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LECCION 6.

II. Concepto y fundamentos de la potestad reglamentaria

CONCEPTO: Por reglamento se entiende la norma que emana de la Administracion
publica y que se situa en el ordenamiento juridico con un rango Iormal inIerior al de las
Leyes o normas con Iuerza de Ley.
Como punto de partida, interesa hacerse con dos ideas acerca de los reglamentos: (i) la
mayoria de las normas del ordenamiento juridico-publico son de caracter reglamentario;
y, (ii) normalmente tienen un caracter tecnico (no politico), y su duracion temporal
(vigencia) es corta, debido a que responden coyunturas economicas o sociales.

El papel preponderante del reglamento en buena medida, obedece a la incapacidad del
Legislador para dar respuesta oportuna a las exigencias propias del Estado moderno. Por
tanto, los Iundamentos actuales de la potestad reglamentaria podemos abordarlas desde
una doble perspectiva:

(1) Desde el punto de vista prctico: son dos los argumentos que Iavorecen la potestad
reglamentaria: (i) el procedimiento legislativo, diIiculta (o hace imposible) que el
Legislativo pueda dar respuesta a todas las coyunturas economicas y sociales con las
que se encuentra el Gobierno en aplicacion de la Ley; (ii) La Composicion de las
Camaras Legislativas cuya naturaleza es politica (no tecnica), lo que no las convierte en
el organo mas idoneo para regular materias tecnicas (como las que son propias de los
Reglamentos).
Esto, en todo caso, no supone al menos para una parte de la doctrina- quitarle poder al
Legislativo, sino descargarlo para que no entre a regular cuestiones de detalle y ejerza
su Iuncion de adoptar las decisiones Iundamentales del proceso politico y de control
parlamentario del Gobierno. De ahi que pueda sostenerse que la potestad reglamentaria
vendria a ser una expresion mas del principio de eIicacia.

(2) Desde el punto de vista juridico: la potestad reglamentaria encuentra Iundamento
constitucional en el art. 97 CE (que hace reIerencia por una parte a la Iuncion ejecutiva
del Gobierno y por la otra a la potestad reglamentaria). Por tanto, la potestad
reglamentaria del Gobierno no deriva del Legislador
1
, tiene Iundamento directo e
inmediato en la CE. Otra consecuencia importante es que la potestad reglamentaria, se
atribuye como una potestad distinta y diIerenciada de la potestad ejecutiva (de la
potestad de ejecutar las leyes).
Por tanto, aunque la potestad reglamentaria esta sujeta al principio de jerarquia
normativa (es de rango inIerior a la Ley), no se limita a una mera ejecucion de las leyes.
En otras palabras, a potestad reglamentaria otorga un margen de actuacion al Gobierno.
Ya volveremos sobre esto.

Esta posicion particular, puede llevar a pensar que existe un predominio del Gobierno
sobre el Legislativo, rompiendo por tanto el equilibrio de poderes derivado de la
Constitucion. Sin embargo, hay que tener presente que el Gobierno cuenta con
Legitimidad democratica (indirecta, pero legitimidad al Iin); ademas de que en el marco
de un Estado social (como el que recoge la CE) el Gobierno es el encargado de una gran
cantidad de Iunciones, bienes, intereses, etc. que debe proteger, y que desde la realidad

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Aunque este la recoge. Vease art. 23 de la Ley de Gobierno.
2
de las cosas, supondrian una sobrecarga para el Legislativo. Sin embargo, debe notarse
que se trata de una posicion doctrinal que puede compartirse o no.


II. Concepto y fundamento de la potestad Reglamentaria
Tema 6. El Reglamento
Concepto (Qu es un Reglamento?)
Por reglamento se entiende la norma que emana de la Administracin pblica y
qu se sita en el ordenamiento jurdico con un rango formal inferior al de las
Leyes o normas con fuerza de Ley.
Fundamentos (Cul es el fundamento actual de la potestad
reglamentaria?
Desde el punto de vista prctico.
Complejidad del procedimiento legislativo;
Composicin poltica (no tcnica) de las Cmaras
Desde el punto de vista jurdico, la reconoce el art. 97 CE:
Consecuencias: (i) reconocimiento directo e inmediato de rango
constitucional; (ii) se atribuye (y distingue) de la funcin ejecutiva.
Pcpio. eficacia


III. Caracteres Generales de la potestad reglamentaria

La potestad reglamentaria presenta los siguientes caracteres: es una potestad normativa;
es una potestad secundaria; tiene caracter gubernativo; y es Iiscalizable judicialmente.
Veamos esto:

III. Caracteres de la potestad Reglamentaria
Tema 6. El Reglamento
A)La potestad reglamentaria como potestad normativa:
(a) Diferencias entre Reglamentos y actos administrativos
(b) Diferencias entre Reglamentos y normas internas
B) La potestad reglamentaria como potestad normativa secundaria
(Reglamento y relacin con la Ley I).
C) Carcter gubernativo de la potestad reglamentaria:
(a) Reglamentos generales y autonmicos;
(b) Reglamentos de rganos constitucionales y otras instancias.
D) Carcter fiscalizable judicialmente de la potestad reglamentaria: control de
las leyes y control de los Reglamentos (aproximacin).

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A) La potestad reglamentaria es una potestad normativa: El Reglamento es una norma
juridica, tiene caracter general, abstracto e impersonal. No se dicta para un determinado
caso o para una situacion o relacion juridica particular. Regula todos los casos que
subsuman en el supuesto de hecho previsto en la norma y que puedan presentarse en el
Iuturo. Es, por tanto, una disposicion administrativa general.

Esto nos lleva necesariamente a diIerenciar el Reglamento de otros instrumentos
juridicos utilizados por las AAPP, particularmente del acto administrativo y de las
circulares e instrucciones internas.

(a) Reglamentos y actos administrativos:

Existen varias teorias que tienen por Iinalidad diIerenciar entre reglamentos y actos
administrativos.
Sin embargo, la mas aceptada es la del ProI. Garcia de Enterria, la tesis
ordinamentalista. Segun esta teoria, los reglamentos se diIerencian de los actos
administrativos por su integracion en el ordenamiento juridico: los Reglamentos Iorman
parte del ordenamiento juridico, mientras que los actos administrativos son
ordenados, es decir, se producen en el seno del ordenamiento juridico, y ademas
como simple aplicacion del ordenamiento juridico.
En otras palabras, los Reglamentos innovan en el ordenamiento juridico (crean o
derogan otras normas reglamentarias), mientras que el acto administrativo se limita a
aplicar el ordenamiento juridico en un supuesto dado.

Existen ademas algunos elementos de naturaleza practica que nos permiten diIerenciar
si estamos en presencia de un Reglamento o de un acto administrativo:

1. Procedimiento y regulacion. La regulacion, elaboracion y aprobacion de los
reglamentos se encuentra regulado principalmente en la Ley de Gobierno (art. 24) y en
la Ley de Bases del Regimen Local (art. 49), en las que se establecen un procedimiento
especiIico
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. Por el contrario, los actos administrativos se encuentran regulados en la
Ley de Regimen Juridico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento
Administrativo Comun LRJPAC- (Art. 53 y ss. LRJPAC).
2. EIicacia. La eIicacia de los reglamentos esta supeditada a su publicacion en el
Boletin OIicial correspondiente y la entrada en vigor es el comun a las Leyes (art. 2.1
CC) es decir, habra que atenderse a lo previsto en la norma (vacatio) o en su deIecto, a
los veinte dias desde su publicacion en el Boletin OIicial correspondiente. En el caso
de los actos administrativos, esta depende de la notiIicacion (Art. 58 y ss LRJPAC).
3. Derogabilidad. Los reglamentos pueden ser derogados por otros reglamentos con
total libertad. La revocacion de actos administrativos declarativos de derechos esta
sometida a requisitos mucho mas estrictos (i.e, se exige la previa declaracion de
lesividad, con el consecuente cumplimiento de los extremos que esta Iigura conlleva)
3
.

2 En el ambito autonomico, debe acudirse a la regulacion establecida por cada Comunidad Autonoma. En
el caso de Navarra, la Ley Foral 14/2004, de 3 de diciembre, del Gobierno de Navarra y de su Presidente
(art. 58 y ss); en el caso de Madrid, Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administracion de la
Comunidad de Madrid (art. 50 y ss.); en el caso del Pais Vasco, Ley 7/1981, de 30 de junio, sobre Ley de
Gobierno (art. 55-64), etc.

3
Se trata de una Iigura que sera abordada en un tema posterior, por lo cual remitimos su estudio.
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4. Ilegalidad. La regla general en caso de reglamentos ilegales es la nulidad de pleno
derecho (art. 62.2 LRJPAC), que es la sancion mas grave correspondiente a la
legalidad o invalidez de las actuaciones administrativas. En el caso de los actos
administrativos la regla general es la anulabilidad (63 LRJPAC), siendo la nulidad de
pleno derecho un supuesto restringido para los supuestos especiIicos previstos en el
ordenamiento (vease art. 62.1 LRJPAC).
5. Recurso. Los reglamentos no son susceptibles de recurso administrativo alguno, y su
impugnacion debe realizarse por via recurso de los recursos contencioso-
administrativos, a diIerencia de lo que ocurre con los actos administrativos sujetos a
recursos administrativos (i.e, recurso de reposicion y recurso de alzada).

A. La potestad reglamentaria es potestad normativa
Tema 6. El Reglamento
Diferencias entre Reglamentos y actos administrativos (II)
Reglamento Acto Administrativo
Recurso
Ilegalidad
Derogabilidad
Eficacia
Procedimiento
Derogables con
libertad
LGob/LBRL
Publicacin BOE y
Vacatio Legis
Nulidad de pleno
Derecho
Sin recurso
administrativo
LRJAP
Notificacin
Revocables (dchos.)
requisitos
Anulabilidad (Regla
Gral.)
Cabe recurso
administrativo


Por otra parte, debemos diIerenciar entre:

(b) Reglamentos y circulares e instrucciones internas

Quizas menos claro es el tema de la diIerencia entre Reglamentos y Circulares e
instrucciones internas.

Las instrucciones y circulares internas, son reglas de servicio de contenido general que
los titulares de los organos administrativos pueden dirigir a sus inIeriores jerarquicos
para ordenar su actuacion. Su Iundamento se encuentra en la potestad autoorganizatoria
y en el poder jerarquico de las autoridades superiores para condicionar la actuacion de
sus organos inIeriores. No se dirigen ni aIectan (al menos no de manera directa) a los
ciudadanos.

Su contenido puede ser muy diverso: por ej. establecer un criterio uniIorme a seguir por
todos los Iuncionarios ante determinadas situaciones; Iijar la Iorma en que debe
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interpretarse y aplicarse un determinado precepto legal o reglamentario; imposicion de
obligaciones u objetivos a cumplir por las unidades administrativas. En el Iondo se trata
de directrices cuya Iinalidad es guiar el Iuncionamiento interno del aparato
administrativo.
En cuanto a su naturaleza juridica, tradicionalmente se les negaba el caracter
normativo-juridico debido a que operan en el ambito interno y no tienen eIicacia sobre
terceros. Ahora, existe la tendencia a considerarlas 'normas internas, pero no
reglamentos.
Respecto a los eIectos de este tipo de instrumentos juridicos son, por lo general, ad
intra o internos (es decir, dentro de la organizacion administrativa). La mayoria de los
autores consideran que en el ambito interno tienen plena eIicacia juridica, por ser
vinculantes para los organos inIeriores a los cuales se dirige. En el ambito externo
carecen de eIicacia juridica constitutiva (es decir, no son oponibles a terceros ni
obligan) y habilitante (no crean potestades que incidan sobre la esIera juridica de
terceros).
Respecto a los eIectos de su incumplimiento, al no tener eIicacia en el ambito externo,
su incumplimiento no aIecta por si solo la validez de los actos dictados (art. 21.3
LRJPAC), aunque los Iuncionarios que la incumplan pueden verse sometidos a
responsabilidad disciplinaria. Respecto a los ciudadanos, a pesar de que no tienen
eIicacia externa, si un ciudadano considera que se ha visto aIectado por un
incumplimiento singular e injustiIicado de las instrucciones o circulares (por ej. un
cambio en la interpretacion de una norma o un procedimiento), puede alegar que se ha
vulnerado el principio de igualdad (por haber recibido un trato discriminatorio), o que
se han vulnerado los principios de seguridad juridica, conIianza legitima o la doctrina
de los propios actos.
Otra idea importante, es que la determinacion de lo que es una circular o instruccion no
atiende a su nomen iuris (denominacion, sino al contenido real del instrumento
juridico. Esto es conveniente tenerlo presente, porque existen disposiciones
reglamentarias (es decir, verdaderos reglamentos y por tanto con eIectos plenos y
vinculantes Irente a terceros), que se denominan circulares. Por ejemplo, las
'circulares que el Banco de Espaa dirige a las entidades Iinancieras (art. 3 de la Ley
13/1994, de 1 de junio, de Autonomia del Banco de Espaa) o de la Comision del
Mercado de Valores a los operadores del Mercado (art. 15 de la Ley 24/1998, de 28 de
julio, de mercado de valores).
B) La potestad reglamentaria como potestad normativa secundaria (Reglamento y
relacin con la Ley I).

El Reglamento esta subordinado a la Ley (art. 97 CE), y por tanto, la Ley tiene una
posicion de primacia respecto al Reglamento. La Ley de hecho- puede restringir
libremente el ambito de accion del Reglamento, puesto que la potestad reglamentaria es
residual y secundaria respecto a lo previsto en las Leyes y en la CE.
En Espaa no existe lo que se conoce como 'reserva de Reglamento, es decir, ambitos
que la Constitucion reserva a la regulacion exclusiva del Gobierno via reglamentaria
(como si establece la Constitucion Francesa de 1958).




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C) Carcter gubernativo de la potestad reglamentaria:

El Reglamento esta reservado a los organos de Gobierno de las AAPP generales o
territoriales (que ademas son las que presentan legitimidad democratica). Por tanto,
cuando hablamos de Reglamentos nos reIerimos a productos del ejercicio de la potestad
reglamentaria que la CE atribuye al Gobierno.

Por tanto, uno de los aspectos que nos interesa tener muy claro es que existen normas
con denominacion identica o de rango y eIicacia equiparables a los Reglamentos, pero
que no tienen origen gubernativo. Tal es el caso de los Reglamentos de los organos
constitucionales y otras instancias.

Por ej. los Reglamentos de los organos legislativos (las dos Camaras de las Cortes, los
Parlamentos o Asambleas autonomicas, a pesar de que se llaman Reglamentos (porque
su aplicacion es interna, respecto al Iuncionamiento del organo legislativo
correspondiente), tienen el rango y la eIicacia propia de las leyes (estatales autonomicas,
segun su caso). No se asemejan a los Reglamentos gubernativos.

De manera similar, los Reglamentos de organizacion y Iuncionamiento del regimen de
los servicios y personal del Tribunal Constitucional, a pesar de tener tal denominacion
tampoco son Reglamentos gubernativos, y lo propio ocurre respecto a los Reglamentos
comunitarios, cuyo regimen han estudiado, y que antes bien se asemejan tambien a lo
que seria una Ley interna.


B. La potestad reglamentaria es potestad secundaria
(Reglamento y relacin con la Ley I)
Artculo 97, CE: El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la
Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin
ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y
las Leyes.
El Reglamento se subordina a la Ley, que ostenta una posicin de primaca
y puede restringir libremente su mbito de accin. La potestad reglamentaria
es residual y secundaria respecto a las Leyes y la CE. En Espaa no existen
reservas de Reglamento.

C. La potestad reglamentaria tiene carcter gubernativo
Los Reglamentos son productos del ejercicio de la potestad reglamentaria que la CE
atribuye al Gobierno.
No son Reglamentos las normas con denominacin idntica o de rango y eficacia
equiparables, que no tienen origen gubernativo. Ej. los Reglamentos de los rganos
legislativos; los reglamentos de organizacin y funcionamiento del rgimen de los
servicios y personal del Tribunal Constitucional; los Reglamentos comunitarios.
Tema 6. El Reglamento
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D) Carcter fiscalizable judicialmente de la potestad reglamentaria: control de las
leyes y control de los Reglamentos (aproximacin).

Las Leyes en principio- disIrutan de inmunidad judicial, solo pueden revisarlas el
Tribunal Constitucional. Por el contrario, los Reglamentos tal como establecen los art.
106.1 CE y 6 LOPJ- son objeto de control judicial.





Dicho esto, es conveniente diIerenciar entre el control de las leyes y el control de los
Reglamentos, atiendo para ello a tres criterios: parametro de validez, organo que
controla y los tipos de vias o recursos admitidos.


Reglamentos Leyes
Parametro de
validez
Constitucion, Leyes, Principio de
jerarquia normativa
Constitucion (bloque de
constitucionalidad)
Organo que
conoce
Jueces y Tribunales Judiciales Tribunal Constitucional
Recursos y
vias
Recurso directo; cuestion de
inconstitucionalidad; autocuestion de
inconstitucionalidad; control previo de
Tratados Int.
Revision de oIicio; Inaplicacion
judicial (via de excepcion); Recursos
Contenciosos-administrativos
(directo e indirecto); cuestion de
ilegalidad; control TC

Parmetro de validez: en el caso de las Leyes, es la Constitucion, incluyendo el bloque
de constitucionalidad, es decir, no solo la CE, tambien los EEAA, las Leyes Marco, etc.
En el caso de los Reglamentos su parametro es mas amplio, incluye la Constitucion, las
Leyes, e incluso debe respetarse el principio de jerarquia normativa, lo que se traduce en
el respeto a los Reglamentos jerarquicamente superiores.

rgano que controla: el organo que controla en el caso de las Leyes, es el Tribunal
Constitucional (organo constitucional, que no Iorma parte del poder judicial). Respecto
a los Reglamentos su control corresponde al poder judicial, a traves de las diversos
recursos que sealaremos mas adelante.


D. Carcter fiscalizable judicialmente: control de Leyes vs. control
de Reglamentos (aproximacin)
Tema 6. El Reglamento
Art. 106.1 CE: Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la
legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los
fines que la justifican
Art. 6 LOPJ: Los Jueces y Tribunales no aplicarn los Reglamentos o
cualquier otra disposicin contrarios a la Constitucin, a la Ley o al principio de
jerarqua normativa.
Los Reglamentos, a diferencia de las leyes no gozan de inmunidad judicial. Los
Jueces y Tribunales controlan el ejercicio de la potestad reglamentaria.
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Tipos de recursos y vas: en el caso de las Leyes nos encontramos con las vias y
recursos siguientes:
(i) Recurso directo, que pretende la impugnacion abstracta de una Ley, una vez
publicada; y cuya legitimidad corresponde al Presidente del Gobierno; el DeIensor del
Pueblo; Cincuenta Diputados o Senadores; organos colegiados ejecutivos y las
Asambleas de las Comunidades Autonomas (siempre que puedan aIectar a su propio
ambito de autonomia). Se excluye por tanto, la legitimidad para acudir al recurso directa
por medio de la iniciativa popular o privada.
(ii) Cuestin de inconstitucionalidad, en este caso cualquier Juez o Tribunal que
considere que una norma con rango de ley que debe aplicar a un caso concreto es
inconstitucional, debe plantear bien de oIicio o a instancia de parte, la cuestion de
inconstitucionalidad ante el TC. En este caso, una vez planteada, la cuestion tiene
caracter prejudicial y el proceso principal se paraliza hasta que el TC no resuelva la
cuestion de inconstitucionalidad.
En el caso de las Leyes, los Jueces y Tribunales no pueden inaplicar una Ley, incluso
si la consideran inconstitucional. En Espaa existe lo que se denomina control
concentrado de la constitucionalidad de las Leyes. Existen otros paises donde el
control es diIuso, es decir, corresponde a todos los jueces y Tribunales inaplicar una
Ley que consideren inconstitucional. El caso mas conocido es la Judicial Review
norteamericana.
(iii) Autocuestin de inconstitucionalidad, que el mismo TC puede plantearse cuando
se presente un recurso de amparo, y la Ley que cubre la actuacion recurrida es
inconstitucional; y Iinalmente,
(iV) Control previo de 1ratados internacionales, su regulacion esta contenida en el
art. 78 LOTC. Los dos supuestos mas conocidos de aplicacion de este control, han sido
realizados en el marco de la incorporacion o cumplimiento del Derecho comunitario
(i.e, entrada de Espaa a las Comunidades Europeas; derecho al suIragio activo y
pasivo en las elecciones locales para los ciudadanos comunitarios residentes en
Espaa).

Respecto a los Reglamentos, los recursos y vias que pueden plantearse son:
(i) la revisin de oficio, el art. 102.2 LRJPAC permite a las Administraciones publicas
de oIicio, en cualquier momento, y previo dictamen Iavorable del Consejo de Estado u
organo consultivo equivalente de la Comunidad Autonoma si lo hubiere, declarar la
nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el articulo
62.2 LRJPAC.
Los eIectos de la invalidez son: la nulidad es de pleno derecho; no existe posibilidad de
convalidacion (es decir, subsanar los vicios de los que adolezca el Reglamento); sus
eIectos son hacia el Iuturo (las sentencias o actos Iirmes aplicados con anterioridad
conservan sus eIectos, salvo que la anulacion supusiera la reduccion o exclusion de
sanciones aun no ejecutadas completamente (es decir, si se anula un reglamento
conIorme al cual me estan sancionando y aun no se ha ejecutado completamente la
sancion, una vez que la Admon. revisa de oIicio el reglamento, no podra ejecutar la
sancion).


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(ii) Inaplicacin 1udicial (tambin denominada via de excepcin), de conIormidad
con lo establecido en el art. 6 LOPJ, cualquier reglamento contrario a la Constitucion,
la Ley o el principio de jerarquia normativa puede inaplicarse judicialmente.
En este caso, si consideramos que un Reglamento es inconstitucional o ilegal y
prevemos que el mismo podria ser aplicado en un caso concreto, es posible solicitar
ante cualquier jurisdiccion que se inaplique el Reglamento planteando la via de
excepcion.


(iii) Recursos contencioso-administrativos,
Ante la jurisdiccion contencioso-administrativa o en via administrativa, segun el caso,
es posible interponer dos tipos de recursos:
1. Recurso directo, el objeto de este recurso es la impugnacion y anulacion del
Reglamento, que se interpone ante la Jurisdiccion contencioso-administrativa (no es
necesario interponer recurso administrativo previo).
Tiene un plazo de interposicion de dos meses desde la Iecha de publicacion y los
eIectos de la sentencia, son la nulidad del Reglamento con eIectos erga omnes.
Revisin de Oficio de los Reglamentos

Art. 102.2 LRJPAC: Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones pblicas
de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u rgano consultivo
equivalente de la Comunidad Autnoma si lo hubiere, podrn declarar la nulidad de
las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artculo 62.2
Art. 62.2 LRJPAC: Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones
administrativas que vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones
administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las
que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales.

Los efectos de la invalidez: la nulidad es de pleno derecho; no existe posibilidad
de convalidacin; sus efectos son haca el futuro (salvo que la anulacin
supusiera la reduccin o exclusin de sanciones an no ejecutadas
completamente

(ii) Inaplicacin judicial (va de excepcin)
art. 6 LOPJ Los Jueces y Tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier otra
disposicin contrarios a la Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua normativa.

Ante la aplicacin de un Reglamento inconstitucional o ilegal en un caso concreto,
puede solicitarse ante cualquier jurisdiccin su inaplicacin planteando la excepcin de
ilegalidad.
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2. Recurso indirecto, en este caso no se impugna ni se pide la anulacion del
Reglamento, lo que se ataca es un acto de aplicacion del Reglamento (la imagen que
tenemos que tener es la de una persona respecto de la cual se ha dictado un acto
administrativo con base en un reglamento ilegal). La logica que Iundamenta este
recurso es que si el reglamento es ilegal, tambien lo seran todos los actos de aplicacion
del mismo.
Tiene un plazo de interposicion de dos meses desde la notiIicacion y los eIectos de la
sentencia, son para el caso concreto e inter partes. El Reglamento sigue vigente y
desplegando sus eIectos.

Objeto Plazo Efectos Stcia.
Recurso directo Reglamento 2 meses desde la
publicacion en
el D.O.
Erga Omnes
Recurso
indirecto
Acto de aplicacion 2 meses desde la
notiIicacion
Para el caso concreto e Inter
partes

(iv) Cuestin de ilegalidad, en el caso del recurso indirecto, como ya vimos, los
eIectos son inter partes, y el Reglamento sigue vigente pese a ser ilegal.
Para evitar que se produzcan Iallos contradictorios respecto a un mismo precepto
reglamentario, la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Contencioso Administrativa (Ley
29/1998), establecio la cuestion de ilegalidad.
Resumiendolo mucho, tenemos dos supuestos: (1) el organo que conoce del recurso
indirecto es a su vez competente para conocer del recurso directo. En este caso,
ademas de inaplicar el Reglamento al caso concreto, debe declarar la validez o nulidad
del Reglamento con eIectos erga omnes. Nos encontramos pues, con dos
pronunciamientos: la inaplicacion del reglamento al caso concreto y la declaracion de
validez o nulidad del Reglamento.
El segundo supuesto (2) el organo que conoce del recurso indirecto no es competente
para conocer del recurso directo. En este caso, no se suspende el procedimiento, sino
que se dicta sentencia (respecto al recurso indirecto), y luego se procedera a plantear
ante el organo competente la cuestion de ilegalidad (TS, TJCA), con el objeto de que
se dicte una sentencia con eIectos generales.


Finalidad: evitar que se produzcan fallos contradictorios respecto a un mismo precepto
reglamentario.
Supuesto (1), rgano que conoce del recurso indirecto es competente para conocer del
recurso directo: Adems de inaplicar el Reglamento al caso concreto, declarar la validez o
nulidad del Reglamento con efectos erga omnes.
Supuesto (2), rgano que conoce del recurso indirecto no es competente para conocer del
recurso directo: se dicta sentencia respecto al recurso indirecto, y se plantear ante el rgano
competente la cuestin de ilegalidad, con el objeto de que se dicte una sentencia con
efectos generales.
(iii) Cuestin de ilegalidad
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(v) Anulacin ante el 1ribunal Constitucional, existe un control de naturaleza
excepcional- que corresponde al Tribunal constitucional.
Los supuestos son: la impugnacion por parte del Gobierno de los Reglamentos
autonomicos (el articulo 161.2 CE Iaculta al Gobierno a impugnar las disposiciones y
resoluciones de las CCAA, Iundamentadas en cualquier vicio de constitucionalidad);
los reglamentos que incurran en un conflicto positivo de competencia, y los supuestos
de recurso de amparo, si se trata de un reglamento que vulnere un derecho o libertad
Iundamental, una vez agotada la via ordinaria, puede conocer el TC y declarar la
nulidad del reglamento con eIectos erga omnes.

Vistos ya los caracteres de la potestad reglamentaria, pasaremos ahora a analizar las
clases de Reglamentos.


IV. Clases de Reglamentos (Por su relacin con la Ley): (a) ejecutivos; (b)
independientes; (c) de necesidad. (Reglamento y relacin con la Ley II)

a) Reglamentos ejecutivos o "secundum legem"
Son los Reglamentos que se dictan sobre la base de una ley preexistente, que
desarrollan y ejecutan (se dictan conIorme a la remision normativa).
Las Iormas de relacion entre Ley y Reglamento en el caso de los reglamentos
ejecutivos son variadas: puede tratarse de un reglamento que eIectivamente ejecute la
Ley, estableciendo los instrumentos necesarios (por ej. estableciendo procedimientos,
creando un registro, organizando un servicio de inspeccion, etc.); pero tambien
podemos encontrar Reglamentos que respondan a una remision legal muy abierta,
dejando un campo amplisimo de actuacion reglamentaria.
El problema que se plantea es hasta donde puede llegar un Reglamento ejecutivo. En
este sentido, el Tribunal Supremo ha sealado (STS 11.2.2005, RJ. 2005/1466)
'contra ciertas corrientes furisprudenciales v doctrinales hemos de afirmar que la
mision de los reglamentos no es solo llevar a cabo una mecanica repeticion de los
preceptos de la Lev con alguna pequea aclaracion complementaria de caracter
organi:ativo o procedimental, sino que su cometido es la precision v el desarrollo de
los mandatos legales, v esto puede conllevar una interpretacion que se efectua
legitimamente, pese a que en alguna ocasion pueda frustrar expectativas derivadas de
la misma generalidad de los terminos empleados por el legislador`.
En cualquier caso, la misma jurisprudencia ha venido estableciendo ciertos limites. Por
ejemplo, que un Reglamento ejecutivo no puede incluir requisitos no previstos en la
Ley.

b) Reglamentos independientes o "praeter legem"
Son los dictados por el Gobierno en materias no reguladas por la Ley, no reservadas a
la ley y sin autorizacion, remision o apoderamiento alguno de la ley.
Si bien se trata de una Iigura con cierta tradicion en el Derecho espaol, ha sido
admitida generalmente en ambitos muy especiIicos. A saber: las potestades de
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autoorganizacion (Derecho de organizacion), las relaciones de especial sujecion y en la
actividad prestacional.
El problema que se plantea es que en estos ambitos tradicionales tambien se han visto
disminuida la posibilidad de acudir a este tipo de reglamentos. Veamos esto:
(i) Derecho de organizacin, se consideraba que eran objeto de reglamentos
independientes, porque se trataba de reglamentos internos (regian en el ambito interno
de las organizaciones administrativas).
Que pasa hoy? La CE seala en su art. 103.2 que 'los organos de la Administracion
del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la Ley. En desarrollo
de esta prevision constitucional la LOFAGE (Ley 6/1997, de 14 de abril, organizacion
y Iuncionamiento de la Administracion General del estado), contiene multiples
disposiciones sobre la organizacion de las Administraciones Publicas.
En otra palabras, la LOFAGE da cobertura legal, establece unas directrices sobre la
organizacion administrativa. De ahi que muchos autores consideren que en este ambito
no estamos ya ante Reglamentos independientes, sino ante Reglamentos Ejecutivos.

(ii) Relaciones de especial sujecin. Los individuos sujetos a relaciones de especial
sujecion, se somete a un regimen distinto del que se aplica al comun de los ciudadanos,
en el que la Administracion tiene posibilidades mayores de regulacion y atenuandose
la reserva de Ley. Ejemplos de este tipo de relaciones son las Fuerzas armadas y
cuerpos de seguridad; los internos de los centros penitenciarios.
Sin embargo, desde la aprobacion de la CE tambien este ambito esta vedado al
Reglamento independiente, pues la Constitucion exige la participacion de la Ley en
estos ambitos: Fuerzas armadas y cuerpos de seguridad (art. 104.2 CE); internos de los
centros penitenciarios (art. 25 CE).

(iii) Actividad prestacional, este es quizas el ambito en el que podemos encontrar
mayor cabida para la actuacion administrativa via reglamento independiente. La
razon? La actividad prestacional normalmente- no supone limitacion alguna al
ejercicio de los derechos de los particulares.
Esta aIirmacion, sin embargo a dia de hoy, debemos matizarla en algunos supuestos:
- Cuando la actividad prestacional puede imponer limites a terceras personas (ej.
cuando se excluyan a particulares en la prestacion de una actividad);
- Cuando la actividad prestacional pueda exigir medidas de tipo organizativo (en este
caso la CE y la LOFAGE estan presentes);
- Cuando la actividad conlleve la disposicion de Iondos publicos (y por tanto, sujeta a
autorizacion presupuestaria).

c) Reglamentos de necesidad o "contra legem".
Tradicionalmente el reglamento de necesidad tenia por Iinalidad cubrir situaciones de
emergencia que habilitaban al Ejecutivo a dictar normas que incluso contravinieran la
Ley (de ahi que se denominaran contra legem).
13
Actualmente el ordenamiento juridico solo autoriza acudir a las denominadas 'clausulas
de apoderamiento (Ej., LO 4/1981 de Estados de Alarma, de Excepcion y Sitio; Ley
2/1985 de proteccion civil; Ley 14/1986 General de Sanidad; Art. 21.1.m LBRL,
'Adoptar personalmente, v bafo su responsabilidad, en caso de catastrofe o de
infortunios publicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias v adecuadas
dando cuenta inmediata al Pleno`).
En virtud de estas clausulas de apoderamiento, cuando se den las circunstancias
excepcionales previstas, algunas autoridades administrativas que normalmente carecen
de potestad reglamentaria estan Iacultadas para dictar determinados reglamentos incluso
sin sujetarse a un procedimiento reglado, aunque limitando su periodo de duracion al de
las circunstancias excepcionales.
Sin embargo, propiamente no tienen eIicacia derogatoria sobre las normas ordinarias, y
sus eIectos se limitan exclusivamente a suspender su aplicacion hasta tanto no se haya
superado la circunstancia excepcional.


V. Titularidad de la potestad reglamentaria


Respecto a la titularidad de la potestad reglamentaria debemos sealar algunas ideas:

A) La titularidad en el mbito estatal: potestad reglamentaria originaria y potestad
reglamentaria derivada.

El art. 97 CE atribuye directamente la potestad reglamentaria al Gobierno,
entendiendose por tal el Consejo de Ministros (no el Presidente del Gobierno). En este
caso, se trata de una potestad reglamentaria originaria, que deriva de la misma CE, y por
tanto no es necesario que exista una Ley que le conIiera esta potestad.
En sentido contrario, el Presidente de Gobierno y los Ministros, solo poseen potestad
reglamentaria derivada, que precisamente- deriva de una habilitacion legal. En este
sentido, si bien la Constitucion no la otorga tampoco prohibe que pueda otorgarse por
Ley.
Asi, la LOFAGE (art. 8.2) y la Ley de Gobierno (art. 2, Ley 50/1997) atribuyen al
Presidente del Gobierno la potestad reglamentaria en materia organizativa.
Respecto a los Ministros y las Comisiones Delegadas de Gobierno
4
, la Ley de Gobierno
(art. 4) atribuyen la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento.
Las autoridades administrativas inIeriores al Gobierno, no pueden ser titulares de la
potestad reglamentaria, simplemente pueden dictar instrucciones y circulares internas.

B) La titularidad de la potestad reglamentaria en el mbito autonmico y local.

Potestad reglamentaria de las CCAA:
La CE reconoce la potestad reglamentaria de las CCAA (art. 153.c, 'El control de la
actividad de los organos de las Comunidades Autonomas se ejercera: .c. Por la
jurisdiccion contencioso-administrativa, el de la administracion autonoma y sus normas
reglamentarias).
Por tanto, la cuestion no es determinar si tienen o no potestad reglamentaria, sino
establecer que organos de la Administracion autonomica son titulares. La respuesta la

4 Al respecto vease el tema 8.
14
encontramos en cada ordenamiento autonomico, aunque por regla general, se conIiere al
Consejo de Gobierno, al Presidente de la CCAA en el ambito organizativo, y a los
Consejeros dentro de su ambito competencial.
Por ej. en Navarra, el articulo 55.1 de la Ley Foral del Gobierno y de su Presidente (Ley
Foral 14/2004) seala que son titulares de la potestad reglamentaria: 'El Gobierno, el
Presidente y los Consejeros del Gobierno de Navarra

Potestad reglamentaria en el mbito local:
En el ambito local, si bien la CE no hace reIerencia explicita a la potestad
reglamentaria, la doctrina la considera implicita en el marco de la autonomia local que
detentan estos entes (art. 140 CE, 'La Constitucion garantiza la autonomia de los
municipios). De ahi que la Ley de Bases de Regimen Local (LBRL) en su art. 4.1.a,
reconozca explicitamente la potestad reglamentaria de los entes locales (Art. 4.1. 'En su
calidad de Administraciones publicas de caracter territorial, y dentro de la esIera de sus
competencias, corresponden en todo caso a los municipios, las provincias y las islas: a.
Las potestades reglamentaria y de autoorganizacion
La cuestion, al igual que en el caso de las Comunidades Autonomas, es determinar que
organos son competentes para dictar reglamentos. La respuesta la encontramos en la
LBRL: en el caso de los ayuntamientos, art. 22.2 'Corresponden, en todo caso, al Pleno
municipal en los Ayuntamientos. d. La aprobacion del reglamento organico y de las
ordenanzas; y respecto a las diputaciones provinciales, art. 33.2, 2. 'Corresponde en
todo caso al Pleno. b. La aprobacion de las ordenanzas.
Corresponde, por tanto, al pleno de los Ayuntamientos
5
o Diputaciones Provinciales
6
,
sin que pueda delegarse en el Alcalde o en la Junta de Gobierno de la Diputacion
Provincial (con excepcion, de los municipios de gran poblacion a los que la LBRL -art.
123.3- admite la delegacion de la potestad reglamentaria en las Comisiones del Pleno).

C) Forma de las disposiciones reglamentarias:
(1) En el mbito estatal:
a) Dictados por el Gobierno, (Consejo de Ministros) son designados y publicados
en el BOE como Reales Decretos.
b) Dictados por el Presidente del Gobierno, tambien tienen Iorma de Real
Decreto.
c) Dictados por las Comisiones Delegadas del Gobierno, tienen Iorma de Orden
del Ministro competente o de la Presidencia cuando la competencia
corresponda a varios ministros.
d) Dictados por los Ministros son Ordenes, denominadas Orden Ministerial.

Respecto a las Ordenes Ministeriales, su numeracion se realiza conIorme a tres
caracteres: (i) Codigo alIabetico de tres letras del Departamento ministerial (i.e, PRE
para el Ministerio de la Presidencia; EHA para el Ministerio de Economia y Hacienda,
etc.); (ii) numero correlativo segun orden de publicacion en el BOE (531; 3748); y, (iii)
ao de publicacion (2007, 2008).

5
Todos los concejales, presidido por el Alcalde.
6
El Presidente de la Diputacion y los Diputados.
15


RGANO
COMPETENTE
FORMA DE LAS
DISPOSICIONES

E1EMPLO
CONSEJO DE
MINISTROS
REAL DECRETO DEL
C M.
Real Decreto 97/2009, de 6 de febrero, por el que se modifica el Real
Decreto 1975/2008, de 28 de noviembre, sobre las medidas urgentes a
adoptar en materia economica, fiscal, de empleo v de acceso a la vivienda.
En su virtud, a propuesta del Ministro de Economia y Hacienda, previa
deliberacion del Consejo de Ministros en su reunion del dia 6 de Iebrero de
2009, DISPONGO:
PRESIDENTE DEL
GOBIERNO
REAL DECRETO DEL
PRESIDENTE G.
Real Decreto 553/2004, de 17 de abril, por el que se reestructuran los
departamentos ministeriales.
En su virtud, a propuesta del Presidente del Gobierno, dispongo:
COMISIONES
DELEGADAS DEL
GOBIERNO
ORDEN DEL
MINISTRO
COMPETENTE O DE
LA PRESIDENCIA (SI
COMPETE A VARIOS
MINISTERIOS)
Orden PRE/531/2007, de 5 de mar:o, por la que se publica el Acuerdo de la
Comision Delegada del Gobierno para Asuntos Economicos, de 25 de enero
de 2007, por el que se aprueban las condiciones para garanti:ar la
asequibilidad de las ofertas aplicables a los servicios incluidos en el
servicio universal.









ADMON.
DEL
ESTADO
(ART. 25
LGob)
MINISTROS
ORDEN DEL
MINISTRO
COMPETENTE
Orden EHA/3748/2008, de 23 de diciembre, por la que se modifica la Orden
EHA/3364/2008, de 21 de noviembre, por la que se desarrolla el articulo 1
del Real Decreto-lev 7/2008, de 13 de octubre, de Medidas Urgentes en
Materia Economico-Financiera en relacion con el Plan de Accion
Concertada de los Paises de la Zona Euro.

(2) En el mbito Autonmico y local:
En el ambito autonomico, los reglamentos adoptados por el Consejo de Gobierno se
denominan Decretos y las disposiciones de los titulares de Departamentos o
Consejerias se denominan Ordenes del Consejero. Las de los organos inIeriores
(Viceconsejero, Director General) se denominan Resoluciones. Si retomamos el
ejemplo de Navarra La ley Foral de Gobierno (art. 55.2) seala que 'las disposiciones
de caracter general o reglamentos del Gobierno de Navarra adoptan la Iorma de
Decreto Foral; las de su Presidente la Iorma de Decreto Foral del Presidente y las de
los Consejeros, la de Orden Foral.
En el ambito local, nos quedamos con dos tipos de normas que son dictadas por Pleno
de la Corporacion (salvo la excepcion sealada respecto a los Municipios de gran
poblacion): (i) Reglamentos organicos, que son normas de organizacion y
Iuncionamiento interno; y, (ii) Ordenanzas, que son normas reglamentarias de contenido
no organizatorio y cuyo objetivo alcanza todos los sectores de la actividad municipal y
provincial.


TIPO DE ADMINISTRACIN RGANOS COMPETENTES FORMA DE LAS DISPOSICIONES
CONSEJO DE GOBIERNO
DECRETO DEL CONSEJO DE GOBIERNO
(DECRETO FORAL -EN NAVARRA-)
PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD
DECRETO DEL PRESIDENTE
(DECRETO FORAL DEL PRESIDENTE - EN NAVARRA-)
ADMINISTRACIN
AUTONMICA
CONSEJEROS
ORDEN DEL CONSEJERO
(ORDEN FORAL -EN NAVARRA-)
ENTIDADES LOCALES PLENO DE LA CORPORACION REGLAMENTOS Y ORDENANZAS


16
VI. Efectos de los Reglamentos:

A) Principio de publicidad:

Como ya hemos visto, los reglamentos tienen caracter normativo. Por tanto, sujetos al
principio de publicidad de las normas previsto en el art. 9.3 CE ('La Constitucion
garantiza el principio de legalidad, la jerarquia normativa, la publicidad de las
normas.).
El art. 52.1 LRJPAC establece que 'para que produzcan eIectos juridicos las
disposiciones administrativas habran de publicarse en el Diario oIicial que
corresponda.
En este sentido, el art. 24.4 LGob, seala que 'La entrada en vigor de los reglamentos
aprobados por el Gobierno requiere su integra publicacion en el Boletin Oficial del
Estado. Como es logico, aqui se aplica tambien el art. 2.1 CC, es decir, que los
reglamentos entraran en vigor desde su completa publicacion en el BOE, salvo que se
dispusiera otra cosa.
Formulas similares encontramos en el ambito autonomico (por ej. siguiendo con
Navarra, el art. 57 de la LFGob establece que 'para que produzcan eIectos juridicos, las
disposiciones reglamentarias deben publicarse integramente en el Boletin OIicial de Navarra,
entrando en vigor a los veinte dias desde su completa publicacion, excepto en el caso en que se
establezca en ellas un plazo diIerente.
En el caso de los entes locales, el art. 70.2 LBRL establece que los Reglamentos locales no
entraran en vigor hasta tanto hayan sido publicados en el Boletin OIicial de la Provincia.


Efectos de los reglamentos (I)
Tema 6. El Reglamento
A)Principio de publicidad:
Art. 9.3 CE La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la
publicidad de las normas
Art. 52.1 LRJPAC: para que produzcan efectos jurdicos las disposiciones
administrativas habrn de publicarse en el Diario oficial que corresponda.
Art. 24.4 LGob: La entrada en vigor de los reglamentos aprobados por el Gobierno
requiere su ntegra publicacin en el Boletn Oficial del Estado.
Art. 2.1 CC: Las Leyes entrarn en vigor a los veinte das de su completa publicacin
en el Boletn Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa.
Al art. 57 LFGob: para que produzcan efectos jurdicos, las disposiciones
reglamentarias deben publicarse ntegramente en el Boletn Oficial de Navarra,
entrando en vigor a los veinte das desde su completa publicacin, excepto en el caso
en que se establezca en ellas un plazo diferente.
En el caso de los entes locales, el art. 70.2 LBRL establece que los Reglamentos
locales no entrarn en vigor hasta tanto hayan sido publicados en el Boletn Oficial de la
Provincia.

B) Principio de jerarquia:

La LRJPAC (art. 51.2) establece que ninguna disposicion administrativa podra vulnerar
los preceptos de otra de rango superior; y preceptua ademas (art. 62.2, 2) que la
inIraccion del principio de jerarquia aIecta de nulidad de pleno derecho la norma.
17
Donde se establece ese orden jerarquico? La LRJPAC (art. 51.3 3.) se limita a sealar
que las disposiciones administrativas se ajustaran al orden de jerarquia que establezcan
las Leyes.
En el caso de los Reglamentos estatales, es la Ley de Gobierno la que establece el orden
jerarquico en su art. 23.3 'Los reglamentos se ajustaran a las siguientes normas de
competencia y jerarquia: 1. Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente
del Gobierno o del Consejo de Ministros. 2. Disposiciones aprobadas por Orden
Ministerial.
En el ambito autonomico, hay que atenerse a lo que las leyes autonomicas establezcan,
aunque suelen establecer una solucion similar a la estatal. Por ej. en Navarra, el art. 56
LFGob establece la jerarquia normativa conIorme al siguiente orden: a) Los Decretos
Forales aprobados por el Gobierno de Navarra o por su Presidente. b) Las Ordenes Forales de
los Consejeros.

En el ambito local, no existen problemas de jerarquia. Todos son emanaciones de un mismo
organo, y por tanto no estan sujetos a relacion jerarquica entre si.


Efectos de los reglamentos (II)
Tema 6. El Reglamento
B) Principio de jerarqua:
LRJPAC, art. 51.2 Ninguna disposicin administrativa podr vulnerar los preceptos de otra
de rango superior
LRJPAC, art. 62.2, Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas
que vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango
superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad
de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
Dnde se establece ese orden jerrquico?
LRJPAC, art. 51.3 3. Las disposiciones administrativas se ajustarn al orden de
jerarqua que establezcan las leyes.
LGob, 23.3 Los reglamentos se ajustarn a las siguientes normas de competencia y
jerarqua: 1. Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o
del Consejo de Ministros. 2. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.
LFGob, art. 56 Las disposiciones reglamentarias se ajustan a la siguiente jerarqua: a)
Los Decretos Forales aprobados por el Gobierno de Navarra o por su Presidente. b)
Las Ordenes Forales de los Consejeros.



C) Principio de irretroactividad:

El mencionado art. 9.3 CE seala 'La Constitucion garantiza el principio de legalidad,
la jerarquia normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no Iavorables o restrictivas de derechos individuales..
Es evidente el que el principio de retroactividad se aplica tambien respecto a los
Reglamentos que se enmarquen en uno de los supuestos que seala la CE. La inIraccion
de este principio conlleva la nulidad de pleno derecho de la disposicion reglamentaria,
conIorme al art. 62.2 LRJPAC ('Tambien seran nulas de pleno derecho las
18
disposiciones administrativas que vulneren la Constitucion, las leyes u otras
disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la
Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no
Iavorables o restrictivas de derechos individuales).

D) Principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos:

Los Reglamentos, por ser normas que integran el ordenamiento juridico, vinculan tanto
a los ciudadanos como a los poderes publicos.
Esta aIirmacion se encuentra recogida constitucionalmente en el art. 9.1 CE 'los
ciudadanos y los poderes publicos estan sujetos a la Constitucion y al resto del
ordenamiento juridico.
El Pcpio. de inderogabilidad singular de los Reglamentos, supone que los Reglamentos
vinculan a la propia Admon. de la que emanan; por tanto los actos administrativos
dictados deben respetar los Reglamentos (con independencia de la autoridad y rango
jerarquico del que emanen), so pena de viciar de nulidad el acto administrativo.
Por ej. si el Consejo de Ministros dicta un acto administrativo, para que dicho acto sea
valido debe respetar todos los Reglamentos que el Consejo de Ministros haya dictado
con anterioridad y sean aplicables al caso concreto. Mas aun debe respetar las Ordenes
Ministeriales que resulten aplicables al caso especiIico (con independencia de que
hayan sido dictados por un organo jerarquicamente inIerior). En este supuesto, lo que
podria hacer el Consejo de Ministros es derogar la Orden Ministerial, es decir, puede
realizar una derogacion general. Pero no puede inaplicarla para un caso particular, no
puede derogarla singularmente, so pena de nulidad del acto administrativo.
Mas claramente lo dice la Ley: art. 52.2 LRJPAC, 'Las resoluciones administrativas de
caracter particular no podran vulnerar lo establecido en una disposicion de caracter
general, aunque aquellas tengan igual o superior rango a estas. En sentido similar, el
art. 23.4 Ley de Gobierno seala que 'Son nulas las resoluciones administrativas que
vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por organos de
igual o superior jerarquia que el que lo haya aprobado.
El Iundamento de este principio ya lo conocemos: el principio de legalidad. Las
Administraciones Publicas estan sometidas a todo el ordenamiento, incluyendo -por
tanto- los Reglamentos.
Una idea que interesa tener presente, es que el pcipio de inderogabilidad singular no
prohibe que el Reglamento establezca autorizaciones de dispensa, es decir, excepciones
a las reglas establecidas en los Reglamentos. En otras palabras, no prohibe que el propio
Reglamento permita a la Admon. que en determinados supuestos no se apliquen algunas
de las disposiciones contenidas en el Reglamento. Aqui, ya no nos moveriamos en el
ambito de la inderogabilidad singular de los Reglamentos, sino en el ambito del
principio de igualdad, con la Iinalidad de controlar que la aplicacion de un reglamento
no sea discriminatoria.
Aunque, en todo caso, las dispensas pueden prohibirse por decision expresa de la Ley.
Tal es el caso de la legislacion urbanistica: las leyes del suelo y urbanismo suelen
prohibir la reserva de dispensacion.




19



Efectos de los reglamentos (IV)
Tema 6. El Reglamento
C) Principio de inderogabilidad singular de los Reglamentos:
Art. 9.1 CE los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al
resto del ordenamiento jurdico.
Art. 52.2 LRJPAC, Las resoluciones administrativas de carcter particular no podrn
vulnerar lo establecido en una disposicin de carcter general, aunque aqullas tengan
igual o superior rango a stas
Art. 23.4 LGob, Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido
en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por rganos de igual o superior jerarqua
que el que lo haya aprobado.
El Pcpio. de inderogabilidad singular de los Reglamentos, supone que los Reglamentos
vinculan a la propia Admn. de la que emanan, so pena de viciar de nulidad el AA. El
fundamento de este Pcpio. es el principio de legalidad: la AAPP est sometida a todo el
ordenamiento, incluyendo por tanto los Reglamentos.
El pcipio de inderogabilidad singular no prohbe que el Reglamento establezca
autorizaciones de dispensa. En caso de dispensa el principio aplicable sera el de
igualdad. No obstante, hay mbitos en los que las dispensas estn prohibidas por las
Leyes.


VII. mbito material de los Reglamentos (Reglamento y relacin con la Ley III): La
reserva de Ley.
Ya hemos dicho que la potestad reglamentaria es secundaria, es decir, que es residual y
limitada respecta a la regulacion establecida en la Ley.
Esto podria llevarnos a la idea de que el Legislador es libre para determinar que
materias dejar en manos del Gobierno. Sin embargo, la posibilidad del Legislador en
este ambito viene condicionada por la reserva de Ley. La reserva de Ley, no es mas
que la exigencia por parte de la Constitucion, de que determinadas materias deben
regularse necesariamente mediante una Ley en sentido estricto.
Sin embargo, a pesar de la claridad del concepto, la aplicacion y determinacion de la
reserva de ley en los supuestos concretos nos plantea un escenario sumamente
complejo. Vamos a tratar de ilustrar esta problematica con un ejemplo practico.

Ejemplo. Ubiquemonos en el ambito de la libertad de empresa, derecho
Iundamental recogido en el art. 38, Capitulo II, de la Constitucion.
Siguiendo en el ambito de la CE, el Art. 53.1 seala que 'Los derechos y libertades
reconocidos en el Capitulo segundo del presente titulo vinculan a todos los poderes
publicos. Solo por Ley, que en todo caso debera respetar su contenido esencial, podra
regularse el ejercicio de tales derechos y libertades..
Por tanto, de conIormidad con la Constitucion, la regulacion de la libertad de empresa
solo podria realizarse por Ley, que en todo caso debe respetar su contenido esencial.

20
Planteamiento: teniendo presente lo establecido en el texto constitucional puede
un Reglamento, por ejemplo, excluir a una empresa o a un determinado grupo de
empresas del desarrollo de una actividad? En otras palabras, podria por via
reglamentaria excluirse de un mercado a los operadores principales (TeleIonica,
Endesa, etc.)? Es evidente que al excluir a los operadores principales, se esta limitando
su libertad de empresa (libertad de empresa recogida en la CE, Cap. II).
Pues bien, para dar respuesta a este planteamiento nos encontramos con algunos
problemas. El primero es determinar si cuando la Constitucion utiliza la expresion
'solo por Ley -como en este caso-, establece una reserva de Ley absoluta. Por otra
parte, si esta claro que existe una reserva de Ley, debe determinarse si se exige que la
Ley regule todo agotadoramente, o por el contrario, se permite algun tipo de
participacion del Reglamento.
Por tanto, -resumiendolo- los verdaderos problemas son determinar Cuando una
materia se reserva a la Lev? Y luego, Si existe una reserva de Lev, se permite algun
tipo de participacion del Reglamento?

(`)Cundo una materia se reserva a la Ley?
Aqui vamos a encontrarnos con dos problemas que no tienen una respuesta muy clara:
(1) Es necesario determinar si cuando la Constitucion hace reIerencia a la Ley, esta
eIectivamente estableciendo una reserva de Ley o habla de Ley en sentido abstracto (es
decir, en el sentido de normas juridicas), permitiendo por tanto la participacion del
Reglamento.
El principal inconveniente con el que nos encontramos, es que la CE no usa una unica
Iormula que nos permita determinar con claridad si existe una reserva de Ley (o no).
Hay ambitos que -en principio- podria sostenerse su existencia, como es el caso de
aquellos en los que se exige una Ley organica (i.e, en materia de estatutos de
autonomia, regimen electoral general, derechos Iundamentales y libertades publicas)
7
.
Sin embargo, Iuera de estos supuestos muy claros, no existe una 'Iormula que nos
permita determinar cuando estamos en presencia de una reserva de Ley. Esto es asi,
porque en la CE encontramos reIerencias constantes a la 'Ley, pero sin llegar a
determinarse si lo hace exigiendo que se regule una materia lo que se puede hacer por
reglamento- o si eIectivamente exige una Ley en sentido estricto.
Por tanto, en muchos casos sera necesario acudir a un analisis caso por caso, y en
buena medida acudir a la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el
Tribunal Supremo, en su caso. Por tanto, no podemos establecer un parametro general
y concluir que si la Constitucion utiliza la expresion 'de acuerdo con las leyes existe
reserva de Ley; o si seala 'en virtud de la Ley no existe tal reserva. Nos movemos en
un campo en el que se precisa un analisis casuistico, acudiendo ademas- a la
interpretacion y la doctrina que vayan sentando los maximos tribunales.


Dejando el primer problema, corresponde abordar el segundo.

7
Aunque debemos sealar que incluso en ambitos como estos, el mismo Tribunal Constitucional ha
realizado algunas matizaciones respecto al alcance de la reserva de ley.
21
(2) El segundo problema que se nos plantea es el siguiente: Si estamos ante una
reserva de Ley, puede el reglamento participar de alguna manera?
Se trata de un interrogante mas complejo, ya que no existen una Iormula general, ni un
criterio unico que se pueda aplicar.
Por tanto, a eIectos pedagogicos, vamos a analizar algunos supuestos posibles (los mas
comunes) y establecer algunas ideas generales que nos permitan ir desentraando en
cada caso como se resuelve la relacion entre ley y reglamento.
Para empezar, vamos a admitir que segun la intensidad de la regulacion exigida por la
CE podemos diIerenciar las relaciones entre Reglamento y Ley en dos: (i) materias
reservadas a la Ley; y, (ii) materias no reservadas a la Ley (tal como se ve en el cuadro
siguiente). Posteriormente vamos a determinar como se relaciona Ley y Reglamento en
cada supuesto.

RESERVA
ABSOLUTA
DE LEY
LA LEY DEBE REGULAR LA
MATERIA EN SU INTEGRIDAD
SE PERMITE LA COLABORACION DEL
REGLAMENTO?
LA LEY OPTA POR REGULAR LA
MATERIA EN SU INTEGRIDAD
SE PERMITE LA COLABORACION DEL
REGLAMENTO?

MATERIAS
RESERVADAS
A LEY

RESERVA
RELATIVA
DE LEY
LA LEY REGULA EL
CONTENIDO ESENCIAL SE ADMITE EL REGLAMENTO EJECUTIVO
LA LEY OPTA POR REGULAR LA
MATERIA EN SU INTEGRIDAD
(AUTORRESERVA DE LEY)
NO SE PERMITE NINGUN TIPO DE
REGLAMENTO? CONGELACION DEL
RANGO NORMATIVO?
EXISTE LEY
PREVIA
LA LEY REGULA EL
CONTENIDO ESENCIAL SE ADMITE EL REGLAMENTO EJECUTIVO

MATERIAS
NO
RESERVADAS
A LEY
NO EXISTE
LEY PREVIA
-
ADMISION DE LOS REGLAMENTOS
INDEPENDIENTES?

(A) Relaciones entre Ley y Reglamento en mbitos reservados a la Ley.
En este primer ambito, debemos diIerenciar entre reservas de Ley absolutas y reservas
de Ley relativas.
(i) Reservas de Ley absolutas: Si nos encontramos en supuestos en los que la
Constitucion establece una reserva de Ley absoluta como podria sostenerse respecto a
los derechos Iundamentales- las preguntas a las que debemos dar respuesta son las
siguientes: Cual es el quantum de regulacion que debe hacerse por Ley?Debe la Ley
regularlo todo agotadoramente?Mas aun, cabe algun espacio para los Reglamentos?
Retomemos el ejemplo con el que iniciamos. En el caso que analizamos, esta claro que
existe una reserva de Ley, y tratandose de DDFF parece logico concluir que debe
coincidir con los supuestos de reservas de Ley mas estrictos, es decir, de reserva de Ley
absoluta.
Sin embargo, debe la Ley regular agotadoramente todos los ambitos? Parte de la
doctrina apunta en este sentido, excluyendo la participacion del Reglamento. Otros, por
el contrario, sealan que la Ley debe regular el regimen general, pero puede remitirse al
Reglamento aspectos conexos o colaterales.
Esta disparidad Iundamentada- de criterios, nos obliga a acudir a la doctrina
establecida por la jurisprudencia. Pues bien, retomando nuestro ejemplo, en supuestos
de intervencion reglamentaria en el DDFF a la libertad de empresa (limitando la
22
posibilidad de participacion de una empresa electrica en el mercado), el Tribunal en un
caso parecido aunque reIerido al sector electrico
'ciertamente la constitucion impone una reserva de lev sobre la libertad
de empresa, reconocida en el articulo 38, de acuerdo a la prevision
contenida en el articulo 53.1 del propio texto constitucional. Ahora bien,
segun consolidada furisprudencia constitucional, la reserva de lev
establecida en el citado precepto se provecta solo. sobre una regulacion
general del efercicio de un derecho o libertad, o bien sobre facultades v
aspectos esenciales de los mismos, pero no impide que una norma
reglamentaria incida en el regimen furidico de un derecho o de su
efercicio`.
Y que termina diciendo el Tribunal sobre nuestro caso en el que el Reglamento excluye
la participacion de una empresa con posicion dominante del mercado:
'no nos encontramos. con una regulacion general de la libertad de
empresa, v ni siquiera con una regulacion general de la misma en un
sector como el de la electricidad.El Real Decreto es mas bien un
reglamento parcial de desarrollo de la lev reguladora del sector. v en
particular, el precepto impugnado, establece una limitacion especifica a
ciertos sufetos del citado sector en un ambito muv restringido v
circunscrito de la actividad empresarial`.
En deIinitiva lo que dice el Tribunal reIiriendose a uno de los supuestos en los que cabe
exigir el mayor grado de reserva de Ley (los DDFF), es que:
(1) Se admite la participacion del Reglamento. Claramente seala que el real decreto es
un reglamento de desarrollo de la ley. En otras palabras, en este caso extremo de
reserva de ley, se esta admitiendo la remision reglamentaria.
(2) Que si bien, mediante reglamento no se puede establecer una regulacion general o
regular los aspectos esenciales del DDFF, se admite la participacion del Reglamento
para desarrollar aspectos puntuales o especiIicos. Sin embargo, debe notarse la laxitud
con que el Tribunal, admite limitar la libertad de empresa: considera un aspecto puntual
excluir del mercado a un grupo de empresas. Por tanto, como es una limitacion que
excluye solo a un grupo de empresas, y no a todas, se puede hacer por via
reglamentaria.


Que nos dice la jurisprudencia?
(1) Se admite el Reglamento ejecutivo aun en casos de reserva de ley
absoluta, como es el caso de los DDFF;
(2) La participacion y remision reglamentaria se admite siempre que
no establezca una regulacion general, ni invada ambitos o
Iacultades que puedan considerarse esenciales. Por tanto, no se
vulnera la reserva de ley, si una norma reglamentaria incide de
manera especiIica y restringida sobre el regimen juridico del
DDFF o su ejercicio.


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Queda por determinar hasta donde se permite que incida el Reglamento y hasta donde
se puede remitir la regulacion reglamentaria.
En terminos generales alcanza a lo que la doctrina y la jurisprudencia denomina el
Complemento indispensable, es decir, debe incluir solo lo indispensable para asegurar
la correcta aplicacion y plena eIectividad de la ley pero no mas, solo lo indispensable.
Algunos autores consideran que esto se traduce en regular aspectos secundarios o de
detalle. Esto, por poner un ejemplo, supone que el Reglamento no puede limitar
derechos o situaciones Iavorables que la ley prevea, ni tampoco ampliar las
desIavorables.
Una consecuencia de todo esto que venimos diciendo, es que evidentemente no cabe
aqui acudir a un reglamento independiente, porque la Constitucion exige que la Ley
participe estableciendo la regulacion general y los ambitos esenciales. El Reglamento
independiente por razones obvias, no cabe aqui.
Finalmente, esta claro, que existe la posibilidad de que la ley (con clara preeminencia
sobre el Reglamento) puede decidir regular agotadoramente todos los extremos de un
ambito sometido a reserva de ley absoluta. En este caso al menos teoricamente- no
cabria ningun tipo de participacion reglamentaria. En terminos sencillos, si todo esta
recogido en la Ley, poco hara un reglamento.

Dicho esto pasemos al siguiente supuesto: la reserva de ley relativa.

(ii) Reservas de Ley relativas: Si nos movemos en un ambito en el que la
Constitucion exige la participacion de la Ley, pero no con la intensidad de una reserva
absoluta Cual es el ambito de actuacion de los Reglamentos?
Antes habiamos dicho que la potestad reglamentaria es secundaria. En otras palabras
que el reglamento puede actuar en la medida en que la ley se lo permita. Por tanto,
podemos sealar que ante una reserva de ley relativa, una primera posibilidad es que la
Ley regule la materia de Iorma integra, es decir, que la Ley regule exhaustivamente
todos los extremos. En este caso, si la Ley lo regula todo y no deja espacio para el
reglamento, no seria posible la participacion reglamentaria.
Otro supuesto (ii), lo constituiria el supuesto en que la Ley se limitara a regular el
nucleo duro o contenido esencial de la materia reservada. En este caso, esta claro que
se admite la remision reglamentaria de los ambitos conexos o de desarrollo, mediante
reglamento ejecutivo.
Tres ideas deben destacarse en este ultimo supuesto:
(1) El Legislador no puede disponer de la reserva de ley mediante remisiones
incondicionadas. En otras palabras, no puede desapoderarse de la reserva de ley a Iavor
de la potestad reglamentaria, ya que ello vulneraria la CE;
(2) No cabe en este ambito la potestad reglamentaria independiente, y por el contrario,
la doctrina suele considerar que es necesaria una habilitacion legal expresa que permita
la actuacion reglamentaria; y,
(3) En cuanto al alcance de los Reglamentos, se aplica tambien lo que hemos dicho
respecto a la doctrina del complemento indispensable.

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Concluido el analisis de los supuestos de ambitos reservados a la Ley, pasemos al
segundo: los ambitos no reservados a la ley.
(A) Relaciones entre Ley y Reglamento en mbitos no reservados a la Ley.
Ya hemos dicho que no existe materia que le este vedada al Legislador, pues en
Espaa no existe lo que se conoce como reserva reglamentaria. Esto permite, que en
los ambitos en los que no exista reserva de Ley, el Legislador puede disponer
plenamente del ambito de actuacion reglamentaria.
Aqui tambien tenemos que analizar varias posibilidades:
(1) En primer lugar, la Ley puede realizar una autoreserva de Lev (o reserva formal de
Lev). En este caso, la Ley puede reservarse para si misma la regulacion de una materia
concreta. La Ley prohibe la entrada a la actuacion reglamentaria, salvo que
expresamente la permita (es decir, que haya una remision reglamentaria por parte de la
Ley).
Si existe una autoreserva, y la ley excluye la participacion del reglamento, esta claro
que no puede admitirse la participacion de este. Si no la excluye, por el contrario,
podria hacer remisiones reglamentarias con la extension que considere conveniente.
El problema que se plantea en estos casos es otro. Por una parte, la doctrina se ha
planteado si la autoreserva se produce de manera automatica al dictarse una Ley (lo
que el ProI. Garcia de Enterria denomina 'congelacion del rango) o por el contrario la
autoreserva debe ser establecida expresamente en cada Ley. Esto es importante, porque
ponerse de un lado o de otro conlleva consecuencias importantes.
Si consideramos que con solo dictarse la ley se congela el rango, entonces es necesario
que exista una remision para que el reglamento pueda participar. Si se opina lo
contrario, con independencia que se dicte una ley, el reglamento podria actuar exista o
no remision.
Esto, no obstante, es una cuestion de interpretacion, que deja espacio a la especulacion
en los supuestos practicos. Con lo cual la admision de la participacion reglamentaria
en estos supuestos dependera mas bien de la posicion que cada uno asuma y deIienda.
(2) Fuera del ambito de la autoreserva de Ley, podemos encontrarnos con dos
posibilidades:
(i) Si existe Ley previa: es comun aceptar la participacion del Reglamento
ejecutivo. Lo que se discute es la necesidad de que existe una habilitacion
legal previa a la actuacion reglamentaria. Quienes comparten la tesis de la
'congelacion del rango exigen una habilitacion expresa a la participacion
reglamentaria. Quienes no la comparten, suelen entender que no es precisa
dicha habilitacion previa. Una vez mas, cuestion de criterios.
(ii) Si no existe Ley previa: aqui evidentemente lo que se cuestiona es la
posibilidad de que existan reglamentos independientes (Al no existir Ley
previa, esta claro que no es posible que existan reglamentos ejecutivos
cuya Iinalidad es desarrollar la ley.
La admision de los reglamentos independientes, comparte la problematica
del supuesto anterior, es decir, dependera de la posicion que se adopte,
aunque en este caso respecto al principio de legalidad. Algunos sostienen
que el principio de legalidad obliga a que el Reglamento solo pueda
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dictarse si existe una habilitacion legal previa (vinculacion positiva). Otros,
por el contrario, consideran que el art. 97 CE separa la potestad
reglamentaria de la ejecucion de las Leyes (como ya hemos sealado), y por
tanto, mientras el Legislador no haga uso de su poder para regular una
situacion, es admisible la actividad reglamentaria independiente.
Evidentemente la adopcion de una postura u otra, dependera de si se
comparte con mayor o menor intensidad la intervencion del Gobierno. Si a
alguien le disgusta o le parece peligrosa la intervencion del Edo. y preIiere
limitarla lo mas posible, parece logico que entienda que el Gobierno solo
puede actuar si existe una Ley que se lo permita, incluyendo la potestad
reglamentaria. Por el contrario, si se entiende que la misma complejidad de
las Iunciones atribuidas al Edo. exigen otorgarle un margen de actuacion,
que permita dar respuesta a las exigencias del Edo. social, lo normal es
admitir la posibilidad del Reglamento independiente. De nuevo, una
cuestion de criterios sujeta a la argumentacion.
Cosa distinta, es que realmente podamos encontrar ambitos en los que la
ley no participe de una u otra Iorma, y por tanto exista un verdadero margen
de actuacion para el reglamento independiente. Como ya dijimos, hoy dia,
esta posibilidad esta bastante limitada, pero aun quedan algunos espacios
libres especialmente respecto a la actividad prestacional de la
administracion.


VIII. Procedimientos de elaboracin de Reglamentos. Aproximacin.


SE REMITE AL MANUAL DE SANTAMARIA PASTOR, p. 374-383.