Sobre os direitos dos empregados domsticos

Andr Paes A nova proposta de Emenda Constitucional, aprovada em segundo turno por unanimidade do Senado e sancionada pela presidente da Repblica, passou, na maioria de seu contedo, a valer a partir do dia 2 de abril de 2013, j que institutos como a obrigatoriedade do FGTS e adicional noturno, depender de posterior regulamento. Como o prprio texto esclarece, A Proposta de Emenda Constituio n 66, de 2012, tem por finalidade estender empregada domstica os mesmos direitos assegurados pelo artigo 7 aos demais trabalhadores urbanos e rurais. Para tanto, altera o pargrafo nico do artigo 7 da Constituio. Cumpre esclarecer inicialmente que o objetivo do presente artigo exclusivamente para fins didticos, no tendo por finalidade criticar a emenda de forma imprpria e desmedida, muito menos no tocante a esta categoria, j to discriminada ao longo do tempo e cujos avanos tm sido notveis e louvveis. At mesmo porque o autor destas linhas sempre defendeu em suas obras este tipo de trabalhador, no concordando, por exemplo, com o fato de que o domstico precisaria desenvolver suas atividades laborativas por pelo menos trs vezes por semana, como tem exigido de forma unssona o Tribunal Superior do Trabalho, para que o requisito da continuidade exigido pela Lei 5859/72 seja preenchido, como atesta em sua obra Direito do Trabalho (material, processual e legislao especial), que conta atualmente com a 12 edio, pela Ed. Rideel. Primeiramente, cumpre-nos alertar sobre a atividade contnua do domstico. Essa atividade atualmente equipara-se habitualidade do art. 3 da CLT, ou seja, como j mencionado, consiste na expectativa de retorno do empregado ao local de labor. ] Assim, devemos entender que a figura da diarista imposta pela doutrina e jurisprudncia deve ser revista. O simples fato de o empregado domstico prestar servios uma s vez na semana no descaracteriza, ao nosso ver, o vnculo de emprego. Seno vejamos: se o professor desenvolve suas atividades uma s vez na semana, desde que em dia pr-fixado, e sempre foi considerado empregado. sabido que inmeros advogados prestam servios a sindicatos como plantonistas uma vez por semana e so empregados dos respectivos sindicatos. Por que, ento, insistimos em considerar que o trabalhador domstico que presta servios uma vez por semana diarista? Por oportuno, cumpre ressaltar que ser diarista no exclui o vnculo de emprego, tratando-se, exclusivamente, de forma de recebimento de salrio, assim como o horista, o mensalista etc. Portanto, notamos data mxima vnia, que referido conceito de diarista, mantido em alguns julgados dos nossos tribunais, no condizem com a realidade da lei, que no distingue, em nenhum momento, as prestaes de servios dos domsticos e dos demais empregados, desde que exista habitualidade. Assim, mesmo que o domstico preste servios uma vez por semana, desde que seja em dia pr-determinado, dever ser considerado empregado para qualquer fim, sujeitando-se as partes ao cumprimento dos requisitos legais no inteiro teor do art. 7, pargrafo nico, da CF, dispositivo esse que enumera os direitos dos empregados domsticos. Contudo, a proposta de emenda em anlise traz no avanos, mas sim transtornos para os prprios empregados domsticos e seus respectivos empregadores, o que acabar por caracterizar brutal precarizao na contratao desses obreiros, fantasma que j assombra o cotidiano das rotinas laborais deste empregado e que certamente tende a se agravar com a emenda em comento aprovada. Nesse sentido, devemos considerar que algumas novidades no assim to novas, como a incluso dos incisos IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo; VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa; dentre outros, como descanso semanal remunerado e frias de 30 dias corridos, que j eram direitos assegurados classe. O que causa espanto a incluso dos incisos XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho; XVI remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por cento do normal. Isso porque, primeiramente, no podemos esquecer que onerar o empregador domstico , como j dito, obrig-lo a fraudar a contratao do empregado, j que jamais podemos esquecer que o empregado domstico no pode, ainda que de forma indireta, gerar algum tipo de lucro ao empregador e, tambm por isso, no tinha at ento todos os direitos que os demais empregados detm, mas principalmente porque a relao de emprego havida entre essas partes impem tratamento diferenciado ante a informalidade do empregado que labora, como sabemos, dentro da residncia do empregador. Esclarecemos que quando mencionamos aqui a expresso informalidade na contratao, jamais estamos admitindo que o empregador no anote a carteira de trabalho do empregado, muito pelo contrrio, este requisito deve ser sempre respeitado. O que no podemos admitir que esta categoria passe a deter direitos absolutamente incompatveis com o seu cotidiano regular, sob a justificativa de discriminao trazida pelo prprio autor da proposio que declara: Sabemos que, seguramente, equalizar o tratamento jurdico entre os empregados domsticos e demais trabalhadores elevar os encargos sociais e trabalhistas. Todavia, o sistema hoje em vigor, que permite a existncia de trabalhadores de segunda categoria, uma verdadeira ndoa na Constituio democrtica de 1988 e deve ser extinto, pois no h justificativa tica para que possamos conviver por mais tempo com essa iniquidade. Ao contrrio, no tocante jornada de trabalho imposta, sua impossibilidade de aplicao, at ento, nada tinha de carter discriminatrio, mas sim ftico, j que as horas de lazer do empregado domstico se confundem com as horas de trabalho, principalmente quando este tipo de empregado tambm reside durante a semana na casa onde desenvolve suas funes. Como saberemos ento se o empregado s 21h estar jantando ou servindo o jantar? Da a informalidade destacada anteriormente. Ser que deveremos impor que toda residncia passe, a partir de ento, a ter um controle de jornada? Em princpio a resposta negativa por dois motivos: primeiro porque a CLT s exige o controle para empresas que tenham mais de 10 empregados e, em seguida, porque a CLT no se aplica aos empregados domsticos, como ela mesma ressalva em seu art. 7, a. A partir da temos outra dvida: qual ser a forma de controle e consequente comprovao das horas extraordinrias laboradas? Os bons observadores alertaram para o fato da prova testemunhal, de grande valia na nossa Justia Especializada, fato este que no caso de domsticos acaba por fugir da isonomia processual sempre to preservada. Isso porque o empregado domstico certamente ter sua prova testemunhal, pois poder levar o porteiro do prdio em que trabalha, o zelador, enfim, algumas opes sero por ele observadas, j o empregador domstico ter enorme dificuldade, tendo em vista que a contradita da testemunha sempre se efetiva em razo da amizade ntima e grau de parentesco e quem poder prestar depoimento como testemunha do Reclamado sem ser contraditada, j que dentro da residncia todos estaro vinculados impugnao observada.

O que nos parece mais coerente ser a anotao de um controle de horrio simples, adquirido em qualquer papelaria ou at mesmo um simples caderno onde o empregado anotar seus horrios de entrada, sada e intervalos. Estamos diante de mais um problema no que diz respeito aos empregados que residem onde trabalham, principalmente no que tange ao adicional noturno que apesar de depender de regulamentao, sujeitar o empregador ao pagamento de remunerao maior do que de dia e isso s a prtica poder nos fornecer subsdios para a validao ou no do tema. Por fim, cumpre salientar que nossa preocupao, como j demonstrado, reside na hiptese de que a lei, na maioria de seus pontos, no acaba com a discriminao, que seu objetivo, mas sim vincula direitos muito complicados no que diz respeito a sua efetividade prtica em relao a este contrato de emprego peculiar. Andr Paes advogado, professor e coordenador de Direito e Processo do Trabalho da Rede LFG, autor de vrias obras trabalhistas, dentre elas CLT e Smulas do TST comentadas, 9 edio, editora Rideel; Vade Mecum Trabalhista, 11 edio, editora Rideel; Direito do Trabalho (material, processual e legislao especial), 13 edio, editora Rideel.