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SOCIEDAD UNIPERSONAL VS.

EMPRESA UNIPERSONAL

Presentado por: Erika Fernndez Posada Maria Cristina Morales Perdomo

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL II SEPTIMO SEMESTRE BOGOTA, D.C. Abril de 2007

SOCIEDAD UNIPERSONAL VS. EMPRESA UNIPERSONAL

PRESENTADO A: DR. LEONARDO ESPINOZA QUINTERO Abogado

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA ESCUELA DE DERECHO DERECHO COMERCIAL II SEPTIMO SEMESTRE BOGOTA, D.C. Abril de 2007 2

TABLA DE CONTENIDO

1. 1.1. 1.2. 1.3.

EMPRESA UNIPERSONAL ORIGEN Y EVOLUCIN FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL EMPRESA O SOCIEDAD UNIPERSONAL?

1.3.1. EMPRESA Y SOCIEDAD 1.3.2. EMPRESA UNIPERSONAL Y EMPRESA PLURIPERSONAL 1.3.3. EMPRESA Y/O SOCIEDAD UNIPERSONAL 1.4 LA FORMA DE TRIBUTACIN EN LA EMPRESA UNIPERSONAL COMO

UNA SOCIEDAD. 1.5. LA EMPRESA UNIPERSONAL EN COLOMBIA

1.5.1 CONCEPTO Y CARACTERISTICAS 1.5.2 EMPRESA UNIPERSONAL DE HECHO Y DE DERECHO 1.5.3 REQUISITOS DE FORMACION 1.5.4 FUNCIONAMIENTO 1.5.5 DISOLUCIN 1.5.6 LEY 222 DE 1995 2. DESARROLLO DE LA LNEA JURISPRUDENCIAL DE LA EMPRESA UNIPERSONAL EN COLOMBIA 3. CONCLUCIONES BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCIN

Con el fin de buscar lneas jurisprudenciales sobre un tema de materia mercantil, nos hemos puesto en la tarea de investigar que temas mercantiles estn actuantes, especialmente en materia societaria, que es el objetivo de este semestre. Tenemos entendido que el fin de una lnea jurisprudencial, es fundndose en un interrogante, sobre un tema especifico, llegar a posibles soluciones mediante todo tipo de sentencias y buscar el precedente judicial del tema.

El tema que hemos escogido para desarrollar la lnea jurisprudencial es el tema de las Sociedades unipersonales vs. Empresas unipersonales. Nuestro interrogante es que si se puede hablar de empresas unipersonales como una sociedad unipersonal?, es correcto hablar o es un despropsito decir que existe una sociedad unipersonal o es mejor hablar de empresas unipersonales? Todo esto

con base en que al hablar de sociedades estamos haciendo referencia a la muestra mxima del derecho de asociacin, diciendo que la sociedad, seria entonces, la unin de varias personas con el fin de conseguir un fin comn, con una organizacin estructurada y con vocacin de permanencia.

Si bien es cierto que la Ley 222 de 1995, crea la posibilidad de crear

las

empresas unipersonales, definiendo esta figura cunado una persona natural o jurdica que rena las calidades requeridas para ejercer el comercio, podr destinar parte de sus activos para la realizacin de una o varias actividades de carcter mercantil. Con esta definicin que nos da la ley, nunca habla de sociedades unipersonales, lo que dice es la posibilidad de modificar el carecer de unipersonal, cuando la empresa llegar a pertenecer a dos o mas personas.

Hay autores que identifican la sociedad unipersonal con la empresa unipersonal, y sobre el tema hay decisiones jurisprudenciales, somos concientes que el tema 4

esta por desarrollarse y ese es nuestro objetivo, desarrollarlo hasta lo mas que podamos y crear una lnea jurisprudencial mas concisa, tomado no solo la informacin con la que se cuenta en Colombia, sino la posibilidad de compararla con el marco jurdico que se lleva manejando en otros pases de Latinoamrica.

1. EMPRESA UNIPERSONAL

1.1. ORIGEN Y EVOLUCIN:

La empresa unipersonal es una figura jurdica mercantil que tiene su origen en Alemania mediante la GMB HG de 1.980 que permiti la divisin patrimonial con el fin de destinar una parte de l para desarrolla una actividad donde no se someta el riesgo enteramente a su patrimonio, esto fue conocido como one man company y supone una sociedad de responsabilidad limitada por una nica persona. A partir de este momento el concepto de responsabilidad limitada unipersonal comenz a ser acogido y desarrollado en otros pases como Francia, mediante la ley de 11 de julio de 1.985 y Blgica el 14 de julio de 1.987.

Igualmente el derecho comunitario Europeo reconoce la figura de la sociedad de carcter unipersonal, aunque pases como Portugal, el principado de

Liechtenstein, Espaa y Mxico optaron por la empresa unipersonal en lugar de la sociedad unipersonal, lo cual fue acogido en la legislacin colombiana meditante la ley 222 de 1.995.

La historia de la empresa unipersonal se encuentra muy bien resumida en la sentencia de la Corte Constitucional, C-624 de 1.9981, la cual expone: , tuvo su origen principalmente en Alemania, con un esquema de empresa unipersonal, basado en la creacin de un patrimonio autnomo y propio, destinado a una definida explotacin econmica. Al respecto, debe entenderse por patrimonio autnomo, aqul constituido por bienes de una persona que al ser independizados, son destinados para fines especficos y que sirven de garanta de las obligaciones vinculadas a la ejecucin o

Sentencia que a nuestro juicio, aplicando los conceptos del Dr. Diego Eduardo Lpez Medina, en su libro el derecho de los Jueces, es la fundadora de nuestra lnea jurisprudencial, la cual mas adelante ser objeto de anlisis.

cumplimiento de una actividad. En estos casos, la persona sigue siendo la titular del patrimonio afectado, sin que se forme una persona jurdica. Tal concepcin, sin embargo, se separa de la clsica idea de que el patrimonio, como atributo de la personalidad, es uno solo y nico, y que no puede dividirse sin que se divida la persona titular de los derechos y obligaciones. En este caso, el patrimonio autnomo en s mismo considerado permite la afectacin de unos bienes de la persona al cumplimiento de una determinada finalidad, de tipo comercial. Para algunos, sta nocin de patrimonio autnomo es la que permite estructurar una parte de la construccin jurdica de la fiducia, figura que sin duda alguna requiere de otros elementos adicionales en su desarrollo y operacin, pero que ha sido de una gran utilizacin en materia financiera y mercantil. Al respecto, debe concluirse, por lo tanto, que nuestra legislacin ha aceptado la separacin del patrimonio de la persona en otros eventos, precisamente en el caso de la fiducia mercantil, y como se ver, en la empresa unipersonal. Entendido el origen de la figura, puede decirse que la empresa unipersonal, como patrimonio autnomo, fue asumida posteriormente por el Cdigo de las Obligaciones del Principado de Liechtenstein de 1926, bajo la figura denominada "Anstalt". Pero con el tiempo, dentro del mbito europeo, la discusin jurdica se fue dividiendo entre aquellos que estimaban que una empresa con esas caractersticas deba dotarse de personalidad jurdica, y aquellos que consideraban que su naturaleza debera limitarse a un patrimonio exclusivo afectado a un fin, sin personalidad jurdica, como se haba propuesto desde el primer momento. En ese proceso, varios pases adoptaron diferentes posturas legislativas y entre ellas, Estados Unidos, Portugal, Francia, Espaa y Mxico, asumieron finalmente la tesis de la personalidad jurdica de las empresas unipersonales, denominndolas sociedades unipersonales, mientras que otros propugnaron por la concepcin contraria, como fue el caso de Argentina y Paraguay. As, al darle personalidad jurdica a la empresa 7

unipersonal lo que se buscaba era generar una clara separacin de actividades, patrimonio y obligaciones entre el socio unipersonal y la sociedad en s misma, que permitiera una mayor agilidad y transparencia en la actividad comercial. Otras legislaciones, como la de Italia, Alemania y Suecia, adoptaron la teora de la personalidad jurdica de tales empresas, pero de una forma indirecta, ya que la hicieron procedente solamente en los casos en la que la disminucin del nmero de socios en las sociedades comerciales pusiera en peligro su existencia, y en el evento en que las acciones de una compaa fueran adquiridas por una sola persona. Sin embargo, ms adelante, con el avance del derecho comunitario, la Duodcima Directiva del Consejo de Ministros, del 21 de diciembre de 1989, la Comunidad Europea regul lo atinente a las sociedades unipersonales de una manera general, como criterio que permitiera unificar la figura en las diferentes legislaciones. Se dijo entonces, en el artculo primero del mencionado documento, que se permita la existencia de sociedades unipersonales para el caso especfico de las de responsabilidad limitada. En los dems eventos, principalmente en los relacionados con las sociedades annimas, la normativa europea consider que la legislacin interna de cada Estado miembro podra determinar la extensin de esa posibilidad. Los criterios generales establecidos en la mencionada normativa, hicieron alusin a que este tipo de sociedades puede crearse a partir de su constitucin por una sola persona o cuando un socio compra las partes de los dems miembros de una sociedad. En lo concerniente a las garantas de proteccin a terceros y acreedores en este tipo de sociedades, se estipularon algunas disposiciones, como aquellas que exigen que las decisiones del socio nico consten en actas y que se lleve una contabilidad muy precisa respecto a las gestiones de la empresa unipersonal. En Colombia, la existencia de la sociedad unipersonal gener un gran escepticismo inicial porque se consideraba impropio de la teora de las sociedades y de la tradicin jurdica del "contrato societario", (artculo 98 del 8

Cdigo de Comercio), la inclusin en nuestra legislacin de este tipo de figuras que hablaban de sociedades con un solo socio. Adems, una parte de la doctrina aceptaba con facilidad la tesis de la empresa unipersonal como patrimonio de afectacin, conformado, como se dijo, por un conjunto de bienes dirigidos a la produccin o realizacin de una determinada actividad econmica; mientras que la segunda opcin, relativa a la sociedad unipersonal como persona jurdica en s misma considerada, generaba mayor escepticismo. Puede decirse adems, que la idea de limitar la responsabilidad del comerciante individual en su actividad y frente a terceros tambin generaba mucha resistencia en nuestro pas, ya que se pensaba que una figura con esas caractersticas facilitara el fraude en las actividades comerciales. Es importante precisar que, en todo caso, la doctrina generalizada a nivel internacional propugnaba por la constitucin de un nuevo sujeto de derecho, con personalidad jurdica. Adems, era ampliamente reconocido en nuestro pas que existan un gran nmero de sociedades de fachada con pluralidad de miembros, en las que realmente trabajaba un solo socio y los dems llenaban el requisito legal, circunstancia que motivaba la inclusin de la figura en nuestro rgimen interno. Como consecuencia de lo anterior varios sectores consideraron importante, la consagracin de la empresa unipersonal, con el objetivo de facilitar las actividades de los comerciantes, de una forma mas ajustada a las necesidades del mundo de los negocios. As, interpretando esta realidad y acogiendo los criterios internacionales, inicialmente se pens en la necesidad de desarrollar la figura de la empresa unipersonal en el proyecto original de la futura Ley 222 de 1995, pero entendida como patrimonio de afectacin y no como persona jurdica. Este criterio se puede constatar en la exposicin de motivos de la mencionada ley, la cual no daba identidad de persona jurdica a la mencionada empresa y s haca alusin a la posibilidad de afectar bienes y de incluso, incrementarlos, para un propsito comercial.

Posteriormente, el Congreso, decidi modificar la estructura del proyecto otorgndole a la empresa unipersonal personera jurdica, con lo cual pens darle a la figura un manejo ms sencillo y prctico desde el punto de vista comercial. Por consiguiente, el resultado final fue el de un tratamiento ms cercano a la sociedad mercantil que al de empresa, como se ver mas adelante, as su nombre haya permanecido caracterizado como "empresa unipersonal".

El fundamento que tuvo el Congreso de la Republica de Colombia para la inclusin de la figura de empresa unipersonal dentro de la regulacin comercial se resume en: con la empresa unipersonal se busca corregir aquella situacin que se suele presentar y segn la cual se utiliza inadecuadamente el expediente de la sociedad mercantil para la explotacin de determinados negocios por parte de una sola persona, quien es realmente la duea del negocio, utilizando a terceras personas que presten sus nombres para configurar la pluralidad exigida como elemente fundamental para la formacin de la sociedad2.

Antes de la existencia de esta ley, en Colombia, se proscriba en concepto de sociedad unipersonal, debido a que el art. 98 del Cdigo de comercio colombiano identificaba el contrato de sociedad como un acuerdo de voluntades de 2 o ms personas que se obligan a hacer un aporte con el fin de repartirse entre si las utilidades, sin permitir que pueda ser resultado de una decisin unilateral3.

Esta situacin produjo, a esfera nacional, la proliferacin de sociedades pluripersonales ficticias, puesto que los empresarios que deseaban desarrollar un negocio de forma individual y autnoma con beneficio de separacin de patrimonios, responsabilidad jurdica adicional y limitacin de la responsabilidad no
Gaceta del Congreso Nacional No. 61 de 25 de Abril de 1.995. pgina 14. El Artculo 98 del Cdigo de Comercio Colombiano, reza as: por el contrato de sociedades dos o ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre si las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. ()
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tenia otro camino que el de acudir a la colaboracin de socios simulados para cumplir con el requisito de pluralidad exigido por la ley. Estas personas que prestaban su nombre en la escritura de constitucin, generalmente eran familiares de quien deseaba llevar a cabo la actividad comercial. Esta prctica ha sido conocida en derecho como costumbre contra legem o contra la ley4, sta para algunos autores es la actuacin de los comerciantes o de quienes realizan los actos de comercio desconociendo o contrariando abierta y directamente la norma mercantil5.

De sta forma podemos afirmar que con la introduccin de la empresa unipersonal al ordenamiento jurdico, se logro legalizar que una persona hbil para ejercer el comercio pueda sustraer de su patrimonio determinados bienes, con el fin de dedicarlos a una empresa comercial definida, y as obtener los beneficios de las dems sociedades comerciales, especialmente la limitada, que otorgan al socio la posibilidad de limitar su responsabilidad por el ejercicio de dicha actividad comercial, hasta el monto del patrimonio aportado6. Se crea entonces, un nuevo sujeto jurdico con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

1.2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL:

Tras la Constitucin Poltica de 1.991 se consagr el derecho de asociacin como un derecho constitucional fundamental7, el cual tiene dos alcances, uno positivo y uno negativo. El positivo, segn la Corte Constitucional, es la libertad o facultad autnoma de las personas para unir sus fuerzas y/o recursos, en aras de impulsar
NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introduccin General al Derecho. Fondo de Publicaciones de la Universidad Sergio Arboleda. Bogot, 2004, pgina 210. 5 Espinosa Quintero, Leonardo. Introduccin al derecho Mercantil. Fondo de Publicaciones de la Universidad Sergio Arboleda, 2004. Y as lo expreso el Dr. Juan Rafael Bravo Arteaga, en su escrito la Empresa Unipersonal en el derecho tributario publicado en la Revista Jurdica Juris Consulta, No. 1 de 1.998, Estudio practico de la empresa unipersonal en Colombia. Colegio de Abogados comercialistas y Cmara de Comercio de Bogot. 7 Articulo 38 de la Constitucin Poltica: se garantiza el derecho de libre asociacin para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.
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conjuntamente la realizacin de propsitos o finalidades comunes mediante la adopcin para el efecto de distintas formas asociativasla finalidad de este derecho constitucional, se plasma entonces en la creacin de entes jurdicos distintos de las personas naturales con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, en aras de lograr la satisfaccin de un inters u objetivo comn, no siempre ligado a la intencin de lucro. De esta perspectiva, el derecho de asociacin de concreta en la existencia de personas jurdicas, libres, y capaces para responder autnomamente por su devenir jurdico8.

Mientras que el negativo, en otra sentencia, la corte dice: que nadie puede ser obligado directa o indirectamente a formar parte de una asociacin determinada. Sino fuera as, no podra hablarse de un derecho de asociacin en un sentido constitucional, pues es claro que se trata de un derecho de libertad, cuya garanta se funda en la condicin de voluntariedad (negrilla fuera del texto)9. De esta libertad es precisamente de donde emana, a nuestro juicio, la posibilidad jurdica de la creacin de la empresa unipersonal, puesto que se le permite a una persona no unirse con otras, sin que esto quiera decir que no pueda crear empresa, sino todo lo contrario poder desarrollar la actividad comercial que elija con los beneficios de separacin de patrimonio, y responsabilidad limitada antes mencionados.

Especficamente y respecto de la libertad de empresa la Corte Constitucional dice: la libertad econmica ha sido concebida en la doctrina como la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carcter econmico segn sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio. Las actividades que conforman dicha libertad, estn sujetas a las limitaciones impuestas por la constitucin y las leyes, por razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pblica o inters social. En trminos mas generales, la libertad econmica, se haya limitad por toda forma de intervencin del estado en
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Corte Constitucional, sentencia C-865 de 2.004. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional, sentencia C 606 de 1.992. Magistrado Ponente Ciro Angarita Barn.

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la economa y particularmente, por el establecimiento de monopolios o la calcificacin de una determinada actividad como un servicio publico, la regulacin de un crdito, una actividad comercial o una industrial10.

El hecho de que exista un derecho de asociacin ligado a un derecho al libre desarrollo de la personalidad, no supone que este sea infinito, este esta limitad. Al encontrarnos en un estado social de derecho el Estado tiene la facultad de intervenir las prelaciones privadas, con el fin de proteger el bien comn con miras a que prime un inters general sobre uno particular. En Colombia constitucionalmente, por el Art. 33311 de la CP esta protegido el derecho a la libre empresa, con el cual se afirma que la actividad econmica y la inactiva privada son libres dentro del marco del bien comn, ese marco es determinado por la ley para proteger a los ciudadanos. Con este artculo se evita que se restrinja la libertad econmica, muchas veces ligada a las empresas y las sociedades.

La libertad econmica no es un derecho absoluto, pues es el mismo constituyente el que permite que el legislador le imponga lmites para realizar fines constitucionalmente vlidos. Por ello es legitimo que el legislador promulgue normas que limiten el ejercicio de esa libertad pero debe hacerlo siempre de manera compatible con el sistema de valores, principios y derechos consagrados en la Carta, pues no se trata de anular el ejercicio de ese derecho sino de
Corte Constitucional, Sentencia C-624 de 1.998. Magistrado ponente Alejandro Martnez Caballero. 11 Constitucin Poltica de Colombia, Artculo 333: la actividad econmica y la iniciativa privada son libres dentro de los limites del bien comn, para su ejercicio nadie podr exigir permisos previos, ni requisitos, sin autorizacin de la ley. La libre competencia econmica en un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo tiene una funcin social que implica obligaciones. El estado fortalecer las organizaciones solidarias y estimulara el desarrollo empresaria. El estado por mandato de la Ley impedir que se obstruya o se restringa la libertad economiaza y evitara o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de suposicin dominante en el mercado nacional. La ley delimitara el alcance de la libertad econmica, cuando as lo exijan el inters social, el ambiente, y el patrimonio cultural de la nacin.
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reconocerlo y promoverlo, sin desconocer el equilibro que debe existir entre su reconocimiento y la realizacin de otros fines constitucionales igualmente valiosos12.

1.3. EMPRESA O SOCIEDAD UNIPERSONAL?

Como vimos en la historia de la empresa unipersonal se han confundido los conceptos entre empresa y sociedad, diferenciacin indispensable para este trabajo, al igual que la diferenciacin entre empresa unipersonal y empresa pluripersonal, por lo cual empezaremos por distinguir dichos conceptos.

1.3.1. EMPRESA Y SOCIEDAD. Segn el Diccionario de Administracin y Finanzas, la empresa es una institucin caracterizada por la organizacin de los factores econmicos de la produccin y a diferencia del concepto de sociedad la empresa no tiene personalidad jurdica. Y sociedad es el conjunto de personas que se establece en una entidad legal, con el fin de ejercer una actividad lucrativa, dentro del mbito marcado por la ley, pueden, as mismo, formalizar contratos, ser propietarios, administrar y vender bienes.

Segn el autor argentino Etcheverry la sociedad es la forma jurdica de la empresa13. La sociedad responde a una estructura legal cuya esencia es el contrato social, a diferencia de la empresa cuyo contrato son simplemente clusulas que los empresarios redactan para imponer condiciones al mercado. Sin embargo en la dogmtica europea, y an ms en la colombiana, es muy frecuente que se confundan los conceptos de empresa y sociedad.

Corte constitucional, sentencia C-792 de 2002. Magistrado Ponente Jaime Crdoba Trevio. Etcheverry, Ral Anibal. Derecho comercial y Econmico parte general. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, pgina 570.
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La sociedad es algo diferente a la empresa, ya que existen empresas individuales que no son sociedades, y al respecto dice Etcheverry: Si la empresa la encarnamos nicamente desde el punto de vista econmico, podemos relacionarla tanto con la sociedad como con la empresa individual14.

1.3.2. EMPRESA UNIPERSONAL Y EMPRESA PLURIPERSONAL. La diferenciacin entre esta puede parecer obvia, pero la aclaracin es buena e indispensable para el estudio en curso. La empresa unipersonal es aquella en la que interviene una sola persona (natural o jurdica), quien como manifestacin unilateral de su voluntad, destina una parte de su patrimonio y lo aplica con exclusividad a la explotacin de determinada explotacin lucrativa, asumiendo la condicin tanto de ser su nica propietaria, inversionista y explotadora, como al mismo tiempo la calidad de ser administradora nica de su empresa. Facultad esta ltima que puede delegarse a un tercero.

La empresa pluripersonal, por su parte, es aquella en la que para su creacin o constitucin intervienen dos o ms personas (naturales o jurdicas), quienes asocindose entre s a travs de un contrato de sociedad, dan lugar a que nazca y opere un nuevo ente, distinto de las sociedades como tales, que es lo que se denomina actualmente como sociedad.

1.3.3. EMPRESA Y/O SOCIEDAD UNIPERSONAL. La discusin acerca de cual es el nombre apropiado para la figura comercial que estamos tratando est actualmente en curso, a continuacin haremos un breve esbozo de las dos partes, para tomar una posicin frente al tema.

Algunos autores sostienen que nombrar a la mencionada institucin como sociedad unipersonal es viable, as el Dr. Enrique Gaviria Gutirrez sugiere:

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Ibidem.

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La sociedad, como sistema legal de organizacin de los negocios, podr ser el resultado de un contrato que con tal fin celebren dos o mas personas; pero, conyugal facilidad y con la misma ausencia de objeciones, podra surgir tambin de la decisin de una sola persona. Los anteriores comentarios contienen la justificacin de la sociedad unipersonal en el orden de los principios y las consideraciones personales; ella no es mas que una variante del concepto genrico de sociedad, siendo la otra la sociedad pluripersonal a la cual estamos acostumbrados por nuestra tradicin jurdica15.

El autor continua firmando: Si bien se miran las cosas, la sociedad no es en le fondo sino una forma legal de organizacin e empresa, mediante la cual el legislador pone a disposicin de una o varias personas un conjunto de normas que le permiten destinar cierto bienes a la realizacin de actividades lucrativas, con la garanta y el beneficio de la personalidad jurdica.

Un repaso del libro segundo del Cdigo de Comercio permitir comprobar, en apoyo de lo anterior que solo los dos primeros captulos se refieren al tema contractual, pues los restantes conciernen casi totalmente a la sociedad como organizacin16.

Luego para confirmar su posicin, el Dr. Gaviria afirma: Con las notas que siguen se pretende explicar el fenmeno de la sociedad unipersonal, la cual, hoy en da est lejos de sufrir la contradiccin que aparentemente sugiere su nombre; en efecto: la primera impresin que surge analizar este tema indica, que, siendo el contrato un esquema legal al que

necesariamente supone la actuacin e varias personas y poseyendo la sociedad, precisamente, carcter contractual, su creacin unipersonal es algo de imposibilidad evidente; ya se vera, sin embargo, que esto no es as, y que, por
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GAVIRIA, Gutirrez Enrique, Nuevo Regimenes de Sociedades, Comentario General, Primera Edicin, Editorial Biblioteca Jurdica Dik, Medelln 1966, Pg. 46 16 Ibidem, Pg. 42

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mucho que las palabras indiquen lo contrario, la sociedad

unipersonal,

adems

de ser una realidad innegable, obedece a un concepto legal que actualmente no admite reparo ni en la ciencia jurdica ni en las legislaciones de mas significativo desarrollo17.

Se ha entendido adems que el principio por el cual no puede haber sociedad sin la concurrencia de varias personas, es adems una garanta contra el fraude, y que el que existan dos o ms personas garantiza y proporciona seguridad jurdica. Al respecto y en forma de crtica, el tratadista Reyes Villamizar dice; esta posicin conservadora parte de la premisa de que el requisito de pluralidad dificulta el fraude y general seguridad jurdica para los terceros. Este presupuesto parece basado en una argumentacin sofista, pues nada hace pensar que el simple hecho de que en lugar de un aportante de capital existan dos o ms, signifique una especial garanta para los acreedores sociales18. Para el Dr. Reyes Villamizar, el legislador colombiano adopt una posicin intermedia y equilibrada entre los dos extremos.

Sin embargo y en oposicin al Dr. Gaviria, encontramos al Dr. Morales Casas, quien afirma: Siguiendo el pensamiento del profesor Gaviria tendramos que si puede darse el caso de que existan sociedades unipersonales, puede por ende darse tambin el caso de que no exista sociedad a pesar de la concurrencia de varios sujetos en una empresa. En otras palabras, si conforme a este presupuesto a ser la sociedad una forma legal de organizacin o, lo que es igual un simple esquema operativo, por ende a de ser posible que existiendo una concurrencia de varios sujetos para

GAVIRIA, Gutirrez Enrique. Reforma al Cdigo de Comercio y otros temas, articulo titulado de la sociedad unipersonal. Publicacin patrocinada por el colegio de abogados de Medelln y la Cmara de Comercio de Medelln. Primera Edicin, Biblioteca Jurdica Dik, Medelln, 1966, Pg. 309 18 REYES VILLAMIZAR, Francisco, Reforma al rgimen de sociedades y concursos. Cmara de Comercio de Bogot. Santaf de Bogot, D.C., 2006. pginas 318 y 319.

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desarrollar una actividad empresarial lucrativa y apoyndose ellos en sus respectivos aportes, no resulta de ah la conformacin de una sociedad19.

De igual forma, el autor ecuatoriano Jorge Egas Pea afirma que la denominacin sociedades unipersonales que consagra la ley de su pas es errnea, puesto que: El hecho de juntar dos conceptos antinmicos o contradictorios como son los de sociedad, que presuponen una concurrencia de dos o mas personas, con unipersonal, que se refiere a una sola. Por principio no puede haber sociedad sin la concurrencia de varias personas20. Tambin el autor mexicano Walter Frisch, afirma: La regulacin mexicana pertenece a la de aquellos pases cuyo derecho establece la desilusin como consecuencia de la existencia de una sociedad annima unipersonalsi bien Mantilla Molina considera la sociedad annima unipersonal como conveniente, Barrera Graf y Abelardo Rojas Roldan, opinan que dicha forma de sociedad annima es problemtica, desde el punto de vista dogmtico y de la poltica del derecho. Y Mario Bauche Casariego se refiere a la inadmisibilidad de las sociedades unipersonales en Mxico21.

Es evidente que los conceptos de empresa y sociedad no deben confundirse, Santos Zuluaga afirma que: una es la actividad organizada, y otra la sociedad propiamente dicha; una y otra resultan bien diversas, aunque jurdica y materialmente complementarias entre s al punto que, como ilustracin, podemos decir que sociedad y empresa en el derecho positivo colombiano, reciben un tratamiento diferentes22. Y efectivamente el Cdigo de Comercio Colombiano define empresa en su artculo 25 de la siguiente manera: toda actividad econmica
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organizada

para

la

produccin,

transformacin,

circulacin,

MORALES Casas, Francisco. Empresas Unipersonales y Pluripersonales, Ediciones Jurdicas Radar, Primera Edicin, Bogot, 2000. Pg. 25
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EGAS, Pea Jorge. Derecho Societario. Editorial Edino, Guayaquil, 1992, pg. 54 FRISCH, Walter. Sociedad Mexicana. Tercera Edicin, Mxico D.F. 1994, pg 90.

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SANTOS ZULUAGA, Alfonso. La Sociedad Unipersonal, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Santa Fe de Bogot, D.C. pgina 26.

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administracin o custodia de bienes, o para la prestacin de servicios. Mientas que de la sociedad el mismo cdigo en el artculo 98 establece que: por el contrato de sociedades dos o ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes, con el fin de repartirse entre s las utilidades obtenidas por la actividad social. Este artculo es claramente de tradicin francesa como la gran mayora de nuestro ordenamiento, aspecto que debe tenerse en cuenta en el anlisis que estamos realizando, pues sta influencia puede ayudarnos en la realizacin de hiptesis y porque no conclusiones importantes.

Dada la contradiccin evidente entre los trminos sociedad y unipersonal, nos inclinamos por la denominacin empresa unipersonal, para todos los efectos de esta entidad jurdica de la que hemos venido hablando, y su justificacin, a nuestro juicio es bastante simple, en palabras de Morales Casas, la sociedad unipersonal implicara la existencia de una sociedad de yo conmigo.

Pero la realidad jurdica Colombiana nos muestra claramente que existe en nuestro ordenamiento grandes errores, o por lo menos confusiones, dado que en la misma ley en la que acoge y regula la empresa unipersonal23 existen contradicciones, dado que mientras en algunos apartes le da el carcter de sociedad, como cuando habla de la cesin de cuotas sociales (artculo 76); en otros habla simplemente de empresa con personera jurdica, como al establecer la posibilidad de conversin de empresa a sociedad, (artculo 77 y siguientes).

No se puede desconocer que existen en el mundo ordenamientos jurdicos que aceptan las sociedades de un solo socio como Inglaterra, Francia y Blgica, pero en nuestro ordenamiento la contradiccin esta latente, parece que el legislador olvido reformar el artculo 98 del cdigo de comercio, para lograr la coherencia que requiere todo ordenamiento jurdico. Y pesar de todo lo aqu expuesto el legislador insiste en diferenciar las figuras y darles vida a ambas. Y lo que si hay que tener

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Ley 222 de 1.995.

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en cuanta es que aunque las empresas unipersonales No son sociedades, se asimilan en todos sus aspectos a stas, especialmente a la sociedad de responsabilidad limitada. Y al respecto la misma Superintendencia de Sociedades ha llegado a afirmar: si bien stas (las empresas unipersonales) no fueron reguladas como sociedades mercantiles, unas y otras son fenmenos idnticos24.

Lo que s no se puede desconocer, es que llmese como se llame la figura en estudio, el legislador no se equivoco al incluirla en nuestro ordenamiento jurdico, no solo por componer la situacin antijurdica que se vena presentando sino porque, la empresa unipersonal es de gran utilidad, proporciona al empresario una herramienta sencilla, gil y dinmica para separa su patrimonio familiar del afecto de sus negocios con todos los beneficios que esto acarrea. Adems que la posibilidad de obtener los beneficios se hace bajo el amparo de la personera jurdica25.

Oficio 97003550 del 27 de enero de 1.997. Superintendencia de Sociedades. Bogot, D.C. BERNAL GUTIERREZ, Rafael. Artculo: De la utilidad de la empresa individual de responsabilidad limitada.Tomado de: REYES VILLAMIZAR, Francisco. Artculo: La Empresa unipersonal de responsabilidad limitada, una demostracin emprica. . En la revista Juris Consulta No. 1 de 1.998. Estudio jurdico y prctico de la empresa unipersonal en Colombia. Publicado por el Colegio de Abogados Comercialistas y la Cmara de Comercio de Bogot. Pginas 105 118.
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1.4. LA FORMA DE TRIBUTACIN EN LA EMPRESA UNIPERSONAL.

No se puede desconocer que la introduccin de la figura, de empresa unipersonal, en nuestro ordenamiento jurdico, fue un gran avance del legislador, y para muchos alivio, adems que es tambin fuente de fomento para la economa Colombiana, evitando maniobras oscuras y hasta fraudulentas de la ley. Para muchos autores, como para el Dr. Nstor Humberto Martnez Neira, la empresa unipersonal es una institucin que fomenta la inversin para generar riqueza, que es fuente de distribucin y de empleo, y figuras as las peda a gritos nuestra economa. Por tal razn de aqu en adelante nos acercaremos un poco ms a la empresa unipersonal, su creacin, funcionamiento y disolucin; etapas diferentes pero igualmente importantes.

A continuacin, y para empezar aunque un poco al revs, trataremos de explicar en que consiste la tributacin que esta figura debe realizar, con el fin de acercarnos ms a dicha institucin, y confirmar nuestra posicin respecto de la empresa unipersonal.

El derecho comercial y el derecho tributario tiene una estrecha relacin, en lo concerniente a la empresa unipersonal, se deben analizar los principales impuestos respecto del momento que se este generando en la empresa, sea constitucin, funcionamiento, o liquidacin26. Respecto de la constitucin podemos decir lo siguiente: Impuesto de renta: hay lugar a este cuando la enajenacin de los bienes puede generar una utilidad gravable por la diferencia entre el valor asignado al aporte y el costo fiscal de los activos correspondientes, por regla general esta utilidad puede constituir renta. Puede tambin aplicarse el rgimen de precio

26

Op. Cit. revista Juridica Juris Consulta. Pg, 22

21

mnimo de enajenacin, conforme con el cual el valor asignado al aporte no puede ser inferior al 75% del comercial, o al 50% en caso de inmuebles, y de lo contrario las autoridades comerciales pueden establecer dicho valor para fines tributarios. Impuesto de ventas: por regla general la constitucin de la empresa unipersonal, se configura el hecho gravado, que consiste en la enajenacin de un bien corporal mueble, si los aportes son de esta clase. Si el empresario es persona natural no se considera que exista una transferencia de dominio respecto de los activos movibles involucrados27, esta regulacin parece contradictoria, dado que la empresa unipersonal es persona jurdica y por tanto es necesaria la transferencia del dominio, cuya obligacin tributaria esta en cabeza del aportante, para bienes mueble y corporales. Al respecto dice el Dr. Bravo Arteaga: esta exclusin carece de justificacin prctica, pues hace legalmente imposible el descuento del impuesto de ventas pagado por el empresario al adquirir activos mviles aportados a la empresa unipersonal, dada la circunstancia de que la aportacin no es gravable con el impuesto de ventas28.

Impuesto de registro: la empresa unipersonal puede constituirse por documento privado, salvo que haya aportacin de bienes inmuebles, caso en el cual se requiere de la escritura pblica. Pero en todo caso el registro en cmara de comercio es obligatorio, y en el momento del registro se causa el
27 28

Conforme al Arti. 30 del Decreto 3050 de 1.997. Op. Cit. Revista Jurdica Juris Consulta. pg. 23.

22

impuesto, cuya base gravable es el capital asignado. Cualquier aumento del capital esta sujeta al mismo procedimiento, y vuelve por tanto a causarse el impuesto. Es un impuesto departamental por lo que pueden existir diferentes tarifas- La tarifa del impuesto para Cundinamarca es del 0.7% si solo debe registrarse en cmara de comercio, y del 1% en casos de requerirse tambin registro en la Oficina de Instrumentos Pblicos.

Pasando al siguiente momento en la vida de la empresa unipersonal, llegamos al funcionamiento, aqu el tratamiento tributario se pude resumir en lo siguiente:

Impuesto de Renta: las empresas unipersonales tiene el mismo tratamiento de las sociedades de responsabilidad limitada para los fines de este impuesto29. Sin embargo hay que resaltar que desde la ley 75 de 1.985 todas las sociedades tienen el mismo tratamiento para los efectos del impuesto sobre la renta, lo cual hace de la primera afirmacin un poco improcedente. Entre las principales obligaciones que la empresa unipersonal tiene, estn: llevar libros contables, hacer ajustes por inflacin, el impuesto de renta tiene una tarifa del 35%, las utilidades despus de impuestos son susceptibles de distribucin conforme las reglas del artculo 4930 del Estatuto tributario, practicar retenciones en la fuente, cumplir los deberes formales de otros contribuyentes como obtener el nit, facturacin ordenada, etc.
29

Conforme con el pargrafo del artculo 18 del estatuto tributario, introducido por el artculo 61 de la Ley 223 de 1.995. 30 Decreto 624 Del 30 de marzo de 1989.

23

Impuesto sobre las Ventas: la empresa unipersonal tiene idoneidad para realizar cualquiera de los tres hechos gravados con este impuesto, a saber: enajenar bienes corporales muebles, prestar servicios en Colombia, y/o importar bienes al pas. Y como persona jurdica se hace responsable del impuesto bajo el rgimen comn, para lo cual debe: inscribirse en el registro de los responsables del impuesto de ventas, expedir facturas por las operaciones que realice, llevar en la contabilidad una cuenta mayor de impuesto de ventas por pagar, presentar la declaracin tributaria cada dos meses.

Impuesto de industria y comercio: al desarrollar una actividad industrial, comercial o de servicios, la empresa unipersonal debe pagar este impuesto y anexo a ste, el impuesto de avisos, al tener el contribuyente avisos de propaganda en la va pblica. Para este impuesto la empresa unipersonal debe primero: registrarse como contribuyente del impuesto en el municipio del

ejercicio de sus actividades, llevar la contabilidad clara, presentar la declaracin tributaria segn la administracin de cada municipio.

Antes de llegar a la liquidacin, es muy importante en la empresa unipersonal decantar la posibilidad de muerte del empresario, en este caso la ley prev diferentes situaciones, que se disuelva si as se previ en el acto de constitucin, que el causahabiente continu como nuevo empresario y en cado de haber varios causahabientes puede la empresa unipersonal liquidarse o convertirse en una sociedad. En estos dos ltimos casos, el causahabiente desde el punto de vista

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tributario, realiza una ganancia ocasional como heredero o legatario, y solo salvo que sea el cnyuge a titulo de ganancial no se causa impuesto. De lo contrario debe pagar:

Impuesto de Ganancia Ocasional: para estos efectos el empresario tiene ciertas obligaciones, como: continuar presentando las declaraciones de renta de la sucesin ilquida y pagar los impuestos que correspondan, dentro de los activos de dicha sucesin deben figurar los derechos de la empresa unipersonal por su valor de costo, ms los ajustes por inflacin; la base de liquidacin de este impuesto a cargo del causahabiente ser el valor de los derechos en la ltima declaracin de renta.

Finalmente en cuanto a la liquidacin de la empresa unipersonal, hay que tener en cuenta varios aspectos respecto del tratamiento tributario, a saber: el liquidador debe avisar a la administracin de impuestos respectiva dentro de los das siguientes a la iniciacin del proceso, lo que corresponde a capital ms los ajustes de inflacin no constituye ganancia ocasional, las utilidades realizadas durante la vida de la empresa unipersonal constituye un dividendo de liquidacin al transferirse al propietario de los derechos empresariales, todo lo que corresponda a valorizaciones si constituye ganancia ocasional, siempre que la empresa haya durado ms de 2 aos, de lo contrario constituir renta.

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Aunque la Ley 222 de 1995 le haya otorgado personalidad jurdica a la empresa unipersonal, y por lo tanto obtiene los beneficios de la separacin del patrimonio, en lo que respecta a obligaciones tributarias, el legislador prev una excepcin a este principio societario, bajo el cual el socio no es solidariamente responsable a las obligaciones realizadas por la empresa. Dicha excepcin hace referencia a estas obligaciones tributarias, y el legislador establece que para este tipo de obligaciones, el socio SI es solidariamente responsable por las deudas que las sociedades tengan a su cargo y a favor del Estado a ttulo de impuestos31. Sin embargo tambin en principio esta solidaridad se distribuye en funcin de la proporcin del capital del que sea titular el socio y limitado al aporte inicial de ste. Esta solidaridad es indicada por el Dr. Mauricio Plazas Vega, en la revista Juris Consulta, como la solidaridad prorrata.

As pues, a la luz de la ley 222 de 1.995, el empresario es solidariamente responsable con el Estado por las deudas que tenga la empresa unipersonal a ttulo de los impuestos que contraiga, y esta solidaridad trasciende a la empresa unipersonal dado que segn el Estatuto Tributario, en su artculo 18-1, se asimila en todos los efectos impositivos a las sociedades de responsabilidad limitada. Sin embargo, el Estado solo puede exigir del socio el importe de la obligacin tributaria
31

Artculo 794 del Estatuto Tributario: Inciso modificado por el artculo 163 de la Ley 223 de 1995. Artculo modificado por el Inciso Final del Pargrafo 2o. del Artculo 51 de la Ley 633 de 2000, ver Notas de Vigencia. El texto original de la modificacin introducida por la Ley 223 de 1995 es el siguiente: Los socios, copartcipes, asociados, cooperados y comuneros, responden solidariamente por los impuestos de la sociedad correspondientes a los aos gravables 1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual los hubieren posedo en el respectivo perodo gravable. Se deja expresamente establecido que esta responsabilidad solidaria no involucra las sanciones e intereses, ni actualizaciones por inflacin. La solidaridad de que trata este artculo no se aplicar a las sociedades annimas o asimiladas a annimas.

26

sustancial, y no lo correspondiente al pago de las sanciones que se deriven de dicho incumplimiento, dado que la responsabilidad no se extiende hasta stas32, y solo puede ser responsable el administrador de la empresa unipersonal bajo la luz del artculo 573 del Estatuto Tributario33. Ahora, si el empresario es el mismo administrador, queda claro que responder solidariamente frente al Estado, tanto por el importe del impuesto como por las sanciones derivadas del incumplimiento tributario.

PLAZAS VEGA, Mauricio. Aspectos tributarios de la empresa Unipersonal en la revista Jurdica Juris Consulta No. 1 de 1.998. Estudio jurdico y prctico de la empresa unipersonal en Colombia. Publicado por el Colegio de Abogados Comercialistas y la Cmara de Comercio de Bogot. 33 Artculo 573 del Estatuto Tributario: Los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisin.

32

27

1.5 LA EMPRESA UNIPERSONAL EN COLOMBIA: 1.5.1 CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA EMPRESA UNIPERSONAL:

Segn el tratadista lvaro Barrera Buitrago, mediante la empresa unipersonal una persona que rena la calidad de comerciante, podr afectar parte de sus activos para la realizacin de una o varias actividades especficas de carcter mercantil, respondiendo de las obligaciones en desarrollo de las actividades respectivas, solamente con el patrimonio especial resultante de la afectacin, puesto que una vez inscrita en el registro mercantil forma una persona jurdica, distinta de su propietario34. Es discutible si slo quien tenga la calidad de comerciante puede formar la empresa unipersonal, dado que no solo realizan actos de comercio los comerciantes, tambin pueden realizarlo las personas naturales que en determinado momento realicen un solo acto de comercio. Nos inclinamos a pensar que cualquier persona podra constituir una empresa unipersonal, siempre que en ella realice actos de comercio.

La empresa unipersonal ha tomado una identidad y se ha caracterizado en nuestra legislacin por varios aspectos, el Dr. Hidelbrando Leal Prez, las enuncia en su libro Derecho de Sociedades Comerciales de la siguiente manera: Puede ser constituida por UNA persona natural o jurdica que rena las calidades para ejercer el comercio35. sta persona puede destinar parte de su patrimonio para la realizacin de una

o varias actividades de carcter mercantil. Los bienes destinados a la empresa unipersonal estarn a su nombre, dado que stos constituyen su capital, y sern equivalentes a los derechos del socio o empresario en la empresa.

BARRERO BUITRAGO, lvaro. Manual para el establecimiento de sociedades Terico prctico, concordado con el nuevo rgimen general de sociedades, Ediciones Librera del Profesional. Bogot, 1.996. 35 Dichas calidades se encuentras consagradas en el libro primero del Cdigo de Comercio.

34

28

Existe una limitacin de responsabilidad del empresario nico a los bienes que

haya aportado, por lo cual slo estos bienes podrn ser perseguidos por los acreedores de la empresa36. Adquiere personalidad jurdica una vez se inscriba el documento constitutivo de

la empresa unipersonal en el registro mercantil de la Cmara de Comercio de su domicilio, la cual debe contener unos requisitos, con lo que se concluye que la constitucin de la empresa unipersonal es solemne y que una vez constituida, forma una persona jurdica diferente al socio. Las prohibiciones del empresario estn relacionadas con la imposibilidad de

retirar bienes de la sociedad, salvo utilidades debidamente constituiditas, y con la contratacin entre la empresa y su titular y entre empresas unipersonales de un mismo dueo. El objeto de la empresa unipersonal puede ser indeterminado, admitiendo que

cualquier tipo de acto de comercio puede ser realizado por ella, est caracterstica la diferencia del resto de tipos de sociedades, las cuales siempre deben tener en su objeto social los actos de comercio, y su actuacin est limitada por dicho objeto. Se disuelve por voluntad de su titular, por vencimiento del trmino, por muerte

del constituyente, por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas, por prdidas que reduzcan considerablemente el patrimonio, entre otras causales contenidas en la ley 222 de 1.995, en su artculo 79.

La caracterstica ms importante es tal vez el beneficio de la separacin patrimonial, y la limitacin de la responsabilidad hasta el monto aportado en la constitucin de la empresa unipersonal, y una vez constituida de forma regular, dice Reyes Villamizar, el beneficio de la separacin patrimonial, adems le

permite al constituyente la transferencia de activos, el manejo separado de los

EL Artculo 80 de la ley 222 de 1.995 hace una remisin expresa de esta figura hacia la regulacin de las sociedades de responsabilidad limitada y por eso se hace esta afirmacin., tambin producto de la separacin de patrimonios del socio y de la empresa unipersonal.

36

29

mismos y la posibilidad de enajenar las participaciones de capital (cuotas) en la empresa, bien sea parcial o parcialmente37.

Adicionalmente hay que saber que la Empresa unipersonal puede ser de capital nacional o de capital extranjero, la primera, segn el tratadista Morales Casas, es aquella que conformndose en el territorio nacional, bajo el imperio de las leyes nacionales, el capital del cual se vale el empresario proviene del mismo pas38, es decir que el empresario que constituye la empresa unipersonal posee capital nacional, independientemente de la nacionalidad del empresario, pues bien puede un extranjero poseer capital nacional y con este constituir una empresa unipersonal cuyo objeto social se desarrollar en el pas. Por el contrario, la empresa unipersonal con capital extranjero es aquella cuyo empresario se encuentra en el extranjero e importa el capital para la constitucin de dicha empresa, puede que importe todo o slo parte del capital.

1.5.2 EMPRESA UNIPERSONAL DE HECHO Y EMPRESA UNIPERSONAL DE DERECHO:

As como las sociedades pueden ser de hecho o derecho, tambin puede serlo la empresa unipersonal. El Dr. Morales casas dice: hay empresa unipersonal de hecho cuando el empresario al momento de conformar la empresa lo hace destinando para su montaje (instalacin) y luego para su sostenimiento y desarrollo, un capital o unos recursos suyos, sin separarlos jurdicamente ni aislarlos de su propio patrimonio, sin dar entidad autnoma a los mismos y

adems sin sentar en un documento inscrito en el Registro Mercantil ese propsito de formar una empresa; hacindose por tanto y en todo caso responsable ante

REYES VILLAMIZAR, Francisco. Artculo: La Empresa unipersonal de responsabilidad limitada, una demostracin emprica. . En la revista Juris Consulta No. 1 de 1.998. Estudio jurdico y prctico de la empresa unipersonal en Colombia. Publicado por el Colegio de Abogados Comercialistas y la Cmara de Comercio de Bogot. Pgina 83. 38 Op. Cit. Morales Casas. Pg. 35

37

30

terceros por las operaciones de su empresa, las cuales quedan garantizadas aun con el patrimonio del empresario no aplicado a la empresa39.

Ms adelante en su libro

Empresas

unipersonales y pluripersonales el Dr.

Morales Casas explica que la empresa unipersonal de hecho se puede determinar por dos factores especficamente: la forma como el empresario manifiesta o demuestra su deseo de constituir empresa, y la forma en que la ley positiva reglamenta el capital que el empresario aplica a su empresa. El primer factor indica que el empresario acta simplemente, sin dejar por escrito ni inscribir documento en el registro mercantil, y desarrolla una actividad comercial, es decir contina su empresa. En otras palabras no cumple con las solemnidades de conformacin o constitucin de la empresa unipersonal, pero existe el nimo del empresario y la actividad que desarrolla. El factor dado por la forma de tratamiento del capital indica que si los recursos de la empresa no se separan del capital del empresario, es decir que no son ni autnomos ni independientes, se est frente a una empresa unipersonal de hecho.

Lo hasta aqu dicho concuerda con lo que dice la ley al respecto de las sociedades, puesto que cuando en una sociedad comercial no se cumple con la solemnidad del registro mercantil los socios no responden segn lo expresado en los estatutos, sino que lo hacen solidariamente, igual pasa con la empresa unipersonal de hecho, es decir que existe una identidad de patrimonios entre el patrimonio de la empresa y el patrimonio de la personal que la conformo, y al existir esta identidad la responsabilidad de sta ante terceros es solidariamente y con la totalidad de su patrimonio.

39

Ibidem. pg. 37

31

1.5.3 REQUISITOS DE FORMACIN:

La empresa unipersonal de derecho se crea mediante documento escrito pblico o privado, sin embargo para que adquiera su personalidad jurdica es necesario que sea pblico, dicho documento debe contener por lo menos:

El nombre, documento de identidad, domicilio y direccin del empresario. La denominacin o razn social seguida de la expresin Empresa

Unipersonal o su sigla E.U. en caso de omisin de estas expresiones el empresario responder solidariamente. Domicilio Trmino de duracin, si es definido. Enunciacin clara y completa de las actividades principales a desarrollar, o la

aclaracin de que podra realizar cualquier acto de comercio. Monto del capital, descripcin detallada de los bienes aportados y su valor

estimado. Nmero de cuotas de igual valor nominal en que se dividir la empresa. La forma de administracin y nombre, documento de identidad y facultades de

los administradores.

Este documento, como ya se ha mencionado, debe inscribirse en la Cmara de comercio del domicilio del empresario, y en caso de que hayan aportes de bienes muebles, se debe hacer tambin el respectivo registro en las Oficinas de Instrumentos Pblicos.

1.5.4. FUNCIONAMIENTO DE LA EMPRESA UNIPERSONAL:

Una vez nace a la vida jurdica la empresa unipersonal comienza a desarrollar las actividades previstas en su acto de constitucin, en el transcurso de su vida es necesario tener claro diferentes aspectos, como el rgimen de incompatibilidades,

32

la responsabilidad empresarial, las prohibiciones, la posibilidad de conversin, la forma de distribucin de utilidades, y finalmente la forma de liquidacin o disolucin.

Como primera medida, hay que tener en cuenta que las empresas unipersonales estn sujetas a la inspeccin, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, adems le es aplicable el rgimen de inhabilidades e

incompatibilidades previsto en la Constitucin y la ley.

En cuanto a su administracin, la empresa unipersonal debe delegarla totalmente y mientras exista esa delegacin el empresario no podr realizar actos y contratos a nombre de la empresa. La responsabilidad de los administradores, es la prevista en el rgimen general de las sociedades, a diferencia de la responsabilidad del empresario que es limitada a su aporte y solo se considera solidaria cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en prejuicio de terceros.

El empresario puede aumentar el capital de la empresa mediante la aportacin de nuevos bienes, pero para esto debe realizar el mismo procedimiento hecho al momento de la constitucin. En ningn caso, el empresario podr retirar para si o para un tercero cualquier clase de bienes de la empresa, a excepcin de las utilidades debidamente justificadas. Tambin le es prohibido al empresario contratar directamente con la empresa, al igual que toda contratacin entre empresas unipersonales constituidas por el mismo titular; estos actos sern eficaces de pleno derecho, es decir, que no necesitan declaracin judicial.

El titular de la empresa unipersonal, podr ceder total o parcialmente las cuotas sociales a otras personas naturales o jurdicas a travs de un documento escrito, que debe inscribirse en el registro mercantil correspondiente, solo a partir de esta inscripcin producirn efectos la cesin. A esta inscripcin, es necesario que concurran personalmente el cedente y cesionario o sus apoderados o representantes. 33

El empresario llevar contabilidad independiente respecto de cada patrimonio de afectacin, conforme a las disposiciones legales; es decir, en idioma espaol, en libros foliados y registrados, por el sistema de partida doble que permita conocer una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante.

La empresa unipersonal tiene la virtud de convertirse a una sociedad comercial, siempre que llegue a pertenecer a dos o ms personas, para la cual tiene un trmino de seis meses para la elaboracin de los estatutos sociales pertinentes, los cuales a su vez deben ser elevados a escritura pblica. La nueva sociedad, asumir sin solucin de continuidad los derechos y obligaciones de la empresa unipersonal. De omitirse cualquiera de estos pasos, quedar resuelta de pleno derecho la empresa unipersonal y deber liquidarse.

Durante todo su funcionamiento, y debido a su asimilacin con la sociedad de responsabilidad limitada, la empresa unipersonal esta sujeta a la inspeccin, vigilancia y control de la Superintendencia de sociedades40. Y aqu es importante anotar una vez ms que esta asimilacin es hecha por una Remisin expresa del legislador, y en palabras del Dr. Ucrs Barros: si la ley 222 de 1.995 hubiera incorporado la figura de sociedad unipersonal en lugar de la empresa unipersonal, se le aplicaran automticamente a aqulla las disposiciones contenidas en el rgimen de sociedades, . En cambio, tratndose de una EU, la normatividad que regula las sociedades se aplica, en lo pertinente, por expresa remisin hecha por el artculo 80 de la mencionada ley41.

40 41

Artculo 80 de la ley 222 de 1.995. UCRS BARROS, Csar. Artculo: El control y los poderes de la superintendencia de sociedades en la empresa unipersonal. En la revista Juris Consulta No. 1 de 1.998. Estudio jurdico y prctico de la empresa unipersonal en Colombia. Publicado por el Colegio de Abogados Comercialistas y la Cmara de Comercio de Bogot.

34

1.5.5 DISOLUCIN DE LA EMPRESA UNIPERSONAL:

La disolucin de esta empresa, debe constar en documento privado que se inscribir en el registro mercantil correspondiente, y se da por los siguientes motivos: Por voluntad del titular o empresario. Por vencimiento del trmino previsto, a menos que sea prorrogado por medio del registro de inscripcin. Esta causal opera de pleno derecho desde la fecha de expiracin del trmino. Por muerte del constituyente si as se expresa en el acto de constitucin. Por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas. Por orden de autoridad competente Por perdidas que reduzcan el patrimonio de la empresa en ms del 50%. Por liquidacin obligatoria.

Una vez concurra alguna de estas causales debe procederse a la liquidacin del patrimonio, podr el empresario actuar como liquidador o podr designar una persona a solicitud de cualquier acreedor, en todo caso se realizar conforme al procedimiento para la liquidacin de las sociedades de responsabilidad limitada.

35

2. LNEA JURISPRUDENCIAL

Para llegar a una lnea jurisprudencial, se

necesita de un desarrollo lento y

progresivo para lograr identificar un balance constitucional en los principales fallos, es decir, una doctrina jurisprudencial vigente ms o menos definida, que se establezca como regla de conducta y marco para los litigantes, jueces y magistrados.

Esta surge se un problema jurdico, en el cual se establecern

los posibles

escenarios legales como extremos de una temtica que esta por desarrollarse, llevndonos a una bipolaridad que ser el punto de partida de la lnea jurisprudencial.

Pues, con fundamento en el problema jurdico, se podr iniciar la bsqueda de las decisiones de la Corte e identificar la tendencia decisional a la que pertenece, sin dejar a un lado que no toda decisin toma un lado solamente, pues se pueden encontrar puntos medios, lo que genera inexactitudes , debido a que el no poder establecer una regla de conducta propiamente dicha y llevada por una sola tendencia, dando como resultado espacios abiertos que es lo que se llama sombra decisional, este espacio, es en el cual se ubica la siguiente decisin que rompe con la tendencia mas marcada, si se sale de esa sombra que se grafica como si fuera un triangulo teniendo en su vrtice la ultima decisin en lnea, se tomara como ilegitima y perteneciente a la otra tendencia de la bipolaridad que se plantea.

Esa sombra, generalmente, permite que se modifiquen aspectos de la tendencia que se marca, sin que la modifique en el fondo y produzcan sentencias que modifican su ratio decidendi.

Dentro de una lnea jurisprudencial existen

diferentes clases de sentencias y

estas deben ser las que tienen un peso estructural fundamental, sin importar que

36

la sentencia sea una pequea fraccin que toque el tema dentro de un gran numero que las menciona. Por eso se habla de sentencias importantes y no importantes, identificando las importantes con las sentencias hito.

Las sentencias hito se clasifican segn unos factores que marcan su importancia:

SENTENCIA HITO

Sentencia Fundadora de Lnea

Sentencia Consolidadota de lnea

Sentencia Modificadora de lnea

Sentencia Reconceptualizadora de lnea

Sentencia Dominante

Las sentencias no importantes se clasifican de la siguiente manera:

SENTENCIAS NO IMPORTANTES

Sentencia meramente Confirmadoras de Principio

Sentencias Argumentativamente Confusas

Sentencias en Exceso abstractas

Las sentencias fundadoras de lnea, en palabras del Profesor Diego Eduardo Lpez Medina42 Estos son los fallos usualmente proferidos en el periodo inicial de
42

LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces, 2da Edicin, Ed. Legis, Bogota

2006, Pg. 164

37

actividad de la Corte (1991 1993), en los que se aprovecha de las primeras sentencias de tutela o de constitucionalidad para hacer enrgicas y muy amplias interpretaciones de derechos (u otros institutos) constitucionales. Son sentencia a menudo muy ambiciosas en materia doctrinal y, en las que se hacen grandes recuentos histricos y comparados (a falta de experiencia jurisprudencial local) de los principios y reglas relacionados con el tema en estudio.se apoyan en el vaco jurisprudencial existente en aquel entonces para consagrar visiones reformistas de la sociedad colombiana

Respecto a las sentencias consolidadotas de lnea, son las que tratan de definir el balance constitucional que en un principio se planteo, y como menciona el Profesor Lpez, con estas sentencias se busca disminuir el vigor politico de las primeras sentencias y establecer balances mas estables y maduros. De esta

segunda posibilidad de sentencias, surgen las sentencias modificadoras, pues al buscar estabilidad en estos balances, lo que se puede generar son cambios en la jurisprudencia.

Las

sentencias

reconceptualizadoras,

es

en

donde

se

revisa

la

lnea

jurisprudencial en su conjunto y la afirma, aunque introduce una nueva teora o interpretacin que explica mejor la tendencia que la Corte a mantenido en le tiempo, en palabras de Lpez Medina es una reconstruccin conceptual que pretende redefinir la ratio decidendi de los fallos anteriores.

Y por ultimo la ultima clase de sentencias hito, son las sentencias dominantes, estas son generalmente las que tienen mayor discusin al interior de la Corte, pues generalmente terminan con salvamento de voto o aclaraciones de los magistrados que no concuerdan con la decisin o con las consideraciones que dio la Corte para tomar la decisin.

En cuanto a las sentencias

no Importantes, al hablar de las sentencias

confirmadoras de principio, hacemos referencia a aquellas que se limitan a aplicar 38

a un caso nuevo la ratio contenida en una sentencia anterior, el profesor Lpez afirma en su libro que esta son la mayora de sentencias que se dan en nuestro pas como consecuencia de la desobediencia al deber del precedente.

La sentencia argumentativamente difusas o inconcluyentes son las que presentan dificultades para identificar la ratio deciden y eso como consecuencia al pobre anlisis que hacen los jueces del precedente. Y en ltimo lugar estn las sentencias en exceso abstractas, las cuales no tienen una relacin concreta con el escenario constitucional que buscaban resolver.

Con la claridad de que es una lnea jurisprudencial y a que tipo de sentencias se debe recurrir para crearla, con el problema planteado anteriormente de si se debe hablar de una empresa unipersonal o de una sociedad unipersonal, empieza a gravitar un problema jurdico que esta por resolverse. Aunque tenemos la certeza de que la lnea que empezaremos a desarrollar es solamente un principio, pues dada a que esta figura de empresa unipersonal es tan reciente, apenas encontramos pocas sentencias que tratan sobre el tema.

Concientes de que este es solo un inicio de lo que en un futuro puede llegara a ser una gran lnea de investigacin jurisprudencial debido al amplio debate que se esta generando en estos tiempos sobre si se debe hablar de empresa unipersonal o sociedad unipersonal y en efecto, si realmente existe una sociedad unipersonal, jurdicamente reconocida.

Con estas dos posturas que se presentan en nuestra sociedad, especialmente en el mbito empresarial, empezamos afirmando que legalmente la figura que existe es la de empresa unipersonal como consecuencia del desarrollo consuetudinario que se venia dando que termina siendo plasmada en la ley 222 de 1995.

La novedad que esta figura trae, termino siendo un tema discutible en los Tribunales colombianos, llegando a las Altas Cortes, el mejor desarrollo que se 39

poda dar sin tener un precedente, lo que genero, a nuestro concepto, la sentencia hito fundamentadota de lnea.

Esta sentencia ser la C-624 del 4 de Noviembre de 1998, Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero. La cual tras ser demandado por inconstitucionalidad el inciso segundo del artculo 75 de la Ley 222 de 199543, el cual habla sobre las prohibiciones de la empresa unipersonal, la Corte Constitucional, empieza a hacer el desarrollo doctrinal de la Empresa Unipersonal como nueva figura de nuestro ordenamiento jurdico, mencionando apartes histricos de la figura, su creacin y desarrollo, tanto en Colombia como en otros pases del mundo, y estableciendo conceptos claros sobre que es una lnea jurisprudencial, como se debe entender y como funciona. Esta sentencia defini la empresa unipersonal de la siguiente manera:

La empresa unipersonal, - conocida en algunas legislaciones como sociedad unipersonal -, es una novedad en el derecho colombiano desde su presentacin en la Ley 222 de 1995. Esta figura puede ser entendida en trminos generales, como una empresa con personera jurdica, constituida por un solo socio o de propiedad de una sola persona.44

Y estableci su naturaleza jurdica as:


43

LEY 222 de 1995.

"Por la cual se modifica el libro II del Cdigo de Comercio, se expide un nuevo rgimen de procesos concrsales y se dictan otras disposiciones" "ARTICULO 75. Prohibiciones. En ningn caso el empresario podr directamente o por interpuesta persona retirar para s o para un tercero, cualquier clase de bienes pertenecientes a la empresa unipersonal, salvo que se trate de utilidades debidamente justificadas. El titular de la empresa unipersonal no puede contratar con sta, ni tampoco podrn hacerlo entre s empresas unipersonales constituidas por el mismo titular. Tales actos sern ineficaces de pleno derecho"
44

Sentencia C-624 de Noviembre 4 de 1998. M.P.: Alejandro Martnez Caballero

40

Es claro que la Ley 222 de 1995, crea una nueva forma de organizacin empresarial, mediante la cual el comerciante puede destinar ciertos bienes a la realizacin de actividades mercantiles, con la garanta y el beneficio de la personalidad jurdica. Por consiguiente, esa determinacin no desestima ni desvirta la naturaleza contractual de las dems sociedades reguladas por el artculo 98 del Cdigo de Comercio, que qued inclume con la reforma de la Ley 222, sino que amplia el espectro de los actos que dan origen a la actividad mercantil. Para la Corte, en todo caso, la figura de la empresa unipersonal es ms cercana a la sociedad unipersonal por las razones que veremos a continuacin, y en especial por la remisin que supletivamente se hace, a la aplicacin de las normas mercantiles relacionadas con la sociedad de responsabilidad limitada tradicional. 45

La Corte desarrolla las caractersticas que la ley establece Unipersonal de la siguiente manera:

para la Empresa

Para precisar la aproximacin anterior es importante conocer cuales son las caractersticas generales que otorgan identidad a la figura de la empresa unipersonal en nuestra legislacin, de conformidad con la Ley 222 de 1995. Para ello, debemos tener en cuenta sus caractersticas fundamentales, as: a) La empresa unipersonal puede ser constituida por "una persona natural o jurdica que rena las calidades para ejercer el comercio". Lo anterior indica que una sola persona, sea comerciante persona natural o comerciante persona jurdica, est habilitada para constituir una empresa unipersonal. Las calidades para ejercer el comercio que se le exigirn a dicha persona, no son otras que las consagradas en las disposiciones generales del libro primero del Cdigo de Comercio. (Art. 10 a 18).

45

Ibidem

41

b) Quien rena las calidades para ejercer el comercio puede "destinar parte de sus activos para la realizacin de una o varias actividades de carcter mercantil". Lo anterior indica que quien desee utilizar esta nueva forma de organizacin de los negocios, lo puede hacer exclusivamente, para la realizacin de actos de comercio (art. 20 y siguientes C. Co.). As, en el caso de la empresa unipersonal, los bienes destinados para la realizacin de actos de comercio sern entonces de titularidad de la empresa, porque constituirn su capital, y respecto del socio sern sustituidos por los derechos que al socio le corresponden en la empresa. c) Por otra parte, una de las bases de la creacin de la empresa unipersonal es la limitacin de la responsabilidad del empresario nico a los bienes que ste aporte, de modo que slo tales bienes podrn ser perseguidos por los acreedores de la empresa. En el documento de constitucin, tales bienes deben ser determinados, junto con el monto de su valor, ya que constituyen el capital de la empresa. Esta precisin del lmite de responsabilidad, si bien no se encuentra expresa en la legislacin, se puede deducir de los artculos que regulan la empresa unipersonal, y en especial de la remisin que hace el artculo 80 de la Ley 222 de 1985 al rgimen de las sociedades de responsabilidad limitada. Tambin puede decirse que es una consecuencia parcial del inters que dio lugar a la creacin de esa figura y que parte de la separacin patrimonial que se logra entre los bienes de la empresa y de los bienes del titular, con el beneficio de la personalidad jurdica atribuida a los bienes designados para la empresa unipersonal. d) En este sentido, puede concluirse, que la personalidad jurdica de la empresa unipersonal se adquiere una vez sea inscrito el documento constitutivo en el registro mercantil, (Cmara de Comercio de su domicilio), el cual debe contener los elementos enunciados en el artculo 72 de la Ley 222 de 1985. Por sta razn es evidente que la constitucin de la empresa unipersonal es solemne y que, una vez inscrita en el registro mercantil forma una persona jurdica distinta de su propietario. e) Las prohibiciones que se le imponen al empresario unipersonal son las sealadas en el artculo 75 de la Ley 222 de 1995, relacionadas con la 42

imposibilidad de retirar bienes de la sociedad, salvo utilidades debidamente reconocidas, y con la contratacin entre la empresa y su titular y entre empresas unipersonales de un mismo dueo, de las cuales el ltimo pargrafo es objeto de este estudio f) El artculo 72 permite que el objeto de la empresa unipersonal sea indeterminado, admitiendo que cualquier tipo de acto de comercio puede ser realizado por ella. Esto la diferencia claramente de los dems tipos de sociedades, a las que se les exige precisin del objeto de su actividad comercial, teniendo en cuenta que en virtud de l se ver limitada su actuacin. g) La empresa unipersonal se disuelve por voluntad de su titular; por vencimiento del trmino; por muerte del constituyente; por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas; por prdidas que reduzcan su patrimonio considerablemente y las dems prevista en el artculo 79 de la Ley 222. En lo concerniente a la liquidacin, sta se realiza de conformidad con el procedimiento fijado en la ley para el caso de las sociedades de responsabilidad limitada. Por ende, la naturaleza de una empresa unipersonal en la legislacin actual se acerca ms al tema de la sociedad, tal y como se expres anteriormente. En ese orden de ideas, los artculos 72 y 76 de la Ley 222 de 1995, sostienen que el capital de la empresa debe ser dividido en cuotas sociales, que son susceptibles de cesin (art. 76) ; el artculo 73 del mismo cuerpo normativo remite al rgimen general las sociedades respecto a la responsabilidad de los administradores ; el artculo 79 hace alusin, para el caso de la liquidacin, a lo que seala la ley en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada ; los artculos 77 y 81 permiten la conversin de la empresa unipersonal en sociedad comercial y viceversa, sin mayores traumatismos, y en trminos generales, el artculo 80 de la Ley 222 seala que en "lo no previsto en la presente ley, se aplicar a la empresa unipersonal en cuanto sean compatibles, las disposiciones relativas a las sociedades comerciales y, en especial las que regulan la sociedad de responsabilidad limitada. As mismo las empresas unipersonales estarn sujetas al control de la Superintendencia de Sociedades, en los casos que determine el Presidente de la Repblica". Adems se extienden a la empresa unipersonal las 43

referencias que a las sociedades se hagan en los regmenes de inhabilidades e incompatibilidades previstos en la Constitucin o la ley. La empresa unipersonal es una figura creada y regulada por la Ley 222 de 1995 que goza entonces, de una gran cercana a la sociedad comercial. El espritu de la consagracin de esta figura en la ley fue precisamente el de facilitar las actividades del comerciante, de manera tal que pudiera limitar su responsabilidad al monto de unos bienes destinados para la realizacin de actos de comercio, y as restringir tambin los riesgos que implcitamente se derivan de la actividad comercial, sin lesionar los intereses de acreedores y terceros46

Respecto a lo que se demando se afirma que el fundamento de esa prohibicin es el siguiente:

Considera entonces, que la existencia de esa prohibicin en nuestra legislacin puede verse motivada por dos razones: La primera, relacionada con la posibilidad de "que el legislador, desconociendo la doctrina comparada sobre el tema" de las empresas unipersonales, "hubiera incorporado la regla" de la prohibicin, "sin analizar la circunstancia ya mencionada", es decir que esa regla forma parte de la teora de los patrimonios de afectacin; o la segunda, relativa a la posibilidad de que el Legislador de "manera deliberada, al considerar pertinente la prohibicin, se hubiera apartado de la posicin tradicional" de la doctrina internacional y hubiera decidido aplicar esa regla de la prohibicin en nuestra legislacin. Estima la interviniente, en todo caso, que la segunda razn es la ms acorde a la realidad, ya que, si bien el ordenamiento jurdico reconoce en cabeza de particulares el derecho a regular sus propias relaciones como a bien tengan, nada obsta para que el Legislador en determinadas circunstancias, restrinja o prohba conductas, como ha pasado con anterioridad en el caso de la compraventa entre padres e

46

Ibidem

44

hijos y entre cnyuges, y la prohibicin para el mandatario de adquirir sin autorizacin expresa del mandante, aquello que se le encomend enajenar. 47

Y la Corte respecto a este tema preciso, en la ratio decidendi, establece:

La razn o el fin que tuvo el Legislador para imponer esta restriccin para el caso de la empresa unipersonal parece clara: evitar o prevenir la utilizacin indebida de la figura para la defraudacin de terceros, con lo cual se pretende, adems, proteger la transparencia del mercado. Por ello la Corte no acoge el argumento del actor, segn el cual la prohibicin no se funda en un bien jurdicamente tutelado que exhiba una jerarqua constitucional semejante a la libre empresa. En efecto, esta prohibicin protege un inters que ostenta no slo entidad constitucional, sino que es un principio del Estado Social de Derecho por excelencia: la proteccin del inters general en el mbito econmico, que por cierto prevalece de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin. Ello conlleva, por lo tanto, no slo el reconocimiento del contenido abstracto de dicho inters, que propugna por garantizar la armona y limitar al mximo las interferencias del mercado que afecten el ejercicio de las actividades econmicas tendientes a promover la prosperidad general, sino que responde en especial a la representacin de los intereses de terceros y de acreedores indeterminados, vinculados en las mencionadas relaciones comerciales. Buscar la transparencia y la minimizacin de intereses enfrentados en una misma unidad organizacional del sistema mercantil es un fin legtimo del Legislador, que facilita la agilidad, la flexibilidad y la credibilidad en las relaciones econmicas. Por consiguiente, la persecucin de la transparencia y la independencia de intereses, de manera tal que se prevenga la lesin y el perjuicio a los derechos de terceros, lejos de vulnerar la Constitucin, contribuye a hacerla efectiva y a garantizar la eficiente actividad del mercado. En efecto. "los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas, y
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Ibidem

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encontrarn siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia". Por ello esta Corporacin haba sealado que "la importancia de mercados libres, competitivos y transparentes, justifica la permanente accin estatal dirigida a que estas caractersticas se mantengan o se impongan, en la medida en que ello sea posible, con el fin de preservar la libertad de opcin de los individuos y la existencia de un proceso econmico abierto y eficiente48

Anterior a esta sentencia se presento otra sentencia la C-180 del 10 de Abril de 1997, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz, pero esta no estableci ningn desarrollo al tema de la empresa unipersonal, sino que menciono a la empresa unipersonal, como una figura que igualmente debe estar sometida a la inspeccin, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, pues las empresas unipersonales aunque no sean sociedades la misma ley 222 establece que en lo no establecido especficamente para ellas se manejara segn las normas mercantiles, respecto a esto la Corte afirma:

Aunque la norma no considera las empresas unipersonales como sociedades s hace la ficcin cuando se trata de la aplicacin de normas mercantiles. Si las personas naturales conforman empresas unipersonales, a las cuales les son aplicables las disposiciones relativas a las sociedades de responsabilidad limitada, son susceptibles de inspeccin, vigilancia y control por parte de la

Superintendencia, sin que por ello se vulnere ninguna disposicin constitucional. Las empresas unipersonales, de acuerdo con lo previsto en el artculo 80 de la mencionada ley estn sujetas, en lo no previsto en ella y en cuanto sea compatible con las mismas, a las disposiciones relativas a las sociedades comerciales y, en especial, a las que regulan las sociedades de responsabilidad limitada, es decir, que aunque la norma no considera las empresas unipersonales como sociedades s hace la ficcin cuando se trata de la aplicacin de normas mercantiles.

48

Ibidem

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Si las personas naturales conforman empresas unipersonales, a las cuales les son aplicables las disposiciones relativas a las sociedades de responsabilidad limitada, son susceptibles de inspeccin, vigilancia y control por parte de la

Superintendencia, sin que por ello se vulnere ninguna disposicin constitucional, ni se excedan las facultades previstas en la ley 222 de 1995.49

Ahora si, una vez establecida la sentencia fundamentadota de lnea, la cual caracterizamos as, pues en nuestro parecer cumpla con las caractersticas que el profesor Lpez Medina estableca como propias de una sentencia fundametadora50.

Consideramos que por el poco desarrollo jurisprudencial que se a dado sobre el tema no podemos encontrar otro tipo de sentencias hito como las consolidadotas, modificadoras, reconceptualizadora o dominante, sino por el contrario

encontramos varias sentencias no importantes, que meramente confirman los principios.

Las clasificamos si, pues no traen nada nuevo a lo que la Corte en un principio planteo con la sentencia C-624 de 1998, solamente lo ratifican.

Estas sentencias son: C-1551 de Noviembre 21 de 2000 En esta sentencia se demanda por inconstitucionalidad el aparte del articulo 1 de la ley 550 de 199951, esta ley
49 50

Sentencia C-180 del 10 de Abril de 1997. M.P.: Carlos Gaviria Daz Se reiteran que son: a) Primera sentencia sobre el tema b) Hace grandes recuentos histricos y comparados de los principios y reglas relacionadas con

el tema
51

ART. 1. mbito de aplicacin de la ley. La presente ley es de carcter privado, pblico o de

economa mixta, con excepcin de las vigiladas por la Superintendencia de Economa Solidaria

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establece un rgimen que promueve y facilite la reactivacin empresarial y la reestructuracin de los entes territoriales para asegurar la funcin social de las empresas y lograr el desarrollo armonico de las regiones. El articulo al hablar que hay una desigualdad en la expresin jurdicas contenida en el artculo demandado es evidente por cuanto para no se dan que los presupuestos admisible

jurisprudencialmente

exigidos

sostener

sea

constitucionalmente limitar y restringir exclusivamente a las personas jurdicas, los beneficios que consagra dicha ley tendientes a promover y facilitar la reactivacin empresarial y asegurar la funcin social de las empresas. Tambin considera injustificable excluir de los beneficios consagrados en la Ley 550 de 1990 a las personas naturales cuando por dems, por expreso reconocimiento de la Corte Constitucional, hay empresas como las unipersonales, donde su fundamento es la persona natural que da origen a ella, y por lo tanto quedaran excluidas del mbito de aplicacin de la ley.52 Respecto a esto en la intervencin que hace la Superintendencia de

Sociedades se afirma lo siguiente: Tampoco le asiste razn al demandante, dice la entidad interviniente, cuando manifiesta que las empresas unipersonales quedaran excluidas, pues el inciso 2 del artculo 71 de la Ley 222 de 1995, dispone que la empresa unipersonal una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurdica, norma esta
que ejerza actividad financiera y de ahorro y crdito, de las vigiladas por la Superintendencia Bancaria, de las bolsas de valores y de los intermediarios de valores inscritos en el registro nacional de valores e intermediarios sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores. aplicable a toda empresa que opere de manera permanente en el territorio nacional, realizada por cualquier clase de persona jurdica, nacional o extranjera, de carcter privado, pblico o de economa mixta, con excepcin de las vigiladas por la Superintendencia de Economa Solidaria que ejerza actividad financiera y de ahorro y crdito, de las vigiladas por la Superintendencia Bancaria, de las bolsas de valores y de los intermediarios de valores inscritos en el registro nacional de valores e intermediarios sujetos a la vigilancia de la Superintendencia de Valores.
52

Sentencia C-1551 de Noviembre 21 de 2000. M.P.: Alfredo Beltrn Sierra

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que se encuentra en concordancia con lo establecido por el artculo 1 de la Ley 550 de 1999. 53

Y el Procurador: Ahora bien, en relacin con las empresas unipersonales, a juicio del Ministerio Pblico, se debe rechazar el argumento del actor segn el cual estaran excluidas de los beneficios que contempla la ley, por cuanto, esas empresas conformadas por una persona natural o jurdica se constituyen como personas jurdicas, con el objeto de distinguir su patrimonio de aquel de la persona que las crea, para garantizar con ello la transparencia en su manejo y, la proteccin a terceros, de conformidad con lo establecido en la Ley 222 de 1995. Despus de citar apartes de jurisprudencia de esta Corporacin, respecto de las empresas unipersonales, seala la Procuradura, que resulta injustificado concluir que esas empresas se encuentran excluidas de los beneficios de la ley demandada y, por el contrario, se debe afirmar que se encuentran cobijadas por ella.54

Ya la Corte en su ratio decidendi establece: A juicio de la Corte, tampoco le asiste razn al ciudadano demandante, pues al tenor de lo dispuesto en el artculo 71 inciso 2 de la Ley 222 de 1995 La Empresa Unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurdica, ello significa entonces que las empresas unipersonales inscritas en el registro mercantil, se encuentran dentro del mbito de aplicacin establecido en el artculo 1 de la Ley 550 de 1999. Pero adems de esto, el artculo 19, inciso 3 ejusdem, al referirse a las partes en los acuerdos de reestructuracin, dispone que Son acreedores internos los accionistas, socios, asociados o cooperados del empresario que tenga forma jurdica asociativa; el
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Ibidem Ibidem

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titular de las cuotas de la empresa unipersonal...; adicionalmente, en los artculos 30, numeral 4 y 34 pargrafo 3 de la ley cuestionada, al referirse a los derechos de veto, el primero, y a los efectos de los acuerdos de reestructuracin, el segundo, se refieren expresamente a la figura de la empresa unipersonal.

En relacin, con las empresas unipersonales, dijo la Corte: La empresa unipersonal, -conocida en algunas legislaciones como sociedad unipersonal-, es una novedad en el derecho colombiano, desde su presentacin en la Ley 222 de 1995. Esta figura puede ser entendida en trminos generales, como una empresa con personera jurdica, constituida por uno solo o de propiedad de una persona. Es claro entonces que la Ley 222 de 1995, crea una nueva forma de organizacin empresarial, mediante la cual el comerciante puede destinar ciertos bienes a la realizacin de actividades mercantiles, con la garanta y el beneficio de la personalidad jurdica Como se ve, carece de sustento la argumentacin del accionante, cuando afirma que las empresas unipersonales se encuentran excluidas de los beneficios consagrados en la ley demandada. 55

C-1376 del 11 de Octubre de 2000 En esta sentencia se demanda la


constitucionalidad parcial del artculo 147 del Decreto-Ley 624 de 198956, el cual expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Direccin General de Impuestos Nacionales; se dice que el fundamento de la demanda es que la expresin sociedades, no propende por un orden
55 56

Ibidem Artculo 147. Deduccin de prdidas de sociedades. Las sociedades podrn compensar las

prdidas fiscales sufridas en cualquier ao o perodo gravable, con las rentas que obtuvieren dentro de los cinco perodos gravables siguientes. Las prdidas de las sociedades no sern trasladadas a los socios.

50

justo, por cuanto las deducciones son gastos necesarios para el resultado de un ingreso fiscal y, son establecidas para todos los contribuyentes, sean personas naturales o jurdicas, por ello, la norma al permitir compensar las prdidas exclusivamente a las

sociedades, agrava la situacin fiscal de las personas naturales que ante ese mismo resultado no pueden deducirlas. As las cosas, no existen condiciones de igualdad real y efectiva de los contribuyentes personas naturales57 Respecto a la empresa unipersonal la Corte considera que debido a la ley 222 de 1995, aunque la empresa unipersonal, no es sociedad como tal, pero se regula segn la materia mercantil como si fuera sociedad en lo que no se haya establecido nada en especifico, esa desigualdad que propone el demandante no es inconstitucional, sino que a cada quien se le debe dar lo suyo adems afirma lo siguiente: Agrgase a lo anterior que la Ley 222 de 1995, en su captulo VIII, (artculos 71 y s.s.), regula lo atinente a las empresas

unipersonales, lo que quiere decir que aun los comerciantes que no obren en su carcter de personas naturales como tales, pueden, si as lo desean, afectar un patrimonio distinto al individual a la empresa unipersonal por ellos creada, que, en tales condiciones, por encontrarse sujeta al registro mercantil y obligada a llevar libros de contabilidad, tambin podra invocar en lo pertinente, las normas

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Sentencia C-1367 del 11 de Octubre de 2000. M.P.:Alberto Beltrn Sierra

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ya citadas del estatuto tributario, que consagran la compensacin por prdidas con las utilidades de los cinco aos siguientes58
C-261 del 16 de Abril de 2002 En esta sentencia se demanda igualmente el Estatuto Tributario establecido en el Decreto-Ley 624 de 1989, los artculos 14759 y 35160 parcialmente, con fundamento en que las normas demandadas resultan contrarias al ordenamiento superior, pues la fijacin del trmino de cinco aos contemplado en los preceptos acusados para efectos de compensar las perdidas fiscales, violenta de manera directa y ostensible el postulado de la igualdad respecto de la capacidad contributiva global de aquellos

contribuyentes que llegado dicho plazo no han generado rentas suficientes que les permita amortizarlas, constituyndose en un primer evento en una clara sancin para aquellos; y por otra parte, situando en un nivel de esfuerzo mayor a los contribuyentes que tienden a recuperarse respecto de los sujetos que no han obtenido prdidas, o que logran recuperarse antes del trmino previsto en la ley, de lo cual se colige claramente que los apartes impugnados generan una gran inequidad al interior del sistema tributario, convirtindose con el tiempo en una tcita sancin en contra de aquellos sujetos que no logran amortizar sus perdidas dentro del trmino fijado por el legislador. Igualmente estima que los preceptos acusados contravienen los principios del sistema tributario contemplados en el ordenamiento superior, pues considera
58 59

Ibidem Artculo 147. Deduccin de prdidas de sociedades. Las sociedades podrn compensar las

prdidas fiscales sufridas en cualquier ao o perodo gravable, con las rentas que obtuvieren dentro de los cinco perodos gravables siguientes. Las prdidas de las sociedades no sern trasladadas a los socios.
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Artculo 351. Compensacin de prdidas. Las prdidas registradas al finalizar un ejercicio

gravable, se podrn compensar con las utilidades de los cinco (5) aos siguientes. Para tal efecto, en el ao en que se compensen dichas prdidas se tomarn ajustadas por inflacin, de acuerdo con el PAAG. En este caso, debern efectuarse los ajustes correspondientes a la cuenta de revalorizacin de patrimonio.

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que la capacidad contributiva de un sujeto debe analizarse a lo largo de los aos, y no respecto de cada ejercicio impositivo, toda vez que la misma depende exclusivamente de la renta global del sujeto, atendiendo a la caracterstica de durabilidad que rodea el hecho generador del impuesto de renta61.

La Corte respecto a este trmino establecido en el Estatuto Tributario afirma que segn jurisprudencia precedente se podr: Agregase a lo anterior que la Ley 222 de 1995, en su captulo VIII, (artculos 71 y s.s.), regula lo atinente a las empresas unipersonales, lo que quiere decir que aun los comerciantes que no obren en su carcter de personas naturales como tales, pueden, si as lo desean, afectar un patrimonio distinto al individual a la empresa unipersonal por ellos creada, que, en tales condiciones, por encontrarse sujeta al registro mercantil y obligada a llevar libros de contabilidad, tambin podra invocar en lo pertinente, las normas ya citadas del estatuto tributario, que consagran la compensacin por prdidas con las utilidades de los cinco aos siguientes.62

T-794 del 22 de Octubre de 2003 En esta sentencia se discute en que momento el registro mercantil tiene importancia y la Corte establece lo siguiente: El ordenamiento jurdico colombiano consagra la figura del registro mercantil, como el sistema destinado a asegurar el orden y la confianza pblica en las relaciones jurdicas, mediante la anotacin, actualizacin y certificacin que una entidad especializada hace de aquellos actos, hechos o circunstancias que puedan interesar a terceros y cuya importancia jurdica impone el derecho a acceder libremente a esa informacin.
61 62

Sentencia C-261 del 16 de Abril de 2002. M.P.: Clara Ins Vargas Hernndez Ibidem

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En este contexto, se reconocen tres finalidades bsicas en el ordenamiento jurdico para el registro mercantil, a saber: (i) Da publicidad a los actos, hechos o circunstancias que exige la ley, verbi gracia, el artculo 28 del Cdigo de Comercio establece algunos de los actos y documentos sometidos a registro; (ii) Sirve como solemnidad para el perfeccionamiento de ciertos actos o para la formacin de algunas personas jurdicas, tal y como lo dispone el artculo 71 de la Ley 222 de 1995, en relacin con las empresas unipersonales y, por ltimo; (iii) Es una herramienta para la produccin de consecuencias en el campo probatorio, por ejemplo, (a) el artculo 6 del Cdigo de Comercio, supone la prueba de la costumbre mercantil como fuente principal del derecho comercial, a travs del testimonio de por lo menos, cinco comerciantes idneos inscritos en el registro mercantil; (b) el artculo 13 del mismo estatuto, dispone que se presume para todos los efectos legales que una persona es comerciante, cuando se halle inscrita en el registro mercantil; (c) el artculo 117, seala que la existencia y representacin legal de una sociedad se prueba con el certificado de existencia de la Cmara de Comercio donde se hayan hechos los registros correspondientes; y, a su vez, (d) los artculos 164 y 442 del Cdigo de Comercio determinan que para todos los efectos legales, se conservarn como representantes legales y revisores fiscales de una sociedad, las personas inscritas en la cmara de comercio del domicilio o social (...) mientras no se cancele dicha inscripcin mediante el registro de un nuevo nombramiento o eleccin. 63

No se puede negar la existencia de muchas sentencias tanto de la Corte Constitucional, como de la Corte Suprema de Justicia en donde se hace referencia a empresas unipersonales, pero en ellas solo se menciona a la empresa unipersonal como la entidad a la que se esta demandando, pero no se da ningn

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Sentencia T-974 del 22 de Octubre de 2003. M.P.: Rodrigo Escobar Gil

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desarrollo jurisprudencial respecto al tema excepto en decidir si la empresa unipersonal es culpable o no de los cargos que se le imputan.

Pero esas sentencias a las que hacemos referencias, no son del todo intiles para la creacin de nuestra lnea jurisprudencial, pues aunque no desarrollen el tema propiamente dicho, si se establece como patrn de conducta de las sentencias es de hablar de Empresa Unipersonal, NO se Sociedad Unipersonal, con lo que empezamos a concluir que en Colombia la discusin de si es empresa o sociedad, las Altas cortes, en todas las sentencias se han inclinado por afirmar que son Empresas Unipersonales las que existen en Colombia, y as lo han desarrollado, especialmente la Corte Constitucional en la sentencia C-624/98, la cual estable las principales reglas y principios sobre los cuales se debe actuar al establecer una figura como la empresa unipersonal. Es importante aclarar que no se niega la existencia de la Sociedad unipersonal, pero esto es en otros pases, en Colombia NO existe la sociedad unipersonal, la figura legal y legtima es la de EMPRESA UNIPERSONAL.

Clases de sentencias Hito/Sent. lnea Jurisprudencial


Sentencia Fundadora de lnea Sentencia Consolidadota de lnea Sentencia Modificadora de lnea Sentencia Reconceptualizadora de lnea Sentencia Dominante C-624 de 1998

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Clases de Sentencias No Importantes/ Sent. lnea Jurisprudencial Sentencias Meramente Confirmadoras de Principio C-1551/00 C-1367/00 C-261/02 T-974/03

Sentencias Argumentativamente Confusas Sentencias en Exceso Abstractas

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CONCLUSIONES: Aunque la costumbre mercantil contra legem no tiene ningn valor jurdico, han existido casos en que determinada prctica se vuelve tan repetitiva y es tan notoria su contradiccin a la ley, que el mismo legislador ha optado por adoptarla y cambiar el ordenamiento jurdico. Fue el caso de la Empresa Unipersonal, que debido a que no exista en el ordenamiento colombiano una figura como esta, las personas comenzaron a actuar, de forma fraudulenta y contraria a la ley. Se produjo una proliferacin de sociedades pluripersonales ficticias, puesto que los empresarios que deseaban desarrollar un negocio de forma individual y autnoma con beneficio de separacin de patrimonios, responsabilidad jurdica adicional y limitacin de la responsabilidad no tenia otro camino que el de acudir a la colaboracin de socios simulados para cumplir con el requisito de pluralidad exigido por la ley.

La ley 222 de 1.995 introduce la figura de empresa unipersonal al ordenamiento comercial Colombiano, entendindola como una persona jurdica diferente de su creador, persona natural o jurdica denominado empresario, que constituye con parte de sus activos un patrimonio independiente con el fin de realizar actividades mercantiles. La empresa unipersonal adquiere su personera jurdica al momento de la inscripcin del registro en la Cmara de Comercio Correspondiente.

Doctrinalmente se est discutiendo acerca de si la figura es correcto llamarla empresa unipersonal o si puede emplearse el trmino de sociedad unipersonal. En el mundo las posiciones estn divididas y hay pases que acogen ambas denominaciones, pero en Colombia hacer uno del vocablo sociedad 57

unipersonal es incurrir en una contradiccin, puesto que el mismo Cdigo de Comercio define sociedad como la reunin de dos o ms personas, por lo que una sociedad no podra constituirse por una sola persona, sin embargo

nuestro ordenamiento jurdico ha dado vida jurdica a ambas figuras.

Existe una limitacin de responsabilidad del empresario nico a los bienes que haya aportado, por lo cual slo estos bienes podrn ser perseguidos por los acreedores de la empresa. Las prohibiciones del empresario estn

relacionadas con

la imposibilidad de retirar bienes de la sociedad, salvo

utilidades debidamente constituiditas, y con la contratacin entre la empresa y su titular y entre empresas unipersonales de un mismo dueo. Y se disuelve por voluntad de su titular, por vencimiento del trmino, por muerte del constituyente, por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas, por prdidas que reduzcan considerablemente el patrimonio, entre otras causales legales.

La empresa unipersonal tiene la virtud de convertirse a una sociedad comercial, siempre que llegue a pertenecer a dos o ms personas, para la cual tiene un trmino de seis meses para la elaboracin de los estatutos sociales pertinentes, los cuales a su vez deben ser elevados a escritura pblica. La nueva sociedad, asumir sin solucin de continuidad los derechos y obligaciones de la empresa unipersonal. De omitirse cualquiera de estos pasos, quedar resuelta de pleno derecho la empresa unipersonal y deber liquidarse.

En general la empresa unipersonal funciona de manera similar, y en todos sus aspectos, a la sociedad de responsabilidad limitada. Su funcionamiento, y

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hasta su entendimiento esta ligado al rgimen de las sociedades limitadas, y la misma ley 222 de 1.995 hace est remisin.

La importancia de crear una lnea jurisprudencial sobre el tema de empresa unipersonal es muy importante pues as se fijara una forma reinterpretar las decisiones de las Cortes y as saber en que estado decisional se encuentra esta figura y conocer la doctrina probable con la cual e deben tomar las decisiones.

Segn la polaridad que se a planteado sobre si es empresa unipersonal o sociedad unipersonal, tras analizar la ratio decidendi de la corte, se puede afirmar, que la figura que existe es empresa unipersonal, fue lo que se creo y es lo que se maneja, o por lo menos as lo manifiestan las Cortas al hablar de empresa unipersonal, no se sociedad.

Hasta las Altas Cortes Colombianas han incurrido en el error de hablar de sociedades unipersonales, pero el transcurso de la jurisprudencia, desde la creacin de la figura se a entendido que esta debe denominarse Empresa Unipersonal y que por lo tanto se debe ajustar a las disposiciones sobre el tema. No podemos hablar de una lnea jurisprudencial propiamente dicha, solo planteamos el inicio de una; pues con las pocas sentencias que se encuentran sobre el tema, apenas se pudo identificar la jurisprudencia que funda la lnea, pero de ah en adelante encontraremos consideraciones de la Corte que solo reafirmaran lo que esa sentencia fundadora de lnea afirmo en un principio.

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Para construir realmente esta lnea jurisprudencial se necesita del continuo anlisis de las Cortes, que den material de trabajo para el desarrollo de la lnea, pus hasta el momento tenemos simplemente el inicio de lo que en un futuro podr ser el desarrollo jurisprudencial de una de las figuras mas novedosas que la legislacin mercantil prev

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BIBLIOGRAFIA

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