caso, medidas compensatrias por meio dos gastos pblicos focalizadas nos mais pobres tambm representam instrumentos fiscais efetivos para aumentar a progressividade fiscal no Brasil. 98 99 100 101
Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (2011, 2011, p. 12). Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (2011, p. 12-13). Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (2011, p. 3). Accioli (2012).
102 Biliografia indicativa: Pogrebinschi (2000); Halis (2004); Cittadino (2004); Santos (2007); Machado (2008); Ribeiro (2008); Valle (2009); Ramos (2010); Leal (2010); Fellet, Paula e Novelino (2011). 103 104
Pogrebinschi (2011); cf. Sundfeld et al. (2010, p. 78). Dados estatsticos em Dimoulis e Lunardi (2011).
105 Os grficos desta seo so de autoria prpria, formulados com base em dados coletados na pgina do Supremo Tribunal Federal na internet. 106 Para obter uma listagem exaustiva das aes, foi realizada pesquisa no Banco de Dados de Controle Concentrado de Constitucionalidade no site do STF (http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/pesquisarPeticaoInicial.asp), com o termo emenda constitucional em 13 de fevereiro de 2012. Foi obtida uma lista de 614 processos: 586 eram ADIs, 19 eram ADPFs, 5 eram ADCs e 4 eram ADOs. Pela leitura de ementas, foi possvel reduzir esse universo de pesquisa para 99 processos, excluindo aqueles cujo escopo no dizia respeito ao controle de constitucionalidade de emendas constitucionais. Por meio da anlise de cada um desses 99 acrdos, foi possvel reduzir o universo de pesquisa para 89 ADIs. 107 ADI n 829/DF, rel. min. Moreira Alves, j. 14.04.93, DJ 16.09.94, especialmente nos votos de Moreira Alves, Celso de Mello e Seplveda Pertence, p. 74-76, 87-89, 111-112 e 123-125. 95
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Sob a rubrica de equilbrio federativo foram includas aes ligadas aos temas de processo de criao de municpios (EC n 15/1996 - ADI 2.395), desvinculao das receitas da Unio (EC n 27/2000 ADI n 2.199) e repartio tributria (EC n 33/2001 ADI n 3.800). Sob a rubrica de planos fiscais foram includas aes ligadas ao tema de criao de regras oramentrias de criao de fundos (EC n 10/1996 ADI n 1.420; EC n 14/1996 ADI n 1.749).
109 A soma das aes ajuizadas no atinge a totalidade de aes por dois motivos. O primeiro consiste na sobreposio de dados que resulta das aes que so propostas conjuntamente por atores da mesma categoria. Assim, nas oito aes ajuizadas pela AMB, algumas foram ajuizadas em conjunto com outras associaes de magistrados. Alm disso, nem todos os requerentes foram listados no grfico. 110 Trata-se da ADI n 2.135, de questionamento reforma gerencial e ainda sem julgamento de mrito. 111
108
Vide grfico 13.
112 Tempo obtido ao levar em conta somente as aes nas quais houve julgamento de mrito, descartando aes pendentes. 113 114
Nascimento (2007, p. 16). Costa (2010, p. 20).
115 ADI n 1.749 MC/DF, rel. min. Nelson Jobim, j. 18.12.97, DJ 24.10.03 (questionamento do artigo 5 da Emenda Constitucional n 14 de 1996). 116 117 118 119
ADI n 926 (EC n 3/1993) e ADI n 34/72 (EC n 45/2004). ADI n 1.420 (EC n 10/1996) e ADI n 1.497 (EC n 12/1996). Na ADI n 3.685 h referncia ADI n 939 como precedente. Vieira (2008).
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COORDENADORIA DE PUBLICAES RUA ROCHA, 233 - 11 ANDAR 01330-000 SO PAULO SP
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A SRIE PESQUISA DIREITO GV TEM COMO OBJETIVO PUBLICAR PESQUISAS E TEXTOS DEBATIDOS NA ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO DA FUNDAO GETULIO

INTRODUO DIMITRI DIMOULIS

1. TEORIAS EXPLICATIVAS DA CONSTITUIO BRASILEIRA SORAYA LUNARDI

2. DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR AO CONSTITUCIONALISMO RESILIENTE OSCAR VILHENA VIEIRA

4. COMPROMISSO MAXIMIZADOR E SISTEMA POLTICO CONSENSUAL OSCAR VILHENA VIEIRA

RUBENS EDUARDO GLEZER 55

6.4. PREVIDNCIA SOCIAL RUBENS EDUARDO GLEZER

7.2. TRIBUTAO E DESIGUALDADE RUBENS EDUARDO GLEZER

8.3. O PAPEL PASSIVO DO STF NO CONTROLE DAS OMISSES INCONSTITUCIONAIS LUCIANA

CONJUNTURA ECONMICA PS-CONSTITUINTE

E OS LIMITES DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR

DE DISPOSITIVOS SOBRE METAS

DE TRANSFORMAO SOCIAL OU POLTICAS PBLICAS

Fonte: Elaborao prpria.

DE DISPOSITIVOS SOBRE PREVIDNCIA SOCIAL

Fonte: Elaborao prpria.

MIL NASCIDOS VIVOS)

Fonte: http://www.ipeadata.gov.br (item: Social)

Fonte: http://www.ipeadata.gov.br (item: Social)

Fonte: http://www.ipeadata.gov.br (item: Social)

Fonte: Relatrio de desenvolvimento de 2013 do PNUD 76

Fonte: Relatrio de desenvolvimento de 2011 do PNUD 77

EXPECTATIVA DE ANOS DE ESCOLARIDADE

1980 1985 1990 1995 2000 2005 2010 2011

62,5 64,4 66,3 68,3 70,1 71,6 73,1 73,5

14,1 14,1 14,1 14,1 14,5 14,2 13,8 13,8

2,6 3,2 3,8 4,6 5,6 6,6 7,2 7,2

7.306 6.732 6.978 7.610 7.698 8.260 9.812 10.162

0,549 0,575 0,600 0,634 0,665 0,692 0,715 0,718

9: CARGA TRIBUTRIA SOBRE A 2004 (EM % DA RENDA MENSAL

RENDA TOTAL DAS FAMILIAR)

Fonte: Zockun (2007, apud BRASIL, 2009)

TOTAL DAS FAMLIAS:

10: CARGA TRIBUTRIA 2004 (EM %

DIRETA E INDIRETA SOBRE A RENDA DA RENDA MENSAL FAMILIAR)

Fonte: Zockun (2007, apud BRASIL, 2009)

DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS105

AES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE108

Fonte: Elaborao prpria.

Fonte: Elaborao prpria.

Fonte: Elaborao prpria.

DAS OMISSES INCONSTITUCIONAIS

NOS CASOS EM QUE H DECISO FINAL

15: TIPOS DE DECISO OMISSO (1988-2009)

16: TIPO DE DECISO QUE MI (1988-2009)

17: TIPOS DE DECISO EM QUE ADOS (1988-2009)

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59 ftp://geoftp.ibge.gov.br/documentos/recursos_naturais/indicadores_ desenvolvimento_sustentavel/2012/ids2012.pdf. 60 ftp://geoftp.ibge.gov.br/documentos/recursos_naturais/indicadores_ desenvolvimento_sustentavel/2012/ids2012.pdf

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