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A CONTINUIDADE DOS DIREITOS HUMANOS

Srgio Resende de Barros

Mestre, doutor e livre-docente em Direito pela Universidade de So Paulo. Professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professor do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba UNIMEP. Vice-Presidente do Instituto Pimenta Bueno Associao Brasileira dos Constitucionalistas. profsrbarros@uol.com.br www.srbarros.com.br

Apesar dos avanos e recuos na proteo dos direitos humanos, cresce a conscincia de que a solidariedade humana necessria para defender a humanidade contra atos que agridem os valores que ela historicamente incorporou ao seu patrimnio. Essa necessidade se aguou no sculo 20, medida que a humanidade se mostrou capaz de autodestruio, tanto tcnica, quanto moralmente. O que foi comprovado pelos holocaustos e genocdios cometidos por regimes totalitrios de esquerda e de direita, como o stalinismo e o nazismo, mas tambm por defensores da democracia, como ocorreu no bombardeio de cidades indefesas, at por artefatos atmicos. Na rotina do dia-a-dia, tambm, a humanidade atenta contra sua prpria existncia. Contamina guas, devasta florestas, polui o ar, degrada o meio ambiente. So atos cotidianos, ora at mal percebidos, mas que, repetidos, persistentes, somam-se para degradar a condio humana, afetando a vivncia e at a sobrevivncia do ser humano na terra. Por tudo isso, os valores que guardam os fatores da humanidade tornam-se cada vez mais necessitados de uma proteo jurdica ativa e coativa. Uma autoproteo solidria, a saber: dos humanos pelos humanos contra os humanos.

Uma proteo reflexiva, nos dois sentidos do termo reflexivo, significando uma reflexo da humanidade sobre a necessidade de proteger a si mesma contra si mesma. Isso, porque o grande inimigo histrico do homem tem sido o prprio homem. Sempre aguada, essa necessidade de proteo gera a expanso objetiva e subjetiva de direitos que so chamados direitos humanos, porque buscam realizar em cada indivduo um ser humano digno dos valores j alcanados na histria da civilizao humana. No momento atual, esses direitos ultrapassam as nacionalidades. Incidem sobre os estados nacionais para resguardar a paz mundial, o equilbrio ecolgico, o desenvolvimento econmico, social e cultural, a autodeterminao dos povos, o patrimnio comum da humanidade. Esses e outros valores similares s podem ser guardados por uma solidariedade maior e geral da humanidade. Para esse fim, foram gerados direitos de solidariedade, constituindo uma terceira gerao de direitos humanos. Tal, como pioneiramente lecionou Karel Vasak, em 1979, na aula inaugural que proferiu no Instituto Internacional dos Direitos Humanos, em Estrasburgo, sob o ttulo Pour les droits de lhomme de la troisime gnration: les droits de solidariet. Nasceu a a idia de que os direitos do homem chegaram a uma terceira gerao: a da solidariedade. Vasak era Diretor da Diviso de Direitos do Homem e da Paz da UNESCO. Respaldado por sua posio institucional, alinhou a evoluo dos direitos com o lema da Revoluo Francesa de 1789: libert, egalit, fraternit. Essa Revoluo teria marcado no s o incio, mas a evoluo da Idade Contempornea, ao longo da qual os direitos humanos se teriam sucedido em trs geraes: a da liberdade, a da igualdade e a da fraternidade ou solidariedade. Alinhando a histria com a Frana, o esquema proposto por Vasak repercutiu entre

os franceses. Tornou-se uma especiaria do didatismo francs, logo exportada. Virou modismo dividir os direitos em geraes consoantes com o trplice brado de 1789: liberdade, igualdade, fraternidade. A impropriedade do nome geraes em face da continuidade da histria dos direitos fez cogitar de outras denominaes. Fala-se em dimenses ou configuraes em vez de geraes. De minha parte, no recuso o termo geraes. Mas procuro aliar o critrio histrico a um critrio lgico, somar a historicidade com a tipicidade. Apio a sucesso histrica numa tipificao lgica, que revela o perfil dos direitos nos momentos mais expressivos de sua historicidade. Para isso, lembro que todo direito implica um conceito que o define logicamente; e que todo conceito tem uma compreenso, que so as caractersticas que ele compreende, e uma extenso, que so os seres aos quais ele se estende. Com esse critrio, falando em compreenso e extenso, disponho os direitos humanos em trs tipos com trs perfis, correspondentes s trs geraes. Aqui, as geraes ganham uma tipicidade que ajuda a entend-las, inclusive, na sua continuidade, mostrando como elas perfazem um todo contnuo e progressivo. uma tipificao historiogrfica aplicada evoluo dos direitos humanos, discernindo fases, que podem ser ditas geraes, cada qual com o seu perfil. A primeira gerao, voltada para as relaes sociais em geral, tem o perfil tpico da legislao liberal de mbito nacional. Os direitos se estendem a todos os seres humanos, mas compreendidos, estes, como indivduos, que merecem proteo s por serem humanos, sem ponderar condies pessoais ou sociais que os diferenciem. O sujeito do direito o indivduo e o objeto a liberdade. So direitos individuais, quanto titularidade. Quanto ao objeto, so direitos de liberdade. Pelo que so ditos liberdades individuais e, como so liberdades de todos,

asseguradas pelo Estado, so ditas tambm liberdades pblicas.

Na origem

histrica, fim do sculo 18, surgiram para livrar o indivduo do absolutismo do monarca, ao qual se ops uma liberdade individual quase irrestrita, que favoreceu a evoluo do capitalismo, mas levou a uma explorao sem freios da classe operria pela patronal. Aps a Questo Social, causada pelo capitalismo desenfreado no sculo 19, veio a segunda gerao, no incio do sculo 20, buscando promover a igualdade social, mediante direitos econmicos, sociais e culturais, que se estendem a todos os seres humanos, mas compreendidos no mais como indivduos, mas como integrantes de uma categoria social mais fraca do que outra ou outras com que se relaciona. Esses direitos tem o perfil tpico da legislao social de mbito nacional. So abreviadamente ditos direitos sociais, no por serem de toda a sociedade, indiscriminada e difusamente, mas porque discriminam positivamente categorias sociais, visando a equaliz-las entre si. So direitos de uma categoria em relao a outra ou outras. O indivduo passa a ser sujeito de direitos no mais como individualidade abstrata, mas como integrante de uma categoria social, em concreto. So direitos categoriais, quanto sua titularidade. So parciais, no por serem facciosos, mas porque reforam juridicamente uma parte mais fraca da sociedade, sendo outorgados apenas a uma categoria, que recebe uma proteo parcial do Estado em face de outra ou outras categorias. Com tal propsito equalizador, essa segunda gerao volta-se especialmente para as relaes sociais em que a desigualdade se acentua por um fator econmico, ou fsico, ou de outra natureza. Variados em seu teor econmico, social ou cultural, esses direitos parciais garantem uma prestao do Estado legislativa, administrativa ou jurisdicional aos indivduos de uma categoria mais fraca, a fim

de promover a igualdade social ou, no mnimo, a igualdade de oportunidades na sociedade. Sendo categoriais pela titularidade, so direitos de igualdade pelo objeto. Almejando equalizar categorias desiguais, no buscam a justia formal em que todos os indivduos so tratados igualmente pela lei, sem levar em conta suas condies pessoais, mas para edificar a dignidade da pessoa humana tratam desigualmente os desiguais na proporo em que se desigualam, a fim de promover o ajuste social ou, melhor dizendo, a justia social. Na origem histrica, para superar a Questo Social, tais direitos categoriais incidiram sobre a relao de trabalho para proteger a classe operria contra a espoliao patronal. Depois se estenderam a outras categorias ou partes sociais, como os inquilinos, os consumidores, os idosos, as mulheres, os estudantes, os menores, os deficientes, em suma, os hipossuficientes. Ir da igualdade social para a fraternidade social foi um passo curto, impelido pelas guerras mundiais. A terceira gerao reagindo ao extermnio macio ou gradativo da vida e das condies vitais da humanidade voltou os olhos para as relaes sociais em geral, mas agora para garantir no indivduo contra indivduo, no categoria social contra categoria social mas a humanidade contra a prpria humanidade. Neste momento os direitos humanos se internacionalizam, sendo a soberania estatal relativizada por sistemas normativos internacionais e supranacionais, que impem paradigmas ticos para assegurar o respeito dignidade da pessoa humana. O fato de haver o gnero humano se mostrado capaz de se autodestruir com a participao ou com a omisso dos estados nacionais fez aflorar a solidariedade humana no plano internacional para, a partir da, comprometer a comunidade das naes e, internamente, as comunidades nacionais.

Assim, os direitos de solidariedade surgem tpicos da legislao comunitria de mbito internacional ou supranacional, que despontou no meado do sculo 20. Em seu perfil, so direitos que se estendem a todos os seres humanos, mas no compreendidos em sua individualidade ou em uma categoria especial, mas em sua generalidade: como gnero humano. Pelo que so direitos difusos quanto sua extenso, so direitos de todos, e nesse sentido so coletivos, metapessoais, transindividuais. Os direitos de solidariedade pioneiros, que surgiram para obstar efeitos negativos de aes e omisses dos estados nacionais, foram cinco, a saber: o direito paz, o direito ao desenvolvimento, o direito ao patrimnio comum da humanidade, o direito comunicao, o direito autodeterminao dos povos e o direito ao meio ambiente sadio ou ecologicamente equilibrado. A estes, outros j se podem somar, como o direito alimentao bsica, o direito educao fundamental, o direito sade fsica, o direito higidez psquica, e outros direitos de todos. Depois de Karel Vasak vieram outros autores que desejosos de dar sua contribuio desdobraram mais geraes: quatro, cinco... Mas, cabe perguntar: realmente h geraes e, se houver, h quantas geraes de direitos? Vasak foi criticado porque em todos os direitos humanos existe solidariedade ou fraternidade, como tambm porque falar em geraes pode levar ao equvoco de separar os direitos uns dos outros, o que no se sustenta em face da indivisibilidade bsica dos direitos humanos. Ademais, no direito internacional, onde nasceram os direitos de solidariedade, a primeira gerao foi de direitos sociais e no individuais, surgidos com a criao da OIT (Organizao Internacional do Trabalho) em 1919.

Realmente, a maleabilidade da distino de geraes ficou patente logo aps a teorizao pioneira de Vasak, quando alguns discerniram novas geraes plenamente enquadrveis nas anteriores. Os novos direitos, por exemplo, os biogenticos, so perfeitamente enquadrveis na tipologia das geraes anteriores. Na verdade, todos os direitos humanos, tanto os mais fundamentais, quanto os mais operacionais, tm uma mesma essncia ltima, uma mesma natureza bsica: so produto histrico-social. Nascem, crescem e amadurecem no curso da civilizao que os produz. medida que se assentam, fundam uma sociedade poltica mais civilizada. Refletem a evoluo da sociedade, o progresso constante das regras de conduta no interior e no exterior das naes. Nessa continuidade histrica, os novos direitos vo surgindo dos anteriores. A seqncia uma conseqncia: surgem uns dos outros, uns para outros, abrangendo cada vez mais sujeitos e objetos na proporo possvel e necessria para a edificao histrica do ser humano, como indivduo, como espcie e como gnero. Por ser ininterrupta, essa ampliao subjetiva e objetiva dos direitos humanos torna difcil apart-los. Veja-se como difcil apartar e definir quais os direitos subjetivos protegidos pelo inciso IV do 4 do artigo 60 da Constituio federal. Esse inciso fala expressamente em direitos individuais. Mas alguns incluem a os direitos sociais. De fato, por exemplo, o direito aposentadoria um direito social, mas, em sendo adquirido por um indivduo, direito individual, que no pode ser prejudicado, sob pena de violar a garantia de direito adquirido, prevista no inciso XXXVI do artigo 5 da Constituio. Verdadeiramente, relativa e por isso no pode ser incondicional a esquematizao dos direitos humanos em geraes. um contnuo histrico em que as trs geraes so momentos de pico de um evoluir constante no rumo da

difuso dos direitos, para resultar na efetividade do Direito. Veja-se. Os direitos individuais so abstratamente iguais para todos. Perante a lei, todos tm a mesma liberdade de locomoo, por exemplo. Mas logo se percebe como a Questo Social mostrou no sculo 19 que isso no passa de legalidade abstrata, pois, na realidade concreta, a liberdade de locomoo daquele que tem poder econmico no mesma de quem no o tem. Por isso, para dar eficcia social aos direitos individuais, para aumentar sua fruio pelas categorias mais fracas, foram gerados a partir dos direitos individuais e para os direitos individuais os direitos sociais. Os direitos sociais principiam nos direitos individuais a que buscam dar mais eficcia social. Mas tambm logo se percebeu que no adianta garantir os direitos individuais pelos direitos sociais, se a humanidade continua a destruir sua condio de vida por atos ou omisses dos estados nacionais. Da, ainda para garantir a eficcia dos direitos individuais, e agora tambm dos direitos sociais, vieram os direitos de solidariedade, visando a difundir a fraternidade entre todos os homens e povos da terra. Assim as geraes nascem entrelaadas, uma da outra, formando uma continuidade. E, enfim, como na terceira gerao os direitos se tornam difusos, atingindo a plenitude de sua expanso, no h nem como, nem por que haver mais geraes. A primeira gerao protege o indivduo. conotada pela SINGULARIDADE. A segunda gerao protege uma categoria ou parte social. conotada pela PARCIALIDADE. A terceira gerao protege o gnero humano. conotada pela GENERALIDADE. Nesse evoluir constante para a difuso, todos os direitos humanos gerados historicamente por exemplo, a locomoo, a expresso, a educao, a sade, a paz, etc. tendem a tornar-se efetivamente direitos de todos: direitos difusos. Todos os direitos tendem a uma solidariedade, que garanta

efetivamente a igualdade, que garanta efetivamente a liberdade. Assim as geraes se entrosam, se encaixam e se completam e, nesse sentido, a terceira gerao uma sntese das anteriores, s quais abrange, assume e integra. Os direitos de todas as geraes so marcados por uma universalidade ideal e potencial, que tende a realizar-se como universalidade efetiva e atual. Traduzem e tendem a concretizar o humanismo ntegro: a humanidade, em toda a sua plenitude, subjetiva e objetiva, individual e social. Em concluso. Tornou-se modismo descobrir geraes. Mas no h mais geraes a descobrir. O que h por fazer ou seja, o desafio a vencer promover cada vez mais a efetividade dos direitos individuais pelos direitos sociais, bem como a efetividade dos direitos individuais e dos sociais pelos direitos de solidariedade. Vale dizer: completar os direitos humanos uns pelos outros na continuidade de suas geraes. Isso, para que no fim dessa continuidade se chegue plenitude dessa completude, de sorte que os direitos humanos sejam o que jamais puderam deixar ser: direitos individuais, porque na realidade ltima o nico verdadeiro sujeito dos direitos o indivduo humano. Mas, que sejam direitos individuais, sim, porm de todos os indivduos humanos. Sem o que a democracia continuar sendo somente o que tem sido: um mero regime poltico-eleitoral.