OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E O CDIGO DE PROCESSO CIVIL Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: Jos Bushatsky Editor, 1975. 177 pginas.

O direito processual no se separa da constituio: muito mais do que mero instrumento tcnico, o processo instrumento tico de efetivao das garantias jurdicas. Sobre os princpios polticos e sociais da constituio edificam-se os sistemas processuais, num inegvel paralelo entre o regime constitucional e a disciplina do processo (p. VII). So estas as palavras empregadas pela Professora Ada Pellegrini Grinover na Apresentao de seu Os princpios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, trabalho que, consoante explica, prossegue pesquisa anterior, As garantias constitucionais do direito de ao, com a qual obteve, junto Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, seu Ttulo de Livre-Docente, publicada comercialmente em 1973 pela Editora Revista dos Tribunais, de So Paulo. A iniciativa justificada, outrossim, pela promulgao do ento novo Cdigo de Processo Civil e a necessidade de ser feita a ... anlise de alguns aspectos constitucionais da lei processual em vigor (p. VII). At porque ... com base nos princpios gerais que se pode distinguir um sistema processual de outro e dar-lhe sua configurao prpria e especfica; e ainda porque, raiz dos princpios que informam a norma processual, sempre se encontra cumprido ou negado um preceito constitucional (p. VII). O livro escrito em duas partes. A primeira, que busca firmar as premissas a serem aplicadas na pesquisa e no confronto de diversas regras processuais com a Constituio Federal que ocupa a segunda, volta-se ao exame da tutela constitucional do processo, fixando uma indispensvel premissa de como ser pensado o direito processual civil. Nela so abordados os seguintes temas: Processo e Constituio; Os princpios constitucionais do processo; Direito processual constitucional; A tutela constitucional do processo: o due process of law; As garantias processuais do indivduo na Constituio Brasileira e, por fim, O princpio da inafastabilidade do controle judicirio. Na segunda parte, intitulada Dos princpios constitucionais do processo no novo Cdigo, a Professora Ada Pellegrini Grinover confronta uma srie de dispositivos do Cdigo de Processo Civil com os princpios constitucionais da igualdade, do contraditrio, da publicidade e do duplo grau de jurisdio para verificar em que medida h, ou no, compatibilidade entre eles. As concluses a que chega a Professora Ada Pellegrini Grinover so, ainda hoje, verdadeiramente surpreendentes e reveladoras. Elas podem ser divididas em trs grupos, em consonncia com a proposta feita pela autora nas suas concluses.

. Resenha feita por Cassio Scarpinella Bueno e nunca publicada. 1

No primeiro esto as regras do Cdigo de Processo Civil que no representam, ao menos ... aps um exame mais minucioso (p. 158), nenhuma afronta Constituio. Nela so analisados os seguintes dispositivos: (a) Art. 27 (despesas processuais de atos praticados a pedido do Ministrio Pblico ou da Fazenda so pagas a final pelo vencido) e art. 511 (dispensa de preparo dos recursos interpostos pelo Ministrio Pblico ou pela Fazenda Pblica; atual 1 do art. 511). Em ambos os casos, demonstrada a sua no-colidncia com o princpio da igualdade, desde que entendidas as regras como mero postergamento do recolhimento dos valores devidos aos cofres pblicos, alm do necessrio destaque funo social prestada pelos serventurios da Justia (p. 37 e 55-56). (b) Art. 816 (concesso de arresto independente de justificao prvia quando pleiteado por pessoas de direito pblico ou por quem prestar cauo). A no-colidncia com o princpio da igualdade est na solvncia das pessoas de direito pblico (inciso I) e daqueles que tm condies de prestar cauo (inciso II) (p. 47-48), destacando, em seguida (p. 61-65), a necessidade de uma interpretao analgica da Lei n. 1.060/1950 para a concesso dos benefcios da assistncia judiciria gratuita a casos em que a prvia exigncia da cauo possa comprometer o acesso Justia. (c) Art. 585, 1 (a ao anulatria de dbito fiscal no afasta a execuo fiscal pela Fazenda Pblica). A regra, na sua redao original, no merecia censura diante do princpio da isonomia porque justificada pela auto-executoridade dos atos administrativos e porque no impeditiva da contrastabilidade dos atos estatais pelo Judicirio (p. 49-53). A regra, pertinente a ressalva, foi generalizada pela Lei n. 8.953/1994 para qualquer ao relativa ao dbito e para a execuo respectiva. Aquela posio, ento minoritria, j era defendida por Moniz de Arago e Lus Antonio de Andrade, consoante d notcia a Professora Ada Pellegrini Grinover (p. 53). (d) Art. 302, pargrafo nico (no-aplicao do nus da impugnao especificada ao advogado dativo, ao curador especial e ao Ministrio Pblico). A afronta ao princpio da igualdade deve ser afastada porque o discrmen do legislador busca resguardar o princpio da igualdade real (p. 56). (e) O art. 411, que estabelece local diferenciado para inquirio de testemunhas das autoridades que indica, no afronta o princpio da igualdade porque so prerrogativas, institudas no interesse pblico, para o bom exerccio de mandatos (p. 74). (f) Art. 797 (concesso de cautelares sem a audincia das partes), art. 804 (concesso liminar da cautelar sem a oitiva do ru), art. 813 (hipteses do arresto cautelar) e art. 822 (hipteses do seqestro cautelar). Nenhum dos dispositivos fere o princpio do contraditrio porque as limitaes nele estabelecidas justificam-se j que a demora resultante da oitiva da outra parte pode comprometer a eficcia da atividade jurisdicional (p. 94-96). Todas estas hipteses e outras similares devem ser compreendidas como aparentes derrogaes do referido princpio.

(g) A procedncia da ao consignatria diante da revelia do ru, estabelecida pela redao original do art. 897, deveria ser entendida como verdadeiro caso de reconhecimento jurdico do pedido pelo ru, um verdadeiro caso de presuno iures et de iure e, portanto, incapaz de apresentar mcula ao princpio do contraditrio. A regra, que foi alterada pela Lei n. 8.951/1994, afastou-se da orientao defendida pela Professora Ada Pellegrini Grinover (p. 107-109), que a distinguia das hipteses de revelia. (h) Art. 881 (vedao do ru falar nos autos diante da prtica do atentado). Qualquer crtica ao dispositivo por violao ao princpio do contraditrio deve ser afastada pela possibilidade de relevao da pena aplicada ao ru a depender to-somente de seu comportamento (p. 125-126). (i) Art. 519 (intimao para que o apelante realizasse o preparo recursal aps o transcurso do prazo para o apelado apresentar suas contra-razes. A regra ficou superada pela Lei n. 8.950/1994, que passou a exigir o preparo imediato com a apresentao do recurso); art. 534 (abertura de vista para contra-razes dos embargos infringentes por despacho da secretaria) e art. 543 (abertura de vista para contra-razes do recurso extraordinrio por despacho da secretaria). A crtica constitucionalidade dos trs dispositivos destacados, por agresso ao contraditrio, estaria na ausncia (ao menos expressa) da necessidade de intimao do recorrido para apresentar contra-razes diante da interposio de recurso adesivo. Afasta-a, contudo, a Professora Ada Pellegrini Grinover, dando interpretao ampla aos termos apelado, embargado e recorrido referido nos precitados dispositivos, para englobar tambm as hipteses em que houver recurso adesivo (p. 127-130). O segundo grupo compreende regras legais merecedoras de uma interpretao correta ... para impedir que cheguem sequer a suscitar-se problemas de inconstitucionalidade (p. 159). A referncia feita aos seguintes dispositivos: (a) Art. 20 (responsabilizao pelas despesas processuais e pelos honorrios advocatcios pela sentena). O dispositivo merecia interpretao em consonncia com o princpio da igualdade ... para assegurar ao vencedor, na execuo por ttulo extrajudicial, o recebimento dos honorrios advocatcios... (p. 71-72). A questo restou superada pelo art. 652A, introduzido pela Lei n. 11.382/2006, que foi ao encontro do entendimento defendido pela Professora Ada Pellegrini Grinover. (b) Art. 319 (presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor diante da nocontestao do ru); art. 322 (fluncia dos prazos do revel independentemente de intimao; regra modificada pela Lei n. 11.280/2006, que passou a discernir os casos em que o ru tem procurador constitudo nos autos do processo) e art. 330, II (julgamento antecipado da lide diante da revelia). Todas estas regras, para no colidir com o princpio do contraditrio, precisam ser interpretadas no sentido de no haver necessria vinculao entre a revelia e o acolhimento do pedido pelo autor, dando nfase ao necessrio exame, pelo magistrado, do contexto probatrio. Tambm para interpretar, com o saudoso Professor Calmon de Passos, o

art. 322 na sua redao original, no sentido de ser necessria a intimao pessoal do ru revel da sentena em seu desfavor, viabilizando-lhe a apresentao dos recursos cabveis (p. 98-107). (c) Art. 653 (arresto dos bens do executado no encontrado para citao pelo oficial de justia). A tese a de que a constitucionalidade do dispositivo, afastando-o da violao ao princpio do contraditrio, depende da intimao do executado por edital somente quando presentes os mesmos pressupostos dos incisos I e II do art. 231 (p. 96-97). (d) Art. 278 (citao do ru para apresentar defesa no ento procedimento sumarssimo, depositando em cartrio o rol das testemunhas quarenta e oito horas antes da audincia). Consoante as peculiaridades do caso, o dispositivo poderia comprometer a higidez do princpio do contraditrio, inviabilizando o exerccio da ampla defesa pelo ru dada a exigidade do prazo reservado pela lei, cabendo ao magistrado designar ... a audincia em prazo que permita ao ru desempenhar amplamente seus direitos processuais (p. 112). O dispositivo merecia tambm interpretao cautelosa por no disciplinar a postura do autor diante das defesas apresentadas pelo ru, sugerindo-se a suspenso da audincia para permitir, ao autor, que se manifestasse validamente sobre tanto (p. 109-112). A regra, alterada pela Lei n. 9.245/1995, concentrou toda a defesa do ru na prpria audincia, inclusive a apresentao do rol de testemunhas, tornando, na perspectiva da Professora Ada Pellegrini Grinover, ainda mais agudos os problemas por ela ento levantados. (e) Art. 435 (requisio de esclarecimento dos peritos e assistentes com a apresentao, desde logo, das perguntas, e antecedncia mnima de cinco dias). A regra merece ser interpretada para viabilizar que, na prpria audincia, os advogados pleiteiem novos esclarecimentos ao perito e aos assistentes tcnicos (p. 114-116). (f) Art. 885 (priso civil daquele que, intimado, no devolve o ttulo apresentado para aceite ou pagamento). O dispositivo merece interpretao restritiva, limitando-os aos casos de infidelidade do depsito, forte nas nicas hipteses expressamente autorizadas da priso civil pela Constituio anterior (art. 153, 17), assimilvel ao atual art. 5, LXVII, da Constituio de 1988 (p. 116-118). (g) Arts. 5, 109, 325 e 470 (previso da ao declaratria incidental). Os dispositivos merecem interpretao no sentido de ser possvel parte contrria manifestar-se sobre o pedido da outra, instaurando-se o contraditrio e seguindo-se todo o arco do procedimento, aps o ajuizamento da declaratria incidental (p. 126-127). (h) Art. 155, pargrafo nico (restrio da consulta dos autos e de pedir certides s partes e a seus procuradores e ao terceiro que demonstre interesse jurdico). O dispositivo deve ser interpretado restritivamente, limitando sua incidncia aos casos que tramitam em segredo de justia, sob pena de comprometer o princpio da publicidade (p. 133-136). (i) Art. 515, 1 e 2 (efeito devolutivo da apelao). As regras no autorizam o Tribunal, ao julgar apelao interposta de sentena terminativa, a proferir deciso meritria desde logo sob pena de violar o princpio do duplo grau de jurisdio (p. 149-153). A orientao acabou sendo superada pelo 3 do art. 515, introduzido pela Lei n. 10.352/2001.
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(j) Arts. 488, I e 494 (superao do iudicium rescidens e anlise do iudicium rescissorium). A realizao do novo julgamento da causa depois de rescindida a sentena de mrito s pode se dar quando no houver comprometimento do princpio do duplo grau de jurisdio. Neste sentido, a prpria autorizao legal, que permite a cumulao de pedidos, deve ser aplicada com parcimnia (p. 154-158). O terceiro grupo de regras do Cdigo de Processo Civil contm regras que, na opinio da Professora Ada Pellegrini Grinover, ... parecem configurar realmente inadequao da lei constituio. Quanto a estes, compete aos nossos tribunais colher as lies da jurisprudncia constitucional de outros pases, com a finalidade de zelar pela observncia dos princpios constitucionais do processo (p. 159-160). So os seguintes os artigos e as concluses apresentadas pela autora: (a) Art. 188 (prazos em qudruplo para a Fazenda Pblica e para o Ministrio Pblico contestarem e em dobro para recorrer). A regra viola o princpio da isonomia por reservar uma desproporcional vantagem aos entes pblicos (p. 31-37 e 54-55). (b) Art. 20, 4, que ao prever a fixao do valor dos honorrios advocatcios por equidade quando vencida a Fazenda Pblica (regra mantida, no ponto, pela Lei n. 8.952/1994), viola o princpio da isonomia porque seu objetivo ... simplesmente, privar a parte contrria de parcela de honorrios que receberia, se seu adversrio, sucumbente, no fosse o rgo estatal (p. 41). (c) Art. 475, II e III, que hoje correspondem aos incisos I e II do mesmo art. 475, considerando que a Lei n. 10.352/2001 extinguiu o reexame necessrio para as sentenas anulatrias de casamento. A regra viola o princpio da isonomia por no se justificar o usual argumento, na linha do Professor Alfredo Buzaid, de que os representantes do poder pblico podem agir com incria (...) cuja inexao no cumprimento do dever merece ser punida pelos meios regulares de direito e no por transferncia ao Judicirio do controle de seu comportamento irregular (p. 44). (d) Art. 296, 2 e 3 (intimao do ru, na pessoa de seu procurador, quando do provimento do recurso interposto do indeferimento liminar da inicial) A regra violava os princpios da igualdade real e da ampla defesa nos casos em que o ru revel no tivesse constitudo procurador nos autos (p. 72-73). A nova disciplina dada para a hiptese pela Lei n. 8.952/1994 interfere na crtica feita pela Professora Ada Pellegrini Grinover, embora a tramitao do recurso se d, em nome de uma maior celeridade do processo, sem a participao do ru. (e) O art. 599, II (ato atentatrio dignidade da justia pelo executado). A regra viola o princpio da isonomia por no haver previso similar para os casos em que o exeqente aja indevidamente (p. 84-86). (f) O art. 740, pargrafo nico (julgamento antecipado dos embargos execuo; regra mantida, no essencial, no caput do dispositivo pela Lei n. 11.382/2006). O dispositivo agride o princpio da isonomia por no haver previso legislativa para o julgamento antecipado da lide
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na ausncia de contestao dos embargos, prestigiando apenas o exeqente em detrimento do executado (p. 86-89). (g) Art. 278, 2o (necessidade de o ru apresentar rol de testemunhas em cartrio quarenta e oito horas antes da audincia no ento procedimento sumarssimo). A regra violava o princpio do contraditrio e da isonomia em detrimento do autor porque o ru teria cincia prvia das testemunhas do autor, no o contrrio (p. 113-114). A nova feio dada pela Lei n. 9.245/1995 ao procedimento sumrio, torna ainda mais certeira a crtica feita pela Professora Ada Pellegrini Grinover. (h) Art. 601 (proibio de o executado falar nos autos enquanto no relevada a pena aplicada por ato atentatrio dignidade da justia). A regra violava o princpio do contraditrio (p. 118-124). A questo foi superada pela Lei n. 8.953/1994, que prev, para a hiptese, a aplicao de multa de 20% do valor atualizado do dbito. (i) Art. 835 (cauo pelas custas e honorrios advocatcios pelo no-residente e que no tenha bens imveis no Brasil) e art. 488, II (depsito prvio para ajuizamento da ao rescisria). As regras merecem o que a doutrina e a jurisprudncia mais recente chamam de interpretao conforme para estender a elas o disposto no art. 3o da Lei n. 1.060/1950, a lei da assistncia judiciria gratuita (p. 61-68) sob pena de levar a um cerceamento desarrazoado do direito de ao garantido pelo artigo 153, 4, e a um tratamento desigual das partes no processo (p. 63-64). Destaca a autora, a propsito, a jurisprudncia constitucional italiana no sentido de reputar inconstitucional a cautio pro expensis, similar regra do nosso art. 835. Como se pode constatar dos artigos mencionados e das concluses apresentadas para cada um deles, imediata a percepo de que a iniciativa e a tcnica de anlise so muito pouco empregadas pela nossa doutrina e, ainda menos, pela nossa jurisprudncia at os dias de hoje. O que se viu e se v desde ento, bem diferentemente da postura assumida pela Professora Ada Pellegrini Grinover, foi e a consolidao de uma jurisprudncia muito rgida, sobretudo do Supremo Tribunal Federal acerca, das questes tais quais levantadas, ao entender, quase que invariavelmente, que eventuais inconstitucionalidades como as suscitadas no trabalho em exame so, na maior parte das vezes, reflexas ou oblquas e, portanto, indignas de serem discutidas, com nimo de definitividade, por aquela Corte em recursos extraordinrios. certo que, com a Constituio de 1988, o exame derradeiro da interpretao de toda lei federal, dentre elas o Cdigo de Processo Civil e suas diversas e profundas alteraes, passou a competir ao Superior Tribunal de Justia. A questo, contudo, como j alertava a Professora Ada Pellegrini Grinover, h trinta e cinco anos atrs, no se pe, nica e exclusivamente, do ponto de vista da interpretao da lei mas, superiormente, na sua conformao aos princpios constitucionais. esta a razo pela qual a autora escreve no fecho de seu trabalho, verdadeiramente adiantando ensinamentos que, s mais recentemente, tm se mostrado mais freqentes nas nossas letras jurdicas, que A verdade que as lies que a jurisprudncia estrangeira vem dando na interpretao da tutela constitucional do processo no foram ainda incorporadas pela jurisprudncia brasileira, que se debate no conformismo legislativo. Fazemos votos, no entanto,
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que argcia dos juzes brasileiros no passe desapercebida, por mais tempo, a importncia daquela interpretao-atuao, acentuadamente evolutiva, a ser efetuada quanto norma constitucional. Somente o processo pode servir de instrumento de atuao de certas frmulas constitucionais, operando a transformao do mero derecho declarado em derecho garantizado. (p. 160). Se certo que, como exposto, no parece ter sido este o rumo que a nossa jurisprudncia constitucional tomou desde ento, no h razes para duvidar, com a evoluo dos prprios estudos do direito processual sob o (necessrio) vis constitucional, que a nossa doutrina e a jurisprudncia de nossos Tribunais, todos eles, aprendam com as lies da Professora Ada Pellegrini Grinover. ler sua fundamental obra, bem ilustrada no trabalho em foco, para bem aplicar o direito vigente, contrastando incansavelmente a vontade do legislador tal qual externada com a vontade do constituinte.